ECLI:NL:RBOVE:2018:5063
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer	: C/08/217181 / HA ZA 18-200
Vonnis van 19 december 2018
in de zaak van
1. besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AXTRON B.V.
,
gevestigd te Maarn en kantoorhoudende te Maarsbergen,
2. besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HKW BEHEER B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te Maarsbergen,
eisende partij,
advocaat: mr. A. Heijink te Renswoude,
tegen
besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOMFA MEDIA B.V.
,
gevestigd te Soest en kantoorhoudende te Almelo,
gedaagde partij,
advocaat: mr. F. Kolkman te Almelo.
1
De procedure
1.1
De rechtbank heeft op 20 juni 2018 een tussenvonnis gewezen. Ingevolge dit tussenvonnis heeft op 11 oktober 20918 een comparitie van partijen plaats gevonden. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen en hebben vonnis gevraagd.
1.2
Vonnis is na aanhouden bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1
Axtron is een technische onderneming die elektronica ontwikkelt en assembleert voor diverse opdrachtgevers. HKW is een holdingmaatschappij die gelieerd is aan Axtron. Komfa drijft een handels onderneming en is dienstverlener op het gebied van telecommunicatie.
2.2
Axtron heeft diverse werkzaamheden verricht en of leveringen gedaan aan Komfa. De hier tegenovergestelde factuur van 17 augustus 2015 ad € 25.695,32 heeft Komfa niet voldaan.
2.3
Komfa heeft Axtron c.s. verteld in financiële problemen te zijn geraakt, waardoor zij haar betalingsverplichtingen niet kon voldoen. Partijen zijn in gesprek geraakt over de betalingsproblemen bij Komfa. Komfa was bezig met het ontwikkelen van een product (Komfox HDMI). Het ontbrak Komfa aan middelen om de ontwikkeling te kunnen door financieren.
2.4
Tussen partijen zijn afspraken gemaakt in de vorm van een vaststellingsovereenkomst. Deze vaststellingsovereenkomst is ondertekend op 18 april 2016. De overeenkomst is als productie 4 overgelegd. Hierin staat, voor zover van belang:
“Vaststellingsovereenkomst
Hierbij verklaren [A] , handelend als bestuurder van Axtron (…) enerzijds en [B] , handelende als bestuurder van Komfa (…) anderzijds, dat zij voornemens zijn een Vof op te richten volgens de eerder besproken en wederzijds akkoord bevonden onderstaande doelen en uitvoeringspunten.
Doelen:
Doel 1 is het op termijn kunnen innen van de openstaande factuur van 25K
Doel 2 is het borgen van de productie van de Komfox HDMI door Axtron BV\
Uitvoering:
Participatie in Vof vorm gedurende vooraf bepaalde tijd is voorwaarde (…)
Heldere vooraf gemaakte afspraken over productie aantallen/duur/type product met Axtron
Betaling van Axtron facturen voor nieuwe productieseries volgens de normale betalingscondities (…)
Openstaande factuur Axtron BV (25K) omgezet in lening van Axtron aan Komfa, uitgestelde afbetaling uit opbrengsten verkoop KOMFOX HDMI
(…)
Snelle betaling aan Sintecs (40K, 1e factuur) is mogelijk vanuit HKW, geld is beschikbaar. Terugbetaling uit opbrengsten verkoop KOMFOX HDMI
Betaling levensonderhoud (2,5K/maand) is mogelijk vanuit HWK in vorm van een lening. Terugbetaling uit opbrengsten verkoop KOMFOX HDMI
Voor betaling Sintecs maandtermijnen (6x 8K, 2e factuur) volgens de huidige afspraken, ingaande juli 2016, afgerond december 2016, zijn onvoldoende middelen beschikbaar vanuit HKW. Hiervoor zullen andere fondsen moeten worden aangewend.
De beschikbaarheid van deze fondsen is voorwaarde voor het starten van de participatie.
