ECLI:NL:RBROT:2019:1824
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/523895 / HA ZA 17-319
Vonnis van 6 maart 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN NEDERLAND BV.
,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN BROUWERIJEN B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEINEKEN GROOTHANDEL B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMSTEL BROUWERIJ B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. T.R.B. De Greve te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE LAAK B.V.
, tevens handelende onder de handelsnaam
[handelsnaam] ,
gevestigd te Nijkerkerveen,
2.
[gedaagde 1]
,
wonende te Nijkerk,
3.
[gedaagde 2]
,
wonende te Nijkerk,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.F.H. van Delft te Leusden.
Partijen zullen hierna verkort worden aangeduid als Heineken c.s. (in vrouwelijk enkelvoud) voor eiseressen in conventie gezamenlijk dan wel Heineken voor eiseressen in conventie sub 1 t/m 3 en Amstel voor eiseres in conventie sub 4, respectievelijk De Laak, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dan wel De Laak c.s. (eveneens in vrouwelijk enkelvoud) voor gedaagden in conventie gezamenlijk.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 16 maart 2017,
de akte overlegging (nadere) producties 1 t/m 37;
de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie met producties 1 t/m 25;
de brief van deze rechtbank van 28 juni 2017, waarbij partijen in de gelegenheid zijn gesteld te re- en dupliceren;
de conclusie van repliek in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties 38 t/m 55;
de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie;
het bericht van Heineken c.s. van 5 januari 2018 waarin zij meldt af te zien van het nemen van een conclusie van dupliek in reconventie en pleidooi vraagt;
de berichten van partijen van 8 en 9 januari 2018;
het bericht van de rolrechter bij e-mail van 12 januari 2018 waarbij pleidooi/tevens comparitie van partijen is bepaald;
de akte aan de zijde van Heineken c.s. van 10 juli 2018 houdende eiswijziging tevens akte overlegging nadere producties 56 t/m 176;
de aan de zijde van Heineken c.s. afzonderlijk toegezonden producties 177 en 178;
de akte aan de zijde van Heineken c.s. van 10 juli 2018 overlegging nadere producties 179 t/m 191;
de brief van 26 juni 2018 van Heineken c.s. met daarbij productie 192;
de akte aan de zijde van De Laak c.s. van 10 juli 2018 houdende wijziging van eis ex artikel 1019h Rv met productie 26.
1.2.
Beide partijen hebben de zaak op 10 juli 2018 doen bepleiten door hun advocaten, Heineken c.s. door mr. [NAAM]. D.H.J. Rijkens en De Laak c.s. door mr. [NAAM]. De advocaten hebben zich daarbij bediend van een schriftelijke pleitnota. Deze pleitnota’s maken onderdeel uit van het procesdossier. De griffier heeft aantekeningen ter zitting gemaakt.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Heineken c.s. behoort tot de grootste bierbrouwerijen in de wereld en is marktleider in Nederland. Twee van hen zijn houdster van diverse biermerken, waaronder de woord- en beeldmerken van Heineken en Amstel als hierna weergeven onder 2.4.
2.2.
De Laak drijft een evenementencentrum, althans heeft dat in de relevante periode gedaan. Zij houdt zich, blijkens een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel, bezig met het uitoefenen van een horecaonderneming in de ruimste zin des woords, waaronder de verhuur van zalen en het verzorgen van catering ten behoeve van besloten bijeenkomsten. Statutair bestuurder van De Laak is [gedaagde 2] . Enig aandeelhouder van De Laak is [naam bedrijf] , waarvan [gedaagde 2] enig aandeelhouder/bestuurder is. [naam bedrijf] is tevens enig aandeelhouder van DSW Handelsonderneming B.V. (hierna DSW BV).
2.3.
Heineken Brouwerijen B.V. heeft een contractuele relatie gehad met De Laak van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2016, uit hoofde waarvan Heineken/Amstel/Brand bier aan De Laak is geleverd en voorts tapmaterialen van Heineken in bruikleen zijn gegeven. In de ter zake voor akkoord ondertekende offerte is bepaald dat [gedaagde 1] naast De Laak hoofdelijk aansprakelijk is voor alle (betalings)verplichtingen.
In deze offerte zijn de algemene voorwaarden van Heineken Groothandel en Heineken Nederland van toepassing verklaard, waarin - voor zover relevant - het navolgende is bepaald.
“(…)
10. Eigendom (retour)emballage
a.	De (retour)emballage, waaronder partijen begrijpen de voor meermalig gebruik bestemde fusten (…) wordt geen eigendom van de wederpartij, ook indien de wederpartij het statiegeld voor deze retour(emballage) heeft betaald.
b.	Het is de wederpartij niet toegestaan de (retour)emballage te hervullen of te gebruiken voor andere doeleinden dan waarvoor die bestemd is.
11. Statiegeld retouremballage/vergoeding behandeling retouremballage
(…)
c.	Alle retouremballage dient na gebruik zo spoedig mogelijk aan de brouwerij te worden geretourneerd, waarbij de wederpartij gehouden is zorg te dragen dat de flessen naar inhoudsmaat, vorm en kleur in de bijbehorende kratten of dozen gesorteerd zijn.
(…)”
2.4.
Heineken Brouwerijen B.V is houdster van onder meer de navolgende woord- en beeldmerken:
i. het Beneluxwoordmerk HEINEKEN in de klassen 1 t/m 34 (onder meer voor bier), met registratienummer 17578 en gedeponeerd op 19 maart 1971;
het Beneluxwoord-/beeldmerk HEINEKEN in klasse 32 (voor bieren), met registratienummer 526745 en gedeponeerd op 23 maart 1993:
het Beneluxwoord-/beeldmerk HEINEKEN in de klasse 32 (bier), met registratienummer 864386 en gedeponeerd op 10 juni 2009:
het Beneluxwoord-/beeldmerk HEINEKEN 'STAR' in de klassen 18, 25 en 31 (onder meer voor bieren), met registratienummer 872530 en gedeponeerd op 10 februari 2010:
2.5.
Amstel is, voor zover hier van belang, houdster van (onder meer) de volgende Amstelmerken:
i. het Beneluxwoordmerk AMSTEL in de klassen 16, 25, 28 en 32 (onder meer voor bier), met registratienummer 36276 en gedeponeerd op 2 juli 1971;
het Beneluxwoord-/beeldmerk AMSTEL BIER in klasse 32 (voor bieren), met registratienummer 482022 en gedeponeerd op 3 augustus 1990:
het Beneluxwoord-/beeldmerk 1870 AMSTEL BEER in de klasse 32 (voor bieren), met registratienummer 830987 en gedeponeerd op 3 oktober 2007:
2.6.
De fusten bier van Heineken respectievelijk Amstel worden afgesloten door middel van gesmolten groene respectievelijk rode caps en voorzien van houdbaarheidsstickers; de zogenoemde THT(Tenminste-Houdbaar-Tot)-stickers. Daarnaast staat in vrijwel alle Heinekenfusten het woordmerk “HEINEKEN” aan de zijkant gestanst, een en ander zoals op het hierna afgebeelde Heineken fust.
2.7.
De originele Heineken- respectievelijk Amstelcaps, met hopblad-watermerk, zien er als volgt uit:
Heineken Amstel
2.8.
De originele houdbaarheidsstickers zijn hierna afgebeeld.
2.9.
In de periode april-mei 2016 heeft Heineken c.s. diverse meldingen ontvangen van caféhouders betreffende kwaliteitsafwijkingen van Heineken- en Amstelbier in fusten van 50 liter (hierna ook: klachtfusten), naar aanleiding waarvan zij een onderzoek is gestart.
2.10.
Naar aanleiding van de bevindingen uit het onderzoek heeft Heineken c.s. vervolgens in de periode juni tot en met december 2016 nader onderzoek (laten) verricht(en) naar deze kwestie, waarbij onder meer proefaankopen zijn gedaan, biermonsters zijn geanalyseerd, getuigen zijn gesproken en observaties zijn gedaan. Daarvan zijn rapportages opgesteld.
2.11.
Op de onderzochte klachtfusten heeft Heineken c.s. de hierna afgebeelde stickers aangetroffen. De daarop voorkomende letter- en cijfercombinaties komen niet overeen met de combinaties die Heineken c.s. gewoonlijk gebruikt ter aanduiding van een Heineken- of Amstellocatie.
2.12.
Op 1 maart 2017 heeft Heineken c.s. op drie locaties ., te weten in de privéwoning van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , in het bedrijfspand van Evenementencentrum De Laak te Nijkerkerveen en in de bedrijfsruimte van DSW BV te Nijkerk conservatoir IE-bewijs- en afgiftebeslag gelegd.
2.13.
Op 9 maart 2017 heeft De Laak c.s. de betrokken deurwaarders geïnstrueerd om alle relevante bescheiden af te geven aan Heineken c.s. en medewerking te verlenen en voorts de gerechtelijk bewaarder geïnstrueerd om daaraan medewerking te verlenen.
2.14.
Bij De Laak c.s. zijn de hierna afgebeelde dozen namaakcaps (zonder hopblad- watermerk) en rollen niet van Heineken c.s. afkomstige of in haar opdracht vervaardigde stickers aangetroffen.
2.15.
Voorts is bij het leggen van het bewijsbeslag op 1 maart 2017 bij De Laak c.s., in de bedrijfshal, een professionele installatie aangetroffen voor het hervullen van bierfusten met bier. Daarnaast zijn in het evenementencentrum Heinekentaps aangetroffen, aangesloten op tanks. De Laak c.s. heeft  sinds oktober 2015 geen tankbier/kelderbier meer aangekocht bij Heineken.
2.16.
Op 20 maart 2017 heeft Heineken c.s. dertig conservatoire beslagen onder derden gelegd alsmede conservatoir verhaalsbeslag gelegd op zowel roerende als onroerende zaken ten laste van De Laak c.s.
2.17.
