ECLI:NL:RBGEL:2019:1998
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Nijmegen
zaakgegevens	6635916 \ CV EXPL  18-464 \ 398 \ 682
uitspraak van
vonnis
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam eiser]
gevestigd te [vestigingsplaats eiser]
eisende partij
gemachtigde mr. O.A.M. Hijink
tegen
1
[naam gedaagde 1]
wonende te [woonplaats gedaagde 1]
2. [naam gedaagde 2]
wonende te [woonplaats gedaagde 2]
gedaagde partijen
gemachtigde mr. R.J. Verweij
Partijen worden hierna [naam eiser] en [gedaagden] genoemd. Gedaagden zullen ieder afzonderlijk [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 april 2018 en de daarin genoemde processtukken
- de akte houdende producties van de gemachtigde van [naam eiser] ingekomen op
14 augustus 2018
- het e-mailbericht van 20 augustus 2018 met producties van de gemachtigde van
[gedaagden]
- de comparitie van partijen van 5 oktober 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[naam eiser] is bestuurder en enig aandeelhouder van [naam besloten vennootschap]  ., welke vennootschap sinds maart 2014 werkzaamheden verrichtte voor de eenmanszaak van [naam gedaagde 1] , [naam eenmanszaak] . [naam eenmanszaak] was een onderneming gericht op de ontwikkeling en verkoop van een software tool. Voor de ontwikkeling en het onderhoud van de software tool maakte [naam gedaagde 1] gebruik van de diensten van software-ontwikkelaar 2M-solutions.
2.2.
De overeenkomst die [naam gedaagde 1] en 2M-solutions hadden gesloten is op 25 augustus 2014 beëindigd. Daarbij is overeengekomen dat [naam gedaagde 1] de vrijheid had de software tool verder te ontwikkelen tegen betaling van een bedrag van € 18.150,00 (inclusief BTW).
2.3.
Op 29 augustus 2014 hebben [naam eiser] en [naam gedaagde 1] een overeenkomst van geldlening gesloten ter financiering van voornoemde afkoopsom. In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
Artikel 1
De geldgever ( [naam eiser] , de kantonrechter) stelt ten titel van geldlening aan de geldnemer ( [naam gedaagde 1] , de kantonrechter) een bedrag van € 18.150 ter beschikking.
Artikel 2
De geldgever en geldnemer verklaren dat de lening is aangegaan voor de betaling van de openstaande facturen bij 2M Solutions conform bijgaande beëindigingovereenkomst tussen [naam gedaagde 1] en 2M-Solutions. Het totaalbedrag is € 18.150, waarvan € 3.150 omzetbelasting.
Artikel 3
(…)
2. de lening dient te worden afgelost in 48 maandtermijnen. De eerste aflossing dient te worden betaald op 1 september 2015.
(…)
Artikel 4
De rente over de geldlening is 6%. De rente wordt jaarlijks achteraf berekend en binnen een week na afloop van het kalanderjaar betaald door geldnemer. De rente over 2014 en 2015 dient in de eerste week van 2016 betaald te worden.
Artikel 5
De hoofdsom, of het restant ervan, met de alsdan verschuldigde rente en eventuele kosten, is voorts en zonder voorafgaand opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit terstond opeisbaar in de volgende gevallen, indien:
- de rente niet uiterlijk op de vervaldatum is betaald;
(...)
- indien de geldnemer of de besloten vennootschappen waarin hij direct of indirect deelneemt zijn verplichtingen ten aanzien van alle overeenkomsten die tussen de heer [naam eiser] en [naam gedaagde 1] en/of besloten vennootschappen waarin zij direct of indirect deelnemen, niet nakomt.
- indien [naam gedaagde 1] zijn managementovereenkomst opzegt.
- de vennootschappen [naam besloten vennootschap] (100% eigendom van de heer [naam gedaagde 1] ), [naam besloten vennootschap] (100% eigendom van de heer [naam eiser] , [naam besloten vennootschap] B.V. (50% eigendom [naam besloten vennootschap] en 50% eigendom [naam besloten vennootschap] ) en [naam eenmanszaak] B.V. niet worden opgericht. Dezelfde structuur met andere vennootschapsnamen worden hieronder eveneens begrepen.
- de concept-overeenkomsten (aandeelhoudersovereenkomst, management overeenkomst en lening overeenkomst) zoals bijgaand getekend zijn bijgevoegd in definitieve vorm worden getekend na oprichting van de eerder genoemde vennootschappen.
Artikel 6
Alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten waartoe deze overeenkomst en de terugbetaling van de hoofdsom, renten en boeten direct of indirect aanleiding mocht geven, waaronder begrepen de kosten van deze akte, komen ten laste van de geldnemer.
2.4.
Op diezelfde datum heeft [naam gedaagde 2] , de moeder van [naam gedaagde 1] , zich bij overeenkomst jegens [naam eiser] als borg voor de schuld van [naam gedaagde 1] verbonden. In de overeenkomst is onder meer het volgende vermeld:
De borg verbindt zich bij deze jegens de schuldeiser voornoemd ( [naam eiser] , de kantonrechter) als borg voor haar zoon, de heer [naam gedaagde 1] , (…), hierna te noemen: schuldenaar, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser van de schuldenaar te vorderen mocht hebben, uit hoofde van: een te verstrekken geldlening, groot euro 18.150 euro (…) te vermeerderen met renten en kosten.
Artikel 4
Onder de kosten welke ten laste van de borg komen, zijn mede begrepen alle eventuele invorderings- en proceskosten, welke door de schuldeiser ten laste van de schuldenaar kunnen worden gebracht.
