ECLI:NL:CBB:2019:178
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2881
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 april 2019 in de zaak tussen
[naam 1] en [naam 2] , te [plaats] , appellanten
(gemachtigde: W.J.P. Raaijmakers),
en
burgemeester en wethouders van Haag, verweerders
(gemachtigde: mr. M.C. Reemeijer-Schmitz).
Procesverloop
Bij besluit van 14 april 2017 (het primaire besluit) hebben verweerders, voor zover hier van belang, het verzoek van appellanten om handhavend op te treden tegen het overschrijden van de openingstijden van het [naam 3] filiaal in het Texaco pompstation, gevestigd aan de [adres 1] te [plaats] , afgewezen.
Bij besluit van 4 juli 2018 (het bestreden besluit) hebben verweerders het bezwaar van appellanten ongegrond verklaard.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 maart 2019. Appellanten zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde.
Overwegingen
1	Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1
Bij brief van 22 februari 2017 hebben appellanten, die woonachtig zijn aan de [adres 2] in [plaats] , verweerders onder meer verzocht handhavend op te treden tegen de overschrijding van de (opgelegde) winkeltijden van het in het Texaco pompstation gevestigde [naam 3] filiaal ( [naam 3] Express).
1.2
Bij het primaire besluit hebben verweerders het verzoek van appellanten tot handhavend optreden afgewezen. Verweerders hebben in dit besluit aangegeven dat de openingstijden van winkels is geregeld in de Winkeltijdenwet, het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet en de Verordening Winkeltijden gemeente Den Haag 2006. Verweerders stellen zich op het standpunt dat een nieuwe Winkeltijdenverordening in voorbereiding is, waarin de toegestane openingstijden naar verwachting worden verruimd. Met het oog hierop wordt nu bij overtredingen van de winkelsluitingstijden niet gehandhaafd, tenzij sprake is van ernstige gevolgen van de openbare orde. Volgens verweerder maakt het handhavingsverzoek van appellanten daarvan geen melding.
2	Bij het bestreden besluit hebben verweerders dit besluit gehandhaafd. Verweerders stellen zich op het standpunt dat niet is gebleken van concrete en verifieerbare signalen dat de huidige winkeltijdenwet en verordening worden overschreden. Verweerders zijn van oordeel dat zij het handhavingsverzoek dan ook terecht hebben afgewezen. Verweerders hebben aangegeven dat zij bereid zijn om in de komende periode controles uit te voeren om na te gaan of het [naam 3] filiaal zich houdt aan de nu geldende regelgeving. Deze controles zullen de komende drie maanden plaatsvinden. Als daartoe aanleiding bestaat, zal tot handhaving worden overgegaan, aldus verweerders.
3.1
Appellanten stellen zich in beroep op het standpunt dat verweerders ten onrechte hun verzoek om handhavend op te treden, hebben afgewezen. Daartoe voeren zij aan dat het [naam 3] filiaal zeven dagen per week is geopend van 6.00 uur tot 23.00 uur. Volgens appellanten is sprake van een overtreding van de Winkeltijdenwet en de Verordening Winkeltijden gemeente Den Haag 2006. Deze overtreding doet zich in ieder geval voor op de zondagen van 6.00 uur tot 10.00 uur en van 18.00 uur tot 23.00 uur. Appellanten stellen dat zij iedere dag, met name op zondag, ernstige geluidsoverlast hebben. Appellanten betogen verder dat het bestreden besluit in strijd met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel is genomen, omdat niet overeenkomstig het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften is besloten. Zo zijn verweerders niet ingegaan op de constatering van de adviescommissie dat in het primaire besluit een buitenwettelijk criterium (ernstige gevolgen voor de openbare orde) wordt gehanteerd. Bovendien hebben verweerders niet aangegeven of en zo ja, hoe is onderzocht of de winkeltijden van het [naam 3] filiaal niet worden overschreden. Het aankondigen van een onderzoek is in dit verband niet voldoende, omdat dit onderzoek al had moeten zijn verricht voor het nemen van een besluit op het verzoek om handhavend optreden, aldus appellanten.
