ECLI:NL:OGEAA:2019:75
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 12 februari 2019
Behorend bij E.J. 3033 van 2016 / AUA201600989
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
[naam verzoeker]
,
wonende in Aruba,
VERZOEKER, hierna te noemen: [verzoeker],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. E.H.J. Martis
tegen:
CELLTAR N.V.
,
gevestigd te Aruba,
VERWEERSTER, hierna te noemen: Celltar,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. C.H. Lejuez.
1
DE VERDERE PROCEDURE
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de tussenbeschikking d.d. 23 januari 2018;
de akte overlegging rapport d.d. 20 februari 2018;
de akte ter uitlating d.d. 18 september 2018;
de antwoordakte d.d. 11 december 2018.
De datum voor de beschikking is vervolgens bepaald op heden.
1.2.
Omdat de rechter die de tussenbeschikkingen heeft gewezen en ten overstaan van wie de getuigen zijn gehoord, niet langer werkzaam is bij dit gerecht, wordt deze beschikking gewezen door een andere rechter.
2
DE VERDERE BEOORDELING
2.1.
In de tussenbeschikking van 4 juli 2017 was Celltar opgedragen om te bewijzen dat geen (betaalde) dienstbetrekking heeft bestaan tussen [verzoeker] en Celltar en dat door Celltar aan [verzoeker] geen pensioentoezegging is gedaan. In verband met deze bewijsopdracht heeft het gerecht in r.o. 4.3. van genoemde beschikking overwogen dat de op Celltar rustende bewijslast betreffende de dienstbetrekking, het bestaan van die dienstbetrekking betreft vanaf 2006 tot en met 19 mei 2011 (bedoeld is: 2012). Het gerecht heeft in de tussenbeschikking gekozen om  - met omkering van de bewijslast -   het bewijs aan Celltar op te dragen omdat aan de door haar overgelegde bescheiden op zichzelf weinig waarde kon worden gehecht aangezien uit de eigen stellingen van Celltar volgde dat zij administratieve bescheiden had laten opstellen die geen correcte weergave waren van de werkelijke situatie.
2.2.
Celltar heeft als getuigen laten horen mw. [getuige 1], dhr. [getuige 2] en dhr. [getuige 3]. In contra-enquête heeft [verzoeker] zichzelf als getuige laten horen.
- 	de loonvordering
2.3.
Aangezien [verzoeker] loon vordert over de periode 1 december 2011 tot en met 19 mei 2012 is het voor de beoordeling van de vordering doorslaggevend of Celltar erin is geslaagd om te bewijzen dat in
die
periode geen dienstbetrekking tussen partijen bestond. Bij de beoordeling van die vraag kan hetgeen partijen hebben gesteld en is komen vast te staan over het al dan niet bestaan van een dienstbetrekking in de voorgaande periode, mede relevant zijn.
2.4.
In de antwoordakte van 11 december 2018 heeft Celltar gesteld dat er een dienstverband heeft bestaan tussen partijen van 1 maart 2004 tot en met augustus 2005. [verzoeker] heeft bij zijn akte ter uitlating d.d. 18 september 2018 nog overgelegd zijn aangifte inkomstenbelasting over 2005 ter onderbouwing van zijn stelling dat op dat moment een dienstverband tussen hem en Celltar bestond. Het gerecht neemt op grond van deze stellingen van partijen dan ook als vaststaand aan dat er in ieder geval tot en met augustus 2005 een dienstverband tussen [verzoeker] en Celltar heeft bestaan. Door [verzoeker] is niet gesteld dat hij op enig moment na 2005 (opnieuw) in dienst is getreden van Celltar, zodat het gerecht uit de stellingen van [verzoeker] begrijpt dat volgens hem zijn dienstverband vanaf 2005 heeft doorgelopen tot 19 mei 2012, het tijdstip waarop hij als statutair directeur is ontslagen.
2.5.
