ECLI:NL:RBAMS:2018:4880
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/633997 / HA ZA 17-809
Vonnis van 16 mei 2018
in de zaak van
1
[verweerder sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verweerder sub 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [naam gemeente] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat: mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. P.W. van Kooij te Alphen aan den Rijn (in de plaats van mr. J.P. Nonnekes).
Partijen zullen hierna [verweerder sub 1] , [verweerder sub 2] en Rabobank worden genoemd.
Rabobank alsmede elk van haar rechtsvoorgangers zal tevens met ‘de bank’ worden aangeduid.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 24 januari 2018 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
in conventie
2.1.
[verweerder sub 1] is directeur-grootaandeelhouder van [verweerder sub 2] .
2.2.
Op 31 juli 2006 heeft de bank een krediet van € 400.000 verstrekt aan [verweerder sub 2] en dier dochtervennootschappen Schildersbedrijf [naam bedrijf 1] (hierna: Schildersbedrijf) en [naam bedrijf 2] . (hierna MPR). De drie vennootschappen waren in het kader van dit krediet hoofdelijk jegens de bank verbonden. Tot zekerheid van de bank zijn daarbij de huidige en toekomstige bedrijfsvorderingen op derden aan de bank verpand, terwijl [verweerder sub 1] zich ook nog voor een bedrag van € 400.000 jegens de bank borg stelde. Verder bepaalt de overeenkomst dat het kredietmaximum wordt vastgesteld op basis van de som van: 60% van de door de bank vast te stellen waarde van de verpande vorderingen van Schildersbedrijf en MPR voor zover niet ouder dan 90 dagen.
2.3.
In het eerste kwartaal van 2010 heeft [verweerder sub 1] [naam 1] aangetrokken als adviseur voor Schildersbedrijf om het management te versterken, dit teneinde de niet goed presterende onderneming van Schildersbedrijf weer vlot te trekken. [naam 1] verkreeg daarbij 2 van 140 aandelen in Schildersbedrijf van [verweerder sub 2] .
2.4.
MPR had een 100% dochtervennootschap genaamd [naam bedrijf 3] (hierna: [naam bedrijf 3] ).
2.5.
Op 25 augustus 2010 heeft de heer [naam 1] met de bank gesproken over de situatie van Schildersbedrijf. [naam 1] heeft toen aan de bank gemeld dat de debiteurenpositie van Schildersbedrijf was uitgehold, mede omdat de bedrijfsactiviteiten van Schildersbedrijf waren overgenomen door [naam bedrijf 3] waarvan [verweerder sub 2] inmiddels mede-aandeelhouder was geworden, aldus [naam 1] .
2.6.
De bedrijfsactiviteiten van Schildersbedrijf zijn inderdaad op enig moment in 2010 overgenomen door [naam bedrijf 3] . Tevens is het zo dat MPR alle aandelen in [naam bedrijf 3] op enig moment in 2010 (28 september, volgens [verweerder sub 2] ) heeft verkocht: 75% van de aandelen aan een buitenlandse vennootschap ( [naam bedrijf 4] ) en de overige 25% aan [verweerder sub 2] .
2.7.
In het gesprek van 25 augustus 2010 met [naam 1] heeft de bank aanleiding gezien om aanpassingen door te voeren met betrekking tot de kredietfaciliteit, voor zover hier van belang:
de kredietlimiet wordt verlaagd naar € 240.000 overeenkomend met de feitelijke debetstand van destijds; de relatering van de kredietlimiet aan (60% van) de pandrechtwaarde wordt losgelaten;
[naam bedrijf 3] stelt zich hoofdelijk aansprakelijk jegens de bank voor al hetgeen de bank (in de toekomst) heeft te vorderen uit hoofde van de met [verweerder sub 2] , Schildersbedrijf en MPR gesloten kredietovereenkomst;
[naam bedrijf 3] verpandt haar handelsvorderingen aan de bank.
Aldus is geschied.
2.8.
Op 8 februari 2011 zijn Schildersbedrijf en MPR in staat van faillissement verklaard onder aanstelling van een curator.
2.9.
Bij brief van 17 februari 2011 aan de curator van Schildersbedrijf heeft de bank medegedeeld dat zij uit hoofde van het verstrekte krediet een vordering op Schildersbedrijf heeft van € 211.429,95 aan openstaand debetsaldo, te vermeerderen met rente en kosten; daarbij heeft de bank aan de curator medegedeeld dat zij voornemens is haar pandrecht zoveel mogelijk zelf uit te winnen.
