ECLI:NL:PHR:2019:222
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/02384
Zitting: 12 maart 2019
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 10 mei 2017 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch (i) onder parketnummer 02-800839-15 wegens 1. primair “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” en 2. “handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” en (ii) onder parketnummer 02-820453-15 wegens 2. “handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, 3. “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” en 4. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd”, veroordeeld voor het onder parketnummer 02-800839-15 onder 1 en het onder parketnummer 02-820453-15 onder 3 en 4 bewezenverklaarde tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met aftrek van het voorarrest, en voor de onder parketnummer 02-800839-15 onder 2 en onder parketnummer 02-820453-15 onder 2 bewezen verklaarde overtredingen telkens tot betaling van een geldboete van  € 100,-, subsidiair twee dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander zoals nader in het arrest omschreven, en heeft het de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde werkstraf afgewezen.
Namens de verdachte heeft mr. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat [NAAM], bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
behelst de klacht dat de bewezenverklaring van de in de zaak met parketnummer 02-800839-15 onder 1 primair bewezenverklaarde diefstal met braak niet kan volgen uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.
Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, bewezenverklaard dat:
“ […]
in de zaak met parketnummer 02-800839-15
1.
hij op 24 december 2015 te Roosendaal, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning aan de [A straat 1] heeft weggenomen enige goederen, toebehorende aan [benadeelde] , waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak;
[…]”
5. Ik wijs er hier alvast op dat blijkens deze bewezenverklaring de verdachte door het hof niet wordt aangemerkt als medepleger, maar als enig pleger. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende, in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen:
“1.
Een proces-verbaal van aangifte d.d. 24 december 2015, opgesteld door verbalisant [verbalisant 1] , dossierpagina's 45-54, inhoudende — zakelijk weergegeven
—
de verklaring van aangever [benadeelde] met bijbehorende bijlagen in de vorm van foto ’s:
Ik doe aangifte van inbraak. Het weggenomen goed behoort mij geheel in eigendom toe. Niemand had het recht of de toestemming het goed weg te nemen noch om dit te doen door middel van braak, verbreking, inklimming of valse sleutels. Ik verklaar u het volgende.
Op donderdag 24 december 2015, omstreeks 18.00 uur hebben mijn vrouw en ik onze woning aan de [A straat 1] in Roosendaal verlaten.
(...)
We zouden naar onze schoonouders gaan om Kerst te vieren.
(...)
Ik heb de achterdeur slotvast afgesloten.
(...)
Op donderdag 24 december 2015, omstreeks 20.05 uur, stond mijn overbuurman ineens bij mijn schoonouders aan de deur. Mijn overbuurman [betrokkene] vertelde mij dat er ingebroken was in onze woning en dat er momenteel politie ter plaatse was. Ik ben bij hem in de auto gestapt en ben met hem naar onze woning toe gereden.
(...)
Ik liep met een agent de woning in en zag dat een kantelraam aan de achterzijde van de woning was vernield en dat er verschillende lades en kastjes open stonden. Ik liep naar de eerste etage en zag op onze slaapkamer, op bed, mijn portemonnee liggen. Ik zag dat deze kapot gescheurd was. Deze was nog heel toen ik het voor de laatste keer in mijn handen had. Er zat wat geld in, maar dat zat er nu niet meer in. Er zat in ieder geval een briefje van vijf euro in. U zegt mij dat er een plastic tas met spullen achter in onze tuin is gevonden. U laat mij de tas zien. De inhoud van de tas behoort inderdaad aan ons toe.
(...)
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2.
Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 25 december 2015, opgesteld door verbalisant [verbalisant 2] , dossierpagina’s 55-56, inhoudende
—
zakelijk weergegeven — de verklaring van getuige [getuige 1] :
Op donderdag 24 december 2015, omstreeks 19.00 uur, bevond ik mij in mijn woning gelegen aan de [A straat 2] te Roosendaal.
(…)
Mijn vriendin [getuige 2] [het hof begrijpt: getuige [getuige 2] ] zat op zolder achter de PC. Zij hoorde glasgerinkel.
(…)
Ik zag vanuit mijn slaapkamerraam aan de achterzijde van mijn woning een scooter aan komen rijden. Ik zag dat de scooterrijder het licht uitzette en zich uit liet rollen over het voetpad achter onze woning. Ik zag dat er twee personen zonder helm op deze scooter zaten. Ik vertrouwde het niet zo en ben daarom weer naar beneden gelopen. Ik stond in de keuken aan de achterzijde van mijn woning en zag door de schuttingpanelen twee personen achter mijn woning lopen richting de hoofdstraat van de [A straat ] . Ze verdwenen vervolgens uit mijn gezichtsveld. Ik ben toen weer naar de slaapkamer aan de achterzijde van onze woning gelopen. Ik zag toen twee personen over een schutting klimmen.
