ECLI:NL:GHDHA:2019:762
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.176.881/01
Rolnummer rechtbank	: 3647267 RL EXPL 14-36238
arrest van 16 april 2019
inzake
Woningstichting Haag Wonen,
gevestigd te Den Haag,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: Haag Wonen,
advocaat: mr. R.M. Goeman te Rotterdam,
tegen
[de vof],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appelante in incidenteel appel,
hierna te noemen: [de vof],
advocaat: mr. H. Stroeve te Den Haag.
Het verdere verloop van het geding
Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar het arrest van 16 mei 2017 in het incident ex artikel 223 Rv. Bij dit arrest is de vordering in het incident afgewezen en is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van Haag Wonen. Nadat Haag Wonen deze memorie heeft genomen, heeft [de vof] nog een akte genomen waarop Haag Wonen bij antwoordakte heeft gereageerd.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Zoals reeds in het tussenarrest van 16 mei 2017 is vastgesteld, gaat het in deze zaak om het volgende.
1.1
Haag Wonen is eigenaresse van het bedrijfspand aan de [adres] te [plaats]
(hierna: "het bedrijfspand").
1.2
Bij vonnis van de kantonrechter van 4 maart 2013 is de toenmalige huurder van het
bedrijfspand (op vordering van Haag Wonen) bij verstek veroordeeld tot - kort gezegd -
ontruiming van het bedrijfspand en betaling van achterstallige huurpenningen.
1.3
De toenmalige huurder van het bedrijfspand is van voormeld verstekvonnis in verzet
gekomen. Tijdens de op 6 mei 2013 in deze verzetprocedure gehouden comparitie van
partijen is een vaststellingsovereenkomst gesloten, die mede is ondertekend door de
eveneens ter comparitie aanwezige [vennoot], vennoot van [de vof] (destijds genaamd
[…]). Kern van de toen bereikte
overeenstemming is dat de bestaande huurovereenkomst zou worden beëindigd en een
nieuwe huurovereenkomst zou worden gesloten tussen Haag Wonen en [de vof], waarbij
[de vof] zorg zou dragen voor voldoening van de achterstallige huurpenningen, vermeerderd
met rente en kosten, van de toenmalige huurder ten bedrage van € 16.000,-.
1.4
Tussen [de vof] en Haag Wonen is ter uitvoering van voormelde
vaststellingsovereenkomst een huurovereenkomst tot stand gekomen die op 6 juni 2013 door
[de vof] en op 7 juni 2013 door Haag Wonen is ondertekend.
In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat de huurovereenkomst (bij wijze van proef)
wordt aangegaan voor de duur van twee jaar, ingaande op 1 juni 2013 tegen een huurprijs
van € 10.560,- per jaar, exclusief BTW. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing
verklaard de "Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte en andere
bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW" (hierna: de algemene bepalingen).
De huur over de periode van 1 juni 2013 tot en met 30 november 2013 ten bedrage van
€ 6.836,20 is door [de vof] vooruit betaald. Tevens heeft [de vof] een bankgarantie ter hoogte
van € 5.662,80 afgegeven.
1.5
Ten aanzien van de wijze van oplevering en de bestemming van het bedrijfspand is
in de huurovereenkomst het volgende bepaald:
"1.2 Het gehuurde is/wordt als casco verhuurd, tenzij in artikel 9 van de
huurovereenkomst of elders schriftelijk aanvullend of anders door partijen is
overeengekomen.
1.3
Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te
worden gebruikt als: Versmarkt of exploitatie wat door gemeente Den Haag wordt
toegestaan.
(…)
Casco
9.1
In aanvulling op de huur als casco als omschreven in artikel 1 van de algemene
bepalingen behoren tot het gehuurde: geen, ter verduidelijking alle eventuele
installaties zijn voor het vervanging en instandhoudings onderhoud voor rekening
van huurder."
In artikel 1 van de Algemene Bepalingen is het volgende bepaald:
"Onder huur als casco wordt verstaan de huur van de tot de bedrijfsruimte
behorende:
-
- funderingen;
- constructieve bouwvloeren;
- kolommen;
- constructieve plafonds;
- buitengevels en bouwmuren inclusief de daarin aanwezige kozijnen, deuren.
beglazing én/of ruiten doch niet de pui;
- daken, goten en trappen(huizen);
- nutsvoorzieningen tot waar de (hoofd)meter is/komt dan wel tot een ander primair
aansluitpunt;
- basissprinklernet,
- riolering en andere afvoerleidingen;
tenzij deze zaken door of vanwege huurder zijn aangebracht."
