ECLI:NL:GHAMS:2019:20
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.230.947/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/229184 / HA ZA 15-479
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 januari 2019
inzake
JOSEPH B.V.
,
gevestigd te Velsen,
appellante,
advocaat: mr. S.A.B. Boer te Amsterdam,
tegen
STICHTING PRÉ WONEN
, voor zich en als rechtsopvolgster onder algemene titel krachtens fusie van Préferent Holding B.V. en Préferent Projectontwikkeling B.V.,
gevestigd te Haarlem,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.J. van der Hauw te Velsen-Zuid.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Joseph en Pré Wonen genoemd.
Joseph is bij dagvaarding van 27 december 2017 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 24 mei 2017 en 27 september 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Joseph als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Préferent Projectontwikkeling B.V. en Pré Wonen als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie.
De dagvaarding bevat de grieven. Joseph heeft geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding en producties in het geding gebracht.
Pré Wonen heeft vervolgens een memorie van antwoord, met producties ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 oktober 2018 doen bepleiten, Joseph door haar voornoemde advocaat [NAAM]. M. van de Glind, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Joseph heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Joseph heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en
- uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vordering in conventie zal toewijzen en die in reconventie zal afwijzen, met veroordeling van Pré Wonen in de kosten van het geding in beide instanties.
Pré Wonen heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met
- uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
Pré Wonen heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 24 mei 2017 onder 3.1 tot en met 3.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Behoudens de feiten onder 3.1 en 3.4, tegen de formulering waarvan Joseph met de
grieven 1 respectievelijk 2
is opgekomen, zijn de vastgestelde feiten niet in geschil, zodat deze ook het hof tot uitgangspunt strekken.
2.2.
Grief 1 faalt omdat de rechtbank met de formulering van overweging 3.1 (hierna vermeld onder 2.5) niet heeft geoordeeld dat na de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomst in 2007 geen (nadere) afspraken tussen partijen zijn gemaakt. Dit geldt temeer omdat in het desbetreffende feit als onderdeel van de samenwerking expliciet de ontwikkeling van acht seniorenwoningen wordt vermeld (in plaats van de in de samenwerkingsovereenkomst genoemde tien starterswoningen). Wat verder ook zij van grief 2, het hof zal de formulering van overweging 3.4 als na te melden (onder 2.8) aanpassen; voor de uitkomst van deze procedure heeft dat geen wezenlijke betekenis.
2.3.
Voor zover in hoger beroep van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.4.
Na diverse fusies in 2016 is Préferent Projectontwikkeling B.V. opgegaan in Pré Wonen. Préferent Projectontwikkeling B.V. en Pré Wonen worden hierna ook gezamenlijk aangeduid als Préferent c.s.
2.5.
Préferent c.s. en A.J.D. City B.V. (hierna: A.J.D. City) hebben in 2007 afspraken gemaakt om te komen tot een gezamenlijke (her)ontwikkeling van de voormalige City Bioscoop (hierna ook: het pand) aan de [adres 2] . In het kader van deze samenwerking zouden Préferent c.s. de bovenverdieping van het pand ontwikkelen tot acht seniorenwoningen en zou A.J.D. City de begane grond en de kelder van het pand ontwikkelen tot winkelruimte en opslagruimte. Eveneens in het kader hiervan heeft A.J.D. City tegen betaling van een koopsom van € 340.000,= het deel van het pand waar de door Préferent c.s. te ontwikkelen woningen zouden komen aan Préferent c.s. overgedragen.
2.6.
De samenwerking is in 2010 geëindigd, hetgeen tussen partijen tot een gerechtelijke procedure heeft geleid. Bij vonnis van 11 december 2013 heeft de rechtbank Noord-Holland, kort gezegd, geoordeeld dat Préferent c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst en de overeenkomst op grond daarvan ontbonden. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de kans dat A.J.D. City schade heeft geleden voldoende aannemelijk is en Préferent c.s. hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de ten gevolge van de tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat.
2.7.
