ECLI:NL:GHAMS:2018:1782
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.177.386/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	 	: C/13/574844/HA ZA 14-1037
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 mei 2018
inzake
1
[appellant 1],
2. [appellant 2],
3. [appellant 3],
4. [appellant 4],
5. [appellant 5],
6. [appellant 6],
7. [appellant 7],
8. [appellant 8],
9. [appellant 9],
10. [appellant 10],
11. [appellant 11],
12. [appellant 12],
13. [appellant 13],
allen wonend te [woonplaats],
appellanten in principaal appel,
tevens geïntimeerden in incidenteel appel,
verweerders in het incident tot tussenkomst,
advocaat: mr. G.I. Beij te Amsterdam,
tegen
de stichting ROCHDALE WONINGSTICHTING,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens appellante in incidenteel appel,
verweerster in het incident tot tussenkomst,
advocaat: mr. R.N.E. Visser te Amsterdam,
met als tussenkomende partij
de vereniging VERENIGING VAN EIGENAARS GEBOUW [X] (EVEN NUMMERS),
gevestigd te [vestigingsplaats],
advocaat: mr. G.I. Beij te Amsterdam,
tevens eiseres in het incident tot voeging.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer aangeduid als [appellanten], de VvE en Rochdale.
Het hof heeft in deze zaak op 16 februari 2016 een incidenteel arrest gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar dat tussenarrest verwezen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven (namens [appellanten] en de VvE), tevens houdende een eiswijziging en een incidentele vordering ex art. 843a Rv, met producties;
- memorie van antwoord in het incident ex art. 843a Rv;
- memorie van antwoord in principaal appel, memorie van antwoord in de tussenkomst, uitlating wijziging van eis en memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord (namens [appellanten] en de VvE) in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 juni 2017 doen bepleiten, [appellanten] en de VvE door mr. [NAAM]. Visser voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellanten] en de VvE hebben daarbij een op voorhand toegezonden productie in het geding gebracht.
Tenslotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben in principaal appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis,
in het incident ex art. 843a Rv
veroordeling van Rochdale tot afgifte aan [appellanten] van bepaalde documenten,
in de hoofdzaak
toewijzing alsnog van de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen, met beslissing over de proceskosten inclusief nakosten. Rochdale heeft in principaal appel
in het incident ex art. 843a Rv
geconcludeerd tot afwijzing van de vordering en
in de hoofdzaak
tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en niet-ontvankelijkverklaring van de VvE dan wel afwijzing van haar vorderingen, met beslissing over de proceskosten. Een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Rochdale heeft in (voorwaardelijk) incidenteel appel geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarin haar beroep op verval/verjaring is verworpen, honorering van dat beroep en afwijzing van de vorderingen van [appellanten], met beslissing over de proceskosten. [appellanten] hebben in (voorwaardelijk) incidenteel appel geconcludeerd tot (gedeeltelijke) bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten inclusief nakosten. Een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Rochdale heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Rochdale is erfpachtgerechtigde van het gebouw gelegen aan de [straat] (even nummers) (hierna: het appartementencomplex). Het appartementencomplex is gebouwd in 1920.
2.3.
Tussen - onder meer - de gemeente Amsterdam en de Amsterdamse federatie van Woningcorporaties is het
“convenant verkoop sociale huurwoningen 2002-2007”
(hierna: het convenant) gesloten, gedateerd op 4 maart 2002 (een niet ondertekende versie hiervan is overgelegd als productie 1 inleidende dagvaarding).
2.4.
Artikel 6 van het convenant bepaalt onder meer:
“
Art.6
Kwaliteitseisen bij splitsing en verkoop
1. Een splitsingsvergunning is vereist in geval van splitsing van woonpanden gebouwd vóór 1 januari 1940 (…).
2. De splitsingsvergunning wordt niet verleend als de indeling en staat van het onderhoud van het gebouw niet ten minste in overeenstemming zijn met:
a voor wat betreft de gemeenschappelijke delen van het gebouw, een kwaliteitsniveau zoals omschreven in de
bijlage Minimaal kwaliteitsniveau
.
b voor wat betreft de appartementsrechten, de voorschriften van hoofdstuk III van het Bouwbesluit,
3. In afwijking van het bepaalde in lid 2 kan een splitsingsvergunning worden verleend indien door de corporatie een investeringsplan is vastgesteld, dat binnen een periode van 5 jaar of als dat eerder het geval is voor het moment dat de corporatie de meerderheid in de VvE verliest, leidt tot de bovenstaande kwaliteit, zulks ter beoordeling van de vergunningverlener. De uitvoering van het investeringsplan geschiedt binnen genoemde periode en is volledig voor rekening van de corporatie. Deze verplichting dient te worden opgenomen in de akte van verkoop en van overdracht. De corporatie rapporteert binnen een maand na afloop van genoemde periode over de realisatie van de kwaliteitseisen. Indien dat niet tot genoegen van de vergunningverlener heeft plaatsgevonden zal in het betreffende complex geen omzetting van huur- naar koopwoningen meer plaatsvinden.