1.6
Met betrekking tot de duur van de huurovereenkomst is in de considerans van de
huurovereenkomst opgenomen dat partijen in verband met het gewijzigde gebruik bij wijze
van proef een duur van twee jaar overeenkomen, dat zij elke zes maanden een
evaluatiegesprek voeren, dat niet nakoming van één van de verplichtingen door de huurder
tot een negatieve beoordeling door de verhuurder zal leiden en dat, indien drie van de vier
evaluatiegesprekken negatief zijn, de verhuurder de mogelijkheid heeft om gebruik te maken
van haar opzegmogelijkheid. Bij geschillen hieromtrent kunnen partijen zich tot de
kantonrechter te Den Haag wenden, wiens oordeel bindend is.
Artikel 3 van de huurovereenkomst luidt als volgt:
"3.1 Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van twee (2) jaar, ingaande
op 01 juni 2013 en lopende tot en met 31 mei 2015.
3.2
Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst op
grond van artikel 7:301 BW lid 2 - behoudens opzegging door één der partijen -
voortgezet voor een aansluitende periode van 3 (drie) jaar, derhalve tot en met 31
mei 2018.
3.3
Na ommekomst van de in 3.2 genoemde periode wordt deze overeenkomst,
behoudens beëindiging van deze huurovereenkomst door opzegging door huurder of
verhuurder in overeenstemming met 3.4 en 3.5 voortgezet voor onbepaalde tijd.
3.4
Beëindiging van deze huurovereenkomst door opzegging vindt plaats door
huurder aan verhuurder of door verhuurder aan huurder tegen het einde van de
lopende huurperiode of, ingeval van een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd,
tegen ieder tijdstip, een en ander met inachtneming van een opzegtermijn van
tenminste één jaar. Verhuurder neemt daarbij de wettelijke opzeggingsgronden in
acht."
1.7
Na de oplevering hebben partijen een geschil gekregen over de staat waarin Haag
Wonen het gehuurde heeft opgeleverd. Bij brief van 4 juli 2013 heeft [de vof] Haag Wonen
verzocht het gehuurde in casco staat te brengen. In opdracht van [de vof] heeft ABC ingenieursburo (hierna “ABC”) een inspectierapport van 11 juli 2013 opgesteld, met daarin een omschrijving van de staat van het gehuurde en de werkzaamheden die nodig zijn om het gehuurde in casco staat te brengen.
1.8
De voorzieningenrechter heeft op 16 oktober 2013 in kort geding een vonnis tussen
partijen gewezen, waarbij Haag Wonen is veroordeeld om binnen dertig dagen na betekening
van het vonnis de gebreken aan het casco van het gehuurde conform het inspectierapport van
ABC te herstellen, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 7.500,-. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter in dit vonnis bepaald dat
[de vof] de bevoegdheid toekomt haar betalingsverplichting jegens Haag Wonen op te
schorten totdat het herstel volledig heeft plaatsgevonden en het gehuurde casco aan haar is
opgeleverd.
1.9
Naar aanleiding van het vonnis van 16 oktober 2013 heeft Haag Wonen de sleutel
van [de vof] ingenomen en werkzaamheden laten uitvoeren. Op 27 november 2013 heeft de
(eerder op 22 november 2013 geplande) oplevering plaatsgevonden. Bij de oplevering
hebben partijen geconstateerd dat Haag Wonen geen aansluitpunten voor afzuiging/ventilatie
heeft aangebracht.
1.10
Nadat [de vof] op 17 december 2013 aanspraak heeft gemaakt op in het vonnis van
16 oktober 2013 opgenomen dwangsommen, heeft Haag Wonen € 7.500,- aan [de vof]
voldaan.
1.11
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 19 februari 2014 de vorderingen van
[de vof] strekkende tot het aanbrengen van ventilatiepunten, afgifte van de sleutels van het
bedrijfspand en terugbetaling van reeds betaalde huurpenningen afgewezen.
1.12
Bij brief van 3 maart 2014 heeft Haag Wonen de huurovereenkomst opgezegd tegen
31 mei 2015 en daaraan ten grondslag gelegd dat het zinloos is evaluatiegesprekken te
voeren en dat [de vof] zich niet gedraagt zoals een goed huurder betaamt.
1.13
Bij arrest van dit hof van 9 september 2014 is het vonnis van de
voorzieningenrechter van 16 oktober 2013 vernietigd voor zover Haag Wonen is veroordeeld
tot - kort gezegd - herstel van de in het ABC-rapport genoemde gebreken, doch uitsluitend
voor zover deze veroordeling betrekking heeft op het aanbrengen van ventilatiepunten in het
bedrijfspand.
1.14
Naar aanleiding van een in eerste aanleg ter comparitie van 14 januari 2015 bereikte
regeling heeft Haag Wonen op 15 januari 2015 de sleutels van het bedrijfspand aan [de vof]
afgegeven.
