ECLI:NL:RBAMS:2019:1930
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 6915228  CV EXPL 18-10814
vonnis van:  15 maart 2019
fno.:  515
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
[eiseres] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
nader te noemen: [eiseres] ,
gemachtigde: mr. M.C. Coops,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RODI MEDIA MIDDEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Almere,
gedaagde,
nader te noemen: Rodi Media,
gemachtigde: mr. K.O. Valentien.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
dagvaarding van 14 mei 2018, met producties;
antwoord, met producties;
instructievonnis;
repliek, met producties;
dupliek met producties;
akte uitlating producties van [eiseres] ;
dagbepaling vonnis.
Bij brief van 11 januari 2019 heeft de gemachtigde van [eiseres] een productie ingezonden met een opgave van de namens [eiseres] gemaakte kosten.
Namens Rodi Media heeft de gemachtigde bij brief van 14 januari 2019 hierop gereageerd.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.:
1.1.
[eiseres] heeft begin juli 2017 een foto gemaakt van een uitvoering van de musical The Bodyguard.
Foto verwijderd.
Op de foto is [naam 1] te zien.
1.2.
In een WhatsApp bericht heeft de moeder van [naam 1] , [naam 2] aan [eiseres] meegedeeld dat zij de foto van [eiseres] de mooiste vond en die graag voor hem op foto af wil drukken en heeft zij gevraagd om de foto naar haar e-mail adres te sturen.
1.3.
In reactie heeft [eiseres] aan de moeder van [naam 1] bij e-mail van 7 juli 2017 bericht, voor zover hier van belang:
“
Wat een mooi compliment dat u mijn foto het mooiste vindt! Bij deze de foto in de bijlage! Ik zou het wel erg leuk vinden om nog een keer bij een show te zijn, dus wellicht kunnen we via deze manier nog een keer regelen dat ik een keer 2 kaartjes krijg voor een show? Dan kan ik natuurlijk ook mijn camera meenemen en nog betere foto’s maken! Deze was nog “maar” met m’n telefoon gemaakt.”
1.4.
Bij e-mail van 7 juli 2017 heeft [naam 2] bericht dat zij een vraag van een plaatselijk krantje had gekregen voor een interview met [naam 1] en of het akkoord was dat de foto van [eiseres] erbij werd gestuurd. Verder meldt zij dat bij plaatsing van de foto de naam onder aan de foto wordt geplaatst.
1.5.
Op [datum] is bij een artikel over de musical The Bodyguard op de website van de huis aan huis-krant van Almere Deze Week de foto van [eiseres] geplaatst. Rodi Media is exploitant van deze website.
1.6.
Tevens is de foto geplaatst in de papieren editie van Almere Deze Week. Bij de foto staat vermeld dat de foto is aangeleverd, maar de naam van [eiseres] is niet vermeld.
1.7.
Op 16 oktober 2017 heeft [eiseres] zich tot de redactie van Almere Deze Week gewend en gevraagd om een vergoeding van € 852,00 voor het plaatsen van de foto.
1.8.
In reactie heeft Rodi Media voorgesteld om alsnog de naam van [eiseres] als bron te vermelden.
1.9.
Op 24 november 2017 heeft [eiseres] aan Rodi Media bericht, voor zover hier van belang:
“
Uw voorstel was om alsnog mijn naam bij de foto te plaatsen of eventueel weg te halen. Voor mij is dit natuurlijk mosterd na de maaltijd. U zou voor deze foto normaal ook een factuur toegestuurd hebben gekregen. Omdat ik er pas achteraf achter gekomen ben dat u mijn foto hebt gebruikt, heb ik gebruik gemaakt van de tarieven van Foto Anoniem. (..) Ik begrijp heel goed dat u € 852,00 een hoog bedrag vindt en wil u hierin ook tegemoet komen. Ik wil graag schikken door het bedrag te delen. Daarbij komt het bedrag uit op € 426,00. (..
)”
1.10.
Bij brief van de gemachtigde van [eiseres] van 12 december 2017 is Rodi Media aangeschreven tot betaling van € 1.650,60.
