ECLI:NL:GHAMS:2019:1046
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.250.291/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam: C/13/651488 / KG ZA 18-787
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 maart 2019
inzake
1
CVMAKER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[appellant sub 2]
,
wonend te [woonplaats 1] ,
3.
[appellant sub 3]
,
wonend te [woonplaats 2] ,
appellanten in principaal appel in de hoofdzaak,
geïntimeerden in incidenteel appel in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. D. van Eek te Amsterdam,
tegen
1
RESUMEDIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
wonend te [woonplaats 3] ,
geïntimeerden in principaal appel in de hoofdzaak,
appellanten in incidenteel appel in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat: mr. J. Becker te Arnhem.
1
Het verdere verloop van het geding  in hoger beroep
Partijen worden hierna (wederom) afzonderlijk CVmaker, [appellant sub 2] , [appellant sub 3] en gezamenlijk CVmaker c.s. genoemd dan wel afzonderlijk aangeduid als Resumedia en [geïntimeerde sub 2] en gezamenlijk als Resumedia c.s.
In deze zaak heeft het hof bij arrest van 29 januari 2019 (hierna: het tussenarrest) de incidentele vordering van CVmaker c.s. afgewezen en de beslissing met betrekking tot de proceskosten in het incident aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. Ook is iedere verdere beslissing in de hoofdzaak aangehouden. Voor het verloop van het geding tot aan die datum wordt (mede) naar het tussenarrest verwezen.
CVmaker c.s. hebben in de hoofdzaak in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en (naar het hof begrijpt) alsnog de vorderingen van Resumedia c.s. zal afwijzen, althans de geldigheid van de non-concurentiebedingen zal beperken tot één jaar na de door [appellant sub 2] en [appellant sub 3] uitgevoerde werkzaamheden voor [geïntimeerde sub 2] , met veroordeling van Resumedia c.s. in de proceskosten in beide instanties, zoveel mogelijk op de voet van art. 1019h Rv.
Resumedia c.s. hebben in de hoofdzaak in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover de vorderingen van Resumedia c.s. zijn afgewezen en deze alsnog volledig zal toewijzen alsmede (conform hun vermeerderde eis) aan het dictum sub 5.8 van het vonnis een nieuw maximum van € 1.000.000,-- aan dwangsommen zal verbinden en de veroordelingen sub 5.1 tot en met 5.7 opnieuw zal uitspreken in die zin dat daaronder ook het gebruik van de buitenlandse websites van CVmaker c.s. wordt begrepen en in principaal appel tot bekrachtiging voor het overige, met veroordeling van CVmaker c.s. in volledige kosten van beide instanties, in de zin van art. 1019h Rv voor zover betrekking hebbend op de handelsnaamrechtelijke vorderingen, met rente en nakosten.
CVmaker c.s. hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van Resumedia c.s. in de volledige proceskosten in beide instanties ex art. 1019h Rv.
Het hof heeft bij het tussenarrest de zaak naar de rol verwezen voor arrest in de hoofdzaak en de datum daarvan bepaald op heden.
2
De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen.
Grief 9 in principaal appel
is gericht tegen onderdelen van de opsomming. Het hof zal hierna rekening houden met de in deze grief geopperde bezwaren. Voor zover de grief is gericht tegen de hierna onder 3.1.2 en 3.1.6 vermelde feiten (in het bestreden vonnis vermeld onder 2.2. en 2.6) zal deze grief onder 3.8.1 worden behandeld en worden verworpen. De feiten zijn voor het overige niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
De feiten worden hierna in rechtsoverweging 3.1 weergegeven.
3
De beoordeling in de hoofdzaak
3.1
Het gaat in deze zaak - voor zover in hoger beroep van belang - om het volgende.
3.1.1
Resumedia (althans haar rechtsvoorganger), waarvan [geïntimeerde sub 2] (middellijk) bestuurder en enig aandeelhouder is, exploiteert sinds 2011 de website www.cvwizard.nl en sinds 2014 de website www.cv.nl. Op deze nagenoeg identieke websites worden betaalde diensten aangeboden om solliciteren makkelijker te maken. Via een integrale tool kan een curriculum vitae worden opgesteld, bewerkt en beheerd. Ook kunnen langs deze weg sollicitatiebrieven worden opgesteld. Verder kunnen via deze websites brieven en cv’s naar potentiële werkgevers worden gestuurd en vacatures worden ingezien. Als producties 2 en 3 hebben Resumedia c.s. prints van de homepages van de websites overgelegd.