2.1
[de vof] heeft in eerste aanleg (na eiswijziging) gevorderd, samengevat weergegeven:
- een verklaring voor recht dat:
(A) Haag Wonen toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de
huurovereenkomst, daar het gehuurde van 1 juni 2013 tot en met 27 november 2013
gebreken vertoonde, waardoor Haag Wonen niet het genot kon verschaffen dat [de vof] op
grond van de huurovereenkomst mocht verwachten;
(B) Haag Wonen toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichting om het gehuurde ter
beschikking van [de vof] te stellen en te laten, daar zij vanaf 27 november 2013 tot en met
heden de sleutels van het gehuurde niet ter beschikking van [de vof] heeft gesteld en gelaten;
(C) [de vof] rechtsgeldig de huur vanaf 27 november 2013 tot en met heden heeft opgeschort,
daar Haag Wonen het gebruik van het gehuurde niet ter beschikking van [de vof] heeft
gesteld;
(D) de huuropzegging door Haag Wonen niet rechtsgeldig is, daar deze in strijd is met artikel
3.4
van de huurovereenkomst, omdat Haag Wonen bij de opzegging niet de wettelijke
opzeggingsgronden in acht heeft genomen;
(E) Haag Wonen de betaalde dwangsommen rechtsgeldig heeft verbeurd en [de vof] niet tot
terugbetaling daarvan aan Haag Wonen kan worden gehouden;
(F) Haag Wonen toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen voortvloeiende uit
de huurovereenkomst, daar het gehuurde nog gebreken bevatte tot op de dag van 13 februari
2015, waardoor aan [de vof] niet het genot werd verschaft dat zij op grond van de
huurovereenkomst mocht verwachten;
(G) Haag Wonen aansprakelijk is voor door [de vof] geleden schade vanwege haar
toerekenbare tekortkomingen;
- en voorts:
(H) Haag Wonen te veroordelen tot vergoeding van alle schade door [de vof] geleden vanaf 1
juni 2013 doordat Haag Wonen is tekort geschoten in haar verplichtingen uit de
huurovereenkomst, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente;
(I) wijziging van de huurovereenkomst met dien verstande dat de huurtermijn vanaf datum
uitspraak met twee jaar wordt verschoven;
(J) voorwaardelijk, voor het geval Haag Wonen de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft
opgezegd en de huurovereenkomst niet met twee jaar wordt verlengd, Haag Wonen te
veroordelen aan [de vof] terug te betalen de door haar betaalde huurachterstand van
€ 16.000,-, het betaalde voorschot van € 6.836,20 en tot het vrijgeven van de gestelde
bankgarantie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het
vonnis, kosten rechtens.
2.2
In reconventie heeft Haag Wonen (na eiswijziging) gevorderd,
samengevat weergegeven:
I. veroordeling van [de vof] tot betaling van de huurachterstand,
primair van € 12.845,04 (betreffende de periode vanaf 1 juni 2013 tot en met februari 2015) en
subsidiair van € 5.664,15 (betreffende de periode vanaf 22 (althans 27) november 2013 tot en
met februari 2015), één en ander binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te verhogen met de wettelijke rente;
II. te verklaren voor recht dat [de vof] vanaf februari 2015 de huurprijs is verschuldigd
conform het bepaalde in de huurovereenkomst;
III. te verklaren voor recht dat Haag Wonen de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft
opgezegd en dat deze op 31 mei 2015 zal eindigen, althans de huurovereenkomst te
ontbinden;
IV. [de vof] te veroordelen het gehuurde onder inlevering van de sleutels op 31 mei 2015
geheel ontruimd en in goede staat aan Haag Wonen op te leveren, of, indien de datum van
het vonnis later mocht zijn, het gehuurde geheel ontruimd en in goede staat aan Haag Wonen
op te leveren binnen 14 dagen na betekening van het vonnis;
V. [de vof] te veroordelen tot terugbetaling van de betaalde dwangsom van primair
€ 7.500,- subsidiair € 6.000,- binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te verhogen met
de wettelijke rente vanaf 17 december 2013;