Getuige
[getuige 1]
is manager van de payroll bij CATC. Zij heeft verklaard dat CATC in de periode van 2004 tot en met 2010 de payroll heeft gedaan voor Celltar. Zij heeft onder meer als volgt verklaard:
“U vraagt mij of de heer [verzoeker] op de payroll heeft gestaan van Celltar. Nee dat is niet zo. (…) Er zijn geen loonstroken voor [verzoeker] gemaakt op naam van Celltar. Ik kan mij wel herinneren voor een andere N.V. Dat is Symond Real Estate. [verzoeker] kwam niet voor op de verzamelloonstaten van Celltar in de periode dat ik de payroll deed.”
2.6.
Getuige Rossien is directeur van CATC. Hij heeft onder meer als volgt verklaard:
“Ik ben accountant en directeur van CATC. Ik heb mijn collega van [getuige 1] gesproken zij deed vanaf 2006 tot en met circa 2010/2011 de loonadministratie voor celltar.  [verzoeker] stond niet op de loonlijst in die periode. Ik was bij Celltar in zoverre betrokken dat ik de jaarstukken besprak.”
2.7.
Getuige
[getuige 2]
is directeur van M&D Administratie. Hij heeft onder meer als volgt verklaard:
“Begin 2010 is Celltar N.V. cliënt van mijn bedrijf geworden. Vanaf 2010 tot 31 december 2013 heb ik de salarisadministratie gedaan en de verzamelloonstaten voor de belasting gemaakt conform. Ik werd maandelijks gebeld door mw. [mevrouw A] om de salarisstrook te maken. Zij is directrice van Celltar. Mij is niet gevraagd salarisstroken voor [verzoeker] te maken. In het begin stonden alleen de directrice en de bode op de lijst. (…) Officieel heb ik nooit een loonstrook voor [verzoeker] gemaakt. U wijst mij er op dat ik het woord officieel gebruik. Ik leg u dat uit. [verzoeker] had meerdere bedrijven die klant van mij waren. Hij was van die bedrijven directeur. Dat was Maximilianis. En Rowiginis. Het eerste bedrijf had geen activiteit. Bij het tweede bedrijf kreeg hij geen salaris. Mij werd gevraagd ten behoeve van de bank 2 salarisstroken te maken. Dat was voor een credit card of voor een persoonlijke lening geloof ik. Dat was een formaliteit voor de bank. Omdat de heer [verzoeker] geen salaris verdiende bij zijn N.V.’s en omdat Celltar goed lopend was zijn de salarisstroken op naam van Celltar gemaakt. U toont mij productie 2 en 3 bij het inleidend verzoekschrift. Dat zijn de salarisstroken die ik op verzoek van [verzoeker] heb opgemaakt ter facilitering. (…) De heer [verzoeker] kwam niet voor op de verzamelloonstaten in de periode dat ik deze voor Celltar maakte.”
2.8.
Volgens de getuigen
[getuige 1]
en
[getuige 3]
zijn er, zo blijkt uit hun verklaringen,  in de periode 2006 tot en met 2010 geen loonstroken opgemaakt voor [verzoeker] en stond [verzoeker] ook niet op de loonlijst van Celltar. Volgens
[getuige 1]
kwam [verzoeker] in deze periode niet voor op de verzamelloonstaten van Celltar. Over de periode 2010 tot en met 2013 heeft de getuige
[getuige 2]
verklaard dat er geen loonstroken ten behoeve van [verzoeker] zijn opgemaakt en dat [verzoeker] in die periode ook niet voorkwam op de verzamelloonstaten. Het gerecht acht de verklaringen van de getuigen, die in contra-enquête niet zijn ontzenuwd, geloofwaardig. Bovendien vinden die verklaringen steun in de verzamelloonstaten die over de periode 2006 tot en met 2012 ten behoeve van de belastingdienst zijn opgemaakt. Hierin wordt [verzoeker] niet vermeld als werknemer aan wie loon is uitbetaald.