Eveneens op 20 maart 2017 heeft Heineken c.s. aangifte gedaan tegen De Laak c.s. van het valselijk gebruik van haar handelsnaam/-merk (art. 337 WvSr), valsheid in geschrifte (art. 225 lid 2 WvSr) en het witwassen van de daaruit verkregen gelden. Het Openbaar Ministerie en de FIOD zijn naar aanleiding daarvan een strafrechtelijk onderzoek gestart naar de omvang en duur van de vermeende fraude. In dat kader heeft de FIOD observaties verricht en getuigen gehoord alsmede op 28 juni 2017 op verschillende locaties van De Laak c.s. doorzoekingen verricht.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Heineken c.s. vordert – na wijziging van eis – om bij vonnis, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
DEELBETALING SCHADEVERGOEDING
1. De Laak c.s. hoofdelijk te veroordelen om € 1.000.000,- (zegge: één miljoen euro) bij wijze van deelbetaling, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 maart 2017 tot de dag van algehele voldoening, aan Heineken c.s. te voldoen;
SCHADEVERGOEDING EN WINSTAFDRACHT
2. De Laak c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan Heineken c.s.:
te vergoeden alle geleden en nog te lijden schade te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid althans vanaf 1 april 2017 tot de dag van algehele voldoening, en
af te dragen de gehele door De Laak c.s. genoten winst als gevolg van het in artikel 2.20 lid 1 BVIE bedoelde gebruik, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 1 maart 2017 tot de dag van algehele voldoening;
minus hetgeen op grond van de vordering hiervoor onder 1. reeds is toegewezen;
een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VERKLARINGEN VOOR RECHT
3. voor recht te verklaren dat ieder van De Laak c.s. inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten en handelsnamen van Heineken c.s. door de gedragingen zoals beschreven in het lichaam van de dagvaarding;
4. voor recht te verklaren dat ieder van De Laak c.s. onrechtmatig jegens Heineken c.s. heeft gehandeld door de gedragingen zoals beschreven in het lichaam van de dagvaarding;
5. voor recht te verklaren dat Heineken c.s. gerechtigd is om zich volledig te verhalen op (i) het vermogen van [gedaagde 1] voor eveneens de schulden van [gedaagde 2] , (ii) het vermogen van [gedaagde 2] voor eveneens de schulden van [gedaagde 1] , alsook op (iii) hun huidige gemeenschapsvermogen en (iv) hun toekomstige gemeenschapsvermogen;
AFGIFTE FUSTEN EN INBREUKZAKEN
6. De Laak c.s. ieder te bevelen binnen vijf (5) werkdagen na de betekening van het  vonnis al hun afnemers schriftelijk te verzoeken, onder overlegging van een kopie van het  vonnis, de door of wegens (een of meer van) De Laak c.s. geleverde fusten, caps, THT-stickers, containers of andere verpakkingen waarop enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken c.s. of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, zo spoedig mogelijk aan Heineken c.s. te retourneren op het adres [adres 1] te ( [postcode] ) [plaats 1] onder aanbieding aan die afnemers van vergoeding van de aan terugzending verbonden transportkosten en voorts de advocaat [NAAM](mr. T.R.B. de Greve , [bedrijf] , Beethovenplein 10 te 1077 WM Amsterdam ) binnen voornoemde termijn kopie te verstrekken van ieder van de voornoemde schriftelijke verzoeken;
7. De Laak c.s. ieder te bevelen om binnen vierentwintig uren na betekening van het ten deze te wijzen vonnis alle zich onder hen bevindende fusten, caps, THT-stickers, containers en andere verpakkingen waarop enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken c.s. of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, op een tijdstip tussen 9.00 uur 's ochtends en 16.00 uur 's middags aan Heineken c.s. af te geven op het adres [adres 1] te ( [postcode] ) [plaats 1] ;
8. De Laak c.s. ieder te bevelen om na betekening van het vonnis alle fusten, caps, THT-stickers, containers en andere verpakkingen waarop enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken c.s. of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht en die door derden aan (een of meer van) De Laak c.s. worden geretourneerd binnen vierentwintig uur na ontvangst aan Heineken c.s. af te geven op een tijdstip tussen 09.00 uur 's ochtends en 16.00 uur 's middags op het adres [adres 1] te ( [postcode] ) [plaats 1] ;
9. Heineken c.s. te machtigen om met behulp van de sterke arm alle Heinekenfusten, caps, THT-stickers, containers en andere verpakkingen die zich bij en/of in de macht van (één of meer van) De Laak c.s. bevinden op kosten van De Laak c.s. onder zich te nemen en De Laak c.s. hoofdelijk te veroordelen die kosten aan Heineken c.s. te voldoen;
DIVERSE VERBODEN EN GEBODEN
10. De Laak c.s. ieder te gebieden om met onmiddellijke ingang na de betekening van het  vonnis iedere inbreuk op de aan Heineken c.s. toekomende rechten ter zake van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven merken en/of handelsnamen van Heineken c.s. te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder (maar niet beperkt tot):
ieder vullen of doen vullen van enig fust, of enige andere container of verpakking waarop enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken c.s. of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, of (anderszins) van enige installatie waarop enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken c.s. of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht; en
ieder invoeren, uitvoeren, in voorraad houden, aanbieden en verhandelen van enig fust, of enige andere container of verpakking waarop een van de merken en/of enige handelsnaam van Heineken c.s. of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, en is gevuld met enig ander bier dan het bier van Heineken c.s.; en
ieder invoeren, uitvoeren, vervaardigen, vermenigvuldigen, in voorraad houden, aanbieden en verhandelen van enige cap, THT-sticker of enig ander object waarop een van de merken en/of enige handelsnaam van Heineken c.s. of daarmee overeenstemmend teken is aangebracht;
11. De Laak c.s. ieder te gebieden om met onmiddellijke ingang na de betekening van het  vonnis te staken en gestaakt te houden iedere dienst welke door derden wordt gebruikt om inbreuk op de aan Heineken c.s. toekomende rechten ter zake van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven merken en handelsnamen van Heineken c.s. te maken, meer in het bijzonder (maar niet beperkt tot):
iedere dienst houdende het vullen of doen vullen van enig fust, of enige andere container of verpakking waarop enig merk van Heineken c.s. of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, alsmede
iedere dienst houdende het invoeren, uitvoeren, in voorraad houden, aanbieden en verhandelen van enig fust, of enige andere container of verpakking waarop een van de merken van Heineken c.s. of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, en is gevuld met enig ander bier dan het bier van Heineken c.s.;
12. De Laak c.s. ieder te gebieden met onmiddellijke ingang na de betekening van het  vonnis te staken en gestaakt te houden het leveren van ander bier dan Heinekenbier (zoals gedefinieerd in de dagvaarding) in Heinekenfusten (zoals gedefinieerd in de dagvaarding) aan welke natuurlijke of rechtspersoon dan ook;
12. ieder van De Laak c.s. te gebieden om steeds op eerste verzoek van de door Heineken c.s. in te schakelen deurwaarder steeds onmiddelijk volledige medewerking te geven en te blijven geven aan de executie van het  vonnis;
VERSTREKKEN INFORMATIE EN AFGIFTE BESLAGEN DOCUMENTATIE EN
INBREUKZAKEN
14. ieder van De Laak c.s. te veroordelen tot afgifte van de Documentatie en voorts van de Inbreukzaken zoals omschreven in het aan de beslagverloven van 28 februari, 1 maart en 3 maart 2017 ten grondslag liggende verzoekschrift (productie 1);
14. Heineken c.s. te machtigen om de Documentatie en de Inbreukzaken zoals omschreven in het aan de beslagverloven van 28 februari, 1 maart en 3 maart 2017 ten grondslag liggende verzoekschrift (productie 1) en die zich bevinden onder/bij de gerechtelijk bewaarders onder zich te nemen en te bestuderen;
14. De Laak c.s. ieder te bevelen om binnen vierentwintig uren na betekening van het  vonnis aan ieder van de gerechtelijk bewaarders schriftelijk en ondubbelzinnig opdracht te geven om de Documentatie en Inbreukzaken zoals omschreven in het aan de beslagverloven van 28 februari, 1 maart en 3 maart 2017 ten grondslag liggende verzoekschrift (productie 1) aan Heineken c.s. zo spoedig mogelijk ter hand te stellen;
en van voornoemde opdracht binnen voornoemde termijn deugdelijk en volledig afschrift te verstrekken aan de advocaat [NAAM]c.s. (mr. T.R.B. de Greve, Beethovenplein 10 te 1077 WM Amsterdam);
14. De Laak c.s. ieder te bevelen om binnen veertien (14) dagen na de betekening van het  vonnis bij de advocaat [NAAM]c.s. (mr. T.R.B. de Greve, Beethovenplein 10 te 1077 WM Amsterdam) een schriftelijke, door een in Nederland gevestigde registeraccountant geaccordeerde en ondertekende opgave te laten afleveren, met aanhechting van kopie van alle ter staving van deze opgave relevante bescheiden, zoals gespecificeerd in het lichaam van de dagvaarding in hoofdstuk 11, ten aanzien van:
het totale aantal fusten, containers of andere verpakkingen waarop enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken c.s. of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht (inclusief het type verpakking en de inhoudsmaat), dat door De Laak c.s. aan afnemers is afgeleverd vanaf 1 januari 2014; en
het totale aantal fusten, containers of andere verpakkingen waarop enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken c.s. of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, dat De Laak c.s. hebben terugontvangen (inclusief het type verpakking en de inhoudsmaat) vanaf 1 januari 2014; en
het totale aantal fusten, containers of andere verpakkingen waarop enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken c.s. of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, dat De Laak c.s. in voorraad houden op het moment van de betekening van het vonnis (inclusief het type verpakking en de inhoudsmaat); en
de namen en adressen van alle (rechts-)personen in en buiten Nederland aan wie (een of meer van) De Laak c.s. één of meer fusten, containers of andere verpakkingen waarop enig merk en/of enige handelsnaam van Heineken c.s. of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, hebben geleverd dan wel afgegeven en/of aan wie De Laak c.s. geheel of gedeeltelijk ander bier dan Heineken- of Amstelbier hebben geleverd dan wel afgegeven wetende of behorende te weten dat dit uiteindelijk zou worden doorverkocht als ware het Heineken- of Amstelbier; en
het totale bedrag van de door ieder van De Laak c.s. als gevolg van de in het lichaam van de dagvaarding omschreven handelingen genoten winst; en
de namen en adressen van alle (rechts)personen door wie De Laak c.s. fusten, containers of andere verpakkingen die van enig merk en/of enige handelsnaam een daarmee overeenstemmend teken van Heineken c.s. zijn voorzien, heeft doen vullen of heeft doen laten vullen; en
de namen en adressen van alle (rechts)personen van of door wie een of meer van De Laak c.s. THT-stickers, caps en/of andere materialen geleverd hebben gekregen die van enig merk en/of enige handelsnaam of een daarmee overeenstemmend teken van Heineken c.s. zijn voorzien, alsmede de verkregen aantallen; en
