ECLI:NL:GHAMS:2019:1908
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.238.849/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 6098192/CV EXPL 17-4697
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2019
inzake
MIDDENWEG VASTGOED B.V.,
gevestigd te Oosterend,
appellante,
advocaat: mr. N.F. Barthel te Zoetermeer,
tegen
CONTAXUS B.V.
,
gevestigd te Volendam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Middenweg en Contaxus genoemd.
Middenweg is bij dagvaarding van 22 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 27 december 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Contaxus als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Middenweg als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Deze dagvaarding vermeldt ook De Boekhoudmeesters B.V. (hierna: De Boekhoudmeesters) als mede-appellant. Bij exploot van 3 mei 2018 heeft Middenweg aan Contaxus doen aanzeggen dat De Boekhoudmeesters niet als mede-appellant in de dagvaarding van 22 maart 2018 vermeld had moeten worden. De zaak is op 15 mei 2018 aangebracht.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 maart 2019 doen bepleiten, Middenweg door mr. [NAAM]. Mense, beiden genoemd in de kop van dit arrest, ieder aan de hand van pleitaantekeningen waarvan exemplaren zijn overgelegd. Middenweg heeft vooraf een "akte wijziging/aanvulling restitutievordering (eis)/overlegging bijlagen" met twee bijlagen toegezonden. Het pleidooi is gelijktijdig gehouden met het pleidooi in de zaak met zaaknummer [nummer] tussen Middenweg en De Boekhoudmeesters als appellanten en Waterland Accountants & Adviseurs Volendam B.V. (hierna: Waterland) als geïntimeerde.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Middenweg heeft bij memorie van grieven geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vordering van Contaxus alsnog zal afwijzen en
alsnog, primair, voor recht zal verklaren dat de overeenkomst tussen Middenweg en Contaxus is vernietigd op grond van dwaling en dat Middenweg € 28.976,13 onverschuldigd heeft betaald aan Contaxus en – uitvoerbaar bij voorraad – Contaxus zal veroordelen tot terugbetaling van dat bedrag, met rente, en subsidiair, voor recht zal verklaren dat Middenweg is misleid en dat Contaxus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht als opdrachtnemer en de schade zal begroten op ten minste het bedrag van de door Contaxus gefactureerde bedragen, met veroordeling van Contaxus in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij "akte wijziging/aanvulling restitutievordering (eis)/overlegging bijlagen" heeft Middenweg gesteld ter uitvoering van het bestreden vonnis € 7.176,81 te hebben betaald en terugbetaling daarvan gevorderd.
Contaxus heeft geconcludeerd dat het hof De Boekhoudmeesters niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en – uitvoerbaar bij voorraad – De Boekhoudmeesters en Middenweg hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.
Contaxus heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. In grief 1 klaagt Middenweg dat de feitenvaststelling niet volledig is. Het hof zal een uitgebreidere feitenvaststelling geven, en wel als volgt.
2.1
[X] (hierna: [X] ) is directeur van Middenweg en van De Boekhoudmeesters.
2.2
Middenweg had een discussie met de fiscus over de vraag of een herinvesteringsreserve kon worden benut. Op enig moment heeft [X] zich gewend tot de [adres 1] . Daar zijn Contaxus en Waterland gevestigd. [X] heeft op dat adres contact gehad met [A] (hierna: [A] ).
2.3
Een brief van de Belastingdienst van 24 augustus 2012 aan Waterland, ter attentie van [A] , vermeldt onder meer:
"Uw brief is een reactie op mijn brief van 28 juli 2011 over de verwerking van de herinvesteringsreserve die is gevormd in 2005 ter grootte van € 404.680. Deze reserve diende uiterlijk in 2008 te zijn benut, dan wel in dat jaar (voor het niet benutte gedeelte) vrij te vallen. (...)
In uw brief geeft u een opsomming van vervangende investeringen door Middenweg Vastgoed B.V. (...)
Ik deel uw standpunt niet. Inderdaad staat het door u aangehaalde artikel een langere termijn onder bepaalde omstandigheden toe, maar dan zal in ieder geval toch sprake moeten zijn van een investering die door Middenweg Vastgoed B.V. is gedaan.
(...)
Uit dit bovenstaande blijkt mij niet dat er sprake is van investeringen door Middenweg Vastgoed B.V. Bent u, na lezing van het voorgaande, het met mij eens dat hier geen sprake kan zijn van investeringen door Middenweg Vastgoed B.V.?
Bent u het in dat geval ook met mij eens dat de herinvesteringsreserve ten gunste van de winst 2008 moet vrijvallen?"