Ik heb 112 gebeld.
(...) Kort hierna zag ik de politie. Ik ben naar buiten gelopen om de juiste achtertuin/woning aan te wijzen.
3.
Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 25 december 2015, opgesteld door verbalisant [verbalisant 2] , dossierpagina’s 57-58, inhoudende
—
zakelijk weergegeven — de verklaring van getuige [getuige 2] :
Op donderdag 24 december 2015, omstreeks 19.00 uur, zat ik op zolder achter mijn PC. Mijn woning is gelegen aan de [A straat 2] te Roosendaal.
(...)
Ik hoorde glasgerinkel. Dit geluid kwam vanaf de achterzijde van mijn woning. Ik keek door het zolderraam in onze achtertuin. Ik zag dat er twee manspersonen achter ons schuurtje stonden. Ik kon dit zien omdat zij in de lichtstraal stonden van een lantaarnpaal. Ik zag dat een van de twee manspersonen keek in de richting van een rij huizen waar later ingebroken zou worden.
(...)
Ik zag dat er een scooter met de voorzijde richting de hoofdstraat van de [A straat ] stond. Ik zag dat een van de twee manspersonen de scooter vast had bij het stuur. De manspersoon die de scooter vast had stond te kijken in de richting van het huis waar later werd ingebroken. Ik ben toen naar beneden gegaan naar mijn vriend. Ik zei tegen mijn vriend: ‘Ik denk dat er ergens een ruit is ingegooid’. Terwijl ik naar beneden was gelopen, hoorde ik het motorgeluid van een scooter.
(...)
Ik ben gaan kijken, maar ik zag niets meer. (...)
Ik ben weer naar de zolder gegaan.
Mijn vriend kwam naar mij toegelopen op zolder en zei: ‘Volgens mij zijn die twee manspersonen weer terug’. Mijn vriend ging toen vanuit het zolderraam kijken. Mijn vriend zag dat de twee manspersonen over een schutting gingen van een woning. Hierop is hij 112 gaan bellen.
Ik ben toen op het kadaster gaan zoeken en zag dat het om [A straat 1] ging waar de manspersonen over de schutting zijn gegaan.
(...)
Ik kan u de manspersonen als volgt omschrijven:
1. manspersoon
16 à 20 jaar donker
kort haar
licht getint uiterlijk
zwarte kleding
bovenkleding had in ieder geval iets wits
had de scooter vast
2. manspersoon
donker kort haar
zwarte bovenkleding.
4.
Een proces-verbaal van sporenonderzoek d.d. 26 december 2015, opgesteld door verbalisant [verbalisant 3] , dossierpagina’s 59-62, inhoudende
—
zakelijk weergegeven — het relaas van voormelde verbalisant:
Op vrijdag 25 december 2015 werd door mij als forensisch onderzoeker op verzoek van de politie een forensisch onderzoek naar sporen verricht in verband met een gekwalificeerde diefstal in/uit een woning aan de [A straat 1] te Roosendaal, gepleegd tussen donderdag 24 december 2015 te 19.08 uur en donderdag 24 december 2015 te 20.45 uur.
(...)
De dubbelglasruit van het draai-/kiepraam van de woonkamer werd ingegooid. Op de parketvloer werd binnen een halve rode trottoirtegel aangetroffen. Door het gat in de ruit werd via handreiking de raamhefboom ontsloten en het raam geopend en ingeklommen.
(…)
Volgens aangever werden diverse goederen ontvreemd. Deze zouden volgens aangever na de inbraak buiten in een gele Jumbo plastic boodschappentas in de achtertuin zijn aangetroffen.
(...)
In de tas werden een tablet, een mobiele telefoons (...) en een fotocamera aangetroffen. (...) In de tas zat ook een herenhorloge uit de slaapkamer en geld afkomstig uit een portemonnee uit de slaapkamer.
5.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 december 2015, opgesteld door verbalisant [verbalisant 4] , dossierpagina’s 67-68, inhoudende
—
zakelijk weergegeven
—
het relaas van voormelde verbalisant:
Op donderdag 24 december 2015 was ik, verbalisant [verbalisant 4] , belast met de noodhulpsurveillance in het politiedistrict Markiezaten.
(...)