Op grond van de tussenbeschikking d.d. 23 januari 2018 van dit gerecht, heeft Celltar nog overgelegd het rapport van 20 december 2011 van de belastingdienst (prod. 1 bij akte d.d. 20 februari 2018 van Celltar) betreffende het onderzoek naar (onder meer) de loonbelasting over de periode 1 januari 2006 tot en met 31 december 2010. Naar het oordeel van het gerecht volgt uit het rapport niet dat [verzoeker] gedurende de periode waarover het onderzoek van de SIAD zich uitstrekte, loon heeft ontvangen. Integendeel, onder 4.1.2. constateert de belastingdienst dat er aansluiting is tussen de verzamelloonstaten en de financiële administratie van Celltar. Het gerecht neemt daarom als vaststaand aan dat aan [verzoeker] niet alleen over de periode 1 december 2011 tot en met 19 mei 2012 geen loon is betaald, maar evenmin over de periode 2006 tot 1 december 2011.
2.9.
Eén van de kenmerkende elementen van een dienstbetrekking is, dat de werknemer aanspraak heeft op loon (art. 7A:1613a BWA).
Vaststaat dat aan [verzoeker]  vanaf 2006 door Celltar geen loon is betaald en dat [verzoeker] kennelijk in de periode tot 1 december 2011 nimmer aanspraak heeft gemaakt jegens Celltar op betaling van zijn (maandelijkse) loon. Nu aldus gedurende een periode van meer dan vijf jaar partijen geen uitvoering hebben gegeven aan, respectievelijk  geen aanspraak hebben gemaakt op deze kenmerkende prestatie, acht het gerecht daarmee ook bewezen dat er geen dienstbetrekking bestond tussen Celltar en [verzoeker]. Voor een ander oordeel zou alleen plaats zijn als [verzoeker], in het kader van het leveren van tegenbewijs, feiten en omstandigheden aannemelijk had gemaakt die kunnen leiden tot de gevolgtrekking dat er, ondanks het ontbreken van loonbetalingen, toch sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dat heeft [verzoeker] echter niet gedaan. In dit verband geldt nog het volgende.
2.10	[
verzoeker] heeft verwezen naar enkele door Celltar opgestelde kwitanties (prod. VII, VIII en IX bij de brief van de gemachtigde van [verzoeker] aan dit gerecht d.d. 23 maart 2017) waaruit volgt dat in 2009 aan [verzoeker] tenminste drie keer een ‘advance’ is uitgekeerd van bedragen tussen de Afl. 1000,00 en Afl. 3.650,00. Deze voorschotnota’s zijn door [mevrouw A] (eveneens bestuurder van Celltar) uitgeschreven. De omschrijving ‘voorschot’ is volgens [verzoeker] logischerwijs alleen te duiden als een voorschot op zijn salaris. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Indien deze incidentele betalingen zijn gedaan als een voorschot op het salaris, dan had mogen worden verwacht dat deze betalingen in de administratie en in de verzamelloonstaten als loon waren verwerkt. Dat is niet gebeurd, zodat deze bedragen kennelijk niet als (voorschot op) loon zijn betaald. Wat de grondslag van deze betalingen wel is geweest, is voor de beoordeling van dit geschil verder niet van belang.
Hetzelfde oordeel geldt ook voor de verklaring die [verzoeker] als getuige in contra-enquête heeft gegeven. Volgens [verzoeker] is wegens slechte financiële omstandigheden binnen de onderneming besloten om zijn salaris boekhoudkundig te verrekenen met de rekening-courantschuld van [verzoeker] aan Celltar. Een dergelijke verrekening had echter in de administratie en de jaarrekening moeten worden verwerkt. Dat dit is gebeurd, volgt niet uit de verklaring van [verzoeker] en volgt ook niet uit de administratieve bescheiden die zijn overgelegd.
2.11.