2.5.
Op 2 september 2014 zijn verschillende besloten vennootschappen opgericht. [naam gedaagde 1] en [naam eiser] (de persoon achter [naam eiser] ) werden ieder 100% aandeelhouder en bestuurder van een eigen houdstermaatschappij, [naam gedaagde 1] van [naam besloten vennootschap] en [naam eiser] van [naam besloten vennootschap] Deze vennootschappen zijn 50% aandeelhouder en bestuurder van [naam besloten vennootschap] B.V. , de vennootschap waarin de ontwikkeling van de software tool zou plaatsvinden. [naam besloten vennootschap] B.V. is 100% aandeelhouder en bestuurder van [naam eenmanszaak] , waarin de software tool zou worden geëxploiteerd. [naam besloten vennootschap] en [naam besloten vennootschap] hebben op diezelfde datum een participatieovereenkomst opgesteld. In die overeenkomst is onder meer opgenomen dat [naam gedaagde 1] de eigendom van de naam, logo’s en domeinnaam “ [naam eenmanszaak] ” om niet overdraagt aan [naam besloten vennootschap] B.V.
2.6.
In een op 29 augustus 2014 ondertekende managementovereenkomst is vermeld dat [naam besloten vennootschap] en [naam besloten vennootschap] BV met ingang van 2 september 2014 managementdiensten zouden verlenen aan [naam besloten vennootschap] B.V. en [naam eenmanszaak] B.V., waarbij [naam besloten vennootschap] B.V. zich heeft verplicht tot een inzet van 40 uur per week (door [naam besloten vennootschap] ) en tot een inzet van acht uur per week gedurende de eerste twee jaar (door [naam besloten vennootschap] ). Volgens deze overeenkomst was [naam besloten vennootschap] verantwoordelijk voor het onderzoek, de ontwikkeling en het onderhoud van de telecomtool en de verkoop daarvan en [naam besloten vennootschap] voor de ondersteuning hiervan en voor de financiën en de fiscale advisering.
2.7.
Ook op 2 september 2014 heeft [naam eiser] een bedrag van € 66.066,00 aan [naam besloten vennootschap] B.V. geleend voor de bouw en ontwikkeling van de software tool. [naam gedaagde 1] heeft zich persoonlijk borg gesteld voor 50% van een mogelijke restschuld. Zijn vennootschap [naam besloten vennootschap] heeft voor de overige 50% een borgstelling afgegeven. De hoofdsom van de geldlening (met rente en kosten) is direct opeisbaar indien [naam gedaagde 1] zijn managementovereenkomst zou opzeggen.
2.8.
Enkele jaren later heeft [naam gedaagde 1] [naam eiser] laten weten dat hij de samenwerking niet voort wilde zetten en elders inkomsten wilde genereren, omdat de gezamenlijke onderneming nog steeds verlieslatend was. Bij brief van 20 februari 2017 heeft de gemachtigde van [naam gedaagde 1] [naam eiser] accountants en belastingadviseurs B.V. verzocht om in overleg te treden over de afwikkeling van de onderneming.
2.9.
Op 6 april 2017 hebben [naam gedaagde 1] en [naam besloten vennootschap] een klacht tegen [naam eiser] ingediend bij de accountantskamer te Zwolle. Volgens [naam gedaagde 1] en [naam besloten vennootschap] zou [naam eiser] in strijd met de geldende gedrags- en beroepsregels hebben gehandeld. De klacht hield de volgende verwijten in:
a. [naam eiser] is niet onafhankelijk en objectief geweest in zijn optreden;
b. [naam eiser] heeft misbruik gemaakt van zijn positie en gebruik gemaakt van de onwetende en afhankelijke positie van [naam gedaagde 1] ;
c. [naam eiser] heeft geen overeenkomst van opdracht met [naam gedaagde 1] en/of diens vennootschappen of de gezamenlijke vennootschappen opgesteld terwijl betrokkene wel diensten heeft verricht;
d. [naam eiser] heeft [naam gedaagde 1] ten onrechte gedwongen om door te gaan met de onderneming door te dreigen met het vorderen van nakoming van de overeenkomsten.
2.10.
Bij brief van 7 april 2017 heeft [naam eiser] [naam gedaagde 1] verzocht om de lening (afgesloten op 29 augustus 2014) inclusief rente (in totaal € 17.589,44) binnen twee weken terug te betalen.
2.11.
De gemachtigde van [gedaagden] heeft bij e-mail van 12 april 2017 aan [naam eiser] de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst van geldlening ingeroepen, omdat deze door misbruik van omstandigheden dan wel onder invloed van dwaling tot stand zou zijn gekomen. Tevens heeft de gemachtigde medegedeeld dat daardoor de overeenkomst van borgstelling geen effect sorteert en dat [naam gedaagde 1] aanspraak maakt op terugbetaling van een bedrag van € 3.000,00.
2.12.
Bij brief van 21 april 2017 heeft [naam eiser] [naam gedaagde 2] als borg verzocht om het onder 2.10. vermelde bedrag binnen twee weken te betalen.
2.13.
Bij beslissing van 23 april 2018 heeft de accountantskamer de klachtonderdelen b., c. en d. ongegrond verklaard, klachtonderdeel a. gegrond verklaard en [naam eiser] de maatregel van waarschuwing opgelegd. Daartoe is onder meer overwogen:
4.7
Toen betrokkene ( [naam eiser] , de kantonrechter) via de vennootschappen [naam besloten vennootschap] en [naam eenmanszaak] , zij het indirect, met zijn cliënt [naam gedaagde 1] ging samenwerken althans een gezamenlijke onderneming is gestart, terwijl hij ook de accountant van [naam gedaagde 1] , [naam besloten vennootschap] en de (gezamenlijke) vennootschappen bleef/werd, had hij op grond van artikel 11 VGBA en de toelichting daarop ervoor te waken dat zijn professioneel of zakelijk oordeel door de belangenverstrengeling die daardoor onmiskenbaar ontstond, op ongepaste wijze werd beïnvloed.