Omstreeks 19.08 uur kreeg ik het verzoek van het operationeel centrum te Tilburg te gaan naar het adres [A straat 2] te Roosendaal. In de omgeving van deze woning werd op dat moment vermoedelijk ingebroken. Ik hoorde het operationeel centrum doorgeven dat de melder glasgerinkel had gehoord en dat hij twee personen over de schutting zag klimmen. Ik hoorde dat de melder een scooter had gezien. Omstreeks 19.15 uur was ik ter plaatse.
(...)
Ik hoorde de melder zeggen: die tuin is het. Ik zag dat de man richting de achterzijde van een woning wees.
(...)
Ik zag links van mij op een donker gedeelte van het trottoir een scooter staan.
(...)
Vervolgens hoorde ik in één van de tuinen geluid. Het geluid klonk alsof er over gebroken glas gelopen werd. Direct hierna zag ik een hoofd over de rand van de schutting komen. Dit betrof de schutting van de woning welke door de melder was aangewezen. Ik zag dat deze persoon om zich heen keek. Ik zag dat deze persoon vervolgens weer achter de schutting verdween. Hierna zag ik dezelfde persoon.
(...)
Ik zag dat hij trachtte over de schutting te klimmen. Ik zag dat hij mij zag staan. Ik zag dat hij direct weer de tuin in sprong. Ik heb mij op duidelijke wijze bekend gemaakt door meerdere malen te roepen: politie (...) Ik zag dat de persoon opnieuw over de schutting keek. Ik zag mijn collega motorrijder zich bij mij voegen. Ik heb hem direct de betreffende schutting aangewezen en gezegd: daar zit de verdachte (...). Ik zag dat de collega over de schutting keek (...).
Ik zag dat de persoon vluchtte, vanaf mijn positie gezien links over de schutting, een andere tuin in. Ik zag de persoon op deze wijze ook de andere aanliggende tuinen in vluchten.
(...)
Ik zie dat de persoon over alle tussenliggende schuttingen klimt.
6
.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 december 2015, opgesteld door verbalisant [verbalisant 5] , dossierpagina’s 69-70, inhoudende — zakelijk weergegeven — het relaas van voormelde verbalisant:
Op donderdag 24 december 2015 was ik, verbalisant, als dienstdoende motorrijder belast met de incidentafhandeling in het gebied Zeeland-West-Brabant.
(...)
Omstreeks 19.08 uur werd door het Operationeel Centrum van de politie verzocht om te gaan naar de [A straat ] (het hof begrijpt) [A straat 1] te Roosendaal. Er werd gemeld door een buurtbewoner dat er een inbraak gaande was op voornoemd adres en dat de inbrekers op een scooter waren komen aanrijden.
(...)
Ik kwam ter plaatse via de brandgangen aan de achterzijde van het pand.
(...) Ik zag dat er een scooter stond.
Ik hoorde dat collega [verbalisant 4] zei: hij zit in die tuin. Ik zag dat zij wees in de richting van de achtertuin van het pand [A straat ] (het hof begrijpt) [A straat 1] te Roosendaal.
Ik, verbalisant, ben richting de schutting van het pand gelopen om er overheen te klimmen. Op het moment dat ik op de schutting klom zag ik twee manspersonen gekleed in donkere kleding in de achtertuin van genoemde woning.
(...)
Ik, verbalisant, zag dat de twee mannen via de buren weg vluchtten over de tuinafscheidingen. Ik, verbalisant, ben hierop achter de verdachte aan gegaan. Hierbij heb ik één van de twee verdachten gevolgd over de tuinafscheidingen.
(...)
Ik zag dat de verdachte op een schuurtje klom. (...) Ik zag dat hij met zijn geschoeide voet een schop gaf in de richting van mijn hoofd. Ik voelde dat hij mij raakte tegen mijn kaak.
(...)
Ik zag de verdachte vluchten. Ik ben achter de verdachte aangegaan.
In de achtertuin van de woning aan de [A straat 3] zag ik dat mijn collega [verbalisant 6] bezig was de verdachte op de grond onder controle te krijgen. Ik, verbalisant, herkende de verdachte als de man die mij eerder in de achtervolging de schop in het gezicht had gegeven. (...) Later bleek deze verdachte te zijn: [medeverdachte] [het hof begrijpt: medeverdachte [medeverdachte] ].
(...)