3.1.2
In 2011 heeft [geïntimeerde sub 2] zijn idee voor CVwizard.nl voor het eerst concreet uitgewerkt. Hij heeft daartoe ontwerptekeningen en mockups gemaakt. Daarnaast heeft hij een lijst met functionaliteiten uitgewerkt, die zijn website zou moeten bieden. Via het designplatform 99designs.com heeft [geïntimeerde sub 2] een freelance webdesigner dit ontwerp laten uitwerken.
3.1.3
[appellant sub 2] en [appellant sub 3] hebben als programmeurs gewerkt voor Resumedia c.s. [appellant sub 2] is senior back-end developer en [appellant sub 3] is software designer/front-back end developer.
3.1.4
In een overeenkomst van 20 februari 2013 tussen GGMG (de rechtsvoorganger van Resumedia, opdrachtgever) en [X] Media (de onderneming/eenmanszaak van [appellant sub 2] , opdrachtnemer) staat voor zover van belang het volgende:
Artikel 1. Exclusief
Opdrachtnemer zal webdevelopment werkzaamheden uitvoeren voor de opdrachtgever. De  opgeleverde zaken worden exclusief voor de opdrachtgever gemaakt (...)
Artikel 2. Aanvang opdrachten
Opdrachtnemer zal doorgaans elke opdracht die de opdrachtgever oplegt starten binnen 3 werkdagen.
Artikel 3. Geheimhouding
Opdrachtnemer verplicht zich gedurende de looptijd van de opdrachten alsook na die tijd, tot strikte geheimhouding van al hetgeen tot zijn/haar kennis komt of is gekomen omtrent en in verband met de onderneming van Opdrachtgever alsook de bij deze gelieerde ondernemingen, de activiteiten en relaties van Opdrachtgever en alle informatie waarover hij in verband met de werkzaamheden van Opdrachtnemer beschikt. Opdrachtnemer verplicht zich de Informatie op geen enkele wijze, in gewijzigde noch in ongewijzigde vorm, in exploitatie te nemen of toe te passen voor enig ander doel dan hierboven omschreven, en zal niemand in de gelegenheid stellen dit te doen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de opdrachtgever.
Opdrachtnemer is gehouden deze gegevens strikt vertrouwelijk te behandelen en niet aan derden te openbaren, een en ander op straffe van verbeurte van een boete aan Opdrachtgever welke direct opeisbaar is, en zonder dat daartoe een ingebrekestelling vereist is, ad € 10.000 voor elke overtreding van deze geheimhoudingsverplichting. Deze boete is verschuldigd onverminderd alle andere eventuele rechten of vorderingen van Opdrachtgever, daaronder in elk geval te begrijpen het recht van Opdrachtgever op vergoeding van de werkelijk geleden
schade.
(…)
3.1.5
Op 8 november 2013 heeft (de rechtsvoorganger van) Resumedia, als opdrachtgever, een nagenoeg gelijkluidende overeenkomst gesloten met Freshcoat (de onderneming/eenmanszaak van [appellant sub 3] , opdrachtnemer). In deze overeenkomst ontbreekt het in de eerste overeenkomst vermelde artikel 2 over de aanvang van de opdrachten. Het onderdeel geheimhouding is daarin geregeld in artikel 2.
3.1.6
In 2014 heeft [geïntimeerde sub 2] versie 2.0 van de website CVwizard.nl ontworpen. In november 2015 is versie 3.0 live gegaan.
3.1.7
[appellant sub 2] en [appellant sub 3] hebben inmiddels in eigen beheer de website www.cvmaker.nl ontwikkeld waarvoor zij de handelsnaam CVmaker voeren. Als productie G27 hebben CVmaker c.s. een print overgelegd van de homepage van de website. De website is op 31 januari 2018 “breed” online gegaan. CVmaker c.s. hebben voorts de domeinnaam CVmaker.nl geregistreerd.
3.1.8
[appellant sub 3] heeft voor het laatst in september 2017 werkzaamheden uitgevoerd voor Resumedia c.s. en [appellant sub 2] tot eind januari 2018. In totaal hebben zij in elk geval een bedrag van ongeveer € 160.000,-- betaald gekregen voor hun diensten.
