ECLI:NL:RBOVE:2019:501
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/227677 / KG ZA 19-15
Vonnis in kort geding van 13 februari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEAUTY HAIR EXTENSIONS B.V.
,
gevestigd te Hengelo,
eiseres, verder te noemen BHE,
advocaten mrs. B.T. Craemer en M.H. van Beusekom te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] .
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J.B.E. BEHEER B.V.
,
gevestigd te Haaksbergen,
gedaagden, verder afzonderlijk te noemen [gedaagde 1] , JBE en gezamenlijk [gedaagde 1] c.s. (mannelijk enkelvoud),
advocaten mrs. A.G. Smink en R. van Dijke te Zwolle.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 en 2,
de aanvullende producties 3 tot en met 8 van de zijde van BHE,
de producties 1 tot en met 15 van de zijde van [gedaagde 1] c.s.,
de mondelinge behandeling op 30 januari 2019,
de pleitnota’s van partijen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
BHE drijft een onderneming die zich bezighoudt met de aankoop van haarextensies en aanverwante producten en verkoop daarvan aan groothandels, kapsalons en particulieren. BHE is enig aandeelhouder van Beauty Hair Extensions GmbH (hierna: BHE Duitsland), welke onderneming soortgelijke activiteiten ontplooit.
2.2.
Mevrouw [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] welke vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder is van [Y] .
2.3.
[B] en [C] zijn getrouwd. [C] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 1] en [B] is enig aandeelhouder en bestuurder van JBE.
2.4.
Op 28 augustus 2014 heeft [gedaagde 1] c.s. een overeenkomst gesloten met [Y] tot verkoop van alle aandelen in BHE aan [Y] tegen betaling van € 2.280.543,-- (hierna: de koopovereenkomst). De Koopovereenkomst bevat - kort gezegd en voor zover van belang - een bepaling die betrekking heeft op garanties en verklaringen (artikel 7), een bepaling waarin een concurrentieverbod is opgenomen (artikel 10) en een bepaling ter zake zekerheid (artikel 12).
2.5.
Een deel van de koopsom van € 2.280.543,--, namelijk een bedrag van € 308.639,-- is niet betaald, maar omgezet in een achtergestelde lening (hierna ook: de overeenkomst van geldlening) aan [Y] . Deze overeenkomst van geldlening luidt – voor zover van belang – als volgt:
“(…)
Artikel 2 – Achterstelling rente en aflossing
(…)
2.4
De aflossing van de Hoofdsom dient uiterlijk binnen verloop van 4 (vier) jaar, te rekenen vanaf de Leveringsdatum, plaats te vinden (…)
(…)
Artikel 6 – Opeisbaarheid
6.1
De geldlening is van de zijde van Schuldeiser
[ [gedaagde 1] c.s., toevoeging van de voorzieningenrechter]
terstond geheel opeisbaar zonder waarschuwing of ingebrekestelling in de navolgende gevallen indien en zodra:
Schuldenaar
[ [Y] , toevoeging van de voorzieningenrechter]
of de Vennootschap
[BHE, toevoeging van de voorzieningenrechter]
(…)
-
haar activiteiten geheel of gedeeltelijk verkoopt, kwalificerende als een overgang van onderneming in de zin van art. 7:663 BW;
(…)
Artikel 7 – Zekerheid
Tot zekerheid voor de volledige nakoming van Schuldenaar van haar verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst zal een pandrecht tweede in rang na het pandrecht eerste in rang van de Bank (zonder stemrecht) ten gunste van Schuldeiser gevestigd worden op de door Schuldenaar gehouden aandelen in de Vennootschap (…)”
2.6.