Tijdens het buurtonderzoek werd door collega [verbalisant 7] een tweede verdachte aangehouden. Deze verdachte bleek bij zijn staandehouding te zijn: [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] . Bij de fouillering van deze verdachte [verdachte] bleek hij een rode scootersleutel in zijn zak te hebben. Ik, verbalisant, heb deze sleutel in het contact gebracht van de scooter welke ter hoogte van de achterzijde van het pand [A straat ] (het hof begrijpt) [A straat 1] te Roosendaal stond. Ik, verbalisant, zag en voelde dat ik de sleutel in het contact kon omdraaien en het contact van de scooter aan ging.
7.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 december 2015, opgesteld door verbalisant [verbalisant 7] , dossierpagina’s 74-75, inhoudende – zakelijk weergegeven — het relaas van voormelde verbalisant:
Op donderdag 24 december 2015 was ik als operationeel coördinator werkzaam in het bewakingsgebied van politie team Roosendaal.
(...)
Omstreeks 19.15 uur kwam er via de mobilofoon een melding vanuit de politiemeldkamer Tilburg dat er waarschijnlijk een woninginbraak gaande was in het perceel [A straat 1] te Roosendaal. Melder/getuige had personen over een schutting zien klauteren en had glasgerinkel gehoord.
(...)
Naar aanleiding van bovenstaande melding ben ik terstond ter plaatse gegaan.
(...)
Ik ben naar de achterzijde van het perceel [A straat 1] te Roosendaal gelopen. Vervolgens zag ik dat een jongeman over de schutting tussen perceel [A straat 1] en [A straat 4] klauterde. Vervolgens zag ik dat deze jongeman weer over de schutting tussen perceel [A straat 4] en [A straat 3] klauterde.
(...)
In een achtertuin kon [medeverdachte] worden aangehouden.
(...)
In het gangpad achter het huizenblok waarvan de woning [A straat 1] te Roosendaal deel uitmaakt, bleek een grijze scooter te zijn achtergebleven, vermoedelijk door de woninginbrekers gebruikt.
(...)
In het perceel [A straat 1] te Roosendaal bleek feitelijk een inbraak te hebben plaatsgevonden. Een raam aan de achterzijde van die woning bleek met een steen, waarschijnlijk een stuk trottoirtegel, te zijn ingegooid. Men is feitelijk de woning binnen gedrongen. De woning bleek doorzocht, kasten zijn leeggegooid.
(...)
In de achtertuin zag ik een gele tas van supermarkt Jumbo liggen.
(...)
Op enig moment bevond ik mij samen met collega [verbalisant 8] aan de voorzijde van de woning [A straat 1] te Roosendaal. Ik zag toen dat de daar mij ambtshalve bekende [verdachte] aangelopen kwam.
(...)
Het is mij ambtshalve bekend dat hij antecedenten heeft op het gebied van woninginbraken. Het was mij tevens ambtshalve bekend dat hij een contact/vriend is van de door ons aangehouden [medeverdachte] . Hierop sprak ik [verdachte] aan en vroeg hem om zijn legitimatiebewijs, waarna hij mij een rijbewijs overhandigde.
(...)
Ik zag vervolgens dat [verdachte] een wit trainingsjack onder zijn jas droeg. Ik heb hem toen daar samen met mijn collega [verbalisant 8] als verdachte aangehouden. Bij de veiligheidsfouillering trof mijn collega [verbalisant 8] een rode sleutel bij hem aan. Bij controle bleek dit de sleutel te zijn die hoort bij eerdergenoemde scooter. De sleutel paste in het contactslot van de scooter en de scooter kon gestart worden.
8.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 december 2015, opgesteld door verbalisant [verbalisant 8] , dossierpagina’s 78-79, inhoudende — zakelijk weergegeven — het relaas van voormelde verbalisant:
Op donderdag 24 december 2015 was ik, verbalisant, belast met de gebiedsgebonden handhaving in de gemeente Roosendaal.
(...)
Op genoemde datum, omstreeks 19.15 uur, hoorde ik dat collega’s van de cirkel Roosendaal een melding kregen van een heterdaad woninginbraak in de woning van de [A straat 1] te Roosendaal. Niet veel later hoorde ik dat ze een achtervolging hadden met een mogelijke verdachte.
(...)
Hierop ben ik ter plaatse gegaan.
(...)
Samen met collega [verbalisant 7] heb ik postgevat voor de woning.
(...)
