ECLI:NL:GHSHE:2019:998
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 14 maart 2019
Zaaknummer: 200.227.407/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/03/230033 / FA RK 16-4832
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. J.F.M. Sondeijker,
tegen
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.M. Bäumler.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 16 augustus 2017.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 november 2017, heeft de man het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de kinderalimentatie per 1 december 2016 op nihil wordt gesteld, althans op (de bij Trema vastgestelde minimale bijdrage van) € 25,- per kind per maand, dan wel op een door het hof te bepalen bedrag.
2.2.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 2 januari 2018, heeft de vrouw het hof verzocht de man in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het door hem verzochte als zijnde ongegrond en onbewezen te ontzeggen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 september 2018.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de man, bijgestaan door mr. [NAAM],
de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM].
2.3.1.
Het hof heeft de minderjarige [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan geen gebruik gemaakt.
2.4.
Na de mondelinge behandeling en vóór het doen van de uitspraak is een van de behandelend raadsheren, mr. P.M.E. Mostermans, gedefungeerd. Partijen zijn daaromtrent bij brief van 27 december 2018 geïnformeerd. Zij hebben beiden ingestemd met het vervangen van mr. [NAAM]hebben een nieuwe mondelinge behandeling niet noodzakelijk geacht. Mr. H. van Winkel vervangt derhalve mr. P.M.E. Mostermans.
2.5.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 5 juli 2017;
het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 21 augustus 2018;
het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 22 augustus 2018;
het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 4 september 2018;
het V6-formulier van de advocaat [NAAM]d.d. 3 januari 2019;
het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 21 januari 2019.
3
De beoordeling
3.1.
Partijen hebben tot 19 september 2006 een affectieve relatie met elkaar gehad.
Uit deze relatie zijn geboren:
- [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] .
De man heeft de kinderen erkend. Partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw.
3.2.
Bij beschikking van 8 mei 2008, waarvan wijziging wordt gevraagd, heeft de rechtbank – uitvoerbaar bij voorraad – de man veroordeeld om met ingang van 1 mei 2007 aan de vrouw te voldoen een bedrag van € 412,50 per kind per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, de nog niet verschenen termijnen bij vooruitbetaling te voldoen. De bijdragen voor de kinderen belopen in 2018, ingevolge de wettelijke indexering, € 486,62 per kind per maand.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man - om de kinderbijdrage met ingang van 1 december 2016 te wijzigen in een bedrag van € 25,- per kind per maand, dan wel in een andere bijdrage die de rechtbank juist acht, met veroordeling van de vrouw om het teveel ontvangen bedrag aan hem terug te betalen - afgewezen.
3.4.
De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.5.
De grieven van de man richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot zijn draagkracht.
Wijziging van omstandigheden
3.6.
Partijen zijn het erover eens, zo is gebleken ter zitting van het hof, dat er aan de zijde van de man sprake is van een wijziging van omstandigheden. De onderneming van de man ( [de vennootschap 1] ) is medio oktober 2015 failliet gegaan en het dienstverband van de man bij [de vennootschap 2] (waar de man sinds 1 december 2015 als vestigingsmanager in dienst was) is op 31 maart 2017 is beëindigd. Deze omstandigheden geven voldoende aanleiding voor een nieuwe beoordeling van de draagkracht van de man.
Ingangsdatum
3.7.
De man heeft ter zitting van het hof, met instemming van de vrouw, de door hem verzochte ingangsdatum gewijzigd in 1 april 2017.
Behoefte van de kinderen
3.8.
De behoefte van de kinderen ad € 607,50 per kind per maand (situatie 2007) is in hoger beroep niet in geschil. De behoefte van de kinderen bedraagt in 2017 na indexering
€ 721,60 per kind per maand en in 2018 na indexering € 732,42 per kind per maand.
Draagkracht
3.9.
De draagkracht van de man tot het betalen van de kinderalimentatie is in geschil.
3.9.1.