Préferent c.s. hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. In zijn arrest van 2 juni 2015 heeft dit hof het vonnis vernietigd voor zover daarbij de vordering van Préferent c.s. tot veroordeling van A.J.D. City tot medewerking aan de teruglevering door Pré Wonen van het aan haar overgedragen deel van het pand (hierna: het appartementsrecht van Pré Wonen) was afgewezen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof A.J.D. City alsnog daartoe veroordeeld, tegen terugbetaling (aan Pré Wonen) van de koopsom van € 340.000,=, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag dat A.J.D. City met deze veroordeling in gebreke mocht blijven met een maximum van € 500.000,=. Voor het overige is het vonnis van 11 december 2013 bekrachtigd.
2.8.
Het arrest van 2 juni 2015 is betekend aan A.J.D. City. De teruglevering van het appartementsrecht van Pré Wonen aan A.J.D. City tegen terugbetaling van de koopsom van € 340.000,= heeft niet plaatsgevonden. Pré Wonen stelt zich in dat verband op het standpunt dat A.J.D. City haar medewerking daaraan heeft geweigerd en de (maximum) dwangsom heeft verbeurd; A.J.D. City heeft daartegenover gewezen op haar toezegging mee te werken aan de teruglevering, waarbij zij de daarvoor verschuldigde koopsom verrekent met de hoofdelijke vordering die zij op Pré Wonen heeft op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst.
2.9.
Op 17 juni 2015 heeft A.J.D. City ten laste van Préferent c.s. conservatoir beslag gelegd op diverse aan Préferent c.s. toebehorende onroerende zaken. Het beslag is enige tijd later gedeeltelijk opgeheven.
2.10.
A.J.D. City heeft in kort geding veroordeling van Pré Wonen gevorderd om het appartementsrecht aan haar terug te leveren, met verrekening van de verschuldigde koopsom met de schadeclaim. De voorzieningenrechter heeft A.J.D. City op 16 juni 2015 niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering aangezien zij naast Pré Wonen niet tevens Préferent Projectontwikkeling B.V. in het kort geding had betrokken. De voorzieningenrechter heeft daarbij ten overvloede overwogen dat indien A.J.D. City wel ontvankelijk was geweest, de vordering zou zijn afgewezen aangezien zij de door haar gepretendeerde schadeclaim op Préferent c.s. onvoldoende had onderbouwd.
2.11.
In de eerste aanleg van de onderhavige procedure heeft A.J.D. City incidenteel gevorderd dat Préferent c.s. bij wijze van voorlopige voorziening zouden worden veroordeeld om aan haar bij wijze van voorschot op schadevergoeding een bedrag van € 340.000,= te voldoen, te vermeerderen met rente. Deze vordering is op 7 oktober 2015 afgewezen.
2.12.
A.J.D. City heeft haar schadeclaim op Préferent c.s. op 15 december 2015 bij notariële akte gecedeerd aan Joseph. In de eerste aanleg van de onderhavige procedure heeft Joseph de rechtbank verzocht haar toestemming te verlenen zich in de plaats te stellen van A.J.D. City als procespartij. Dit verzoek is gehonoreerd.
3
Beoordeling
3.1.
Aanvankelijk A.J.D. City (later Joseph) heeft in de eerste aanleg van de onderhavige procedure in conventie gevorderd dat Préferent c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 1.501.423,=, een bedrag van € 16.940,= in verband met het opstellen van de schadestaat en de beslagkosten ter grootte van € 1.274,25, een en ander te vermeerderen met rente en met veroordeling van Préferent c.s. in de kosten van deze procedure, eveneens vermeerderd met rente. In reconventie hebben Préferent c.s. opheffing gevorderd van op 17 juni 2015 ten laste van hen gelegde beslagen op hun toebehorende onroerende zaken.
3.2.
De rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen en in reconventie de  door A.J.D. City gelegde conservatoire beslagen op de aan Préferent c.s. toebehorende onroerende zaken opgeheven. Joseph is belast met de kosten van het geding in conventie en in reconventie, welke laatste kosten zijn begroot op nihil. Tegen de beslissingen in conventie en die in reconventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Joseph met haar grieven op.
3.3.
