ECLI:NL:GHARL:2019:3154
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.207.082/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/145995 / HA ZA 15-385)
arrest van 9 april 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. R.J. Alderse Baas, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
ACCON AVM Accountants B.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Accon
,
advocaat: mr. J.J. Vetter, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 april 2018 hier over.
1.2
Naar aanleiding van dit tussenarrest heeft op 29 november 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het voor de comparitie overgelegde dossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie.
1.4
[appellant] vordert in het hoger beroep bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
het vonnis waarvan beroep te vernietigen en de vordering van [appellant] alsnog toe te wijzen; Accon te veroordelen om al hetgeen [appellant] naar aanleiding van het vonnis waarvan beroep aan Accon heeft voldaan aan [appellant] terug te betalen en Accon te veroordelen in de kosten van beide procedures.
2
De vaststaande feiten
2.1
De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) als vaststaand weergegeven feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Aangevuld met wat voorts nog onweersproken is gesteld, staat voor zover in hoger beroep nog van belang het navolgende vast.
2.2
[appellant] was vanaf 1 mei 2006 samen met [B] (hierna: [B] ) vennoot in een vennootschap onder firma "M & H Autoschade" (hierna: de vennootschap). De vennootschap exploiteerde een autoschadeherstelbedrijf. [B] en [appellant] hebben daartoe op 27 april 2006 een vennootschapsakte ondertekend.
2.3
In het jaar 2009 heeft [appellant] in privé het bedrijfspand gekocht waarin de vennootschap het autoschadeherstelbedrijf uitoefende. De koopsom van de loods bedroeg een bedrag van € 132.000,-. De vennootschap is vanaf dat moment aan [appellant] een huursom van € 13.200,- per jaar gaan voldoen.
2.4
In een aanhangsel bij de vennootschapsakte van 14 september 2010 is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
Indien de vennootschap tussen de hiervoor genoemde partijen mocht eindigen ten gevolge van datgene wat reeds in onderhavige vennootschapsovereenkomst is beschreven en de vennoot de heer [B] uit de vennootschap zal treden, zal het zakelijk deel van het hiervoor beschreven onroerend goed als volgt worden verdeeld:
Taxatiewaarde van het zakelijke onroerend goed (alleen de bedrijfsloods) volgens een alsdan verkregen recent taxatieverslag -/- beginwaarde van € 132.000 verminderd met de aflossing tot alsdan gepleegd, is derhalve de overwaarde c.q. onderwaarde, welk bedrag voor de helft alsdan wordt toebedeelt aan de heer [B] .
(...)”
2.5
Vanaf het jaar 2011 heeft Accon in opdracht van de vennootschap de administratie van de vennootschap verzorgd.
2.6
Eind april 2013 waren de concept-jaarstukken 2012 gereed. In de conceptjaarrekening 2012 is per 31 december 2012 het ondernemingsvermogen van [B] vastgesteld op € 29.641,-.
2.7
[appellant] heeft [B] begin mei 2013 te kennen heeft gegeven dat hij de samenwerking wenste te beëindigen.
2.8
Op 6 mei 2013 heeft een bespreking plaatsgehad tussen [appellant] , [B] en de heeft [C]  (hierna: [C] ) van Accon. Overeengekomen is - kort samengevat - dat [appellant] het recht zou hebben om de onderneming voort te zetten tegen een door [appellant] aan [B] te betalen uitkoopsom van € 35.000,-.
2.9
Op 7 mei 2013 is de Rabobank benaderd voor de financiering van de uitkoopsom.
2.10
Ten behoeve van de Rabobank heeft Accon de uitkoopsom van € 35.000,- als volgt gespecificeerd:
(…) Vermogen [B] per 30/4/2013
Begin (1/1/2013)
30.000
Opnamen 2013
13.000
Totaal
17.000
Resultaat per 30/4/2013
24.000
50/50
12.000
Vermogen per 30/4/2013
29.000 1)
Stille reserve o/g
6.000 2)
Uitkoop
35.000
(…)
2.11
Accon heeft in de persoon van [C] in opdracht van de vennootschap een "overeenkomst ontbinding V.O.F." (hierna: de ontbindingsovereenkomst) opgesteld. Die overeenkomst is op 17 juli 2013 door [appellant] en door [B] ondertekend.