4.8
Niet aannemelijk is geworden dat betrokkene zich bij zijn afwegingen daadwerkelijk op ongepaste wijze heeft laten beïnvloeden. Op grond van de artikelen 20 tot en met 22 van de VGBA, diende hij echter wel deze bedreiging te identificeren en te beoordelen en vervolgens toereikende maatregelen te treffen om de bedreiging weg te nemen of terug te brengen naar een aanvaardbaar niveau. Indien betrokkene was gebleken dat hij het fundamentele beginsel van objectiviteit als gevolg van deze bedreiging niet kon naleven, had hij af moeten zien van het verlenen van de professionele dienst. Op grond van artikel 21 VGBA had betrokkene ten slotte zijn conclusie over een en ander vast moeten leggen.
4.9
Betrokkene heeft, naar de Accountantskamer heeft begrepen, geen bedreiging voor zijn objectiviteit gesignaleerd omdat hij in zijn optiek bij zijn werkzaamheden voor de gezamenlijke vennootschap(pen) niet is opgetreden als accountant. Betrokkene heeft betoogd dat hij in ruime mate aan alle fundamentele beginselen heeft voldaan door de afspraken op schrift te zetten en, voor het maken van de afspraken, steeds de oordeelsvorming van de objectieve en redelijke derde als uitgangspunt heeft genomen, waarbij in de feitelijke uitwerking het risico naar evenredigheid over beide partijen werd verspreid.
4.10
Dit verweer berust naar het oordeel van de Accountantskamer op een misvatting. In de eerste plaats hebben de jegens betrokkene geuite verwijten, zoals hierboven reeds is overwogen, betrekking op door betrokkene uitgevoerde werkzaamheden waarvoor vakbekwaamheid als accountant wordt of kan worden aangewend, waardoor de klachtonderdelen de uitoefening van het beroep betreffen als bedoeld in artikel 42 Wab. Dit uitgangspunt en de omstandigheid dat betrokkene samen met zijn cliënt een onderneming is gestart en vorm heeft gegeven door het oprichten van al dan niet gezamenlijke vennootschappen, noopte hem (voorafgaand daaraan) aandacht te besteden aan de daaruit voor hem voortvloeiende bedreigingen voor zijn objectiviteit bij het voortzetten van zijn werkzaamheden voor klager 1) ( [naam gedaagde 1] , de kantonrechter) en [naam besloten vennootschap] en bij zijn optreden als accountant voor de gezamenlijke onderneming. Gesteld noch gebleken is dat betrokkene dat heeft gedaan. De onder 4.9 door betrokkene beschreven handelwijze betreft niet dit proces van identificeren en beoordelen van bedreigingen. Evenmin vormde zijn handelwijze een afdoende waarborg tegen de ontstane bedreigingen voor zijn objectiviteit.
4.11
Nu betrokkene ten onrechte geen bedreiging voor zijn objectiviteit heeft geïdentificeerd en geen afdoende maatregel heeft getroffen, levert dat een schending van de artikel 21 en 22 VGBA op, hetgeen tevens een schending van artikel 13, eerste lid VGBA met zich brengt.
De klacht omschreven in overweging 3.2 onder a. dient dan ook in zoverre gegrond te worden verklaard
.
4.12
Het verwijt in klachtonderdeel c. faalt omdat uit de geldende gedrags- en beroepsregels niet volgt dat betrokkene elke opdracht die ten grondslag ligt aan door hem uitgevoerde diensten schriftelijk dient vast te leggen. Klagers hebben niet aannemelijk gemaakt dat in dit geval deze verplichting wel op betrokkene rustte.
4.13
Klagers hebben zich in de klachtonderdelen b. en d. op het standpunt gesteld dat betrokkene misbruik van de onwetende en afhankelijke positie van klager 1) over zijn juridische, fiscale en financiële positie heeft gemaakt (sub b.) en dat betrokkene klagers onder dreiging met sancties, bestaande uit het opeisen van de verstrekte leningen, ten onrechte heeft gedwongen om voort te gaan met de onderneming. Klagers stellen in dat verband dat betrokkene bij de totstandkoming van de overeenkomsten misbruik van omstandigheden heeft gemaakt.
De Accountantskamer acht beide verwijten ongegrond. Dat betrokkene concreet misbruik heeft gemaakt van zijn positie en de gestelde onwetende en onafhankelijke positie van [naam gedaagde 1] is niet aannemelijk geworden, zodat klachtonderdeel 3.2 onder b. ongegrond is. De tussen [naam gedaagde 1] en betrokkene gemaakte afspraken, zoals die zijn neergelegd in het samenstel van overeenkomsten, duiden hier niet op. Hierbij is mede van belang dat klagers niet (voldoende) hebben weersproken dat de tussen partijen overeengekomen taakverdeling gebaseerd was op de verschillende professionele bagage die beiden meebrachten en dat ook betrokkene zelf een aanzienlijk financieel risico liep. Er bestaat daarom ook geen grond voor het oordeel dat betrokkene klagers niet mocht houden aan de contractueel overeengekomen verplichtingen. Gevolgtrekking uit vorenstaande is dat beide verwijten feitelijke grondslag missen en hierom ongegrond zijn.