2.10.
Bij brief van eveneens 17 februari 2011 heeft de bank [verweerder sub 1] geïnformeerd over de faillissementen en de eventualiteit van het te zijner tijd moeten uitwinnen van de borgtocht door de bank.
2.11.
In het eerste faillissementsverslag van Schildersbedrijf, van 8 maart 2011, heeft de curator vermeld dat het debiteurensaldo blijkens de door de bestuurder van Schildersbedrijf ( [naam 2] ) overgelegde administratie € 61.847,00 bedraagt. De bank heeft in haar hoedanigheid van pandhouder geconstateerd dat er niets te innen viel bij de debiteuren van Schildersbedrijf omdat de debiteurenadministratie niet deugde, en is vervolgens in overleg getreden met [naam bedrijf 3] , vertegenwoordigd door de heer [naam 1] .
2.12.
Op 26 oktober 2011 hebben de bank en [naam 1] met elkaar gesproken. [naam 1] heeft aangegeven dat [naam bedrijf 3] een goede resultaatsontwikkeling laat zien en dat hij de financiering wel door [naam bedrijf 3] wil laten overnemen. De bank heeft dat laatste in beraad genomen en intussen met [naam 1] afgesproken dat [naam bedrijf 3] met ingang van 1 november 2011 € 2.500 per maand aan de bank gaat betalen ter aflossing van het openstaande krediet. Een formele financiering tussen de bank en [naam bedrijf 3] is vervolgens nooit tot stand gekomen. [naam bedrijf 3] heeft wel aldoor aan de betalingsregeling voldaan, en de openstaande hoofdsom, die door de bank bij aanvang van de regeling op 1 november 2011 op € 190.000 was bepaald, is zodoende inmiddels (in de loop van 2018) volledig door [naam bedrijf 3] betaald.
Rapport van [naam bedrijf 5] .
2.13.
Op 12 oktober 2012 heeft [naam bedrijf 5] ., blijkens haar briefpapier handelend in “Administratieve en financiële advisering inzake de gevolgen van faillissementen en nalatenschappen”, als volgt gerapporteerd aan de curator van Schildersbedrijf (hierna: het Rapport):
[citaat uit rapport]
in reconventie
2.14.
In februari 2008 heeft de vennootschap [naam bedrijf 6] , zijnde een door [verweerder cs] gecontroleerde vennootschap, een bedrag van € 1.000.000 bij de bank geleend. De leenschuld (bij de bank geregistreerd onder nummer [leningnummer 1] ) is met goedvinden van de bank in augustus 2013 overgenomen door [verweerder sub 2] . Tot zekerheid van de bank heeft [verweerder sub 2] een recht van eerste hypotheek ad € 1.000.000 verleend op de aan haar toebehorende onroerende zaak ‘ [adres 1] te [plaats 1] ’ (hierna kortweg: [plaats 1] ), en heeft [verweerder sub 1] zich jegens de bank borg gesteld tot een maximum van € 100.000.
2.15.
In februari 2017 heeft de bank de financiering opgezegd wegens betalingsachterstanden, en het openstaande bedrag opgeëist. Partijen zijn vervolgens in overleg getreden, in welk kader op 21 juni 2017 een bespreking heeft plaatsgevonden en afspraken zijn gemaakt. De raadsman van [verweerder cs] heeft daarvan – voor zover hier van belang – het volgende verslag gemaakt, neergelegd in een brief van 23 juni 2017 gericht aan Rabobank:
[citaat uit brief 1]
(…)
[citaat uit brief 2]
2.16.
Daarna volgde de hierna genoemde correspondentie:
11 juli 2017 - de bank aan de raadsman van [verweerder cs]
13 juli 2017 - [verweerder sub 1] aan de bank
[citaat uit correspondentie 13 juli 2017]
14 juli 2017 – de bank aan [verweerder sub 1]
[citaat uit correspondentie 14 juli 2017]
5 september 2017 – de raadsman van [verweerder cs] aan de bank
[citaat uit correspondentie 5 september 2017]
6 september 2017 – de bank aan de raadsman van [verweerder cs]
2.17.