De man betoogt dat de rechtbank bij de beoordeling van zijn draagkracht ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het faillissement van [de vennootschap 1] en zijn ontslag bij [de vennootschap 2] in twijfel heeft getrokken en ook ten onrechte heeft geoordeeld dat hij niet aantoonbaar voldoende stappen heeft genomen om een redelijk inkomen te verwerven om zo aan zijn verplichtingen jegens de kinderen te voldoen.
De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.9.2.
Het hof oordeelt hierover als volgt.
De man hield via [de vennootschap 3] 100% van de aandelen in [de vennootschap 1] Laatstgenoemde vennootschap [de vennootschap 1] hield op haar beurt 100% van de aandelen in [de vennootschap 4] , handelend onder de naam [de vennootschap 5] . In deze vennootschappen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 5] dreef de man zijn onderneming in, kort gezegd, detachering, werving en selectie van inkoopprofessionals. Blijkens de overgelegde stukken zijn deze twee vennootschappen na eigen aangifte op 3 november 2015 in staat van faillissement verklaard, welke faillissementen inmiddels zijn opgeheven wegens gebrek aan baten.
Op grond van de door de man in hoger beroep overgelegde stukken, waaronder drie faillissementsverslagen van de curator, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat aan het voornoemde faillissement geen wanbeleid ten grondslag heeft gelegen. Evenmin zijn door de vrouw concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat deze faillissementen een gevolg zijn van slecht management of andere aan de man toe te rekenen factoren.
Voorts staat vast dat de man van 1 december 2015 tot 31 maart 2017 in dienst was bij [de vennootschap 2] als vestigingsmanager. Blijkens het door de man overgelegde proces-verbaal van de mondelinge behandeling in kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, op 9 februari 2017 is deze arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd op 31 maart 2017. In aansluiting daarop heeft de man een WW-uitkering ontvangen. De vrouw heeft haar betoog dat mogelijk sprake is geweest van een aan de man toe te rekenen arbeidsconflict en een verwijtbaar ontslag, in aanmerking nemende het vorenstaande en hetgeen daaromtrent ter zitting door de man is verklaard, met onvoldoende concrete feiten en omstandigheden onderbouwd.
Uit de door de man overgelegde bijlagen bij zijn beroepschrift is voorts voldoende gebleken dat de man naar passende functies heeft gesolliciteerd en dit thans ook nog doet. Derhalve is voldoende gebleken dat hij zich heeft ingespannen en nog steeds inspant om een vergelijkbare dienstbetrekking te vinden als bij [de vennootschap 2] dan wel werkzaamheden uit te oefenen die in de lijn van zijn voormalige onderneming liggen. Daarbij is voldoende aannemelijk geworden dat, zoals de man ter zitting heeft verklaard, de markt op het gebied van werving en selectie de afgelopen jaren sterk is veranderd, zodat het vinden van een dienstbetrekking op hetzelfde niveau niet zonder meer eenvoudig is.
De omstandigheid dat [de vennootschap 3] niet is gefailleerd, maakt dit niet anders. Voorts staat vast dat de man - samen met zijn huidige echtgenote - medio 2015 een Bed & Breakfast (B&B) is begonnen en van de gemeente [gemeente] een vergunning heeft verkregen voor het uitbaten van een zogenoemd “klein hotel”.
De inkomsten uit deze werkzaamheden zijn niet zodanig dat het inkomen van de man vergelijkbaar is met het inkomen in de periode dat hij in loondienst was dan wel in de periode daarvoor.
3.9.3.
Op grond van het voorgaande is voldoende komen vast te staan dat sprake is van een inkomensverlies aan de kant van de man dat niet voor herstel vatbaar is en niet verwijtbaar is
Daarbij speelt naar het oordeel van het hof de leeftijd van de man (53 jaar) een rol alsook voornoemde veranderingen op het werkgebied waar de man het overgrote deel van zijn werkzame leven actief is geweest.
3.9.4.
Het voorgaande maakt dat het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man zal uitgaan van de werkelijke inkomsten van de man, waarbij het hof zijn netto besteedbaar inkomen als uitgangspunt neemt.
Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
De draagkracht wordt ten aanzien van het jaar 2017 vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 905,-)], nu, zoals hieronder zal blijken, het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.575,-,- per maand.
Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 905,- aan overige lasten, en dat van het bedrag dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie.
Wat betreft de forfaitaire woonlasten ziet het hof, in hetgeen namens de vrouw daarover ter zitting is gesteld, geen aanleiding om af te wijken van de bovenstaande formule, nu uit de overgelegde aangifte IB blijkt dat de man hypotheekrenteaftrek opvoert en de man dus kennelijk in privé woonlasten heeft. Uit de stukken volgt verder genoegzaam een splitsing tussen de zakelijke en de privé woonlasten wat maakt dat het hof eveneens voorbij gaat aan de stelling van de vrouw in haar verweerschrift dat de huisvestingskosten door de man kunstmatig hoog worden gehouden.
Het hof gaat daarbij uit van de volgende gegevens.
3.9.5.
De man heeft (per 1 april 2017) de volgende inkomsten genoten:
Een WW-uitkering, welke bruto uitkering conform de aangifte Inkomstenbelasting 2017 gelijk was aan een totaalbedrag van € 9.866,-.
Verder genoot de man in 2017 als directeur / enig aandeelhouder van [de vennootschap 3] vanaf 1 juli 2017 aan salaris een bedrag van € 1.050,- bruto per maand.
Het hof is evenwel van oordeel dat de man geacht kan worden een hoger inkomen uit de vennootschap te genereren dan € 1.050,- bruto per maand.
Uit de door de man overgelegde brief van zijn accountant van 19 januari 2018, de jaarstukken 2017 en de halfjaarcijfers van 2018 blijkt dat de man uit [de vennootschap 3] in 2017 een salaris van € 6.300,-, ontving terwijl voor hem een pensioenvoorziening van € 24.097,- is getroffen. In 2018 (het hof extrapoleert hierbij de halfjaarcijfers 2018 naar heel 2018) heeft de man uit [de vennootschap 3] aan salaris ontvangen € 12.600,-, terwijl er een pensioenvoorziening van € 18.116,- is getroffen. Het hof acht de getroffen pensioenvoorzieningen in beide jaren buiten proportioneel in relatie tot het uitgekeerde salaris. Het hof is van oordeel dat van de man als onderhoudsplichtige verwacht mag worden dat zijn salaris en pensioenvoorziening in een redelijke verhouding tot elkaar staan. Gelet hierop gaat het hof ervan uit dat de man zichzelf een hoger salaris kan toekennen. Nu blijkens de overgelegde cijfers aan inkomsten en baten in 2017 [de vennootschap 3] een bedrag van € 45.454,- genereerde (nl. € 28.857,- aan fee - en verhuurinkomsten, € 6.188,05 aan financiële baten en € 10.409,- aan resultaat deelnemingen) terwijl, afgezien van loon- en pensioenvoorziening, de belangrijkste kostenpost de hypotheekrente van € 16.533,79 betrof, bleef er in 2017 circa € 29.000,- over voor salaris- en pensioenvoorziening. Dit naast de WW-uitkering van € 9.866,- die de man in 2017 genoot.
In 2018 kwam er € 55.070,- binnen (nl. in het eerste half jaar € 22.016,51 aan fee - en verhuurinkomsten, € 1.906,22 aan financiële baten en € 3.612,31 aan resultaat deelnemingen en deze bedragen dan maal twee) terwijl, afgezien van loon - en pensioenvoorziening, de belangrijkste kostenpost de hypotheekrente van € 15.855,- betrof, bleef er in 2018 circa
€ 40.000,- over voor salaris - en pensioenvoorziening.