4.15
Nu de klacht (gedeeltelijk) gegrond moet worden verklaard, kan de Accountantskamer een tuchtrechtelijke maatregel opleggen. Bij de beslissing daaromtrent houdt zij rekening met de aard en de ernst van het verzuim van betrokkene en de omstandigheden waaronder dit zich heeft voorgedaan. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van waarschuwing passend en geboden. Door onvoldoende acht te slaan op de bedreigingen voor het zich houden aan de fundamentele beginselen die waren verbonden aan de samenwerking met [naam gedaagde 1] en geen afdoende maatregel heeft getroffen, heeft betrokkene gehandeld in strijd met de artikelen 21 en 22 VGBA, hetgeen op zich ook een overtreding oplevert van het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zoals bedoeld in artikel 2, sub d. van de VGBA. Anderzijds is meegewogen dat niet eerder jegens betrokkene een tuchtklacht is ingediend.
2.14.
Op 23 mei 2018 hebben [naam gedaagde 1] en [naam besloten vennootschap] hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven ingesteld tegen de beslissing van de accountantskamer. Op 10 juni 2018 heeft [naam eiser] een verweerschrift in hoger beroep ingediend. Op 14 december 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.
3
De vordering en het verweer
3.1.
[naam eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagden] veroordeelt tot betaling aan [naam eiser] van een bedrag van € 23.761,44, te vermeerderen met de contractuele rente en de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 8 december 2017 tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede tot de gerechtelijke kosten waarin [naam gedaagde 1] zal worden veroordeeld, met dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd;
2. [naam gedaagde 2] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeelt tot betaling aan [naam eiser] van een bedrag van € 976,43 aan buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van deze procedure.
3.2.
[naam eiser] grondt haar vorderingen op nakoming van de met [gedaagden] gesloten overeenkomsten. [naam eiser] heeft bij overeenkomst van 29 augustus 2014 € 18.150,00 aan [naam gedaagde 1] geleend en op diezelfde datum een overeenkomst van borgstelling gesloten met [naam gedaagde 2] . Slechts eenmaal heeft [naam gedaagde 1] een bedrag (van € 3.000,00) afgelost. Nadien heeft [naam gedaagde 1] ondanks herhaalde verzoeken nagelaten om enig bedrag af te lossen, zodat de geldlening in zijn geheel opeisbaar is geworden en [naam gedaagde 1] in verzuim is geraakt. [naam eiser] heeft vervolgens [naam gedaagde 2] aangesproken en haar gesommeerd om aan haar verplichtingen uit hoofde van de borgstellingsovereenkomst te voldoen, maar zij heeft hierop niet gereageerd.
3.3.
[gedaagden] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[naam eiser] vordert in deze procedure nakoming van de met [naam gedaagde 1] gesloten geldleningsovereenkomst en de met [naam gedaagde 2] gesloten overeenkomst van borgstelling. [gedaagden] voert als verweer dat [naam eiser] misbruik heeft gemaakt van de economisch afhankelijke positie waarin [naam gedaagde 1] verkeerde, door [naam gedaagde 1] via de bepalingen in de geldleningsovereenkomst te dwingen akkoord te gaan met een onevenwichtige samenwerking, vormgegeven in diverse overeenkomsten en een zekerheidsstelling in verband met de verstrekte geldlening. [naam gedaagde 1] moest het bedrijfsdebiet van zijn eenmanszaak aan de gezamenlijke onderneming overdragen, hij mocht geen concurrerende activiteiten ondernemen en moest zich 40 uur per week om niet voor de gezamenlijke onderneming inspannen. Daarnaast moest [naam gedaagde 1] borg staan voor een geldlening van [naam eiser] aan de gezamenlijke onderneming. Volgens [naam gedaagde 1] wist [naam eiser] zich via de druk van de opeising van de overeenkomsten van geldlening verzekerd van de arbeidsinzet van [naam gedaagde 1] . [naam gedaagde 1] stelt zich (dus) op het standpunt dat de lening onder misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen en daarom vernietigd dient te worden. Tevens voert [naam gedaagde 1] aan dat [naam eiser] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. De gemachtigde van [gedaagden] heeft tijdens de comparitie van partijen uitdrukkelijk aangegeven dat [naam gedaagde 1] geen beroep op dwaling doet.
4.2.
Vanwege het afhankelijke karakter van de borgtochtovereenkomst heeft de vernietiging tot gevolg dat [naam gedaagde 2] (eveneens) is bevrijd van haar verplichtingen ten opzichte van [naam eiser] . Subsidiair dwaalde [naam gedaagde 2] over de aan de borgtochtovereenkomst verbonden risico’s. Zij heeft de laatste pagina van de overeenkomst moeten ondertekenen, zonder dat zij de overeenkomst van geldlening had gezien. Nu sprake is van een particuliere borgtocht had [naam eiser] haar beter moeten voorlichten en moeten wijzen op de daaraan verbonden risico’s. [naam eiser] kan dan ook geen beroep doen op de borgtochtovereenkomst, althans een beroep op die overeenkomst is onder de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
4.3.
De beoordeling van het beroep op misbruik van omstandigheden dient in het licht van de hierna te beschrijven feitelijke gang van zaken plaats te vinden.
4.4.
