ECLI:NL:RBOVE:2019:505
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/225819 / KG ZA 18-338
Vonnis in kort geding van 4 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BTECH TELECOM B.V.
,
gevestigd te Thorn,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. B. Vermeirssen te Kattendijke,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KEYTECH PERSONEELSDIENSTEN B.V.
,
gevestigd te Almelo,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. F. Kolkman te Almelo.
Partijen zullen hierna Btech en Keytech genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de brief van Btech ontvangen op 19 december 2018
de eis in reconventie van 19 december 2018
de brief van Keytech ontvangen op 19 december 2018
de brieven van Btech ontvangen op 20 december 2018
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Keytech.
1.2.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
In conventie en in reconventie
2.1.
De bedrijfsactiviteiten van Btech bestaan uit het aanleggen, vervangen en testen van telecominstallaties.
2.2.
In 2018 heeft Keytech opdrachten verleend aan Btech voor het uitvoeren van werkzaamheden aan verschillende telecominstallaties in onder meer Duitsland. Btech heeft die opdrachten uitgevoerd en de werkzaamheden bij Keytech met facturen in rekening gebracht.
2.3.
Partijen zijn een betalingstermijn van 14 dagen overeengekomen vanaf de datum van de betreffende factuur.
2.4.
Sinds juli 2018 is er tussen partijen discussie ontstaan over de door Btech verzonden facturen. Btech heeft Keytech meerdere malen aangeschreven tot betaling van openstaande factuurbedragen, waarbij tevens aanspraak is gemaakt op incassokosten en rente.
2.5.
Op 23 oktober 2018 hebben partijen tijdens een bijeenkomst in Weert onder meer de openstaande facturen van Btech besproken.
2.6.
Volledige betaling aan de zijde van Keytech is uitgebleven.
2.7.
Op 20 november 2018 heeft Btech conservatoir derdenbeslag gelegd op de bankrekening(en) van Keytech gehouden bij Rabobank.
2.8.
Op vrijdag 30 november 2018 heeft Keytech een e-mail verstuurd aan (de raadsman van) Btech. Hierin schrijft de heer [C] namens Keytech:
“
(…). De inhoud wijkt beduidend af van de afspraken gemaakt tijdens het Nederweert overleg. Bijgaan het Keytech overzicht waaruit blijkt wat Keytech debit is aan Btech, tegen finale kwijting inclusief opheffing van het beslag dat rust op het bakrekeningnummer van Keytecht
.
(…)”
Het sluitstuk van het hiervoor door Keytech genoemde betalingsoverzicht, zoals overgelegd in de procedure, is in deze overweging opgenomen:
In dit betalingsoverzicht staat onder meer het volgende vermeld: “
(…) € 32.695,91 Totaal keytech open INCL. BTW (…)
”.
3
Het geschil in conventie
3.1.
Btech vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Keytech te veroordelen:
Primair
I. tot betaling aan Btech van een bedrag van € 36.253,17;
Subsidiair
II. tot betaling aan Btech van een nader in goede justitie te betalen voorschotbedrag;
alsmede in de kosten van deze procedure.
3.2.
Btech legt aan haar vordering het navolgende ten grondslag. Keytech heeft de openstaande rentedragende hoofdsom van € 33.803,31 welke voortvloeit uit de geheel (of gedeeltelijk) openstaande facturen niet betaald. Btech vordert betaling hiervan. De betalingstermijn van 14 dagen is overschreden en Keytech is eveneens de wettelijke rente ad € 469,36 verschuldigd. Verder is Keytech de beslagkosten ad € 875,50 en de buitengerechtelijke kosten ad € 1.105,- verschuldigd ter incassering van de vordering.
3.3.
Keytech heeft niet betwist dat zij een bedrag verschuldigd is aan Btech voor de door haar verrichte werkzaamheden. Keytech heeft echter aangegeven dat zij op haar beurt nog tegenvorderingen heeft op Btech die het openstaande factuurbedrag ruimschoots overstijgen. Keytech is derhalve, zo stelt zij, niet gehouden tot betaling van de openstaande facturen.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Keytech vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Btech te veroordelen:
I. tot opheffing van de door haar gelegde (derden)beslagen binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van  € 5.000,- per overtreding per dag en/of dagdeel dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 25.000,-;
II. tot betaling van een bedrag van € 43.927,60;
III. in de kosten van de deze procedure, inclusief de nakosten.
4.2.
Keytech stelt hiertoe, kort gezegd, dat zij belang heeft bij de gevraagde voorzieningen, omdat Btech diverse materialen van Keytech heeft meegenomen en niet heeft teruggegeven. Daarnaast heeft Keytech, zo stelt zij, schade geleden door toedoen van Btech.