In of omstreeks 2016 is tussen enerzijds [Y] en BHE en anderzijds [gedaagde 1] c.s., [B] en [C] een geschil ontstaan over - kort gezegd - al dan niet overtreding van het concurrentieverbod en of er al dan niet sprake is van een inbreuk op de garanties en verklaringen als bedoeld in artikel 7 van de koopovereenkomst. Bij (tussen)vonnis van
25 juli 2018 heeft rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (hierna: het tussenvonnis),
- kort gezegd - overwogen dat zij voorshands bewezen acht dat sprake is van handel in producten die concurreren met producten van BHE doordat [B] in de periode van
14 juli 2016 tot en met 26 augustus 2016 heeft gehandeld in producten van Hairtalk. De rechtbank heeft [gedaagde 1] c.s., [B] en [C] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Verder heeft de rechtbank overwogen dat zij van oordeel is dat in ieder geval de garanties en verklaringen onder artikel 7.2., de considerans van de Garanties en Verklaringen in samenhang met artikel 4.15 en artikel 10.10 zijn geschonden, dat [gedaagde 1] c.s.,  aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van deze schending, een en ander overeenkomstig wat partijen hebben afgesproken in artikel 7 van de koopovereenkomst en dat zij overweegt om voor de bepaling van de hoogte van de schade een deskundige te benoemen.
2.7.
Bij verzoekschrift van 20 december 2018 heeft [gedaagde 1] c.s. - kort gezegd - verzocht conservatoir beslag te mogen leggen ten laste van [Y] en BHE op alle roerende zaken, gelden, geldswaarden, materiële activa, waaronder de gehele bedrijfsinventaris en meubilair van BHE en handelsvoorraden van BHE, staande en gelegen aan de [adres 1]
en [adres 2] te Hengelo. Op 20 december 2018 om 13.20 uur heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Almelo, dit verlof, met uitzondering van de handelsvoorraden, verleend.
2.8.
Bij tweede verzoekschrift van 20 december 2018 heeft [gedaagde 1] c.s. - kort gezegd - verzocht conservatoir beslag te mogen leggen ten laste van [Y] en BHE op de handelsvoorraden van BHE, staande en gelegen aan de [adres 1] en
[adres 2] te Hengelo. Op 20 december 2018 om 17.45 uur heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Almelo, dit verlof, verleend.
2.9.
Op 21 december 2018 is ten laste van BHE beslag gelegd op diverse roerende zaken, waaronder de handelsvoorraden van BHE.
2.10.
Na de beslaglegging is er overleg geweest tussen (de advocaten van) partijen. Onder bepaalde voorwaarden is het voor BHE mogelijk om via de webshop handel te drijven dan wel leveranties te doen.
3
Het geschil
3.1.
BHE vordert – samengevat weergegeven – het ten laste van BHE gelegde conservatoire beslag op de aan BHE toebehorende roerende zaken op te heffen en [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze (na)kosten.
3.2.
[gedaagde 1] c.s. voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Inzet van dit kort geding is opheffing van de door [gedaagde 1] c.s. ten laste van BHE gelegde conservatoire beslagen. Een dergelijke voorziening is naar haar aard voldoende spoedeisend om in kort geding te kunnen worden beslist. Dat volgt reeds uit artikel 705 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), dat juist voor dit soort zaken een rechtsingang creëert bij de voorzieningenrechter. Het laat zich raden dat een onderneming als die van BHE er last van heeft als (onder meer) beslag wordt gelegd op haar handelsvoorraden. Voor zover [gedaagde 1] c.s. in dit kader een beroep doet op de door hem gestelde regeling die partijen (zouden) hebben getroffen nadat beslag is gelegd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat daaruit niet de conclusie kan worden getrokken dat het (spoedeisend) belang bij BHE ontbreekt, reeds omdat, zoals ook ter zitting is gebleken, de (inhoud van de) regeling onderwerp van discussie is tussen partijen. Het beroep van
c.s. op afwezigheid van spoedeisend belang wordt dan ook verworpen.
Beroep op overtreding van artikel 21 Rv
4.2.
BHE heeft in de dagvaarding benadrukt, en ook ter zitting toegelicht, dat zij meent dat [gedaagde 1] c.s. in de beslagrekesten artikel 21 Rv heeft geschonden. Volgens BHE worden in de beslagrekesten ongefundeerde en onjuiste stellingen geponeerd, wordt er met geen enkel woord gerept over de eerdergenoemde lopende procedure bij en het tussenvonnis van rechtbank Midden-Nederland en wordt door [gedaagde 1] c.s. ook ten onrechte gesteld dat hem geen verweren bekend zijn.