3.1.9
In een brief van 6 februari 2018 hebben Resumedia c.s. [appellant sub 2] en [appellant sub 3] gesommeerd het exploiteren van de website CVmaker.nl te staken en gestaakt te houden (door CVmaker.nl offline te halen).
3.1.10
Op 13 februari 2018 hebben [appellant sub 2] en [appellant sub 3] hun vennootschap CVmaker  opgericht. Zij zijn via hun persoonlijke vennootschappen middellijk bestuurder van deze vennootschap.
3.1.11
In brieven van 19 april 2018 hebben Resumedia c.s. hun onder 3.1.9 vermelde sommaties herhaald.
3.1.12
In een brief van 14 mei 2018 hebben CVmaker c.s. betwist dat zij inbreuk maken op de rechten van Resumedia c.s. door de website CVmaker.nl te exploiteren.
3.2
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, de op wanprestatie en onrechtmatige daad gebaseerde vorderingen, inclusief nevenvorderingen, van Resumedia c.s. (groten)deels toegewezen en hun vorderingen die waren gebaseerd op handelsnaaminbreuk afgewezen.
3.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komen CVmaker c.s. in principaal appel op met elf grieven en Resumedia c.s. in incidenteel appel met zes grieven. Het hof zal eerst het incidenteel appel van Resumedia c.s. behandelen en vervolgens het principaal appel van CVmaker c.s.
Incidenteel appel
Handelsnaam
3.4
De vorderingen van Resumedia c.s., die ertoe strekken - samengevat - CVmaker c.s. te verbieden inbreuk te maken op hun handelsnaamrechten CVwizard (.nl) of CV.nl , op straffe van een dwangsom, heeft de voorzieningenrechter afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter is de handelsnaam van Resumedia c.s. (met het dominerende tekstonderdeel CV) in hoge mate beschrijvend van aard. Deze geniet daarom dus slechts een geringe mate van bescherming. In de handelsnaam van CVmaker c.s. wordt verder het woord ‘maker’ gebruikt en in die van Resumedia c.s.  het woord ‘wizard’ waardoor voldoende verschil aanwezig is tussen genoemde handelsnamen om gevaar voor verwarring bij het relevante publiek te voorkomen. Volgens de voorzieningenrechter is daarom onvoldoende aannemelijk dat CVmaker c.s. inbreuk maken op de handelsnaamrechten van Resumedia c.s. Van anderszins onrechtmatig handelen door CVmaker c.s. door gebruik van hun handelsnaam is evenmin sprake, aldus nog steeds de voorzieningenrechter. Hiertegen zijn de
grieven 1 tot en met 4 in incidenteel appel
gericht die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
3.4.1
Volgens Resumedia c.s. heeft de voorzieningenrechter een onjuiste en verzwaarde toetsingsmaatstaf aangelegd, terwijl de enige toetsing is of er verwarringsgevaar is te duchten bij het gehele Nederlandstalige publiek, waaronder de doorsnee consument. Het enkele feit dat het woord CV wordt gebruikt, wil nog niet zeggen dat daarmee de handelsnamen CV.nl en CVwizard beschrijvend zijn. Het publiek vat deze handelsnamen niet op als beschrijvend woord, maar als naam van de onderneming. Het gaat om handelsnamen met een beschermingswaardige bekendheid, waardoor Resumedia c.s. verwarringsgevaar kunnen tegengaan, verwarring die zich ook daadwerkelijk meermaals heeft voorgedaan. Voor onrechtmatig handelsnaamgebruik  mogen, anders dan de voorzieningenrechter in rov 4.6 heeft gedaan, geen bijkomende omstandigheden geëist worden maar is voldoende dat, zoals in dit geval, de namen van partijen overeenstemmend zijn, zij zich op hetzelfde publiek richten en dezelfde diensten aanbieden, aldus Resumedia c.s.
3.4.2
Het hof oordeelt als volgt. Ten aanzien van de mate van overeenstemming tussen de betrokken handelsnamen CVwizard en CV.nl enerzijds en CVmaker anderzijds stelt hof voorop dat die namen in hun geheel dienen te worden vergeleken maar dat daarbij de nadruk ligt op vergelijking van de kenmerkende bestanddelen daarvan, nu immers minder kenmerkende bestanddelen (zoals onderdelen van de naam die beschrijvend zijn voor of verwijzen naar de activiteiten van de onderneming) minder snel aanleiding kunnen zijn tot verwarring tussen de betrokken ondernemingen.
