ECLI:NL:GHAMS:2018:702
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.220.439/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/189646 / HA ZA 12-90
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 februari 2018
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser, tevens verweerder in de incidenten,
advocaat [NAAM]. H.G.R. Meulmeester te Amsterdam
,
tegen
1
[X] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
advocaat [NAAM]. P.F.M. Verstegen te Heilig Landstichting,
2. [geïntimeerde sub 2] ,
wonende te [woonplaats 3] ,
advocaat [NAAM]. P.C. Rijken te Den Haag,
3. [geïntimeerde sub 3] ,
wonende te [woonplaats 4] ,
advocaat [NAAM]. A.W. Hooijen te Hilversum,
appellanten in de hoofdzaak,
eisers, tevens verweerders in de incidenten,
Partijen worden hierna [appellant] , [X] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd.  [X] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zullen tezamen als [X] c.s. worden aangeduid.
1
Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaardingen van 18 juli 2017 in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (verder: de rechtbank) gewezen vonnissen van 23 mei 2012, 17 juli 2013, 2 december 2015 en 19 april 2017, onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie en verweerder in reconventie en [X] c.s. en de vennootschap onder firma waarvan [geïntimeerde sub 2] , [X] en [geïntimeerde sub 3] vennoten waren, namelijk Domesticare v.o.f., als gedaagden in conventie en eisers in reconventie.
[geïntimeerde sub 2] heeft op 3 oktober 2017 onder overlegging van producties een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden (eind)vonnis van 19 april 2017 (verder: het bestreden eindvonnis) op de voet van artikel 351 dan wel 353 juncto 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
[appellant] heeft op 24 oktober 2017 onder overlegging van producties een antwoordconclusie op de incidentele vordering van [geïntimeerde sub 2] genomen, tevens houdende een incidentele vordering tot wijziging van het bestreden vonnis in die zin dat de hoofdelijke verbondenheid van de voormalige vennoten wordt uitgesproken.
[X] en [geïntimeerde sub 3] hebben beiden eveneens op 24 oktober 2017 een antwoordconclusie op de incidentele vordering van [geïntimeerde sub 2] genomen, tevens houdende een incidentele vordering op de voet van artikel 351 Rv.
[X] c.s. hebben bij afzonderlijke antwoordconclusies van 7 november 2017, met een of meer producties, gereageerd op de incidentele vordering van [appellant] .
Vervolgens is, na rolbeslissingen van 21 november en 28 november 2017, arrest gevraagd in de incidenten.
2
Beoordeling
2.1
Het gaat hier, samengevat en voor zover in de incidenten van belang, om het volgende. [X] c.s. waren de vennoten van de vennootschap onder firma Domesticare. [appellant] heeft Domesticare begin 2010 opdracht gegeven tot verbouwing van een pand in [plaats 1] en het verkoopklaar maken van een pand in [plaats 2] . Over de omvang van de opdracht verschillen partijen van mening.
De rechtbank heeft in het dictum van het bestreden eindvonnis opgenomen:
“3.1. verklaart voor recht dat Domesticare toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen [appellant] en Domesticare en aansprakelijk is voor de (gevolg-)schade die [appellant] lijdt/geleden heeft (…),
3.2.
veroordeelt Domesticare c.s. in conventie tot betaling van een bedrag van € 120.410,00 (…) aan [appellant] (…),.
3.3.
veroordeelt Domesticare c.s. in de kosten van de procedure (…)”.
De rechtbank heeft in rov 2.19 van het bestreden vonnis overwogen:
“Nu de vennoten van Domesticare op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel hoofdelijk verbonden zijn voor de schulden van Domesticare, zullen naast Domesticare ook [X] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag
[voormeld bedrag van € 120.410,00; hof]
. Aangezien [appellant] geen hoofdelijke veroordeling van Domesticare c.s. heeft gevorderd, zal de veroordeling niet hoofdelijk worden uitgesproken”.
Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
[appellant] heeft vervolgens ten behoeve van de tenuitvoerlegging van het vonnis executiemaatregelen getroffen tegen [X] c.s.
Daarnaast is [appellant] een kort geding gestart bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de voorzieningenrechter) teneinde het dictum van het bestreden eindvonnis aan te vullen/te verbeteren in die zin dat er een hoofdelijke veroordeling in gelezen dient te worden, althans een hoofdelijke veroordeling van [X] c.s. wordt uitgesproken. [X] en [geïntimeerde sub 3] hebben in reconventie, voor zover thans van belang, schorsing van het bestreden eindvonnis verzocht.
De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 20 oktober 2017 de door [appellant] verzochte voorziening geweigerd en de door [X] en [geïntimeerde sub 3] verzochte voorziening toegewezen in die zin dat de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis van 19 april 2017 is geschorst, in zoverre dat (aan hoofdsom) niet meer mag worden uitgewonnen dan een bedrag van € 95.789,60.
