ECLI:NL:OGEAA:2019:251
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 7 mei 2019
E.J. nrs. AUA201803405, AUA201803406, AUA201803407,
AUA201803408 en AUA201803409
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaken van:
1
[verzoeker sub 1],
2. [verzoeker sub 2]
,
3. [verzoeker sub 3]
,
4. [verzoeker sub 4]
,
5. [verzoeker sub 5]
,
allen wonende in Aruba,
verzoekers,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. D.G. Kock,
tegen:
de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DEN BROEK MATERIALS & CONSTRUCTION V.B.A. h.o.d.n. WE BUILD CONSTRUCTION
,
gevestigd in Aruba,
verweerster,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. D.W. Ormel.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ingediend op 11 juli 2018;
- de verweerschriften met producties, ingediend op 6 november 2018;
- de behandeling ter zitting van 8 januari 2019, waaruit blijkt dat zijn verschenen verzoekers allen in persoon bijgestaan door hun gemachtigde en verweerster bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede de heer [X] in persoon;
- de pleitaantekeningen van verweerster;
- twee aktes van verpanding van vorderingen die ter zitting door de curator mr. [curator] zijn overgelegd;
- het proces-verbaal van de zitting van 8 januari 2019;
- de akte zijdens verweerster met producties, ingediend op 26 februari 2019;
- de contra-akte zijdens verzoekers, ingediend op 26 maart 2019.
1.2
Vervolgens is de datum voor de beschikking nader bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Van den Broek Construction, Labor & Cleaning N.V. (hierna: de gefailleerde vennootschap), een zustervennootschap van verweerster, is op 14 september 2005 opgericht en op 19 april 2018 failliet verklaard. Tot curator van de failliete boedel is benoemd mr. [curator].
2.2
Verweerster is op 24 juli 2015 opgericht.
2.3
Op 1 januari 2016 is een overeenkomst van overname van roerende zaken gesloten waarbij de gefailleerde vennootschap tegen een koopprijs van Afl. 325.000,- aan verweerster heeft verkocht een pickup, een cementmixer, een vrachtwagen, een verreiker, een heftruck en twee bobcats.
2.4
Bij vonnis in kort geding van 14 juni 2017 behorend bij K.G. nr. 892 van 2017 heeft het gerecht de gefailleerde vennootschap veroordeeld tot (terug)betaling aan verzoekende partij [verzoeker sub 5] van Afl. 4.641,77 en het loon gerekend vanaf januari 2017 totdat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, alsmede tot betaling van Afl. 5.895,- zijnde de wettelijke verhoging over het achterstallig loon over het jaar 2016 en Afl. 450,- aan schadevergoeding, met veroordeling van de gefailleerde vennootschap in de proceskosten.
2.5
Uit een akte van verpanding van 14 augustus 2017 blijkt dat de gefailleerde vennootschap “alle vorderingen waaronder uit hoofde van facturatie aan Ministerie van Onderwijs en Gezin nr 2016213 dd 10 mei 2017, P.O. nr 203”, zijnde een vordering van Afl. 30.000,- op het Land, heeft overgedragen aan Company Partners B.V.
2.6
Bij beschikking van 17 oktober 2017 behorend bij EJ nr. 1205 van 2017/AUA201701089 heeft het gerecht de gefailleerde vennootschap veroordeeld om aan verzoekende partij [verzoeker sub 4] te betalen een schadevergoeding gelijk aan twee maanden loon, de cessantia-uitkering gelijk aan zeven weken loon, twee weken achterstallig loon, een bedrag gelijk aan vijftien dagen loon uit hoofde van niet genoten vakantiedagen en een bedrag van Afl. 5.616,- aan wel ingehouden maar niet afgedragen pensioenpremies, met veroordeling van de gefailleerde vennootschap in de proceskosten.
2.7
Bij beschikking van 31 oktober 2017 behorend bij EJ nr. 709/201700666 heeft het gerecht de gefailleerde vennootschap veroordeeld om aan verzoekende partij [verzoeker sub 1] te betalen een bedrag van Afl. 11.600,- bruto, zijnde het achterstallig loon, het loon over de opzegtermijn en de cessantia-uitkering en Afl. 1.650,- netto, zijnde de vertragingsrente, met veroordeling van de gefailleerde vennootschap in de proceskosten.
2.8
Bij beschikking van 31 oktober 2017 behorend bij EJ nr. 710/201700667 heeft het gerecht de gefailleerde vennootschap veroordeeld om aan verzoekende partij [verzoeker sub 2] te betalen een bedrag van Afl. 13.562,50 bruto, zijnde het achterstallig loon, het loon over de opzegtermijn en de cessantia-uitkering en Afl. 1.944,- netto, zijnde de vertragingsrente, met veroordeling van de gefailleerde vennootschap in de proceskosten.