3.2
Ter zitting hebben appellanten aangegeven dat het handhavingsverzoek, mede gelet op de in de nieuwe Verordening winkeltijden Den Haag 2018 neergelegde verruiming van de openingstijden van winkels op zondag in de avonduren, is beperkt tot de zondagopenstelling van het [naam 3] filiaal van 6.00 uur tot 10.00 uur. Zij hebben in dit verband desgevraagd toegelicht dat hun handhavingsverzoek met name was ingegeven door de geluidsoverlast die werd veroorzaakt door het laden en lossen ter bevoorrading van het [naam 3] filiaal vanaf ongeveer 5.20 uur. Appellanten hebben aangegeven dat zij een afzonderlijk  – hier niet aan de orde zijnd – handhavingsverzoek wegens overtreding van het Activiteitenbesluit milieubeheer hebben ingediend en dat een dwangsom is opgelegd, waardoor deze overlast is verminderd. De overlast die appellanten van het [naam 3] filiaal ondervinden is daardoor echter niet verdwenen, omdat deze, zoals ter zitting is verduidelijkt, ook wordt veroorzaakt door degenen die zonder te tanken boodschappen komen doen en hun auto's parkeren op de onder het slaapkamerraam van appellanten gelegen parkeerplaatsen en door uitgaanspubliek dat na het uitgaan (vaak luidruchtig) de winkel kort na 06.00 uur bezoekt. Hierdoor wordt de zondagsrust van appellanten verstoord.
4 Verweerder hebben ter zitting aangegeven dat het in het bestreden besluit aangekondigde onderzoek naar de openingstijden van het [naam 3] filiaal bestaat uit drie controlemomenten, waarvan er al twee hebben plaatsgevonden. Op basis van de bevindingen tot nu toe hebben verweerders geconstateerd dat het [naam 3] filiaal – inderdaad – voor het winkelend publiek open is tussen 6.00 uur en 10.00 uur. Dit is volgens verweerders (ook) op basis van de op 12 december 2018 in werking getreden Verordening winkeltijden Den Haag 2018 niet toegestaan.
5 Het College overweegt als volgt.
5.1
Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift (artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met artikel 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)).
5.2
Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet is het verboden om een winkel voor het publiek geopend te hebben op zondag. Artikel 3, eerste lid, van de Winkeltijdenwet bepaalt dat de gemeenteraad bij verordening vrijstelling van dit verbod kan verlenen. Op grond van artikel 7, eerste lid, van de ten tijde van de bestreden besluiten van toepassing zijnde Verordening Winkeltijden gemeente Den Haag 2006 geldt in de gehele stad dit verbod niet op zon- en feestdagen tussen 10.00 uur en 18.00 uur voor winkels in verband met de toeristische aantrekkingskracht van Den Haag.
5.3
Het College stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de zondagopenstelling van het [naam 3] filiaal vóór 10.00 uur in strijd is met de ten tijde van de bestreden besluiten van toepassing zijnde wet- en regelgeving. Evenmin is in geschil dat geen ontheffing als bedoeld in de Verordening Winkeltijden gemeente Den Haag 2006 is verleend en dat verweerder geen vrijstelling als bedoeld in het Vrijstellingsbesluit Winkeltijdenwet heeft gegeven. Tegen een dergelijke (stelselmatige) overtreding dienen verweerders in beginsel handhavend op te treden. Volgens vaste jurisprudentie van het College kunnen verweerders slechts indien sprake is van bijzondere omstandigheden besluiten om af te zien van handhavend optreden. Van een bijzondere omstandigheid kan sprake zijn indien concreet zicht bestaat op legalisatie. Niet is gebleken dat er ten tijde van het (gehandhaafde) besluit om van handhaving af te zien concreet zicht was op legalisatie. Op grond van artikel 2:1, eerste lid, van de Verordening Winkeltijden Den Haag 2018 mogen immers alle winkels op zon- en feestdagen open zijn van 10.00 uur tot 23.00 uur. Evenmin is gebleken van omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat handhavend optreden onevenredig bezwarend zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. De conclusie is dan ook dat verweerders geen deugdelijke motivering hebben gegeven om van handhaving af te zien.
6 Het beroep van appellanten is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Nu het door verweerders verrichte onderzoek naar de zondagopenstelling van het [naam 3] filiaal nog niet is afgerond en het aan verweerders is om, tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen, een zorgvuldige afweging van alle betrokken belangen te maken, ziet het College geen mogelijkheden voor een definitieve beslechting van het geschil. Het College zal verweerders daarom opdragen om een nieuw besluit te nemen op het verzoek van appellanten met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt daarvoor een termijn van acht weken.
7 Het College ziet aanleiding om verweerders te veroordelen in de door appellanten gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). In de nieuwe beslissing op bezwaar zullen verweerders (opnieuw) moeten ingaan op het verzoek van appellanten om vergoeding van de door hen in de bezwaarfase gemaakte kosten op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb. De in het bestreden besluit opgenomen proceskostenvergoeding komt met vernietiging van dit besluit immers te vervallen. Het College zal voorts bepalen dat verweerders het door appellanten betaalde griffierecht dienen te vergoeden.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerders op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerders op het betaalde griffierecht van € 170,- aan appellanten te vergoeden;
- veroordeelt verweerders in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 1.024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019.
w.g. B. Bastein	w.g. C.E.C.M. van Roosmalen