[naam eiser] was sinds maart 2014 de accountant van [naam eenmanszaak] , de eenmanszaak van [naam gedaagde 1] . [naam eenmanszaak] was doende een rekentool te ontwikkelen met software-ontwikkelaar 2M-solutions. [naam eenmanszaak] en 2M-solutions hebben in augustus 2014 de samenwerking beëindigd, waarbij zij zijn overeengekomen dat [naam gedaagde 1] de vrijheid had de software tool verder te ontwikkelen tegen betaling van een bedrag van € 18.150,00. In die tijd raakten [naam gedaagde 1] en [naam eiser] , de persoon achter [naam eiser] , in gesprek over de rekentool en is besloten om de ontwikkeling van een andere rekentool te hervatten. [naam eiser] heeft [naam gedaagde 1] eind augustus 2014 geld geleend om de afkoopsom van ruim € 18.000,00 te financieren. [naam gedaagde 2] , de moeder van [naam gedaagde 1] , stond borg voor de terugbetaling van dat bedrag. [naam eiser] en [naam gedaagde 1] hebben vervolgens verschillende vennootschappen opgericht. [naam gedaagde 1] werd 100% aandeelhouder en bestuurder van houdstermaatschappij [naam besloten vennootschap] en [naam eiser] van [naam besloten vennootschap] Deze vennootschappen zijn 50% aandeelhouder en bestuurder van [naam besloten vennootschap] B.V. , de vennootschap waarin de ontwikkeling van de software tool zou plaatsvinden. [naam besloten vennootschap] B.V. is 100% aandeelhouder en bestuurder van [naam eenmanszaak] B.V., de vennootschap waarin de software tool zou worden geëxploiteerd. [naam besloten vennootschap] en [naam besloten vennootschap] hebben op 29 augustus 2014 een participatieovereenkomst opgesteld. In die overeenkomst is onder meer opgenomen dat [naam gedaagde 1] de eigendom van de naam, logo’s en domeinnaam “ [naam eenmanszaak] ” om niet zou overdragen aan [naam besloten vennootschap] B.V. Ook is een managementovereenkomst opgesteld waarin is vermeld dat [naam besloten vennootschap] en [naam besloten vennootschap] BV managementdiensten zouden verlenen aan [naam besloten vennootschap] B.V. en [naam eenmanszaak] B.V., waarbij zij zich verplichtten tot een inzet van 40 uur per week (door [naam besloten vennootschap] ) en tot een inzet van acht uur per week (door [naam besloten vennootschap] ) gedurende de eerste twee jaar. Volgens deze overeenkomst was [naam besloten vennootschap] verantwoordelijk voor het onderzoek, de ontwikkeling en het onderhoud van de telecomtool en de verkoop daarvan en [naam besloten vennootschap] voor de ondersteuning hiervan en voor de financiën en de fiscale advisering. [naam eiser] heeft in diezelfde periode een bedrag van € 66.066,00 aan [naam besloten vennootschap] B.V. geleend voor de bouw en ontwikkeling van de software tool. [naam gedaagde 1] heeft zich persoonlijk borg gesteld voor 50% van een mogelijke restschuld, [naam besloten vennootschap] voor de overige 50%. De hoofdsom van die geldlening (met rente en kosten) was direct opeisbaar indien [naam gedaagde 1] zijn managementovereenkomst zou opzeggen.
Enkele jaren later heeft [naam gedaagde 1] [naam eiser] laten weten dat hij de samenwerking niet  wilde voortzetten en elders inkomsten wilde genereren, omdat de gezamenlijke onderneming nog steeds verlieslatend was. Op 6 april 2017 heeft [naam gedaagde 1] tegen [naam eiser] een klacht ingediend bij de accountantskamer. Een dag later heeft [naam eiser] [naam gedaagde 1] verzocht om de lening inclusief rente (in totaal € 17.589,44) terug te betalen, waarna de gemachtigde van [gedaagden] de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst van geldlening heeft ingeroepen.
4.5.
Allereerst zal het beroep op misbruik van omstandigheden worden besproken. Misbruik van omstandigheden is aanwezig, aldus artikel 3:44 lid 4 BW, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Uit artikel 3:44 lid 4 BW volgt dat er aan een drietal vereisten dient te zijn voldaan voor een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden, te weten: bijzondere omstandigheden, misbruik en causaal verband. De stelplicht en bewijslast van deze vereisten rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op degene die zich op misbruik van omstandigheden beroept.
4.6.
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van misbruik van omstandigheden komt het aan op de situatie ten tijde van het verrichten van de rechtshandelingen en daarmee dus het sluiten van de onderhavige geldleningsovereenkomst. Het beeld dat [naam gedaagde 1] van [naam eiser] schetst is dat van een accountant die [naam gedaagde 1] gezien zijn onwetende en financieel afhankelijke positie zou hebben misleid of bewogen tot het sluiten van een geldleningsovereenkomst (en van overeenkomsten tot samenwerking).
De kantonrechter is van oordeel dat dit beeld niet geheel strookt met de verklaringen van partijen en de overige omstandigheden. [naam gedaagde 1] heeft [naam eiser] benaderd om de accountantswerkzaamheden voor zijn eenmanszaak te verzorgen, meer in het bijzonder om zijn boekhouding op orde te krijgen. [naam gedaagde 1] en [naam eiser] hebben vervolgens met elkaar gesproken over de werkzaamheden die [naam gedaagde 1] verrichtte in zijn eenmanszaak. [naam gedaagde 1] heeft tijdens de zitting verklaard dat de vraag van [naam eiser] of er een markt was voor software in de telecom “een vlam bij hem aanwakkerde om het nog eens te proberen”.