alle correspondentie met, van of aan (medewerkers van) Qualitylabel B.V. met betrekking tot leveringen en diensten van of aan De Laak c.s. die direct of indirect met de fraude zoals beschreven in de dagvaarding verband houden, zoals in ieder geval de levering van bedrukte en/of onbedrukte Heinekenstickers, printmaterialen, software en/of andere printbenodigdheden;
18. De Laak c.s. ieder te bevelen om aan Heineken c.s. aan de hand van deugdelijke verificatoire bescheiden volledige inzage en informatie te verstrekken met betrekking tot het vanaf 1 januari 2014 (her)vullen van Heinekenfusten zoals in het lichaam van de dagvaarding uiteengezet onder verdere condities zoals door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
AFLEGGEN REKENING EN VERANTWOORDING
19. De Laak c.s. ieder te bevelen om binnen dertig (30) dagen na betekening van het  vonnis aan Heineken c.s. een door een in Nederland gevestigde registeraccountant geaccordeerde en ondertekende volledige, deugdelijke en aan de hand van complete verificatoire bescheiden onderbouwde rekening en verantwoording met betrekking tot de ten gevolge van het gebruik van de merken van Heineken c.s. zoals beschreven in bet lichaam van de dagvaarding genoten winst (met specificaties van de ieder jaar genoten bruto winst en jaarlijks genoten netto winst) af te leggen;
19. De Laak c.s. ieder te bevelen om binnen dertig (30) dagen na betekening van het vonnis aan Heineken c.s. al hetgeen De Laak c.s., dan wel een of meer van hen, bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen van de goederen en diensten, waarmee inbreuken, zoals in het lichaam van de dagvaarding omschreven, zijn gepleegd, aan Heineken c.s. mee te delen en alle daarop betrekking hebbende gegevens aan Heineken c.s. te verstrekken;
INFORMATIE OMTRENT INKOMEN EN VERMOGEN
21. ieder van De Laak c.s. te veroordelen om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis aan de advocaat [NAAM]c.s. mr. T.R.B. de Greve (Beetbovenplein 10 te 1077 WM Amsterdam), althans aan de deurwaarder die het vonnis betekent, althans op een wijze zoals door de rechtbank in goede justitie te bepalen, schriftelijk, nauwkeurig en gespecificeerd inlichtingen en opgave omtrent diens binnen- en buitenlandse inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare binnen- en buitenlandse goederen te verstrekken
en vervolgens
telkens na verloop van dertig (30) dagen wederom en op gelijke wijze schriftelijk, nauwkeurig en gespecificeerd inlichtingen en opgave omtrent diens alsdan actuele binnen- en buitenlandse inkomens- en vermogenspositie en omtrent voor verhaal vatbare binnen- en buitenlandse goederen te verstrekken tot het moment dat geheel is voldaan aan de betalingsverplichtingen van De Laak c.s. jegens Heineken c.s.;
DWANGSOMMEN, LIJFSDWANG EN STERKE ARM
22. ieder van de hiervoor genoemde veroordelingen (behoudens de geldelijke veroordelingen en de gevorderde verklaringen van recht) ten aanzien van ieder van De Laak c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- per keer dat geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling wordt gehandeld en voorts op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding geheel of gedeeltelijk voortduurt; en
22. te bepalen dat ieder van de gevorderde bevelen, voorzieningen en verboden door Heineken c.s. tevens met behulp van de sterke arm ten uitvoer kan worden gelegd;
22. ieder van de hiervoor genoemde veroordelingen (behoudens de geldelijke veroordelingen en de gevorderde verklaringen van recht) ten aanzien van [gedaagde 1] tevens op straffe van 30 dagen lijfsdwang indien 45 dagen na betekening van het vonnis door [gedaagde 1] nog geheel of gedeeltelijk in strijd met een of meer van de veroordelingen wordt gehandeld; en voorts op straffe van één dag additionele lijfsdwang voor iedere dag dat een schending geheel of gedeeltelijk voortduurt;
22. ieder van de hiervoor genoemde veroordelingen (behoudens de geldelijke veroordelingen en de gevorderde verklaringen van recht) ten aanzien van [gedaagde 2] tevens op straffe van 30 dagen lijfsdwang indien 45 dagen na betekening van het  vonnis door [gedaagde 2] nog geheel of gedeeltelijk in strijd met een of meer van de veroordelingen wordt gehandeld; en voorts op straffe van één dag additionele lijfsdwang voor iedere dag dat een schending geheel of gedeeltelijk voortduurt;
SUBSIDIAIR
26. steeds die voorzieningen, bevelen en/of verboden die de rechtbank in de gegeven omstandigheden juist voorkomen te treffen en aan ieder van De Laak c.s., zo veel als mogelijk hoofdelijk, op te leggen, en ieder van die voorzieningen, bevelen en verboden te versterken door een door de rechtbank in goede justitie te bepalen eenmalige dwangsom en voorts een periodieke dwangsom en ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tevens op straffe van lijfsdwang; en
26. te bepalen dat ieder van die bevelen, voorzieningen en verboden door Heineken c.s. met behulp van de sterke arm ten uitvoer kan worden gelegd;
PROCESKOSTEN ZOWEL PRIMAIR ALS SUBSIDIAIR
28. De Laak c.s. hoofdelijk te veroordelen in de volledige proceskosten, inclusief beslagkosten en de volledige advocaatkosten op grond van art. 1019h Rv vooralsnog begroot op € 50.000,- te vermeerderen met de wettelijk rente vanaf 1 april 2017 tot de dag van algehele voldoening, althans steeds te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf twee weken na het  vonnis, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie redelijk acht, althans conform de Liquidatietarieven; en voor het overige een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.2.
Heineken c.s. baseert haar vorderingen op diverse cumulatieve, althans alternatieve, feitelijke grondslagen en rechtsgronden – tot het uiterste samengevat – er op neerkomende dat De Laak c.s. zich schuldig heeft gemaakt aan het op heimelijke wijze verkopen van goedkoop en inferieur bier als ware het echt en duurder Heineken (of Amstel) bier. Heineken c.s. stelt dat De Laak c.s. ter verhulling daarvan diverse handelingen heeft verricht, zoals het overpompen van ander bier in Heineken(- of Amstel)fusten, het voorzien van deze fusten van zelfgemaakte THT-stickers en valse Heineken(- of Amstel)caps, welke handelingen kwalificeren als schending van zowel diverse wettelijke normen als ook contractuele normen, zodat De Laak c.s. aansprakelijk is voor de aanzienlijke schade die Heineken c.s. door deze handelingen heeft geleden.
3.3.
De Laak c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van in elk geval Amstel in haar vordering, althans Heineken c.s. de vorderingen te ontzeggen, met daarbij in het bijzonder een matiging van de dwangsommen en achterwege laten van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, althans toewijzing te beperken tot maximaal € 250.000,-met veroordeling van Heineken c.s. in de proceskosten waaronder de volledige netto-kosten advocaat/het nettohonorarium ad € 75.183,52.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
De Laak c.s. vordert om voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
het bewijsbeslag op te heffen bij vonnis en Heineken c.s. te gelasten alle zich onder Heineken c.s. en de deurwaarder bevindende documentatie binnen vijf dagen na betekening van het vonnis aan De Laak c.s. te retourneren op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 10.000,- per overtreding en voorts een bedrag ad € 1.000,- per dag dat de overtreding voortduurt en;
op te heffen de conservatoire beslagen ten laste van De Laak c.s., in het bijzonder die ten laste van [eiser 2] en voorts bij handhaving van de beslagen ten laste van [eiser 1] , deze beslagen en de inschrijving van deze beslagen te verminderen met het bedrag van een eventueel toe te wijzen vordering, met rente en kosten, door de rechtbank in voorkomend geval in goede justitie te bepalen;
op te heffen bij vonnis de bewaring;
met veroordeling van Heineken c.s. in de kosten van de gelegde beslagen en bewaring;
met veroordeling van Heineken c.s. hoofdelijk tot betaling van de proceskosten met toepassing van het liquidatietarief.
3.6.
Heineken c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring dan wel ontzegging van het gevorderde met hoofdelijke veroordeling van ieder van De Laak c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met de gebruikelijke nakosten en de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
De rechtbank verwerpt het door De Laak c.s. ter zitting opgeworpen bezwaar tegen de – op zichzelf tijdige, want binnen de termijn als bepaald in art. 2.9 van het rolreglement – indiening van de door Heineken c.s. bij akte van wijziging eis nog overgelegde producties 56 t/m 192, betreffende stukken uit het strafdossier. Daartoe wordt overwogen dat (in elk geval sommigen van) De Laak c.s. van deze stukken reeds eerder kennis heeft/hebben kunnen nemen (als verdachte in de strafzaak), zodat het geen nieuwe stukken zijn. Daarbij komt dat deze stukken voor zover door Heineken c.s. relevant geacht, zijn toegelicht bij voormelde akte dan wel bij pleitnota, waarop De Laak c.s. heeft kunnen reageren. Met het in beschouwing nemen van in het kader van een strafrechtelijk onderzoek afgelegde verklaringen (van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zelf dan wel derden) wordt nog niet vooruitgelopen op een mogelijk strafrechtelijk oordeel. Er is daarom geen sprake van een onevenredige benadeling van De Laak c.s. voor zover deze stukken voorzien zijn geweest van een nadere toelichting.
4.2.
Heineken c.s. verwijt De Laak c.s. de navolgende handelingen te hebben verricht:
i) JWG-bier te hebben overgepompt in lege Heinekenfusten anders gezegd: deze Heinekenfusten te hebben “hervuld”,
ii) deze fusten te voorzien van zelf gemaakte valse Heineken (THT-)stickers,
iii) en van valse Heinekencaps en
iv) welk bier is verkocht als ware het écht Heinekenbier dat hoort in échte Heinekenfusten
en voorts
v) JWG-bier in het evenementencentrum uit taps/de kelderbierinstallatie van Heineken te hebben getapt en dus eveneens te hebben verkocht als ware het Heinekenbier
en eenzelfde werkwijze als hiervoor onder i-iv opgesomd te hebben toegepast met JWG-bier in Amstelfusten, met valse Amstel THT-stickers en caps, waarmee De Laak c.s. onder meer inbreuk heeft gemaakt op de merkrechten van Heineken Brouwerijen B.V. respectievelijk Amstel.
4.3.
De Laak c.s. heeft ten stelligste betwist dat sprake is geweest van het op door Heineken c.s. gestelde wijze hervullen van Amstelfusten en/of verhandeling van hervulde Amstelfusten. Daarvan is ook geen enkel bewijs geleverd, aangezien bij het IE-beslag geen enkel Amstelfust is aangetroffen.
4.4.
De rechtbank volgt De Laak c.s. in zoverre dat – anders dan Heineken c.s. stelt – uit de in het geding gebrachte bewijsstukken niet kan worden opgemaakt dat de door Heineken c.s. bij de onderzochte klachtfusten aangetroffen fusten met daarop vervalsingen van de Amstel (THT-)stickers en/of aangetroffen fusten met vals Amstelbier afkomstig waren van De Laak. De omstandigheid dat later bij het IE-beslag rollen valse Amstel (THT-)stickers zijn aangetroffen en rode caps en een enkel leeg Amstelfust roept vragen op, maar wettigt nog niet de conclusie dat De Laak daadwerkelijk Amstelfusten heeft hervuld op de wijze als gesteld
.
Ook het feit dat in 2016 Amstelfusten zijn verkocht, zegt nog niet dat het daarbij ging om met JWG-bier hervulde fusten. Gelet hierop en de stellige ontkenning door De Laak c.s. had het op de weg van Heineken c.s. gelegen de gestelde verwijten voor zover betrekking hebbende op Amstelbier nader te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten, heeft zij haar vordering op dit punt onvoldoend gemotiveerd gehandhaafd
.