4.3.
Btech heeft verweer gevoerd. Hierop wordt bij de beoordeling van het geschil, voor zover van belang, ingegaan.
5
De beoordeling van het geschil (in conventie en in reconventie)
5.1.
De vorderingen in conventie en reconventie zullen hierna gezamenlijk worden besproken, omdat zij nauw met elkaar samenhangen en in de kern dezelfde vraag aan de orde stellen, namelijk of Keytech gehouden is om de openstaande facturen te betalen aan Btech.
5.2.
Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden.
5.3.
Btech vordert betaling van de openstaande facturen die betrekking hebben op door haar uitgevoerde werkzaamheden in opdracht van Keytech. Btech heeft haar vordering nader gespecificeerd met facturen en een betalingsoverzicht die door haar in het geding zijn gebracht. Op vrijdag 30 november 2018 heeft Keytech erkend dat zij een bedrag van            € 32.695,91 open had staan bij Btech (zie r.o. 2.8). Tijdens de mondelinge behandeling heeft Keytech bevestigd dat het overgelegde betalingsoverzicht (productie 10 van de dagvaarding) juist is en dat er nog een factuurbedrag van € 32.695,91 openstaat. Dat deel van de vordering van Btech is daarmee voldoende aannemelijk. De voorzieningenrechter gaat er in onderhavige kort geding procedure daarom vanuit dat Keytech in beginsel nog een bedrag verschuldigd is van € 32.695,91 aan Btech over de periode 2018.
5.4.
Keytech meent dat zij niet gehouden is tot betaling van het erkende factuurbedrag, omdat zij te verrekenen tegenvorderingen heeft op Btech van in totaal € 43.927,60. Keytech voert daarvoor de volgende vijf redenen aan:
Btech heeft een zogenoemde Site Master van Keytech t.w.v. € 5.000,- niet ingeleverd en zij dient dit bedrag te vergoeden aan Keytech;
Btech heeft Nokia materiaal (netwerkelementen voor het 2G en 3G netwerk) bij het magazijn van Keytech opgehaald voor de inrichting van opstelpunt 460990203 in Frankfurt, maar heeft dit materiaal niet geïnstalleerd en ook niet teruggebracht bij Keytech. De waarde van de ontvreemde apparatuur bedraagt € 30.000,- en dit bedrag dient door Btech te worden vergoed aan Keytech;
Keytech heeft een vordering van € 1.649,- op Btech voor het vervangen van een branddeur welke door toedoen van Btech is beschadigd;
Btech is niet verschenen voor de uitvoering van de werkzaamheden ter zake opstelpunt 465992365.
Voor deze werkzaamheden van Btech heeft Keytech een kraan ingehuurd. Btech moet deze kraankosten ad € 4.645,19 vergoeden aan Keytech;
5. Keytech heeft een vordering op Btech uit onverschuldigde betaling wegens materiaal waarvoor teveel is betaald. Btech dient daarom een bedrag van € 2.633,41 terug te betalen aan Keytech.
De door Keytech gevorderde voorzieningen strekken eveneens tot betaling van een geldsom. Ook hiervoor geldt daarom hetgeen in r.o. 5.2 al is overwogen. De voorzieningenrechter oordeelt hieromtrent het volgende
Site Master en Nokia materiaal
5.5.
De door Keytech gestelde vorderingen onder 1 en 2 - wat er verder van die vorderingen ook zij - kunnen thans niet door de voorzieningenrechter als verrekenpost worden betrokken bij het door Keytech erkende en openstaande factuurbedrag. Of sprake is van het niet inleveren/ontvreemden van de Site Master en het Nokia materiaal door Btech en - gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Btech - voor de vaststelling wie het gelijk aan haar zijde heeft met betrekking tot de juistheid van deze stellingen, is nader onderzoek noodzakelijk en dit gaat het bestek van een kort geding (ver) te buiten. De voorzieningenrechter betrekt daarbij nog de omstandigheid dat Keytech in beginsel zelf verantwoordelijk is voor het bijhouden van de administratie met betrekking tot haar inventaris en op welke locatie haar materialen zich bevinden. Het al dan niet kwijtraken van de Site Master en het Nokia materiaal dient in beginsel voor haar rekening en risico te blijven, althans Keytech heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom het risico hiervoor bij Btech hoort te liggen. Ook is niet aannemelijk geworden dat partijen hierover nadere afspraken hebben gemaakt.
Branddeur
5.6.