Ook heeft [naam gedaagde 1] verklaard: “toen we begonnen, waren we ervan overtuigd dat we over een aantal maanden een werkend product hadden”. Verder heeft [naam gedaagde 1] nog verklaard dat het enthousiasme van [naam eiser] en het feit dat [naam gedaagde 1] zich kon bezighouden met doorontwikkelen en de verkoop van de software tool de omstandigheden waren die er voor zorgden dat [naam gedaagde 1] met [naam eiser] in zee is gegaan. Hieruit volgt dus geenszins dat ten tijde van het sluiten van de onderhavige geldleningsovereenkomst door [naam eiser] de verplichting is gecreëerd om samen een onderneming te starten. Het lijkt er eerder op dat partijen op basis van gelijkwaardigheid een nieuwe samenwerking zijn aangegaan, althans dat voor ogen hadden. Daar komt bij dat [naam gedaagde 1] door het verstrekken van de geldlening en het daarmee voldoen van de afkoopsom van ruim € 18.000,00 de vrije beschikking had over de software tool.
4.7.
[naam gedaagde 1] bevond zich toentertijd weliswaar niet in een goede financiële positie, maar  gesteld noch gebleken is dat hij niet kon uitwijken naar een andere financier en dat hij in zoverre dus geen andere keus had dan het voorstel van [naam eiser] te accepteren. Evenmin is vast komen te staan dat [naam gedaagde 1] door [naam eiser] is bewogen om de lening aan te gaan. [naam gedaagde 1] heeft immers op dat moment ook de keuze gehad om de software tool niet verder te ontwikkelen. Dat [naam eiser] zich niet heeft teruggetrokken als accountant van [naam gedaagde 1] en zijn vennootschappen, dan wel van de gezamenlijke vennootschappen, op het moment dat de gezamenlijke onderneming tot stand kwam en dat partijen zijn overeengekomen dat [naam gedaagde 1] [naam eiser] niet civielrechtelijk of tuchtrechtelijk mocht aanspreken, maakt het voorgaande niet anders. [naam eiser] heeft overigens op dit punt een waarschuwing gekregen van de accountantskamer. Partijen hebben afspraken gemaakt over de rolverdeling, die als volgt was. [naam gedaagde 1] hield zich bezig met de ontwikkeling van de software tool en alles wat daarbij kwam kijken en [naam eiser] met de verkoop van die tool en het boekhoudkundige deel. Indien [naam gedaagde 1] ten tijde van het tot stand komen van de participatieovereenkomst en de managementovereenkomst twijfels had over de rolverdeling had het op zijn weg gelegen om de overeenkomsten te laten controleren door een jurist of advocaat. Dat [naam eiser] enkel zijn eigen financiële belangen heeft gediend ten koste van de belangen van [naam gedaagde 1] is onvoldoende komen vast te staan. In de uitspraak van de accountantskamer is ten aanzien daarvan ook overwogen dat de taakverdeling was gebaseerd op de professionele bagage die beiden meebrachten en dat [naam eiser] zelf een aanzienlijk financieel risico liep.
4.8.
[naam gedaagde 1] heeft nog aangevoerd dat hij in 2015 en ook daarna geen/nauwelijks inkomsten had, zodat hij niet aan de betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst kon voldoen, hetgeen [naam eiser] wist. Ook dit argument treft geen doel. Nog daargelaten dat sprake is van een omstandigheid die zich pas na het sluiten van de geldleningsovereenkomst voordeed, geldt dat het de bedoeling van beide partijen was om een software tool te ontwikkelen voor de telecom markt, en daarmee dat met die tool op (korte) termijn winst kon worden behaald. [naam gedaagde 1] heeft dat ook zo verklaard. Dat dit niet van de grond is gekomen, is jammer maar dat maakt nog niet dat [naam eiser] ten tijde van het sluiten van de geldleningsovereenkomst ten koste van [naam gedaagde 1] misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden. Overigens hebben partijen kennelijk later afwijkende afspraken gemaakt, inhoudende dat [naam gedaagde 1] een aanvang zou nemen met terugbetaling op het moment dat de gezamenlijke onderneming inkomsten zou genereren.
4.9.
Volgens [naam gedaagde 1] heeft [naam eiser] zijn financiële expertise en de afhankelijkheid van zijn cliënt gebruikt om voor [naam gedaagde 1] ongunstige overeenkomsten te sluiten. Zoals hiervoor reeds is overwogen, bestaat niet de indruk dat [naam gedaagde 1] door [naam eiser] is “gedwongen” om de geldleningsovereenkomst en de andere overeenkomsten te sluiten. Dat sprake was van een gezagsverhouding is evenmin voldoende komen vast te staan.
Vastgesteld kan worden dat [naam gedaagde 1] zelf geen partij is bij de participatieovereenkomst. Wel is in die overeenkomst opgenomen dat [naam gedaagde 1] de eigendom van de naam, logo’s en domeinnaam “ [naam eenmanszaak] ” om niet overdraagt aan de gezamenlijke vennootschap [naam besloten vennootschap] B.V. De overdracht van de eigendom lag op zich voor de hand gelet op de omstandigheid dat de software tool verder ontwikkeld zou worden in de gezamenlijke vennootschap [naam besloten vennootschap] B.V. Dat hier geen vergoeding voor [naam gedaagde 1] tegenover stond, maakt nog niet dat sprake is van misbruik. Bovendien heeft [naam eiser] [naam gedaagde 1] geld geleend teneinde over de softwaretool te kunnen beschikken. Verder volgt uit de managementovereenkomst (waar [naam gedaagde 1] in privé geen partij bij was) dat de vennootschap van [naam gedaagde 1] de eerste twee jaren een managementvergoeding van 60% zou ontvangen en de vennootschap van [naam eiser] 40%. Van een onevenwichtige samenwerking op dit punt lijkt dus geen sprake te zijn. [naam gedaagde 1] was ook geen partij bij de tweede geldleningsovereenkomst (waarbij [naam eiser] een bedrag van € 66.066,00 heeft geleend aan de gezamenlijke vennootschap van [naam eiser] en [naam gedaagde 1] , [naam besloten vennootschap] ). Wel is overeengekomen dat [naam gedaagde 1] en zijn vennootschap ieder voor 50% borg stonden voor restschulden, naast de andere zekerheden die waren verstrekt (verpanding van vorderingen op derden, inventaris en transportmiddelen en de software tool). Dit staat overigens los van de eerste geldleningsovereenkomst. Wat daar verder ook van zij, dat deze borgstelling voor [naam gedaagde 1] in privé verstrekkende gevolgen zou kunnen hebben, is zeer wel voorstelbaar, maar [naam eiser] heeft ten aanzien hiervan ter zitting verklaard dat er geen privé borgstelling (middels een aparte borgstellingsovereenkomst) is afgegeven.