Bij bovenstaand oordeel en de gevolgtrekkingen die het gerecht heeft gemaakt op grond van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen, betrekt het gerecht ook de verklaring van getuige
[getuige 2]
, dat de twee loonstroken over oktober en november 2011 (en die door [verzoeker] bij verzoekschrift zijn overgelegd om zijn vordering te onderbouwen) in opdracht van [verzoeker] zelf als statutair-directeur in strijd met de waarheid zijn opgemaakt. Het gerecht acht ook dit onderdeel van de verklaring van getuige
[getuige 2]
geloofwaardig.
2.12.
De conclusie van het voorgaande is dan ook dat Celltar is geslaagd in het haar opgedragen bewijs dat er over de periode 1 december 2011 tot en met 19 mei 2012 geen dienstbetrekking met Celltar bestond. Dat brengt mee dat de vordering tot betaling van loon over die periode, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7A:1614q BW, zal worden afgewezen.
- 	de pensioenuitkeringen
2.13.	[
verzoeker] heeft zijn vordering tot betaling van de pensioenuitkeringen gebaseerd op een tussen hem en Celltar gemaakte afspraak. Deze afspraak is, aldus [verzoeker], neergelegd in een door partijen op 5 januari 2004 ondertekende overeenkomst. [verzoeker] heeft een kopie van deze overeenkomst, met als benaming ‘pensioenbrief’, in het geding gebracht (prod. 4 bij het verzoekschrift).
2.14.
Door Celltar is niet betwist dat zij deze pensioenbrief mede heeft ondertekend. Zij stelt echter dat de brief louter voor fiscale doeleinden is opgesteld en ondertekend. Er is geen actuariële berekening en er is ook geen gevolg gegeven aan de uit deze pensioenbrief volgende verplichtingen, aldus Celltar. Het gerecht begrijpt dat Celltar hiermee betoogt dat tussen partijen de noodzakelijke wilsovereenstemming voor het aangaan van een pensioenovereenkomst ontbrak, zodat een dergelijke overeenkomst niet tussen hen tot stand is gekomen.
2.15.
Op grond van artikel 136 lid 2 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv.), levert de pensioenbrief als onderhandse akte dwingend bewijs op. Op grond van artikel 130 lid 2 Rv. staat tegen dit dwingende bewijs de mogelijkheid open om tegenbewijs te leveren. In de tussenbeschikking heeft het gerecht echter overwogen dat Celltar, op grond van de in die beschikking genoemde omstandigheden, bewijs dient te leveren dat aan [verzoeker] geen pensioentoezegging is gedaan. Dat betekent dat Celltar niet kan volstaan met het leveren van tegenbewijs. Het gerecht blijft bij die beslissing.
2.16.
De getuigen
[getuige 1]
,
[getuige 3]
en
[getuige 2]
hebben alle drie verklaard niet betrokken te zijn geweest bij het opstellen van de pensioenbrief. Andere bewijsmiddelen waaruit volgt dat partijen, althans Celltar, bij het opstellen van de pensioenbrief niet de daadwerkelijke intentie had(den) om pensioenrechten aan [verzoeker] toe te kennen, zijn niet bijgebracht. De conclusie is dan ook dat Celltar niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. De vordering tot betaling van de pensioenuitkeringen uit hoofde van de pensioenbrief met ingang van 1 september 2012 zal hierna om die reden worden toegewezen. Voor zover de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7A:1614q BW mede betrekking had op de pensioenuitkeringen, zal zij worden afgewezen. De uitkeringen die uit hoofde van de pensioenbrief moeten worden gedaan, kunnen niet worden beschouwd als loon in de zin van deze bepaling. Wel zal de gevorderde wettelijke rente met ingang van 1 september 2012 worden toegewezen.
2.17.
Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het gerecht de kosten van de procedure compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht:
veroordeelt Celltar om met ingang van 1 september 2012 aan [verzoeker] de pensioenuitkeringen conform de pensioenbrief uit te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 september 2012;
compenseert de kosten van de procedure in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Verhoeven, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting op 12 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.