(…)
Voor betaling van werkzaamheden, verricht door Maarten Stottelaar zijn onvoldoende middelen beschikbaar vanuit HKW. Hiervoor zullen andere fondsen aangewend moeten worden of (uitgestelde) betalingsafspraken moeten worden gemaakt.
Ook dit is voorwaarde voor het starten van de participatie.
(…)”
2.5
Voorts hebben partijen betalingsafspraken gemaakt in de vorm van een tweetal leningsovereenkomsten. De leningsovereenkomsten zijn als productie 5 in het geding gebracht. Hierin staat voor zover van belang:
“De ondergetekenden:
1. HKW (…)
En
2. Komfa (…)
Overwegende:
dat de schuldeider aan de schuldenaar een geldsom ad € 40.000,00 euro ter leen verstrekt.
Dat partijen deze lening schriftelijke willen vastleggen;
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
De schuldeiser verstrekt aan de schuldenaar ter leen een bedrag van € 40.000,00 euro (…), welke lening de schuldenaar aanvaardt. De schuldeiser stelt de geldsom op 13-04-2016 aan de schuldenaar ter beschikking. De betaling van de geldsom is voldaan door een storting aan Sintecs B.V. met als omschrijving: Factuur 201500911 - restant - betreft kapitaalstorting i.v.m. op te richten VOF.
De schuldenaar is over de hoofdsom of het restant daarvan een rente verschuldigd van 6,5% per jaar. De rente vervalt jaarlijks op 31 december, voor de eerste keer op 31 december 2016 (…). Indien de middelen niet toereikend zijn wordt de verschuldigde rente bijgeschreven op de lening.
De schuldenaar moet de hoofdsom in een termijn aflossen, groot € 40.000,00 euro. Het streven is om dit medio januari 2017 af te lossen: De uiterlijke betaling is afhankelijk van het tijdstip van levering van de eerste batch (250x) Komfox-HD aan Optelec.
(…)
De hoofdsom of het restant daarvan en de daarover verschuldigde rente al terstond opeisbaar zijn:
(…)
Wanneer het vermogen van de schuldenaar of bestandendelen daarvan door derden geheel of gedeeltelijk in beslag zullen worden genomen;
Wanneer de schuldenaar zijn bedrijf staakt of hiervan een belangrijk gedeelte verkoopt;
Bij niet-nakoming of overtreding van de schuldenaar van enige bepaling dezer overeenkomst (…)
En de tweede leningsovereenkomst van 29 september 2016:
“DE ONDERGETEKENDEN:
1. Axtron (…)
En
2. Komfa (…)
OVERWEGENDE:
dat de schuldeider aan de schuldenaar een geldsom ad € 25.695,32 euro ter leen verstrekt.
Dat partijen deze lening schriftelijke willen vastleggen;
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
De schuldeiser verstrekt aan de schuldenaar ter leen een bedrag van € 25.695,32 euro (…), welke lening de schuldenaar aanvaardt. De schuldeiser stelt de geldsom op 1-01-2016 aan de schuldenaar ter beschikking. Het betreft een omzetting van het restant van factuur 1501701 d.d. 17-08-2015 in deze lening.
De schuldenaar is over de hoofdsom of het restant daarvan een rente verschuldigd van 6,5% per jaar. De rente vervalt jaarlijks op 31 december, voor de eerste keer op 31 december 2016 (…). Indien de middelen niet toereikend zijn wordt de verschuldigde rente bijgeschreven op de lening.
De schuldenaar moet de hoofdsom in een termijn aflossen, groot € 40.000,00 euro. Het streven is om dit medio januari 2017 af te lossen: De uiterlijke betaling is afhankelijk van het tijdstip van levering van de eerste batch (250x) Komfox-HD aan Optelec.