4.10.
Naar het oordeel van de kantonrechter rechtvaardigen alle hiervoor weergegeven omstandigheden niet de conclusie dat [naam eiser] misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden. In het bijzonder draagt aan dit oordeel bij dat van een economische dwangpositie onvoldoende is gebleken (hetgeen overigens ook volgt uit de uitspraak van de accountantskamer), dat beide partijen zakelijk opereerden en dat tegenover de - niet als excessief te kwalificeren - nadelen voor [naam gedaagde 1] ook het voordeel stond dat hij de vrije beschikking kreeg over de software tool en daarmee zijn werkzaamheden (weliswaar in een vennootschap met een andere partij) kon voortzetten.
4.11.
Dat de gemaakte afspraken (tussen de onderhavige partijen) nietig zouden zijn wegens strijd met de wet, dan wel dat sprake is van onrechtmatig handelen, valt evenmin in te zien.
4.12.
[naam gedaagde 1] heeft onvoldoende aangevoerd om aan te kunnen nemen dat dat de geldlening niet opeisbaar zou zijn, omdat partijen over de betaling van de aflossing en rente afwijkende afspraken zouden hebben gemaakt. Wat daar verder ook van zij, nadat [naam gedaagde 1] te kennen had gegeven dat hij geen brood meer zag in de samenwerking heeft [naam eiser] [naam gedaagde 1] verzocht om tot terugbetaling van het resterende bedrag over te gaan. Dat dit is gebeurd een dag nadat [naam gedaagde 1] een klacht had ingediend bij de accountantskamer maakt dat niet anders.
4.13.
Het voorgaande leidt er dan ook toe dat de hoofdsom ten bedrage van € 15.489,00 ten aanzien van [naam gedaagde 1] toewijsbaar is.
4.14.
De vraag is vervolgens of de moeder van [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] , die zich als borg heeft verbonden voor [naam gedaagde 1] tot zekerheid voor de betaling van de geldlening, ook kan worden veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag. [naam gedaagde 2] doet in dat verband een beroep op dwaling en voert aan dat zij niet op de hoogte was van de aan de overeenkomst verbonden risico’s. Tevens stelt [naam gedaagde 2] dat [naam eiser] haar ten tijde van het aangaan van de overeenkomst onder druk heeft gezet en daarmee misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. Tot slot voert [naam gedaagde 2] aan dat [naam eiser] bij het aangaan van de overeenkomst haar zorgplicht die jegens haar als particuliere borg geldt niet in acht heeft genomen.
4.15.
Tussen partijen staat vast dat de borgstelling een particuliere borgtocht in de zin van artikel 7:857 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is.
4.16.
In geschil is allereerst of [naam eiser] haar mededelingsplicht heeft geschonden en [naam gedaagde 2] daardoor heeft gedwaald bij het aangaan van de borgstelling.
4.17.
Een borgtochtovereenkomst kan wegens dwaling vernietigbaar zijn, wanneer de borg bij het vormen van zijn oordeel over de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen.
4.18.
De kantonrechter overweegt dat [naam gedaagde 2] onvoldoende heeft onderbouwd ten aanzien van welk aspect van de borgstelling zij een onjuiste voorstelling van zaken heeft gehad en in hoeverre die onjuiste voorstelling is te wijten aan een inlichting van [naam eiser] of aan het schenden van een mededelingsplicht (artikel 6:228 lid 1 sub a en b BW). Dat van wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid sub c sprake is niet door [naam gedaagde 2] aangevoerd. De enkele stellingen dat geen indringend gesprek zou zijn gevoerd, dat [naam gedaagde 2] onder tijdsdruk moest tekenen en dat niet voor risico’s zou zijn gewaarschuwd - welke stellingen door [naam eiser] zijn betwist - kan de door [naam gedaagde 2] bepleite conclusie dat sprake is geweest van dwaling, niet dragen. [naam gedaagde 2] heeft de borgtochtovereenkomst bij [naam eiser] op kantoor getekend. De eerste pagina van de borgtochtovereenkomst is door beide partijen geparafeerd en de tweede pagina is ondertekend. Bovendien heeft [naam gedaagde 2] ter zitting verklaard dat zij dacht dat “het primair bij Joost lag”, hetgeen ook juist is. Het beroep op dwaling treft dus geen doel.
4.19.