Op 6 november 2017 heeft [verweerder sub 2] overeenstemming bereikt met de koper van [plaats 1] , voor een koopprijs van € 600.000. Op 1 december 2017 is [plaats 1] aan de koper geleverd, onder doorhaling van de hypotheekinschrijving. [verweerder sub 2] heeft de door haar ontvangen koopprijs doorbetaald aan Rabobank ter aflossing van de lening. Rabobank heeft het aldus ontvangen bedrag (precies: € 599.921,78) vervolgens in mindering gebracht op de leenschuld van [verweerder sub 2] . Als wordt uitgegaan van de originele voorwaarden van de overeenkomst van geldlening – en de afspraken van 21 juni 2017 dus even buiten beschouwing worden gelaten – resteerde volgens de administratie van Rabobank per 4 december 2017 nog een af te lossen hoofdsom van € 373.461,02.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] vorderen het volgende, samengevat:
I	verklaring voor recht dat de handelwijze van de bank in strijd is met de redelijkheid 	en billijkheid alsmede met de door de bank in acht te nemen zorgvuldigheid (op 	grond van haar Algemene Voorwaarden),
II	veroordeling van Rabobank tot vergoeding van de door [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] geleden schade van € 172.500,00, maandelijks te vermeerderen met  	€ 2.500,00 tot een maximum van € 400.000,00, nog vermeerderd met rente.
3.2.
[verweerder cs] legt het volgende aan de vordering ten grondslag.
3.2.1.
Wat betreft de feiten.
Schildersbedrijf maakte gebruik van een bedrijfspand gelegen aan de [adres 2] . In lijn met de overgang van de onderneming van Schildersbedrijf naar [naam bedrijf 3] , heeft laatstgenoemde het gebruik van voornoemd bedrijfspand overgenomen van Schildersbedrijf. Hoewel het bedrijfspand geen eigendom was van [verweerder sub 2] , ontving zij een vergoeding voor het gebruik van het pand aangezien zij (financieel) zorg had gedragen voor de aanzienlijke verbouwing ervan. Hoewel er over 2010 nog wordt betaald voor het gebruik van het pand, ontvangt [verweerder sub 2] na de brief van de bank van 17 februari 2011, gericht aan [verweerder sub 1] als borg, geen gebruiksvergoeding meer. Later is [verweerder cs] gebleken dat de bank met betrekking tot het openstaande krediet een voorlopige betalingsregeling van € 2.500 per maand had getroffen met [naam bedrijf 3] wegens haar hoedanigheid van mede-schuldenaar. Gebleken is dat [naam bedrijf 3] de maandelijkse betalingen die zij uit hoofde van de betalingsregeling aan de bank voldoet, verrekent en verrekende met de gebruiksvergoeding die zij dient te betalen aan [verweerder sub 2] . [naam bedrijf 3] heeft derhalve, door de betalingsregeling met de bank en haar toetreding tot de kredietregeling een regresvordering op [verweerder sub 1] verkregen, die zij verrekent met haar schuld aan [verweerder sub 2] .
Daarnaast is van belang dat Schildersbedrijf blijkens het Rapport ten tijde van haar failleren een vordering van € 295.038,92 had op [naam bedrijf 3] , welke vordering was gedekt door het pandrecht van de bank.
3.2.2.
Verwijt 1.
Door het laten toetreden van [naam bedrijf 3] tot de kredietovereenkomst en het treffen van een betalingsregeling met [naam bedrijf 3] , heeft de bank de positie van [verweerder sub 1] als borg benadeeld. [naam bedrijf 3] kon nu immers een regresvordering op [verweerder sub 1] krijgen, hetgeen ook gebeurd is, terwijl dat zonder de hoofdelijkheid niet mogelijk was geweest. De bank had met [verweerder sub 1] in overleg moeten treden alvorens [naam bedrijf 3] bij de kredietovereenkomst te betrekken zoals de bank dat heeft gedaan.
3.2.3.
Verwijt 2.