(…)
De hoofdsom of het restant daarvan en de daarover verschuldigde rente al terstond opeisbaar zijn:
(…)
Wanneer het vermogen van de schuldenaar of bestandendelen daarvan door derden geheel of gedeeltelijk in beslag zullen worden genomen;
Wanneer de schuldenaar zijn bedrijf staakt of hiervan een belangrijk gedeelte verkoopt;
Bij niet-nakoming of overtreding van de schuldenaar van enige bepaling dezer overeenkomst (…)
2.6
Tot de oprichting van een gezamenlijke vof is het nooit gekomen.
2.7
Tot op heden is er niets afgelost en zijn er geen rente betalingen ontvangen. Komfa heeft ook na sommatie niet betaald. Komfa heeft Axtron c.s. per e-mailberichten van 27 februari 2017 en 6 april 2018 bericht vanwege mislukte projecten in financiële problemen te zijn geraakt die de continuïteit van de onderneming in gevaar konden brengen.
2.8
Als productie 2 is een email-bericht van [B] aan gemachtigde van Axtron c.s. overgelegd. Hierin staat voor zover van belang:
“(…) Maandag 20/2 is er telefonisch overleg geweest omtrent de dossier nummers 115307 en 115308. Zoals aangegeven is Komfa niet in staat om aan de betalingen te voldoen. De oorzaak is te wijten aan het feit dat het project onder verantwoording van Sintecs (…) niet geslaagd is. (…) In januari 2016 gaf Sintecs aan dat ze pas verder gingen als eerst de helft van de kosten van het project werden betaald. Hiervoor had Komfa niet voldoende middelen ter beschikking waardoor Axtron/HKW Beheer instapte met een lening van € 40.000,-. Aan deze lening werd ook een 2e contract met Sintecs BV gekoppeld waarbij ze op 15 juli 2016 het project afgerond zouden hebben met als voorwaarde dat er in september 250 stuks geleverd konden worden. Echter, ook hieraan werd niet voldaan.
In december 2016/ januari 2017 is besloten om te stoppen met het project. We zijn nu in onderhandeling met Sintecs BV hoe dit project financieel afgerond zal worden. We verwachten dat er in week 10 meer duidelijkheid komt.
Sinds november 2016 zijn we gaan kijken naar een alternatief project, waarbij het product direct beschikbaar moet zijn. (…)
De conclusie is dat wanneer de huidige ontwikkeling vruchten afgerond wordt er inkomsten komen, en dan ook weer mogelijkheden gaan ontstaan omtrent de openstaande facturen. Het moge duidelijk zijn dat er nu niet betaald kan worden, en dat bij het doorzetten van deze incasso’s we genoodzaakt zijn om voor Komfa (…) faillissement aan te vragen. (…)
Wanneer het moment van inkomsten inzichtelijk is geworden zouden we graag een schikkingsvoorstel ontvangen om tot afronding te komen. (…)”
2.9
Als productie 6 is emailcorrespondentie tussen partijen overgelegd. Hierin staat, voor zover van belang:
“(…) Van: [B]
Verzonden: zaterdag 31 maart 2018 14:26 (…)
Geachte heer [X] ,
Het is inmiddels eind maart en hadden toegezegd dat we dan willen starten met een betalingsregeling van € 500,- per maand. Het is voorlopig nog onduidelijk hoe de vervolg orders zullen zijn. Helaas hebben we sinds eind januari niks meer gehoord over dit voorstel, graag je reactie. (…)”
“Op 31-1-2018 om 9:43 schreef [B] (…)
Geachte heer [X] . Hierbij de reactie op ons voorstel om tot een betalingsregeling te komen. Zoals steeds mondeling aangegeven zijn er nog geen zekerheden om tot een betalingsregeling te komen. De eerste, kleine, order staat op het punt om uitgeleverd te worden. Aan de hand van de ervaringen die de eindgebruiker heeft hopen we dat er vervolg orders komen. Het voorstel was om garant te staan voor € 500,- per maand en aan te vullen indien mogelijk. Meer kunnen we op dit moment niet doen. (…)”
3
De vordering en het verweer
3.1
Axtron en HKW vorderen dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat Komfa
a. primair: toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Axtron en HKW en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door hen geleden en of nog te lijden schade.
b. subsidiair: voor zover tussen partijen geen overeenkomsten bestaan, onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door Axtron en HKW geleden en of nog te lijden schade.
c. meer subsidiair: gehouden is tot terugbetaling van de betalingen/leningen die Komfa onverschuldigd heeft ontvangen.