Aan nadere bewijslevering op dit punt wordt daarom niet toegekomen. De vordering van Amstel zal worden afgewezen.
4.5.
De beoordeling hierna ziet derhalve uitsluitend op de vordering van Heineken.
Merkenrecht
4.6.
Heineken grondt haar vordering allereerst op het merkenrecht. Ter beoordeling ligt daarom voor de vraag of het handelen van De Laak c.s. kwalificeert als merkinbreuk in de zin van artikel 2:20 lid 1 BVIE.
4.7.
In dat kader stelt de rechtbank ambtshalve vast dat zij bevoegd is van het geschil kennis te nemen op grond van artikel 4.6 BVIE, aangezien de in het geding zijnde verbintenis tot schadevergoeding van De Laak c.s. is ontstaan in het arrondissement Rotterdam. De Laak c.s. heeft de bevoegdheid ook erkend.
4.8.
De Laak c.s. heeft erkend dat De Laak Heinekenfusten heeft gevuld met JWG-bier. Zij betwist echter dat daarmee de merkinbreuk gegeven is, omdat de met JWG-bier hervulde fusten niet zijn verhandeld maar zijn gebruikt voor eigen ‘kweekbier’. Dat eigen bier is niet in het economisch verkeer gebracht als ware het Heinekenbier, althans is geen bewijs geleverd dat dit wel het geval is. Daarnaast betoogt zij dat het merkenrecht is uitgeput omdat Heineken als merkhouder de economische waarde van het merk heeft kunnen realiseren, nu de fusten met echt Heinekenbier op volkomen legale wijze door De Laak zijn besteld bij Heineken en door Heineken aan De Laak zijn geleverd (en hiermee in de handel zijn gebracht). Pas daarna heeft De Laak sommige fusten hervuld.
4.9.
Dit verweer faalt. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
4.9.1.
In dit kader is relevant artikel 2.20 lid 1, aanhef en onder a, BVIE waarin is bepaald dat de merkhouder op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken kan verbieden wanneer dat teken gelijk is aan het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk is ingeschreven. Ingevolge art. 2.20 lid 2 BVIE wordt voor de toepassing van lid 1 onder ‘gebruik’ van een merk of een overeenstemmend teken onder meer verstaan: a) het aanbrengen van het teken op de waren of op hun verpakking en b) het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van waren onder het teken. Het gebruiken van andermans merkverpakking voor eigen waar – zoals het onderhavige hervullen van Heinekenfusten – is op één lijn te stellen met en rechtens gelijk aan het aanbrengen van andermans merk op eigen waar.
Vaststelling van zodanig gebruik brengt echter nog niet zonder meer mee dat de merkhouder zich tegen het gebruik kan verzetten. Dat kan hij alleen dan indien dat gebruik afbreuk doet of kan afdoen aan de functies van het merk en het merk niet is uitgeput. Van uitputting is ingevolge het bepaalde in art. 2.23 lid 3 BVIE sprake indien het merk door de merkhouder of met diens toestemming in de Europese Gemeenschap of de EER in het verkeer is gebracht, tenzij er voor de merkhouder gegronde redenen zijn zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren. (HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:10 (hierna: Primagaz-arrest) en de aldaar genoemde arresten van het BenGH en HvJEU)
4.9.2.
Uit de relevante rapportages van bevindingen van het door Heineken verrichte onderzoek naar de bij haar door horecaondernemers aangeleverde klachtfusten en door Heineken zelf via horecaondernemers bij drankengroothandels waaronder JNR en De Biergigant gedane proefaankopen blijkt dat een relatief groot aantal van de onderzochte Heinekenfusten vals bier (d.w.z. geen Heinekenbier maar JWG-bier) bevatte, welke fusten veelal voorzien waren van valse THT-stickers – want voorzien van becijferingen als A647 die naar onbetwist vaststaat niet verwijzen naar een door Heineken gebruikte locatie – en soms van de originele stickers. Ten bewijze dat deze klachtfusten en de nog nader aangekochte Heinekenfusten bij de Biergigant waren aangeleverd door De Laak heeft Heineken onder andere in het geding gebracht verslagen van observaties naar aanleiding van nog twee nadere proefaankopen via horecaondernemer HEJ B.V. (hierna: HEJ) van 20 en 12 Heinekenfusten van 50 liter gedaan bij de drankengroothandel De Biergigant op 22 respectievelijk 29 november 2016. Uit deze observaties blijkt dat de bestelde fusten zijn aangekocht bij De Laak en (rechtstreeks dan wel na overgeladen te zijn) geleverd bij HEJ. Van deze laatste fusten bleken naar Heineken stelt één respectievelijk 10 fusten gevuld met vals bier. Van de in totaal door particulier onderzoeker Zwanenburg in opdracht van Heineken onderzochte 70 fusten betrof het aantal fusten met vals bier 36 (rapport, productie 51 dagvaarding).
De tegen dit rapport door De Laak c.s. bij dupliek ingebrachte bezwaren acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Het betreft hier een gedegen en deugdelijk opgezet onderzoek door een buitenstaander verricht; dat dit in opdracht van Heineken is geschied is inherent aan de situatie en is op zichzelf onvoldoende om aan de uitkomst te twijfelen. De Laak c.s. heeft voorts erkend dat De Laak fusten Heinekenbier heeft doorverkocht en dat daarbij enkele met vals (dat wil zeggen: geen Heineken) bier hervulde fusten waren. Ten slotte zijn bij de beslaglegging op 1 maart 2017 fusten bier, dozen met caps en rollen namaak THT-stickers aangetroffen, zoals blijkt uit de in het geding gebrachte beslagstukken. Gelet op dit alles, in onderlinge samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat in ieder geval aan meerdere afnemers met vals bier hervulde Heinekenfusten zijn geleverd door De Laak. De Laak c.s. heeft een en ander als gezegd deels erkend en voor het overige, gelet op de uitgebreide onderbouwing, ondersteund met schriftelijke stukken aan de zijde van Heineken, onvoldoende gemotiveerd betwist.
Op de in geschil zijnde aantallen – naar Heineken bij dagvaarding heeft gesteld gaat het om zeker 40.000 fusten, terwijl het volgens De Laak c.s. slechts geringe aantallen betreft – zal bij de beoordeling van de gevorderde schadevergoeding worden ingegaan.
4.9.3.
De Laak c.s. heeft naar aanleiding van de bevindingen van de proefaankopen nog ten verwere betoogd dat het niet is uitgesloten dat op het moment dat een ‘goedgekeurd kweekfust’ terug kwam en andere bestellingen moesten worden uitgeleverd een aantal kweekfusten verkeerd terecht is gekomen, hetgeen wel slordig is, maar niet dermate onzorgvuldig dat het kwalificeert als onrechtmatig handelen. De Laak c.s. kan daarin niet worden gevolgd. Wat er zij van de omvang waarin een en ander heeft plaatsgevonden, is het enkele door toedoen van De Laak c.s. in de handel geraken voldoende om te kunnen spreken van gebruik van het merk; of dat opzettelijk is gebeurd is, in de context van merkinbreuk, niet van belang. De rechtbank is dan ook van oordeel dat voldoende vast is komen te staan dat sprake is geweest van het gebruik van het merk. Gelet hierop staat tevens als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat de fusten als aangetroffen bij De Laak bij gelegenheid van de beslagen (mede) in voorraad werden gehouden met het oog op het verhandelen daarvan. De enkele omstandigheid dat het bier niet zou zijn verkocht ‘als ware het echt’ Heinekenbier maar als bier met een zogenaamde H-smaak en de afnemers dus wisten dat het hier geen Heinekenbier betrof – zoals nog door De Laak c.s. is gesteld onder verwijzing naar facturen met deze vermelding – kan hieraan niet afdoen. Een op waar aangebracht merk heeft zijn onderscheidende werking immers niet alleen tegenover de afnemer, maar ook tegenover derden. Nu De Laak de fusten niet heeft voorzien van een andere of aanvullende etikettering waaruit duidelijk zou kunnen blijken dat het bier waarmee de fusten zijn gevuld afkomstig is van haarzelf en niet van Heineken, blijft de aanzienlijke kans bestaan dat bij derden die met de fusten worden geconfronteerd de indruk ontstaat dat deze afkomstig zijn van Heineken, waarmee afbreuk wordt gedaan aan de herkomstfunctie van het merk. Een en ander wordt versterkt door het gebruik van de groene caps. Aan het bijkomende vereiste van artikel 2.20 lid 1 sub a BVIE is dan ook voldaan.
4.9.4.
Ook het door De Laak c.s. gedane beroep op uitputting van het merk kan haar niet baten. De Laak c.s. beroept zich op dit punt allereerst op het Peak Holding-arrest van het Europese Hof van Justitie van 30 november 2004 (ECLI:EU:C:2004:759), waarin het hof overwoog dat een verkoop die de merkhouder in staat stelt de economische waarde van zijn merk te realiseren, de merkrechten uitput. Naar zij stelt gaat het er aldus om of de economische waarde is gerealiseerd en niet om te beoordelen bij wie de eigendom van de waren ligt. Voor deze redenering is echter geen steun te vinden in de jurisprudentie. De vraag bij wie de eigendom ligt, is juist uitermate relevant, zo blijkt ook uit het latere Viking/Kosan arrest van 14 juli 2011 van het Europese Hof (ECLI:EU:C:2011:837) waarin het ging om het hervullen van gasflessen die eigendom waren geworden van de consumenten, in welk geval volgens het Hof (wel) plaats is voor een afweging van belangen. De situatie die thans voorligt is echter een andere en laat zich vergelijken met de situatie die voorlag in het Primagaz-arrest. Immers, niet ter discussie staat dat de fusten slechts dienen als verpakking en eigendom blijven van Heineken. De fusten vertegenwoordigen dus geen zelfstandige economische waarde. Juist daarom is - anders dan De Laak c.s. stelt - geen sprake van uitputting.
4.9.5.
Een en ander brengt met zich dat het verhandelen en het in voorraad hebben van de (hervulde) Heinekenfusten kwalificeert als merkgebruik in de zin van artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub a BVIE en Heineken zich daartegen kan verzetten. Hetzelfde geldt voor het gebruik van ‘valse’ THT-stickers op de fusten. Zoals te zien is op de weergave daarvan onder 2.14., is het op deze stickers aangebrachte teken vrijwel identiek aan de woordmerken van Heineken. Daaraan kan het door De Laak c.s. gestelde verschil in bijzonder lettertype en cijfertype van de matrix-dot niet afdoen. Ook indien het door De Laak c.s. gestelde juist is, te weten dat deze stickers uitsluitend zouden zijn aangebracht op de ‘kweekfusten’ en nog niet in omloop zouden zijn gekomen (hetgeen haaks staat op de gestelde bevindingen uit het onderzoek door Heineken) betekent dit nog niet dat geen sprake is van merkgebruik; het daartoe in voorraad hebben van die fusten volstaat. Door het gebruik van deze valse THT-stickers was het mogelijk weer ingenomen lege fusten opnieuw te hervullen, ook nog na de op de oorspronkelijke stickers aangebrachte houdbaarheidsdata.
