ECLI:NL:PHR:2019:82
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 18/01193
Zitting: 29 januari 2019
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het cassatieberoep
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 20 februari 2018 het jegens de verdachte gewezen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 29 december 2016 bevestigd. Het hof heeft de bewijsmotivering aangevuld en de kwalificatie van het onder 3 bewezen verklaarde verbeterd. De verdachte is wegens 1 primair “doodslag”, 2 primair “poging tot doodslag” en 3 “overtreding van artikel 8, vierde lid, juncto artikel 8, derde lid, onderdeel b van de Wegenverkeerswet 1994” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts is de verdachte veroordeeld tot een ontzegging van de bevoegdheid om motorrijtuigen te besturen voor de duur van tien jaar.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R. Wouters, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Feiten en achtergronden
3. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op zaterdag 23 juli 2016 vond omstreeks 03.30 uur ’s nachts een ongeval plaats te Noordgouwe, waarbij een bedrijfsauto en een motor betrokken waren. De bestuurster van de motor, [slachtoffer 1] , kwam bij dit ongeval om het leven. De passagier die achterop de motor zat, [slachtoffer 2] , raakte ernstig gewond. De verdachte heeft verklaard dat hij degene was die ten tijde van het ongeval als bestuurder in de bedrijfsauto reed. De rechtbank heeft in het door het hof bevestigde vonnis vastgesteld dat de verdachte die nacht in de bij het ongeval betrokken auto heeft gereden onder invloed van een zeer grote hoeveelheid alcohol en zonder rijbewijs voor categorie B en daarbij met een aanzienlijk snelheidsverschil achterop de motor is gereden. Van een overtreding van de maximumsnelheid door de verdachte is niet gebleken. Ook zijn geen vaststellingen gedaan ten aanzien van de snelheid waarmee de motor heeft gereden.
De cassatiemiddelen
4. De middelen zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op de dood van andere verkeersdeelnemers. Daarbij begrijp ik de middelen aldus, dat deze betrekking hebben op de onder 1 en 2 bewezen verklaarde feiten.
5. Het
eerste middel
behelst de klacht dat de bewezenverklaring onder 1 primair en 2 primair ten aanzien van het opzet onvoldoende met redenen is omkleed.  De steller van het middel voert daartoe aan dat de rechtbank haar oordeel dat bij de verdachte sprake was van voorwaardelijk opzet ten onrechte heeft gebaseerd op omstandigheden die zich hebben voorgedaan ruim voordat het ongeval heeft plaatsgevonden en niet op omstandigheden ten tijde van het ongeval. De vaststellingen dat de verdachte ’s nachts onder invloed van alcohol, na het krijgen van een waarschuwing en zonder geldig rijbewijs op een “80 kilometerweg” is gaan rijden, zijn volgens de steller van het middel onvoldoende om aan te nemen dat de gedragingen van de verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm kunnen worden aangemerkt als zo zeer gericht op een dodelijk ongeval dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte die aanmerkelijke kans daarop heeft aanvaard. Volgens hem is veeleer sprake van bewuste schuld.
6. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het hof niet in zijn beoordeling heeft betrokken dat de verdachte zelf ook levensgevaar heeft gelopen en het onwaarschijnlijk is dat hij de kans op het verlies van zijn eigen leven ook op de koop toe heeft genomen.
7. Beide middelen keren zich aldus tegen het bewijs van voorwaardelijk opzet. Voordat ik de middelen bespreek, zal ik de bewijsvoering weergeven.
De bewijsvoering
8. In het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank is bewezen verklaard dat de verdachte:
“1. op 23 juli 2016 te Noordgouwe, gemeente Schouwen-Duiveland, [slachtoffer 1] opzettelijk van het leven heeft beroofd, door (met dat opzet) die [slachtoffer 1] , bestuurster van een motorfiets, met een motorvoertuig (van achteren) met aanzienlijk snelheidsverschil aan te rijden, terwijl hij, verdachte, een ((zeer) grote) hoeveelheid alcoholhoudende drank had genuttigd en hij, verdachte, niet in het bezit was van een rijbewijs (categorie B);
2. op 23 juli 2016 te Noordgouwe, gemeente Schouwen-Duiveland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om [slachtoffer 2] opzettelijk van het leven te beroven, door (met dat opzet) die [slachtoffer 2] , mede-opzittende van een motorfiets, met een motorvoertuig (van achteren) met aanzienlijk snelheidsverschil aan te rijden, terwijl hij, verdachte, een ((zeer) grote) hoeveelheid alcoholhoudende drank had genuttigd en hij, verdachte, niet in het bezit was van een rijbewijs (categorie B) terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
3. op 23 juli 2016 te Noordgouwe, gemeente Schouwen-Duiveland, als bestuurder van een motorrijtuig (een bedrijfsauto kenteken [AA-00-AA] ) dit motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van verdachtes bloed bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder b van de Wegenverkeerswet 1994, 2,5 milligram alcohol per milliliter bloed bleek te zijn, terwijl voor het besturen van dat motorrijtuig een rijbewijs was vereist en verdachte dit motorrijtuig heeft bestuurd zonder rijbewijs.”
9. De rechtbank heeft onder de aanhef “De beoordeling van het bewijs” het volgende overwogen:
“4.1 Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan hetgeen aan hem is tenlastegelegd onder 1 primair, 2 primair en 3. Hij baseert zich daarbij op de bewijsmiddelen in het dossier. De officier van justitie concludeert tot vrijspraak ten aanzien van hetgeen onder 4 is tenlastegelegd.
4.2
Het standpunt van de verdediging
De verdediging is van mening dat de rechtbank niet tot een bewezenverklaring kan komen van de onder 1 en 2 primair tenlastegelegde doodslag en poging tot doodslag en voert daartoe aan dat geen sprake is, ook niet in voorwaardelijke zin, van opzet. Ten aanzien van het onder 1 en 2 subsidiair tenlastegelegde dient verdachte te worden vrijgesproken van de tenlastegelegde roekeloosheid. Het handelen van verdachte dient te worden gekwalificeerd als zeer onoplettend, onachtzaam en onvoorzichtig rijgedrag ex artikel 6 WVW. De verdediging refereert zich met betrekking tot de feiten 3 en 4 aan het oordeel van de rechtbank.
4.3
Het oordeel van de rechtbank
Op zaterdag 23 juli 2016 vond omstreeks 03.30 uur ’s nachts een ongeval plaats op de Kloosterweg te Noordgouwe, waarbij een bedrijfsauto met kenteken [AA-00-AA] en een motor betrokken waren. De bestuurster van de motor, [slachtoffer 1] , kwam bij dit ongeval om het leven. De passagier die achterop de motor zat, [slachtoffer 2] , raakte ernstig gewond.
Verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij degene was die ten tijde van het ongeval als bestuurder in de bedrijfsauto met voornoemd kenteken reed. Ook heeft hij verklaard bekend te zijn met de Kloosterweg en daar met enige regelmaat te rijden. Van het ongeval kan hij zich niets meer herinneren. Ook bij de politie heeft verdachte verklaard dat hij zich niets van het ongeval kon herinneren. Verder verklaarde hij zijn rijbewijs voor categorie B nooit te hebben aangevraagd en opgehaald. Uit de informatiesystemen van de politie kwam naar voren dat het rijbewijs van verdachte slechts was voorzien van de categorie AM.
Verdachte is na het ongeval naar de spoedeisende hulp gebracht. Bij opname in het ziekenhuis werd er in het bloed van verdachte een alcoholpromillage van 2,5 vastgesteld. Volgens de uitbater van café [B] in Zonnemaire heeft verdachte die avond daar aan de bar een paar biertjes gedronken. Hij is tussen 19.30 en 20.00 uur weggegaan, omdat hij naar een feest moest. Getuige [getuige 1] verklaarde dat verdachte vervolgens in café [A] in Zierikzee een stuk of vier flesjes pils heeft gedronken en ongeveer zes Bacardi Cola. Zij merkte dat verdachte dronken was aan zijn taal en het feit dat hij agressiever reageerde. Daarop heeft zij tegen hem gezegd dat hij niet naar huis moest rijden maar bij haar kon blijven slapen, omdat het niet verantwoord was. om naar huis te rijden. Verdachte reed vervolgens zelf weg. Ook getuige [getuige 3] verklaarde dat verdachte in café [A] al gewaarschuwd was om niet te gaan rijden, omdat hij te veel gedronken had. Hij had verdachte rond 20.30 uur die avond bij café [A] zien binnenkomen en die avond een stuk of zeven flessen bier zien drinken en later een stuk of zes Bacardi Cola, met een ruim bemeten aandeel Bacardi daarin. Verdachte zei dat hij in de auto zou blijven slapen. Gezien de hoeveelheid alcohol die verdachte had gedronken, was het volgens [getuige 3] niet verantwoord dat verdachte zou gaan rijden.
Naar aanleiding van het ongeval werd een onderzoek op de plaats van het ongeval uitgevoerd. Hieruit kwam naar voren dat de Kloosterweg op de plaats van het ongeval een recht wegverloop had. De weg verkeerde in normale staat van onderhoud en was niet beschadigd. Het weer was ter plaatse helder en droog. Ten aanzien van de toedracht van het ongeval is geconcludeerd dat de auto voorbij het kruispunt van de Kloosterweg met de St. Jooststraat met de voorzijde op de achterzijde van de motor is gebotst. Gelet op de aanzienlijke schade aan de achterzijde van de motor is er sprake geweest van een aanzienlijk snelheidsverschil tussen de beide voertuigen.
Tijdens het voertuigonderzoek bleek dat de achterlamp van de motor volledig was vernield. Bij onderzoek bleek wel dat de contactpunten van deze lamp bij het onder spanning zetten van het systeem met een externe stroombron direct stroomspanning leverden. Hieruit bleek dat de verlichting op het moment van de botsing was ingeschakeld. Of de betreffende lamp daadwerkelijk licht uitstraalde op het moment van het ongeval is niet vast te stellen. Getuige [getuige 2] heeft in dit kader verklaard dat het achterlicht van de motor van [slachtoffer 1] niet bleek te werken toen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] wilden vertrekken vanuit het verenigingsgebouw van de motorclub waar zij die avond waren. Ze zijn daarom samen op de motor van [slachtoffer 2] naar huis gereden. Hij heeft ze zien wegrijden en weet zeker dat het achterlicht van deze motor normaal functioneerde. Gelet op de verklaring van getuige [getuige 2] gaat de rechtbank er dan ook vanuit dat het achterlicht van de motor brandde op het moment dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] vertrokken van de club en dat dit op het moment van het ongeval nog steeds zo was.
Door een forensisch arts is vastgesteld dat [slachtoffer 1] niet op natuurlijke wijze is overleden als gevolg van een verkeersongeval. De waarnemingen zijn passend bij een schedelbasisfractuur. Bij [slachtoffer 2] bleek sprake te zijn van meerdere ernstige en uitgebreide letsels, verspreid over het lichaam, waarvoor een spoedopname en operatief ingrijpen noodzakelijk was. De letsels betroffen een botbreuk aan de schedel (schedelbasisfractuur) met daarbij bloedingen in en om de hersenen met een forse hersenkneuzing, botbreuken aan een nekwervel, een borstwervel en de rechterenkel, een gebroken rib en een forse kneuzing van de linker elleboog. Geconcludeerd werd dat sprake was van hersenletsel en meerdere botbreuken, die een operatie en een uitgebreide behandeling en revalidatie nodig maakten en waarbij de uiteindelijke genezing nog onbekend is.
De rechtbank stelt, gelet op het voorgaande, vast dat verdachte die nacht in de bij het ongeval betrokken auto heeft gereden onder invloed van een zeer grote hoeveelheid alcohol en zonder rijbewijs voor categorie B en daarbij met een aanzienlijk snelheidsverschil achterop de motor is gereden. Het dossier bevat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten om vast te kunnen stellen met welke snelheid verdachte heeft gereden, anders dan dat deze snelheid aanzienlijk hoger was dan die van de motor. Gelet op het voorgaande gaat de rechtbank er, bij gebreke van een verklaring van verdachte hieromtrent, vanuit dat verdachte de motor niet heeft gezien en dus ook zijn snelheid niet daarop heeft aangepast.
Is er sprake van doodslag en poging tot doodslag?
Aan de rechtbank ligt de vraag voor of er wettig en overtuigend bewijs is voor doodslag en poging tot doodslag, zoals primair onder 1 en 2 is tenlastegelegd. Daartoe is vereist dat er bij verdachte sprake is geweest van opzet op de dood van de slachtoffers.
De rechtbank stelt voorop dat niet is gebleken dat verdachte de intentie heeft gehad om [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] van het leven te beroven. Van opzet op de dood kan echter ook sprake zijn als men zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de slachtoffers komen te overlijden (voorwaardelijk opzet). Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.
Voor de vaststelling dat een verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan die aanmerkelijke kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.
Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.
Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet op doodslag zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. (Vgl. o.a. Hoge Raad 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003, 552)
Voor wat betreft zeer gevaarlijke gedragingen in het verkeer heeft de Hoge Raad in een eerder arrest overwogen dat deze onder omstandigheden doodslag kunnen opleveren, met dien verstande dat in een geval waarin de gebezigde bewijsmiddelen nopen tot de gevolgtrekking dat de verdachte door zijn handelwijze ook zelf aanmerkelijk levensgevaar heeft gelopen, de rechter in zijn oordeel dient te betrekken dat - behoudens aanwijzingen voor het tegendeel - naar ervaringsregels niet waarschijnlijk is dat de verdachte de aanmerkelijke kans dat (bijvoorbeeld) een frontale botsing met een auto zal plaatsvinden, en hij als gevolg van zijn gedraging zelf het leven zal verliezen, eveneens op de koop toe neemt. (Vgl. Hoge Raad 15 oktober 1996, NJ 1997, 199; Hoge Raad 5 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1668, NJ 2006, 663)
Uit voormelde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte op 23 juli 2016 ‘s nachts onder invloed van een zeer grote hoeveelheid alcohol en zonder over een rijbewijs voor categorie B te beschikken, is gaan rijden en daarbij met aanzienlijk snelheidsverschil achterop een motor is gereden.