3.
opmerking hof: hierna aangeduid als lid 4; abusievelijk is verkeerd doorgenummerd)
De corporatie stelt ten behoeve van de Vereniging van Eigenaren een onderhoudsplan op waarin voor een periode van 15 jaar het meerjarige onderhoud en de daarmee gemoeide kosten voor de Vereniging van Eigenaren zijn aangegeven.
4.
lid 5, hof)
Woningen die in het kader van dit convenant worden verkocht, zonder dat een  splitsingsvergunning vereist is, zullen voldoen aan de in lid 2 van dit artikel gestelde kwaliteitseisen.
5.
lid 6, hof)
Corporaties stellen aan de hand van een door B en W vast te stellen model een rapportage op waaruit blijkt dat de woningen welke zullen worden gesplitst voldoen aan de gestelde kwaliteitseisen, dan wel op basis van een investeringsplan daaraan zullen voldoen. Indien op basis van deze rapportage naar het oordeel van de vergunningverlener voldoende is aangetoond dat aan de kwaliteitseisen is voldaan of zal worden voldaan, wordt indien aan de overige vereisten van dit convenant is voldaan, de vergunning verleend. (…)”
2.5.
In de
“Bijlage Kwaliteitseisen en Kwaliteitstoets behorend bij het Convenant verkoop sociale huurwoningen 2002-2007”
als bedoeld in artikel 6 lid 2 sub a van het convenant (hierna: de bijlage minimaal kwaliteitsniveau; productie 1 inleidende dagvaarding) wordt onder meer vermeld:
“
De corporatie
die een pand wil splitsen moet aan het stadsdeel een rapportage leveren over de kwaliteit. Daarvoor moet zij het model van de checklist gebruiken dat door B&W bij besluit van 29 oktober 2002 is vastgesteld (zie pagina 11/12). Aan de hand van deze checklist toont de corporatie aan of verklaart de corporatie dat aan de kwaliteitseisen is voldaan of zal worden voldaan. In het laatste geval moet er een investeringsplan bijgevoegd worden (artikel 6 lid 3).”
2.6.
Op genoemde pagina 11 van de bijlage minimaal kwaliteitsniveau is de volgende checklist voor
“woongebouwen met sociale huurwoningen met een bouwjaar van vóór 1940”
(hierna: de grote checklist) afgedrukt:
2.7.
Bij besluit van 9 juli 2007 is vergunning verleend voor splitsing van het appartementencomplex in appartementsrechten (hierna: het besluit; productie 2 inleidende dagvaarding). Het besluit vermeldt onder meer:
“Het Dagelijks Bestuur besluit voorts te bepalen dat de staat van onderhoud dient te voldoen aan het minimaal kwaliteitsniveau als bedoeld in artikel 6 van het Convenant verkoop sociale huurwoningen, voordat de aanvrager van de splitsingsvergunning de meerderheid in de te vormen Vereniging van Eigenaren verliest.”
2.8.
Expex heeft in opdracht van Rochdale een rapportage opgesteld als bedoeld in artikel 6 lid 6 van het convenant (hierna: het rapport van Expex), volgens de pagina’s uit het rapport gedateerd maart 2007 (productie 2 inleidende dagvaarding). Het rapport van Expex maakt deel uit het besluit. Het rapport bevat onder meer een ingevulde grote checklist met bijlagen, een investeringsplan (artikel 6 lid 3; hierna het investeringsplan) en een meerjarenplan (artikel 6 lid 4; hierna: het MJOP) en een gedetailleerde conditiemeting.
2.9.
De samenvatting in het rapport van Expex luidt als volgt:
2.10.
Het investeringsplan luidt als volgt:
2.11.
Bij notariële akte van 23 oktober 2007 is het appartementencomplex gesplitst in appartementsrechten. In de splitsingsakte is onder meer vermeld:
“
H.	TOESTEMMING GRONDEIGENAAR, GEMEENTE AMSTERDAM WIJZIGING VOORWAARDEN
Van de goedkeuring van de gemeente Amsterdam aan de onderhavige splitsing als bedoeld in artikel 21, lid 1 van de Algemene bepalingen voor voortdurende erfpacht voor woningcorporaties 1998 Amsterdam blijkt uit het besluit van de gemeente Amsterdam, stadsdeel De Baarsjes de dato zevenentwintig augustus 2007 nummer [x], mede in verband met een rectificatiebesluit van de gemeente Amsterdam de dato acht oktober 2007 nummer [x], van welke besluiten een kopie aan deze akte zal worden gehecht, zulks met inachtneming van het Convenant splitsing en verkoop sociale huurwoningen 2002 – 2007 (…)
(…)
Bijzondere bepalingen
(…)
Kwaliteitseisen
6.	De Erfpachter heeft verklaard dat de woningen in het bij deze akte gesplitste complex, die in het kader van het “Convenant splitsing en verkoop sociale huurwoningen 2002–2007” verkocht zullen worden, op het moment van verkoop of op het moment dat de Erfpachter de meerderheid van de erfpachten in de bij deze akte opgerichte Vereniging van Eigenaars verliest, aan kwaliteitseisen zoals vastgesteld door Burgemeester en Wethouders bij besluit van negenentwintig oktober 2002, nummer [x] en/of de eventuele besluiten die ter vervanging en/of aanvulling daarvan worden vastgesteld voldoen.”