VI. [de vof] te veroordelen in de kosten van de procedure.
3. De kantonrechter heeft
in conventie
(1) voor recht verklaard dat
- Haag Wonen toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de
huurovereenkomst in de periode van 1 juni 2013 tot en met 22 november 2013, nu
het gehuurde in deze periode gebreken vertoonde, waardoor Haag Wonen niet het
genot kon verschaffen dat [de vof] op grond van de huurovereenkomst mocht
verwachten,
- Haag Wonen toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichting om het
gehuurde in de periode 27 november 2013 tot 15 januari 2015 ter beschikking van
[de vof] te stellen en te laten,
- [de vof] rechtsgeldig de huur vanaf 27 november 2013 tot 15 januari 2015
heeft opgeschort, daar Haag Wonen het gebruik van het gehuurde niet ter
beschikking van [de vof] heeft gesteld,
- Haag Wonen aansprakelijk is voor de door [de vof] geleden schade vanwege
haar toerekenbare tekortkomingen in de periode van 1 juni 2013 tot 15 januari 2015,
(2) Haag Wonen veroordeeld tot vergoeding van de schade door [de vof] geleden vanaf 1
juni 2013 tot 15 januari 2015 doordat Haag Wonen is tekortgeschoten in haar verplichtingen
uit de huurovereenkomst, nader op te maken bij staat,
(3) de proceskosten gecompenseerd en
in
reconventie
(1) voor recht verklaard
- dat [de vof] vanaf februari 2015 de huurprijs is verschuldigd conform het bepaalde in de huurovereenkomst en
- dat Haag Wonen de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd en dat deze op 31 mei 2015 zal eindigen,
(2) [de vof] veroordeeld tot
- betaling van de huur over de periode 15 januari 2015 tot en met februari 2015 ten bedrage van € 1.614,06, vermeerderd met de wettelijke rente na 14 dagen na betekening van dit vonnis en
- ontruiming van het gehuurde en oplevering daarvan in goede staat aan Haag Wonen onder inlevering van de sleutels, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis en
- terugbetaling van de betaalde dwangsom tot een bedrag van € 6.000,- binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te verhogen met de wettelijke rente vanaf 17 december 2013,
(3) de proceskosten gecompenseerd.
Principaal appel
4. In principaal hoger beroep heeft Haag Wonen gevorderd het vonnis in conventie partieel te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [de vof], zoals toegewezen in het bestreden vonnis onder 1, 2 en 3 alsnog af te wijzen, met bekrachtiging voor het overige. Voorts heeft zij gevorderd het vonnis in reconventie te vernietigen voor zover haar vorderingen werden afgewezen en opnieuw rechtdoende, [de vof] te veroordelen tot betaling van een huurachterstand van primair € 11.230,98 en subsidiair € 4.050,09, te vermeerderen met de handelsrente, met bekrachtiging voor het overige en met veroordeling van [de vof] in de kosten van beide instanties.
5. Volgens Haag Wonen heeft de kantonrechter ten onrechte als vaststaand aangenomen dat zij, na het uitvoeren van de werkzaamheden, de sleutels niet aan [de vof] ter beschikking heeft gesteld en daarmee niet aan haar opleveringsplicht heeft voldaan. De kantonrechter heeft daarmee volgens Haag Wonen miskend dat zij na het uitvoeren van de werkzaamheden het gehuurde (aanvankelijk op 22 november en uiteindelijk) op 27 november 2013 aan [de vof] ter beschikking heeft gesteld, althans gepoogd heeft dit te doen. [de vof] heeft evenwel
geweigerd
het gehuurde te aanvaarden. Ook op 29 november 2013 heeft Haag Wonen geprobeerd het gehuurde aan [de vof] ter beschikking te stellen (
g
rief I).
De kantonrechter heeft voorts het handelen van Haag Wonen ten onrechte gekwalificeerd als een beroep op een opschortingsrecht. Haag Wonen heeft het gehuurde immers ter beschikking gesteld (grief II). Ten onrechte heeft de kantonrechter aangenomen dat er zijdens Haag Wonen sprake is van een toerekenbare tekortkoming (grief III). Van een opschortingsrecht van [de vof] kan dan ook geen sprake zijn (grief IV) en evenmin van aansprakelijkheid voor door [de vof] geleden schade (grief V).
6. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Partijen twisten over de vraag of Haag Wonen heeft geweigerd de sleutels van het gehuurde te overhandigen of dat [de vof] heeft geweigerd de sleutels in ontvangst te nemen. Beide partijen wijzen op hetgeen daarover is opgenomen in het rapport van ing. T.W. Voshol, verbonden aan Ockenburgh van 28 november 2013 (hierna: het rapport Voshol/Ockenburgh). In dit rapport staat het volgende vermeld:
“Aangezien de huurder niet voor ontvangst wil tekenen voordat hij een brief van Haag Wonen heeft ontvangen waarin toestemming voor ventilatie van de gevel wordt gegeven, vindt er ook geen sleuteloverdracht en ondertekening van het proces-verbaal van oplevering plaats. Op 29-11-2013 zal het pand, na uitvoering van de opleverpunten opnieuw voor oplevering worden aangeboden.”