[naam gedaagde 2] heeft voorts aangevoerd dat [naam eiser] haar zorgplicht heeft geschonden. Volgens vaste rechtspraak rust op een professionele kredietverstrekker tegenover een particuliere borg een bijzondere zorgplicht in die zin dat een particuliere borg over de risico’s van een borgstelling zorgvuldig moet worden ingelicht. Een particuliere borg behoeft immers bescherming tegen eigen ondoordachtheid bij het aangaan van een overeenkomst waarvan de financiële gevolgen vooralsnog uitblijven maar die, als zij zich voordoen, een zware last plegen te vormen (zie de MvT bij art. 7:857 BW, Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 444). De invulling van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Daartoe behoort de aard van de relatie tussen de beoogde borg en de schuldenaar. Indien tussen deze beiden een persoonlijke relatie bestaat, zal het risico op ondoordachtheid of lichtzinnigheid aan de zijde van de borg in de regel immers groter zijn (vgl. HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543 en HR 1 juni 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB7632).
4.20.
Vooropgesteld wordt dat [naam gedaagde 2] heeft nagelaten een rechtsgevolg te verbinden aan haar stelling dat [naam eiser] de zorgplicht heeft geschonden. Wat daar verder ook van zij, [naam eiser] kan niet worden aangemerkt als een professionele kredietverstrekker. [naam eiser] is een vennootschap die accountancywerkzaamheden uitvoerde/uitvoert, zodat van haar wel meer verwacht mag worden dan van een privé persoon, maar de zorgplicht van [naam eiser] reikt niet zo ver dat deze gelijk kan worden gesteld aan die van een professionele kredietverstrekker.
[naam gedaagde 2] heeft aangevoerd dat [naam eiser] haar er op had moeten wijzen dat het bedrag van borgstelling verhoogd kon worden met rente (op rente). Op beide pagina’s van de overeenkomst is dat echter expliciet vermeld (op de tweede pagina als goedschrift waaronder [naam gedaagde 2] haar handtekening moest plaatsen). Dat de overeenkomst niet voorzien is van een goedschrift klopt in zoverre niet, nu het goedschrift voorgedrukt is boven de regel waar [naam gedaagde 2] haar handtekening moest plaatsen. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [naam gedaagde 2] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die maken dat [naam eiser] in haar zorgplicht jegens [naam gedaagde 2] tekortgeschoten is.
4.21.
Voor zover [naam gedaagde 2] zich nog beroept op misbruik van omstandigheden geldt dat dit beroep in het geheel niet is onderbouwd, zodat het geen verdere bespreking behoeft.
4.22.
Tot slot valt niet in te zien dat het beroep van [naam eiser] op de borgtochtovereenkomst onder de gegeven omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.
4.23.
Dit alles maakt dat de hoofdsom ook ten aanzien van [naam gedaagde 2] toewijsbaar is.
4.24.
De gevorderde contractuele rente van 6% is eveneens toewijsbaar. [naam gedaagde 1] is tevens de wettelijke handelsrente over de contractuele rente verschuldigd vanaf het moment van verzuim (vgl. conclusie OM bij HR 18 mei 2018, ECLI:NL:PHR:2018:513, 3.37 e.v.). Het door [naam eiser] gevorderde bedrag van € 7.296,01 inhoudende contractuele rente, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, berekend vanaf 1 januari 2015 t/m 8 december 2017 is dan ook toewijsbaar. Dit geldt ook voor de contractuele rente, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf die datum tot aan de datum van algehele voldoening.
[naam gedaagde 2] is enkel de wettelijke rente over de contractuele rente verschuldigd vanaf het moment van verzuim, zijnde veertien dagen na 21 april 2017.
4.25.
[naam eiser] maakt jegens [gedaagden] aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het gevorderde bedrag is hoger dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. Het bedrag wordt toegewezen tot het wettelijke tarief zijnde € 929,89. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke incassokosten wordt toegewezen vanaf de datum van dagvaarding en afgewezen voor zover die rente vanaf een eerdere datum is gevorderd, omdat niet is gesteld of gebleken dat de eisende partij deze schade (kosten) per een eerdere datum heeft geleden. Overigens is enkel de gewone wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar (HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40).
4.26.
[naam eiser] maakt jegens [naam gedaagde 2] ook aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De gevorderde vergoeding komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, nu [naam eiser] niet, althans niet voldoende duidelijk heeft gesteld op welke datum de aanmaning in de zin van artikel 6:96 lid 6 BW door [naam gedaagde 2] op zijn laatst is ontvangen, dan wel op welke datum [naam eiser] deze aanmaning aan [naam gedaagde 2] heeft verzonden. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2704.
4.27.
[gedaagden] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
5
De beslissing
De kantonrechter
5.1.
veroordeelt [naam gedaagde 1] tot betaling aan [naam eiser] van
- een bedrag van € 15.489,00 (restant van de hoofdsom inclusief contractuele rente t/m 31 december 2014);
- een bedrag van € 7.296,01 aan contractuele rente vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2015 t/m 8 december 2017;
- vermeerderd met de contractuele rente en de wettelijke handelsrente over het totaalbedrag van € 22.785,01 vanaf 9 december 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt [naam gedaagde 2] tot betaling aan [naam eiser] van
- een bedrag van € 15.489,00 (restant van de hoofdsom inclusief contractuele rente t/m 31 december 2014);
- vermeerderd met de contractuele rente vanaf 1 januari 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
- een en ander vermeerderd met de gewone wettelijke rente vanaf 5 mei 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;
5.3.
veroordeelt [naam gedaagde 1] tot betaling aan [naam eiser] van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 929,89, vermeerderd met de gewone wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
5.4.
veroordeelt [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 2] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [naam eiser] begroot op € 87,42 aan dagvaardingskosten, € 952,00 aan griffierecht en € 960,00
(2 punten x € 480,00) aan salaris voor de gemachtigde
;
5.5.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op