Keytech voert aan dat Btech bij de uitvoering van haar werkzaamheden een branddeur op een sitelocatie heeft beschadigd. De kosten hiervoor bedroegen € 1.649,35 en dat bedrag heeft Keytech betaald. Btech betwist dat dat de schade aan de branddeur door haar toedoen is veroorzaakt en zij stelt dat zij al in een eerder stadium (geheel onverplicht) een deel van de schade (een bedrag van € 2.450) aan de branddeur heeft vergoed middels verrekening door een creditfactuur. Zij heeft hiervoor verwezen naar factuurnummer 2018.007.
5.7.
Om te kunnen beoordelen of Btech alsnog een bedrag van € 1.649,35 verschuldigd is voor de schade aan de branddeur, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter nader onderzoek, eventueel door middel van nadere bewijslevering, noodzakelijk. Gelet op de omstandigheid dat de aard van deze procedure zich daartoe niet leent, zal de voorzieningenrechter ook dit deel van de vordering van Keytech voorshands als onvoldoende onderbouwd, afwijzen.
Kosten kraanhuur
5.8.
Keytech verwijt Btech dat zij haar verplichtingen ten aanzien van de uitvoering van de werkzaamheden ter zake opstelpunt 2365 niet is nagekomen. Doordat de heer [A] op 12 juli 2018 niet aanwezig was op de site 2365, heeft Keytech onnodig kosten gemaakt voor het plaatsen van een 100-tons telekraan. Btech heeft bevestigd dat de heer [A] op 12 juli 2018 als technicus aanwezig zou zijn ter plaatse. Btech voert daarentegen aan dat de heer [A] in de betreffende week voor Keytech werkzaam was op een andere site in Frankfurt en dat daarom de heer [B] aanwezig was namens Btech. Bovendien kon de kraan niet ter plaatse functioneren en wordt de fout van Keytech ten onrechte in de schoenen van Btech geschoven.
5.9.
In de opdrachtbevestiging aan Btech staat onder meer “
Techniker (…) Ort [A]
”. Uit de wederzijdse standpunten blijkt dat partijen kennelijk in verschillende zin hebben opgevat wie namens Btech op 12 juli 2018 aanwezig zou zijn op de site 2365 en wat moet worden verstaan onder “
Techniker (…) Ort
“. Ter beantwoording van de vraag welke opvatting de juiste is, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan de in de overeenkomst opgenomen bepalingen met betrekking tot degene die aanwezig zou zijn ter plaatse en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5.10.
In de opdrachtbevestiging wordt [A] vermeld als “
Techniker (…) Ort
“. De voorzieningenrechter overweegt dat weliswaar op grond van deze opdracht bevestiging in beginsel verwacht mocht worden dat de heer [A] aanwezig zou zijn op site 2365, maar dat Btech niet aan haar contractuele verplichtingen heeft voldaan en dat de kosten van de kraanhuur te wijten zijn aan het feit dat de heer [B] aanwezig was namens Btech en niet de heer [A] is vooralsnog niet gebleken. Uit de overgelegde producties van Keytech blijkt dit in ieder geval niet. Keytech heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan tot een ander oordeel zou moeten worden gekomen. Niet valt uit te sluiten dat Keytech erin zal slagen bewijs te verzamelen voor haar stelling dat doordat [A] niet aanwezig was op site 2365 zij onnodige kraankosten heeft moeten maken, maar vooralsnog is  - gelet op de gemotiveerde betwisting van Btech - onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat Keytech door het toedoen van Btech de kraankosten heeft moeten maken en dat Keytech hierdoor schade heeft geleden.
Onverschuldigde betaling factuur 2018.011
5.11.
Keytech stelt - kort gezegd - dat Btech tweemaal een factuur heeft gestuurd met dezelfde omschrijving 2018.011. De eerste factuur bedraagt € 5.348,50. Deze is betaald door Keytech. De tweede factuur bedroeg een lager bedrag van € 2.715,09. Het meerdere ter hoogte van € 2.633,41 heeft Keytech, zo stelt zij, onverschuldigd betaald. Btech stelt dat de tweede factuur van € 2.715,09 nooit formeel is ingediend bij Keytech. Het was enkel een intern concept. Over de eerste factuur van € 5.348,50 heeft Keytech nooit geklaagd.
5.12.