Het hof kan uit deze passage niet zonder meer afleiden dat [de vof] heeft geweigerd de sleutels in ontvangst te nemen.  Mede in het licht van een eerdere mail van 5 juli 2013 waarin (de makelaar van) Haag Wonen ook al de ondertekening van het proces-verbaal van oplevering vroeg en afstand van alle aanspraken alsmede de brief van 1 oktober 2014 waarin de advocaat [NAAM]“zijn cliënte de sleutels van het gehuurde niet heeft overhandigd” omdat er geen oplevering heeft plaatsgevonden, moet er eerder vanuit worden gegaan dat het Haag Wonen is geweest die de voorwaarde heeft gesteld dat eerst het proces-verbaal van oplevering moest worden ondertekend voordat de sleutels zouden worden afgegeven. Ook de omstandigheid dat [de vof] (in kort geding) om afgifte van de sleutels heeft gevraagd en het (door Haag Wonen niet weersproken) feit dat het slot van het gehuurde tussentijds bleek te zijn vervangen, bieden steun voor dat oordeel. Haag Wonen stelt dat zij het gehuurde op 29 november 2013 opnieuw aan [de vof] heeft aangeboden. Dat zij toen niet vasthield aan de hierboven besproken voorwaarde voor afgifte van de sleutels, heeft zij niet gesteld.  De stellingen van Haag Wonen moeten dan ook als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. Bij deze stand van zaken komt het hof aan bewijslevering op dit punt niet toe. Daaraan zij toegevoegd dat het bewijsaanbod ook niet voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld. Voor zover het verder betrekking heeft op confraternele correspondentie heeft te gelden dat van een partij die zich op schriftelijke stukken beroept mag worden verwacht zelfstandig die stukken in het geding te brengen. Een bewijsopdracht behoeft daarvoor niet te worden verleend.
7. Haag Wonen heeft naar voren gebracht dat zij zich, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, niet op een opschortingsrecht heeft beroepen. Een andere juridische grondslag voor de weigering de sleutels ter beschikking te stellen heeft zij ook niet gegeven. Volledigheidshalve overweegt het hof als volgt. Een verhuurder heeft, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, geen opschortingsrecht ten aanzien van zijn hoofdverplichting het gehuurde ter beschikking te stellen. In artikel 7:231 BW, een bepaling waarvan niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken, is bepaald dat de verhuurder, afgezien van de in lid 2 van die bepaling geregelde bijzondere situatie, een huurovereenkomst betreffende gebouwd onroerend goed slechts door tussenkomst van de rechter kan ontbinden. Op deze wijze wordt, in combinatie met de regeling betreffende de opzegging van dergelijke huurovereenkomsten, bewerkstelligd dat de verhuurder de huurovereenkomst niet zonder tussenkomst van de rechter kan beëindigen en daarmee niet zelf, zonder toestemming van de huurder, kan bewerkstelligen dat er een einde komt aan het gebruik van het gehuurde door de huurder. Wanneer de verhuurder ten aanzien van zijn hoofdverplichting een opschortingsrecht zou toekomen, zou hij, in strijd met het wettelijk stelsel, wel zonder rechterlijke tussenkomst, tegen de wil van de huurder feitelijk beëindiging van het gebruik van het gehuurde door de huurder kunnen realiseren. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het niet willen ondertekenen van het proces-verbaal van oplevering dan wel het niet instemmen met de staat van het gehuurde, geen bijzondere omstandigheden zijn die weigering tot afgifte van de sleutels rechtvaardigen, ook al omdat het belang van die ondertekening volgens Haag Wonen voor haar beperkt was. [de vof] was bovendien bereid om een andere oplossing voor de ventilatie te accepteren. De vrees van Haag Wonen dat er in het gehuurde een shoarmatent zou komen is eveneens onvoldoende om reeds op voorhand afgifte van de sleutels te weigeren. Uit het voorgaande volgt dat Haag Wonen vanaf 27 november 2013 tot 15 januari 2015 tekortgeschoten is in haar verplichting om het gehuurde ter beschikking te stellen en dat zij aansprakelijk is voor de door [de vof] geleden schade. Anders dan Haag Wonen in haar toelichting op grief 3 aanvoert, was van schuldeisersverzuim van [de vof] geen sprake. Dat [de vof] het rapport Voshol/Ockenburgh niet wilde ondertekenen betekende immers niet dat zij niet bereid was het gehuurde (en de sleutels) te accepteren. De grieven in het principaal appel falen daarom.
