ECLI:NL:PHR:2019:91
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/00133 mr. W.L. Valk
Zitting:	 1 februari 2019	Conclusie inzake:
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
tegen
1. [verweerster 1]
2. [verweerster 2]
Eisers in het principaal cassatieberoep worden hierna gezamenlijk in enkelvoud aangeduid met [eisers] . Verweerders in het principaal cassatieberoep worden hierna afzonderlijk aangeduid als [verweerster 1] respectievelijk [verweerster 2] en gezamenlijk als [verweersters]
1
Inleiding en samenvatting
1.1.
Deze zaak betreft de afwikkeling van een koopovereenkomst met betrekking tot een kasteelklooster met het beding dat de kopers van de koop terug kunnen komen, waarna teruglevering zal plaatsvinden. De kopers zijn inderdaad van de koop teruggekomen, maar teruglevering heeft nooit plaatsgevonden. Partijen hebben enkele malen met elkaar nadere overeenkomsten gesloten, waaronder vaststellingsovereenkomsten. In cassatie staat met name centraal de vraag of wat betreft de teruglevering [eisers] in verzuim is geraakt, en zo ja met ingang van welke datum, dan wel of juist [verweersters] in verzuim zijn geraakt.
1.2.
Het hof heeft (evenals de rechtbank) [verweersters] grotendeels in het gelijk gesteld. De daartegen gerichte klachten in het principaal beroep slagen mijns inziens geen van alle. Daarmee is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, niet vervuld.
2
Feiten en procesverloop
2.1.
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
2.1.1.
[eisers] heeft in of rond 2011 een koopovereenkomst gesloten voor de aankoop van een voormalig klooster met bijgebouwen, schuur, ondergrond, erf, en tuin aan de [a-straat 1] te [plaats] , gemeente [plaats] (N-B) (hierna: het kasteelklooster ). De koopsom was € 1.500.000,—. [eisers] was voornemens het kasteelklooster te restaureren en verbouwen, zodat het gebruikt zou kunnen worden als woon/zorgvoorziening.
2.1.2.
Tussen de verkoper en [eisers] is een kort geding gevoerd over de afname van het kasteelklooster . Bij vonnis van de voorzieningenrechter te Arnhem is [eisers] veroordeeld om het kasteelklooster uiterlijk op 2 november 2011 af te nemen. Daarbij is een dwangsom van € 10.000,— per dag opgelegd.
2.1.3.
Om aan dit vonnis te kunnen voldoen, heeft [eisers] op 9 november 2011 een overeenkomst gesloten met [verweerster 1] (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Hierbij is overeengekomen dat [eisers] het kasteelklooster verkoopt aan [verweerster 1] voor € 1.600.000,—. Over het tijdstip van levering bepaalt artikel 1 het volgende:
‘De voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden (...) uiterlijk op 11 november 2011 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen.’
2.1.4.
Omdat de tijd voor [verweerster 1] om de plannen van [eisers] volledig te onderzoeken te kort was, is overeengekomen dat [verweerster 1] gedurende drie maanden na juridische levering het recht hadden om de (bouw)plannen ter plaatse te onderzoeken. [verweerster 1] hadden naar blijkt uit artikel 23 van deze overeenkomst het recht om binnen deze drie maanden van de koop en levering af te zien, waarna verkoper verplicht was het verkochte van koper terug te kopen tegen dezelfde koopprijs en voorwaarden als waarvoor koper het verkochte had gekocht, onder vergoeding van de door koper gemaakte kosten. Dit artikel luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
‘1. Partijen zijn overeengekomen dat koper [ [verweerster 1] ] gedurende 3 maanden na juridische levering van het verkochte het recht heeft om de bouwplannen te onderzoeken. Partijen gaan er vanuit de totale bouwkosten voor het bouwplan maximaal vier miljoen achthonderd zeventig duizend euro (€ 4.870.000,—), exclusief omzetbelasting, bedragen.
2. a. Voorts zijn partijen overeengekomen dat koper binnen deze 3 maanden het recht heeft – om welke reden dan ook – om van de onderhavige koop en levering af te zien, waardoor verkoper verplicht is het verkochte van koper terug te kopen tegen dezelfde koopprijs en voorwaarden als waarvoor koper het verkochte heeft gekocht van verkoper, onder vergoeding van de door koper gemaakte kosten (...) in verband met de aankoop.’
2.1.5.
Ten behoeve van de aankoop is door [verweerster 1] [verweerster 2]
opgericht. [verweerster 1] is zelfstandig bevoegd bestuurder van [verweerster 2] . Naar blijkt uit de akte van levering van 11 november 2011 is het kasteelklooster aan [verweerster 2] geleverd.
2.1.6.
Door [verweersters] is bij brief van 9 februari 2012 het recht van teruglevering ingeroepen (productie 1 bij conclusie van antwoord). Het kasteelklooster zou uiterlijk op 9 mei 2012 moeten zijn teruggeleverd.
2.1.7.
Op 29 juni 2012 heeft [eisers] [verweersters] gedagvaard voor de toenmalige rechtbank ’s-Hertogenbosch (later rechtbank Oost-Brabant). Hij vorderde een verklaring voor recht dat hij niet in verzuim verkeerde met betrekking tot de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst van 9 november 2011 dan wel in zijn verplichting mee te werken aan de teruglevering van het kasteelklooster . Als grondslag voerde hij aan dat [verweersters] niet in staat waren het kasteelklooster op dezelfde wijze en met dezelfde eigenschappen terug te leveren en daarom in schuldeisersverzuim verkeerden.
2.1.8.
Tijdens de comparitie van partijen in die procedure op 8 maart 2013 zijn partijen overeengekomen dat [verweerster 2] het klooster zou terugverkopen aan [eisers] voor € 1.500.000,— onder de voorwaarde dat de bank ECIM de door [eisers] gedane financieringsaanvraag zou goedkeuren. Ook is overeengekomen dat [eisers] een bedrag van € 380.000,— aan Kasteelklooster Brockhorst zou voldoen wegens de afkoop van verschillende verplichtingen (waaronder boete en rente).
2.1.9.
Aan deze overeenkomst is geen uitvoering gegeven, waarna partijen op 21 oktober 2013 een (nieuwe) vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer in:
‘1. [verweerster 1] verkoopt het [verweerster 2] c.a. terug aan [eisers] cs waarbij de levering uiterlijk op 1 april 2014 dient plaats te vinden.
2. Bij levering wordt er afgerekend conform het Proces-verbaal van de Rechtbank Oost-Brabant d.d. 8 maart 2013, inhoudende dat de koopsom € 1.500.000,00 k.k. bedraagt. Daarnaast betalen [eisers] cs ter afkoop van de verplichtingen voortvloeiende uit de gemaakte afspraken een bedrag van € 380.000,00 eveneens te voldoen bij notariële levering. Vanaf 1 april 2013 tot de datum van de levering (uiterlijk 1 april 2014) betalen [eisers] cs de rentevergoeding (4,5%) over het bedrag van € 1.600.000,00 te voldoen bij notariële levering.
(...)
4. Indien [eisers] cs niet in staat zijn om de levering uiterlijk op 1 april 2014 te laten plaatsvinden dan behoudt [verweerster 1] het eigendom van het [verweerster 2] c.a.. Alsdan zal het Kasteelklooster binnen 1 maand getaxeerd worden door drie makelaars, aangewezen door de notaris die de akte van levering heeft opgesteld, zijnde mr. [NAAM]. Bij het taxeren van de waarde dienen de taxateurs uit te gaan van de onderhandse verkoopwaarde bij versnelde/gedwongen verkoop.
5. Na vaststelling van de waarde komt het verschil tussen de getaxeerde waarde en het bedrag van € 1.952.000,00 (Hoofdsom + Afkoop + Rente) voor rekening van [eisers] cs . [eisers] cs dienen dit bedrag terstond te voldoen aan [verweerster 1] . Vanaf 1 april 2014 zijn [eisers] cs een rentevergoeding van 4,5% verschuldigd over het bedrag dat zij aan [verweerster 1] dienen te voldoen.
(...)
7. De inhoud van deze vaststellingsovereenkomst komt in de plaats van de door partijen gesloten overeenkomsten.
(...)