4.3.
[gedaagde 1] c.s. stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat het tussenvonnis niet relevant is voor de beslaglegging. In het tussenvonnis wordt niets vermeld over de opeisbare geldlening. De vordering van BHE en [Y] wordt betwist door [gedaagde 1] c.s. (en [B] en [C] ) en er is nog geen  onherroepelijke rechterlijke uitspraak, zodat van verrekening als bedoeld in artikel 12 van de koopovereenkomst geen sprake is. Dit betekent dat de gehele hoofdsom van de achtergestelde lening en de verschuldigde rente opeisbaar zijn.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. Artikel 21 Rv houdt in dat partijen verplicht zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Het ex-parte karakter van de beslagverlofprocedure brengt bovendien mee dat aan de zorg voor nakoming van artikel 21 Rv door de advocaat [NAAM], hoge eisen moeten worden gesteld. Indien artikel 21 Rv wordt geschonden kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.
4.5.
Met inachtneming van het vorenoverwogene en gelet op de voorgeschiedenis tussen partijen had [gedaagde 1] c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval de lopende procedure tussen enerzijds BHE en [Y] en anderzijds [gedaagde 1] c.s., [B] en
[C] en het in die procedure gewezen tussenvonnis alsmede de haar bekende verweren, waaronder het beroep op verrekening, dienen te vermelden in de beslagrekesten. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, gelet op het gevorderde door [Y] en BHE in de procedure bij de rechtbank Midden-Nederland, meer in het bijzonder de gevorderde  verklaring voor recht als verwoord onder punt 4 van overweging 3.1. in het tussenvonnis, voorshands niet kan worden geconcludeerd dat de achtergestelde lening geen onderwerp van geschil is in die procedure. De vraag of (een) bepaald(e) aspect(en) dan wel verweren relevant zijn dan wel kans van slagen hebben is ter beoordeling van de voorzieningenrechter.
4.6.
Door relevante informatie niet te vermelden in de beslagrekesten heeft
[gedaagde 1] c.s. in strijd gehandeld met artikel 21 Rv. Daarbij wordt in ogenschouw genomen dat het op grond van het vorenstaande aannemelijk is dat, indien de voorzieningenrechter bekend was geweest met alle relevante gegevens, hij partijen zou hebben gehoord alvorens (definitief) te beslissen op het verzoek tot het leggen van conservatoir beslag, te meer nu (onder meer) werd verzocht om beslag te laten leggen op de handelsvoorraad van BHE.
4.7.
Nu [gedaagde 1] c.s. artikel 21 Rv heeft geschonden, zal de voorzieningenrechter daaraan de gevolgtrekking verbinden die geraden voorkomt, zoals onder 4.17. nader vermeld.
Inhoudelijke beoordeling
4.8.
Op grond van het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv dient een conservatoir beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (zie het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 1996,
NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.
4.9.