Vordering
2. [eiseres] vordert Rodi Media te gebieden om met onmiddellijke ingang ieder gebruik van de foto te staken en gestaakt te houden, op verbeurte van een dwangsom. Verder vordert [eiseres] veroordeling van Rodi Media tot betaling van € 841,25 aan schadevergoeding, vermeerderd met rente vanaf [datum] tot aan de voldoening. Ten slotte vordert [eiseres] veroordeling van Rodi Media tot betaling van de reële buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Bij akte van 11 januari 2019 zijn deze kosten door de gemachtigde van [eiseres] begroot op € 12.920,51. [eiseres] stelt daartoe, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang het volgende. [eiseres] is auteursrechthebbende op de foto en zij heeft het exclusieve recht om de foto te openbaren. Nu Rodi Media pas na herhaalde verzoeken van [eiseres] is overgegaan tot het verwijderen van de foto, heeft zij een belang bij een verbod als gevorderd, aldus [eiseres] . De schadevergoeding is gebaseerd op de tarievenlijst van de stichting FotoAnoniem.
Verweer
3. Rodi Media bestrijdt de vorderingen en voert daartoe het volgende aan, kort weergegeven. Allereerst betwist Rodi Media dat sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk, nu de foto geen oorspronkelijk karakter en geen persoonlijk stempel van de maker heeft. Daarnaast bestrijdt Rodi Media dat [eiseres] inkomsten is misgelopen. Nergens blijkt uit dat [eiseres] inkomsten genereerde door te werken als beroepsfotograaf en er een commercieel belang was gemoeid met de foto. De tarievenlijst van de stichting FotoAnoniem kan niet dienen als maatstaf voor de berekening en voor zover van die tarieven moet worden uitgegaan, is de berekening niet juist, aldus Rodi Media. Voor zover er al schade door [eiseres] is geleden, dan bedraagt deze volgens haarzelf € 60,00. Deze procedure had niet behoeven te worden ingesteld en voor een volledige proceskostenveroordeling is dan ook geen aanleiding aldus Rodi Media.
Beoordeling
4. De eerste vraag die in dit geding beantwoord moet worden of sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk. Naar vaste rechtspraak geldt dat, wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde wetenschap of kunst als bedoeld in artikel 1 in verbinding met artikel 10 Auteurswet (Aw) vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Deze eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus een voortbrengsel is van de menselijke geest.
5. Ook voor een foto geldt dat deze alleen dan kwalificeert als een werk in auteursrechtelijke zin indien de foto een intellectuele schepping van de auteur is die de persoonlijkheid van deze weerspiegelt hetgeen tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto. Als voorbeelden van die mogelijke creatieve keuzen bijvoorbeeld bij een portretfoto van een persoon, noemt het Europese Hof van Justitie in het Painer-arrest van 1 december 2011 (C-145/10, ECLI:EU:C:2011:798 punt 91) de mogelijkheid dat in de voorbereidend fase de auteur de enscenering, de pose van de te fotograferen persoon of de belichting kan kiezen; bij het nemen van de foto de camera-instelling, de invalshoek of de gecreëerde sfeer kan kiezen en bij het ontwikkelen ten slotte kan kiezen tussen diverse technieken, of in voorkomend geval software kan gebruiken. De drempel van bescherming voor een foto is derhalve niet anders dan die voor andere werken, niet lager, maar ook niet hoger. Elke bewust genomen foto houdt keuzes in ten aanzien van belichtingssnelheid, diafragma, scherpstelling, scherptediepte, afstand, lichtinval, kadrering, compositie, achtergrond en wat dies meer zij. De mate van artistieke waardering speelt daarbij geen rol. Ook waarmee de foto is gemaakt, een fototoestel, dan wel een mobiele telefoon, maakt voor de beoordeling niet uit.
6. Naar het oordeel van de kantonrechter is de foto een werk in vorenbedoelde zin. Daarbij is allereerst de situering van [naam 1] in het centrum met op de achtergrond de acteurs en de daarmee gepaard gaande houdingen het resultaat van een keuze van [eiseres] als de fotograaf. Ook het moment van de lichtinval, de spots van bovenaf en de rode lichten die uit de vloer oplichten brengen mee dat sprake is een keuze van de maker. Ten slotte zijn ook de drie hoofden op de voorgrond voor het podium als een originele creatieve compositie aan te merken.
7. Dat Rodi Media de foto van [eiseres] nog gebruikt, dan wel zal gebruiken, is in dit geding door [eiseres] niet nader toegelicht en ook overigens op geen enkele wijze naar voren gekomen, zodat dit deel van de vordering – bij  gebreke van een belang daarbij - wordt afgewezen.