9. Partijen sluiten ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst op welke grond dan ook uit.’
De vaststellingsovereenkomst is op verzoek van partijen door de rechtbank Oost-Brabant in een vonnis (d.d. 11 december 2013) neergelegd. De rechtbank Oost-Brabant heeft partijen veroordeeld tot nakoming van deze overeenkomst.
2.1.10.
Intussen had [verweerster 2] op 30 januari 2013 een overeenkomst gesloten met Interim Vastgoedbeheer voor het beheer van het kasteelklooster . Daarbij is aan Interim Vastgoedbeheer het recht verleend om derden tijdelijk verblijf te laten houden in het kasteelklooster . De overeenkomst is in werking getreden op 1 januari 2013 en gold voor onbepaalde tijd. Voor opzegging gold krachtens artikel 2 van de overeenkomst een opzegtermijn van tenminste zes weken (productie 6 bij inleidende dagvaarding).
2.1.11.
Op 27 februari 2014 (12.15 uur) heeft [betrokkene 1] , accountmanager bij Interim Vastgoedbeheer, aan [betrokkene 2] ( [verweerster 1] ) en [eisers] onder meer gemaild:
‘Even als reminder. Wij horen graag vandaag een bericht aangaande het Kasteel-Klooster [plaats] . De vier weken termijn breekt aan.’
2.1.12.
Bij e-mail van 27 februari 2014 (12.56 uur) schrijft [betrokkene 2] (met cc aan [eisers] en aan zijn vader [betrokkene 3] ) terug:
‘Mijn vader heeft woensdag met [eiser 1] gesproken. Afspraak is toen gemaakt dat het pand niet ontruimd zou gaan worden, voorlopig. Als [eisers] voor 1-4-2014 een getekende koopovereenkomst laat zien wordt op dat moment alsnog opgezegd en gaat de 4 weken termijn lopen.’
2.1.13.
Bij e-mail van 27 februari 2014 (10.47 uur) van [eisers] aan [betrokkene 3] van [verweerster 1] , schrijft [eisers] :
‘Zoals gisteren besproken zend ik je hierbij per email mijn aan jou verwoorde voorstel. In aanmerking nemende dat
1. ik het klooster per 1 april van jou (c.q. jouw B.V.) dien af te nemen
2. ik in onderhandeling ben [met] potentiële kopers opdat ik d.m.v. een A-B-B-C levering het klooster van jou kan afnemen
3. dat jij het klooster aan mij leeg en vrij van huur dient te leveren
4. jij een overeenkomst hebt met Interim Vastgoedbeheer, die als anti-kraak optreedt, en waarin is vastgelegd dat er een opzegtermijn van zes weken in acht genomen dient te worden door jou, wanneer jij het klooster weer leeg opgeleverd wenst door Interim Vastgoedbeheer
5. jij aangegeven hebt dat – zolang ik geen zekerheid kan geven m.b.t. de definitieve afname per 1 april a.s. – jij Interim Vastgoedbeheer liever niet wil opzeggen, heb ik het navolgende aan jou voorgesteld:
Wanneer ik vóór 1 april aanstaande jou een getekende koopovereenkomst toon tussen mij en de koper waaruit blijkt dat de koper het klooster leeg en vrij van huur wenst en zal afnemen, zal jij op dat moment Interim Vastgoedbeheer opzeggen met inachtneming van de termijn van maximaal zes weken.
In verband met deze opzegtermijn van zes weken zal dientengevolge het notariële transport tevens plaatsvinden zes weken na opzegging door jou van Interim Vastgoedbeheer.
Gisteren meldde jij mij dat je akkoord bent met deze oplossing. Ten behoeve van ons beiden is het goed om e.e.a. per email te bevestigen.
Graag ontvang ik daarom jouw bevestiging op deze mail.’
2.1.14.
[betrokkene 3] reageert op 3 maart 2014 als volgt aan [eisers] :
‘Wij spraken af dat – zolang er geen zekerheid gegeven kan worden m.b.t. de definitieve afname per 1 april a.s. – Interim Vastgoedbeheer niet opgezegd zal worden.
Ten aanzien van de punten 2 en 3 heb ik de volgende opmerkingen:
Punt 2: Jij zegt in onderhandeling te zijn met potentiële kopers. Verder is mij hierover niets bekend.
Punt 3: Er is niet overeengekomen, dat wij het pand leeg en ontruimd aan jou zouden leveren.
Verder ben ik eens met de inhoud van jou[w] mail.’
2.1.15.
[eisers] mailt op 5 maart 2014 (09.20 uur) terug aan [betrokkene 3] :
‘Bijgevoegd stuur ik je de email die [betrokkene 2] op 27 februari om 12.56u aan [betrokkene 1] stuurde en die kort en helder aangeeft wat afgesproken is. Deze email verstuurde [betrokkene 2] toen hij nog niet wist dat ik jou op dat moment al een bevestiging aan jou had gestuurd. Zoals ik het klooster aan jullie geleverd hebben, zo leveren jullie aan mij het klooster terug. Dus leeg en vrij van huur. Want daar gaat de hele discussie toch om?
Ik herinner mij dat toen ik jou vorige week mijn voorstel voor een oplossing meldde, jij zei dat het aan de toekomstige eigenaar is of die met Interim Vastgoedbeheer de relatie willen doorzetten. Dat zou dan vóór 1 april alsnog beslist kunnen worden.’
2.1.16.
[betrokkene 3] mailt op 5 maart 2014 (11.01 uur) terug:
‘De afspraak is zoals is vastgelegd en ook zoals is geschreven door [betrokkene 2] . Ik was het alleen niet met jou eens, dat dit contractueel zo was afgesproken. Dit is meer zijdelings, immers we hebben nu toch concrete afspraken gemaakt, waarbij het klooster toch conform deze afspraak leeg wordt geleverd.’
2.1.17.
[eiser 1] reageert op 5 maart 2014 (11:03 uur) aan [betrokkene 3] :
‘Zo is het!’
2.1.18.
Bij brief gedateerd 29 maart 2013 (bedoeld zal zijn: 29 maart 2014) schrijft [eisers] onder meer aan [verweersters] :
‘Verwijzend naar de vaststellingsovereenkomst van 21 oktober 2013 is de uiterlijke datum van notarieel transport van [verweerster 2] bepaald op 1 april 2014. Eind februari gaf jij aan dat jij Interim Vastgoedbeheer (IVB) (...) pas op wenste te zeggen wanneer er zekerheid zou zijn met betrekking tot de afname. Wij kwamen overeen dat wanneer aan jou een getekende koopovereenkomst vóór 1 april 2014 getoond zou worden, jij vervolgens de (...) ‘Overeenkomst van opdracht’ met IVB zou opzeggen, met in acht name van de met IVB overeengekomen minimale opzegtermijn van zes weken (...). Een en ander houdt in dat op 1 april a.s. [verweerster 2] niet leeg en vrij van huur geleverd kan worden. Bijgevoegd stuur ik je een kopie van de koopovereenkomst met [A] B.V. Hierin is te lezen dat – rekening  houdend met onze eind februari gemaakte aanvullende afspraak én met de eerder genoemde opzegtermijn van zes weken – de datum van notarieel transport is bepaald op 15 mei 2014.’
Bij deze brief is een kopie van een koopovereenkomst meegestuurd waarbij [eisers] aan [A] B.V. (hierna: [betrokkene 4] ) het kasteelklooster verkoopt voor € 2.400.000,—. In de overeenkomst staat dat de akte van levering gepasseerd zal worden op 15 mei 2014. De koopovereenkomst is namens [betrokkene 4] ondertekend door [eiser 1] , als zelfstandig bevoegd bestuurder van de Stichting [betrokkene 4] . Stichting [betrokkene 4] handelt op haar beurt als zelfstandig bevoegd bestuurder van [betrokkene 4] (koper).
2.1.19.