2.12.
De appartementsrechten zijn vervolgens in de periode van omstreeks 29 februari 2008 tot en met 29 oktober 2013 één voor één verkocht en geleverd aan [appellanten] In de leveringsakten zijn (onder meer) de in rechtsoverweging 2.11 geciteerde bepalingen weergegeven.
2.13.
In de notulen van de vergadering van de VvE van 17 november 2009 is onder meer vermeld:
“De heer [vertegenwoordiger]
(vertegenwoordiger van Rochdale, hof)
doet de leden het volgende voorstel, om dit te ondersteunen brengt hij het convenant met Gemeente Amsterdam ter sprake en de verplichting het complex na vijf jaar onderhoudsarm te moeten opleveren. Wat wil zeggen dat het gebouw na vijf jaar in goede conditie moet zijn (…). In verband met het onderhoud aan haar complexen werkt Rochdale zelf met een eigen onderhoudsplanning en het voorstel is nu geen dure planning te laten maken en de eerst komende jaren met de planning die er is door te gaan.”
2.14.
In de notulen van de daaropvolgende vergadering van de VvE van 23 november 2011 is onder meer als volgt vermeld:
“De bestuurder
(de heer [bestuurder], van Pro VVE Beheer B.V., hof)
geeft een toelichting op het convenant wat van toepassing is bij splitsing van de appartementen. (…) Vanuit de vergadering wordt gevraagd, waarom er minder wordt gereserveerd omdat er feitelijk meer is begroot in de meerjarenonderhoudsplanning van Woningstichting Rochdale. De bestuurder geeft aan, dat de eigenaren op dit moment aan het sparen zijn en feitelijk de eerste vijf jaar nagenoeg geen kosten mogen hebben aan groot onderhoud. Na het opstellen van de meerjarenonderhoudsplanning en de offertes zal worden beoordeeld wat de inbreng c.q. de verplichting van Woningbouwvereniging Rochdale is.”
2.15.
Bij brief van 4 maart 2013 heeft Pro VVE Beheer, namens de VvE, onder meer aan Rochdale geschreven:
“Het buitenschilderwerk welke volgens het meerjarenonderhoudsplanning van Rochdale voor 2011 in de planning stond is tot op heden niet uitgevoerd. De VvE wenst uitsluitsel met betrekking tot het achterstallig onderhoud. Namens de VvE verzoeken wij u om voor 20 maart a.s. schriftelijk een duidelijk plan van aanpak met daarin opgenomen de werkzaamheden, termijn van uitvoering en kosten. Mocht Woningstichting Rochdale van mening zijn dat bepaalde werkzaamheden geen onderdeel uit maken van het convenant vernemen wij dat graag schriftelijk voor eerder genoemde datum.”
2.16.
Bij brief van 10 februari 2014 heeft Rochdale onder meer aan de advocaat [NAAM][appellanten] (als reactie op diens brieven) geschreven:
“Wij hebben intern onderzoek gedaan om te bezien of de werkzaamheden (…) door Rochdale uitgevoerd hadden moeten worden op grond van het Convenant (…).
Uit ons onderzoek is het volgende gebleken. Het gebouw is in 2007 gesplitst en destijds is aan alle voorwaarden uit het convenant voldaan. (…) Wij zijn daarom van mening dat de onderhoudskosten (vanaf het moment van splitsing) voor rekening en risico van de VvE (…) komen.”
2.17.
In opdracht van [appellanten] heeft [x] B.V. de staat van de gemeenschappelijke delen van het appartementencomplex (hierna: de gemeenschappelijke delen) onderzocht en twee op 7 mei 2014 en 11 april 2016 gedateerde rapporten uitgebracht (productie 17 inleidende dagvaardging respectievelijk 24 memorie van grieven ).
3
Beoordeling
3.1.1.
[appellanten] hebben in eerste aanleg - samengevat - gevorderd:
a.
primair
Rochdale te veroordelen tot betaling van de kosten voor het uitvoeren van alle volgens het convenant vereiste werkzaamheden door overboeking van € 177.000,= op de rekening van VvE, vermeerderd met rente;
b.
subsidiair
kopers te machtigen om voor rekening en risico van Rochdale opdracht te geven alle volgens het convenant vereiste werkzaamheden te verrichten conform het rapport van [x] van 7 mei 2014 en Rochdale te gelasten om de hiermee gemoeide facturen te betalen;
c.
meer subsidiair
Rochdale te veroordelen om bij wege van voorschot als extra VvE bijdrage een bedrag van € 177.000,= over te maken op de rekening van VvE, vermeerderd met rente;
d.
primair, subsidiair en meer subsidiair
Rochdale te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.389,75 (inclusief btw) als vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten en Rochdale te veroordelen tot betaling van de proceskosten, inclusief nakosten.