De bank heeft verzuimd om de relatering van de kredietlimiet aan de pandrechtwaarde te handhaven. Als de bank dat wel had gedaan, waren de kredietlimiet en het debetsaldo nooit zo hoog opgelopen als in werkelijkheid het geval is geweest: uitgaande van de debiteurenstand van € 61.000 ten tijde van het faillissement van Schildersbedrijf had de kredietlimiet toen 60% van € 61.000, oftewel € 36.600 moeten bedragen. Het verzuim van de bank is onzorgvuldig geweest jegens [verweerder sub 2] als mede-schuldenaar uit hoofde van het krediet, maar vooral jegens [verweerder sub 1] als borg. Het verzuim had immers tot gevolg dat onduidelijk was hoe hoog de kredietlimiet daadwerkelijk diende te zijn en dus wat het daadwerkelijk risico voor de borg was. Bovendien bood dit de kans aan de mede-schuldenaren om het volledig beschikbare krediet te gebruiken ook al diende de kredietlimiet aanzienlijk lager te zijn op basis van de werkelijke situatie.
3.2.4.
Verwijt 3.
Ter inning van het openstaande kredietsaldo had de bank ervoor moeten kiezen om haar pandrecht op de vordering van Schildersbedrijf op [naam bedrijf 3] ad € 295.038,92 uit te winnen, in plaats van het treffen van een betalingsregeling met hoofdelijk mede-schuldenaar [naam bedrijf 3] . [verweerder cs] onderkent dat de bank in beginsel de bevoegdheid heeft om te kiezen welke van deze twee inningsmogelijkheden zij kiest, maar in casu is dat anders. De bank had immers slechts de mogelijkheid om [naam bedrijf 3] als mede-schuldenaar uit hoofde van het krediet aan te spreken op grond van een overeenkomst die zij zonder instemming van en zonder overleg met [verweerder sub 1] heeft gesloten. Bovendien heeft deze handelwijze tot gevolg gehad dat [naam bedrijf 3] een regresvordering op [verweerder sub 1] heeft verkregen, welke zij niet had verkregen indien de betalingsregeling niet was nagekomen of het pandrecht was uitgewonnen. De overeengekomen betalingsregeling schaadt aldus de belangen van de borg. Wegens het bestaan van deze regresvordering heeft [naam bedrijf 3] vervolgens haar betalingen aan [verweerder sub 2] gestaakt. De borg wordt door deze handelwijze feitelijk (indirect) aangesproken tot voldoening van de verplichtingen, echter op een wijze waarop zij geen enkele invloed heeft gehad. Voor [naam bedrijf 3] geldt dat zij is bevoordeeld: zij hoeft de vordering van Schildersbedrijf ad € 295.038,92 niet te voldoen en heeft daarenboven een regresvordering verkregen op [verweerder sub 1] . Een dergelijke bevoordeling waar een aanzienlijke benadeling van [verweerder sub 1] als borg tegenover staat, versterkt het oordeel dat de bank diende te kiezen voor het uitwinnen van haar pandrecht.
3.2.5.
De schade.
[naam bedrijf 3] heeft een regresvordering op [verweerder sub 1] verkregen van € 172.500, maandelijks te vermeerderen met € 2.500. Dit is de schade van [verweerder sub 1] . Daarnaast is het zo dat [naam bedrijf 3] de gebruiksvergoeding die zij aan [verweerder sub 2] diende te betalen, als verrekend en voldaan acht; derhalve heeft [verweerder sub 2] tevens schade geleden wegens de hoedanigheid van [verweerder sub 1] binnen [verweerder sub 2] .
3.3.
Rabobank voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Na vermindering van eis vordert Rabobank, samengevat, veroordeling tot betaling van een hoofdsom van € 373.461,02 vermeerderd met rente, aldus dat [verweerder sub 2] aansprakelijk is voor het geheel en [verweerder sub 1] aansprakelijk is tot een bedrag van € 100.000,00 (en in zoverre hoofdelijk met [verweerder sub 2] is verbonden).
3.6.
[verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] voeren verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
De vordering van [verweerder sub 1]
4.1.
Centraal in de stellingen van [verweerder cs] staat dat de bank de positie van [verweerder sub 1] in zijn hoedanigheid van borg nadelig heeft beïnvloed door het laten ontstaan van een regresvordering van een zekere grootte van [naam bedrijf 3] op [verweerder sub 1] .
4.2.
De bank heeft evenwel nimmer [verweerder sub 1] aangesproken tot betaling uit hoofde van de borgtocht. Voor zover [verweerder sub 1] in dit geding eist in zijn hoedanigheid van borg, moet de vordering derhalve worden afgewezen.
4.2.1.