De betrokken handelsnamen zijn grotendeels beschrijvend van aard, waarbij het dominerende bestanddeel ‘CV’ (in hoofdletters) is. Beide ondernemingen bieden betaalde diensten aan om het solliciteren makkelijker te maken, waaronder het opstellen, bewerken en beheren van een curriculum vitae. Het hof acht daarom aannemelijk dat het publiek het identieke bestanddeel ‘CV’ in de beide handelsnamen zal opvatten als een verwijzing naar de activiteiten van deze ondernemingen, zodat bij de beoordeling van de mate waarin het publiek de betrokken handelsnamen als overeenstemmend ervaart, meer nadruk ligt op vergelijking van de bestanddelen ‘wizard’ en ‘nl’ enerzijds en ‘maker’ anderzijds die niet identiek en geen synoniemen van elkaar zijn. Aldus heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat in hun geheel bezien voldoende verschil aanwezig is tussen genoemde handelsnamen om verwarring bij het relevante publiek te voorkomen.
Resumedia c.s. hebben weliswaar gesteld dat hun handelsnaam bij het relevante publiek een aanzienlijke bekendheid heeft verworven, maar zij heeft dit naar het oordeel van het hof tegenover de betwisting door CVmaker c.s. ook in hoger beroep niet voldoende onderbouwd, zodat het hof, evenals de voorzieningenrechter, geen aanleiding ziet om die omstandigheid bij de beoordeling van het verwarringsgevaar te betrekken. Het feit dat zich een aantal malen daadwerkelijk verwarring heeft voorgedaan, zoals Resumedia c.s. aanvoeren, brengt het hof evenmin tot een ander oordeel.
Evenmin kan worden gesproken van anderszins onrechtmatig handelen door CVmaker c.s. door gebruik van hun handelsnaam. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, moet het CVmaker vrijstaan ten behoeve van hun onderneming beschrijvende woorden te gebruiken. Een dergelijk gebruik is niet per definitie onrechtmatig. Nu Resumedia c.s. geen bijkomende omstandigheden hebben aangevoerd waaruit zou blijken dat dit gebruik alsnog onrechtmatig zou zijn, kan het beroep hierop niet slagen.
3.4.3
De conclusie is dat genoemde grieven geen succes hebben en de op handelsnaaminbreuk gebaseerde alsook de (in)direct daarmee samenhangende vorderingen door de voorzieningenrechter terecht zijn afgewezen. Daarmee faalt tevens
grief 6 in incidenteel appel
, waarmee Resumedia c.s. opkomen tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de gevorderde proceskostenveroordeling op de voet van art. 1019h Rv ten laste van CVmaker c.s. Niet CVmaker c.s. maar Resumedia c.s. zullen met betrekking tot dit onderdeel van de vorderingen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten op grond van art. 1019h Rv, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in incidenteel appel.
Andere vorderingen
3.5
Een aantal andere vorderingen van Resumedia c.s. heeft de voorzieningenrechter  afgewezen, hetzij wegens gebrek aan belang of onvoldoende bepaaldheid dan wel anderszins, en van een aantal toegewezen vorderingen is de formulering niet letterlijk overgenomen in het dictum. Hiertegen is
grief 5 in incidenteel appel
gericht.
3.5.1
Resumedia c.s. voeren aan dat zij belang hebben bij volledige toewijzing, hetgeen eveneens geldt voor de gevorderde vernietiging en rectificatie, nu uit de overgelegde producties blijkt dat CVmaker c.s. nog steeds beschikken over de know how, bedrijfsgeheime gegevens en informatie zoals in de inleidende dagvaarding omschreven. Ook het gevorderde bedrag als voorschot op de door CVmaker c.s. verbeurde contractuele boetes dient alsnog te worden toegewezen.
3.5.2
Het hof verenigt zich met het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat een aantal vorderingen bij gebrek aan belang of onvoldoende bepaaldheid niet voor toewijzing in aanmerking komt. Ook het hof acht de betreffende vorderingen te ruim geformuleerd en deze zijn dan ook terecht afgewezen. Voor een voorschot op beweerdelijk verbeurde boetes ziet het hof bij gebrek aan voldoende onderbouwing in het kader van dit kort geding geen aanleiding. Dat geldt eveneens voor de eis tot  rectificatie, welke vordering gelet op de onomkeerbare schade die daarvan het gevolg is het karakter van dit kort geding te buiten gaat. Voor zover de vorderingen wel zijn toegewezen maar niet letterlijk in het dictum zijn opgenomen, hebben Resumedia c.s. hun belang hierbij onvoldoende toegelicht.