[appellanten] hebben aan de primaire en subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat zij op grond van de koopovereenkomsten van hun appartementsrechten mochten verwachten dat Rochdale de appartementen en de gemeenschappelijke ruimtes van het appartementencomplex (hierna: de gemeenschappelijke ruimtes) conform de in het convenant opgelegde kwaliteitseisen, met name de bijlage minimaal kwaliteitsniveau,  zou opleveren. Rochdale is hiermee echter in gebreke gebleven, waardoor zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomsten, dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid en/of onrechtmatig heeft gehandeld. Aan de meer subsidiaire vordering hebben [appellanten] ten grondslag gelegd dat Rochdale zich als lid van de VvE redelijk en billijk had moeten gedragen (art. 5:124 lid 2 BW in verband met art. 2:8 BW), en derhalve conform het MJOP ervoor had moeten zorgen dat door stortingen van in totaal € 319.071,87 in 2010 het geplande groot onderhoud had kunnen plaatsvinden. Nu Rochdale in gebreke is gebleven dit bedrag te storten, dient zij alsnog een bedrag van € 177.000,= in de VvE kas te storten, aldus nog steeds [appellanten]
3.1.2.
Rochdale heeft als verweer gevoerd dat [appellanten] geen partij zijn bij het convenant, en hieraan dus geen rechtstreekse rechten kunnen ontlenen. Bovendien heeft Rochdale aan het convenant voldaan. Voorts kan een vordering om aan de VvE te betalen alleen door de VvE zelf worden ingesteld en niet door willekeurige leden van de VvE. Daarbij hebben [appellanten] te laat geklaagd en zijn hun vorderingen verjaard, aldus nog steeds Rochdale.
3.1.3.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, onder veroordeling van [appellanten] van de proceskosten.
3.1.4.
De grieven I-IV in principaal appel zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen en de hieraan ten grondslag gelegde motivering. De grief in incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal appel (gedeeltelijk) slaagt en is gericht tegen het door de rechtbank verwerpen van de beroepen door Rochdale op de klachtplicht en verjaring.
Vordering VvE
3.2.
Bij het tussenarrest van 26 februari 2016 heeft het hof de VvE toegelaten tussen te komen in de procedure tussen [appellanten] en Rochdale, teneinde een eigen vordering in te stellen tegen Rochdale. Vervolgens hebben [appellanten] (aangeduid als
“appellanten”
) en de VvE (aangeduid als
“tussenkomende partij”
) een processtuk ingediend met de naam
“memorie van grieven tevens incident ex art. 843A en akte eiswijziging”
(hierna in deze rechtsoverweging: de memorie van grieven). In het petitum van de memorie van grieven heeft de VvE geen eigen vordering ingesteld. [appellanten] en de VvE hebben later een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen waarin de VvE stelt dat Rochdale ten opzichte van haar onrechtmatig heeft gehandeld door het convenant niet na te komen. Het hof constateert dat de VvE heeft nagelaten in het petitum van de memorie van grieven, dan wel het lichaam, voldoende kenbaar en duidelijk een vordering in te stellen jegens Rochdale. Weliswaar zou uit de memorie van antwoord in incidenteel appel (impliciet) kunnen worden afgeleid dat de VvE mogelijkerwijs bedoelt zich als eiser aan te sluiten bij de primaire en de meer subsidiaire vordering van [appellanten], maar het pas bij dit processtuk instellen van een eigen vordering door de VvE is strijdig met de goede procesorde. Overigens is de VvE voorts in gebreke gebleven voldoende toe te lichten waarom het (gestelde) door Rochdale niet nakomen van het convenant tegenover [appellanten] (de kopers), ten opzichte van de VvE onrechtmatig was. De vordering van de VvE zal derhalve, voor zover ingesteld, (in het eindarrest) worden afgewezen.
Incidentele vordering ex art. 843a Rv
3.3.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat [NAAM][appellanten] desgevraagd verklaard dat de door Rochdale bij haar memorie van antwoord in principaal appel overgelegde producties alle stukken betreffen die [appellanten] middels de bij
incident ex art. 843a Rv
ingestelde vordering wilde verkrijgen. Dit brengt met zich dat [appellanten] bij een toewijzing van deze vordering geen belang meer hebben, zodat deze (in het eindarrest) zal worden afgewezen.
Vordering, grondslag en verweer hoofdzaak
3.4.
[appellanten] hebben in hoger beroep hun eis in de
hoofdzaak
in die zin gewijzigd dat het in de primaire en meer subsidiaire vordering genoemde bedrag van € 177.000,= dient te worden gewijzigd in € 218.805,= en dat bij de subsidiaire vordering moet worden verwezen naar het rapport van [x] van 11 april 2016 (in plaats van 7 mei 2014). Nu Rochdale tegen deze eiswijziging geen procedureel bezwaar maakt en het hof (ambtshalve) van oordeel is dat deze niet strijdig is met de goede procesorde, wordt de eiswijziging toegestaan. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.5.