Omstreeks 19.50 uur zag ik de mij bekende [verdachte] voorbij komen lopen. Omdat [verdachte] veelvuldig voorkomt ter zake vermogensdelicten besloten collega [verbalisant 7] en ik hem aan te spreken. Ik hoorde collega [verbalisant 7] naar het legitimatiebewijs van [verdachte] vragen. Tijdens de controle zagen wij dat [verdachte] een wit trainingsjack droeg. Omdat [verdachte] aan het signalement voldeed van de gevluchte dader hebben wij hem aangehouden ter zake van diefstal door middel van braak. Ik, verbalisant, heb hem onderworpen aan een veiligheidsfouillering. Tijdens de fouillering trof ik in zijn linkerjaszak een rode sleutel van een bromfiets aan. Ik heb de sleutel aan collega [verbalisant 5] gegeven en deze heeft de sleutel gepast op de bromfiets welke aan de achterzijde van de woning stond. Deze sleutel bleek te passen.
9.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 december 2015, opgesteld door verbalisant [verbalisant 8] , dossierpagina 80, inhoudende
—
zakelijk weergegeven — het relaas van voormelde verbalisant:
Ik heb een onderzoek ingesteld naar de aangetroffen bromfiets aan de achterzijde van de plaats delict.
(...)
Op het bureau heb ik in de buddyseat van de bromfiets gekeken. Ik zag dat in de buddyseat een afgebroken stoeptegel lag.
(...)
Tevens zag ik dat er een plastic tas van het merk Jumbo in de buddyseat zat. Ik zag dat er in deze tas een aantal gripzakjes zat, gevuld met hennep.
10
.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 december 2015, opgesteld door verbalisant [verbalisant 9] , dossierpagina 81, inhoudende - zakelijk weergegeven - het relaas van voormelde verbalisant:
Op 25 december 2015 zag ik dat de in beslaggenomen scooter een Gilera betrof. De scooter was grijs van kleur.
11.
Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 december 2015, opgesteld door verbalisanten [verbalisant 10] en [verbalisant 9] , dossierpagina 90, inhoudende — zakelijk weergegeven
—
het relaas van voormelde verbalisanten met bijgevoegde foto 's:
Op vrijdag 25 december 2015 omstreeks 11.30 uur hebben wij foto’s gemaakt van de verdachten. Op deze foto’s staat tevens de kleding die zij ten tijde van hun verhoor op voornoemde dag en datum aanhadden.
Wij zagen dat verdachte [medeverdachte] de volgende kleding droeg:
Zwartkleurig jack
Zwartkleurige trainingsbroek.
In de fouillering van [medeverdachte] werd een donkerblauw jack aangetroffen.
Wij zagen dat verdachte [verdachte] de navolgende kleding droeg:
- wit poloshirt;
- donkerblauwe trainingsbroek.
12
.
Een proces-verbaal van verhoor van medeverdachte [medeverdachte] door de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda, d.d. 27 december 2015, dossierpagina’s 25-26, voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven
—
de verklaring van medeverdachte [medeverdachte] :
Ik wil duidelijk maken dat ik wel betrokken was bij de inbraak (...). Zoals ik net al aangaf zijn we op de scooter er heen gereden, wij zijn over het hek geklommen. (...) De spullen die in de tuin lagen kwamen van binnen.
[…].”
6. Het hof heeft omtrent het bewijs in het bijzonder nog het volgende overwogen:
“[…]
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het volgende naar voren gekomen.
Op 24 december 2015 is er ingebroken in de woning van aangever [benadeelde] aan de [A straat 1] te Roosendaal. Daarbij is een kantelraam aan de achterzijde van de woning vernield. Dat raam is ingegooid met een halve trottoirtegel, die na de inbraak in de woonkamer werd aangetroffen. Uit een portemonnee van aangever is een geldbedrag weggenomen. In de tuin werd een tas aangetroffen met diverse goederen die toebehoorden aan aangever.
Getuige [getuige 2] hoorde op 24 december 2015 glasgerinkel. Het geluid kwam vanaf de achterzijde van haar woning aan de [A straat 2] . Toen zij in haar achtertuin keek zag zij twee manspersonen achter haar schuurtje staan. Eén van die personen had de scooter vast bij het stuur. Deze persoon, van ongeveer 16 à 20 jaar oud, had donker kort haar, een licht getint uiterlijk, zwarte kleding en de bovenkleding had in ieder geval ‘iets wits’. De andere persoon droeg zwarte bovenkleding. Getuige [getuige 1] , die eveneens op dat moment in dezelfde woning aanwezig was, heeft gezien dat de scooter, met daarop twee personen, aan kwam rijden. Medeverdachte [medeverdachte] heeft ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat hij, samen met iemand die betrokken was bij de woninginbraak, op de scooter naar de woning is gereden.