2.9
Bij beschikking van 31 oktober 2017 behorend bij EJ nr. 711/201700668 heeft het gerecht de gefailleerde vennootschap veroordeeld om aan verzoekende partij [verzoeker sub 3] te betalen een bedrag van Afl. 18.080,- bruto, zijnde het achterstallig loon, het loon over de opzegtermijn en de cessantia-uitkering en Afl. 2.592,- netto, zijnde de vertragingsrente, met veroordeling van de gefailleerde vennootschap in de proceskosten.
2.10
Op 20 december 2017 hebben partijen een akte ondertekend tot vestiging van een pandrecht op de goederen die bij de overeenkomst van 1 januari 2016 door verweerster zijn gekocht, behalve de cementmixer.
2.11
Uit een akte van verpanding van 24 mei 2018 blijkt dat verweerster “alle vorderingen waaronder uit hoofde van facturatie aan Ministerie van Onderwijs en Gezin nr 2016213 dd 10 mei 2017, P.O. nr 203”, zijnde een vordering van Afl. 30.000,- op het Land, heeft overgedragen aan de gefailleerde vennootschap.
3
HET VERZOEK
3.1
Verzoekers verzoeken het gerecht – uitvoerbaar bij voorraad – :
a. een verklaring voor recht dat er sprake is van een overgang van onderneming ingevolge artikel 7A:1615dc BW en daardoor de vorderingen van verzoekers voortvloeiende uit hun arbeidsovereenkomsten met de gefailleerde vennootschap van rechtswege zijn overgegaan op verweerster, althans,
b. een verklaring voor recht dat de verkoop van de bedrijfsinventaris van de gefailleerde vennootschap aan verweerster paulianeus is met het verzoek de overeenkomst te vernietigen voor zover het verzoekers betreft, althans,
c. een verklaring voor recht dat verweerster jegens verzoekers onrechtmatig heeft gehandeld door de bedrijfsinventaris van de gefailleerde vennootschap aan verweerster te verkopen waardoor verweerster hoofdelijk aansprakelijk is voor de door verzoekers geleden schade,
d. onder de veroordeling van verweerster op grond van sub a, b of c tot betaling aan verzoekers van Afl. 162.578,50, vermeerderd met de wettelijke rente ingaande 19 december 2017,
e. verweerster te veroordelen in de proceskosten.
3.2
Verzoekers gronden hun vorderingen er primair op dat ingevolge artikel 7A:1615dc BW sprake is van een overgang van een onderneming op grond waarvan zij van rechtswege bij verweerster in dienst zijn gekomen en dat verweerster op grond daarvan gehouden is om de nog openstaande betalingsverplichtingen van de gefailleerde vennootschap na te komen. Subsidiair gronden verzoekers hun vordering erop dat verweerster jegens hen een paulianeuze handeling heeft verricht ingevolge artikel 3:45 BW en meer subsidiair dat verweerster jegens hen een onrechtmatige daad ingevolge artikel 6:162 BW heeft gepleegd.
3.3
Verweerster voert verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers, althans tot afwijzing van de vorderingen, althans een eventuele toewijzing van de vorderingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van verzoekers in de proceskosten.
4
DE BEOORDELING
4.1
Gelet op de standpunten van partijen dient allereerst beoordeeld te worden of sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7A:1615dc BW.
4.2
Het toetsingskader voor de beantwoording van de hiervoor vermelde vraag is gegeven in de diverse arresten van het Europese Hof van Justitie (HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers); en verfijnd in HvK EG 14 april 1994, C-392/92 ECLI:EU:C:1994:134 (Schmidt); HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, ECLI:EU:C:1997:141 (Süzen) en HvJ EG 25 januari 2001, C-172/99, ECLI:EU:C:2001:59, (Oy Likenne). Volgens deze rechtspraak is het door de rechter te verrichten onderzoek het volgende:
“Uit de opzet van richtlijn nr. 77/187 en de bewoordingen van artikel 1, lid 1, blijkt … dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij verandering van ondernemer de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft…[Er moet] worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elke afzonderlijk worden beoordeeld”.
4.3
Naar het oordeel van het Gerecht is in het onderhavige geval sprake van overgang van onderneming, waartoe het volgende redengevend is.