De grief heeft geen succes.
Eisvermeerdering
3.6
Ten slotte hebben Resumedia c.s. hun eis vermeerderd, strekkende tot een verhoging van het maximum aan dwangsommen en het opnieuw uitspreken van de veroordelingen in 5.1 tot en met 5.7 van het dictum (van het bestreden vonnis), met dien verstande dat daaronder ook het gebruik van de buitenlandse websites van CVmaker c.s. wordt begrepen.
3.6.1
Het hof ziet geen aanleiding tot toewijzing van een verhoging van het maximum aan te verbeuren dwangsommen en acht de dwangsommen zoals verbonden aan de diverse veroordelingen, met een maximum van € 50.000,-- voorshands voldoende afschrikwekkend. Ook het uitbreiden van de vorderingen tot buitenlandse websites komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu Resumedia c.s. onvoldoende duidelijk hebben gemaakt om welke websites het gaat en waarom deze onder het bereik van hun vorderingen zouden moeten vallen.
Principaal appel
Wanprestatie
3.7
Resumedia c.s. hebben zich beroepen op de plicht tot vertrouwelijke behandeling en het concurrentiebeding die volgens hen liggen besloten in de tussen partijen gesloten overeenkomsten, zoals hiervoor onder 3.1.4 en 3.1.5 aangehaald (hierna ook: de overeenkomst). Hiertegen hebben CVmaker c.s. een aantal verweren  aangevoerd, die door de voorzieningenrechter zijn verworpen. Samengevat en in de kern komen deze verweren en de daarop betrekking hebbende overwegingen van de voorzieningenrechter op het volgende neer.
(i) De overeenkomst betrof volgens CVmaker c.s. uitsluitend de eerste opdracht en voor latere opdrachten is nooit meer een specifieke overeenkomst gesloten. De voorzieningenrechter overweegt dat ook als de overeenkomst specifiek is gesloten ten behoeve van de eerste opdracht, deze niet zonder belang is voor de rechtsverhouding tussen partijen in de daaropvolgende jaren. Vast staat immers dat Resumedia c.s. na voltooiing van de eerste opdracht nog een groot aantal opdrachten voor de bouw en verdere verbetering van de website hebben verstrekt en dat blijkens de formulering van de artikelen 2 (“
elke opdracht
”) en 3 (“
gedurende de looptijd van de opdrachten
”) de overeenkomst was bedoeld om de rechtsverhouding tussen partijen voor onbepaalde tijd te regelen.
(ii) Volgens CVmaker c.s. ligt in de overeenkomst geen concurrentiebeding besloten. De voorzieningenrechter wijst dit verweer af en overweegt dat het beding onderdeel uitmaakt van een overeenkomst waarin de opdracht wordt geregeld om werkzaamheden te verrichten ten behoeve van een door [geïntimeerde sub 2] ontworpen website volgens zijn specifieke instructies, waardoor [appellant sub 2] en [appellant sub 3] toegang kregen tot allerhande kennis, reden waarom het beding de verplichting bevat geheimhouding te betrachten omtrent deze aldus verkregen kennis en Resumedia c.s. geen concurrentie aan te doen door zelf een concurrerende website te ontwikkelen.
(iii) CVmaker c.s. betogen dat Resumedia in ieder geval geen beroep kan doen op de overeenkomst omdat zij daarbij geen partij was. De voorzieningenrechter overweegt dat Resumedia als later toegetreden partij rechten aan het onderhavige beding kan ontlenen, omdat zij er in de gegeven omstandigheden op mocht vertrouwen dat zij als contractspartij werd geaccepteerd.
(iv) CVmaker c.s. voeren aan dat zij bij het ontwerpen van hun eigen website geen gebruik hebben gemaakt van kennis of gegevens die zij hebben verkregen ter uitvoering van de opdrachten van Resumedia c.s. De voorzieningenrechter acht dit argument niet van belang, omdat CVmaker c.s. zich contractueel hadden verplicht om [geïntimeerde sub 2] ten aanzien van diens website niet te beconcurreren – aan welk beding ook Resumedia (zie onder (iii)) rechten kon ontlenen – en zij niet hebben betwist dat zij met hun eigen website Resumedia c.s. concurrentie aandoen.