In de ontbindingsovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:
“(…)
in aanmerking nemende dat
:
(…)
- Partijen hun samenwerking in de VOF wensen te beëindigen;
- [appellant] heeft verklaard de Onderneming van de VOF te willen voortzetten;
- Partijen overleg hebben gevoerd en overeenstemming hebben bereikt over de overname door [appellant] van de Onderneming van de VOF, derhalve het VOF aandeel van [B] ;
(…)
zijn overeengekomen als volgt
:
Artikel 1 Opzegging en einde VOF
1. In overeenstemming met het bepaalde in artikel 10 lid 3 van de VOF akte, hebben Partijen gezamenlijk besloten de VOF te ontbinden per 1 juli 2013, waardoor de VOF ophoudt te bestaan per
1 juli 2013 en de VOF akte tevens wordt ontbonden per 1 juli 2013.
2. Partijen komen hierbij overeen dat [appellant] het recht heeft de Onderneming van de VOF voort te zetten en daarmee recht heeft op overname dan wel toedeling van het VOF aandeel van [B] onder de voorwaarden zoals opgenomen in deze overeenkomst.
Artikel 2 Koop en verkoop van het VOF aandeel
1. [B] verkoopt hierbij aan [appellant] , gelijk [appellant] hierbij van [B] koopt, en [B] zal aan [appellant] overdragen per 1 juli 2013, gelijk [appellant] van [B] per 1 juli 2013 zal aanvaarden, het VOF aandeel van [B] .
2. Alle activa en passiva aanwezig in het VOF aandeel van [B] in de Onderneming worden overgedragen met alle lusten en lasten, rechten en bezwaren zoals aanwezig per 30 juni 2013, Partijen verder genoegzaam bekend.
(…)
4. De handelsnaam "M. en H. Autoschade" gaat uitdrukkelijk over naar [appellant] .
(…)
8 De Onderneming wordt per 1 juli 2013 voor rekening en risico van [appellant] gedreven en alle nadien behaalde winsten en alle geleden verliezen en risico's zijn vanaf 1 juli 2013 voor rekening van [appellant] .
Artikel 3 Koopsom
1. De koopsom bedraagt € 35.000 (zegge; vijfendertigduizend euro) en is door Partijen gezamenlijk bepaald.
(…)
Artikel 7 Overige bepalingen
1. Partijen doen hierbij onherroepelijk afstand van hun recht op ontbinding en/of vernietiging van deze overeenkomst, op welke grond dan ook.
(…)”
2.12
Accon heeft in de maanden mei en juli 2013 bedragen van € 1.323,30 exclusief btw respectievelijk € 780,40 exclusief btw in rekening gebracht voor de werkzaamheden ten aanzien van de ontbinding van de vennootschap. In de factuur van mei 2013 zijn deze werkzaamheden als volgt omschreven:
Accountancy advies
Diverse overleggen en werkzaamheden in verband met uitkoop [B] , bepalen hoogte uitkoop, uitbreiding financiering, opstellen prognose 2013 en 2014, diverse stukken
t.b.v. Rabobank, etc.
In de factuur van juli 2013 zijn deze werkzaamheden als volgt omschreven:
Accountancy advies
Advisering/begeleiding bedrijfsoverdracht
Juridische werkzaamheden inzake diverse geldlening- en ontbindingsovereenkomsten Werkzaamheden betreffende de diverse besprekingen met u en de heer [C] en met de Rabobank (19-6)
Werkzaamheden betreffende formulier Kamer van Koophandel
2.13
Bij brief van 7 oktober 2014 heeft [D] van NNKB namens [appellant] aan Accon te kennen gegeven dat de uitkoopsom van € 35.000,- te hoog is vastgesteld. Tussen [D] en (de verzekeraar van) Accon heeft vervolgens enige brief- en mailwisseling plaatsgevonden over de totstandkoming van de uitkoopsom, waarna [D] Accon heeft gesommeerd om tot betaling van een schadevergoeding van € 37.518,74 over te gaan.