Incidenteel appel
8. [de vof] heeft gevorderd haar grieven gegrond te verklaren en het vonnis op die onderdelen te vernietigen en de vorderingen van [de vof], inclusief de eiswijzigingen  alsnog integraal toe te wijzen, met veroordeling van Haag Wonen in de kosten van beide instanties. [de vof] heeft de onvoorwaardelijke veroordeling van Haag Wonen gevorderd tot terugbetaling van de huur over de periode 1 juni 2013 tot en met 27 november 2013
(€ 6.836,20). Voor het geval het oordeel dat de huurovereenkomst is geëindigd wordt bekrachtigd, vordert [de vof] terugbetaling van de bankgarantie en betaalde achterstallige huur van € 16.000. In aanvulling op haar bij dagvaarding onder 3 gevorderde verklaring voor recht heeft zij voorts terugbetaling van de huur over 1 juni 2013 tot en met 31 mei 2015 gevorderd, en subsidiair huurprijsvermindering. Voorts is gevorderd Haag Wonen te veroordelen de huurverplichtingen na te komen, het gehuurde conform de huurovereenkomst op te leveren en de sleutels aan [de vof] ter beschikking te stellen, een en ander op straffe van een dwangsom.
9. [de vof] heeft in de
eerste
grief aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de gedane huuropzegging zijdens Haag Wonen rechtsgeldig is en de huurovereenkomst derhalve per 31 mei 2015 is geëindigd. [de vof] heeft zich op het standpunt gesteld dat Haag Wonen in strijd met de bedoeling van partijen en daarmee met de huurovereenkomst tegen 31 mei 2015 heeft opgezegd. Volgens [de vof] was opzegging pas mogelijk na drie negatieve evaluatiegesprekken.
10. Haag Wonen heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [de vof] niet ontvankelijk is in deze grief. Partijen zijn een bindend advies procedure overeengekomen waarin het oordeel van de kantonrechter over opzegging ex art. 7:900 lid 2 BW als vaststellingsovereenkomst heeft te gelden omdat partijen een zo eenvoudig en kort mogelijke geschillenbeslechting voor ogen hadden, aldus Haag Wonen. [de vof] heeft geen vernietiging van het bindend advies gevraagd, waarmee het oordeel van de kantonrechter vast staat en in appel niet aangetast kan worden. Ook kan de overeenkomst volgens Haag Wonen gezien worden als een overeenkomst waarbij partijen hoger beroep hebben uitgesloten. De facto heeft [de vof] ook berust in het oordeel van de kantonrechter door het gehuurde onder afgifte van de sleutels weer aan Haag Wonen ter beschikking te stellen.
11. Het hof  overweegt met betrekking tot de ontvankelijkheid van [de vof] als volgt.
In de considerans van een concept-huurovereenkomst was oorspronkelijk opgenomen:
“(…), indien 3 van de 4 evaluatie momenten negatief door verhuurder worden beoordeeld zal verhuurder gebruik maken van haar opzeggingsmogelijkheid.
- Partijen stemmen in dat het oordeel van de verhuurder bindend is en tegen het oordeel van de verhuurder geen beroep of bezwaar mogelijk is.”
De gemachtigde van [de vof] heeft bij brief van 15 mei 2013 als volgt bezwaar gemaakt:
“Het concepthuurcontract zoals dit nu voorligt, geeft de verhuurder de mogelijkheid naar eigen goeddunken de huurovereenkomst na twee jaar te beëindigen. Dit kan niet de bedoeling zijn. Met name de laatste twee gedachtenstreepjes onder het kopje “IN AANMERKING NEMENDE DAT” zijn naar het oordeel van cliënt onredelijk bezwarend. Ik verzoek u deze alinea’s uit de conceptovereenkomst te verwijderen. (…)”
Vervolgens is in de ondertekende huurovereenkomst opgenomen:
“Indien drie van de vier evaluatiegesprekken negatief worden beoordeeld heeft verhuurder de mogelijkheid om gebruik te maken van haar opzegmogelijkheid waarbij partijen bij geschillen hieromtrent zich kunnen wenden tot de kantonrechter te Den Haag. Het oordeel van de kantonrechter is [in] dat geval bindend.”