Daarnaast is onbegrijpelijk de stelling dat [naam bedrijf 3] een regresvordering op [verweerder sub 1] heeft verkregen. [verweerder sub 1] was immers geen mede-schuldenaar uit hoofde van het krediet (hij was borg), en daarnaast impliceert het door [verweerder cs] zélf gestelde in verband met de verrekening met de gebruiksvergoeding dat [verweerder sub 2] (en niet [verweerder sub 1] ) aansprakelijk is ter voldoening aan de regresvordering. De conclusie is dat de vordering ook moet worden afgewezen voor zover [verweerder sub 1] in dit geding heeft bedoeld te eisen in hoedanigheid van mede-schuldenaar uit hoofde van het krediet (en daarmee aansprakelijke uit hoofde van de regresvordering van [naam bedrijf 3] ).
4.2.2.
Voor de volledigheid wordt nog opgemerkt dat voor zover [verweerder sub 1] heeft bedoeld te eisen in zijn hoedanigheid van schadelijdende eigenaar (enig aandeelhouder) van [verweerder sub 2] (als zou worden aangenomen dat die een regresvordering van [naam bedrijf 3] dient te betalen), die bedoeling niet voldoende is gesteld, daargelaten de toewijzingsvatbaarheid van een dergelijke vordering van afgeleide schade.
4.3.
De vordering van [verweerder sub 1] is dus geenszins toewijsbaar.
De vordering van [verweerder sub 2]
4.4.
Strikt genomen vordert [verweerder sub 2] slechts vergoeding van de schade erin  bestaande dat [naam bedrijf 3] haar schuld uit hoofde van de gebruiksvergoeding heeft verrekend met haar regresvordering. Terecht voert Rabobank hiertegen het verweer dat betaling door middel van verrekening geen schade oplevert, en dat een beroep op verrekening door [naam bedrijf 3] en de verrekeningsbevoegdheid van die vennootschap Rabobank niet regarderen. De verrekening is dus geen kwestie waarvoor Rabobank aansprakelijk kan worden gehouden, nog daargelaten het verweer van Rabobank aangaande het bestaan en de grondslag van de vordering van [verweerder sub 2] op [naam bedrijf 3] (de gebruiksvergoeding). De vordering van [verweerder sub 2] moet reeds hierom worden afgewezen.
4.5.
De (gronden van de) eis welwillend lezende, wordt hier veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat [verweerder sub 2] tevens vergoeding vordert van de schade erin bestaande dat zij aansprakelijk wordt gehouden voor de voldoening van de regresvordering van [naam bedrijf 3] . Met dat uitgangspunt wordt verder als volgt overwogen.
4.6.
Voor [verweerder sub 2] geldt dat zij kennelijk is geconfronteerd met een regresvordering van [naam bedrijf 3] . De rechtbank begrijpt de stelling van [verweerder sub 2] aldus dat [naam bedrijf 3] regres neemt voor het gehele bedrag dat zij uit hoofde van de betalingsregeling aan de bank voldoet, kennelijk € 172.500 ten tijde van de dagvaarding (wat uiteindelijk € 190.000 is geworden). Het is nog maar de vraag of en in hoeverre dit regres terecht is, dat wil zeggen in hoeverre de kredietschuld [verweerder sub 2] aangaat in de onderlinge verhouding met de mede-schuldenaren. [naam bedrijf 3] is immers, als opvolger van Schildersbedrijf, de werkvennootschap en heeft het krediet, naar voorshands mag worden aangenomen, feitelijk gebruikt, terwijl [verweerder sub 2] als (middellijke) moedervennootschap functioneert althans uiteindelijk een belang van 25% in de werkvennnootschap heeft (vgl. in dit kader artikel 6:10 lid 2 BW en Hoge Raad 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4206, gepubliceerd op rechtspraak.nl).