Bij e-mail van 31 maart 2014 schrijft [betrokkene 3] aan [eisers] :
‘Conform het vonnis van 11 december jl. met de vaststellingsovereenkomst van 21 oktober jl. moet het pand uiterlijk 1 april a.s. dat wil zeggen uiterlijk morgen, aan ons geleverd en door jou afgenomen te zijn. Onze correspondentie van begin maart bevestigt dat. Het leeg en ontruimd leveren is niet afgesproken, maar wij waren bereid, direct nadat er zekerheid was over afname door een koper, de gebruiksovereenkomst met Interim op te zeggen.
Er dient dus uiterlijk morgen afgenomen te worden.
Wat betreft het opzeggen van de gebruiksovereenkomst is er geen koopovereenkomst waarbij er afgenomen zal gaan worden per 1 april a.s. laat staan zekerheid. Zie onderstaande zin uit de e-mail van 3-3-2014:
Wij spraken af dat – zolang er geen zekerheid gegeven kan worden m.b.t. de definitieve afname per 1 april a.s. – Interim Vastgoedbeheer niet opgezegd zal worden.’
2.1.20.
[eisers] stelt in zijn e-mailreactie van 1 april 2014 dat het op verzoek van [verweersters] was dat de levering is verdaagd tot medio mei omdat [verweersters] de anti-kraakwacht nog niet wilden opzeggen. Zo schrijft hij onder meer:
‘Zowel mondeling als schriftelijk heb jij verklaard op 1 april het klooster niet leeg te kunnen opleveren omdat de anti-kraakwacht pas het gebouw zal verlaten zes weken na ontvangst van een geldige opzegging van de kraakwachtovereenkomst door jou.
Om die reden heb ik onvoorwaardelijk ingestemd met je verzoek tot verdaging van de levering naar medio mei. Die nadere afspraak beschouw ik als bindend. Je nieuwe stelling dat je niet gehouden zou zijn om leeg op te leveren is een stelling uit het ongerijmde. (...)
Kortom, zorg ervoor dat medio mei het pand in dezelfde staat verkeert als aan jou geleverd alsmede leeg en vrij van huurovereenkomst. Ik reken op een tijdige en volledige naleving van de leveringsplicht medio mei.’
2.1.21.
Bij brief van 14 mei 2014 van de advocaat [NAAM][eisers] schrijft deze aan [verweersters] , dat het moment van levering is aangebroken, maar dat het kasteelklooster nog volop wordt gebruikt en bewoond door een groot aantal personen. [verweersters] worden gesommeerd binnen 24 uur te verklaren dat zij aan al hun verplichtingen zullen voldoen. Bij gebreke van de tijdige ontvangst van deze verklaring ‘bent u jegens mijn cliënten in verzuim als ook schadeplichtig’, aldus de advocaat.
2.1.22.
In de reactie per e-mail van [betrokkene 2] d.d. 15 mei 2014 schrijft deze aan [eisers] onder meer het volgende:
‘a) Volgens de vaststellingsovereenkomst zouden uw cliënten moeten afnemen, uiterlijk op 1 april 2014
b) Uw cliënten hebben toen niet afgenomen. Daarom zijn de gevolgen ingetreden, namelijk een taxatie (artikel 4) en het bedrag dat uw cliënten dienen te voldoen (artikel 5) in. Ook behouden wij het eigendom, zodat er geen sprake is van een verplichte teruglevering.
c) Intussen is daarom de notaris gevraagd om 3 makelaars aan te wijzen conform artikel 4.
(...).
Een nadere overeenkomst over een uitgestelde levering is onjuist en wordt door ons bestreden. Het is daarom geheel onverplicht, dat wij niet onwelwillend tegenover de levering uiterlijk 15-5-2014, tegen welke datum uw cliënten een koopovereenkomst zou hebben gesloten. Verzuim is dan ook geheel niet aan orde. (...) Wat ons betreft staat er echter nog steeds niets in de weg aan afname uiterlijk 15-5-2014.’
2.1.23.
Inmiddels hadden [verweersters] op 17 april 2014, conform artikel 4 (c) van de vaststellingsovereenkomst, notaris Oldenburg gevraagd drie taxateurs aan te wijzen om het kasteelklooster te taxeren.
2.1.24.
Bij brief van 20 mei 2014 heeft [eisers] via zijn advocaat [NAAM], zoals vervat in het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 11 december 2013, te ontbinden. [eisers] verlangt geen naleving daarvan meer, maar zet dat om in een vordering tot schadevergoeding.
2.1.25.
De door notaris Oldenburg benoemde drie taxateurs hebben bij taxatierapport van 11 november 2014 de vrije verkoopwaarde van het kasteelklooster getaxeerd op rond € 400.000,—.
2.2.
Bij dagvaarding van 26 januari 2015 heeft [eisers] kort samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst middels de schriftelijke verklaring van 20 mei 2014 buitengerechtelijk is ontbonden, dan wel ontbinding van deze overeenkomst. Voorts heeft hij gevorderd [verweersters] hoofdelijk te veroordelen aan [eisers] te betalen een bedrag van € 630.494,—, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente en kosten.
2.3.
[verweersters] hebben in eerste aanleg in reconventie kort samengevat gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [eisers] uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst van 21 oktober 2013 aan [verweersters] verschuldigd zijn een bedrag van € 1.552.000,—, te vermeerderen met een rentevergoeding van 4,5% vanaf 1 april 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.4.
De rechtbank heeft bij vonnis van 23 december 2015 in conventie de vorderingen van [eisers] afgewezen. De vordering van [verweersters] in reconventie is door de rechtbank grotendeels toegewezen.
2.5.
Bij exploot van 30 december 2015 is [eisers] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. [verweersters] hebben (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld.
2.6.
Bij eindarrest van 10 oktober 2017 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, behoudens voor zover daarin voor recht is verklaard dat [eisers] op grond van de vaststellingsovereenkomst van 21 oktober 2013 aan [verweersters] verschuldigd is een bedrag van € 1.552.000,—. In zoverre heeft het hof het vonnis vernietigd en het heeft, opnieuw recht doende, voor recht verklaard dat [eisers] uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst aan [verweersters] verschuldigd is een bedrag van € 1.393.400,—, te vermeerderen met een rentevergoeding van 4,5% vanaf 15 mei 2014 tot aan de dag der algehele voldoening. De overwegingen van het hof laten zich in hoofdlijn als volgt samenvatten:
a. De kernvraag die voorligt is of artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst (en daarmee artikel 5) tussen partijen van toepassing is geworden. Voorwaarde voor toepasselijkheid van dit artikel is of [eisers] al dan niet in staat was om de levering van het kasteelklooster uiterlijk 1 april 2014 te laten plaatsvinden. Partijen twisten allereerst erover of deze leveringsdatum is verdaagd naar 15 mei 2014. Het hof is van oordeel dat de termijn inderdaad is verdaagd (onder 4.4).
b. Naar het oordeel van het hof zijn partijen eind februari 2014 ook overeengekomen dat [eisers] vóór 1 april 2014 een getekende overeenkomst aan [verweersters] moest tonen. De uitgestelde levering is immers het gevolg van de omstandigheid dat het er alle schijn van had dat [eisers] niet op 1 april 2014 kon afnemen en [verweersters] niet het risico wilden lopen het zonder de huurinkomsten van Interim Vastgoedbeheer te moeten stellen. In het licht van de voorgeschiedenis van de kwestie rondom het afnemen van het kasteelklooster door [eisers] mochten [verweersters] de voorwaarde stellen dat de koopovereenkomst die [eisers] aan hen zou laten zien, voor hen de zekerheid bood dat [eisers] het kasteelklooster daadwerkelijk zou terugkopen (onder 4.8).
c. De door [eisers] getoonde overeenkomst met [betrokkene 4] voldeed niet aan de voorwaarde van zekerheid van afname door [eisers] . [betrokkene 4] wordt indirect bestuurd door de heer en mevrouw [eisers] . De koopovereenkomst is zowel voor de koper als voor de verkoper alleen ondertekend met de handtekeningen van de heer en mevrouw [eisers] (als verkopers) en [eiser 1] (als koper). Er was voor [verweersters] geen enkele grond om aan te nemen dat [betrokkene 4] in tegenstelling tot [eisers] zelf wel in staat zou zijn het kasteelklooster af te nemen terwijl [eisers] zelf geen enkele liquiditeit meer had. Ook in hoger beroep heeft [eisers] niet nader onderbouwd waarom [verweersters] ervan uit hadden moeten gaan dat [betrokkene 4] financieel wel in staat was het kasteelklooster af te kunnen nemen. Het had op de weg van [eisers] gelegen om in april 2014 de zorgen van [verweersters] weg te nemen. Door dat na te laten is het verzuim in ieder geval op 15 mei 2014 ingetreden. De conclusie is dan ook dat [verweersters] de getoonde koopovereenkomst mochten weigeren en [eisers] in verzuim is komen te verkeren (onder 4.9).