II. dat de rechtbank Komfa zal veroordelen tot betaling van de schade die Axtron en HKW hebben geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
III. tot betaling aan Axtron en HKW van een bedrag van € 65.695,32 waarvan € 25.695,32 toekomt aan Axtron en € 40.000,- aan HKW te vermeerderen met rente en kosten.
3.2
Ter comparitie heeft Axtron c.s. haar vordering toegelicht inhoudende dat vordering II en III als primair en subsidiair dienen te worden gezien. Andere schade dan terugbetaling van de hoogte van de geleende geldsommen is er niet.
3.3
Komfa voert verweer. Voor zover van belang zal hieronder op het verweer nader worden ingegaan.
4
De motivering van de beslissing
4.1
Komfa erkent dat Axtron c.s. bovengenoemde bedragen aan haar ter beschikking heeft gesteld (op welke wijze dan ook). Komfa erkent tevens het bedrag ad € 26.000,- aan Axtron c.s. verschuldigd te zijn en wil dat bedrag ook terug betalen (zie proces-verbaal comparitie). Dat deel van de vordering staat derhalve voor toewijzing gereed.
4.2
Komfa betwist dat zij € 40.000,- moet terug betalen. Volgens Komfa zijn partijen niet gebonden aan die overeenkomst van geldlening nu het een overeenkomst is aangegaan onder opschortende voorwaarde - immers het oprichten van een vof - en die voorwaarde niet is vervuld. De overeenkomst is dus niet tot stand gekomen. Partijen zijn volgens Komfa pas aan de overeenkomst gebonden, nadat de voorwaarden in vervulling zijn gegaan. Vast staat dat deze voorwaarde niet meer vervuld kan worden.
4.3
De rechtbank oordeelt als volgt. Niet in geschil is dat HKW haar prestatie, te weten het lenen van € 40.000,-, al heeft verricht. Indien partijen niet aan de overeenkomst zijn gebonden omdat de voorwaarde niet in vervulling is gegaan, zoals Komfa stelt, dan komt HKW op grond van het bepaalde in artikel 6:25 BW het recht toe om ongedaanmaking van de door haar geleverde prestatie te vorderen. Komfa is op grond hiervan gehouden het geleende bedrag ad € 40.000,- terug te betalen. Dit verweer bevrijdt Komfa derhalve niet van haar betalingsverplichting. Indien partijen niet aan de overeenkomst zijn gebonden, zoals Komfa stelt, is Axtron ook niet gebonden aan de voorwaarde voor terugbetaling, voor zover vast zou komen te staan dat die voorwaarde is overeengekomen, hetgeen Axtron betwist.
De rechtbank gaat ook aan dit verweer voorbij.
4.4
Volgens Axtron c.s. heeft Komfa de vordering ook steeds erkend door het doen van betalingsvoorstellen. Komfa erkent dat zij een betalingsvoorstel heeft gedaan van € 500,- per maand. Zij stelt ter comparitie dat het betalingsvoorstel enkel ziet op de betaling van het bedrag ad € 26.000 en niet ook op afbetaling van € 40.000,-.
In het betalingsvoorstel van Komfa wordt echter geen onderscheid gemaakt in bedragen.  Dat de voorstellen alleen zien op terugbetaling van het bedrag van € 26.000,- volgt hieruit niet. Voor de hand zou toch hebben gelegen dat Komfa dan dat onderscheid zou hebben gemaakt. Zij werd immers aangesproken op terugbetaling van de leningen aangegaan bij HKW Beheer B.V. en Axtron B.V.. In het doen van een aanbod tot betaling ligt een erkenning van een schuld. Ook gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de vorderingen van Axtron c.s. tot terugbetaling van de geldsommen (dagvaarding onder III) dienen te worden toegewezen.