Bij de beoordeling van de onderhavige zaak strekt, gelet op het (onherroepelijke) arrest van 2 juni 2015, in samenhang met het daarbij grotendeels bekrachtigde vonnis van 11 december 2013, het volgende tot uitgangspunt. Préferent c.s. hebben A.J.D. City op 16 februari 2010 laten weten dat zij het project wilden afstoten. De aanvankelijke poging van Préferent c.s. om het project te verkopen is gestaakt, waarna partijen het niet meer eens konden worden over de gezamenlijke uitvoering van het project. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.14 van meergenoemd arrest overwogen dat de aanvankelijke poging van Préferent c.s. het project te verkopen niet relevant is voor zijn oordeel. In de daarop volgende overwegingen staat dat de toerekenbare tekortkoming van Préferent c.s. erin is gelegen dat zij vervolgens in het kader van de gezamenlijke uitvoering van het project aanstuurden op het bouwen van tien starterswoningen met berging op de begane grond, terwijl A.J.D. City aanspraak kon maken op uitvoering van het plan acht seniorenwoningen te bouwen met berging in de kelder, overeenkomstig het bouwplan dat had geresulteerd in de bouwvergunning eerste fase. Het hof heeft het verweer van Préferent c.s. dat zij nooit in verzuim zijn geraakt, omdat de samenwerkingsovereenkomst geen fatale termijnen kende en zij niet in gebreke zijn gesteld, verworpen. Daarbij heeft het hof gewezen op de brief van 7 oktober 2010 van de advocaat [NAAM](onder anderen) A.J.D. City, waarin Préferent c.s. onder het stellen van een termijn zijn gesommeerd tot nakoming van de overeenkomst en overwogen dat A.J.D. City bovendien uit de mededelingen van Préferent c.s. in de namens hen geschreven brieven, waaronder die van 12 oktober 2010, heeft moeten afleiden dat Préferent c.s. in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst zouden tekortschieten, zodat het verzuim ook zonder in gebrekestelling is ingetreden. Op grond van het ingetreden verzuim was A.J.D. City gerechtigd tot het vorderen van ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst, met schadevergoeding, aldus nog steeds het arrest van 2 juni 2015.
3.4.
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder meer overwogen dat causaal verband tussen de tekortkoming van Préferent c.s. in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en de door Joseph gestelde schade pas kan worden aangenomen indien A.J.D. City in staat zou zijn geweest de ontwikkeling van haar deel van het project ter hand te nemen als die tekortkoming zou zijn uitgebleven.
In het verlengde daarvan heeft de rechtbank Joseph in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat A.J.D. City eind 2010 financieel in staat was de in de samenwerkingsovereenkomst beoogde ontwikkeling, voor zover het haar deel betrof, daadwerkelijk te realiseren. Joseph heeft naar aanleiding hiervan een rapport van feitelijke bevindingen van Gewoon Accountants & Adviseurs B.V. van 29 juni 2017, met bijlagen, in het geding gebracht. De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis overwogen dat dit rapport (bestaande uit twee A4-tjes waarvan slechts een alinea een beschrijving geeft van de feitelijke bevindingen), nu op het cijfermateriaal geen accountantscontrole is toegepast, te summier is en onvoldoende met stukken is onderbouwd om in het kader van de bewijsopdracht voldoende gewicht in de schaal te leggen.
3.5.
Met
grief 3
keert Joseph zich onder meer tegen voornoemde bewijsopdracht. Op zichzelf terecht voert Joseph aan dat bij de beoordeling van de vraag of het vereiste causaal verband bestaat tussen de tekortkoming van Préferent c.s. en de schade, onderscheid moet worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten waarvan vergoeding wordt gevorderd. Het hof zal hierna eerst ingaan op de door Joseph gestelde schade onder I (gederfde winst uit exploitatie winkelruimte) en onder III (schadeclaim huurder). De schadeposten II (lagere waarde terug te leveren appartementsrecht van Pré Wonen) en IV (advieskosten) zullen hierna afzonderlijk worden besproken onder 3.17-3.18 en onder 3.19.
3.6.