d. Op grond van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst behouden [verweersters] de eigendom van het kasteelklooster en moet [eisers] aan [verweersters] betalen het verschil tussen € 1.952.000,— en de waarde die drie onafhankelijke taxateurs hebben vastgesteld: € 400.000,— (onder 4.11).
e. Het betoog van [eisers] dat de uitkomst van een beroep op de vaststellingsovereenkomst (in de zin dat [eisers] het verschil tussen € 1.952.000,— en € 400.000,— moet betalen) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, faalt. Partijen hebben zelf, ieder bijgestaan door een raadsman, voor deze waardebepaling in hun vaststellingsovereenkomst gekozen. Dat er uiteindelijk een bedrag van € 400.000,— is uitgekomen, is evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarbij is van belang dat het kasteelklooster volgens het door de drie makelaars opgestelde rapport in zeer matige tot slechte staat is, er een substantiële onderhoudsachterstand zowel intern als extern is, dat de totale gecumuleerde onderhoudsachterstand volgens een opgave van 2011 € 1.131.480,75 bedraagt en dat nadien geen noemenswaardige onderhoudswerkzaamheden zijn verricht (onder 4.12).
2.7.
Bij procesinleiding van 9 januari 2018 heeft [eisers] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 10 oktober 2017. [verweersters] hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eisers] heeft op zijn beurt een verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna nog van re- en dupliek is gediend.
3
Bespreking van het principaal cassatiemiddel
3.1.
Het middel bestaat uit twee onderdelen, die uiteenvallen in diverse subonderdelen.
3.2.
Onderdeel 1
richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 van het arrest van het hof. Die overwegingen luiden als volgt:
‘4.8	Naar het oordeel van het hof zijn partijen eind februari 2014 naast het feit dat de daadwerkelijke levering van het kasteelklooster is verdaagd van 1 april 2014 naar 15 mei 2014 ook overeengekomen dat [eisers] vóór 1 april 2014 een getekende overeenkomst met de hierboven weergegeven inhoud aan [verweersters] moest tonen. De uitgestelde levering is immers het gevolg van de omstandigheid dat het er alle schijn van had dat [eisers] niet op 1 april 2014 kon afnemen (zie hiervoor de e-mail van [eisers] van 27 februari 2014 waarin hij [verweersters] meldt dat hij in onderhandeling is (cursivering hof) met potentiële kopers om door middel van een A-B-B-C levering het kasteelklooster te kunnen afnemen en de e-mailwisseling die op dat bericht volgt) en [verweersters] niet het risico wilden lopen het zonder de huurinkomsten van Interim Vastgoedbeheer te moeten stellen. Daarom is afgesproken, zo blijkt uit de e-mails genoemd in de rov. 2.10 tot en met 2.15, dat [eisers] uiterlijk 1 april 2014 een getekende koopovereenkomst zou tonen waaruit blijkt dat de koper het klooster zal afnemen en [verweersters] op dat moment de gebruikersovereenkomst met Interim Vastgoedbeheer met inachtneming van de geldende opzegtermijn (te weten 6 weken) kunnen opzeggen. In het licht van de voorgeschiedenis van de kwestie rondom het afnemen van het kasteelklooster door [eisers] , waarbij hij in ieder geval tweemaal niet heeft kunnen afnemen – eenmaal ten opzichte van de eerste eigenaar en eenmaal ten opzichte van [verweersters] – mochten [verweersters] de voorwaarde stellen dat de koopovereenkomst die [eisers] aan [verweersters] zou laten zien, voor hen de zekerheid bood dat [eisers] het kasteelklooster daadwerkelijk zou terugkopen. Dat [verweersters] deze zekerheid wensten, blijkt naar het oordeel van het hof ook uit de e-mail van [eisers] van 27 februari 2014 onder 5 (rov. 2.12) en het antwoord daarop van [verweersters] bij e-mail van 3 maart 2014 (rov. 2.13), door welke e-mailwisseling de vaststellingsovereenkomst op dit punt nader is ingevuld. Anders dan [eisers] aanvoert, blijkt uit de e-mail van [verweersters] van 31 maart 2014 (rov. 2.18) niet zozeer dat zij de getoonde overeenkomst als niet deugdelijk aanmerken omdat er niet op 1 april 2014 kan worden afgenomen (hetgeen volgens [eisers] in strijd zou zijn met de naderhand gemaakte afspraak dat levering op 15 mei 2014 zou plaatsvinden) als wel dat die koopovereenkomst geen enkele zekerheid bood dat het kasteelklooster daadwerkelijk zou worden afgenomen.
4.9
De door [eisers] getoonde koopovereenkomst met [A] BV voldeed niet aan de hierboven genoemde voorwaarde van zekerheid van afname door [eisers] . [A] BV wordt indirect bestuurd door de heer en mevrouw [eisers] (productie 7 bij conclusie van antwoord). De koopovereenkomst is zowel voor de koper als voor de verkoper alleen ondertekend met de handtekeningen van de heer en mevrouw [eisers] (de verkopers) en [eiser 1] (koper). Er was voor [verweersters] geen enkele grond om aan te nemen dat [A] BV in tegenstelling tot [eisers] zelf, wel in staat zou zijn het kasteelklooster af te nemen (bovendien voor 2,4 miljoen euro) terwijl [eisers] , zoals [verweersters] onbetwist en met producties onderbouwd hebben aangevoerd, zelf geen enkele liquiditeit meer had.
Ook in hoger beroep heeft [eisers] (onder meer in de randnummers 2.45 tot en met 2.49 bij memorie van grieven alsmede in de toelichting op grief IV), mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweersters] , niet nader onderbouwd waarom [verweersters] ervan uit hadden moeten gaan dat [A] BV financieel wel in staat was het kasteelklooster af te kunnen nemen. Het had bij deze stand van zaken op de weg van [eisers] gelegen om in april 2014 de zorgen van [verweerster 1] [c.s.] weg te nemen, door gegevens te verschaffen over de externe financiering van de koopsom, bijvoorbeeld door overlegging van documenten waaruit de financieringsbereidheid van de door [eisers] genoemde organisaties (reguliere bankiers, de gemeente [plaats] en zorginstellingen) blijkt. Door dat na te laten is het verzuim in ieder geval op 15 mei 2014 ingetreden (artikel 6:83 sub a BW). Het bewijsaanbod van [eisers] dat de koopsom van € 2,4 miljoen volledig markconform is (randnummer 2.46 bij memorie van grieven) wordt als niet ter zake dienend gepasseerd omdat het hof heeft geoordeeld dat [verweersters] de getoonde koopovereenkomst (reeds) mochten weigeren wegens gebrek aan zekerheid dat [A] BV in tegenstelling tot [eisers] zelf wel in staat zou zijn het kasteelklooster af te nemen.
De conclusie is dan ook dat [verweersters] de getoonde koopovereenkomst mochten weigeren en [eisers] daarmee in verzuim is komen te verkeren ten aanzien van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst tot terugkopen van het kasteelklooster . Het betoog van [eisers] dat [verweersters] niet aan hun verplichtingen hebben voldaan door het kasteelklooster niet in onbewoonde staat en vrij van huurovereenkomst op te leveren, snijdt gelet op het hierboven overwogene geen hout.
De grieven III tot en met VII alsmede grief IX falen.’
3.3.
Het onderdeel komt met een reeks van klachten tegen deze overwegingen op. Mijns inziens miskennen al deze klachten de gedachtegang van het hof, zoals die uit de aangevallen overwegingen voldoende kenbaar is. Voordat ik de klachten bespreek, eerst iets over die gedachtegang.
3.4.