3
De beslissing in eerste aanleg
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort weergegeven, betaling van Accon aan haar van een bedrag van € 32.601,14 vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 2 december 2015 tot aan de dag van betaling en veroordeling van Accon in de kosten van het geding waaronder de nakosten. [appellant] heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat Accon toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht (artikel 6:74 BW). Subsidiair is de vordering gebaseerd op een schending van de zorgplicht, dan wel onrechtmatig handelen van Accon (artikel 7:401 BW juncto artikel 6:162 BW), omdat de uitkoopsom volgens [appellant] te hoog en onzorgvuldig is vastgesteld.
3.2
Volgens Accon is van enige aansprakelijkheid aan haar zijde geen sprake. Verder heeft zij erop gewezen dat de ontbonden vennootschap en niet [appellant] haar contractspartij was, zodat de vordering van [appellant] , voor zover die is gebaseerd op niet deugdelijke nakoming of contractuele zorgplicht, reeds om die reden moet worden afgewezen.
3.3.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de kosten van de procedure veroordeeld.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
De grieven van [appellant] komen er in de kern op neer dat Accon de vennoten tijdens de bespreking van 6 mei 2013 onjuist heeft voorgelicht en een ondeugdelijke berekening van de uitkoopsom heeft gemaakt waardoor [appellant] en [B] op basis van verkeerde uitgangspunten de uitkoopsom zijn overeengekomen en dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het [appellant] duidelijk moet zijn geweest dat het slechts een globale berekening betrof en dat er voor Accon geen aanleiding bestond nadien nog een nauwkeuriger berekening te maken.
4.2
[appellant] heeft in (de toelichting op) zijn grieven aangevoerd dat Accon de rol van adviserend accountant vervulde met betrekking tot de vaststelling van de uitkoopsom van de uittredende vennoot [B] en dat Accon die ten onrechte op € 35.000,- heeft vastgesteld.
Dit volgt volgens [appellant] uit de volgende feiten en omstandigheden, kort weergegeven:
- Accon heeft verkeerde data en jaarcijfers gebruikt en die als uitgangspunt genomen voor een voorstel met betrekking tot de uitkoopsom van [B] : Accon is uitgegaan van een extrapolatie van cijfers uit de concept jaarrekening van 2012;
- uit de prognose die op 17 mei 2013 naar de Rabobank is gezonden blijkt dat 2013 een heel ander beeld liet zien. Desondanks heeft Accon [appellant] niet gewaarschuwd en heeft er geen herberekening plaatsgevonden;
- Accon heeft niet gewaarschuwd voor de gevolgen van het verschuiven van de datum van ontbinding van de vennootschap.
Door deze handelwijze is volgens [appellant] Accon tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op basis van de overeenkomst van opdracht, dan wel heeft zij jegens [appellant] niet de zorg betracht die op grond van artikel 7:401 BW wordt vereist en/of heeft zij onrechtmatig jegens hem gehandeld.