Tussen 19.08 en 19.15 uur zijn verbalisanten [verbalisant 4] , [verbalisant 5] en [verbalisant 7] door de meldkamer verzocht naar de woning aan de [A straat 1] in Roosendaal te gaan, omdat daar vermoedelijk een inbraak plaatsvond. In het gangpand achter het huizenblok waarvan deze woning deel uitmaakt, bleek een grijze scooter van het merk Gilera te zijn achtergebleven. In de buddyseat van deze scooter is een afgebroken trottoirtegel en een hoeveelheid hennep aangetroffen. In de woning waar was ingebroken is eveneens een (halve) trottoirtegel gevonden.
Toen verbalisanten ter plaatse waren, hoorde verbalisant [verbalisant 4] in een van de tuinen achter de huizen een geluid dat leek op het lopen over glas. Toen hij over de schutting keek zag hij een persoon over diverse tuinschuttingen klimmen. Verbalisant [verbalisant 5] is over een van de schuttingen geklommen en zag toen twee manspersonen staan in de tuin van de woning aan de [A straat 5] . Deze personen vluchtten vervolgens via naastgelegen tuinafscheidingen weg. Eén van deze personen bleek medeverdachte [medeverdachte] te zijn. Hij kon bij zijn vluchtpoging door verbalisant [verbalisant 6] worden aangehouden. Ongeveer een half uur nadat het verzoek van de meldkamer kwam om ter plaatse te gaan, is de verdachte in de nabijheid van de woning aangetroffen. Het was verbalisanten ambtshalve bekend dat hij een vriend was van de zojuist aangehouden medeverdachte [medeverdachte] en er werd gezien dat de verdachte een wit kledingstuk onder zijn jas droeg. Verdachte is daarop aangehouden. Bij de veiligheidsfouillering van verdachte trof verbalisant [verbalisant 8] een sleutel aan. Deze sleutel paste in het contactslot van de bij de woning achtergebleven scooter en de scooter kon ermee gestart worden.
Op een foto van de verdachte, die op het politiebureau is gemaakt, is te zien dat de verdachte een wit poloshirt droeg. Medeverdachte [medeverdachte] was geheel in het donker gekleed.
Op grond van de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden overweegt het hof als volgt.
De verdachte is kort na de inbraak in de nabijheid van de plaats delict aangetroffen. De verdachte is vervolgens aangehouden omdat hij onder meer voldeed aan het door getuige [getuige 2] opgegeven signalement van één van de daders, in het bijzonder dat hij ‘iets wits’ droeg.
De persoon met ‘iets wits in de bovenkleding’, zijnde verdachte, was volgens getuige [getuige 2] degene die de scooter vasthield en dus, naar het hof aanneemt, de bestuurder. Onder de verdachte is de sleutel aangetroffen waarmee die scooter kon worden gestart.
De verdachte zelf heeft geen verklaring gegeven voor zijn aanwezigheid ter plaatse kort na de inbraak. Dat geldt eveneens voor de in het bezit van de verdachte aangetroffen sleutel van de achtergebleven scooter waarmee de daders zijn gearriveerd. Het hof laat het ontbreken van een aannemelijke verklaring meewegen bij de bewijswaardering.
De in dit verband door de medeverdachte [medeverdachte] pas ter terechtzitting in eerste aanleg als getuige afgelegde verklaring, inhoudende dat niet de verdachte, maar een ander bij de inbraak aanwezig was, dat hij met de verdachte samen eigenaar was van de scooter, dat de verdachte over de reservesleutel van de scooter beschikte en dat [medeverdachte] zijn sleutel van de scooter die nacht heeft gegeven aan degene met wie hij de woninginbraak heeft gepleegd, acht het hof niet geloofwaardig en enkel bedoeld om de rol van de verdachte te bemantelen.
Immers, [medeverdachte] heeft niet eerder, ook niet bij de rechter-commissaris op 27 december 2015, verklaard over het door hem gestelde bezit van de sleutel van de scooter bij de verdachte. Zijn beweerdelijke angst om de naam te noemen van degene met wie hij de woninginbraak zegt te hebben gepleegd, is niet nader onderbouwd. Nu het dossier ook overigens geen grond biedt voor deze verklaring, gaat het hof daaraan voorbij.
Aldus acht het hof, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien, wettig en overtuigend bewezen dat het de verdachte is geweest die op 24 december 2015 in de woning aan de [A straat 1] te Roosendaal heeft ingebroken en 22,9 gram hennep aanwezig heeft gehad.
Het hof verwerpt de verweren in al hun onderdelen.”