Grief 3 faalt voor zover daarin wordt opgekomen tegen de door de rechtbank tot uitgangspunt genomen bewijslastverdeling. Gelet op hetgeen partijen in eerste aanleg over en weer voldoende gemotiveerd hebben gesteld, heeft de rechtbank A.J.D. City op grond van artikel 150 Rv terecht in de gelegenheid gesteld tot het leveren van voormeld bewijs. Anders dan Joseph kennelijk meent valt uit de bewijsopdracht niet af te leiden dat de rechtbank voor ogen stond dat met absolute zekerheid moest komen vast te staan dat de tekortkoming van Préferent c.s. de ontwikkeling onmogelijk had gemaakt. Uit de bewijswaardering door de rechtbank, zoals hiervoor weergegeven (en bestreden met de hierna te bespreken grief 4) valt dat evenmin af te leiden. In haar betoog dat de bewijsopdracht onterecht was omdat voorafgaand aan het tussenvonnis in redelijke mate van waarschijnlijkheid vaststond dat de schade niet ook zou zijn ingetreden zonder de tekortkoming van Préferent c.s., kan Joseph niet worden gevolgd, reeds omdat zij dit slechts toelicht door te verwijzen naar haar – betwiste –  stellingen en niet naar concrete bewijsmiddelen die deze stellingen ondersteunen. Ten slotte is het hof van oordeel dat de rechtbank bij de formulering van de bewijsopdracht terecht de financiële situatie van A.J.D. City van eind 2010 relevant heeft geacht, omdat toen het verzuim van Préferent c.s. is ingetreden en, in het licht van het verweer van Préferent c.s., onderzocht moet worden of A.J.D. City de schade die zij stelt te hebben geleden ten gevolge van de tekortkoming van Préferent c.s., niet ook zou hebben geleden als die tekortkoming zou zijn uitgebleven.
3.7.
Grief 4
betreft de hiervoor onder 3.4 weergegeven waardering van het bewijs door de rechtbank. Joseph heeft ter toelichting gesteld dat zij het bewijs heeft geleverd aan de hand van het rapport van feitelijke bevindingen (inzake draagkracht vennootschap A.J.D. City B.V.) van 29 juni 2017 van Gewoon Accountants & Adviseurs, waarin volgens Joseph zonder enig voorbehoud wordt geconcludeerd dat A.J.D. City per 1 januari 2010 een bedrag van minimaal € 580.958,= beschikbaar had voor de realisering van het project. Gewoon Accountants & Adviseurs is een extern accountantskantoor. Zij heeft de vier bijlagen bij het rapport voorzien van een stempel met paraaf. In het tussenvonnis van 24 mei 2017 is niet de eis van een accountantscontrole gesteld en de rechtbank beoordeelt het rapport als te summier zonder duidelijk te maken welke informatie dan zou ontbreken, aldus Joseph.
3.8.
Het hof constateert dat het desbetreffende rapport allereerst de inhoud van de opdracht en de aard en reikwijdte van de verrichte werkzaamheden vermeldt. Daarbij wordt onder meer opgemerkt dat slechts verslag wordt gedaan van feitelijke bevindingen uit hoofde van de overeengekomen werkzaamheden en dat op het in de bijlage opgenomen cijfermateriaal geen accountantscontrole is toegepast. Vervolgens staat in het rapport het volgende:
Wij hebben de volgende werkzaamheden verricht:
1.	 Wij zijn nagegaan of in de vennootschap A.J.D. City B.V. gedurende het jaar 2010 met als toetsmoment de situatie per 1-1-2010 ten behoeve van de ontwikkeling van het “project [adres 2] ” voldoende draagkracht aanwezig is.
2. Wij hebben onderzoek gedaan naar de stand van de gereserveerde middelen per 1 januari 2010 ten behoeve van het “project [adres 2] ”.
3. Wij hebben op basis van de door Gewoon Administratie & Adviseurs gevoerde administratie en opgestelde jaarrekening onze werkzaamheden uitgevoerd.
Beschrijving van de feitelijke bevindingen
Wij hebben vastgesteld dat er per 1 januari 2010 minimaal € 580.958 beschikbaar was voor het verder ontwikkelen van “Project [adres 2]. Dit bedrag bestaat uit het bouwdepot ad € 282.419,- en gerealiseerde opbrengsten ad € 357.043,-. Verder heeft er in rekening-courant aan A.J.D. Vastgoed een aflossing plaatsgevonden ad € 58.254.