4.5
De gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen nu niet gesteld noch  gebleken is dat Axtron c.s. belang heeft bij toewijzing hiervan nu de vordering tot betaling van de geldsom wordt toegewezen en van (andere) schade geen sprake is.
4.6
Aan rente zal de wettelijke rente worden toegewezen. Van een handelsovereenkomst als bedoeld in de wet is geen sprake. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf datum verzuim. De rechtbank zal daarom voor het verzuim uitgaan van de datum van 23 februari 2017 (5 werkdagen na 15 februari 2017 (productie 7 en 7A).
4.7
Nu Axtron c.s. geen andere schade heeft geleden dan de hoogte van de betaalde geldsommen aan Komfa, zal de gevorderde verwijzing naar de schadestaat procedure eveneens worden afgewezen.
4.8
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden toegewezen. Axtron c.s. heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt. Wettelijke rente hierover zal worden toegewezen vanaf datum dagvaarding nu eerder geen sprake is van verzuim in betaling hiervan. De gevorderde BTW over deze kosten worden afgewezen nu de rechtbank er van uit gaat dat Axtron deze kan verrekenen nu niet nadrukkelijk is verklaard dat Axtron c.s. hiertoe niet kan overgaan en zij daarom de kosten hiermee heeft verhoogd.
4.9
De kosten van betekening van een vonnis komen in beginsel als nakosten voor rekening van de veroordeelde partij. Hierbij geldt volgens de bepalingen van het liquidatietarief rechtbanken en hoven echter wel de voorwaarde dat de veroordeelde partij gedurende veertien dagen na een daartoe strekkende aanschrijving de mogelijkheid heeft gehad om vrijwillig aan het vonnis te voldoen. De gevraagde vergoeding van de kosten van betekening van het vonnis zal hierna dan ook worden toegewezen mits voornoemde termijn van veertien dagen in acht is genomen. De gevorderde wettelijke rente hierover is eveneens pas na veertien dagen verschuldigd.
4.10
Komfa zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Komfa is echter pas wettelijke rente verschuldigd over de proceskosten vanaf datum verzuim. De rechtbank zal daarom een termijn van 14 dagen na betekening bepalen voor betaling van de proceskosten en beslissen dat de wettelijke rente over de proceskosten pas is verschuldigd wanneer betaling binnen deze termijn uitblijft. De proceskosten, inclusief beslagkosten, worden begroot op:
Explootkosten:	€ 392,95
Griffierecht:	€ 1.950,00
Salaris advocaat:	€ 3.222,00 (3 punten x tarief IV € 1.074,-)
Totaal: 		€ 5.564,95
De beslissing
De rechtbank
I.	Veroordeelt Komfa om aan Axtron te betalen het bedrag van € 25.695,32 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 23 februari 2017 tot aan de dag van voldoening.
II.	Veroordeelt Komfa om aan HKW te voldoen het bedrag van € 40.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 23 februari 2017 tot aan de dag van voldoening.
III.	Veroordeelt Komfa om aan Axtron te betalen het bedrag van € 1.031,97 aan buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf
20 april 2018 tot aan de dag van voldoening.
IV.	Veroordeelt Komfa om aan HKW te voldoen het bedrag van € 1.031,97 aan buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf
20 april 2018 tot aan de dag van voldoening.
V. Veroordeelt Komfa in de kosten van deze procedure. Aan de zijde van Axtron c.s. begroot op € 5.564,95 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
VI.	Veroordeelt Komfa in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 (wijzigen in € 246,00 als zowel in conventie als in reconventie nakosten worden toegewezen) aan salaris advocaat, te vermeerderen met, onder de voorwaarde dat Komfa niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis plaats heeft gevonden, een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, Komfa daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.
VII.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
VIII.	Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Marsman en in het openbaar uitgesproken op
19 december 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.