[appellanten] voeren als grondslag voor hun primaire en subsidiaire vordering aan dat zij op grond van de koopovereenkomsten mochten verwachten dat de gemeenschappelijke delen voldeden aan het convenant, met name de bijlage minimaal kwaliteitsniveau. Toen het appartementencomplex op 23 oktober 2007 werd gesplitst, voldeden de gemeenschappelijke delen echter nog niet aan het convenant en voorts had Rochdale op dat moment geen afdoende investeringsplan opgesteld. Dit laatste blijkt onder meer uit het in opdracht van Rochdale opgestelde rapport van Expex, dat in de samenvatting onder de kolom
“noodzakelijke maatregelen”
(zie rechtsoverweging 2.9) een groot aantal werkzaamheden bevat, die maar ten dele in het investeringsplan zijn opgenomen (zie rechtsoverweging 2.10), en voor het overige (overgrote deel) in het MJOP (volgens welk plan tot en met 2010 in totaal voor maar liefst circa € 350.000,= aan onderhoud moest worden gepleegd). Dat de gemeenschappelijke delen nimmer aan het convenant hebben voldaan, blijkt verder uit de rapporten van [x] en het rapport van [x] van 21 augustus 2014 (productie 22 inleidende dagvaarding). Uit de door Rochdale bij memorie van antwoord in principaal appel overgelegde producties 6-11 betreffende het in het verleden ter zake het appartementencomplex gepleegde onderhoud, blijkt bovendien dat in 1995 voor het laatst groot onderhoud is gepleegd en in de periode van 2001 tot en met 2007 in het geheel geen onderhoud. Gezien dit geringe onderhoud vóór 2007 kan het niet anders dan dat de gemeenschappelijke delen in 2007 niet voldeden aan de kwaliteitseisen als bedoeld in het convenant. Omdat groot onderhoud aan de gemeenschappelijke delen dringend noodzakelijk was, heeft de VvE inmiddels veel achterstallig onderhoud laten plegen, aldus nog steeds [appellanten]
3.6.
Rochdale heeft als volgt verweer gevoerd. [appellanten] waren geen partij bij het convenant, zodat zij zich hier niet rechtstreeks op kunnen beroepen. Dit laat echter onverlet dat [appellanten] - in zekere mate - mochten verwachten dat de gemeenschappelijke delen (bij de splitsing in 2007) aan de minimum kwaliteitseisen van het convenant voldeden. Wat die eisen inhouden moet worden bepaald aan de hand van het convenant en de daarbij behorende schriftelijk toelichting. Niet iedere onvolkomenheid maakt echter dat de gemeenschappelijke delen niet aan de overeenkomst hebben beantwoord. In artikel 6 lid 2 sub a van het convenant is bepaald dat de gemeenschappelijke delen moeten voldoen aan het kwaliteitsniveau zoals omschreven in de bijlage minimaal kwaliteitsniveau, voor het onderhavige appartementencomplex opgenomen in de grote checklist. Rochdale heeft Expex in 2007 opdracht gegeven te inventariseren of (onder meer) de gemeenschappelijke delen voldeden aan de vereisten als opgenomen in de grote checklist en hierover een rapport op te stellen (als bedoeld in artikel 6 lid 6 van het convenant). Niet alle in de samenvatting van het rapport van Expex onder de kolom
“noodzakelijke maatregelen”
opgenomen werkzaamheden, zijn werkzaamheden die dienden te worden verricht om te voldoen aan de minimale kwaliteitseisen uit de grote checklist; de werkzaamheden uit de opsomming die daartoe noodzakelijk waren, zijn opgenomen in het investeringsplan, en de overige werkzaamheden in het MJOP. Uit het rapport van Expex blijkt dat de gemeenschappelijke delen op een enkel puntje na voldeden aan het convenant (zie het investeringsplan). Dat [x] in 2014 gebreken heeft geconstateerd, komt doordat de gemeenschappelijke delen na 2007 niet meer zijn onderhouden, terwijl volgens het MJOP tot 2010 nog voor een bedrag van circa € 350.000 aan onderhoud had moeten zijn gepleegd. Ook uit het rapport van [x] en dat van Innax productie 12 inleidende dagvaarding) blijkt dat de gemeenschappelijke delen voldeden aan het convenant. Mochten [appellanten] al schade hebben geleden, dan komt deze (deels) voor hun eigen rekening omdat zij geen initiatief voor het onderhoud conform het MJOP hebben genomen, aldus nog steeds Rochdale.
Beoordeling vorderingen hoofdzaak
3.7.1.