Tegen voormelde overwegingen van de voorzieningenrechter zijn
de grieven 2 tot en met 5 in principaal appel
gericht. Het hof zal deze hierna gezamenlijk behandelen en daarbij tevens de subsidiaire eis van CVmaker c.s.  tot beperking in duur van het non-concurrentiebeding bespreken.
3.7.1
Centraal in dit geding staat de vraag hoe artikel 3 (in geval van [appellant sub 2] dan wel artikel 2 in geval van [appellant sub 3] ) van de overeenkomst (geheimhouding) uitgelegd moet worden en of het geheimhoudingsbeding mede een non-concurrentiebeding omvat, zoals Resumedia c.s. aanvoeren en CVmaker c.s. betwisten. Daarbij gaat het niet om alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepaling maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex norm).
Uit de bewoordingen van de bepaling volgt dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] “alle informatie” waarover zij in verband met de werkzaamheden van opdrachtnemer beschikten geheim dienen te houden gedurende de looptijd van de opdrachten alsook na die tijd, en zich hebben verplicht “de Informatie op geen enkele wijze, in gewijzigde noch in ongewijzigde vorm, in exploitatie te nemen”. Dit betekent, mede gelet op de strekking van deze bepaling, dat [appellant sub 2] en [appellant sub 3] deze redelijkerwijs niet anders hebben kunnen begrijpen dan dat, ongeacht de bron van de kennis of gegevens die [appellant sub 2] en [appellant sub 3] gedurende de uitvoering van hun opdrachten voor Resumedia c.s. hebben ingebracht of verkregen, zij die informatie geheim dienen te houden, ook na uitvoering van de opdrachten, en deze niet mogen gebruiken en/of daarmee mogen concurreren. Aldus omvat het geheimhoudingsbeding mede een non-concurrentiebeding. Hoewel voornoemde bepaling een ruime strekking heeft, valt daaruit voorshands niet af te leiden dat het CVmaker c.s. in absolute zin is verboden met Resumedia c.s. te concurreren. Gelet op de in dit geval (zeer nauwe) samenhang tussen en verwevenheid van het geheimhoudingsbeding en het non-concurrentiebeding zoals door partijen overeengekomen, ziet het hof geen aanleiding in het kader van dit kort geding het non-concurrentiebeding in tijd te beperken, zoals CVmaker c.s. als subsidiaire eis hebben gevorderd.
3.7.2
Zoals de voorzieningenrechter in rov 4.10 en 4.11 terecht heeft overwogen, is de aanvankelijk alleen ter regeling van de eerste opdracht gesloten overeenkomst de rechtsverhouding tussen partijen blijven beheersen en volgt uit de tekst van artikel 2 (“
Opdrachtgever zal doorgaans elke opdracht die de opdrachtgever oplegt
”) en artikel 3 (“
Opdrachtnemer verplicht zich gedurende de looptijd van de opdrachten
”) dat bedoeld was de rechtsverhouding tussen partijen voor onbepaalde tijd te regelen. Dit betekent dat ook naar ’s hofs voorlopig oordeel de overeenkomsten nog steeds gelden.
3.7.3
Anders dan CVmaker c.s. betogen, kan (behalve [geïntimeerde sub 2] ) ook Resumedia een beroep doen op de overeenkomst en daaraan rechten ontlenen. Weliswaar was [geïntimeerde sub 2] en niet Resumedia partij bij de overeenkomst, maar nadat [geïntimeerde sub 2] zijn eenmanszaak had ingebracht, zijn [appellant sub 2] en [appellant sub 3] werkzaamheden voor Resumedia gaan verrichten en hebben zij ten name van deze vennootschap gefactureerd en betalingen van haar ontvangen. Onder die omstandigheden mocht Resumedia erop vertrouwen dat zij door [appellant sub 2] en [appellant sub 3] als contractspartij onder dezelfde bepalingen werd geaccepteerd.
3.7.4
Gelet op hetgeen hiervoor onder 3.7.1 is overwogen over de uitleg van artikel 3 van de overeenkomst, behoeft het hof niet meer in te gaan op het standpunt van CVmaker c.s. dat zij bij het ontwerpen van hun eigen website geen gebruik hebben gemaakt van kennis of gegevens die zij hebben verkregen ter uitvoering van de opdrachten van Resumedia c.s., nog daargelaten dat die stelling een nader feitelijk onderzoek zou vergen waarvoor het kort geding geen ruimte biedt.