De grondslag van de door [gedaagde 1] c.s. gepretendeerde vordering op grond waarvan  beslag is gelegd is - kort gezegd – onder meer onrechtmatig handelen door BHE en [Y] jegens [gedaagde 1] c.s.. [gedaagde 1] c.s. heeft daartoe gesteld dat hij heeft vernomen dat BHE per
1 januari 2019 is verkocht aan een derde partij. Daardoor wordt het verhaal van [gedaagde 1] c.s. op [Y] en BHE ernstig bemoeilijkt en dreigt verhaal zelfs onmogelijk te worden gemaakt. [gedaagde 1] c.s. heeft geen enkele grip op de juiste afwikkeling van zaken. Op zijn minst heeft het er de schijn van dat de verkoop van BHE geschiedt juist omdat de vordering van [gedaagde 1] c.s. van € 343.360,91 opeisbaar is om zodoende [gedaagde 1] c.s. te benadelen. [gedaagde 1] c.s. heeft namelijk wel een pandrecht op de aandelen in BHE, maar die aandelen zijn niets waard indien BHE wordt verkocht aan een derde partij. Het verkopen van de volledige onderneming zonder een liquidatiebesluit te nemen, de vennootschap te ontbinden en een vereffenaar te benoemen kwalificeert zich als een onrechtmatige daad die BHE en [Y] jegens [gedaagde 1] c.s. begaan.  [gedaagde 1] c.s. vreest dat als gevolg van voortdurend onrechtmatig handelen bestaande uit het leeghalen van het goedlopende bedrijf BHE, zonder daarbij acht te slaan op zijn belangen inmiddels het verhaal van de opeisbare schuld reeds onmogelijk is gemaakt. [gedaagde 1] c.s. heeft gegronde vrees dat [Y] en BHE vermogensbestanddelen aan het verhaal door [gedaagde 1] c.s. zullen onttrekken.
4.10.
BHE stelt - samengevat weergegeven - dat de vordering waarvoor beslag is gelegd, summierlijk getoetst, ondeugdelijk is. BHE is geen partij bij de geldleningsovereenkomst en zij heeft zich niet gecommitteerd tot betaling van de koopsom en ook niet tot aflossing van de achtergestelde lening. Net zo min heeft BHE zich verbonden om zekerheid aan te bieden of te doen stellen in verband met de verplichtingen van [Y] uit de koopovereenkomst of de geldleningsovereenkomst. Bovendien miskent [gedaagde 1] c.s. dat de aanspraken van hem uit hoofde van de achtergestelde lening gezien de in rechte gedane verrekeningsverklaring door [Y] niet langer bestaan. Daarmee is de verzekerde vordering teniet gegaan en het afhankelijke pandrecht vervallen. Het voornemen van BHE om de onderneming te verkopen is geen onrechtmatige daad. Een onverwachte beëindiging van de samenwerking met de Amerikaanse producent van Anastasia-producten heeft ook gevolgen voor [Y] en BHE. Daarom heeft BHE eind december 2018 besloten om de mogelijkheden van verkoop van haar onderneming te onderzoeken. In dit verband wordt gesproken met een partij die vooral geïnteresseerd is in het klantenbestand. De kandidaat-koper zou dan de handelsvoorraad van BHE overnemen tegen boekwaarde. Een aandelentransactie is niet besproken en lijkt ook geen optie gezien de schuldposities van BHE. Van BHE kan niet verwacht worden dat zij haar verkoopactiviteiten stand-alone voortzet. Uit artikel 6 van de geldleningsovereenkomst blijkt dat [gedaagde 1] c.s. en [Y] ten tijde van de aandelentransactie juist in een situatie zoals deze hebben voorzien. Op welke wijze een verkoopopbrengst wordt aangewend, is aan BHE en haar bestuur. Niet valt in te zien waarom [gedaagde 1] c.s. zich – met voorrang – op die opbrengst zou kunnen verhalen. Logischer is dat de opbrengst van een mogelijke verkoop eerst ten goede komt aan de verschillende crediteuren van BHE. BHE heeft zich niet schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad. Zij heeft geen activa willen onttrekken aan verhaal of haar onderneming proberen leeg te halen. BHE onderzocht alleen een verkoop van haar onderneming, omdat exploitatie niet rendabel bleek. Er is geen sprake van een concrete althans behoorlijke vrees voor verduistering die verlof op de handelsvoorraden mogelijk maakt.
4.11.
De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.
4.12.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat vast dat de achtergestelde lening op grond van het bepaalde in artikel 2.4. van de geldleningsovereenkomst opeisbaar is. Voorts is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat van verrekening van de (gestelde) vordering van [Y] en BHE jegens [gedaagde 1] c.s. (en [B] en [C] ) (nog) geen sprake is. Daargelaten dat deze vordering nog niet in rechte vaststaat is er van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak als bedoeld in
artikel 12 van de koopovereenkomst nog geen sprake.
4.13.