Daarnaast is per 1 september 2017 de echtgenote van de man in dienst getreden bij de B&B en is aan haar een salaris van € 2.000,- bruto per maand toegekend. Een dringende bedrijfseconomische noodzaak voor [de vennootschap 6] om de echtgenote in dienst te laten treden van die B.V. en haar een salaris toe te kennen van € 2.000,- bruto per maand is niet gesteld of gebleken. Dit klemt temeer nu de man in staat is om fulltime voor de B&B te werken. Evenmin is gesteld of gebleken dat de huidige echtgenote van de man geen andere opties had dan in dienst te treden bij [de vennootschap 6] Weliswaar heeft de man een brief van haar werkgever overgelegd, inhoudende dat haar ontslag bij [de vennootschap 7] om bedrijfseconomische redenen geïndiceerd is, maar dat de huidige echtgenote geprobeerd heeft elders een baan te vinden is gesteld noch gebleken. Nu de [de vennootschap 3] van de man en zijn echtgenote gelijkelijk (fifty-fifty) zeggenschap hebben over [de vennootschap 6] , had het op de weg van de man gelegen om ten aanzien van zijn deelneming in [de vennootschap 6] andere keuzes te maken en er, gelet op zijn onderhoudsplicht, voor zorg te dragen dat zijn draagkracht zoveel mogelijk op peil bleef. Zelfs áls er al geen andere optie zou zijn geweest dan om de vrouw in dienst te laten treden van [de vennootschap 6] , valt niet in te zien waarom de echtgenote daaruit een twee keer zo hoog salaris zou krijgen dan de man thans uit zijn B.V. genereert. Indien de vrouw niet in loondienst was getreden voor € 2.000,- per maand, of wanneer dat voor een lager salaris was gebeurd, had immers [de vennootschap 3] als mede-eigenaar van [de vennootschap 6] nog eens € 1.000,- per maand meer fee dan wel winstaandeel kunnen ontvangen, dan wel naar rato een ander bedrag.
Gelet op al het voorgaande kent het hof de man in redelijkheid een verdiencapaciteit toe van  € 3.000,- per maand, derhalve € 36.000,- per jaar.
Voor zover de vrouw betoogt dat aan de man een hogere draagkracht kan worden toegekend, gaat het hof daaraan voorbij. Deze stelling heeft de vrouw, in aanmerking nemende de door de man overgelegde jaarstukken en de daarbij behorende toelichting van de accountant, met onvoldoende concrete feiten en gegevens onderbouwd, terwijl voornoemde stukken onvoldoende aanleiding geven om op dit moment uit te gaan van een hoger salaris.
Anders dan de vrouw in haar verweerschrift stelt, beschouwt het hof de vordering in rekening courant van de voornoemde [de vennootschap 3] op de man niet als inkomen van de man maar als schuld aan deze B.V.. Derhalve wordt deze vordering niet meegenomen bij de vaststelling van het inkomen van de man.
Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de algemene heffingskorting en arbeidskorting (voor zover betrekking hebbend op het inkomen uit loondienst en het resultaat van de deelneming).
Onder de gegeven omstandigheden en op basis van de stukken van het geding stelt het hof het netto besteedbaar inkomen van de man per 1 april 2017 vast op € 2.229,-.
3.9.6.
Ten aanzien van het jaar 2018 gaat het hof uit van hetzelfde bruto maandloon ad
€ 3.000,- per maand dat de man genoot als directeur / enig aandeelhouder van [de vennootschap 3] . Daarnaast gaat het hof uit van eenzelfde minimale winst die [de vennootschap 3] uit de deelneming in [de vennootschap 6] genoot, te weten € 3.612,31. Er zijn geen voldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld noch gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat deze minimale winst in 2018 naar verwachting niet zal kunnen worden gerealiseerd
.
Onder de gegeven omstandigheden en op basis van de stukken van het geding stelt het hof het netto besteedbaar inkomen van de man in 2018 vast op € 2.236,-.
3.9.7.
De vrouw heeft in 2017 de volgende inkomsten:
- een belastbaar loon van € 50.637,- blijkens de jaaropgaaf 2017;
- een kindgebonden budget van € 3.615,-.
Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen van de vrouw ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de volgende heffingskortingen: algemene heffingskorting en arbeidskorting.
Onder de gegeven omstandigheden en op basis van de stukken van het geding stelt het hof het netto besteedbaar inkomen van de vrouw in 2017 vast op € 3.150,- per maand.