12. Het hof is van oordeel dat uit het woordgebruik “bindend” kan worden afgeleid dat partijen voor ogen hadden dat er een beoordeling door de kantonrechter zou volgen, waar partijen zich vervolgens bij zouden neerleggen. De eerste versie ging namelijk nog uit van een bindend oordeel van de verhuurder zelf en beide partijen hadden belang bij een snelle en eenvoudige beslechting van een eventueel geschil. Een dergelijke uitleg is ook redelijk in het licht van de huurovereenkomst van twee jaar of korter waarbij de huurder geen aanspraak heeft op huurbescherming. Dat [de vof] dat overigens ook zo heeft begrepen volgt uit de omstandigheid dat zij (kennelijk zonder protest of voorbehoud) het gehuurde heeft verlaten. [de vof] heeft zich nog op het standpunt gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Haag Wonen de gemaakte afspraken omtrent de opzegging willens en wetens niet kan nakomen en zich vervolgens (wel) kan beroepen op de (vermeende) onaantastbaarheid van het oordeel van de kantonrechter op dit punt. Het hof volgt dat betoog niet nu het handelen van Haag Wonen immers kon worden getoetst door de kantonrechter; nadere feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, heeft [de vof] ook niet aangevoerd. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van de grief slaagt. Aan een inhoudelijke beoordeling van grief 1 komt het hof daarom niet toe. Daarmee staat vast dat de huurovereenkomst beëindigd is. Nu tevens vast staat dat [de vof] het gehuurde al geruime tijd geleden heeft opgeleverd, gaat het hof er vanuit dat ook de bankgarantie inmiddels is vrijgegeven.
13. Volgens de
tweede
grief heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat de door [de vof] gevorderde terugbetaling van de vooruit betaalde huur over 1 juni 2013 tot en met november 2013 (€ 6.836,20) dient te worden afgewezen wegens het ontbreken van een duidelijke grondslag voor die vordering. Nu vaststaat dat in die periode het gehuurde niet ter beschikking van [de vof] is gesteld en Haag Wonen daarmee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, is het bedrag van de huurpenningen over die periode onverschuldigd betaald, aldus [de vof]. Subsidiair doet [de vof] een beroep op huurprijsvermindering ex art. 7:207 BW. Ook over de periode van 15 januari 2015 tot en met 31 mei 2015 was er volgens deze grief geen huur verschuldigd. Volgens de
derde
grief is ten onrechte geoordeeld dat Haag Wonen niet in verzuim is komen te verkeren. Door niet te voldoen aan haar opleveringsverplichting op 15 januari 2015 is Haag Wonen direct in verzuim komen te verkeren, een ingebrekestelling is daartoe niet vereist.
14. De grieven kunnen gezamenlijk worden behandeld. Met Haag Wonen is het hof van oordeel dat [de vof] in de periode juni 2013 tot en met 30 november 2013 wel de beschikking heeft gehad over het gehuurde. Weliswaar zijn in het gehuurde gebreken geconstateerd maar dit zijn naar het oordeel van het hof geen zodanig substantiële gebreken dat de huurprijs zou moeten worden verminderd. Dat die gebreken eraan in de weg hebben gestaan dat [de vof] de door haar voorgenomen verbouwing aan het pand zou uitvoeren, heeft zij immers niet gesteld en ook overigens is uit het rapport van ABC niet af te leiden dat de gebreken aan een gebruik van het gehuurde in de weg stonden. Bovendien volgt uit een e-mail van 3 juli 2013 (productie 7 bij conclusie van antwoord) dat de door Haag Wonen ingeschakelde aannemer op 3 juli 2013 niet in de gelegenheid is gesteld om de gebreken te herstellen (omdat de afspraak werd afgezegd). Voor een terugbetaling van de eerste zes maanden huur ziet het hof daarom geen grond. Voor wat betreft de periode na 15 januari 2015 geldt dat de gaten in de vloer in 2013 wel opgevuld waren (zie rapport Voshol/Ockenburgh) maar dat het gebrek later weer is terug gekeerd. Vast staat dat Haag Wonen dit gebrek op 20 februari 2015 weer had hersteld. Ook hiervan is niet gesteld hoe (enkele) gaten in de vloer aan gebruik van het gehuurde in de weg stonden. [de vof] heeft bijvoorbeeld niet aangegeven dat de teruggekeerde gaten op hinderlijke plaatsen in de vloer zaten en dat zij de gaten niet zelf (tijdelijk) kon afdekken. Van een substantiële aantasting van het huurgenot is naar het oordeel van het hof geen sprake zodat er geen plaats is voor huurprijsvermindering. De grieven falen.
15.	De
vierde
grief is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat Haag Wonen de betaalde dwangsommen rechtsgeldig heeft verbeurd en toewijzing van de vordering tot terugbetaling door [de vof] van de betaalde dwangsom tot een bedrag van
€ 6.000,-. Haag Wonen heeft volgens [de vof] pas op 20 februari 2015 voldaan aan het vonnis van 16 oktober 2013 waarin de dwangsom werd opgelegd met als gevolg dat de volledige dwangsom ad € 7.500 is verbeurd.
Het hof overweegt als volgt. De dwangsom had betrekking op het herstel van de gebreken zoals omschreven in het rapport van ABC, minus de aansluitpunten voor ventilatie. Uit het rapport Voshol/Ockenburg volgt dat alle punten uit het rapport ABC (behalve de ventilatiepunten) naar behoren zijn verholpen. Dat er bij een inspectie op 21 januari 2015 opnieuw gebreken zijn geconstateerd aan en in de vloer, valt naar het oordeel van het hof dan ook buiten de reikwijdte van de in kort geding gegeven veroordeling. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet meer dan € 1.500 aan dwangsommen is verbeurd. De grief faalt dan ook.