7. De toelichting op het middel betoogt dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en de bijzondere overwegingen van het hof omtrent het bewijs niet kan volgen dat het de verdachte is geweest “die specifiek de wegnemende handeling heeft verricht en de handelingen waardoor de bewezenverklaarde braak is ontstaan” en ’s hofs bewijsvoering nadrukkelijk de mogelijkheid openlaat dat deze specifieke handelingen uitsluitend door de tweede verdachte zijn verricht.
8. Aan de verdachte is in de zaak met parketnummer 02-800839-15 onder 1 primair tenlastegelegd dat hij de diefstal met braak “tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen” heeft begaan. Als eerder opgemerkt, heeft het hof ter zake van dit feit de verdachte als pleger, en niet als medepleger, aangemerkt en veroordeeld. Ik denk dat dit de bedoeling van het hof is geweest en mitsdien niet op een vergissing berust. In de eerste plaats wijst de bewezenverklaring zelf niet op een verschrijving; deze is uitgeschreven en niet ‘gestreept’ (waarbij het per abuis mee strepen van het “tezamen en in vereniging” denkbaar zou kunnen zijn). In de tweede plaats houdt de slotsom van de hierboven onder 6. weergegeven bijzondere overwegingen omtrent het bewijs, waarin telkens over de medeverdachte en niet over de mededader wordt gesproken, in zoveel woorden in dat het hof “wettig en overtuigend bewezen [acht] dat het de verdachte is geweest die op 24 december 2015 in de woning aan de [A straat 1] te Roosendaal heeft ingebroken”. In de derde plaats luidt de kwalificatie van het feit “diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” en wordt in dat verband niet gerept van medeplegen (bijvoorbeeld “door twee personen”). Daarbij komt, en in overeenstemming daarmee is, dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2017 de advocaat-generaal aldaar in haar requisitoir heeft meegedeeld dat de medeverdachte is veroordeeld voor medeplichtigheid. Zij bracht toen als haar standpunt naar voren dat het tenlastegelegde feit kan worden bewezen, met uitzondering van het medeplegen.
9. Pleger van een delict is degene die de gehele delictsomschrijving vervult, dus alle subjectieve en objectieve bestanddelen ervan.
Bij medeplegen ligt dat anders. Medeplegers plegen tezamen een delict. Het kan zelfs zo zijn dat geen van de medeplegers de gehele delictsomschrijving vervult, als zij dit allen tezamen dan maar wel doen.
Het accent ligt bij medeplegen op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht.
10. Blijkens de door het hof gebezigde bewijsmiddelen en de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs heeft het hof de volgende gang van zaken vastgesteld. Op 24 december 2015 vond een inbraak plaats in een woning in Roosendaal. Een raam aan de achterzijde van de woning was ingegooid met een halve trottoirtegel, die na de inbraak in de woonkamer werd aangetroffen. Weggenomen waren diverse goederen,  die later werden aangetroffen in een plastic tas in de tuin, alsook een geldbedrag uit de portemonnee van de aangever. Een getuige had waargenomen dat twee mannen op een scooter waren komen aanrijden en over de schutting van de woning waren geklommen. De twee mannen verdwenen uit het gezichtsveld van de getuige. Een andere getuige hoorde glasgerinkel. Toen de ingelichte politie ter plaatse kwam, vluchtten de twee verdachten. De medeverdachte kon al bij zijn vluchtpoging worden aangehouden, de aanhouding van de verdachte volgde iets later in de nabijheid van de woning. De verdachte voldeed aan het opgegeven signalement van degene die de scooter had vastgehouden en hij was dus hoogstwaarschijnlijk de bestuurder. Tijdens de fouillering werd bij de verdachte een sleutel aangetroffen. Deze sleutel paste in het contactslot van de achtergebleven scooter en de scooter kon ermee gestart worden. In de buddyseat van de scooter werd een halve trottoirtegel aangetroffen. Voor dit alles heeft de verdachte geen aannemelijke verklaring gegeven.
11. Uit deze vaststellingen heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte betrokken is geweest bij de tenlastegelegde woninginbraak, maar niet blijkt daaruit dat het (juist) de verdachte is geweest die alle delictsbestanddelen – ik noem hier met name de wegnemingshandeling(en) en de braak (het gooien van de halve trottoirtegel door het raam) – heeft vervuld. Op dit punt is het bewijs niet nader door het hof gemotiveerd. De bewezenverklaring van het plegen is daarom onvoldoende met redenen omkleed.
12. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
13. Dat leidt tot de vraag of de verdachte bij vernietiging van de bestreden uitspraak op de onderhavige grond ook voldoende rechtens te respecteren belang heeft.