Het is een feit van algemene bekendheid dat door een overmatig gebruik van alcohol het reactievermogen afneemt, de waarneming slechter wordt en het moeilijker wordt om recht te blijven rijden. Het risico op een ongeval neemt aanzienlijk toe. Gelet op de soort weg waarop verdachte reed (een 80 kilometer weg), in aanmerking genomen dat verdachte ’s nachts reed en ook uitgaande van een situatie waarin verdachte zich aan de maximumsnelheid heeft gehouden, neemt voorts het risico toe dat een dergelijk ongeval een dodelijke afloop kent. Daarbij is een eenzijdig ongeval waarbij de bestuurder zelf gewond raakt of komt te overlijden ook zeer wel mogelijk. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het rijgedrag van verdachte een aanmerkelijke kans op het overlijden van zichzelf en medeweggebruikers oplevert.
De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of door verdachte deze kans ten tijde van de gedraging bewust is aanvaard (op de koop toe is genomen).
De rechtbank heeft uit de verklaringen van verdachte, zowel bij de politie als ter terechtzitting, slechts een zeer beperkt beeld kunnen krijgen van hetgeen in verdachte is omgegaan ten tijde van de hem verweten gedraging. De rechtbank zal zich dan ook voornamelijk moeten verlaten op de uiterlijke verschijningsvormen van die gedraging en de omstandigheden waaronder die heeft plaatsgevonden. In dat verband kent de rechtbank betekenis toe aan hetgeen zich heeft afgespeeld voordat verdachte na het verlaten van café [A] in Zierikzee in de auto stapte en de getuigenverklaringen van [getuige 1] en [getuige 3] hieromtrent. Hieruit blijkt dat verdachte is gewaarschuwd om niet te gaan rijden en erop is gewezen dat het niet verantwoord was om naar huis te rijden, gelet op de door hem genuttigde hoeveelheden alcohol. De waarschuwing werd gegeven in combinatie met het aanbod om bij [getuige 1] te blijven slapen. In dat kader merkt de rechtbank ook op dat verdachte, zoals blijkt uit de justitiële documentatie, al drie keer door de politierechter is veroordeeld voor het rijden onder invloed. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard bij al deze zittingen, waarvan het de rechtbank ambtshalve bekend is dat bij die gelegenheid de gevaren van het rijden onder invloed en de mogelijke onomkeerbare gevolgen daarvan steeds indringend aan een verdachte worden voorgehouden, aanwezig te zijn geweest. Door de politierechter zijn onder andere langdurige onvoorwaardelijke rijontzeggingen opgelegd. Ondanks al deze waarschuwingen, waaronder heel gericht en concreet die van getuige [getuige 1] vlak voorafgaand aan het vertrek van verdachte uit café [A] , is verdachte toch weer met een zeer grote hoeveelheid alcohol op in de auto gestapt, terwijl het donker was en verdachte nog een aanzienlijke afstand moest rijden over onder andere een provinciale weg waar de maximumsnelheid 80 kilometer per uur is.
Uit het handelen van verdachte kan niet anders volgen dan dat hij zich niet heeft bekommerd om de mogelijke gevolgen daarvan voor zichzelf en andere verkeersdeelnemers. Verdachte had, voordat hij ging rijden, dermate veel alcohol gedronken dat hij niet meer in staat moest worden geacht zijn auto naar behoren te besturen en hij heeft zich aldus willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zijn handelen de dood van een andere verkeersdeelnemer tot gevolg zou kunnen hebben. Een dergelijk gevolg heeft verdachte op de koop toe genomen.
De conclusie van het voorgaande is dat verdachte met zijn handelen opzet in de hiervoor vermelde zin heeft gehad op de dood van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] . De rechtbank acht de aan verdachte onder 1 primair tenlastegelegde doodslag en onder 2 primair tenlastegelegde poging tot doodslag wettig en overtuigend bewezen. Voorts acht de rechtbank ook hetgeen onder 3 is tenlastegelegd - te weten rijden onder invloed van alcohol - wettig en overtuigend bewezen.”
10. Het hof heeft in de bestreden uitspraak het vonnis van de rechtbank bevestigd en onder de aanhef “Bijzondere overweging omtrent het bewijs” de bewijsmotivering van de rechtbank als volgt aangevuld:
“Het hof verenigt zich met de bewijsmiddelen die de eerste rechter in het beroepen vonnis heeft opgenomen en legt deze ten grondslag aan zijn beslissing.
(…)
Gelijkwaardigheid van de bij het ongeval betrokken voertuigen
Ten aanzien van het verweer van de raadsman met betrekking tot de gelijkwaardigheid van de bij het ongeval betrokken voertuigen en de betekenis daarvan voor het voor doodslag vereiste voorwaardelijke opzet, overweegt het hof dat gelet op de feiten en omstandigheden zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld, het opzet van verdachte is gelegen in het handelen van verdachte voorafgaand aan de fatale botsing tussen de bedrijfsauto van verdachte en de motor met daarop de slachtoffers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] . Alhoewel de vraag of een motorrijder moet worden aangemerkt als een zwakkere verkeersdeelnemer in het licht van voorgaande geen verdere bespreking behoeft, merkt het hof ten overvloede op dat, anders dan de raadsman heeft gesteld, een motorrijder wel degelijk bestempeld kan worden als een ‘zwakkere’ verkeersdeelnemer in die zin dat bestuurders van een dergelijk voertuig vanwege de kleinere massa en de beperktere veiligheidsvoorzieningen kwetsbaarder zijn bij verkeersongelukken dan de bestuurders van auto’s.”
11. De rechtbank heeft in de bevestigde uitspraak overwogen dat niet is gebleken dat de verdachte de intentie heeft gehad om [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] van het leven te beroven. Daarmee heeft de rechtbank kennelijk tot uitdrukking gebracht dat in haar visie geen sprake is van onvoorwaardelijk opzet. In het vervolg van deze conclusie zal de aandacht daarom uitgaan naar het voorwaardelijk opzet.
Aan de bespreking van de middelen voorafgaande beschouwingen
12. Aan de rechtspraak van de Hoge Raad kunnen de volgende vooropstellingen worden ontleend. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan zodanige kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.
13. Ook in geval van zeer gevaarzettende gedragingen in het verkeer kan onder omstandigheden worden aangenomen dat de bestuurder de slachtoffers van dat ongeval opzettelijk van het leven heeft beroofd.