Van [verweerder sub 2] mag in dit geding tegen de bank – waarin het ontstaan van de regresvordering aan de bank wordt verweten en als schade wordt gesteld – worden verwacht dat zij gemotiveerd stelt dat die regresvordering daadwerkelijk bestaat. Dat heeft [verweerder sub 2] niet gedaan. Zij stelt immers slechts dat haar is “gebleken” dat [naam bedrijf 3] de maandelijkse betalingen die zij op basis van de betalingsregeling voldoet aan de bank, verrekent met de aan [verweerder sub 2] verschuldigde gebruiksvergoeding, en dat [naam bedrijf 3] door de betalingsregeling met de Rabobank en haar toetreding tot de kredietregeling “derhalve” een regresvordering heeft verkregen (punt 15 van de dagvaarding); [verweerder sub 2] merkt dus in wezen slechts op dat [naam bedrijf 3] van mening is dat zij regres kan nemen op [verweerder sub 2] . De vordering van [verweerder sub 2] moet reeds hierom, wegens schending van de stelplicht derhalve, worden afgewezen.
4.7.
Veronderstellenderwijs uitgaande van het bestaan van een regresvordering van [naam bedrijf 3] op [verweerder sub 2] stelt laatstgenoemde
i) dat die regresvordering en de daarmee gepaard gaande aantasting in haar vermogen er niet zouden zijn geweest als de bank, als pandhouder, was overgegaan tot inning van de vordering van Schildersbedrijf op [naam bedrijf 3] ad € 295.038,92, althans voor zover nodig ter delging van de openstaande kredietschuld en
ii) dat die regresvordering minder hoog was geweest als de bank zich had gehouden aan de overeengekomen relatering van de kredietlimiet aan de waarde van het pandrecht.
4.8.
Ad (i).
Rabobank voert het volgende verweer. De bank kan de waarde van het Rapport niet beoordelen en verwerpt bij gebrek aan onderbouwing dan ook de inhoud hiervan. Daarnaast geldt dat Rabobank aan het Rapport geen boodschap heeft omdat kennelijk achteraf onderzoek van een deskundige nodig is geweest om iets te kunnen zeggen over de administratie ten tijde van het faillissement van Schildersbedrijf. Het is niet aan de pandhouder om een recherchebureau te zetten op de beoordeling van een debiteurenportefeuille. Bovendien hadden aangeschreven debiteuren onderbouwde en steekhoudende argumenten om niet te betalen dan wel te verrekenen. Rabobank heeft de keuze om wel of niet het pandrecht uit te winnen alvorens de schuldenaren uit hoofde van het krediet rechtstreeks aan te spreken. In casu heeft de bank daadwerkelijk getracht eerst het pandrecht uit te winnen, doch tevergeefs. Aldus Rabobank.
4.8.1.
Het verweer van Rabobank is juist en wordt dus gevolgd. Daaraan kan nog het volgende worden toegevoegd. [verweerder sub 2] heeft niet weersproken dat de bank na het op 8 februari 2011 failleren van Schildersbedrijf op zorgvuldige wijze heeft geconstateerd dat het debiteurensaldo van de failliet € 61.847,00 bedroeg en oninbaar was. De betalingsregeling tussen de bank en [naam bedrijf 3] is vervolgens vanaf 1 november 2011 gaan lopen, dus zonder dat de bank kennis had van een mogelijke (en inbare) vordering van Schildersbedrijf op [naam bedrijf 3] ad € 295.038,92. Het totstandkomen en gaan uitvoeren van de betalingsregeling is dus niet onzorgvuldig geweest. Het Rapport is pas bijna een jaar later uitgebracht, op 12 oktober 2012. [verweerder sub 2] heeft niet gesteld dat het Rapport voorafgaand aan dit geding aan de bank kenbaar is geworden. Het door Rabobank overgelegde faillissementsverslag van 24 augustus 2016 inzake Schildersbedrijf noemt in elk geval slechts de debiteurenpositie van € 61.847,00 (door middel van verwijzing naar het eerste faillissementsverslag) en maakt van een mogelijke vordering op [naam bedrijf 3] zoals bedoeld in het Rapport geen melding. [verweerder sub 2] heeft dan ook niet voldoende gesteld hoe en wanneer de bank precies had moeten handelen. Bovendien is de vordering van Schildersbedrijf op [naam bedrijf 3] blijkens het Rapport een nogal onzekere vordering en kan worden vastgesteld dat de curator van Schildersbedrijf het kennelijk niet opportuun heeft geacht er actie op te nemen. Dat de bank tot inning had moeten overgaan is dus, los van de zojuiste benoemde kenbaarheidsvraag, ook in materiële zin niet voldoende onderbouwd.
4.9.
Ad (ii).