Ten aanzien van de door [appellanten] voor hun vorderingen aangevoerde grondslag dat zij mochten verwachten dat de gemeenschappelijke delen van hun appartementen voldeden aan de kwaliteitseisen uit het convenant, oordeelt het hof als volgt. Rochdale voert terecht aan dat het convenant is gesloten tussen haar en gemeente Amsterdam en derhalve niet rechtstreeks van toepassing is op de koopovereenkomsten tussen [appellanten] en Rochdale. Het convenant speelt in de relatie tussen [appellanten] en Rochdale echter in zoverre wél een rol, dat het inkleurt wat [appellanten] op grond van de koopovereenkomsten konden verwachten. In de splitsingsakte van het appartementencomplex wordt onder de kop “
Bijzondere bepalingen
”
en vervolgens de subkop “
Kwaliteitseisen
” onder
“6”
vermeld dat de erfpachter (Rochdale) heeft verklaard dat de woningen in het bij de akte gesplitste complex die in het kader van het convenant verkocht zullen worden, zullen voldoen
“aan kwaliteitseisen zoals vastgesteld door Burgemeester en Wethouders bij besluit van negenentwintig oktober 2002, nummer [x] en/of de eventuele besluiten die ter vervanging en/of aanvulling daarvan worden vastgesteld”
(rechtsoverweging 2.11).  Bedoeld besluit van Burgemeester en Wethouders van 29 oktober 2002 is de grote checklist (rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6). Voormelde bepaling brengt derhalve, nu zij ook is aangehaald in de leveringsakten en de appartementsrechten bovendien zijn verkocht in het kader van het convenant (zie ook bepaling H in de splitsingsakte die eveneens wordt aangehaald in de leveringsakten; rechtsoverweging 2.12), met zich dat [appellanten] mochten verwachten dat de gemeenschappelijke delen van hun appartementen voldeden aan de vereisten van de grote checklist. Nu de grote checklist een geïntegreerd onderdeel vormt van de bijlage minimaal kwaliteitsniveau, mochten [appellanten] bovendien verwachten dat de grote checklist zou worden geïnterpreteerd aan de hand van de toelichting hierop in de bijlage. Dit geldt temeer daar in genoemde bepaling naar het convenant wordt verwezen en artikel 6 lid 2 sub a van het convenant verwijst naar bedoelde bijlage. Per saldo mochten [appellanten] dus verwachten dat de gemeenschappelijke delen zouden voldoen aan de kwaliteitseisen van de bijlage minimaal kwaliteitsniveau.
3.7.2.
Vervolgens is de vraag per wanneer de gemeenschappelijke delen hadden moeten voldoen aan het minimale kwaliteitsniveau. De in de vorige rechtsoverweging genoemde bepaling uit de leveringsakte (kwaliteitseisen) noemt als moment
”het moment van verkoop of op het moment dat de Erfpachter de meerderheid van de erfpachten in de bij deze akte opgerichte Vereniging van Eigenaars verliest”.
Beide partijen gaan ervan uit dat  - hoewel Rochdale nog immer de meerderheid in de VvE bezit - de gemeenschappelijke delen inmiddels aan bijlage minimaal kwaliteitsniveau hadden moeten voldoen, volgens Rochdale vanaf de splitsing (op 23 oktober 2007) en volgens [appellanten] vanaf vijf jaar na het verlenen van de vergunning (op 9 juli 2007, en dus op 9 juli 2012). Hoewel in de leveringsakte ook is aangeknoopt bij het moment van verkoop van de appartementsrechten, dwingt de samenhang met het in de leveringsakte ook genoemde convenant en de verwijzing naar het verlies van de meerderheid in de VvE (hetgeen een aan het convenant ontleend criterium is) tot de uitleg dat de gemeenschappelijke delen aan de bijlage minimaal kwaliteitsniveau moesten voldoen ten tijde van het verlenen van de splitsingsvergunning, dan wel uiterlijk binnen vijf jaar daarna, dus uiterlijk op 9 juli 2012, zoals ook [appellanten] tot uitgangspunt nemen.
3.8.1.
Nu Rochdale betoogt dat de rechten die ten grondslag liggen aan de (primaire en subsidiaire) vorderingen, zijn vervallen (schending klachtplicht) dan wel verjaard, zal het hof eerst deze (preliminaire) verweren behandelen.
3.8.2.
Rochdale voert als grondslag voor deze (preliminaire) verweren aan dat gezien het verwijt van [appellanten] - de gemeenschappelijke delen voldeden niet aan de grote checklist - direct na de levering van de (afzonderlijke) appartementen van [appellanten] kon worden verwacht de gemeenschappelijke delen te (laten) onderzoeken. Dit geldt temeer daar [appellanten] ten tijde van de levering wisten hoeveel gelden in het reservefonds van de rekening van de VvE waren gereserveerd voor onderhoud en zij op de hoogte waren van het MJOP en het investeringsplan. Na dit onderzoek hadden [appellanten] direct moeten klagen. Doordat zij hebben gewacht met klagen tot 31 oktober 2013 is Rochdale bovendien benadeeld in haar bewijspositie ten aanzien van de staat van het appartementencomplex in 2007. In het geval [appellanten] al tijdens de VvE vergaderingen in 2008-2011 hebben geklaagd, zijn hun rechten verjaard nu de inleidende dagvaarding dateert van 21 oktober 2014, aldus nog steeds Rochdale.
3.8.3.
Uit artikel 7:23 volgt dat het recht van een koper om zich erop te beroepen dat  hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, vervalt in het geval hij de verkoper daarover niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, heeft geklaagd. De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die een beroep op schending van de klachtplicht rechtvaardigen, rusten op de verkoper, met dien verstande dat de koper dient te stellen en - zo nodig - bewijzen wanneer hij heeft geklaagd. In het onderhavige geval dient te worden onderzocht of de dertien (afzonderlijke) kopers hun klachtplicht hebben geschonden. Het hof gaat daarbij ervan uit dat de gemeenschappelijke delen uiterlijk op 9 juli 2012 hadden moeten voldoen aan de bijlage minimaal kwaliteitsniveau.  Wanneer [appellanten] - zoals Rochdale stelt - voor het eerst op 31 oktober 2013 hebben geklaagd, heeft geen van hen naar het oordeel van het hof de klachtplicht geschonden. Mochten de gemeenschappelijke delen op 9 juli 2012 niet aan de bijlage minimaal kwaliteitsniveau hebben voldaan, dan geldt allereerst dat de na 9 juli 2012 verstreken periode relatief kort is, dat wil zeggen ten opzichte van de vijf jaar die Rochdale na de splitsing ter beschikking had om de gemeenschappelijke delen aan de eisen te laten voldoen. Voorts is van belang dat Rochdale als woningstichting juist bezig was (geweest) met het laten voldoen van de gemeenschappelijke delen aan de bijlage en zich hiertoe ook jegens de gemeente had verbonden. Zij wist in dat geval als geen ander dat de gemeenschappelijke delen niet voldeden, dan wel behoorde dit te weten. Wanneer uit het rapport van Expex de conclusie zou kunnen worden getrokken dat de gemeenschappelijke delen reeds ten tijde van de splitsing voldeden aan de bijlage minimaal kwaliteitsniveau, kan Rochdale zich daarachter niet verschuilen; Expex werkte immers in opdracht van Rochdale zodat een (mogelijk) onjuiste conclusie door Expex alsdan voor risico van Rochdale komt. Het gegeven dat Rochdale ten tijde van de (afzonderlijke) verkopen aan [appellanten] steeds behoorde te weten dat de gemeenschappelijke delen niet voldeden aan de bijlage minimaal kwaliteitsniveau en desalniettemin geen werkzaamheden uitvoerde om die delen binnen vijf jaar na de vergunningverlening daaraan wel te laten voldoen, brengt met zich dat [appellanten] minder snel behoefden te klagen. Voorts is van belang dat de beoordeling of de gemeenschappelijke delen voldeden een technische aangelegenheid is, die door [appellanten] zelf niet goed kon worden beoordeeld. Het gegeven dat [appellanten] derhalve een derde hadden moeten inschakelen om de gemeenschappelijke delen te onderzoeken, brengt - nu hiermee kosten gemoeid zijn - met zich dat van [appellanten] minder snel kon worden gevergd dit onderzoek te verrichten. Het oordeel dat [appellanten] tijdig hebben geklaagd wordt niet anders door het mogelijke nadeel voor Rochdale in haar bewijspositie doordat eerst op 31 oktober 2013 is geklaagd. Rochdale had gezien haar wetenschap zelf maatregelen moeten nemen om haar bewijspositie veilig te stellen.
3.8.4.
Gerekend vanaf de datum 9 juli 2012 is ook het uitbrengen van de inleidende dagvaarding op 21 oktober 2014 niet te laat, zodat de vorderingen van [appellanten] evenmin zijn verjaard. Uit het voorgaande volgt dat de preliminaire verweren van  Rochdale worden verworpen en de
grief in incidenteel appel
faalt.
3.9.
[appellanten] stellen voorts dat de gemeenschappelijke delen op 9 juli 2012 niet voldeden aan de bijlage minimaal kwaliteitsniveau. Deze stelling wordt door Rochdale gemotiveerd betwist; volgens Rochdale voldeden de gemeenschappelijke delen reeds in 2007 aan deze bijlage. De bewijslast van de stelling dat de gemeenschappelijke delen niet voldeden, rust op [appellanten] Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] deze stelling niet op voorhand bewezen. De rapporten van [x] van 7 mei 2014 en 11 april 2016 en de door Rochdale bij memorie van antwoord in principaal appel overgelegde producties 6-11, volstaan hiertoe niet. De betwisting door Rochdale en de stukken waarop zij zich beroept kunnen echter ook niet zonder meer worden gevolgd, met name niet omdat de gemeente bij de vergunningverlening op 9 juli 2007 heeft bepaald dat voordat Rochdale de meerderheid in de VvE verliest aan het minimale kwaliteitsniveau van artikel 6 van het convenant moet worden voldaan, hetgeen niet nodig was geweest indien ten tijde van de vergunningverlening al aan de bijlage minimaal kwaliteitsniveau werd voldaan. Ook was bij de vergunningsaanvraag een investeringsplan gevoegd, waarvoor hetzelfde geldt. Bovendien is in de leveringsakten (van 29 februari 2008 tot en met 29 oktober 2013) vermeld dat de woningen op het moment van verkoop of voordat Rochdale de meerderheid in de VvE verliest aan de bijlage minimaal kwaliteitsniveau moesten voldoen, welke bepaling ingevolge lid 3 van artikel 6 van het convenant in de leveringsakte moest worden opgenomen in het geval ten tijde van de vergunningverlening niet aan de vereisten werd voldaan. Voormelde feiten en omstandigheden laten twijfel bestaan over de staat van de gemeenschappelijke delen in 2007. Het betoog van Rochdale dat uit het rapport van Expex volgt dat de gemeenschappelijke delen in 2007 voldeden aan de bijlage minimaal kwaliteitsniveau, wordt evenmin (op voorhand) gevolgd. Expex werkte in opdracht van Rochdale en [appellanten] hebben de inhoud van het rapport (met de rapporten van [x]) bestreden. Voor zover Rochdale overigens bedoelt te betogen dat de bevindingen van Expex voor [appellanten] bindend zijn, wordt deze stelling gepasseerd. Dat de bevindingen van Expex in de relatie tussen Rochdale en de gemeente mogelijk bindend zijn, maakt nog niet dat dat ook geldt in de relatie tussen Rochdale en [appellanten]
3.10.1.