4.3
Accon heeft aangevoerd dat de uitkoopsom niet is bepaald door een berekening van haar zijde. Accon heeft op 6 mei 2013 wel financiële input gegeven onder andere over de hoogte van het eigen vermogen van [B] per 1 januari 2013. De uitkoopsom is de uitkomst van de onderhandelingen tussen [appellant] en [B] geweest, waarbij [appellant] heeft ingezet op het behoud van de bedrijfslocatie, de overname van het aandeel van [B] in de vennootschap, alsmede van de bedrijfsmiddelen, de naam van de onderneming en een betaling van de (uit)koopsom in termijnen. Partijen zijn tot de uitkoopsom gekomen door het eigen vermogen van [B] per 1 januari 2013, afgerond een bedrag van € 30.000,-, en de helft van de overwaarde in het onroerend goed conform het ‘aanhangsel bij de vennootschapsakte’ bij elkaar op te tellen. Daarbij werd uitgegaan van de WOZ-waarde van de loods, die op dat moment € 129.000,- bedroeg, omdat een taxatierapport op dat moment niet beschikbaar was. De aflossingen waren bekend. De helft van de overwaarde in het onroerend goed is bepaald op € 6.000,-. Uiteindelijk zijn partijen zelf op een bedrag van € 35.000,- uitgekomen. De uitkoopsom is aldus op
6 mei 2013 door partijen vastgesteld met voorbijgaan aan de stille reserves, waaronder de goodwill. Beoogd was daarbij een vertrek van [B]  per 1 juni 2013, maar dat bleek niet haalbaar omdat [B] niet wilde vertrekken voordat hij uit hoofdelijkheid jegens de bank was ontslagen en zekerheid had omtrent betaling van de uitkoopsom. [B] heeft tot 1 juli 2013 doorgewerkt en heeft daarvoor een door [appellant] en [B] onderling overeengekomen vergoeding verkregen. Dit bedrag maakt geen deel uit van de uitkoopsom. Uiteindelijk is de vennootschap per 1 juli 2013 ontbonden De berekening van [D] , waarop [appellant] zich beroept klopt van geen kanten.
De juridische vastlegging van de afspraken terzake van de ontbinding is gedaan door Accon, evenals de afwikkeling met Rabobank en de financiering van de uitkoopsom, daar heeft de vennootschap facturen voor ontvangen, die door haar zijn voldaan.
4.4
Het hof overweegt als volgt. Accon wordt verweten dat zij de uitkoopsom onjuist heeft berekend, dan wel zij onjuiste informatie heeft verstrekt waardoor een te hoge uitkoopsom is overeengekomen, waardoor [appellant] schade heeft geleden. Accon heeft weersproken dat zij opdracht heeft gehad tot het vaststellen van een uitkoopsom, dan wel een adviserende rol heeft gehad met betrekking tot het bepalen van de hoogte van de uitkoopsom of onjuiste financiële input heeft gegeven. Gelet hierop ligt op de weg van [appellant] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit dit kan volgen.
4.5
Uit de stellingen van partijen volgt dat [C] , naar aanleiding van een hoogoplopende ruzie tussen de vennoten, in de vroege ochtend van 6 mei 2013 is uitgenodigd voor een inderhaast ingelaste bespreking met [B] en [appellant] op diezelfde ochtend. Zowel [C] , [appellant] (proces-verbaal eerste aanleg en de schriftelijke verklaring van [C] productie 10 bij conclusie van antwoord), als [B]  (productie 13, akte 5 juli 2016) hebben verklaard dat er die ochtend tussen de vennoten overeenstemming is bereikt over een uitkoopsom van € 35.000,-. Uit hetgeen partijen over die bijeenkomst hebben verklaard blijkt niet dat tijdens of voorafgaand aan die bespreking aan Accon de opdracht is gegeven de uitkoopsom te bepalen. Dat de uitkoopsom op die dag is overeengekomen volgt ook uit het feit dat op 7 mei 2013 een email naar  Rabobank is gezonden waarbij een specificatie van de uitkoopsom van [B] is overgelegd. Uit die gang van zaken blijkt dat aan de bepaling van de uitkoopsom geen bedrijfswaardering vooraf is gegaan.
4.6
Vervolgens is de vraag aan de orde of Accon onzorgvuldig heeft gehandeld door (i) tijdens die bespreking onjuiste financiële gegevens te verstrekken, dan wel (ii) in de periode tussen 6 mei 2013 en het tekenen van de ontbinding van de vennootschapsakte op
17 juli 2013 geen nadere berekeningen aan [appellant] en [B] voor te leggen.