Het geval waarin een bestuurder een andere verkeersdeelnemer opzettelijk van het leven berooft, kan zich in verschillende varianten voordoen. De gradatie van opzet kan daarbij ook verschillen. Ik noem de volgende verschijningsvormen.
14. Ten eerste kan de bestuurder het oogmerk van levensberoving hebben. Te denken valt aan de situatie waarin de bestuurder doelbewust inrijdt op een agent op wie hij het heeft gemunt met als doel om de agent van het leven te beroven. In een dergelijk geval gebruikt de bestuurder zijn voertuig als wapen, als instrument van zijn gewelddadige handeling. Het geval kan zich ook voordoen dat de verdachte zijn voertuig als instrument gebruikt om te proberen zichzelf van het leven te beroven. Hij zet dan zijn voertuig als het ware als wapen tegen zichzelf in. Bij deze gewelddadige handeling kan hij andere slachtoffers maken. Ook dan kan onder omstandigheden sprake zijn van opzet op de levensberoving van de ander. Dat opzet kan in dat verband verschillende gradaties kennen. Ik geef drie voorbeelden. In de eerste situatie ziet de bestuurder geen uitweg voor zijn relatieproblemen. Hij rijdt met volle snelheid met zijn vriendin naast zich tegen een muur aan om samen uit het leven te stappen. In dat geval is het opzet van de bestuurder mede gericht op de levensberoving van de ander. In de tweede situatie heeft het oogmerk van de bestuurder uitsluitend betrekking op suïcide, maar kan onder omstandigheden sprake zijn van opzet ten aanzien van de levensberoving van de ander, die bij hem in de auto zit en die slachtoffer wordt van het gebruik van het voertuig door de bestuurder als wapen tegen zichzelf. In geval de dood van de ander met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is te verwachten, valt die variant te scharen onder onvoorwaardelijk opzet. Ook is denkbaar dat de bestuurder zichzelf van het leven wil beroven en door de wijze waarin hij daaraan invulling geeft bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat ook een ander om het leven zal komen. In een dergelijk geval kan worden aangenomen dat de verdachte zich aan de aanmerkelijke kans dat andere verkeersdeelnemers door zijn gedraging het leven zullen verliezen willens en wetens heeft blootgesteld, met dien verstande dat hij — in plaats van erop te rekenen dat één en ander wel goed zal aflopen — de aanmerkelijke kans dat anderen door zijn gedrag het leven zullen laten desbewust heeft aanvaard en op de koop toe heeft genomen.
15.  In de genoemde gevallen is de handeling van de bestuurder doelgericht, te weten  gericht op de dood van zichzelf en/of van een ander. In deze gevallen doet zich de situatie voor waarin een auto als wapen wordt gebruikt.  Denkbaar is ook dat van een dergelijke doelgerichtheid geen sprake is, maar dat de bestuurder door zijn wijze van rijden de aanmerkelijke kans dat anderen door zijn gedrag het leven zullen laten bewust heeft aanvaard. In een geval waarin de gebezigde bewijsmiddelen nopen tot de gevolgtrekking dat de verdachte door zijn handelwijze ook zelf aanmerkelijk levensgevaar heeft gelopen, dient de rechter in zijn oordeel te betrekken dat - behoudens aanwijzingen voor het tegendeel - naar ervaringsregels niet waarschijnlijk is dat de verdachte de aanmerkelijke kans dat een botsing met dodelijk gevolg zal plaatsvinden en ook de verdachte zelf als gevolg van zijn gedraging het leven zal verliezen, eveneens op de koop toe neemt. Dat volgt uit het zogenoemde Porsche-arrest.
16. De aanvaarding van de aanmerkelijke kans kan in voorkomende gevallen worden gestoeld op verklaringen van de verdachte. In veel gevallen kan de rechter evenwel niet terugvallen op verklaringen waarin de verdachte inzicht geeft in wat er in hem omging ten tijde van zijn gedrag. Daarom heeft de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging in het bewijs van voorwaardelijk opzet aan belang gewonnen. Het bewijs van opzet wordt in die benadering ingevuld aan de hand van de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden, waarbij ook algemene ervaringsregels een rol kunnen spelen. Daardoor is het aspect van de ‘wilsrichting', in de psychologische betekenis van dat woord, meer naar de achtergrond gedrongen. De nadruk is verschoven naar uiterlijk waarneembare factoren, waaraan gevolgtrekkingen worden verbonden ten aanzien van de vaststelling van opzet.
Dat is bij de beoordeling of de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat een botsing met dodelijk gevolg zal plaatsvinden niet anders. De aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht zijn bij de beoordeling van belang. Daarbij valt met name te denken aan het rijgedrag in combinatie met de verkeerssituatie.
17. Voor de beoordeling van de voorliggende zaak verdient het moment waarop het oordeel over voorwaardelijk opzet betrekking heeft de aandacht. Het hof heeft overwogen dat het opzet van de verdachte is gelegen in het handelen van de verdachte voorafgaand aan de fatale botsing tussen de bedrijfsauto van de verdachte en de motor met daarop de beide slachtoffers. Daarmee heeft het hof het opzet van de verdachte uitdrukkelijk vastgesteld op een eerder moment dan het moment waarop de fatale botsing plaatsvond.
18. Van Dijk heeft de situatie waarin het opzet van een verdachte op een eerder tijdstip wordt vastgesteld dan de ‘actus reus’ – het moment waarop de handelingen van de verdachte plaatsvinden die onder de objectieve bestanddelen van een delictsomschrijving kunnen worden gebracht – treffend aangeduid met de term ‘anterieur opzet’.
De vraag rijst of in gevallen waarin de verdachte dermate veel alcohol of andere intoxicerende of narcotische stoffen tot zich neemt dat hij niet meer op een verantwoorde manier aan het verkeer kan deelnemen, terwijl hij toch aan het verkeer gaat deelnemen, gezegd kan worden dat hij daarmee bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat hij een ongeval met dodelijke afloop veroorzaakt. Van Dijk merkt op dat anterieur opzet geen algemeen geaccepteerde dogmatische constructie betreft.
19. Als ik het goed zie, is de constructie van anterieur opzet in de jurisprudentie van de Hoge Raad niet als zodanig aanvaard. Evenmin is deze expliciet van de hand gewezen. De vraag naar de aanvaardbaarheid van de constructie van anterieur opzet als zodanig is vooralsnog niet in algemene zin door de Hoge Raad beantwoord, ook niet in verkeerszaken.
Een verklaring daarvoor lijkt mij te zijn dat in de regel feitelijke vaststellingen kunnen worden gedaan ten aanzien van de wijze van rijden van degene die voorafgaand aan het rijden vrijwillig middelen heeft ingenomen die de rijvaardigheid negatief beïnvloeden. De nadruk bij het aannemen van opzet ligt dan niet op het middelengebruik, maar op het daaropvolgende rijgedrag, dat vermoedelijk is beïnvloed door het middelengebruik. Daarbij ligt het accent op uiterlijk waarneembare factoren, waaraan gevolgtrekkingen worden verbonden ten aanzien van de vaststelling van opzet.