4.4
Vast staat dat verweerster de koopprijs van Afl. 325.000 voor de in overweging 2.3 genoemde bedrijfsmiddelen, die zij in januari 2016 van de gefailleerde vennootschap heeft gekocht, nooit heeft voldaan. Verweerster heeft gesteld dat zij de koopprijs op grond van een uit de koopovereenkomst voortvloeiende bevoegdheid heeft verrekend met de bedragen die de gefailleerde vennootschap aan haar schuldig was voor het huren van de betreffende  bedrijfsmiddelen, ter onderbouwing waarvan zij facturen van de verhuur van de bedrijfsmiddelen in het geding heeft gebracht. De curator heeft in dat kader onweersproken gesteld dat hij geen enkele betaling heeft aangetroffen op de bankrekening van de gefailleerde vennootschap. Voorts hebben verzoekers zich terecht op het standpunt gesteld dat in de koopovereenkomst geen verrekeningsbevoegdheid is opgenomen. De wijze van “overheveling” van de bedrijfsmiddelen van de gefailleerde vennootschap naar verweerster duidt naar het oordeel van het gerecht eerder op een handeling om niet dan op een zakelijke overeenkomst, juist omdat de gefailleerde vennootschap behoefte moet hebben gehad aan financiële middelen, omdat zij in zwaar weer verkeerde.
4.5
Wat betreft de aard van de betrokken onderneming heeft verweerster naar voren gebracht dat beide vennootschappen verschillende bedrijfsactiviteiten uitvoeren. Volgens verweerster was de gefailleerde vennootschap belast met aannemerswerkzaamheden en is verweerster uitsluitend belast met het verhuren van zware machines en asbestwerkzaamheden. Ook deze stelling hebben verzoekers gemotiveerd betwist. Volgens verzoekers verricht verweerster anders dan zij stelt, naast asbestwerkzaamheden ook bouwactiviteiten, zoals de gefailleerde vennootschap. Voorts hebben verzoekers gesteld dat hun salaris ook weleens door verweerster aan hen werd uitbetaald en dat het bovendien voor hen niet duidelijk was of zij voor de gefailleerde vennootschap of voor verweerster arbeid hadden verricht. Daar komt bij dat verweerster naar eigen zeggen in bescheiden schaal ook sloop-, beton- en vloerwerkzaamheden heeft verricht. Dat de bedrijfsmiddelen aan verweerster zijn overgedragen is ook een indicatie dat verweerster zich evenals de gefailleerde vennootschap ook bezig hield met bouwactiviteiten, dan wel deze activiteiten heeft voortgezet nadat de gefailleerde vennootschap die beëindigde.
4.6
Verder kan ook het verweer van verweerster dat zij anders dan de gefailleerde vennootschap geen werknemers in dienst had, omdat zij altijd werknemers inhuurde om de werkzaamheden te verrichten, niet worden gevolgd. Immers, dit verweer strookt niet met de onweersproken stelling van verzoekers dat hun loon bij gelegenheid door verweerster in plaats van door de gefailleerde vennootschap werd uitbetaald. Bovendien moet ervan worden uitgegaan dat verzoekster voor de door haar verrichte sloop-, beton- en vloerwerkzaamheden ook personeel nodig had. Gelet op het voorgaande staat in voldoende mate vast dat verzoekers ook voor verweerster werkzaamheden hebben verricht. Hoewel dit mogelijk anders ligt voor [verzoeker sub 5], nu hij in dienst was als besteller, blijkt dat de gehele constructie tot doel had om de bedrijfsactiviteiten over te hevelen waaronder ook de werkzaamheden van [verzoeker sub 5].
4.7
Voorts neemt het Gerecht nog de volgende omstandigheden in aanmerking. De namen van beide vennootschappen komen sterk overeen, beide vennootschappen hadden aanvankelijk dezelfde de directeur en de vennootschappen staan op hetzelfde adres ingeschreven.
4.8
Verweerster heeft nog aangevoerd dat haar voormalige directeur niet wist dat de nieuwe directeur de vordering op het Land twee keer heeft gecedeerd en ook dat een dergelijke constructie, waarbij de inventaris bij een andere vennootschap wordt ondergebracht om aansprakelijkheidsrisico’s te vermijden, gebruikelijk is. Deze verweren worden verworpen. Verweerster blijft immers verantwoordelijk voor het handelen van haar directeur en uit haar handelingen en gezien alle omstandigheden in dit geval, blijkt dat verweerster “gerommeld” heeft met de vennootschapsconstructies. Dat de curator in dat kader onweersproken heeft verklaard dat de bedrijfsmiddelen fiduciair aan een bank waren overgedragen en om die reden geen verhaal bieden voor verzoekers, is daarvan ook een indicatie.