Schadevergoeding
16. [de vof] heeft onder randnummer 141 aangegeven dat zij naar aanleiding van het (door haar in hoger beroep overgelegde) rapport van BBMC haar eis zodanig wijzigt dat zij vordert om Haag Wonen te veroordelen tot vergoeding van alle schade zoals deze is geleden door [de vof] vanaf 1 juni 2013 tot en met heden, te vermeerderen met de wettelijke rente. Onder verwijzing naar het rapport BBMC heeft zij de volgende schadeposten opgevoerd:
I	Gederfde inkomsten 1 juni 2013-31 mei 2015			€ 185.315,-
II	Deskundigenkosten ABC ingenieursbureau			€ 10.345,-
III	Deskundigenkosten BBMC					€ 4.568,-
IV	Initiële kosten overname huurschuld vorige huurder		€ 16.000,-
V	Omgevingsvergunning						€ 1.361,-
17. Haag Wonen heeft bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Zij heeft aangevoerd dat deze wijziging niet in het petitum is opgenomen, zodat er geen sprake is van een eiswijziging en dat het in strijd met de goede procesorde is om eerst in incidenteel appel met de mededeling te komen dat de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt ingewisseld voor een vordering tot betaling van ruim € 200.000,-.
18. Het bezwaar dat het petitum niet aansluit bij de wijziging wordt verworpen. In eerste aanleg heeft [de vof] een verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. De rechter is aan dat petitum niet gebonden. Indien de schadeomvang direct kan worden vastgesteld of begroot, is immers een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet nodig en kan een veroordeling tot vergoeding van de schade volgen. Ook het bezwaar dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde is niet gegrond. Naar het oordeel van het hof is de eiswijziging tijdig gedaan en heeft Haag Wonen hierop voldoende kunnen reageren.
19. Haag Wonen heeft het rapport BBMC inhoudelijk betwist. Zo heeft zij aangevoerd dat het rapport er geen enkele blijk van heeft gegeven dat de periode 30 juni 2013 tot en met 22 november 2013 niet één op één gelijk te stellen is aan de daarop volgende periode omdat [de vof] in de onderhavige periode gewoon het gehuurde tot haar beschikking had, in tegenstelling tot de daaropvolgende periode. Dit onderscheid zou tot een andere becijfering van de schade moeten leiden. Ook wordt op geen enkele wijze rekening gehouden met de investerings- en opstartkosten en opstarttijd die [de vof] kwijt zou zijn geweest en met de vraag of er tijdig een vergunning beschikbaar was voor het voorgenomen gebruik. Het is aannemelijk dat [de vof] in de eerste periode slechts aanzienlijke verliezen zou hebben gedraaid. Het rapport van BBMC gaat er ten onrechte vanuit dat [de vof] vanaf 1 juli 2013 volledig operationeel en met maximale klandizie zou draaien zonder dat daarvoor enige investering in tijd of geld noodzakelijk zou zijn.
20. Gelet op deze betwisting en met name ook de omstandigheid dat het rapport BBMC,  in elk geval voor wat betreft de periode juni 2013 tot en met november 2013 (gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 14) een onjuist uitgangspunt heeft gekozen, kan het hof de door [de vof] geleden schade thans nog niet vaststellen of begroten. Het hof is dan ook van oordeel dat een verwijzing naar de schadestaatprocedure aangewezen is.
Slotsom
21. Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven in het incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. In het principaal appel geldt Haag Wonen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zodat zij in de kosten zal worden veroordeeld. De kosten van het incident dienen echter voor rekening van [de vof] te komen. In het incidenteel appel zal [de vof] als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. Het bewijsaanbod van [de vof] zal worden gepasseerd omdat het niet voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld aangezien zij niet heeft aangegeven op welke stellingen het aanbod betrekking heeft.
Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton, van 9 juni 2015;
- veroordeelt Haag Wonen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van [de vof] tot op heden begroot op € 1.952 aan verschotten en € 1.074 aan salaris advocaat;
- veroordeelt [de vof] in de kosten van het incident, aan de zijde van Haag Wonen tot op heden begroot op € 1.074 aan salaris advocaat;
- veroordeelt [de vof] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Haag Wonen tot op heden begroot op € 1.208,25 aan salaris advocaat;
- wijst het meer of anders gevorderde af;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de kostenveroordelingen.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, G. Dulek-Schermers en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.