20. Illustratief is de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9360,
NJ
2004,323. Ten laste van de verdachte was doodslag bewezen verklaard. In deze zaak had de verdachte in zijn auto, een zware terreinwagen, gereden nadat hij in de loop van de middag en de avond ongeveer veertig glazen bier had gedronken.  Het hof stelde vast dat de verdachte op zeer gevaarzettende wijze had gereden.  Met onverminderde snelheid had hij het slachtoffer, dat deel uitmaakte van een groepje van drie fietsers, doodgereden. Het hof overwoog in een nadere bewijsoverweging ten aanzien van het voorwaardelijk opzet van de verdachte op de dood van het slachtoffer het volgende:
“Verdachte had voorafgaand aan de aanrijding van het slachtoffer dermate veel alcoholhoudende drank gedronken, dat hij absoluut niet meer in staat moest worden geacht zijn auto redelijkerwijs te besturen. Verdachte heeft zichzelf in deze staat van onbekwaamheid gebracht door gedurende de middag en avond voorafgaand aan het ongeval een zeer grote hoeveelheid alcoholhoudende drank te nuttigen.
Verdachte reed ten tijde van de aanrijding met een te hoge, althans aanzienlijke snelheid. Verdachte reed bovendien op zeer gevaarzettende wijze, waarbij hij kort vóór de fatale aanrijding ook andere verkeersdeelnemers in reëel gevaar had gebracht. Verdachte is met onverminderde snelheid op het fietsende slachtoffer ingereden, zodat moet worden aangenomen dat hij het slachtoffer in het geheel niet heeft gezien.
Het gaat hier om een gewelddadige confrontatie van een "sterke" verkeersdeelnemer, te weten de verdachte rijdend in zijn zware bedrijfsauto van meer dan tweeduizend kilogram, met een "zwakke" verkeersdeelnemer, te weten het fietsende slachtoffer. In deze situatie kan niet gezegd worden dat verdachte door zijn handelen (tevens) willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat ook hijzelf als gevolg van de aanrijding met de fietser het leven zou laten.
Blijkens het onderzoek ter terechtzitting wist de verdachte op 23 september 2002 op grond van zijn eerdere ervaringen welk effect alcohol op zijn lichaam en geest had. Verdachte had reeds tweemaal eerder onder invloed van alcohol een ernstig verkeersongeval veroorzaakt. Blijkens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep - onder meer uit het de verdachte betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 30 mei 2003 - had de verdachte voorafgaand aan het ongeval reeds tweemaal een transactie betaald en was hij reeds driemaal veroordeeld terzake het besturen van een personenauto onder invloed van alcohol.
Het hof leidt uit het vorengaande af dat het de verdachte kennelijk om het even is geweest of hij op de bewuste avond van 23 september 2002, rijdend in zijn auto op de openbare weg te Sint Michielsgestel, zwakke verkeersdeelnemers, zoals [het slachtoffer], zou aanrijden. Een dergelijk gevolg heeft verdachte kennelijk op de koop toe genomen.
Op grond van het vorengaande is het hof van oordeel dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij - door op voren- omschreven wijze te handelen - de dood van het slachtoffer zou veroorzaken. Mitsdien acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte opzettelijk [het slachtoffer] van het leven heeft beroofd zoals in de bewezenverklaring is omschreven."
21. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof in stand en overwoog daartoe het volgende:
“Het middel richt zich in het bijzonder tegen de overweging van het Hof dat "niet gezegd kan worden dat de verdachte door zijn handelen (tevens) willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat ook hijzelf als gevolg van de aanrijding met de fietser het leven zou laten". De juistheid van die overweging kan evenwel in het midden blijven omdat de overige gronden waarop het Hof het bewijs van het opzet heeft doen steunen - tegen de achtergrond van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen - zelfstandig zijn oordeel dragen dat dat opzet voorwaardelijk was gericht op de dood van het slachtoffer. De in die overige gronden besloten liggende gedachtegang van het Hof komt op het volgende neer.
Uit de wijze van rijden van de verdachte met zijn zware terreinauto kan bezwaarlijk anders volgen dan dat hij zich niet heeft bekommerd om de mogelijke gevolgen daarvan voor andere verkeersdeelnemers, meer in het bijzonder zwakkere weggebruikers, zoals fietsers. Dat vindt bevestiging in de omstandigheid dat de verdachte, voordat hij ging rijden, dermate veel alcohol had gedronken dat hij absoluut niet meer in staat moest worden geacht zijn auto naar behoren te besturen. De verdachte heeft zich aldus door zijn wijze van rijden willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zijn handelen de dood van het slachtoffer tot gevolg zou hebben. Die gedachtegang geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij evenmin onbegrijpelijk is.”
22. Uit de citaten blijkt een verschil in benadering tussen het hof en de Hoge Raad. Het hof kent bij het bewijs van het opzet zwaar gewicht toe aan de omstandigheden dat de verdachte voordat hij ging rijden dermate veel alcoholhoudende drank had gedronken dat hij niet meer tot (verantwoord) rijden in staat was en dat hij op grond van zijn eerdere ervaringen wist welk effect alcohol op zijn lichaam en geest had.  Daarnaast neemt het hof de zeer gevaarzettende wijze waarop de verdachte reed in aanmerking. De Hoge Raad ‘vertaalt’ de overwegingen aldus, dat deze volgorde wordt omgekeerd. Daarbij komt de wijze van rijden door de verdachte met zijn zware terreinauto centraal te staan. Uit die wijze van rijden volgt in de vertaalslag dat de verdachte zich niet heeft bekommerd om de mogelijke gevolgen daarvan voor andere verkeersdeelnemers, meer in het bijzonder zwakkere weggebruikers, zoals fietsers.
Dat vindt bevestiging in de omstandigheid dat de verdachte, voordat hij ging rijden, dermate veel alcohol had gedronken dat hij absoluut niet meer in staat moest worden geacht zijn auto naar behoren te besturen.
23. Deze vertaalslag lijkt mij niet zonder betekenis. Die sluit aan bij een benadering waarin bij verkeerszaken de uiterlijke verschijningsvorm van het verkeersgedrag en wat daaruit naar algemene ervaringsregels is af te leiden maatgevend zijn.
Indien de verklaringen van de verdachte en eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven in wat ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, zal de beoordeling of de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het desbetreffende gevolg intreedt, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang.
De verdachte had in de genoemde zaak met zijn zware terreinauto met een snelheid die door getuigen werd geschat op 100 kilometer per uur door een dorp gereden, over de middenstreep van de weg, op dusdanige wijze dat voetgangers opzij moesten springen om het vege lijf te redden, terwijl zich ten tijde van de gedraging op de rijbaan en op het trottoir enkele tientallen mensen bevonden. Het hof kon oordelen dat door die wijze van rijden de aanmerkelijke kans bestond dat de verdachte het fietsende slachtoffer met dodelijk gevolg zou aanrijden en dat zulks de verdachte zodanig onverschillig liet, dat hij moet worden geacht die aanmerkelijke kans bewust te hebben aanvaard. Het overmatige alcoholgebruik kan daarbij als bevestiging worden gezien, maar draagt het bewijs van opzet als zodanig niet.