14. Mijns inziens lijdt weinig twijfel dat het hof op grond van zijn in cassatie niet betwiste vaststellingen zonder meer had
kunnen
komen tot het bewijs van (kort gezegd) diefstal met braak in vereniging gepleegd. Na vernietiging en terugwijzing naar het hof kan op grond van de reeds vastgestelde feiten derhalve alsnog een veroordeling volgen voor diefstal in vereniging (door twee personen). Daaraan staat niet in de weg dat volgens de niet nader toegelichte mededeling van de advocaat-generaal de medeverdachte wegens medeplichtigheid zou zijn veroordeeld.
13. Eerder – in het arrest van HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2916 – heeft de Hoge Raad niettegenstaande een slagende klacht dat uit de bewijsvoering het medeplegen niet kon worden afgeleid, aangenomen dat bij cassatie onvoldoende rechtens te respecteren belang bestond omdat i) in cassatie niet was betwist dat de verdachte zelf als pleger kon worden aangemerkt, (ii) het medeplegen in die zaak (aanwezig hebben hoeveelheden heroïne en cocaïne in woning) geen invloed had op het wettelijk strafmaximum en (iii) in de strafoplegging en de daaraan gegeven motivering aan het vermeende medeplegen geen bijzondere waarde was toegekend. Hier doet zich een daarmee vergelijkbare situatie voor, met dien verstande dat het belang bij cassatie in de onderhavige zaak in zekere zin (nog) minder evident is, aangezien de wetgever in art. 311, eerste lid aanhef en onder 4°, Sr tot uitdrukking heeft gebracht dat het door “twee of meer verenigde personen” begaan van diefstal (met strafmaximum zes jaren gevangenisstraf) ernstiger is dan het als solo-pleger begaan van een diefstal (art. 310 Sr, met strafmaximum vier jaren). Doordat in het onderhavige geval sprake is van diefstal met braak, geldt op grond van art. 311, eerste lid aanhef en onder 5°, Sr hier uiteindelijk toch een strafmaximum van zes jaren, maar de zwaardere kwalificatie “door twee of meer verenigde personen” is de verdachte bespaard gebleven. Voorts heeft het hof in de motivering van de opgelegde straf geen waarde (ten nadele van de verdachte) toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte de diefstal met braak zelfstandig heeft gepleegd of daarin een buitengewoon groot aandeel had. Daar staat wel tegenover dat het hof de verdachte van het medeplegen heeft vrijgesproken en dat het oordeel of van bewuste en nauwe samenwerking sprake is geweest, is verweven met vaststellingen van feitelijke aard.
14. Hoewel ik daarom bij deze stand van zaken niet kan uitsluiten dat de verdachte een rechtens te respecteren belang bij cassatie zou kunnen zien, is dat belang naar mijn inzicht bepaald niet evident.
Ingeval zulk een belang bij cassatie niet evident is, mag naar inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad van de raadsman die de verdachte in cassatie bijstaat in redelijkheid worden verlangd dat hij dat belang in zijn cassatieschriftuur toelicht.
Zo een toelichting ontbreekt echter.
15. Op grond van het voorgaande komt het mij al met al voor dat het eerste middel niet tot cassatie behoeft te leiden.
16. Het
tweede middel
klaagt dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden doordat de redelijke inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden.
17. Het cassatieberoep is ingesteld op 11 mei 2017. De stukken van het geding zijn op 2 maart 2018 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Dit tijdsverlies kan niet door een voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd. Dat betekent dat de overschrijding moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.
18. Het tweede middel slaagt.
19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan in de mate die de Hoge Raad gepast voorkomt en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Noyon/Langemeijer/Remmelink (NLR),
Het Wetboek van Strafrecht
, aant. 6 bij art. 47 (bewerkt door prof. mr. A.J. Machielse; bijgewerkt t/m 17 juli 2017) en J. de Hullu,
Materieel strafrecht,
zevende druk, Deventer: Kluwer 2018, p. 437.
NLR, a.w., aant. 22 bij art. 47 Sr.
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474,
NJ
2015/390, m.nt. Mevis, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718,
NJ
2015/395 m.nt. Mevis en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316,
NJ
2016/411, m.nt. Rozemond.
Vgl. mijn op een soortgelijke situatie betrekking hebbende conclusie (onderdeel 11) vóór HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2638 (HR: art. 81 RO).
Zie bijv. HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,
NJ
2016/430 (rov. 2.6), m.nt. Van Kempen (tweede overzichtsarrest 80a RO).
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ
2008/358 (rov. 3.6.2), m.nt. Mevis.