Met betrekking tot (i) bestaat geen onduidelijkheid welke mededelingen [C] heeft gedaan met betrekking tot de waarde van de onderneming. [C] heeft aangegeven wat de stand van zaken was met betrekking tot het ondernemingsvermogen van [B] per 1 januari 2013 (afgerond naar € 30.000,-) en hij heeft gewezen op de stille reserve in het onroerend goed, die volgens het aanhangsel bij de vennootschapsakte moest worden berekend aan de hand van een recent taxatierapport, minus de beginwaarde (€ 132.000) en de aflossingen en dit alles gedeeld door twee. Gelet op het ontbreken van een taxatierapport is uitgegaan van de WOZ-waarde die bekend was (€ 129.000), alsmede van de aflossingen
(€ 18.900,-). Dit leidde tot een bedrag van € 6.000,-. Dat van deze – op zichzelf juiste – gegevens werd uitgegaan en niet van recentere cijfers was voor [appellant] en [B] transparant, evenals de wijze van berekenen. [appellant] komt uit op een negatieve stille reserve in het onroerend goed van € 6.000,- (berekening [D] ). Vaststaat echter dat [D] bij zijn berekeningen vergeten is mee te nemen de afspraak zoals is geformuleerd in het aanhangsel bij de venootschapsakte, te weten dat de aflossingen van € 18.900,- nog in mindering moeten worden gebracht. Dat verder voorbij werd gegaan aan de overige stille reserves in de vennootschap was juist in het voordeel van [appellant] . Het feit dat er aldus sprake was van een globale berekening maakt niet dat dat er sprake is van onzorgvuldigheid van de zijde van Accon. Er was immers geen sprake van een opdracht tot een bedrijfswaardering. Er werden enkel voorhanden zijnde gegevens verstrekt die als uitgangspunt konden dienen voor het bepalen van een koopsom. Die werd vervolgens overeengekomen door aanbod en aanvaarding en deed recht aan de omstandigheden van het geval en de sfeer van dat moment. Vanwege de hoogoplopende ruzie wilden de vennoten immers snel uit elkaar. Het belang van [appellant] was gelegen in  de wens om zelf het bedrijf voor te zetten, omdat hij  naast de bedrijfslocatie woonde en de wens om de naam en goodwill van de onderneming te behouden, terwijl [B] gecompenseerd wilde worden voor zijn aandeel in het vennootschapsvermogen en het wegvallen van zijn inkomstenbron.
Ook uit de gang van zaken nadien (ii) blijkt niet van onzorgvuldig handelen van Accon. Accon heeft de verdere afwikkeling naar Rabobank op zich genomen en heeft gepoogd financiering te verkrijgen voor [appellant] . Zij heeft daartoe prognoses opgesteld en berekeningen opgemaakt. Het lag niet in de rede om naar aanleiding daarvan de koopsom ter discussie te stellen, nu partijen daarover al overeenstemming hadden bereikt. Dit geldt eveneens ten aanzien van de aan [B] uitgekeerde bedragen over de maanden mei en juni. Deze bedragen maken geen onderdeel uit van de uitkoopsom, maar zien op de door de vennootschap uitgekeerde arbeidsbeloning aan [B] gedurende die maanden, nu de beëindiging van de samenwerking nog geen beslag had gekregen. Er valt niet in te zien waarom deze bedragen niet ten laste van de vennootschap en daarmee [appellant] konden worden gebracht, nu onbestreden is gebleven dat [B] werkzaamheden is blijven verrichten terwijl de winst van de vennootschap vanaf 1 mei 2013 aan [appellant] is toegekomen. Gelet op het vorenstaande is er geen sprake van een tekortkoming of schending zorgplicht dan wel onrechtmatig handelen aan de zijde van Accon.
Facturen
4.7
[appellant] heeft daarnaast terugbetaling gevorderd van de facturen die aan Accon zijn voldaan. Daargelaten dat Accon haar werkzaamheden in opdracht van de ontbonden vennootschap heeft verricht en de vennootschap – en niet [appellant] in privé – deze facturen heeft voldaan, bestaat er geen reden Accon tot terugbetaling te veroordelen, nu zij niet in de nakoming van haar verplichtingen tekort is geschoten.
Slotsom
4.8
De grieven falen. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Accon zullen worden begroot op € 716,- aan proceskosten en op € 2.148,- aan salaris advocaat [NAAM](2 punten/tarief II).
5
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 17 augustus 2016;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Accon vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin opgenomen proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr. M.M.A. Wind en mr. A.G.J. van Wassenaer van Catwijck en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 april 2019.