3.9.8.
Ten aanzien van het jaar 2018 gaat het hof aan de zijde van de vrouw uit van een vergelijkbaar inkomen en stelt het netto besteedbaar inkomen van de vrouw in 2018 vast op
€ 3.157,- per maand.
3.9.9.
De draagkracht van de man is volgens de formule in 2017 €  458,71 per maand en in 2018 € 451,64 per maand.
De draagkracht van de vrouw bedraagt volgens de formule in 2017 € 910,- per maand, en in het jaar 2018 een bedrag van € 902,93 per maand.
3.10.
De behoefte van de kinderen bedraagt € 721,60 (situatie 2017) respectievelijk € 732,42 (situatie 2018) per kind per maand, zijnde € 1.443,20 (2017) en € 1.464.84 (2018) in totaal.
Nu de draagkracht van de man en de vrouw, in zowel 2017 als in 2018, tezamen bezien ten opzichte van de kinderen, onvoldoende is om volledig in de behoefte van alle kinderen waarvoor zij onderhoudsplichtig zijn te voorzien, komt het hof niet toe aan een draagkrachtvergelijking en dient de man met zijn volledige draagkracht bij te dragen in de behoefte van de kinderen.
Zorgkorting
3.11.1.
Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat tussen partijen een zorgkorting van 25% niet in geschil is, zodat het hof een percentage van 25% in aanmerking zal nemen.
Dit leidt tot een zorgkorting van € 360,80 (25% x € 1.443,20) in 2017 en € 366,21 (25% x
€ 1.464,84) in 2018.
3.11.2.
Nu de draagkracht van beide ouders tezamen onvoldoende is om volledig in het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen te voorzien, wordt het tekort aan beide ouders voor de helft toegerekend.
Voor de man betekent dit dat de helft van het tekort in mindering komt op zijn zorgkorting, te weten de helft van € 64,49 zijnde € 32,25 (2017) en de helft van € 110,27 zijnde
€ 55,14 (2018), zodat wanneer de door hem te betalen bijdrage wordt berekend,
deze in het jaar
2017
neerkomt op;
het bedrag van de volledige draagkracht per maand in 2017 	€ 458,17
minus het bedrag van zorgkorting ad € 360,80 per maand
verminderd met € 32,25 (de helft van het tekort)
€ 328,55
€ 129,62
en in het jaar
2018
gelijk is aan een bedrag van:
het bedrag van de volledige draagkracht per maand in 2018        € 451,64
minus het bedrag van zorgkorting ad € 366,21 per maand
verminderd met € 55,14 (de helft van het tekort)
€ 311,07
€ 140,57
3.12.
De beschikking waarvan beroep dient derhalve gedeeltelijk te worden vernietigd.
3.13.
Nu ter zitting is gebleken dat de man sedert april 2017 niet meer heeft voldaan aan zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen komt het hof niet toe aan de vraag in hoeverre er sprake is van een terugbetalingsverplichting van de vrouw aan de man.
3.14.
Het hof heeft berekeningen voor de jaren 2017 en 2018 van het netto besteedbaar inkomen van de man en de vrouw gemaakt. Een exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 16 augustus 2017, met uitzondering van de daarin opgenomen proceskostencompensatie,
en (in zoverre) opnieuw rechtdoende:
wijzigt de beschikking van 8 mei 2008 van de rechtbank Maastricht voor zover daarbij de man is veroordeeld om aan de vrouw te voldoen een bedrag van € 412,50 per kind per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen;
stelt de door man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en
opvoeding van:
- [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] ;
met ingang van 1 april 2017 op
€ 64,81
en met ingang van 1 januari 2018 op een bedrag van
€ 70,29
per kind per maand, de nog niet verschenen termijnen maandelijks bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, J.C.E. Ackermans-Wijn en H. van Winkel en is op 14 maart 2019 uitgesproken in het openbaar door mr. J.C.E. Ackermans-Wijn in tegenwoordigheid van de griffier.