De vordering van Keytech is gebaseerd op de onverschuldigde betaling van een bedrag van € 2.633,41. Voor het slagen van deze vordering is op grond van artikel 6:203 BW vereist dat sprake is van de betaling aan een ander zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestaat. Voorshands kan niet worden aangenomen dat Btech geen recht had op betaling van de eerste factuur 2018.011 tot een bedrag van € 5.248,50. Dat er kennelijk achteraf door Btech een tweede factuur zou zijn verstuurd met exact hetzelfde factuurnummer en factuurdatum - hetgeen ook wordt betwist -, doet daaraan niets af. Keytech heeft onvoldoende onderbouwd en toegelicht waarom de betaling van de eerste factuur 2018.011 van € 5.348,50 is gedaan zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestaat, althans niet aannemelijk is dat Keytech deze factuur 2018.011 onverschuldigd aan Btech heeft betaald. Daarmee is ook dit onderdeel van de vordering voorshands niet dermate hard dat is voldaan aan de verzwaarde eis van aannemelijkheid die geldt bij een geldvordering in kort geding. Dit onderdeel van de vordering van Keytech zal daarom ook worden afgewezen.
Conclusie vordering in conventie
5.13.
Btech heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft om in kort geding een bevel tot betaling te krijgen. Het betreft betaling van (gedeeltelijke) onbetwiste facturen over het jaar 2018, waarvan de datum van betaling inmiddels al een aantal maanden is verstreken. Btech heeft - onvoldoende weersproken - gesteld dat zij geld nodig heeft om onder meer aan haar zakelijke verplichtingen te voldoen. Andersom is onvoldoende aannemelijk geworden dat er een restitutierisico bestaat. Keytech heeft niet voldoende toegelicht waarom het enkele feit dat Btech in februari 2018 is opgericht, maakt dat er een risico bestaat dat zij het betreffende bedrag in geval van een andersluidend vonnis van de bodemrechter niet meer zou kunnen terug betalen, te minder nu er gelet op de erkenning van de openstaande facturen door Keytech, voldoende fundament is voor het bestaan van een vordering tot in elk geval € 32.695,91. De enkele verklaring van de advocaat [NAAM]19 december 2018 dat er bij Btech niets te halen zou zijn voor Keytech, maakt voorgaand voorlopig oordeel niet anders. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding Btech bij toewijzing te veroordelen om een bankgarantie te verstrekken voor het toegewezen bedrag.
5.14.
De gevorderde wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf 11 september 2018 ad € 469,36 is niet door Keytech betwist en zal worden toegewezen.
5.15.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.105,-, die overeenkomstig de daarvoor bestemde staffel zijn begroot en niet zijn betwist, zijn toewijsbaar.
5.16.
Btech vordert tevens vergoeding van de kosten van het conservatoire beslag. Op grond van artikel 706 Rechtsvordering kunnen de beslagkosten van de beslagene worden teruggevorderd, tenzij het beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat de stelling van Keytech dat Btech geen belang heeft bij het beslag omdat Btech geen vordering op Keytech heeft, faalt. Het bestaan van een vordering op Keytech is voldoende aannemelijk geworden. Evenmin is gesteld of gebleken dat het beslag onnodig of onrechtmatig was. De beslagkosten kunnen daarom worden toegewezen. De beslagkosten worden conform de vordering, begroot op een totaal van € 875,50 aan kosten voor het beslagrekest en verschotten.
5.17.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Btech voor een bedrag van € 35.145,77,- zijnde het door Keytech erkende en openstaande factuurbedrag (inclusief  wettelijke handelsrente), de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en de beslagkosten, voldoende aannemelijk is. Afweging van de wederzijdse belangen staat niet aan toewijzing in de weg. De vordering zal daarom worden toegewezen voor een bedrag van € 35.145,77. Voor het overige deel van de gevorderde hoofdsom is de vordering thans nog te onzeker om voor toewijzing in aanmerking te komen.
5.18.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij wordt Keytech veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Btech begroot op € 3.011,78 (€ 81,78 aan dagvaardingskosten, € 1.950,- aan griffierecht en € 980,- aan salaris advocaat).
Reconventie
5.19.
Het vorenstaande, zoals overwogen in r.o. 5.4 e.v., leidt tot de conclusie dat de reconventionele vorderingen van Keytech vooralsnog onvoldoende aannemelijk zijn. De vorderingen tot opheffing van de beslagen en de betaling van een bedrag ad € 43.927,60 door Btech worden daarom afgewezen. Keytech wordt als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie veroordeeld in de proceskosten. Gelet op de nauwe samenhang met het debat in conventie worden de aanvullende proceskosten voor de procedure in reconventie begroot op nihil.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
6.1.
veroordeelt Keytech om aan Btech te betalen een bedrag van € 35.145,77,
6.2.
veroordeelt Keytech in de proceskosten, aan de zijde van Btech tot op heden begroot op € 3.011,78,
6.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
6.5.
wijst de vorderingen af,
6.6.
veroordeelt Keytech in de proceskosten, aan de zijde van Btech tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 4 januari 2019.