8. Vervolgens komt de vraag aan de orde of [eiseres] aanspraak heeft op een schadevergoeding. Vooropgesteld wordt het volgende. Ook in het geval van schending van het auteursrecht, dient de schade die de auteur geleden heeft, te worden vastgesteld conform de gewone regels van de tiende afdeling van de eerste titel van Boek 6 BW. Voor de berekening van schade moet worden vergeleken de positie waarin [eiseres] thans verkeert en de situatie waarin zij zou verkeren zonder de publicatie van de foto. In dit geval moet derhalve beoordeeld worden in welke situatie [eiseres] zou verkeren als Rodi Media de foto niet gepubliceerd zou hebben. Indien deze schade niet nauwkeurig berekend kan worden, dient deze te worden geschat.
9. Dat [eiseres] in het geval Rodi Media de foto niet geplaatst had, de foto zou hebben verkocht aan een andere krant of ander medium is een stelling die door [eiseres] op geen enkele wijze nader is toegelicht. Uit de in dit geding naar voren gekomen feiten en omstandigheden wordt afgeleid dat [eiseres] de foto in eerste instantie voor een relatief geringe vergoeding (maximaal de waarde van twee kaartjes voor de volgende uitvoering) ter beschikking heeft gesteld aan [naam 2] , de moeder van [naam 1] . Dat [eiseres] ten tijde van het nemen van de foto de opzet heeft gehad om deze commercieel aan te bieden is al evenmin gebleken. [eiseres] geeft zelf aan dat zij deze met haar mobiel heeft genomen en uitsluitend naar aanleiding van een verzoek daartoe aan [naam 2] heeft verzonden, waarbij zij slechts om een tweetal kaartjes voor een volgende show heeft gevraagd. Bij de berekening van de schade geldt verder dat niet voldoende is gebleken dat [eiseres] als een professionele fotograaf kan worden aangemerkt. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de zijde van Rodi Media heeft [eiseres] onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen die haar stellingen op dit punt onderbouwen. Het overgelegde overzicht van Foto Anoniem biedt in de gegeven omstandigheden dan ook onvoldoende aanknopingspunten om tot een redelijke schadeberekening te komen.
10. De door [eiseres] in eerste instantie gevraagde vergoeding van € 426,00 die [eiseres] in het kader van een schikking bereid was te accepteren in de e-mail van 24 november 2017 doet naar het oordeel van de kantonrechter schattenderwijs afdoende recht aan de door [eiseres] geleden schade in verband met de plaatsing van de foto. Dit bedrag zal dan ook worden toegewezen. Voor het meerdere is onvoldoende aanleiding en daarvoor is door [eiseres] onvoldoende aangevoerd. De wettelijke rente is als onbestreden als na te melden toewijsbaar.
11. Er is nu beide partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, aanleiding de proceskosten tussen beide partijen aldus te compenseren dat iedere partij de eigen advocaatkosten draagt. De overige door [eiseres] gemaakte kosten, het griffierecht en de kosten van het dagvaardingsexploot dienen voor rekening van Rodi Media te komen.
12. In dit verband verdient nog aantekening dat de door de gemachtigde van [eiseres] ingediende berekening van de kosten tot een bedrag van € 12.920,51 – wat er ook zij van het tijdstip van indienen - naar het oordeel van de kantonrechter buitensporig is, terwijl ook de opgave van de gemachtigde van Rodi Media van respectievelijk € 3.917,38 en € 1.884,58 vermeerderd met kantoorkosten, als onevenredig is aan te merken. Het auteursrecht is ervoor bedoeld om aan auteurs van werken een gerechtvaardigde vergoeding te geven voor het vervaardigde werk. Het is er niet voor het op deze wijze opdrijven van een vergoeding voor de gemachtigden, wat ook niet in het belang van de auteursrechthebbende is. Dat een door [eiseres] met haar mobiel gemaakte foto tijdens een uitvoering, waarvan zij zelf meent dat een vergoeding van € 426,00 afdoende is, tot een zo hoge kostenpost leidt, is niet te rechtvaardigen. Gelet op de hoogte van de vordering, de complexiteit van de zaak en de aard van de werkzaamheden was een vergoeding overeenkomstig het kantonliquidatietarief gebaseerd op de hoogte van de vordering als redelijke en evenredige gerechtskosten overigens eerder op zijn plaats geweest.
BESLISSING
De kantonrechter:
veroordeelt Rodi Media tot betaling aan [eiseres] van € 426,00 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf [datum] tot aan de voldoening;
veroordeelt Rodi Media in de kosten van dit geding aan de zijde van [eiseres] begroot tot een bedrag van € 226,00 aan griffierecht en € 98,01 aan explootkosten en compenseert de proceskosten voor het overige dat iedere partij voor het overige de eigen kosten draagt;
veroordeelt Rodi Media in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 15,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Rodi Media niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Pennink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.