Tot zekerheid van de vordering van [gedaagde 1] c.s. is een tweede pandrecht gevestigd op de aandelen in BHE. BHE is partij bij de akte van verpanding. BHE is derhalve op de hoogte van het pandrecht en zij kent de inhoud van het pandrecht, althans behoort deze te kennen. BHE was partij bij de koopovereenkomst en uit dien hoofde kent zij de inhoud van de Koopovereenkomst, waarvan de geldleningsovereenkomst onderdeel uitmaakt
(bijlage 4). Uit het voorgaande vloeit voort dat BHE ook weet welke (mogelijke) consequenties verkoop van haar activiteiten heeft. Het laat zich aanzien dat dit, mede gelet op de door BHE geschetste omstandigheden, geen positieve invloed heeft op het pandrecht van [gedaagde 1] c.s. en dat dit recht als het ware wordt uitgehold dan wel verdampt. BHE stelt weliswaar dat de verkoop (nog) niet rond is, doch uit het verhandelde ter zitting blijkt genoegzaam dat BHE voornemens was (en is) om, buiten medeweten van [gedaagde 1] c.s., de gehele handelsvoorraad van BHE te verkopen. BHE stelt immers ook zelf dat door toedoen van [gedaagde 1] c.s. een geplande verkoop van de gehele voorraad van BHE - zijnde de activa transactie - in gevaar komt. In het licht van het vorenoverwogene bestaan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aanknopingspunten die maken dat het niet denkbeeldig is dat in een bodemprocedure zal worden geconcludeerd dat het handelen van BHE is te kwalificeren als onrechtmatig daad als bedoeld in artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. Ook de vrees voor verduistering van vermogensbestanddelen, is gelet op het vorenstaande, gerechtvaardigd.
4.14.
Hoewel het hier gaat om conservatoir beslag op (onder meer en met name) de handelsvoorraad van BHE en een dergelijke vorm van beslaglegging uit de aard der zaak al snel belastend is voor de beslagene, die daardoor immers wordt beperkt in zijn mogelijkheden om omzet en inkomsten te genereren, is de voorzieningenrechter, met inachtneming van het vorenoverwogene en ook na afweging van alle belangen, van oordeel dat er op dit moment op inhoudelijke gronden geen reden is om de vordering tot opheffing van het beslag toe te wijzen. Daarbij wordt in ogenschouw genomen dat BHE voornemens is om haar bedrijfsactiviteiten binnen afzienbare tijd te staken, althans te verkopen. De voorzieningenrechter acht het evenzeer van belang dat door BHE niet weersproken is dat de handelsvoorraden het enige beschikbare beslagobject is dat qua omvang voldoende groot is om de vordering van [gedaagde 1] c.s. te kunnen verhalen. BHE heeft ook geen andere vorm van zekerheid geboden. Bovendien is het voor BHE op dit moment, weliswaar onder bepaalde voorwaarden, op basis van met [gedaagde 1] c.s. gemaakte afspraken, wel mogelijk om handel te drijven dan wel leveranties te doen.
4.15.
Voor zekerheidstelling zoals door BHE is verzocht, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding.
4.16.
Het stellen van de voorwaarde dat binnen een bepaalde termijn de eis in de hoofdzaak moet worden ingesteld, is niet nodig, omdat de termijn voor het indienen van de hoofdzaak, die is verlengd, reeds op korte termijn verstrijkt.
Proceskosten
4.17.
Met inachtneming van het vorenstaande omtrent artikel 21 Rv komt het de voorzieningenrechter geraden voor om [gedaagde 1] c.s., ondanks dat het gevorderde door BHE zal worden afgewezen, te veroordelen in de proceskosten. De kosten aan de zijde van BHE worden begroot op € 720,83 aan verschotten en € 980,-- aan salaris van de advocaat. De wettelijke rente over de proceskosten zal op na te melden wijze worden toegewezen. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van BHE tot op heden begroot op € 1.700,83, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis,
5.2.
veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst af het meer over anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2019.(ib)
type:
coll: