ECLI:NL:GHARL:2019:2806
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-006353-18
Uitspraak d.d.:	29 maart 2019 (bij vervroeging)
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 14 november 2018 met parketnummer 18-830447-16 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedatum 1] 1979,
wonende te [adres] ,
thans uit anderen hoofde verblijvende in HvB De Vecht te Nieuwersluis.
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 25 maart 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot bevestiging van het vonnis in eerste aanleg. Daarnaast heeft de advocaat-generaal de gevangenneming gevorderd. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en haar raadsman, mr. D.M. Penn, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Noord-Nederland heeft verdachte bij het hierboven vermelde vonnis voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.
Niet-ontvankelijkheid van het openbaar-ministerie
De raadsman van verdachte heeft ter zitting aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging wegens schending van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. De raadsman heeft aangevoerd dat het ne bis in idem-beginsel wordt geschonden omdat verdachte eerder is veroordeeld voor het onttrekken van [zoon] aan het gezag tot en met oktober 2015 en dat ook voor het overige sprake is van vervolging van hetzelfde feit omdat er geen nieuw wilsbesluit aan de voortduring van de situatie ten grondslag ligt.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging. De eerdere vervolging van verdachte zag op de periode tot en met 10 juli 2015 en de thans ten laste gelegde periode is vanaf 11 juli 2015.
Het hof stelt vast dat verdachte wordt verweten dat zij de minderjarige [zoon] onttrokken houdt van het gezag van de vader en aan het toezicht van de Stichting Jeugdbescherming Noord. Dit betreft een voortdurend delict waarvoor verdachte, zo lang het delict voortduurt, kan worden vervolgd.
Het ne bis in idem-beginsel houdt een garantie in tegen een dubbele vervolging wegens dezelfde feitelijke gedraging als waarvoor een verdachte reeds eerder is veroordeeld, vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het vorenstaande niet betekent dat een verdachte niet vervolgd zou kunnen worden voor eenzelfde feitelijke gedraging, gepleegd in een andere periode. Dit is ook de essentie en strekking van het ten laste gelegde artikel, nu het om een voortdurend delict gaat. Van een eerdere berechting voor hetzelfde feit is bovendien thans geen sprake nu de eerdere veroordeling van verdachte ter zake van het onttrokken houden aan het gezag betrekking heeft op de periode van 16 maart 2015 tot en met 10 juli 2015, terwijl het thans ten laste gelegde feit betrekking heeft op de periode van 11 juli 2015 tot met 15 maart 2017. Voorts overweegt het hof dat de omstandigheid dat verdachte gedurende een deel van de ten laste gelegde periode gedetineerd is geweest, niet maakt dat geen sprake kan zijn geweest van een nieuw wilsbesluit. Detentie maakt verdachte immers niet wilsonbekwaam.
Het hof verwerpt het verweer en verklaart het Openbaar Ministerie ontvankelijk in de vervolging.
De tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
verdachte in de periode van 11 juli 2015 tot en met 15 maart 2017, te [plaats] , (althans) in de gemeente [gemeente] , in elk geval in Nederland, opzettelijk een minderjarige, te weten [zoon] , geboren op [geboortedatum 2] 2006 te Nigeria, heeft onttrokken gehouden aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over die minderjarige uitoefende, immers laat verdachte die [zoon] (voortdurend) verblijven (bij haar, verdachtes, familie) in Nigeria, zulks zonder toestemming van de vader van die [zoon] en/of zonder toestemming van de Stichting Jeugdbescherming Noord, en buiten de invloedssfeer van de vader van die [zoon] en van de Stichting Jeugdbescherming Noord, waardoor de uitoefening van het gezag van de vader en/of het opzicht van de Stichting Jeugdbescherming Noord over die [zoon] (steeds) wordt belet.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Ter terechtzitting van het hof is door de raadsman van verdachte bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat verdachte met opzet heeft gehandeld. Door haar detentie en door het ontbreken van gezag of reisdocumenten voor [zoon] was het voor verdachte onmogelijk om [zoon] naar Nederland te halen. Voorts is aangevoerd dat het voor de vader niet onmogelijk is geweest om het gezag uit te oefenen en dat [plaats] niet kan worden aangemerkt als pleegplaats van het ten laste gelegde.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend kan worden bewezen en dat de rechtbank op goede gronden heeft beslist.
Met de rechtbank stelt het hof de volgende feiten en omstandigheden vast. [zoon] verblijft tijdens de tenlastegelegde periode in Nigeria. Dit zonder toestemming van de vader bij wie (in de ten laste gelegde periode) het eenhoofdig gezag berust. Verdachte heeft de vader lange tijd geen informatie willen verstrekken over het wel en wee van [zoon] noch over waar hij verbleef of waar hij naar school ging. Uit de stukken blijkt dat er sporadisch contact is geweest tussen [zoon] en zijn vader, en bovendien dat moeder deze contacten stuurt en regisseert, waardoor het de vader en/of [zoon] onmogelijk werd gemaakt op eigen initiatief en vrijelijk contact met elkaar op te nemen. Op deze wijze heeft verdachte [zoon] volledig aan de invloedssfeer van de vader weten te onttrekken. Door [zoon] tevens buiten de invloedssfeer van Jeugdbescherming Noord te houden, heeft zij ook de uitoefening van de opgelegde ondertoezichtstelling, een gezagsbeperkende en -overnemende jeugdbeschermingsmaatregel genoemde instelling onmogelijk gemaakt.
Het hof heeft terechtzitting op verzoek van de verdediging de meegebrachte huidige echtgenoot van verdachte, [getuige 2] , gehoord. Hij heeft verklaard dat verdachte wel wil dat [zoon] naar Nederland komt maar pas nadat [zoon] zijn school heeft afgemaakt. Dat kan volgens hem nog anderhalf tot twee jaar duren en zijn moeder, verdachte, is het daar mee eens. Verder heeft de ook ter zitting op verzoek van het hof als getuige gehoorde vader, [getuige 1] , verklaard dat verdachte hem nooit heeft benaderd met betrekking tot de terugkeer van [zoon] .
Uit vorenstaande verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] leidt het hof af dat bij verdachte geenszins de intentie bestond (noch bestaat) om [zoon] op korte termijn naar Nederland terug te laten reizen en daar haar volle medewerking aan te verlenen. Het hof acht de verklaring van verdachte, afgelegd ter zitting, dat zij wel wenste mee te werken aan de terugkeer van [zoon] naar Nederland, gelet op die verklaringen, volkomen ongeloofwaardig. Daarbij acht het hof ook van belang dat in het dossier geen enkel aanknopingspunt is aangetroffen voor die wens. Voorts acht het hof het enkele feit dat verdachte gedurende een deel van de ten laste gelegde periode in detentie niet beschikte over internet, niet redengevend voor het niet kunnen uiten van haar wil, aangezien er meerdere mogelijkheden resteren om contact met de buitenwereld te onderhouden. Ook vanuit detentie bestaat de mogelijkheid om te bellen en brieven te schrijven zodat verdachte ook eventueel via haar huidige of voormalige echtgenoot, de voogd of haar familie in Nigeria een en ander in gang kon zetten. Voorts heeft het hof geen enkele twijfel aan de bereidheid van het Openbaar Ministerie en Jeugdbescherming om voor verdachte mogelijkheden te creëren om [zoon] terug naar Nederland te laten keren. Van die bereidheid heeft verdachte geen gebruik gemaakt.
Onmogelijkheid uitoefenen gezag en pleegplaats
Met betrekking tot deze verweren heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden het navolgende overwogen
. Het hof sluit zich bij deze overwegingen aan en maakte deze tot de zijne:
"De strekking van artikel 279 Wetboek van Strafrecht is om degene die wettig gezag uitoefent over een minderjarige, in staat te stellen zijn of haar taak te vervullen. In de onderhavige zaak kan de vader zijn ouderlijke taak ten opzichte van [zoon] niet meer vervullen, omdat verdachte [zoon] zonder toestemming en zonder medeweten van de vader naar Nigeria heeft laten uitreizen. Daarmee heeft verdachte [zoon] buiten de invloedssfeer van de vader gebracht. Het is daarmee onmogelijk voor de vader geworden om voor zijn zoontje te zorgen of ten aanzien van hem beslissingen te nemen op diverse levensgebieden, zoals verblijfplaats, school en toekomst.
"
Dat vader weet dat [zoon] in Nigeria is en waar hij (mogelijk) op school zit doet aan vorenstaande niet af. Die omstandigheden maken niet dat vader het gezag onbeperkt kan uitoefenen.
Met betrekking tot de pleegplaats wordt in dezelfde conclusie het volgende overwogen:
"De pleegplaats is de plaats waar verdachte ten tijde van de bewezen verklaarde feiten verblijf heeft en van waaruit verdachte het kind onttrokken houdt aan het gezag van de vader. De
(feitelijke; hof)
verblijfplaats van het kind is niet bepalend voor de pleegplaats van het verweten handelen (of nalaten) van de verdachte."
Het hof stelt vast dat verdachte gedurende de ten laste gelegde periode grotendeels in [plaats] ingeschreven stond en verbleef. Voorts heeft verdachte in de tenlastegelegde periode enkele maanden gedetineerd gezeten, hetgeen aanleiding is om “in Nederland” aan te merken als pleegplaats.
Voorwaardelijk verzoek
De raadsman van verdachte heeft bij pleidooi een voorwaardelijk verzoek tot aanhouding gedaan in verband met nader onderzoek naar de (on)geldigheid van het paspoort van [zoon] .
Gelet op de inhoud van het dossier acht het hof het aannemelijk dat het paspoort van [zoon] ongeldig is geworden. Wat daar ook van zij, het (on)geldig zijn van het paspoort van [zoon] is niet redengevend om [zoon] niet naar Nederland terug te kunnen laten reizen (immers kan de gezaghebbende ouder van deze minderjarige ten allen tijde een nieuw paspoort dan wel een laissez passer aanvragen) en derhalve niet van belang voor de beantwoording van de vraag of verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, zodat het verzoek geen bespreking behoeft.
Horen getuigen
De verdediging heeft bij appelschriftuur verzocht om een zestal getuigen te horen. Het hof heeft twee van de gevraagde getuigen, zijnde [getuige 1] en [getuige 2] , ter terechtzitting gehoord. Het hof wijst de overige gevraagde getuigen, toetsend aan het verdedigingsbelang, af. Verdachte is door het afwijzen redelijkerwijs niet in haar verdedigingsbelangen geschaad. Daarvoor ontbreekt een toereikende onderbouwing. Niet gebleken is dat het horen van deze getuigen van belang is voor de beantwoording van een van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof komt aldus tot de onderstaande bewezenverklaring.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
verdachte in de periode van 11 juli 2015 tot en met 15 maart 2017, in Nederland, opzettelijk een minderjarige, te weten [zoon] , geboren op [geboortedatum 2] 2006 te Nigeria, heeft onttrokken gehouden aan het wettig over die minderjarige gestelde gezag en aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over die minderjarige uitoefende, immers laat verdachte die [zoon] voortdurend verblijven (bij haar, verdachtes, familie) in Nigeria, zulks zonder toestemming van de vader van die [zoon] en zonder toestemming van de Stichting Jeugdbescherming Noord, en buiten de invloedssfeer van de vader van die [zoon] en van de Stichting Jeugdbescherming Noord, waardoor de uitoefening van het gezag van de vader en het opzicht van de Stichting Jeugdbescherming Noord over die [zoon] steeds wordt belet.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het wettig over hem gesteld gezag en aan het opzicht van degene die dit desbevoegd uitoefent.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft haar minderjarige zoon [zoon] in maart 2015 laten afreizen naar Nigeria, zonder toestemming van de vader van [zoon] met wie zij op dat moment nog het gezamenlijk gezag had. [zoon] verblijft nog steeds in Nigeria. Verdachte heeft in Nederland inmiddels niet meer het gezag over [zoon] . Verdachte heeft door haar handelswijze het recht op familieleven van [zoon] met zijn broers en zijn vader op grove wijze geschonden. Dat de abrupte scheiding en het laten voortduren daarvan een enorme impact heeft gehad en heeft op [zoon] , zijn broers en zijn vader lijkt haar nauwelijks te deren. Door verdachte is geen enkele emotie noch berouw getoond. Eerder volhardt zij in haar persoonlijke inzichten en laat zij zich niets gelegen liggen aan de Nederlandse (familierechtelijke) rechtsorde.
Uit het haar betreffende uittreksel justitiële documentatie van 25 februari 2019 blijkt dat verdachte op 9 november 2017 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is veroordeeld voor het onttrekken en onttrokken houden van haar zoon [zoon] aan het gezag. In deze zaak heeft verdachte cassatie ingesteld. Deze veroordeling is niet onherroepelijk.
Het hof heeft rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte zoals die blijken uit het dossier en zoals die ter terechtzitting van het hof zijn besproken. Daaruit zijn geen omstandigheden naar voren gekomen die als strafverminderend moeten worden aangemerkt.
Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof de door de rechtbank opgelegde straf passend en geboden. De ernst van het feit en het gebrek aan inzicht bij verdachte in de laakbaarheid van haar handelen rechtvaardigen oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie jaren. Het hof zal deze straf aan verdachte opleggen.
Gevangenneming
De advocaat-generaal heeft ter zitting de gevangenneming van verdachte gevorderd.
Het hof veroordeelt verdachte in onderhavig arrest voor het onttrokken houden van een minderjarige aan het wettelijke gezag, een feit waarvoor voorlopige hechtenis mogelijk is, terwijl ook ernstige bezwaren bestaan. Er is sprake van recidivegevaar, aangezien uit het verdachte betreffende uittreksel uit de justitiële documentatie van 25 februari 2019 blijkt dat zij reeds eerder veroordeeld is voor artikel 279 Sr, zij het niet onherroepelijk. Daarnaast is er sprake van vluchtgevaar, aangezien verdachte ter terechtzitting bij het hof heeft aangegeven  te overwegen bij haar invrijheidstelling Nederland te verlaten.
Het hof zal om bovenstaande redenen de gevangenneming van verdachte bevelen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 57, 63 en 279 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
3 (drie) jaren
.
Beveelt de gevangenneming van verdachte.
Aldus gewezen door
mr. H.J. Deuring, voorzitter,
mr. H.L. Stuiver en mr. P.L.M van Gorkom, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. A. Dörholt, griffier,
en op 29 maart 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. [NAAM]arrest mede te ondertekenen.
ECLI:NL:PHR:2019:215.