Het hof heeft in de tussen partijen gevoerde correspondentie gelezen dat partijen behalve een uitstel van de daadwerkelijke levering van het kasteelklooster van 1 april 2014 naar 15 mei 2014, ook zijn overeengekomen dat [eisers] voor 1 april 2014 aan [verweersters] een getekende koopovereenkomst zou tonen die aan [verweersters] voldoende zekerheid zou bieden dat op 15 mei 2014 daadwerkelijk zou worden afgenomen. Die afspraak stond volgens het hof zowel in verband met de omstandigheid dat ten tijde van die afspraak (eind februari 2014) het er alle schijn van had dat [eisers] niet op 1 april 2014 (de oorspronkelijk in de vaststellingsovereenkomst van 21 oktober 2013 overeengekomen datum van levering) zou kunnen afnemen, als met de voorgeschiedenis. Die voorgeschiedenis blijkt uit de door het hof vastgestelde feiten (hiervoor weergegeven onder 2.1.1 e.v.). Die voorgeschiedenis vat ik in hoofdpunten samen:
a. [eisers] heeft in of rond 2011 het kasteelklooster van een derde gekocht, maar kon niet afnemen. In kort geding is hij veroordeeld om uiterlijk 2 november 2011 af te nemen, waarbij hem een dwangsom van € 10.000,— per dag is opgelegd.
b. Uit deze benarde toestand is [eisers] gered doordat [verweerster 1] op 9 november 2011 het kasteelklooster kochten. Levering heeft reeds op 11 november 2011 plaatsgevonden, hoewel [verweersters] nog doende waren de plannen met het kasteelklooster te onderzoeken. In verband met dit laatste gold de bijzondere afspraak dat [verweersters] het recht hadden om van de koop terug te komen, waarna [eisers] verplicht zou zijn om het kasteelklooster terug te kopen tegen dezelfde koopprijs en onder vergoeding van de door [verweersters] gemaakte kosten.
c. [verweersters] hebben vervolgens op 9 februari 2012 dit recht van teruglevering ingeroepen. Die teruglevering diende uiterlijk op 9 mei 2012 te geschieden.
d. Tussen partijen ontstond vervolgens een geschil waarin [eisers] zich op het standpunt stelde dat hij niet mee behoefde te werken aan teruglevering van het kasteelklooster , omdat [verweersters] niet in staat waren het kasteelklooster op dezelfde wijze met dezelfde eigenschappen terug te leveren.
e. Dit geschil eindigde voorlopig in de vaststellingsovereenkomst van 8 maart 2013. [verweersters] namen onder meer genoegen met een verlaagde (retour te ontvangen) koopprijs. De regeling was afhankelijk van door [eisers] te verkrijgen financiering.
f. Aan de regeling is geen uitvoering gegeven, waarna op 21 oktober 2013 een nieuwe vaststellingsovereenkomst is gesloten. Teruglevering werd nu voorzien voor 1 april 2014, met de verplichting voor [eisers] om vanaf 1 april 2013 een rentevergoeding te voldoen. Partijen voorzagen de mogelijkheid dat [eisers] (opnieuw) niet in staat zou zijn om af te nemen. In dat geval zou taxatie van het kasteelklooster plaatsvinden door drie makelaars, zouden [verweersters] het kasteelklooster  behouden en zou de getaxeerde waarde in mindering komen op de verplichtingen van [eisers] .
g. Eind februari 2014 is tussen partijen gecorrespondeerd in verband met de anti-kraakbewoning van het kasteelklooster , waarvoor een opzegtermijn van zes weken gold. In verband met onzekerheid of [eisers] zou kunnen afnemen en het belang van voortzetting van de anti-kraakbewoning zijn toen door partijen aanvullende afspraken gemaakt, die het hof in de aangevallen rechtsoverwegingen heeft uitgelegd.
3.5.
Bij de uitleg van de bedoelde afspraken is het hof, naar mijn smaak, voor beide partijen streng geweest. Volgens het hof kon [eisers] in maart en april 2014 niet volstaan met overlegging van de koopovereenkomst waarbij het kasteelklooster werd verkocht aan een vennootschap die indirect werd bestuurd door [eiser 1] zelf, maar diende hij de zorgen van [verweersters] weg te nemen door – ook zonder een uitdrukkelijk verzoek van de zijde van [verweersters] – gegevens te verschaffen over de externe financiering van de koopsom. Dat is streng voor [eisers] , maar mijns inziens in het licht van de voorgeschiedenis allerminst onbegrijpelijk. In dit verband merk ik op dat de eigen e-mail van [eisers] van 27 februari 2014 spreekt over het ‘zekerheid geven’ door [eisers] over ‘definitieve afname’ en over een verplichting tot het overleggen van een koopovereenkomst waaruit blijkt, niet alleen dat de koper (leeg en vrij van huur) ‘wenst’ af te nemen, maar dat ook ‘zal’ doen. Het hof heeft klaarblijkelijk mede in deze formuleringen aanknopingspunten gevonden voor zijn voor [eisers] zo strenge uitleg van de gemaakte afspraken.
3.6.
In een ander opzicht is het hof streng geweest voor [verweersters]  konden aanspraak maken op teruglevering per 1 april 2014. Dat zij het kasteelklooster anti-kraak lieten bewonen, is een alleszins begrijpelijke maatregel. Door de opzegtermijn die in dit verband gold, raakten zij in een spagaat als gevolg van de voortdurende onzekerheid of [eisers] zou kunnen afnemen. Dat leidde tot het uitstel van de daadwerkelijke teruglevering tot 15 mei 2014. Dat uitstel heeft het hof ertoe gebracht om het verzuim van [eisers] niet per 1 april 2014, maar per 15 mei 2014 te doen ingaan, met gevolgen voor de ingangsdatum van de door [eisers] verschuldigde rente. Dat is streng voor [verweersters] Mijns inziens zou zeer wel voorstelbaar zijn geweest een uitleg van de gemaakte afspraken volgens welke in het geval [eisers] vóór 1 april 2014 niet had voldaan aan de op hem rustende verbintenis om zekerheid te verschaffen over afname per 15 mei 2014, alsnog de oorspronkelijk voor de teruglevering bepaalde termijn bepalend was (1 april 2014). In bedoeld geval was immers gebleken dat [verweersters] geheel terecht de anti-kraakbewoning van het kasteelklooster hadden voortgezet, omdat [eisers] (opnieuw) niet tot afname in staat was.
3.7.
Op het eerste gezicht ontstaat nu een tegenstrijdigheid in de redenering van het hof: omdat [eisers] is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis om
vóór 1 april 2014
over afname voldoende zekerheid te verschaffen, is hij – niet op 1 april 2014 (de voor de voldoening aan die verbintenis bepaalde termijn) maar –
op 15 mei 2014
in verzuim geraakt. Bij nadere beschouwing is dit echter niet werkelijk ongerijmd. Een afspraak volgens welke de schuldenaar bij wijze van nevenverbintenis zich verplicht om vóór een bepaalde datum voldoende zekerheid te verschaffen dat hij de op hem rustende hoofdverbintenis zal kunnen nakomen, komt neer op een contractuele regeling die varieert op de wettelijke regeling van ‘anticipatory breach’ van art. 6:80 BW. Die wettelijke regeling gaat ervanuit dat onder omstandigheden de gevolgen van niet-nakoming intreden vóórdat de vordering opeisbaar is, maar dat in dat geval het oorspronkelijke tijdstip van opeisbaarheid blijft gelden voor de verschuldigdheid van schadevergoeding wegens vertraging (lid 2). Naar het voorbeeld van art. 6:80 BW heeft het hof aangenomen dat de omstandigheid dat [eisers] niet vóór 1 april 2014 aan [verweersters] de overeengekomen zekerheid over afname had verschaft, ertoe leidde dat [eisers] vanaf 15 mei 2014 (de opgeschoven datum van opeisbaarheid van de hoofdverbintenis) rente aan [verweersters] verschuldigd werd.
3.8.
Ik kom nu toe aan de klachten van het onderdeel.
3.9.
Subonderdeel 1.1
bevat een rechtsklacht. Vertrekpunt van de klacht is dat uit de omstandigheid dat het hof heeft aangenomen dat [eisers] eerst op 15 mei 2014 in verzuim is geraakt, volgt dat [eisers] tot die datum de gelegenheid had om aanvullende gegevens te verschaffen om alsnog zekerheid te bieden dat op 15 mei 2014 zou worden afgenomen. [verweersters] hebben die gelegenheid niet geboden, maar hebben in plaats daarvan laten weten niet meer te willen nakomen.
3.10.
Uit het voorgaande zal duidelijk zijn dat ik meen dat deze rechtsklacht geen doel treft. Uit de omstandigheid dat volgens het hof het verzuim op 15 mei 2014 is ingetreden (de voor voldoening bepaalde termijn wat betreft de hoofdverbintenis), volgt niet dat [eisers] wat betreft de overeengekomen verplichting om vóór 1 april 2014 zekerheid te verschaffen over afname, ondanks die overeengekomen termijn tóch tot 15 mei 2014 de tijd had. Naar het voorbeeld van art. 6:80 BW heeft het hof aangenomen dat vanaf 1 april 2014 de gevolgen van tekortkoming intraden, maar dat wat betreft de vertragingsschade uit moet worden gegaan van de opgeschoven datum van teruglevering (15 mei 2014).
3.11.
Dat [verweersters] in de e-mail van 31 maart 2014 zich op het standpunt stelden dat, waar [eisers] geen koopovereenkomst had verstrekt die de vereiste zekerheid verschafte, van de oorspronkelijke datum voor teruglevering (1 april 2014) moest worden uitgegaan, verandert aan het voorgaande niets. Die volgens het hof onjuiste stellingname van [verweersters] (vergelijk hiervoor onder 3.6) doet er niet aan af dat [eisers] tekortschoot door niet vóór 1 april 2014 zekerheid te verschaffen over afname door de door hem aangedragen koper op de uitgestelde datum van teruglevering (15 mei 2014). Naar de kennelijke bedoeling van het hof kon [eisers] uit de bedoelde e-mail niet afleiden dat [verweersters] ook niet bereid waren tot teruglevering leeg en ontruimd per 15 mei 2014, indien [eisers] alsnog vóór 1 april 2014 zekerheid zou verschaffen over afname door [betrokkene 4] of een andere solvabele koper (waarvoor dan alleen nog dezelfde dag, 31 maart 2014, resteerde).
3.12.
Subonderdeel 1.2
behelst een motiveringsklacht die al evenzeer de gedachtegang van het hof miskent. Die gedachtegang is door het hof voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht. De e-mail van Haase van 15 mei 2014 waaraan de klacht refereert, speelt in de redenering van het hof geen enkele rol. In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag.
3.13.
Subonderdeel 1.3
bevat de rechtsklacht dat het hof de klachtplicht van art. 6:89 BW heeft miskend. Volgens de steller van het middel dienden [verweersters] , indien zij meenden dat de door [eisers] geleverde prestatie (het overleggen van de koopovereenkomst met [betrokkene 4] ) gebrekkig was, terzake te protesteren.
3.14.
Deze klacht stuit er reeds op af dat [eisers] in de feitelijke instanties geen beroep op de klachtplicht heeft gedaan, terwijl ambtshalve toepassing daarvan niet is toegelaten.
Op de door het subonderdeel aangeduide plaatsen, namelijk de memorie van grieven onder 2.22 en de memorie van antwoord in het incidenteel appèl p. 8, lees ik geen beroep op de klachtplicht, maar in plaats daarvan de stelling dat nimmer de afspraak is gemaakt dat zekerheid diende te worden verschaft wat betreft de solvabiliteit/gegoedheid van de koper. Dat is uiteraard wat anders.
3.15.
Subonderdeel 1.4
bouwt op de voortgaande klachten voort en deelt in hun lot.
3.16.
Subonderdeel 1.5
richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof volgens welke een nadere afspraak is gemaakt in de zin dat [verweersters] mochten eisen dat [eisers] zekerheid zou verschaffen over afname en dat dit meebracht dat [eisers] aanvullende informatie diende te verschaffen omtrent de externe financiering van de koopsom.
3.17.
Ik heb hiervoor onder 3.5 al gezegd dat ik het oordeel van het hof allerminst onbegrijpelijk vind. Naar aanleiding van wat het subonderdeel aanvoert, vul ik dat nog wat aan. Dat in de correspondentie van eind februari en begin maart 2014 alleen wordt gesproken over het zekerheid verschaffen door het tonen van een getekende koopovereenkomst, is met het oordeel van het hof niet onverenigbaar. In dit verband moet worden bedacht dat [eisers] aan [betrokkene 3] van [verweersters] had geschreven dat hij in onderhandeling was met potentiële kopers (e-mail van 27 februari 2014). [eisers] kwam echter niet met een (gewone) derde als koper, maar in plaats daarvan met een door hem indirect bestuurde vennootschap. [verweersters] hebben in dit verband aangevoerd:
‘De rechtbank heeft feilloos aangevoeld dat de overeenkomst tussen [eisers] en [A] B.V. gekwalificeerd moet worden als een overeenkomst van [eisers] met zichzelf. Formeel juridisch is [A] B.V. een eigen entiteit maar zij wordt indirect bestuurd door [eisers] en heeft ook in het verleden al eerder getracht om het klooster gefinancierd te krijgen. [verweerster 1] overlegt als productie 20 een brief van Arrow Capital en de Provincie Noord-Brabant gericht aan [A] B.V. met betrekking tot de stand van zaken terzake de financiering van het klooster. Beide brieven zijn door [eisers] overgelegd in de procedure bij de Rechtbank Oost-Brabant waarbij [eisers] uiteindelijk voor de derde maal moest erkennen dat hij niet in staat is gebleken om aan zijn financiële verplichtingen te voldoen. De entiteit [A] B.V. was derhalve bij [verweerster 1] bekend als zijnde een vennootschap van [eisers] die ook in het verleden niet in staat is gebleken om het klooster gefinancierd te krijgen.’
3.18.
Het hof is in dit standpunt van [verweersters] kennelijk meegegaan en heeft geoordeeld dat [eisers] , waar hij met een koper aankwam die direct aan hem was gelieerd, niet met het tonen van de koopovereenkomst kon volstaan, maar aanvullende informatie diende te verschaffen, ook zonder dat [verweersters] hem tot dat meerdere aanmaanden. Dat is een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moesten begrijpen en mochten verwachten. Nadere motivering behoefde die uitleg mijns inziens niet. Daaraan kan uiteraard niet afdoen dat een gehoudenheid om zekerheid te verschaffen over betaling van de koopsom in de vastgoedbranche ongebruikelijk is. Het onderhavige geval is in de kennelijke gedachtegang van het hof bepaald atypisch, zodat een ongebruikelijk afspraak daarbij zeer wel past.
3.19.
Subonderdeel 1.6
betoogt dat voor zover het hof voor zijn beslissing dat [eisers] aanvullende informatie omtrent externe financiering diende te verschaffen relevant heeft geacht dat [verweersters] onbetwist hebben aangevoerd dat [eisers] zelf geen enkele liquiditeit meer had, dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. [eisers] heeft immers aangevoerd dat hij zelf op geen enkele wijze participeerde in het vermogen van [betrokkene 4] (de koper).
3.20.
De klacht gaat eraan voorbij dat het
vóór 1 april 2014
aan [eisers] was om zekerheid te verschaffen omtrent de afname van het kasteelklooster . Als gezegd is in dat verband niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat die zekerheid niet is verschaft door het tonen van een overeenkomst met [betrokkene 4] , die indirect door de heer en mevrouw [eisers] werd bestuurd en welke overeenkomst zowel voor de koper als voor de verkoper is ondertekend door de heer en mevrouw [eisers] (de verkopers) en [eiser 1] (voor de koper). In dit verband is wel degelijk relevant dat [eisers] zelf geen enkele liquiditeit meer had. Die omstandigheid maakt immers dat op basis van alleen deze overeenkomst er geen enkele grond was voor [verweersters] om aan te nemen dat de door [eisers] indirect bestuurde [betrokkene 4] , in tegenstelling tot [eisers] zelf, wel in staat zou zijn het kasteelklooster af te nemen (zelfs voor een koopsom van inmiddels 2,4 miljoen euro). Dat [eisers] mogelijk wel aanvullende informatie had kúnnen verstrekken, kan er niet aan afdoen dat hij dat niet heeft gedaan.
3.21.
Subonderdeel 1.7
veronderstelt dat het hof ervan is uitgegaan dat [eisers] nog tot 15 mei 2014 de tijd had om de vereiste aanvullende informatie over de financiering van de koopsom te verstrekken. Die veronderstelling mist feitelijke grondslag. Vergelijk hiervoor onder 3.7 en 3.10.
3.22.
Subonderdeel 1.8
veronderstelt dat het hof heeft aangenomen dat [eisers] de vereiste aanvullende informatie niet had kunnen verschaffen. Ook die veronderstelling mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in het midden gelaten of [eisers] in staat was de overeengekomen zekerheid te verschaffen. Het hof heeft uitsluitend geoordeeld dat [eisers] die zekerheid niet heeft verschaft.
3.23.
Subonderdeel 1.9
formuleert een voortbouwklacht die gelet op het voorgaande geen bespreking behoeft.
3.24.
Onderdeel 2
richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12 van het arrest van het hof. Ik geef ook de voorafgaande rechtsoverweging 4.10 weer:
‘4.10 Nu [eisers] het kasteelklooster niet per 1 april 2014 (waarbij de daadwerkelijke afname was verdaagd tot 15 mei 2014) heeft afgenomen, treedt naast artikel 4 ook artikel 5 in werking. Op grond van dit artikel behouden [verweersters] de eigendom van het kasteelklooster en moet [eisers] aan [verweersters] betalen: het verschil tussen € 1.952.000,— en de waarde die drie onafhankelijke taxateurs zullen vaststellen.
Conform de vaststellingsovereenkomst heeft de aldaar genoemde notaris drie makelaars benoemd. Deze hebben de onderhandse verkoopwaarde van het kasteelklooster bij versnelde/gedwongen verkoop en vrij van huur en gebruik, op 11 november 2014 getaxeerd op rond € 400.000,— (productie 13 bij conclusie van antwoord).
[eisers] heeft in grief X aangevoerd dat deze taxatie onbruikbaar is. Bij de taxatie had in ogenschouw moeten worden genomen de aanvullende taxatie die DVC Makelaars en Rentmeesters uit Zeist op 11 mei 2011 hebben verricht (productie 25 bij conclusie van antwoord in reconventie) en die volgens [eisers] uitkwam op een onderhandse verkoopwaarde in niet-gerenoveerde staat en vrij van huurovereenkomst en gebruik voor het gehele onroerend goed van € 2.500.000,— en ingeval van versnelde en gedwongen onderhandse verkoop dan wel bij executie van € 2.000.000,—. Bij brief van 10 augustus 2015 hebben DVC Makelaars en Rentmeesters aan [eisers] bericht dat deze waardering uit 2011 heden (dus in 2015,
hof)
tenminste opgeld doet. Hiervan uitgaande is een taxatie van € 400.000,— onverenigbaar, aldus [eisers] .
4.11
Deze grief faalt. In de vaststellingsovereenkomst staat dat, indien blijkt dat [eisers] de levering niet op 1 april 2014 kan laten plaatsvinden, alsdan (...) het kasteelklooster binnen 1 maand zal worden getaxeerd. Dit betekent dat van een taxatiewaarde in 2014 dient te worden uitgegaan en niet van een taxatiewaarde uit 2011. De onderhandse verkoopwaarde (privédeel) in de (toentertijd, preciezer: op 24 februari 2011) huidige staat was bepaald op € 1.370.000,— en de executiewaarde ervan op € 1.100.000,— (productie 25 bij conclusie van antwoord in reconventie). In voormelde brief van 11 mei 2011 waarin aanvullende taxatiewaarden zijn opgenomen, wordt uitgegaan van een onderhandse verkoopwaarde van € 2.500.000,— en van een executiewaarde van € 2.000.000,—, waarbij als (aanvullend) uitgangspunt is genomen dat het ‘pand volledig in eigen gebruik komt en niet (gedeeltelijk) geëxploiteerd wordt’. DVC Makelaars en Rentmeesters gaat uit van een gunstig perspectief voor de ontwikkeling van een zorginstelling in het kasteelklooster . In het rapport is vermeld dat daarover afspraken zijn gemaakt met De Lage Landen. De taxatie is mede gebaseerd op deze gunstige verwachtingen, die kennelijk in 2011 bestonden. Uit het advies van de drie makelaars blijkt juist dat in 2014 de exploitatiemogelijkheden voor het kasteelklooster ongunstig waren. Het hof ziet geen reden om dat oordeel van de makelaars in twijfel te trekken. De brief van DVC Makelaars en Rentmeesters van 10 augustus 2015 maakt het voorgaande niet anders omdat de daarin genoemde argumenten voor de conclusie dat ‘de waardering uit 2011 heden tenminste opgeld doet’, onvoldoende concreet onderbouwd zijn. Dat de vraag naar (particuliere) zorgverlening waarbij wonen en zorg ontkoppeld zijn toeneemt, het aanbod ervan in en rond Nijmegen beperkt is en dat de gemeente [plaats] een dergelijk initiatief een warm hart toedraagt moge zo zijn, maar deze argumenten rechtvaardigen, zonder nadere toelichting die ontbreekt, nog niet de conclusie dat de onderhandse respectievelijk executiewaarde van het kasteelklooster bij gedwongen/versnelde verkoop in 2014 € 2.500.000,— respectievelijk € 2.000.000,—, bedragen. Dit betekent dat het hof uitgaat van de taxatie zoals op basis van de vaststellingsovereenkomst verricht en waarbij de onderhandse verkoopwaarde van het kasteelklooster bij versnelde/gedwongen verkoop en vrij van huur en gebruik op 11 november 2014 getaxeerd is op rond € 400.000,— (productie 13 bij conclusie van antwoord).
4.12
Met grief XI voert [eisers] aan dat de uitkomst van een beroep op de vaststellingsovereenkomst (het hof begrijpt: de artikelen 4 en 5 waarvan de uitkomst is dat [eisers] het verschil tussen € 1.952.000,— en € 400.000,— aan [verweersters] dient te betalen) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Ook deze grief is tevergeefs voorgesteld. In 4.10 is uiteengezet hoe de waardebepaling van het kasteelklooster tot stand is gekomen. Partijen hebben zelf, ieder bijgestaan door een raadsman, voor deze waardebepaling in hun vaststellingsovereenkomst gekozen, welke overeenkomst zij door de rechter (bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant 11 december 2013) hebben laten bekrachtigen. Derhalve kan niet gezegd worden dat deze waardebepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat er uiteindelijk een bedrag van € 400.000,— uit is gekomen, is evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te noemen. Daarbij acht het hof het van belang dat in het door de drie makelaars opgestelde rapport is te lezen dat de staat van het klooster zeer matig tot slecht is, er een substantiële onderhoudsachterstand zowel intern als extern is (p. 9), dat de totale gecumuleerde onderhoudsachterstand conform de opgave van [B] uit 2011 € 1.131.480,75 bedraagt en dat nadien geen noemenswaardige onderhoudswerkzaamheden zijn verricht (p. 10). Dat [verweersters] het kasteelklooster thans gratis in handen hebben verkregen (zodat ook om die reden de uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zo begrijpt het hof [eisers] ), is door [verweersters] voldoende gemotiveerd weerlegd. Zo hebben zij aangevoerd dat zij het kasteelklooster helemaal niet meer wilden hebben, dat indien [eisers] tijdig aan zijn verplichtingen had voldaan het kasteelklooster uiterlijk op 9 mei 2012 zou zijn teruggeleverd en dat zij nu niet alleen met een verwaarloosd pand blijven zitten maar ook met een restantvordering waarvan het de vraag is of zij die nog kunnen incasseren. Ook om die reden acht het hof de uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.