4.9
Het gerecht is van oordeel dat de hiervoor weergegeven omstandigheden, in onderling samenhang bezien, een voldoende sterke aanwijzing bieden dat de identiteit van de gefailleerde onderneming behouden is gebleven door het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde soortgelijke activiteiten door verweerster. Naar het oordeel van het gerecht heeft de overgang per 1 januari 2016, zijnde de datum waarop de bedrijfsmiddelen van de gefailleerde vennootschap zijn overgegaan naar verweerster, plaatsgevonden. Anders dan verweerster stelt is het niet zo dat er geen sprake is van overgang van onderneming indien er geen peildatum wordt aangegeven.
4.10
Nu sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7A:1615dc BW, gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten die op dat moment bij de overdragende werkgever bestond over op de verkrijger. De vroegere werkgever houdt op werkgever te zijn en de werknemer gaat van rechtswege over op de verkrijgende ondernemer. De gevorderde verklaring voor recht zoals opgenomen onder sub a is in zoverre toewijsbaar. Dit oordeel heeft tot  gevolg dat de overige gronden die verzoekers hebben aangevoerd voor hun vorderingen geen bespreking meer behoeven.
4.11
Het voorgaande leidt voorts tot het oordeel dat verweerster op grond artikel 7A:1615dc BW gehouden is om de achterstallige bedragen aan loon en overige emolumenten zoals opgenomen in de beschikkingen van  verzoekers en de gefailleerde vennootschap van 14 juni 2017, 14 augustus 2017, 17 oktober 2017 en 31 augustus 2017 te betalen. Wat betreft de hoogte van de vordering zal het gerecht geen rekening houden met een bedrag van circa Afl. 44.000,- dat [verzoeker sub 5] volgens verweerster aan de gefailleerde vennootschap schuldig zou zijn voor het bouwen van zijn woning, nu de verrekening niet aan verweerster toekomt.
4.12
Verweerster zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De oproepingskosten blijven voor rekening van verzoekers, omdat deze in arbeidszaken niet behoren te worden gemaakt. Voorts zal het gerecht de te veel betaalde griffierechten van Afl. 1.630,- in verband met de AR-procedure terugbetalen aan verzoekers.
6.
DE BESLISSING
De rechter in dit gerecht:
- verklaart voor recht dat door de handelingen van verweerster sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7A:1615dc BW en daardoor de vorderingen van verzoekers voortvloeiende uit hun arbeidsovereenkomsten met Van den Broek Construction & Cleaning N.V. per 1 januari 2016 van rechtswege zijn overgegaan op verweerster;
- veroordeelt verweerster aan [verzoeker sub 1] te betalen een bedrag van Afl. 15.300,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2017;
- veroordeelt verweerster aan [verzoeker sub 2] te betalen een bedrag van Afl. 17.556,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2017;
- veroordeelt verweerster aan [verzoeker sub 3] te betalen een bedrag van Afl. 22.722,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2017;
- veroordeelt verweerster aan [verzoeker sub 4] te betalen een bedrag van Afl. 22.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2017;
- veroordeelt verweerster aan [verzoeker sub 5] te betalen een bedrag van Afl. 85.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 december 2017;
- veroordeelt verweerster in de kosten van de procedure, die tot de datum van de uitspraak aan de kant van [verzoeker sub 1] worden begroot op Afl. 50,- aan griffierechten en Afl. 3.750,- aan gemachtigdensalaris (3 punten van het liquidatietarief 5);
- veroordeelt verweerster in de kosten van de procedure, die tot de datum van de uitspraak aan de kant van [verzoeker sub 2] worden begroot op Afl. 50,- aan griffierechten en Afl. 3.750,- aan gemachtigdensalaris (3 punten van het liquidatietarief 5);
- veroordeelt verweerster in de kosten van de procedure, die tot de datum van de uitspraak aan de kant van [verzoeker sub 3] worden begroot op Afl. 50,- aan griffierechten en Afl. 3.750,- aan gemachtigdensalaris (3 punten van het liquidatietarief 5);
- veroordeelt verweerster in de kosten van de procedure, die tot de datum van de uitspraak aan de kant van [verzoeker sub 4] worden begroot op Afl. 50,- aan griffierechten en Afl. 3.750,- aan gemachtigdensalaris (3 punten van het liquidatietarief 5);
- veroordeelt verweerster in de kosten van de procedure, die tot de datum van de uitspraak aan de kant van [verzoeker sub 5] worden begroot op Afl. 50,- aan griffierechten en Afl. 3.750,- aan gemachtigdensalaris (3 punten van het liquidatietarief 5);
- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J. Sap, rechter in dit gerecht, en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 mei 2019, in tegenwoordigheid van de griffier.