3.7.5
De conclusie is dat de grieven 2 tot en met 5 in principaal appel falen.
Onrechtmatige daad
3.8
Resumedia c.s. hebben zich niet alleen beroepen op wanprestatie maar ook, subsidiair, op onrechtmatige daad. De voorzieningenrechter komt bij beoordeling van de vordering op grond van onrechtmatige concurrentie in plaats van de contractuele grondslag tot eenzelfde oordeel.
Volgens de voorzieningenrechter verplichtte de overeenkomst CVmaker c.s. om, toen zij besloten een eigen concurrerend programma te bouwen, voldoende afstand te nemen van het programma CVwizard. Dat hebben zij onvoldoende gedaan. Enerzijds vertonen de beide producten op een aantal (in rov 4.23) genoemde punten wezenlijke overeenstemming, waar ook andere keuzes hadden kunnen worden gemaakt zonder aan deugdelijkheid of betrouwbaarheid af te doen, anderzijds wijken de beide programma’s  ten aanzien van die punten in samenhang beschouwd af van andere soortgelijke programma’s die op de markt zijn verschenen. Voor zover CVmaker c.s. zich erop beroepen dat in de website van Resumedia c.s. kennis is verwerkt die zich in het publieke domein bevond en CVmaker c.s. zelf ideeën en bouwstenen daarvoor hebben aangereikt, geldt dat CVwizard tot stand is gekomen naar ontwerp van [geïntimeerde sub 2] en onder diens leiding en toezicht, zodat hij als maker van die website moet worden aangemerkt (art. 6 Aw), aldus nog steeds de voorzieningenrechter.
Tegen deze overwegingen en de daarop gebaseerde beslissingen komen CVmaker c.s. op met hun
grieven 1, 6 en 7 in principaal appel
die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
3.8.1
Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk (mede gelet op de door Resumedia c.s. in hoger beroep overgelegde producties, waaronder productie 45) dat CVmaker c.s. ook na aanpassingen van hun website CVmaker.nl in verband met het kortgedingvonnis gebruik maken van de kennis, know how en informatie waarover [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in verband met hun werkzaamheden voor Resumedia c.s. beschikten. Dit brengt het hof tot de voorlopige conclusie dat CVmaker c.s. nog altijd onvoldoende afstand nemen van het programma CVwizard en daarmee onrechtmatig handelen, zoals door de voorzieningenrechter in rov 4.22 overwogen. Ook acht het hof voldoende aannemelijk dat (de vormgeving van) de website CVwizard tot stand is gekomen naar ontwerp van [geïntimeerde sub 2] en onder diens leiding en toezicht, zodat hij - en niet [appellant sub 2] en [appellant sub 3] - als maker van die website moet worden aangemerkt, gelet op de door Resumedia c.s. gegeven nadere toelichting op de gang van zaken.
Hoewel CVmaker c.s. gemotiveerd verweer hebben gevoerd, vereist dat nader onderzoek van feitelijke aard, al dan niet door deskundigen, waar het kort geding zich niet voor leent.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1, 6 en 7 in principaal appel falen.
Overige grieven
3.9
Met
grief 8 in principaal appel
komen CVmaker c.s. op tegen het dictum onder 5.7 van het bestreden vonnis, waarin zij - kort gezegd - zijn veroordeeld tot verstrekking van de contactgegevens van klanten die zij onder de naam CVmaker hebben benaderd en van alle correspondentie en documenten waarop de naam CVmaker voorkomt. CVmaker c.s. voeren aan dat afgifte van deze gegevens een onterechte toewijzing is van een nevenvordering, waarvan toewijzing alleen gerechtvaardigd is als deze voldoende samenhangt met de hoofdvordering: staking van een inbreuk. Nu de hoofdvordering, handelsnaaminbreuk, is afgewezen had deze nevenvordering hetzelfde lot moeten treffen. Ook in geval van wanprestatie gaat deze vordering tot opgave te ver, nu niet ‘alle onder de naam CVmaker’ aangeboden diensten onrechtmatig zijn bevonden maar uitsluitend de met Resumedia c.s. concurrerende diensten. Het toewijzen van een dergelijke verstrekkende vordering in kort geding is niet proportioneel en het belang van Resumedia c.s. om aldus hun schade te begroten, kwalificeert niet als een spoedeisend belang, aldus CVmaker c.s.