Achter het rapport bevindt zich (i) een overzicht met stempel en paraaf van Gewoon Accountants & Adviseurs, met opnieuw de vermelding dat geen accountantscontrole is toegepast, aan welk overzicht kennelijk voornoemde cijfers zijn ontleend, met dien verstande dat de vermelde stand van het bouwdepot in dit overzicht € 282.169,= bedraagt en niet € 282.419,=. De overige bijlagen bij het rapport, eveneens met stempel en paraaf van Gewoon Accountants & Adviseurs, zijn (ii) een afrekening van de notaris van 17 september 2007 betreffende de aankoop door A.J.D. City van [adres 2], met vermelding van een verleende hypothecaire lening (ter grootte van in totaal € 918.500,= waarin begrepen een bouwdepot van € 300.440,84), (iii) de afrekening van de notaris van 13 maart 2008 betreffende de verkoop van een registergoed in [plaats] door A.J.D. City (de in het slot van overweging 2.5 genoemde transactie) tegen betaling van € 340.000,=, waarin een bedrag van € 356.978,14 (inclusief voordeel overdrachtsbelasting minus kosten) als gerealiseerde opbrengst (en dus niet € 357.043,=) wordt vermeld en (iv) een jaaropgave 2009 van SNS Bank verstrekt in januari 2010, betreffende de onder (ii) vermelde hypothecaire lening.
3.9.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het rapport van 29 juni 2017, waarvan de inhoud door Pré Wonen bij antwoordakte uitlaten bewijs van 2 augustus 2017 gemotiveerd is bestreden, te summier is en onvoldoende met stukken is onderbouwd om in het kader van de bewijsopdracht voldoende gewicht in de schaal te leggen. Pré Wonen heeft in eerste aanleg onder meer gesteld dat de bevindingen van Gewoon Accountants & Adviseurs niet in lijn zijn met de cijfers uit de gepubliceerde jaarrekeningen van A.J.D. City. Pré Wonen heeft er voorts terecht op gewezen dat uit het rapport en de bijlagen niet kan worden afgeleid dat de op 13 maart 2008 gerealiseerde opbrengst van € 356.978,14 in 2010 daadwerkelijk beschikbaar was voor het realiseren van het deel van A.J.D. City in de beoogde ontwikkeling, dat het rapport geen rekening houdt met de financieringslasten vanaf september 2007 in verband met de toen gesloten hypotheek met bouwdepot en dat de in het rapport genoemde stand van het bouwdepot niet blijkt uit onderliggende stukken. Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank terecht betekenis toegekend aan het ontbreken van een accountantscontrole op het cijfermateriaal. Het rapport van Gewoon Accountants & Adviseurs van 29 juni 2017 is al met al dus onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Joseph heeft bewezen dat A.J.D. City begin 2010, laat staan eind 2010, financieel in staat was haar deel van het project te realiseren.
3.10.
In het kader van grief 4 heeft Joseph voorts een rapport van feitelijke bevindingen (inzake draagkracht vennootschap), met twee bijlagen, van 21 december 2017 van Gewoon Accountants & Adviseurs (hierna ook: het tweede rapport) in het geding gebracht betreffende de draagkracht van A.J.D. Groep B.V. (hierna: A.J.D. Groep), van welke vennootschap [x] bestuurder is. Joseph heeft erop gewezen dat A.J.D. City specifiek ten behoeve van de ontwikkeling van het bioscoopproject in [plaats] is opgericht en heeft gesteld dat ‘ten behoeve van het project (…) zo nodig vanuit de groep financiering verstrekt [zou] kunnen worden’. Het vermogen van de groep is, aldus Joseph, vastgesteld voor de periode 2009-2011, waarin het project op grond van de samenwerkingsovereenkomst ontwikkeld zou zijn. De vermogensopstelling laat een positief vermogen zien van A.J.D. Groep van respectievelijk € 789.491, € 944.601 en € 601.262 telkens per 31 december van de jaren 2009, 2010 en 2011 (bijlage 1). De vlottende activa minus kortlopende schulden, rekening houdend met op korte termijn beschikbaar bouwdepot, laten bij A.J.D. Groep op korte termijn beschikbare middelen zien van respectievelijk € 1.150.594, € 907.102 en € 952.487 telkens per 31 december van de jaren 2009, 2010 en 2011 (bijlage 2). Dit was ruim voldoende voor de realisatie van het deel dat A.J.D. City van het project had moeten financieren, aldus Joseph.