24. In een andere benadering ontstaan verschillende complicaties. In de eerste plaats rijst de vraag onder welke omstandigheden de inname van alcoholhoudende drank als zodanig een aanmerkelijke kans doet ontstaan op een verkeersongeval als in de onderhavige zaak, met de dood van een andere verkeersdeelnemer als gevolg. De Hoge Raad hanteert voor de beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept de volgende uitgangspunten.
Die beoordeling is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Onder 'de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans' dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid. Met de de maatstaf van de aanmerkelijke kans is geen wezenlijk andere of grotere mate van waarschijnlijkheid tot uitdrukking gebracht dan met de in oudere rechtspraak gebruikte formulering "de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans".
De Hoge Raad kan geen algemene regels geven over de exacte grootte van de kans die in het algemeen of voor een bepaald type delict minimaal vereist zou zijn, laat staan deze kans in een percentage uitdrukken.
25. Van Dijk betoogt onder verwijzing naar de uitkomsten van empirisch onderzoek dat de relatieve kans op een ongeval bij een bloedalcoholgehalte van 2,5 promille aanzienlijk hoger is dan zonder die inname, maar dat het innemen van teveel alcohol als zodanig nog niet de aanmerkelijke kans op het veroorzaken van een dodelijk ongeval bewerkstelligt, zelfs niet als daarbij risicoverhogende factoren in aanmerking worden genomen. Het absolute risico per gereden kilometer dat de bestuurder de dood van een ander veroorzaakt, is bij een promillage van 2,5 en hoger volgens zijn informatie 1 op 3,3 miljoen.
Van Dijk gaat ten aanzien van het begrip ‘aanmerkelijke kans’ uit van een ondergrens van 10 procent en stelt op basis van zijn bronnen dat deze ondergrens door intoxicatie bij lange na niet wordt gehaald. De vraag rijst of Van Dijk de lat op de juiste hoogte legt door te werken met percentages. Het gaat in de rechtspraak van de Hoge Raad immers om de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid, terwijl de Hoge Raad daarbij geen heil ziet in het vaststellen van percentages. De uitvoerig onderbouwde bevindingen van Van Dijk maken wel eens te meer duidelijk dat bij de beoordeling of sprake is van een aanmerkelijke kans op een ongeval met dodelijke afloop van de ander niet kan worden volstaan met algemene noties ten aanzien van de invloed van intoxicatie op het rijgedrag, maar dat daarbij ook de (andere) concrete omstandigheden van het geval dienen te worden betrokken, in het bijzonder de aard van het rijgedrag en de omstandigheden waaronder de gedragingen plaatsvonden. Zo zijn voor het inschatten de kans op een ongeval talloze andere relevante factoren aan te wijzen, zoals de snelheid waarmee wordt gereden, de overige rijstijl, de af te leggen afstand, de aard van de route, de weersomstandigheden en het zicht, hoeveel andere weggebruikers er zijn en in hoeverre fietsers en voetgangers van dezelfde weg gebruik maken.
26. Het komt mij voor dat de tweede complicatie die zich bij het oordeel over opzet voordoet een hogere drempel vormt voor het aannemen van voorwaardelijk opzet. Daarbij gaat het om de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die naar het oordeel van de rechter ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest.
Ook in dit verband is informatie over het rijgedrag van belang. Heeft de bestuurder de onder invloed van alcohol verminderde rijvaardigheid proberen te compenseren door extra voorzichtig te rijden of heeft hij juist op zeer gevaarzettende wijze gereden? Heeft de alcohol eraan bijgedragen dat hij de kans op een ongeval lager inschat dan hij in nuchtere toestand zou hebben gedaan?
Deze vragen zijn relevant voor de beoordeling of de verdachte de aanmerkelijke kans op een dodelijk ongeval heeft aanvaard.
27. In dit verband valt te wijzen op een verschil tussen het aannemen van verwijtbaarheid door het innemen van middelen die het functioneren en oordeelsvermogen van de gebruiker kunnen beïnvloeden en het aannemen van voorwaardelijk opzet (mede) op grond van de inname van middelen. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad die betrekking heeft op de strafbaarheid ter zake van feiten gepleegd onder invloed van alcohol of drugs kan worden opgemaakt dat deze feiten de verdachte kunnen worden toegerekend indien de verdachte vrijwillig en bewust geestverruimende middelen heeft gebruikt. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat de inname van geestverruimende middelen het functioneren en oordeelsvermogen van de gebruiker zodanig kunnen beïnvloeden dat daaruit riskant gedrag zou kunnen ontstaan. Indien er een causaal verband bestaat tussen een bij de verdachte aanwezige stoornis en het door hem gepleegde delict, maar de verdachte die stoornis zelf verwijtbaar en vrijwillig bij zichzelf heeft doen ontstaan, zal bijvoorbeeld een beroep op art. 39 Sr wegens culpa in causa niet slagen. Daarbij wordt het beoordelingsmoment naar voren geschoven; niet alleen de handeling zelf maar ook hetgeen daarvoor heeft plaatsgevonden, wordt bij de beoordeling of sprake is van culpa in causa betrokken. De verdachte hoeft het ontstaan van de stoornis – in dit geval de psychose – en de als gevolg daarvan gepleegde strafbare feiten niet te hebben voorzien of (welbewust) te hebben aanvaard om een beroep op ontoerekenbaarheid te kunnen passeren op grond van culpa in causa. Deze rechtspraak is evenwel niet op dezelfde wijze toe te passen op het oordeel over voorwaardelijk opzet. Bij culpa (in causa) gaat het in dit verband om een normatieve toetsing; de verontschuldigbaarheid staat centraal. Bij de beoordeling of sprake is van voorwaardelijk opzet gaat het om de – in wezen feitelijke – vraag of sprake is geweest van de aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat een bepaald gevolg zal intreden.
28. Ook in ander verband vraagt de verhouding tussen opzet en culpa de aandacht. De Hoge Raad heeft de lat voor het bewijs van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende schuldvorm, zeer hoog gelegd. De Hoge Raad heeft daarbij tot uitgangspunt genomen dat roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel, moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. De vraag of in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994 vergt een beoordeling van de specifieke omstandigheden van dat geval. Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, zal de rechter zodanige feiten en omstandigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn.
Voor verkeerszaken geldt daarbij dat er méér moet zijn dan de in art. 175, derde lid, WVW 1994 genoemde, zelfstandig al tot verhoging van het wettelijk strafmaximum leidende gedragingen.