Met betrekking tot het gestelde gebruik van de groene caps is de rechtbank met De Laak c.s. van oordeel dat nu het merk daarin ontbreekt, het gebruik van de cap op zichzelf geen merkinbreuk oplevert. Dit neemt niet weg dat – zoals hiervoor onder 4.9.3. ook reeds is overwogen – door het gebruik daarvan op de fusten met vals bier de afnemer en consument extra op het verkeerde been worden gezet, hetgeen afdoet aan de herkomstfunctie van het merk. Het ontbreken van een hopblad-watermerk daarin kan daar niet aan afdoen, daarvoor is dat merk, en het ontbreken daarvan, te onopvallend.
4.10.
Met betrekking tot het gestelde tappen van vals bier uit de Heinekentaps overweegt de rechtbank als volgt.
4.10.1.
Heineken stelt dat uit de bevindingen van het OM blijkt dat De Laak c.s. ook vals bier heeft getapt uit de Heinekentap met daarop het Heinekenlogo. Ook hiermee heeft zij inbreuk gemaakt op het merk van Heineken. Aangezien De Laak c.s. zelf stelt sinds oktober 2015 geen kelderbier meer te hebben afgenomen van Heineken is dit kennelijk al sinds oktober 2015 – en ieder geval vanaf 2016 – aan de hand. De taps waren aangesloten op de tankinstallatie. Heineken verwijst daarbij onder meer naar het persbericht van de FIOD van 28 juni 2017, het proces-verbaal van de door [gedaagde 1] op 13 december 2017 tegenover de FIOD afgelegde verklaring alsmede naar de foto’s als gevoegd bij het proces-verbaal van het IE-bewijsbeslag van 1 maart 2017, waarop onder meer twee biertanks alsook Heineken tapkranen zichtbaar zijn, en het proces-verbaal van het verhaalsbeslag op 20 maart 2017. De Laak c.s. heeft niet betwist dat op enig moment sprake is geweest van het tappen van ander kelderbier uit de (door Heineken destijds geleverde) tapkranen, maar betwist wel de periode en de omvang waarin dit zou zijn gebeurd. Voor zover al sprake was van ander bier is dit echter niet verkocht als zijnde Heinekenbier, aldus De Laak c.s.
4.10.2.
Als onbetwist staat vast dat door De Laak ander bier dan Heineken bier is getapt uit de taps met daarop aangebracht het Heineken logo/beeldmerk. [gedaagde 1] heeft dat zelf ook tegenover de FIOD erkend. Dit maakt dat sprake is geweest van merkinbreuk. Het enkele feit dat De Laak het kelderbier voor zover sprake was van ander kelderbier op de tapinstallatie dan Heinekenbier, dit bier nooit heeft aangeprezen als zijnde Heinekenbier, kan De Laak c.s. niet baten. Ook ten aanzien hiervan heeft te gelden dat, nu gesteld noch gebleken is dat De Laak de op de tapkranen aangebrachte logo’s heeft afgeplakt en/of heeft voorzien van een andere etikettering waaruit duidelijk zou kunnen blijken dat het bier afkomstig is van haarzelf en niet van Heineken, de aanzienlijke kans dat bij derden/ consumenten de indruk is ontstaan dat het bier afkomstig was van Heineken op geen enkele wijze is weggenomen, zodat afbreuk is gedaan aan de herkomstfunctie van het merk.
Partijen twisten over de vraag in welke periode hiervan sprake is geweest. Het verweer van De Laak c.s. op dit punt kan in zoverre worden gevolgd dat het enkele feit dat De Laak voor het laatst op 9 oktober 2015 kelderbier van Heineken had afgenomen nog niet de conclusie wettigt dat met de aanwezigheid van de tanks en de tapkranen in maart 2017 is aangetoond dat dus vanaf oktober 2015, althans 2016, ander kelderbier dan dat van Heineken is getapt. De Laak c.s. heeft ter zake bij dupliek betoogd dat gelet op de nog aanwezige voorraad zeker nog tot februari 2016 Heinekenkelderbier op de tapinstallatie aanwezig is geweest, hetgeen maakt dat mede gelet op de resterende looptijd van het contract tot eind 2016, het gaat om een periode van 10 maanden nadat het Heinekenbier zou zijn uitgetapt. Heineken is op dit punt bij pleidooi niet nader ingegaan. In rechte wordt daarom uitgegaan van een relevante periode van 10 maanden voor het tappen van het bier .
4.11.
Op grond van het voorafgaande is de rechtbank van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat door/in naam van De Laak meerdere handelingen zijn verricht waarmee inbreuk is gemaakt op de merkrechten van Heineken in de zin van artikel 2.20 lid 1 aanhef en sub a BVIE, zodat De Laak c.s. onrechtmatig jegens Heineken heeft gehandeld. Op de omvang daarvan zal nader worden ingegaan bij de beoordeling van de gevorderde schadevergoeding.
Overige grondslagen
handelsnaam
4.12.
Heineken heeft aan haar vordering voorts – cumulatief – ten grondslag gelegd dat sprake is handelsnaaminbreuk, hetgeen door De Laak c.s. is betwist.
De rechtbank is met De Laak c.s. van oordeel dat het in het verkeer brengen van fusten met daarop de naam / het merk van Heineken niet kwalificeert als het onder die naam drijven van de onderneming als bedoeld onder artikel 1 Handelsnaamwet (hierna: Hnw). Andere feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat De Laak c.s. wel de naam Heineken heeft gebruikt ter aanduiding van haar onderneming zijn niet gesteld en daarvan is evenmin gebleken. Daarop stuit de vordering voor zover gebaseerd op de Hnw af.
schending contractuele normen
4.13.
Heineken heeft haar vordering daarnaast nog gebaseerd op de met De Laak gesloten overeenkomst. Zoals hiervoor onder 4.9. is vastgesteld heeft De Laak aan meerdere afnemers met JWG-bier hervulde Heinekenfusten geleverd. Voor zover zij deze fusten op basis van haar met Heineken gesloten contract geleverd had gekregen was dit De Laak op grond van artikel 10 van de met Heineken gesloten overeenkomst (zie onder 2.3.) niet toegestaan. Dat heeft De Laak c.s. ook expliciet erkend. De Laak heeft hiermee in zoverre tevens heeft gehandeld in strijd met haar contractuele verplichtingen.
(overigens) onrechtmatig handelen
4.14.
Heineken heeft ten slotte – en eveneens cumulatief – haar vordering gegrond op onrechtmatig handelen van De Laak c.s. jegens Heineken daaruit bestaande dat De Laak onrechtmatig heeft geprofiteerd van de wanprestatie van andere contractanten dan wel van door hen gepleegde onrechtmatige gedragingen door de verdere verhandeling van door hen bij De Laak afgenomen vals bier. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit buiten bespreking blijven, aangezien de situatie dat de verschillende grondslagen tot andere rechtsgevolgen leiden die niet tegelijkertijd kunnen intreden zich niet voordoet. Voor zover de deelvorderingen hierna niet toewijsbaar worden geoordeeld (op grond van het merkenrecht, het overeenkomstenrecht dan wel art.6:166 BW), zou het oordeel op basis van deze grondslagen evenmin tot toewijzing daarvan kunnen leiden.
Aansprakelijkheid
4.15.
De vraag die vervolgens voor ligt, is of naast De Laak – welke vennootschap zoals hiervoor is overwogen aansprakelijk is wegens toerekenbaar tekortschieten en onrechtmatig handelen – ook [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ieder voor zich en/of gezamenlijk aansprakelijk zijn jegens Heineken voor de schade die is ontstaan als gevolg van voormeld handelen.
4.16.
Heineken baseert haar vorderingen mede op artikel 6:166 BW. Deze bepaling voorziet in een individuele aansprakelijkheid van tot een groep behorende personen (deelnemers) voor onrechtmatig vanuit de groep toegebrachte schade. De mate van betrokkenheid van de afzonderlijke deelnemers bij het onrechtmatig handelen is niet van belang. Deze individuele aansprakelijkheid vindt haar rechtvaardiging in een ieders bijdrage aan het in het leven roepen van de kans dat zodanige schade zou ontstaan. Zij vindt haar begrenzing in de eis dat de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband. (Hoge Raad 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914).
Uit hetgeen De Laak c.s. naar voren heeft gebracht volgt dat [gedaagde 1] degene was die is overgegaan tot het voormeld hervullen van fusten. Hij moet zich er daarbij van bewust zijn geweest dat dit tot schade voor Heineken zou leiden als deze fusten in de handel zouden worden gebracht en daartoe in voorraad werden gehouden. Die wetenschap heeft hem echter niet van voormeld handelen weerhouden. [gedaagde 2] eveneens een actieve - zij het minder prominente - rol gehad door de caps en THT-stickervellen te bestellen, waardoor zij de merkinbreuk mede mogelijk maakte. Zij weerspreekt niet gemotiveerd dat zij - mede vanuit haar huwelijk met [gedaagde 1] - op de hoogte is geweest van het handelen van [gedaagde 1] met betrekking tot de zogenaamde 'kweekfusten', in het bijzonder het hervullen van Heinekenfusten; ook zij moet zich daarom hebben gerealiseerd dat daaruit schade voor Heineken kon voortvloeien. Desalniettemin heeft zij nagelaten [gedaagde 1] van zijn handelen te weerhouden, ook al had zij daartoe als bestuurder van De Laak de mogelijkheid. Het door haar gestelde ingrijpen in 2017 was te laat. Mede in aanmerking nemend dat voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW eenheid van tijd en plaats niet is vereist, zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] naast De Laak (hoofdelijk) aansprakelijk voor de schade van Heineken.
4.17.
De overigens nog aan het gestelde onrechtmatig handelen ten grondslag gelegde stellingen behoeven derhalve geen bespreking meer.
(omvang) schade – vordering onder 1 en onder 2
4.18.
Ter begroting van de schade is het van belang te weten hoe lang sprake is geweest van het hervullen van de fusten alsmede in welke omvang dit heeft plaatsgehad. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.
4.18.1.
De Laak c.s. heeft erkend met het hervullen van de fusten in het voorjaar van 2016 te zijn gestart.  Heineken vermoedt dat dit veel eerder is geweest, omdat gebleken is dat in februari 2016 reeds contact is geweest tussen De Laak en drukkerijen voor het vervalsen van THT-stickers, hetgeen naar zij meent duidt op een uitbreiding van de toen reeds jarenlang bestaande fraude. Zij verwijst daarbij naar berichtgeving in de pers over onderzoek van de FIOD. Naar het oordeel van de rechtbank zijn op basis hiervan echter geen concrete conclusies te trekken omtrent de duur van het door De Laak verrichte hervullen van fusten. Vast staat wel dat het hervullen van fusten met en het tappen van vals bier tot een einde is gekomen met het op 1 maart 2017 gelegde beslag op de hiervoor benodigde goederen. Dit betekent dat de fraude in ieder geval een periode van één jaar heeft bestreken.