3.11.
Pré Wonen heeft het tweede rapport bestreden aan de hand van een rapport van 2BeSure Business Valuators (hierna: 2BeSure) van 14 maart 2018. Zij heeft erop gewezen dat A.J.D. Groep en haar deelnemingen in ieder geval niet bereid zijn gebleken A.J.D. City financiering te verstrekken in verband met de veroordeling in het arrest van 2 juni 2015 tot terugbetaling van de door A.J.D. City ontvangen koopsom van € 340.000,=. Voorts heeft Pré Wonen erop gewezen dat in het tweede rapport van Gewoon Accountants & Adviseurs de cijfers zijn betrokken van vennootschappen die niet tot de groep behoren, te weten Dark Holding B.V. en haar dochtervennootschap Rijwiel en Scooterpalace [x] B.V., waarin de fietswinkel wordt geëxploiteerd, maar die een andere staak vormen van vennootschappen waarvan [x] de uiteindelijk belanghebbende is. Pré Wonen heeft gesteld dat A.J.D. Groep (voorheen A.J.D. Vastgoed B.V.) en haar deelnemingen op 31 december 2010 tezamen konden beschikken over een netto-werkkapitaal van € 151.922,=, bij een stand van liquide middelen van € 3.161,= en een negatief eigen vermogen van € 83.218,=. Verder heeft Pré Wonen gesteld dat niet alleen bij A.J.D. City, maar ook op het niveau van A.J.D. Groep en de andere vennootschappen waarover [x] de scepter zwaait, onvoldoende geld beschikbaar was (liquide middelen), dit niet eenvoudig kon worden verkregen (netto-werkkapitaal) en er onvoldoende vermogen aanwezig was om aanvullende bancaire financiering op te kunnen verkrijgen, zodat A.J.D. City noch zelfstandig noch met behulp van derden financieel in staat was om de benodigde investering in de ontwikkeling van haar deel van het project te kunnen doen.
3.12.
Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft Joseph een rapport van feitelijke bevindingen van Gewoon Accountants & Adviseurs van 2 oktober 2018, met zeven bijlagen (hierna ook: het derde rapport), in het geding gebracht, waarin wordt ingegaan op het door 2BeSure opgestelde rapport van 14 maart 2018. Joseph heeft volstaan met de stelling dat zij met dit rapport opnieuw heeft aangetoond dat zij wel degelijk in staat was de herontwikkeling te realiseren.
3.13.
Aan het derde rapport ontleent het hof dat Gewoon Accountants & Adviseurs thans betoogt dat:
- de beschikbare liquide middelen van de groep (uitgaande van het op dat moment reeds bestaan van de juridische structuur die op 31 mei 2011 haar beslag heeft gekregen en nadat de voorraden te gelde zijn gemaakt, de debiteuren zijn geïncasseerd en alle kortlopende schulden zijn voldaan) op 31 december 2010 in totaal € 832.412,= bedroegen,
- van deze middelen een bedrag van in totaal € 414.220,=, bestaande uit € 46.023,= (saldo liquide middelen), € 90.000,= (het beschikbare rekening-courant krediet van € 90.000,= van Rijwiel en Scooterpaleis [x] B.V. bij ING) en € 282.169,= (bouwdepot) vrijwel direct beschikbaar was,
- Dark Holding B.V. daarenboven een aanvullende financiering van afgerond maximaal € 450.000,= had kunnen verkrijgen op het bij haar in gebruik zijnde bedrijfspand aan het [adres 1] (gelet op de verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van € 900.000,= in juni 2011 en een hypotheek ter grootte van € 269.587,= per 31 december 2010).
3.14.
Pré Wonen heeft de inhoud van het derde rapport bestreden en daartoe onder meer het volgende naar voren gebracht:
- Het eigen vermogen van de dochtervennootschappen wordt in de balans van de moeder geboekt als deelneming, waardoor een dubbeltelling ontstaat van € 135.359,=.
- De deelneming in Felison Vastgoed B.V. had tenminste met € 18.735,= afgewaardeerd moeten worden tot nihil, omdat de waarde daarvan op de peildatum reeds negatief was.