Nu de door partijen overgelegde stukken elkaar tegenspreken en het gaat om de beoordeling van een technische aangelegenheid, zal het hof een deskundige benoemen teneinde zich te laten voorlichten over de vraag of de gemeenschappelijke delen van het appartementencomplex vijf jaar na de vergunningverlening voldeden aan de bijlage minimaal kwaliteitsniveau. Het hof neemt aan dat de deskundige voor beoordeling van de gemeenschappelijke delen (onder meer) te rade zal gaan bij de door partijen overgelegde rapporten van door hen ingeschakelde deskundigen, het rapport van Expex en de door Rochdale overgelegde gegevens ter zake het in het verleden gepleegde onderhoud (producties 6-11 memorie van antwoord in principaal appel) en zich hieromtrent een eigen mening zal vormen. Het staat de deskundige vrij - mondeling dan wel schriftelijk - een nadere toelichting te vragen aan de door partijen geraadpleegde deskundigen (mits hiervan in het deskundigenrapport verslag wordt gedaan). Het hof neemt aan dat de deskundige ook onderzoek ter plaatse zal verrichten. Nu de rapporten deels tegenstrijdig zijn en het gaat om kwaliteitseisen waaraan de gemeenschappelijke delen enige tijd geleden hadden moeten voldoen, terwijl de VvE inmiddels zelf (enig) onderhoud heeft laten plegen, is voorstelbaar dat de deskundige de vraag of de gemeenschappelijke delen ten aanzien van een of meerdere in de bijlage minimaal kwaliteitsniveau benoemde onderdelen voldeden aan het (minimale) kwaliteitsniveau, niet verantwoord kan beantwoorden. In dat geval dient de deskundige dit aldus (gemotiveerd) in zijn rapport te vermelden.
3.10.2.
Partijen zijn het erover eens dat Rochdale na het verlenen van de splitsingsvergunning op 9 juli 2007 geen werkzaamheden aan de gemeenschappelijke delen heeft uitgevoerd. Dit betekent dat de deskundige zich ertoe kan beperken te onderzoeken of de  gemeenschappelijke op 9 juli 2007 aan de bijlage minimaal kwaliteitsniveau hebben voldaan. Uit proceseconomische redenen lijkt voorts zinvol de deskundige, in het geval deze oordeelt dat de gemeenschappelijke delen (deels) niet voldeden aan de bijlage minimaal kwaliteitsniveau, tevens te vragen welke werkzaamheden hadden moeten worden verricht om ervoor te zorgen dat de gemeenschappelijke delen op 9 juli 2007 wél hadden voldaan en hoeveel dat had gekost.
3.10.3.
Gezien het bovenstaande stelt het hof voor de deskundige(n) te verzoeken de volgende vragen (gemotiveerd) te beantwoorden:
(1) In hoeverre voldeden de gemeenschappelijke delen op 9 juli 2007 aan de bijlage minimaal kwaliteitsniveau?
(2) Indien en voor zover de gemeenschappelijke delen op 9 juli 2007 niet voldeden aan de bijlage minimaal kwaliteitsniveau, welke werkzaamheden hadden dan moeten worden verricht om deze tekortkoming(en) te herstellen en hoeveel had dat omstreeks 9 juli 2007 (bij benadering) gekost?
(3) Heeft u voor het overige nog opmerkingen die in verband met de beantwoording van voormelde vragen van belang zijn?
3.11.
De zaak wordt naar de rol verwezen. Partijen kunnen - bij voorkeur gemeenschappelijk - voorstellen doen voor een of meer te benoemen deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen alsmede commentaar geven op de hierboven voorlopig formuleerde vragen. Het hof is voornemens het voorschot voor de kosten van de deskundige(n) ten laste te brengen van [appellanten], nu de bewijslast van het tekortschieten door Rochdale rust op hen.
3.12.
Rochdale stelt in de nummers 13 en 14 van haar pleitnotities dat [appellant 5], [appellant 6] en [appellant 13] hun het appartementsrechten hebben verkocht, zodat de vraag is welke schade zij ten gevolge van eventueel tekortschieten door Rochdale hebben geleden en wat hun belang is bij de subsidiaire vordering (tot reële executie). [appellanten] worden verzocht hierop in hun akte te reageren.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 5 juni 2018 voor akte aan de zijde van [appellanten] met hiervoor in 3.11 en 3.12 vermelde doeleinden, waarna Rochdale in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, J.C.W. Rang en M.J. Schaepman-de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2018.