Rabobank voert het verweer dat de kredietnemers contractueel verplicht waren om actuele pandlijsten aan de bank aan te leveren, niet alleen op verzoek van de bank maar tevens uit eigen beweging. De kredietnemers hebben evenwel nagelaten om uit eigen beweging actuele pandlijsten aan de bank te verstrekken. De bank kan dus niet worden verweten dat de pandlijsten geen actueel en reëel beeld van de debiteurenpositie gaven, aldus Rabobank.
4.9.1.
Het, met stukken gestaafde, verweer van Rabobank is niet meer door [verweerder sub 2] weersproken. Het verweer slaagt derhalve. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat de in de kredietovereenkomst opgenomen relatering van de kredietlimiet aan de waarde van het pandrecht moet worden geacht te zijn overeengekomen in het belang van (de zekerhedenpositie van) de bank en niet in het belang van de kredietnemers in de sfeer van het tegengaan van overkreditering, zodat niet zonder meer kan worden ingezien dat [verweerder sub 2] zich erop kan beroepen dat de bank heeft nagelaten om gebruik te maken van haar recht om aan de kredietnemers te verzoeken actuele pandlijsten aan te leveren. Ten slotte is nog van belang dat het verwijt aan de bank met betrekking tot het loslaten van de relatering vooral is gedaan door [verweerder sub 1] in zijn hoedanigheid van borg (zie 3.2.3), terwijl reeds is geoordeeld dat de vordering van [verweerder sub 1] , in welke hoedanigheid ook, niet slaagt.
4.10.
De conclusie is dat, ook als de veronderstelling zoals bedoeld onder 4.7 wordt gedaan, de schadevergoedingsvordering van [verweerder sub 2] niet slaagt.
Conclusie
4.11.
Het gevorderde zal worden afgewezen. [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2]  zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Rabobank tot heden begroot op:
€ 3.894,00 aan griffierecht
€ 3.414,00
aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief V).
€ 7.308,00 totaal.
De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. Op de vordering daartoe van Rabobank zal de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
in reconventie
4.12.
De vordering strekt tot totale aflossing van de lening die volgens Rabobank nog resteert nadat de schuld is verminderd met de uit [plaats 1] behaalde koopsom. [verweerder cs] voert het verweer dat de schuld uit de geldlening teniet is gegaan nadat de uit [plaats 1] behaalde verkoopsom aan Rabobank was doorbetaald bij wijze van uitvoering van de vaststellingsovereenkomst van 21 juni 2017. Rabobank weerspreekt dat en voert aan dat de regeling van de vaststellingsovereenkomst binnen drie weken na 21 juni 2017 had moeten zijn uitgevoerd om werking te hebben, en dat die termijn is overschreden. [verweerder cs] legt de overeengekomen drie-wekentermijn daarentegen uit als een termijn voor uitvoering van de overeenkomst, niet-zijnde een voorwaarde voor de geldigheid van die overeenkomst.
4.13.
Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De onderhavige vaststellingsovereenkomst is mondeling aangegaan. Ook bij de uitleg van een mondelinge overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6319). Nu beide partijen in dit geding wijzen op de bewoordingen van de brief van 23 juni 2017 als juiste weergave van de gemaakte afspraken, wordt die juistheid als vaststaand aangenomen.
4.14.
De bewoordingen waar het hier om gaat zijn:
“Partijen zijn overeengekomen dat deze regeling uiterlijk drie weken na 21 juni 2017 volledig ten uitvoer zal zijn gelegd”.
Een toekomstige en onzekere feitelijkheid wordt dus geponeerd als “overeenkomst”, echter zonder dat het (rechts)gevolg van het niet-halen van de drie-wekentermijn in die bewoordingen ligt besloten. Om dat gevolg te achterhalen is het, gezien het tussen partijen bestaande verschil van inzicht, nutttig om een onderscheid te maken tussen enerzijds de aard van de termijn en anderzijds de hardheid of verlengingsvatbaarheid ervan.
4.14.1.
Naar de aard bezien moet de termijn redelijkerwijs worden aangemerkt als vervaltermijn: [verweerder cs] kon Rabobank (een zakelijke schuldeiser, een bank nota bene) redelijkerwijs niet aldus begrijpen dat de bank zich aan de materiële voorwaarden van de vaststellingsovereenkomst verbond zonder tijdsbepaling, namelijk voor zo lang als het duurde om [plaats 1] voor een prijs van € 600.000 te verkopen, en in potentie dus tot in lengte van jaren ook al leek een verkoop dichtbij te zijn. Dit argument is overigens ook ter comparitie door Rabobank gevoerd en vervolgens niet door [verweerder cs] weersproken.