Daarbij gaat het om (kort gezegd) onder invloed rijden, veel te hard rijden, bumperkleven, geen voorrang verlenen of gevaarlijk inhalen. Voor het oordeel dat sprake was van roekeloosheid was bijvoorbeeld niet voldoende het onder invloed van alcohol te hard rijden terwijl de verdachte onvoldoende ervaring met het type auto had.
In de uitspraken waarin de Hoge Raad het oordeel van het hof dat sprake was van roekeloosheid vernietigde, wordt wel steeds benadrukt dat de bewijsmotivering toereikend zou zijn geweest voor de subsidiair ten laste gelegde ‘gewone schuld’, al dan niet met de strafverzwaring van art. 175, derde lid, WVW 1994.
29. In de literatuur is erop gewezen dat uit de tot op heden gewezen rechtspraak vooral het uitzonderlijke karakter van roekeloosheid spreekt.
De Hullu merkt daarbij op dat de Hoge Raad in veel – zeer ernstig ogende – gevallen veroordelende arresten heeft vernietigd, terwijl slechts in enkele gevallen een veroordeling voor – kort gezegd – roekeloosheid in stand is gebleven.
Rozemond concludeert uit de rechtspraak dat in de context van verkeersdelicten roekeloosheid kennelijk haalbaar kan zijn wanneer de verdachte zich met zijn gedragingen ‘welbewust buiten de orde van het normale verkeer plaatst ten koste van extreme risico’s voor andere verkeersdeelnemers’.
De veroordelingen die in cassatie overeind zijn gebleven betroffen bijvoorbeeld situaties waarin sprake was van een kat- en muisspel,
een snelheidswedstrijd
en een ‘wedstrijdachtige achtervolging’.
30. Wellicht mede door de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van roekeloosheid, bestaat bij ‘wegpiraterij met ernstige gevolgen’ soms de behoefte om niet te volstaan met het vervolgen van het in art. 6 WVW 1994 opgenomen culpoze verkeersdelict, maar voor doodslag in het verkeer.
De strikte koers in de rechtspraak ten aanzien van roekeloosheid, die mede is ingegeven door het verhoogde strafmaximum,  zou echter zijn doel voorbijschieten als in dergelijke gevallen de opzettelijke variant als een vluchtheuvel wordt gebruikt, met een nog hoger strafmaximum tot gevolg.
Bespreking van de middelen
31. Ik keer terug naar de bespreking van de middelen. In de toelichting op
het eerste middel
wordt betoogd dat in de bestreden uitspraak de omstandigheden tijdens het ongeval bij het beoordelen van het voorwaardelijk opzet ten onrechte buiten beschouwing zijn gelaten. De omstandigheden dat de verdachte ’s nachts onder invloed van alcohol en zonder geldig rijbewijs heeft gereden, nadat hij was gewaarschuwd, kunnen het bewijs van het voorwaardelijk opzet volgens hem niet dragen. De steller van het middel betoogt dat veeleer sprake is van bewuste schuld.
32. De rechtbank heeft “slechts een zeer beperkt beeld” kunnen verkrijgen van hetgeen in de verdachte is omgegaan ten tijde van de hem verweten gedraging. De rechtbank heeft zich bij zijn oordeel dat sprake is geweest van voorwaardelijk opzet vooral verlaten op hetgeen zich heeft afgespeeld voordat de verdachte in de auto stapte. De rechtbank heeft in het door het hof bevestigde vonnis overwogen dat uit de omstandigheden en het handelen van de verdachte voorafgaand aan het verlaten van café [A] in Zierikzee en het moment waarop hij in de auto stapte niet anders kan volgen dan dat de verdachte zich niet heeft bekommerd om de mogelijke gevolgen daarvan voor zichzelf en andere weggebruikers. Gelet op de hoeveelheid alcohol die de verdachte op dat moment gedronken had, moest hij voorts niet meer in staat worden geacht zijn auto naar behoren te besturen. Daarmee heeft de verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat zijn handelen de dood van een andere verkeersdeelnemer tot gevolg zou kunnen hebben. Dat gevolg heeft de verdachte op de koop toegenomen, aldus de rechtbank in het door het hof bevestigde vonnis. De rechtbank heeft in het door het hof bevestigde vonnis vastgesteld dat de verdachte met een aanzienlijk snelheidsverschil achterop de motor van de slachtoffers is gereden. Daaruit is afgeleid dat de verdachte de motor niet heeft gezien en zijn snelheid daaraan niet heeft aangepast. Het hof baseert het voorwaardelijk opzet op het handelen van de verdachte dat voorafgaat aan zijn wijze van rijden. Het hof heeft in zijn aanvullende bewijsoverweging in de bestreden uitspraak immers overwogen dat het opzet van de verdachte is gelegen in het handelen van de verdachte voorafgaand aan de fatale botsing tussen de bedrijfsauto van de verdachte en de motor met daarop de beide slachtoffers, waarmee het hof kennelijk doelt op de door de rechtbank vastgestelde feiten en omstandigheden voorafgaand aan de autorit.
33. In de voorliggende zaak zijn in het door het hof bevestigde vonnis van de rechtbank ten aanzien van het rijgedrag van de verdachte geen nadere vaststellingen gedaan die kunnen bijdragen aan het oordeel dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op een ongeval met dodelijk letsel tot gevolg. Daarin verschilt de zaak van de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9360. Zo is niet vastgesteld dat de verdachte met een ontoelaatbare snelheid zou hebben gereden. De rechtbank lijkt veeleer als uitgangspunt te hebben gehanteerd dat de verdachte zich aan de maximumsnelheid heeft gehouden, terwijl de snelheid waarmee de motor reed niet is vastgesteld.
Evenmin is vastgesteld dat de verdachte zich niet op de juiste weghelft zou hebben bevonden. Ten slotte bevat de bestreden uitspraak geen vaststellingen ten aanzien van concreet rijgedrag – in relatie tot de omstandigheden ter plaatse - waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte zich niet heeft bekommerd om de mogelijke gevolgen daarvan voor andere verkeersdeelnemers, meer in het bijzonder voor zwakkere weggebruikers. De enkele omstandigheid dat de verdachte met een aanzienlijk snelheidsverschil achterop een motor is gereden, terwijl de rechtbank en het hof ervan zijn uitgegaan dat de verdachte de motor niet heeft gezien, is daartoe niet toereikend.
34. Ik wijs er in dit verband op dat de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1772 tot de slotsom kwam dat het oordeel van het hof dat de verdachte roekeloos had gereden ontoereikend was gemotiveerd in een situatie waarin de verdachte zeven maal de toegestane hoeveelheid alcohol had gedronken, had gereden met een snelheid van ten minste 147 km per uur waar 100 km per uur was toegestaan, terwijl de verdachte geen enkele ervaring had met het besturen van het type auto waarin hij reed. Zoals gezegd, ligt het niet in de rede in gevallen waarin de vastgestelde feiten het oordeel dat sprake is van roekeloosheid niet kunnen dragen uit te wijken naar de opzettelijke variant, met een hoger strafmaximum.