In de incidenten van [X] c.s.:
2.2
Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering heeft [geïntimeerde sub 2] – samengevat en naar het hof begrijpt - het volgende aangevoerd. De rechtbank heeft de veroordeling uitgesproken jegens Domesticare en [X] c.s., terwijl de vordering van [appellant] enkel en alleen gericht was tegen Domesticare, derhalve slechts jegens de vennootschap. De rechtbank heeft bovendien de rechtsgronden aangevuld met hoofdelijke aansprakelijkheid, terwijl daarover in het geding niet is gesproken. Daardoor is ook het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Bovendien heeft de rechtbank een fout gemaakt in de berekening van het bedrag waartoe de veroordeling strekt. Er is dan ook sprake van een juridische dan wel feitelijke misslag waardoor de belangen van [geïntimeerde sub 2] onevenredig worden geschaad. [geïntimeerde sub 2] heeft getracht een herstelvonnis te verkrijgen, maar de rechtbank heeft geoordeeld dat de zaak zich daarvoor niet leent. [appellant] wil ondanks het voorgaande de executie van de woning waarin [geïntimeerde sub 2] woont met zijn echtgenote en kinderen niet staken, waardoor er een noodsituatie dreigt te ontstaan. [geïntimeerde sub 2] verzoekt niet alleen de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis te schorsen, althans tenminste jegens [geïntimeerde sub 2] tot een einduitspraak in (het hof begrijpt:) het hoger beroep, maar ook het executoriaal beslag op voormelde woning op te heffen en [appellant] te veroordelen in de kosten van het incident, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.3
[X] heeft zich in zijn antwoordconclusie aangesloten bij de argumenten die [geïntimeerde sub 2] heeft aangevoerd om de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis te schorsen en vordert dat ook in zijn eigen zaak. Hij heeft in dit verband verwezen naar het hiervoor genoemde vonnis van de voorzieningenrechter van 20 oktober 2017. [X] heeft benadrukt dat het bestreden eindvonnis diverse misslagen bevat en dat er sprake is van een noodsituatie aan de zijde van [X] en zijn ex-partner en huisgenote. Met betrekking tot het laatste heeft [X] gesteld dat niet te verwachten valt dat [appellant] enige uitkering uit een executieverkoop van de woning krijgt en [appellant] daarom geen belang bij een dergelijke executie heeft. Aan de andere kant zal [X] na een executie blijven zitten met een restschuld en zal hij daarnaast een bron van inkomen kwijtraken omdat hij de woning verhuurt.
2.4
[geïntimeerde sub 3] heeft zich in zijn antwoordconclusie aangesloten bij de argumenten die [geïntimeerde sub 2] en [X] aanvoeren voor de gevorderde schorsing van het bestreden eindvonnis. [geïntimeerde sub 3] heeft gesteld dat hij, [X] en [geïntimeerde sub 2] belang hebben bij schorsing van het bestreden eindvonnis om te voorkomen dat [appellant] doorgaat met de onrechtmatige executie van het vonnis dat verkeerd door hem wordt uitgelegd. Evenals [X] en [geïntimeerde sub 2] wijst [geïntimeerde sub 3] op de misslagen in het bestreden eindvonnis, de schending van hoor en wederhoor en de onjuiste grondslag voor verschuldigdheid van het aan [appellant] toe te wijzen bedrag. Bovendien heeft [appellant] geen belang bij verkoop van de woning van [geïntimeerde sub 3] , nu daaruit geen opbrengst te verwachten valt. Aan de andere kant ontstaat er dan wel een noodtoestand bij [geïntimeerde sub 3] , zijn vrouw en vier minderjarige kinderen.
2.5
[appellant] heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.
2.6
In het incident van [geïntimeerde sub 2] overweegt het hof als volgt. Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor hem kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruik maken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten (verder: nieuwe feiten) meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
2.7
Naar het oordeel van het hof berust de door de rechtbank vastgestelde hoofdelijke verbondenheid op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel niet op een juridische of feitelijke misslag.  Of dit oordeel van de rechtbank juist is, dient in de hoofdzaak te worden beoordeeld (evenals de stelling van [geïntimeerde sub 2] dat hoor en wederhoor is geschonden ten aanzien van dat oordeel). Ook met betrekking tot het door [geïntimeerde sub 2] gestelde met betrekking tot betalingen door Alleron Beheer B.V., alsmede de uitleg van het deskundigenbericht is het hof van oordeel dat deze punten zich lenen voor discussie en in de hoofdzaak dienen te worden beoordeeld. Daarnaast heeft [geïntimeerde sub 2] gesteld dat de rechtbank bij bepaling van het door [appellant] betaalde bedrag geen rekening heeft gehouden met de btw. Er had daarom geen rekening gehouden moeten worden met € 117.240,-, maar met een bedrag inclusief btw van € 141.860,40. De schadevergoeding die door de rechtbank is bepaald, had daarom het door [appellant] betaalde bedrag van € 237.650,- minus de berekende waarde van het werk inclusief btw van € 141.860,40, derhalve € 95.789,60 moeten zijn.