3.9.1
Het hof acht het standpunt van CVmaker c.s. dat de vordering tot opgave, zoals door de voorzieningenrechter onder 5.7 van het bestreden vonnis is toegewezen, te ver strekkend is, juist. Naar het voorlopig oordeel van het hof is niet althans onvoldoende aannemelijk geworden dat alle onder de naam CVmaker aangeboden diensten onrechtmatig zijn, zodat het verstrekken van alle klantgegevens, correspondentie en documenten waarop de naam CVmaker voorkomt het kader van dit kort geding te buiten gaat. Voor zover Resumedia c.s. aan de hand van deze gegevens hun schade willen begroten, ligt het in de rede hiertoe een bodemprocedure te starten. De vordering tot opgave dient dus te worden afgewezen.
De grief slaagt.
3.10
Grief 10 in principaal appel
is ertegen gericht dat de voorzieningenrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Volgens CVmaker c.s. leidt  dit tot een onomkeerbare situatie.
3.10.1
Gelet op het onrechtmatig handelen van CVmaker c.s. als hiervoor onder 3.7 en 3.8 overwogen, heeft de voorzieningenrechter terecht aangenomen dat Resumedia c.s. spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben en deze, voor zover toegewezen (en in hoger beroep bekrachtigd), uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Deze grief kan niet slagen.
3.11
Grief 11 in principaal appel
is een algemene (veeg)grief die in het licht van het voorgaande geen bespreking meer behoeft.
Proceskosten
3.12
De proceskosten in principaal appel komen ten laste van CVmaker c.s. als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en zullen worden begroot aan de hand van het gebruikelijke liquidatietarief. Aangezien bij tussenarrest van 29 januari 2019 de incidentele vordering van CVmaker c.s. is afgewezen, komen ook de proceskosten in het incident ten laste van CVmaker c.s.
3.13
Zoals hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, komen de proceskosten in incidenteel appel met betrekking tot de op handelsnaaminbreuk gebaseerde vorderingen ten laste van Resumedia c.s. Aangezien deze kosten een IE-rechtelijke grondslag hebben, zullen deze op de voet van artikel 1019h Rv begroot worden aan de hand van het (thans geldende) indicatietarief. De indicatietarieven zijn bedoeld om een zeker houvast te bieden voor het oordeel of het gaat om redelijke en evenredige kosten en voor beide partijen voorspelbaarheid ten aanzien van de kostenveroordeling te bevorderen. In de United Video-beslissing heeft het HvJEU toepassing van dergelijke tarieven niet in strijd met de Handhavingsrichtlijn geacht. Het hof acht deze handelsnaamrechtelijke kwestie te kenschetsen als eenvoudig, voor welke categorie in kort geding, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, een bedrag van maximaal € 6.000,-- geldt. Aangezien de gestelde (en afgewezen) handelsnaaminbreuk (slechts) een onderdeel van het geschil vormt, zal het hof ten laste van Resumedia c.s. een bedrag van € 1.500,-- toewijzen voor de kosten in incidenteel hoger beroep en de proceskosten in eerste aanleg alsnog compenseren. Hoewel de gemaakte kosten volgens CVmaker c.s. hoger zijn, acht het hof voornoemd bedrag redelijk en evenredig.
Het hof ziet geen aanleiding voor een aparte kostenveroordeling ten laste van Resumedia c.s. voor de afwijzing van hun overige vorderingen in incidenteel appel (het falen van grief 5 en het niet-honoreren van de eisvermeerdering).
4
De beslissing
Het hof:
in het principaal en het incidenteel appel:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover
(i) de vordering van Resumedia c.s. als vermeld onder 5.7 van het bestreden vonnis is toegewezen;
(ii) in verband met de afwijzing van de vorderingen van Resumedia c.s. die zien op de handelsnaaminbreuk geen proceskostenveroordeling ex 1019h Rv ten gunste van CVmaker c.s. is uitgesproken;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
ad (i) wijst de vordering af;
ad (ii) compenseert de proceskosten in eerste aanleg aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt CVmaker c.s. in de proceskosten van het geding in principaal appel, die van het incident daaronder begrepen, en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Resumedia c.s. gevallen, op € 726,-- voor verschotten en op € 3.222,-- voor salaris en op € 157,-- voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag van voldoening;
veroordeelt Resumedia c.s. in de kosten van het incidenteel appel en begroot die kosten op € 1.500 voor salaris;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, D.J. van der Kwaak en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019.