- Gewoon Accountants & Adviseurs past wel een meerwaarde toe op het pand [adres 1] van Dark Holding B.V., maar vergeet een negatieve herwaardering toe te passen op het pand van A.J.D. City aan de [adres 2] dat voor een te hoog bedrag in de boeken stond.
- In het derde rapport wordt ervan uit gegaan dat het gehele bedrag aan netto werkkapitaal vrijwel direct inwisselbaar is voor liquide middelen en wordt de vuistregel dat ten minste 20% van de netto omzet als netto werkkapitaal beschikbaar moet blijven als buffer, niet in acht genomen.
- Daargelaten dat een gerechtvaardigde vraag is waarom alle andere vennootschappen zichzelf in het rood zouden willen trekken om A.J.D. City in staat te stellen aan haar verplichtingen te voldoen, blijft de belangrijkste kritiek die op het tweede rapport van Gewoon Accountants is geleverd, te weten hoe kan een fietsenwinkel zonder voorraad blijven voortbestaan, in het derde rapport onbeantwoord.
- Daarenboven gaat Gewoon Accountants & Adviseurs ervan uit dat de kredietfaciliteit van € 90.000,= voor de fietsenwinkel zomaar en volledig had kunnen worden aangewend ter financiering van het project van A.J.D. City.
- Voor de berekening van de maximale financiële positie van de groep is het onderhanden werk voor wat betreft het project Industriestraat van A.J.D. Ontwikkeling voor 100% meegenomen in het netto werkkapitaal, terwijl dat project nog niet was afgerond, en zonder enige duidelijkheid te geven over de opbrengst, zoals datum transactie, gerealiseerde koopprijs, aflossing van de financier. In deze vennootschap zaten twee projecten met de verkoop waarvan de schulden moeten worden betaald en als van de boekwaarde van het onderhanden werk de schulden worden afgetrokken, blijft er niet veel over.
- Genormaliseerd voor de voorraad van de fietsenwinkel, de onbenutte kredietruimte en het onderhanden werk in A.J.D. Ontwikkeling, kan het netto werkkapitaal inclusief de liquide middelen van de gehele groep (dus inclusief Dark Holding B.V. en Rijwiel en Scooterpalace [x] B.V.) realiter worden begroot op € 81.618,=, waarbij geen enkele reserve in welke vennootschap dan ook over is.
- De potentiële leencapaciteit van de gehele groep is veel te positief ingeschat. In het derde rapport komt dat uit op een ratio van 0,52 als verhoudingspercentage tussen de langlopende schulden en het totaal geïnvesteerde kapitaal. Bij die berekening zijn de kortlopende schulden, die met een bedrag van € 538.657,= verhoudingsgewijs hoog zijn, buiten beeld gedraaid. Naar algemene normen is de gehele groep dus ook in haar eigen ogen overgefinancierd, hetgeen het geval is als de ratio boven 0,5 uitkomt.
- Als gekeken wordt naar de mate waarin de totale activa is gefinancierd met vreemd vermogen komt de debt ratio uit op 0,59 en is het beeld nog somberder, aldus nog steeds Pré Wonen.
3.15.
Op deze gemotiveerde betwisting door Pré Wonen, waarbij essentiële onderdelen van het derde rapport worden bestreden, is Joseph bij pleidooi in hoger beroep in het geheel niet ingegaan. Zij heeft ook geen nader bewijs aangeboden of het hof verzocht om op het onderhavige punt een deskundigenbericht te gelasten. Zonder een daarop gegeven nadere toelichting, die ontbreekt, bieden de in hoger beroep in het geding gebrachte rapporten, ook bezien in onderling verband en samenhang, onvoldoende aanknopingspunten om het aan Joseph opgedragen bewijs dat A.J.D. City eind 2010 financieel in staat zou zijn geweest de in de samenwerkingsovereenkomst beoogde ontwikkeling, voor zover het haar deel betrof, daadwerkelijk te realiseren, geleverd te achten. Tegen deze achtergrond heeft Joseph ook in hoger beroep onvoldoende bewijs bijgebracht om tot het oordeel te komen dat zij is geslaagd in de onder 3.4 weergegeven bewijsopdracht. Dat betekent dat niet kan worden aangenomen dat causaal verband bestaat tussen de tekortkoming van Pré Wonen en de door Joseph gestelde schadeposten I en III.  In zoverre faalt grief 4.