4.14.2.
Los van de aard van de termijn staat de hardheid / verlengingsvatbaarheid ervan.
Gelet op de ambiguïteit van de gebezigde bewoordingen mocht [verweerder cs] de drie-wekentermijn redelijkerwijs beschouwen als een termijn die niet van meet af aan in beton was gegoten. Afronding binnen drie weken was immers “overeengekomen”, waarmee een toekomstige en onzekere feitelijkheid tot afspraak wordt gemaakt zonder te benoemen wat de afspraak is, hetgeen redelijkerwijs aldus moet worden uitgelegd dat beide partijen afronding binnen drie weken nastreven; dat de ‘overeenkomst’ méér inhoudt dan die gezamenlijke intentie kan redelijkerwijs niet uit die bewoordingen worden gehaald. Deze uitleg houdt dus in dat partijen de mogelijkheid van het niet-halen van de termijn onderkennen en om die reden de drie-wekentermijn niet per se als de finale termijn beschouwen. Als de termijn niet wordt gehaald, heeft [verweerder cs] dus ten minste recht op onderhandeling over verlenging van de termijn en, afhankelijk van de precieze omstandigheden van het geval, wel of niet recht op een zekere verlenging van de vervaltermijn. Dit een en ander vloeit voort uit de aard van de overeenkomst (waaronder de aard van de termijn, een vervaltermijn dus), en de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW). Zo is het, bijvoorbeeld, goed voorstelbaar dat [verweerder cs] recht heeft op een verlenging van een paar dagen indien na verloop van de initiële drie weken blijkt dat overdracht van [plaats 1] aan de koper enige vertraging oploopt door omstandigheden die enkel aan de koper zijn toe te rekenen.
4.15.
In casu is Rabobank akkoord gegaan met enkele, en forse, verlengingen van de initiële drie-wekentermijn, die liep tot en met 12 juli 2017. Op 11 juli 2017 schrijft de bank immers “Wij gaan ervan uit dat het notarieel passeren voor 21 juli a.s. plaatsvindt”. Ook dit is een ‘zachte’ termijn, want met de woorden “Wij gaan ervan uit” is nog geen consequentie van het niet-halen van 21 juli gegeven. Op 14 juli 2017 geeft de bank wél een harde termijn (‘levering op 31 augustus, anders: veiling’), maar op 6 september 2017 komt de bank daarvan terug onder vermelding van de consequentie dat [verweerder sub 2] voor de nodeloze veilingkosten moet opdraaien maar zonder vermelding van enige consequentie ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst. Uiteindelijk is er op 6 november 2017 afgerond. Die afronding moet gelet op het voorgaande dus worden geduid als uitvoering en voltooiing van de vaststellingsovereenkomst, ook al gebeurde dit bijna vier maanden na afloop van de originele drie-wekentermijn. Rabobank heeft nog gewezen op de eis in reconventie van 27 september 2017, erop doelende dat met dit stuk de werking van de vaststellingsovereenkomst is doorkruist. Rabobank wordt daarin niet gevolgd. In de eis in reconventie wordt immers slechts het, onjuiste, standpunt ingenomen dat de drie-wekentermijn een harde (dus niet voor verlenging vatbare) vervaltermijn was.
Conclusie
4.16.
Het gevorderde zal worden afgewezen. Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [verweerder cs] tot heden begroot op € 4.804,00 aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief VI). De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. De (na)kosten zullen nog worden vermeerderd met wettelijke rente, zoals gevorderd. Op de vordering daartoe van [verweerder cs] zal de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] in de kosten van het geding, aan de zijde van Rabobank tot heden begroot op € 7.308,00 een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris advocaat [NAAM]€ 157,00, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis hebben voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden,
5.3.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
wijst het gevorderde af,
5.5.
veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding, aan de zijde van [verweerder sub 1] en [verweerder sub 2] tot heden begroot op € 4.804,00 een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris advocaat [NAAM]€ 157,00, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat Rabobank niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, alle voornoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de dag van betekening van het vonnis tot de dag der voldoening,
5.6.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2018.
type: BvB
coll:
**