35. Dat de verdachte een verwijt treft voor het rijden onder invloed van alcohol, is zonneklaar. De veroordeling onder 3 is mede daarop gegrond. Evenmin wordt in cassatie namens de verdachte de stelling ingenomen dat het fatale ongeval niet aan hem te wijten zou zijn. Met de steller van het middel meen ik evenwel dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans op de dood van de beide medeweggebruikers heeft aanvaard. Het bewijs van voorwaardelijk opzet komt er in de bestreden uitspraak in de kern op neer dat de verdachte als gewaarschuwd man, zonder geldig rijbewijs
, onder invloed van een zeer grote hoeveelheid alcohol, in de nacht in zijn auto is gaan rijden. Uit de bewijsvoering kan daarmee nog niet worden afgeleid dat de verdachte de aanmerkelijke kans op een ongeval met dodelijke afloop, zoals dat zich uiteindelijk heeft gerealiseerd, bewust heeft aanvaard. In het bijzonder wordt uit de bestreden uitspraak niet duidelijk waarin de aanvaarding zou zijn gelegen van de aanmerkelijke kans op een dodelijke afloop en daarmee waarom geen sprake zou zijn van bewuste schuld maar van voorwaardelijk opzet. Van degene die weet heeft van de aanmerkelijke kans op het gevolg, maar die ervan is uitgegaan dat het gevolg niet zal intreden, kan immers wel worden gezegd dat hij met (grove) onachtzaamheid heeft gehandeld maar niet dat zijn opzet in voorwaardelijke vorm op dat gevolg gericht is geweest. Daarvoor is meer nodig, zoals aanknopingspunten ontleend aan uitlatingen van de verdachte of aan de wijze van rijden ten tijde van of kort voorafgaand aan het ongeval, in het licht van de concrete omstandigheden van het geval. Aan de vaststellingen in de bestreden uitspraak kunnen deze aanknopingspunten niet genoegzaam worden ontleend. In dit opzicht schiet de motivering van de bewezenverklaringen onder 1 en 2 tekort.
36. Het eerste middel slaagt.
37. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het hof niet in zijn beoordeling heeft betrokken dat de verdachte zelf ook levensgevaar heeft gelopen en het onwaarschijnlijk is dat hij de kans op het verlies van zijn eigen leven ook op de koop toe heeft genomen. De steller van het middel betoogt dat een auto en een motor gelijkwaardige verkeersdeelnemers zijn.
38. Ik meen dat dit middel faalt. Het hof heeft – zij het ten overvloede - overwogen dat  een motor, met een kleinere massa dan een auto en beperktere veiligheidsvoorzieningen, als zwakkere verkeersdeelnemer heeft te gelden. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. In het licht daarvan kon het hof oordelen dat de vergelijking met het hiervoor genoemde Porsche-arrest mank gaat. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering.
39. Het tweede middel faalt.
40. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt.
41. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
Slotopmerking
42. De verdachte is onder meer tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar veroordeeld. Ook als het hof na verwijzing zou komen tot een veroordeling wegens de culpoze variant, is een dergelijke straf niet uitgesloten (art. 175, eerste en derde lid, WVW 1994, in verbinding met art. 57 Sr). Die constatering nuanceert het mogelijke beeld dat voor de culpoze variant het straftoemetingsniveau te laag zou zijn om recht te doen aan de ernst van de feiten en de schrijnende gevolgen. Deze opmerking strekt er niet toe op enigerlei wijze vooruit te lopen op de afdoening na terugwijzing. Die is aan het hof voorbehouden.
Conclusie
43. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake het onder 1 en 2 ten laste gelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Met weglating van voetnoten.
Vgl. HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:117, rov. 3.2, HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:973, rov. 3.4, HR 24 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:60, rov. 2.3, HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:862, rov. 3.2.2, HR 30 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5396, NJ 2013/111 m.nt. Keijzer, rov. 2.3, HR 13 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7123, NJ 2012/12, rov. 3.4, HR 18 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV4871, rov. 3.5, HR 22 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3888, NJ 2006/123, rov. 3.3, HR 18 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR1860, NJ 2005/154 m.nt. De Jong, rov. 3.3 en HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 m.nt. Buruma, rov. 3.6.
Vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997/199 m.nt. ’t Hart (“Porsche-arrest”), rov. 5.3 en 5.4.
Vgl. HR 15 oktober 1996, NJ 1997/199 m.nt. ’t Hart (“Porsche-arrest”), rov. 5.4 en HR 5 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1668, NJ 2006/663, rov. 3.3.
Vgl. F. de Jong, Daad-schuld, Den Haag: BJU, hoofdstuk VI.
A.A. van Dijk,
Opzet, kans en keuzes. Een analyse van doodslag in het verkeer
. Zutphen: Uitgeverij Paris 2017, p. 236.
Van Dijk 2017, p. 238, p. 273 en p. 430.
Zie ook Van Dijk 2017, p. 284.
Zie in dit verband ook HR 5 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1668, NJ 2006/663.
Zie voor een dergelijke benadering ook De Hullu 2018, p. 252.
Vgl. HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, rov. 5.3.3.
Vgl. in het bijzonder HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, rov. 5.3.2. en 5.3.3.
Vgl. HR 9 november 1954, NJ 1955/55
Zie Van Dijk 2017, p. 435-450, m.n. p. 438-440 en p. 444-447.
Vgl. 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552 en HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718.
Zie voor dit effect van alcohol – wederom uitvoerig gedocumenteerd – Van Dijk 2017, p. 446.
HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:960,
NJ
2014, 25 m.nt. Keijzer (rov. 4.3 en 4.4).
HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:960,
NJ
2014, 25 m.nt. Keijzer (rov. 4.5) en HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:964 (rov. 3.5).
HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1772.
HR 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1772 (rov. 3.4). Vgl. bijvoorbeeld ook HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:351 (rov. 3.4).
Zie, met verwijzingen, J. de Hullu,
Materieel Strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht
, Deventer: Kluwer 2018, p. 278.
De Hullu 2018, p. 278.
Zie de annotatie van Rozemond onder HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:470,
NJ
2014, 220.
HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:959,
NJ
2014, 27 m.nt. Keijzer.
HR 3 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1554,
NJ
2014, 30 m.nt. Keijzer.
HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3620.
Zie ook De Hullu 2018, p. 279-280.
De rechtbank overwoog dat “ook uitgaande van een situatie waarin verdachte zich aan de maximumsnelheid heeft gehouden” het risico door overmatig alcoholgebruik op een ongeval met dodelijke afloop toeneemt.
De rechtbank heeft geen verdere vaststellingen gedaan over de rijvaardigheid van de verdachte. Het rijbewijs van de verdachte was voorzien van de categorie AM. De rechtbank heeft in de bewijsvoering wel verwezen naar de verklaring van de verdachte dat hij een bedrijfsauto ter beschikking had en (ook) ter plaatse regelmatig reed.