4.18.2.
Heineken heeft het aantal verhandelde fusten vals bier bij dagvaarding geschat op tenminste 40.000, gelet op de bij beslaglegging aangetroffen capaciteit, leveranties, aantal afnemers (naast JNR en De Biergigant nog 15), voorraad et cetera. De gederfde bruto marge heeft zij gesteld op € 100,- per fust, waardoor de schade op minimaal 4 miljoen euro uitkomt. De Laak c.s. heeft een omvang als deze ten stelligste betwist. Zij heeft daarbij onder meer aangevoerd dat het nooit om meer kan gaan dan het aantal bij Heineken ingekochte fusten minus het aantal verkochte fusten en dat voor de berekening van gederfde winst moet worden uitgegaan van een brutomarge neerkomende op € 50,41 per fust aan gederfde omzet met correctie gebaseerd op winstpercentages van Heineken. Uitgaande van (maximaal) 2.345 fusten zou dit neerkomen op een omzetderving (dus nog te corrigeren tot winstmarge) van hooguit € 118.211,45, welk bedrag zij bij pleidooi – alsnog rekening houdend met volumeverlies bij het hervullen en met het weggooien van bedorven bier e.d. – heeft gesteld op maximaal 1.964 fusten en een maximaal omzetverlies van € 99.005,24.
4.18.3.
Ter onderbouwing van de door haar gestelde omvang van de fraude en de schade heeft Heineken diverse facturen uit 2016 en 2017 overgelegd van regelmatige en omvangrijke leveranties van fusten bier door De Laak en een klein aantal leveranties door DSW - aan de drankengroothandels JNR (aantal fusten 1.483) aan De Biergigant (aantal fusten 1.205) alsmede aan [naam] (aantal fusten 5.772). Op deze facturen staat veelal slechts “bier” vermeld, hetgeen naar [gedaagde 2] ter zitting heeft verklaard is gedaan omdat door De Laak als evenementencentrum contractueel geen Heinekenbier mocht worden doorverkocht. Dat het hier uitsluitend om vals bier zou gaan is derhalve vooralsnog niet vast komen te staan. Bovendien heeft Heineken wel De Laak “mede handelend onder de naam DSW” gedagvaard, maar De Laak c.s. ontkent dat van dergelijk handelen sprake was. Zij benadrukt dat DSW BV een eigen entiteit is, die bijvoorbeeld ook het betrokken pand huurde en eigen klanten bediende.
4.18.4.
Vast staat in elk geval dat DSW BV een separate vennootschap is, die niet in deze procedure is betrokken. De rechtbank acht de (impliciete) stellingen van Heineken aangaande DSW tegen die achtergrond en in het licht van de betwisting onvoldoende. De facturen van DSW BV blijven in het hierna volgende dan ook buiten beschouwing.
4.18.5.
Met de overgelegde facturen is echter wel aangetoond dat de door De Laak c.s. als productie 15 overgelegde administratie van De Laak omtrent voormelde leveringen niet juist kan zijn; zo ontbreken daarin de leveranties aan [naam] over 2016, terwijl blijkens voormelde facturen over de periode januari 2016-februari 2017 5.772 fusten van 50 liter bier door De Laak aan [naam] zouden zijn geleverd. Een verklaring daaromtrent van de zijde van De Laak c.s. is achterwege gebleven. In de overgelegde administratie ontbreken ook andere door Heineken genoemde afnemers. Ten slotte is van belang dat uit de facturen niet alleen blijkt van levering van grote aantallen fusten bier, maar ook van het retour ontvangen van een nagenoeg gelijk aantal lege fusten. Dit laatste brengt mee dat hervullen van deze fusten mogelijk was. Bovendien waren er – zoals Heineken terecht nog heeft opgemerkt – valse THT-stickers in omloop, zodat in beginsel hervullen zelfs na de houdbaarheidsdatum mogelijk bleef. Het verweer van De Laak c.s. op dit punt faalt derhalve.
Of en in welke mate meer fusten zijn hervuld dan het verschil in aantal ingekochte en verkochte fusten is vooralsnog niet vast komen te staan; hetzelfde geldt voor de precieze brutomarge.
4.18.6.
Zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.10. reeds is overwogen, verschillen partijen evenzeer van mening over de omvang van en de schade voortvloeiende uit het tappen van vals kelderbier uit de Heinekentaps. Naar Heineken stelt gaat het daarbij om tenminste 12.000 liter per jaar en dient de schade op € 100:50 = € 2,- per liter te worden gesteld en dus € 24.000,- per jaar. De Laak c.s. heeft de opgevoerde berekening ten stelligste betwist. De Laak c.s. in die zin volgend dat het hier om een periode van 10 maanden zou gaan, bedraagt de schade wanneer de berekening van Heineken zou worden gevolgd niet meer dan in totaal € 20.000,00. Of en in hoeverre bij het bepalen van de brutomarge nog een bedrag in aftrek dient te worden gebracht - partijen verschillen immers ook daarover van mening - is vooralsnog niet vast komen te staan.
4.18.7.
Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent dat de omvang van de geleden schade zich thans niet laat begroten. Daartoe is meer informatie en met name informatie uit de administratie van De Laak benodigd alsook – betreffende de berekening van de winstmarges – van de zijde van Heineken. Dat er schade is geleden, staat echter vast. De zaak zal daarom – zoals gevorderd – naar de schadestaatprocedure worden verwezen. Het debat over de omvang van de schade en de wijze waarop deze begroot moet worden kan daar worden voortgezet. Daar kan ook het beroep op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW dat De Laak c.s. heeft gedaan aan de orde komen. Gelet op de samenhang tussen de te vergoeden schade en de in beginsel in plaats van schadevergoeding af te dragen winst zal in de schadestaatprocedure ook, voor zover nodig, het debat over de winst gevoerd kunnen worden.
4.19.
Heineken heeft
onder 1
betaling van een voorschot op de schadevergoeding gevorderd ten bedrage van € 1.000.000,-. Toekenning van een voorschot vergt dat met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de schade tenminste dat bedrag bedraagt. De rechtbank ziet voor een voorschot van de gevorderde omvang thans onvoldoende aanknopingspunten. Dat de schade een bedrag € 200.000,- in ieder geval te boven zal gaan, acht de rechtbank op grond van het voorafgaande en rekening houdend met de gespecificeerde kosten ten bedrage van € 143.170,30 ter zake de door Heineken ingeschakelde externe onderzoekers ter vaststelling van de vermoede merkinbreuken (welk inschakelen in een situatie als de onderhavige noodzakelijk kan worden geacht) voldoende gebleken. De vordering onder sub 1 tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding zal daarom worden toegewezen tot dit bedrag, te vermeerderen met de rente vanaf datum van dagvaarding, zijnde 16 maart 2017.
slotsom en (overige) vorderingen
4.20.
Al hetgeen hiervoor is overwogen maakt dat de (overige) vorderingen van Heineken – in de kern neerkomende op een gebod tot het staken van voormelde handelingen en tot afgifte van inbreukmakende objecten voor zover nog in het bezit van De Laak c.s. en het verschaffen van nadere financiële informatie – in beginsel voor toewijzing in aanmerking komen, behoudens voor zover deze vorderingen te vaag of te algemeen zijn geformuleerd dan wel onderling overlappen en behoudens voor zover hierna anders wordt overwogen.
4.20.1.
Zoals hiervoor overwogen, kan in beginsel behalve schadevergoeding winstafdracht op zijn plaats zijn, doch cumuleren deze niet (zonder meer). Het debat daarover kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen, net als de ingangsdatum van de rente. De vordering
onder 2
wordt dienovereenkomstig beperkt toegewezen.
4.20.2.
Bij de gevraagde
verklaringen voor recht onder 3 (voor zover geen betrekking hebbend op handelsnamen) en onder 4
heeft Heineken naast de gevorderde geboden en veroordeling tot betaling van de schade geen zelfstandig belang meer. Deze vorderingen zullen worden afgewezen.
4.20.3.
Bij de vordering
onder 5
heeft Heineken evenmin belang; dat zij zich, nu het om hoofdelijke schulden gaat, mag verhalen op alle vermogensbestanddelen van De Laak c.s. vloeit uit de wet voort; daaruit volgt de bevoegdheid om zich op tot een gemeenschap tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] behorende goederen te verhalen. Voor zover zij meer of anders bedoelt te vorderen is dat niet onderbouwd en dus niet toewijsbaar. Dit heeft Heineken zelf ter zitting ook onderkend.
4.20.4.
De vordering
onder 9
wordt afgewezen; verwezen zij naar rechtsoverweging 4.20.10. hierna.
4.20.5.
De onder
10, 11, en 12 gevorderde geboden
zijn toewijsbaar, de vorderingen onder 10 en 11 althans voor zover ziende op de inbreuk op het merkenrecht. Het
onder 13
gevorderde is te onbepaald en niet proportioneel en dus niet toewijsbaar.
4.20.6.
Ten aanzien van de vorderingen die zien op
afgifte van inbreukmakende zaken
(
onder 6 t/m 8 en, deels, onder 14 t/m 16
) overweegt de rechtbank dat ook deze voor toewijzing gereed liggen, waarbij zij opgemerkt dat volgens De Laak c.s. aan de afgifte als gevorderd onder 14 t/m 16 reeds na beslag is voldaan. Vanzelfsprekend ziet deze veroordeling (en dus de dwangsom) daarop niet.
Ten aanzien van de vordering onder 14 geldt voorts het volgende. Heineken vordert veroordeling tot afgifte van de Documentatie en voorts van de Inbreukzaken zoals omschreven in het aan de beslagverloven van 28 februari, 1 maart en 3 maart 2017 ten grondslag liggende verzoekschrift (productie 1), maar heeft niet inhoudelijk gereageerd op de stellingen van De Laak c.s, dat de betreffende stukken en zaken reeds zijn afgegeven. Dat dit is gebeurd ligt, gelet op de gang van zaken bij de beslagen, ook voor de hand. In die situatie is deze vordering niet toewijsbaar.
4.20.7.
Heineken heeft
onder 17 en 18 opgave van relevante bescheiden
gevraagd omtrent de precieze omvang van de inbreukmakende handelingen (sub i-iii), NAW-gegevens van haar afnemers, hulppersonen en leveranciers (sub iv, vi en vii) en correspondentie inzake de leveringen (sub viii). Haar belang bij deze bescheiden is evident. Nu ook overigens voldaan wordt aan hetgeen voor afgifte c.q. inzage vereist is, wordt dit onderdeel van de vorderingen als na te melden toegewezen. Wel ziet de rechtbank aanleiding de afgifte/inzage te beperken tot een periode vanaf 1 januari 2015, nu de contractuele relatie tussen Heineken en De Laak toen aanving en eerder onrechtmatig handelen niet is gebleken en evenmin behoorlijk onderbouwd is. Voor de vordering onder 17 iii ontbreekt de rechtsgrond en het toewijsbare deel van iv begrijpt de rechtbank onder i.
Daarnaast heeft zij opgave gevorderd van de door De Laak genoten winst, zowel
onder 17 sub v
alsook
onder 19
onder rekening en verantwoording. Zij heeft daarbij onder 17 en 19 gevorderd dat alle opgaven respectievelijk de financiële rekening en verantwoording door een registeraccount wordt geaccordeerd en ondertekend. Echter – zoals eerder aan de orde geweest in de jurisprudentie (zie o.a.: ECLI:NL:GHSHE:2014:809 en ECLI:NL:GHDHA:2018:1907) – komt dit neer op het vragen van een verklaring dat de opgave voor zover verifieerbaar, een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt en/of dat er geen aanwijzingen zijn de opgave onjuist of onvolledig is. Dit vormt een opdracht die aspecten van ‘assurance’ heeft, waaraan een accountant alleen zal kunnen voldoen indien aan specifieke vereisten is voldaan. Dat daaraan in dit geval zou zijn voldaan is gesteld noch gebleken. Om misverstanden en executieproblemen te voorkomen zal de rechtbank daarom in plaats van het gevorderde bepalen dat een en ander wordt voorzien van door een accountant opgesteld rapport van feitelijke bevindingen naar aanleiding van een vergelijking van de opgave door De Laak c.s. met de administratie van De Laak en de termijn waarbinnen dit dient te gebeuren te stellen op een termijn van drie maanden. De vorderingen onder 18 en 19 overlappen ten dele met 17 en zijn voorts te vaag.
4.20.8.
De vordering
onder 20
is te algemeen geformuleerd en gaat als zodanig dit geschil te buiten en zal om die reden worden afgewezen.
4.20.9.
Heineken heeft, ook in verband met (het voorkomen van) executie van dit vonnis onvoldoende rechtens te respecteren belang bij de gevorderde informatie omtrent inkomen en vermogen als gevorderd
onder 21
. De bevoegdheden die de wet aan de deurwaarder toekent volstaan voor de executie. Niet onderbouwd is waarom Heineken zelf over deze tot de persoonlijke levenssfeer behorende gegevens zou moeten kunnen beschikken, laat staan dat die noodzaak reeds thans bestaat.
4.20.10.
De gevorderde
dwangsom
(
onder 22
) zal worden beperkt, gematigd en gemaximeerd als hierna bepaald. De rechtbank acht onvoldoende reden aanwezig daarnaast de veroordelingen op te leggen op straffe van
lijfsdwang
(onder
24 en 25
, subsidiair onder 26). Hetzelfde geldt voor de vordering te bepalen dat ieder van de opgelegde bevelen, voorzieningen en verboden tevens
met behulp van de sterke arm
ten uitvoer gelegd kan worden (
onder 23
, subsidiair onder 27, en in de afzonderlijke deelvorderingen).
in reconventie
4.21.
De Laak c.s. heeft in reconventie allereerst opheffing gevorderd van het bewijsbeslag, alle conservatoire beslagen en de bewaring. Daarnaast heeft zij teruggave van alle aan De Laak reeds afgegeven documentatie gevorderd. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat voor handhaving van het (conservatoire) bewijsbeslag geen termen meer aanwezig zijn aangezien aan het verstrekken van bewijsmiddelen reeds is voldaan. Gelet op de vrijwillige medewerking acht zij ook de bewaring overbodig. De onder derden gelegde conservatoire beslagen acht zij diffamerend en disproportioneel. Heineken heeft zich tegen opheffing van de beslagen en bewaring verzet, daartoe stellende dat gebleken is dat De Laak c.s. niet de waarheid spreekt en zij simpelweg niet kan beoordelen wat er nog meer of anders tussen de stukken zit.
4.22.
De gevorderde opheffing van de beslagen tot afgifte is niet nader gemotiveerd en is reeds om die reden niet toewijsbaar.
4.23.
Er dient vervolgens verschil gemaakt te worden tussen de bewijsbeslagen en de verhaalsbeslagen.
4.24.
Wat de verhaalsbeslagen betreft geldt het volgende.
4.24.1.
Artikel 705, tweede lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat een conservatoir beslag dient te worden opgeheven (onder meer) indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het ingeroepen recht blijkt of van het onnodige van het beslag blijkt, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Daarbij is het in de eerste plaats aan degene die opheffing van het beslag vordert de daartoe benodigde ondeugdelijkheid van de vordering van de beslaglegger dan wel het onnodige van het beslag aannemelijk te maken. De beoordeling vereist een afweging van de wederzijdse belangen van partijen aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op zijn goederen in zijn belangen wordt getroffen. Bij afweging van de betrokken belangen dient niet uit het oog te worden verloren dat een conservatoir beslag als het onderhavige naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken. Dit maakt dat – in het geval niet aannemelijk is geworden dat de vordering (deels) ondeugdelijk is – terughoudendheid moet worden betracht bij toewijzing van een vordering tot het (deels) opheffen van het beslag.
4.24.2.
Nu de vorderingen in conventie deels zijn toegewezen is geen sprake van een ondeugdelijke vordering. Het handhaven van de beslagen (en de begroting van de bedragen), en ook de bewaring, is met het oog op het verhaal van het nu reeds toegekende voorschot en de te zijner tijd na de schadestaat te betalen schadevergoeding gerechtvaardigd, behoudens ten aanzien van de bedrijfsauto met kenteken [kentekennummer] . Daarvan heeft De Laak c.s. ter zitting betoogd dat deze dringend noodzakelijk is voor nieuwe bedrijfsbezigheden. Bovendien is het in niemands belang dat de auto nog geruime tijd ongebruikt stil staat (vanwege de bewaring), zodat de waarde afneemt en de kosten toenemen. De rechtbank acht, mede gelet op het ontbreken van concreet verweer op dit punt, opheffing van dat beslag en de bewaring uit een oogpunt van proportionaliteit op haar plaats. Wel dient, zoals ter zitting door De Laak c.s. is toegezegd, de auto niet vervreemd te worden en als dat wel gebeurt dient de opbrengst aan Heineken te worden afgedragen, zulks indien en voor zover De Laak c.s. op grond van dit vonnis of het in de schadestaat toe te wijzen bedrag, (dan) nog enig bedrag aan Heineken is verschuldigd.
4.24.3.
De rechtbank ziet voor opheffing van de derdenbeslagen (of aanpassing van de begrote bedragen) geen reden. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat aannemelijk moet worden geacht dat de omvang van de uiteindelijk na beoordeling in de schadestaat toe te wijzen vordering tot betaling van een schadevergoeding het bedrag van € 200.000 zal overschrijden, terwijl geen enkele zekerheid is gesteld of aangeboden. Dat de gelegde beslagen disproportioneel zijn heeft De Laak c.s. onvoldoende concreet onderbouwd. Dit geldt ook voor het door haar bij conclusie van antwoord nog gestelde dat Heineken haar geheimhouding naar derden had toegezegd, hetgeen Heineken met klem heeft ontkend daarbij wijzend op de op haar rustende verplichting ex artikel 721 Rv afschrift van de dagvaarding aan derden te betekenen. Een en ander maakt dat het belang van Heineken bij handhaving van het beslag zwaarder dient te wegen dan het belang van De Laak c.s. bij het opheffen van de beslagen.
4.25.
De bewijsbeslagen dienen niet ter verzekering van verhaal, maar ter vaststelling van nadere feitelijke gegevens, die ook voor de schadestaat noodzakelijk zijn. Dat is ook niet gemotiveerd betwist. Bij handhaving van het beslag bestaat dus belang.
Ervan uitgaande dat De Laak c.s. kopieën van alle beslagen stukken heeft dan wel, desgevraagd, op eerste aanvraag van Heineken zal verkrijgen, valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang De Laak c.s. bij het opheffen van deze beslagen heeft. De vordering op dit punt zal dus worden afgewezen.
Van Heineken wordt wel verwacht dat, als De Laak c.s. kan onderbouwen dat (bijvoorbeeld voor contacten met de overheid) overlegging van originele bescheiden door haar aan een derde vereist is, Heineken daaraan medewerking verleent voor zover zij over die originelen beschikt, waarbij zij zelf gewaarmerkte kopieën behoudt.
Ter voorkoming van misverstand wijst de rechtbank erop dat in dit vonnis geen beslissingen kunnen worden genomen over de in het kader van de strafzaak gelegde beslagen.
4.26.
De vorderingen zijn daarom niet voor toewijzing vatbaar behoudens ten aanzien van de bedrijfsauto met kenteken [kentekennummer] .
in conventie en in reconventie voorts
proceskosten
4.27.
De Laak c.s. dient als de in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie de proceskosten van Heineken te dragen. Heineken heeft onder 28 hoofdelijke veroordeling gevorderd van de proceskosten waaronder de daadwerkelijke kosten advocaat [NAAM]1019h Rv. Heineken heeft – onder overlegging van specificaties ter zake voorafgaand aan de zitting (productie 187) – gesteld dat haar totale kosten exclusief BTW € 248.916,12 bedragen, waaronder begrepen € 194.247,82 aan honorarium advocaten, € 5.827,45 aan kantoorkosten en een bedrag van € 84.840,85 aan verschotten (griffierechten, kadasterinformatie e.d.), waaronder tevens kosten van een IT-deskundige voor bijstand met betrekking de bewijs- en afgiftebeslagen. Dit bedrag moet, naar zij bij latere productie 192 heeft gesteld, gecorrigeerd worden met een bedrag van € 752,00 aan creditnota’s. De beslagkosten komen naar zij stelt in totaal op € 27.268,27. Bij pleidooi heeft zij deze vordering gewijzigd in die zin dat zij uit praktische overwegingen slechts betaling heeft verzocht van in totaal € 70.000,- zijnde het bedrag waar partijen het over eens zijn, althans het forfaitaire bedrag van € 40.000,- zijnde het hoogste indicatietarief als gehanteerd door de rechtbanken in complexe IE-zaken.
De Laak c.s. heeft betwist dat de in eerste instantie door Heineken gestelde kosten redelijk en evenredig geacht kunnen worden als bedoeld in artikel 1019 h Rv. Zij acht met name de tijd die door maar liefst vier advocaten aan deze zaak is besteed buiten proportioneel, de kosten sterk afwijken van het honorarium als door De Laak c.s. gehanteerd (in totaal incl. kantoorkosten € 75.183,52 excl. BTW). Bij pleidooi heeft zij aangevoerd toepassing van het indicatietarief geïndiceerd te achten.
4.28.
Op basis van artikel 1019h Rv – waarbij artikel 14 van Richtlijn 2004/48/EG (hierna: de handhavingsrichtlijn) is geïmplementeerd – komen desgevorderd de redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt voor vergoeding in aanmerking, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. Mede gelet op de na totstandkoming van de Handhavingsrichtlijn verschenen uitspraken van het Europese Hof van Justitie hebben de gerechten, waaronder ook de rechtbanken, zogenoemde indicatietarieven vastgesteld ter berekening van de advocaatkosten. Overeenkomstig deze tarieven wordt voor een complexe IE-zaak met pleidooi in beginsel een kostenvergoeding van maximaal € 40.000,- toegekend, tenzij sprake is van een bijzonder geval en toewijzing van een hoger bedrag op basis van de specifieke kenmerken van het geval in de rede ligt. Dit bedrag ziet uitsluitend op kosten advocaat, inclusief buitengerechtelijke kosten. Verschotten en dergelijke –in dit geval ook de niet onaanzienlijke beslagkosten- vallen daar dus buiten, net als de kosten van derden zoals de ingeschakelde onderzoekers. Een zaak als de onderhavige kenmerkt zich daardoor dat alvorens tot dagvaarding met betrekking tot de vermeende fraude over te gaan uitvoerig onderzoek en bewijsbeslag in de rede ligt, hetgeen ook zijn invloed heeft op de kosten van de advocaat. De rechtbank begrijpt uit het bij pleidooi namens Heineken gehouden betoog dat zij bij het stellen van haar kosten op een bedrag van € 70.000,- (evenals in haar specificatie) tevens heeft begrepen de gemaakte kosten voor beslag en diverse verschotten en zij daarbij dus afziet van een afzonderlijke vergoeding daarvoor. Een en ander in ogenschouw nemend acht de rechtbank een vergoeding van een forfaitair bedrag van € 70.000, - voor alle gemaakte proceskosten redelijk en evenredig. De vordering zal dan ook worden toegewezen tot dit bedrag.
4.29.
De Laak c.s. is ook in de reconventie te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij; de vordering in reconventie kan niet worden beschouwd als een vordering waarop art. 1019h Rv toepasselijk is. Gelet op het beperkte belang van het debat in reconventie en hetgeen hiervoor is overwogen over de proceskosten begroot de rechtbank de kosten in reconventie op nihil.
uitvoerbaarheid bij voorraad
4.30.
De Laak c.s. heeft verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren totdat uiteindelijk in het hoogste ressort zal zijn beslist, althans de uitvoerbaarheid bij voorraad in omvang te beperken tot maximaal € 250.000,00.
4.31.
Artikel 233 Rv bepaalt dat de rechter desgevorderd dan wel ambtshalve zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren, niettegenstaande de daartegen aan te wenden rechtsmiddelen. Bij de beoordeling daarvan dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom verkrijgt, vermoed wordt het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Een daartegenover staand belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in een restitutierisico. Mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staan op zichzelf niet aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad in de weg.
4.32.
Gelet op voormeld uitgangspunt wordt Heineken vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad te hebben. Dit brengt mee dat het op de weg van De Laak c.s. had gelegen concrete feiten en omstandigheden aan te voeren en onder verwijzing daarnaar te stellen dat de belangen van De Laak c.s. bij het achterwege blijven van uitvoerbaarverklaring bij voorraad dienen te prevaleren. Dat heeft De Laak c.s. nagelaten. Gelet op de positie van Heineken is een restitutierisico voorts niet aannemelijk. De rechtbank ziet dan ook geen reden af te zien van uitvoerbaar bij voorraad verklaring van dit vonnis dan wel deze te beperken.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt De Laak c.s.hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Heineken van € 200.000,- (zegge: twee honderdduizend euro) bij wijze van voorschot, te vermeerderen met de  wettelijke rente daarover vanaf 16 maart 2017 tot de dag van algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt De Laak c.s. hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, aan Heineken:
te vergoeden  alle geleden en nog te lijden schade  en/of af te dragen de door De Laak c.s. genoten winst als gevolg van het in art. 2.20 lid 1 BVIE bedoelde gebruik,minus hetgeen uit hoofde van de veroordeling onder 5.1. reeds is betaald,
een en ander nader op te maken bij staat; ;
5.3.
beveelt De Laak c.s. ieder om binnen vier weken na de betekening van dit vonnis al hun afnemers schriftelijk te verzoeken, onder overlegging van een kopie van dit vonnis, de door of wegens (een of meer van) De Laak c.s. geleverde fusten, caps, THT-stickers, containers of andere verpakkingen waarop enig merk van Heineken of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, zo spoedig mogelijk aan Heineken te retourneren op het adres [adres 1] te ( [postcode] ) [plaats 1] onder aanbieding aan die afnemers van vergoeding van de aan terugzending verbonden transportkosten en voorts de advocaat [NAAM](mr. T.R.B. de Greve, [bedrijf] , Beethovenplein 10 te 1077 WM Amsterdam) binnen voornoemde termijn kopie te verstrekken van ieder van de voornoemde schriftelijke verzoeken;
5.4.
beveelt De Laak c.s. ieder om binnen vier weken na betekening van dit vonnis alle zich nog onder hen bevindende fusten, caps, THT-stickers, containers en andere verpakkingen waarop enig merk van Heineken of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, op een tijdstip tussen 9.00 uur 's ochtends en 16.00 uur 's middags aan Heineken af te geven op het adres [adres 1] te ( [postcode] ) [plaats 1] ;
5.5.
gebiedt De Laak c.s ieder om met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis iedere inbreuk op de aan Heineken toekomende merken te staken en gestaakt te houden, in het bijzonder:
ieder vullen of doen vullen van enig fust, of enige andere container of verpakking waarop enig merk van Heineken of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, of (anderszins) van enige installatie waarop enig merk of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht; en
ieder invoeren, uitvoeren, in voorraad houden, aanbieden en verhandelen van enig fust, of enige andere container of verpakking waarop een van de merken van Heineken of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, en is gevuld met enig ander bier dan het bier van Heineken; en
ieder invoeren, uitvoeren, vervaardigen, vermenigvuldigen, in voorraad houden, aanbieden en verhandelen van enige cap, THT-sticker of enig ander object waarop een van de merken en/of enige handelsnaam van Heineken of daarmee overeenstemmend teken is aangebracht;
5.6.
gebiedt De Laak c.s. ieder om met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden iedere dienst welke door derden wordt gebruikt om inbreuk op de aan Heineken toekomende rechten ter zake van de aan haar toekomende merken te maken, in het bijzonder:
iedere dienst houdende het vullen of doen vullen van enig fust, of enige andere container of verpakking waarop enig merk van Heineken of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, alsmede
iedere dienst houdende het invoeren, uitvoeren, in voorraad houden, aanbieden en verhandelen van enig fust, of enige andere container of verpakking waarop een van de merken van Heineken of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, en is gevuld met enig ander bier dan het bier van Heineken;
5.7.
gebiedt De Laak c.s. ieder om met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden het leveren van ander bier dan Heinekenbier (zoals gedefinieerd in dit vonnis) in Heinekenfusten aan welke natuurlijke of rechtspersoon dan ook;
5.8.
machtigt Heineken om de Documentatie en de Inbreukzaken zoals omschreven in het aan de beslagverloven van 28 februari, 1 maart en 3 maart 2017 ten grondslag liggende verzoekschrift (productie 1) en die zich bevinden onder/bij de gerechtelijk bewaarders onder zich te nemen en te bestuderen;
5.9.
beveelt De Laak c.s. ieder om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan ieder van de gerechtelijk bewaarders schriftelijk en ondubbelzinnig opdracht te geven om de Documentatie en Inbreukzaken zoals omschreven in het aan de beslagverloven van 28 februari, 1 maart en 3 maart 2017 ten grondslag liggende verzoekschrift (productie 1) aan Heineken zo spoedig mogelijk ter hand te stellen;
en van voornoemde opdracht binnen voornoemde termijn deugdelijk en volledig afschrift te verstrekken aan de advocaat [NAAM](mr. T.R.B. de Greve, Beethovenplein 10 te 1077 WM Amsterdam);
5.10.
beveelt De Laak c.s. ieder om binnen drie maanden na de betekening van dit vonnis bij de advocaat [NAAM](mr. T.R.B. de Greve, Beethovenplein 10 te 1077 WM Amsterdam) een schriftelijke opgave, voorzien van een door een accountant opgesteld rapport van feitelijke bevindingen naar aanleiding van een vergelijking van de opgave door De Laak c.s. met de administratie van De Laak, te laten afleveren, met aanhechting van kopie van alle ter staving van deze opgave relevante bescheiden, ten aanzien van:
het totale aantal fusten, containers of andere verpakkingen waarop enig merk van Heineken of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht (inclusief het type verpakking en de inhoudsmaat), dat door De Laak c.s. aan afnemers, onder vermelding van de namen en adressen van de afnemers voor zover dat geen consumenten zijn, is afgeleverd vanaf 1 januari 2015 tot 1 maart 2017; en
het totale aantal fusten, containers of andere verpakkingen waarop enig merk van Heineken of een daarmee overeenstemmend teken is aangebracht, dat De Laak c.s. heeft terugontvangen (inclusief het type verpakking en de inhoudsmaat) vanaf 1 januari 2015 tot 1 maart 2017; en
het totale bedrag van de door ieder van De Laak c.s. als gevolg van de in dit vonnis omschreven handelingen genoten (bruto – en netto) winst, per jaar, over de periode 1 januari 2015-1 maart 2017 en
de namen en adressen van alle (rechts)personen door wie De Laak c.s. fusten, containers of andere verpakkingen die van enig merk of een daarmee overeenstemmend teken van Heineken zijn voorzien, heeft doen vullen of heeft doen laten vullen; en
de namen en adressen van alle (rechts)personen van of door wie een of meer van De Laak c.s. THT-stickers, caps en/of andere materialen geleverd heeft gekregen die van enig merk of een daarmee overeenstemmend teken van Heineken zijn voorzien, alsmede de verkregen aantallen; en
alle correspondentie met, van of aan (medewerkers van) Qualitylabel B.V. met betrekking tot leveringen en diensten van of aan De Laak c.s. de levering van bedrukte en/of onbedrukte Heinekenstickers, printmaterialen, software en/of andere printbenodigdheden met betrekking tot de periode 1 januari 2015-1 maart 2017;
5.11.
bepaalt dat ieder van De Laak c.s bij het geheel of gedeelteijk niet naleven van de hiervoor genoemde veroordelingen onder nummers 5.3, 5.4, 5.5, 5.6 en 5.9. een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per keer, met een maximum van in totaal € 200.000,- voor alle (overtredingen van de) veroordelingen samen;
in reconventie
5.12.
heft op het beslag gelegd op de bestelbus met kentekennummer [kentekennummer] ;
in conventie en in reconventie voorts
5.13.
veroordeelt De Laak c.s. hoofdelijk, des de een betalend de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Heineken bepaald op een totaalbedrag van € 70.000,-;
5.14.
wijst af het meer of anders gevorderde;
5.15.
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. A.F.L. Geerdes en mr. G.J. Heevel en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2019.
1515/106/676/2066