[appellant] heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Het hof volgt [geïntimeerde sub 2] in zijn betoog en neemt aan dat er sprake is van een kennelijke misslag op dit punt, zodat de executie van het bestreden vonnis ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] geschorst zal worden in zoverre dat deze het bedrag van € 95.789,60 aan hoofdsom niet mag overstijgen.
2.8
Voorts is het hof van oordeel dat geen sprake is van nieuwe feiten in de in rechtsoverweging 2.6 bedoelde zin. [geïntimeerde sub 2] heeft gesteld dat executie een noodtoestand bij hem doet ontstaan, omdat er executoriaal beslag is gelegd op de echtelijke woning en er maandelijks € 1.300,- van het loon van zijn echtgenote wordt geïncasseerd. Gelet op de lange looptijd van het geschil, dat - zoals uit de stukken is gebleken - al sinds 2011 voortsleept, heeft [geïntimeerde sub 2] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van na het bestreden vonnis opgekomen nieuwe feiten die meebrengen dat de tenuitvoerlegging van dat vonnis bij hem klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan.
2.9
Ten slotte is ook overigens niet aannemelijk geworden dat [appellant] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis voordat in hoger beroep eindarrest zal worden gewezen.
2.10
In de incidenten van [X] en [geïntimeerde sub 3] stelt het hof voorop dat een veroordeelde in beginsel naast het recht in kort geding een vordering tot schorsing of staking van de executie in te stellen krachtens artikel 438 lid 2 Rv, tevens het recht heeft om op grond van artikel 351 Rv een soortgelijke vordering bij wege van incident in te stellen in de hoofdzaak in hoger beroep. Is echter, voordat in het incident in hoger beroep uitspraak is gedaan, de vordering tot schorsing of staking krachtens artikel 438 lid 2 Rv afgewezen en zijn door de veroordeelde geen feiten of omstandigheden gesteld die een hernieuwde beoordeling van een dergelijke vordering rechtvaardigen, dan kan het hof aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vordering krachtens artikel 351 Rv niet toekomen, omdat deze in dat geval als in strijd met de goede procesorde moet worden afgewezen. In dat geval zou immers dezelfde vordering wederom aan de rechter worden voorgelegd zonder dat daarvoor een deugdelijke rechtvaardiging bestaat.
2.11
[X] en [geïntimeerde sub 3] hebben de argumenten die zij thans inbrengen als argument voor de door hen gevorderde schorsing reeds eerder aan de voorzieningenrechter voorgelegd, die daarop op 20 oktober 2017 uitspraak heeft gedaan. Zij hebben geen nieuwe feiten zoals onder 2.6 omschreven gesteld, zodat hun incidentele vorderingen van tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis voor afwijzing gereed liggen.
In het incident van [appellant] :
2.12
Ter onderbouwing van de incidentele vordering heeft [appellant] – samengevat en naar het hof begrijpt - het volgende aangevoerd. Abusievelijk heeft de voormalige advocaat [NAAM][appellant] geen hoofdelijke veroordeling van de vennoten op grond van artikel 18 WvK verzocht, waardoor de hoofdelijke veroordeling in het betreden eindvonnis niet is uitgesproken. [appellant] wenst deze hoofdelijke veroordeling alsnog en heeft dit ook aan de voorzieningenrechter voorgelegd. Deze heeft in het vonnis van 20 oktober 2017 geoordeeld:
“dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen meebrengt dat de aantasting van een uitspraak is voorbehouden aan de hogere rechter aan wie door aanwending van een rechtsmiddel kan worden gevraagd een uitspraak uit de vorige instantie te vernietigen”.
[appellant] wendt zich daarom te dezen tot het hof. Tevens vordert [appellant] een hoofdelijke proceskostenveroordeling.
2.13
[X] c.s. hebben verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.
2.14
De beslissing of de veroordeling van [X] c.s., indien de jegens hen bij het bestreden eindvonnis uitgesproken veroordeling geheel of gedeeltelijk in stand blijft, een hoofdelijke moet zijn, is ter beoordeling van de rechter in de hoofdzaak. Het hof zou te zeer op de zaak vooruitlopen door nu reeds, in dit incident, te bepalen dat de het bestreden eindvonnis uitgesproken veroordeling een hoofdelijke is.
2.15
Gezien het bovenstaande zal het hof ook de incidentele vordering van [appellant] afwijzen.
2.16
Het hof zal de beslissing omtrent de kosten van de incidenten aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak:
2.17
In de hoofdzaak zal de zaak worden verwezen naar de rol voor het indienen van een memorie van grieven door [appellant] en zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
in de incidenten
:
schorst de tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis van 19 april 2017 ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] , in zoverre dat (aan hoofdsom) niet meer mag worden uitgewonnen dan een bedrag van € 95.789,60;
wijst voor het overige de incidentele vorderingen over en weer af;
houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 10 april 2018 voor het indienen van een memorie van grieven door [appellant] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2018.