Het aanbod van [eisers] om de door hem gestelde waarderingen van de verschillende onderdelen van het klooster te laten vaststellen door een deskundige en onafhankelijke makelaar (p. 37 van de memorie van grieven) wordt gepasseerd omdat partijen, zoals hierboven reeds is overwogen, zelf voor een waardebepaling als neergelegd in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst hebben gekozen en het hof geen gronden aanwezig heeft geacht om van die waardebepaling af te wijken.’
3.25.
Subonderdeel 2.1
bevat een motiveringsklacht. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.11 vastgesteld dat [eisers] heeft aangevoerd dat de waarde van het kasteelklooster op 11 mei 2011 is getaxeerd op € 2.500.000,— respectievelijk € 2.000.000,—. [eisers] heeft in dat verband volgens de klacht aangevoerd dat deze waarde
as is
is vastgesteld en is gebaseerd op de verkoopwaarde in onderhandse en niet-gerenoveerde staat en derhalve niet als project.
Het subonderdeel betoogt dat hetgeen het hof heeft overwogen, zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. De door het hof genoemde omstandigheid dat in 2014 er geen gunstige exploitatiemogelijkheden bestaan, is wat betreft de taxatie van 11 mei 2011 niet van belang, omdat in die taxatie niet werd uitgegaan van de mogelijkheid om een project in het kasteelklooster te realiseren.
3.26.
Mijns inziens treft deze klacht geen doel. [eisers] heeft zich voor zijn standpunt dat de taxatie van de drie door de notaris aangewezen makelaars ‘onbruikbaar is’, beroepen op taxaties uit 2011. Volgens het onbestreden uitgangspunt van het hof is echter de taxatiewaarde in 2014 bepalend en niet een taxatiewaarde in 2011 (derde volzin van rechtsoverweging 4.11). Het hof heeft niettemin de door [eisers] aangedragen taxaties uit 2011 besproken. Omdat 2014 peiljaar is, was daarbij vanzelfsprekend het perspectief van het hof dat diende te blijken dat de taxaties uit 2011 ook iets zeggen over de waarde in 2014. In dat verband speelt de brief van DVC Makelaars en Rentmeesters van 10 augustus 2015 een centrale rol.
Volgens de stellingen van [eisers] blijkt uit die brief de actualiteit van de taxaties uit 2011. De bedoelde brief, gericht aan [eisers] ,  houdt in:
‘Op 3 maart 2011 hebben wij op verzoek van de Triodos Bank te Zeist en voor uw rekening een taxatierapport uitgebracht van het [verweerster 2] , gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (NB). Op 15 juni 2011 verrichten wij een aanvullende waardering hiervan.
Bij deze rapportages zijn wij, vooruitlopend op de aanpassing in wet- en regelgeving in de zorg, uitgegaan van het feit dat er een ontkoppeling zou gaan plaatsvinden van de woon- en de zorgcomponent. Bij de waardering destijds, zijn wij er vanuit gegaan dat het zelfstandige woonunits zouden worden, in clusters van 6 tot 10 kamers, met gezamenlijk gebruik van een woonkamer en de faciliteiten in het gebouw.
Anno 2015 is de scheiding tussen wonen en zorg een feit en neemt de vraag naar dergelijke vormen van (particulier)zorgverlening voorlopig nog toe. Het aanbod in en rond Nijmegen is echter zeer beperkt.
Daarnaast draagt ook de gemeente [plaats] het initiatief een warm hart toe. Dit is van essentieel belang gegeven het aanzienlijke aantal aanpassingen dat aan het pand moeten worden gerealiseerd.
Op basis van bovengenoemde argumenten zijn wij van mening dat de waardering van 2011 heden tenminste opgeld doet.’
3.27.
Deze brief ziet overduidelijk uitsluitend op de actualiteit van de taxaties van 3 maart 2011 (opnamedatum 24 februari 2011) en van 15 juni 2011, en niet (mede) op die van de taxatie van 11 mei 2011. De mededeling van de taxateur dat ‘de waardering van 2011’ – waarmee dus uitsluitend de waarderingen van 3 maart 2011 en 15 juni 2011 worden bedoeld – ‘heden [augustus 2015] tenminste opgeld doet’, is gebaseerd op een inschatting dat in het kasteelklooster een project van wonen en zorg zal kunnen worden gerealiseerd. Het hof heeft het beroep van [eisers] op de brief van 10 augustus 2015 gepasseerd door zich aan te sluiten bij wat de drie door de notaris aangewezen makelaars omtrent de exploitatiekansen van het kasteel in 2014 hebben gezegd. Daartegen richt het middel zich niet.
3.28.
Wat het subonderdeel nu doet, is de taxatie van 11 mei 2011 naar voren schuiven, waarop [eisers] zich óók had beroepen (naast de taxaties van 3 maart 2011 en 15 juni 2011). Op zichzelf terecht zegt de steller van het middel dat het uitgangspunt van de taxatie van 11 mei 2011 was ‘dat het pand volledig in eigen gebruik komt en niet (gedeeltelijk) geëxploiteerd wordt’.
Daar staat echter tegenover dat wat betreft de taxatie van 11 mei 2011 er geen brief van de taxateur is die inhoudt dat deze nog actueel is. Op de door het subonderdeel aangehaalde plaats (memorie van grieven p. 36) duidt [eisers] ook geen andere reden aan waarom de taxatie van 11 mei 2011 nog actualiteitswaarde heeft. Mijns inziens maakt daarom de omstandigheid dat het hof geen afzonderlijke motivering heeft gewijd aan de betekenis van de taxatie van 11 mei 2011 voor de waarde in 2014, het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.
3.29.
Subonderdeel 2.2
richt zich tegen de overweging van het hof (rechtsoverweging 4.12) volgens welke de uitkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, mede omdat [verweersters] het kasteelklooster in het geheel niet meer wilden hebben en nu niet alleen met een verwaarloosd pand blijven zitten maar ook met een restantvordering waarvan het de vraag is of zij die nog kunnen incasseren. De klacht van het subonderdeel is dat dit onbegrijpelijk is, omdat niet valt in te zien waarom deze omstandigheden meebrengen dat een aanzienlijke discrepantie tussen de werkelijke en de getaxeerde waarde door de beugel zou kunnen.
3.30.
De klacht faalt omdat het hof er niet van is uitgegaan dat een aanzienlijke discrepantie bestaat tussen de werkelijke en de getaxeerde waarde. Wat het hof heeft overwogen, komt er integendeel op neer dat voor een zodanige discrepantie geen aanwijzing bestaat.
3.31.
Subonderdeel 3
formuleert nog een voortbouwklacht. Gelet op het voorgaande behoeft die klacht geen bespreking.
4
Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel
4.1.
Het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten in het principaal beroep gegrond bevonden zou(den) worden. Uit het voorgaande volgt dat ik meen dat aan deze voorwaarde niet is voldaan.
4.2.
Ten overvloede merk ik op dat
onderdeel 1
zich richt tegen de beslissing van het hof volgens welke het verzuim niet per 1 april 2014 (standpunt van [verweersters] ) maar per 15 mei 2014 is ingetreden. Onder 3.6 zei ik reeds dat ik mij zeer wel een andere uitleg van de door partijen gemaakte afspraken had kunnen voorstellen, in die zin dat in het geval [eisers] vóór 1 april 2014 niet had voldaan aan de op hem rustende verbintenis om zekerheid te verschaffen over afname per 15 mei 2014, alsnog de oorspronkelijk voor de teruglevering bepaalde termijn bepalend was (1 april 2014). Dat een andere beslissing mogelijk was (of zelfs voor de hand lag), betekent uiteraard op zichzelf nog niet dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Ik meen echter dat het onderdeel (onder b) terecht aanvoert dat het hof in had moeten gaan op de essentiële stelling van [verweersters] dat de datum van teruglevering alleen voorwaardelijk was verdaagd.
5
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Vergelijk het arrest van het hof van 10 oktober 2017 onder 2.
HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4122, NJ 2006/80 ( […] / […] ).
Memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, p. 11 onderaan.
Het middel verwijst naar de memorie van grieven onder 2.46.
Het middel verwijst naar de memorie van grieven, p. 36.
Productie 26 bij conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte in conventie.
Laatste blad van productie 25 bij conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte in conventie.
Het onderdeel verwijst naar de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel van 14 juni 2016, pagina 21 (bovenaan).