3.16.
Nu causaal verband tussen de tekortkoming en de voormelde schade niet kan worden aangenomen, behoeft het tweede deel van de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht, inhoudende dat A.J.D. City niet tot realisatie van haar deel van de beoogde ontwikkeling is overgegaan omdat Pré Wonen c.s. dat verhinderden, dan wel weigerden hun medewerking daaraan te verlenen, althans de indruk hebben gewekt die medewerking niet te verlenen, geen bespreking, net zo min als grief 3 voor zover deze grief betrekking heeft op dit deel van de bewijsopdracht en
grief 5
gericht tegen de waardering door de rechtbank van het naar aanleiding van deze bewijsopdracht bijgebrachte bewijs.
3.17.
In het kader van grief 3 heeft Joseph ook aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de post die ziet op de schade geleden doordat de waarde van het appartement dat A.J.D. City door de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst terug geleverd krijgt aanzienlijk lager is dan de in 2008 door Pré Wonen betaalde koopsom, die A.J.D. City moet terugbetalen (welke waardedaling volgens Joseph circa € 220.000,= bedraagt) - schadepost II - losstaat van de in de bewijsopdracht besloten feiten en omstandigheden.
3.18.
Dit onderdeel van de grief kan Joseph reeds niet baten omdat het appartementsrecht tot heden niet is terug geleverd aan A.J.D. City, hoewel zij in het arrest van 2 juni 2015 tot medewerking daaraan was veroordeeld en Pré Wonen haar heeft verzocht die medewerking te verlenen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vindt het hof in het in dit verband door Joseph in het geding gebrachte stuk, getiteld ‘verkort taxatierapport’, van 11 juni 2015 van G&O Makelaars (gevoegd bij de aanvankelijke schadestaat opgesteld door Buro Luiken; bevestigd bij brief van G&O Makelaars van 3 oktober 2018), onvoldoende aanknopingspunten om een schadebedrag te bepalen ter zake van een gestelde schade die nog niet daadwerkelijk is geleden en waarvan niet duidelijk is tot welk bedrag deze zal worden geleden. Dit geldt te meer omdat uit de door Mazars Financial Advisory Services N.V. (hierna: Mazars) opgestelde schadestaat niet valt af te leiden of, en zo ja, op welke wijze, het verkorte taxatierapport van G&O Makelaars een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de schadestaat waarop de vordering is gebaseerd.
3.19.
Grief 3 slaagt echter voor zover het betreft de kosten voor het opmaken van de schadestaat door Mazars ter grootte van € 16.940,=, te vermeerderen met wettelijke rente. De omstandigheid dat in de onderhavige procedure wordt geoordeeld dat de op basis van de schadestaat gevorderde schadevergoeding niet voor toewijzing in aanmerking komt, neemt niet weg dat Préferent c.s. jegens A.J.D. City toerekenbaar tekort zijn geschoten en dat zij de schade die daarvan het gevolg is, dienen te voldoen, waaronder redelijke kosten ter vaststelling van schade. Gesteld noch gebleken is dat de door Mazars verrichte werkzaamheden en in rekening gebrachte kosten de toepasselijke redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 31 mei 2016, zijnde een week na de datum waarop de akte houdende wijziging van eis, waarbij de desbetreffende vordering is ingesteld, is genomen.
3.20.
Grief 6
heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
3.21.
De conclusie is dat grief 3 gedeeltelijk slaagt en dat de grieven voor het overige falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarbij in conventie de vordering tot een bedrag van € 16.940,=, te vermeerderen met wettelijke rente is afgewezen. Die vordering zal alsnog worden toegewezen. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. A.J.D. City heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt dan ook belast met de kosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in conventie de vordering tot betaling van € 16.940,=, te vermeerderen met wettelijke rente, is afgewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Pré Wonen tot betaling aan Joseph van € 16.940,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 mei 2016 tot de dag van voldoening;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Joseph in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Pré Wonen begroot op € 5.200,= aan verschotten en € 16.503,= voor salaris en op € 157,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, J.E. Molenaar en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2019.