2.4
In februari 2013 heeft [A] [B] (hierna: [B] ) benaderd, die werkzaam is bij Contaxus. Een memo van [B] d.d. 19 februari 2013 vermeldt onder meer:
"Vraagstelling
Middenweg Vastgoed BV heeft in 2005 een herinvesteringsreserve (voortaan: HIR) gevormd ten bedrage van € 404.680. In discussie met de fiscus is of Middenweg Vastgoed BV de in haar administratie verwerkte bedragen in verband met de panden [adres 2] als vervangende investering aan mag merken.
Hoe dienen toepassing van de HIR en de brand in 2012, waarbij de panden [adres 2] volledig verloren zijn gegaan, in onderlinge samenhang behandeld te worden.
Advies
Wij adviseren met de inspecteur tot de volgende afspraak te komen:
1. De inspecteur belast het ultimo 2008 resterende bedrag HIR (vrijval) en verleent uitstel voor betaling,
of
De inspecteur laat de HIR in stand en Middenweg Vastgoed BV stemt in met navordering (over 2008, waarbij geen beroep op verjaring open staat).
2. Middenweg Vastgoed BV dient zo spoedig mogelijk de nog openstaande aangiften tot en met 2012 in. Een verzoek tot achterwege laten verzuimboetes wordt ingediend.
3. Middenweg Vastgoed BV verschaft duidelijkheid over de vraag welke partij de investeringen in de panden [adres 2] en [adres 3] mag activeren en tot welke bedragen dit dient plaats te vinden. De gevolgen van de brand zullen hierin betrokken worden.
4. Afhankelijk van de uitkomst van punt 3 zal onderdeel 1 definitief afgewerkt worden overeenkomstig de door de inspecteur aanvaarde bevindingen.
(...)
Behandeling
Wij hebben niet de beschikking gehad over de jaarrekening en aangiften VPB 2005-heden van Middenweg Vastgoed BV. (...) Toetsing van onze conclusies aan de diverse jaarrekeningen en groepsstructuren achten wij noodzakelijk, maar heeft tot op heden niet plaatsgevonden.
(...)
Nadere opmerkingen
(...) Het dossier voorziet niet in eenduidige beantwoording van vragen, biedt geen inzicht in de administratieve en fiscale verwerking.
Het ligt op de weg van Middenweg Vastgoed BV hierin te voorzien.
(...)
Conclusie:
Het is wenselijk de inspecteur een betere onderbouwing van de administratieve verwerking van de HIR te presenteren, zo snel als mogelijk aangiften te doen en een verzoek m.b.t. achterwege laten van de verzuimboetes in te dienen."
2.5
Contaxus heeft vanaf 18 maart 2013 facturen aan Middenweg gestuurd voor verrichte werkzaamheden. Dat betreft:
a.	factuur 084834 d.d. 18 maart 2013 ad € 4.976,13 voor fiscaal advies in de
periode 4 februari 2013-7 maart 2013;
b.	factuur 085517 d.d. 28 juni 2013 ad € 1.542,75 voor fiscaal advies in de
periode 7 februari 2013-4 maart 2013;
2.6
Een brief van de Belastingdienst van 7 augustus 2013 aan Waterland, ter attentie van [C] , vermeldt onder meer:
"Betreft: Middenweg Vastgoed B.V.
Geachte heer [C] ,
Op 4 maart 2013 hebben wij met elkaar gesproken over de belastingaangelegenheden van uw cliënt. U werd vergezeld door uw collega, de heer [B] . U vertelde dat de administratie en de aangiften in uw ogen onjuist waren geweest. U zou herziene jaarstukken en aangiften opstellen. Daarvoor had u geruime tijd nodig. Sinds ons gesprek heb ik niets meer van u vernomen.
Tijdens ons gesprek vertelde ik u ook dat ik in augustus de aanslag vennootschapsbelasting 2009 van Middenweg Vastgoed B.V. moest vaststellen. Tot op heden is er nog geen aangifte ingediend. In lijn met de reeds eerder ingediende aangifte 2008 stel ik de belastbare winst en het belastbaar bedrag vast op € 100.000, zijnde de (afgeronde) winst 2008 voor vrijval herinvesteringsreserve.
Ook voor de jaren 2010 en 2011, waarover ook nog geen aangiften zijn ingediend, zal ik de aanslagen op dezelfde bedragen vaststellen."
2.7
Daarna heeft Contaxus de volgende facturen aan Middenweg gestuurd voor verrichte werkzaamheden:
c.	factuur 086022 d.d. 16 oktober 2013 ad € 1.531,40 voor fiscaal advies in de
periode 17 juni 2013-30 september 2013;
d.	factuur 086495 d.d. 13 januari 2014 ad € 9.284,94 voor fiscaal advies in de
periode 13 september 2013-23 december 2013;
e.	factuur 086824 d.d. 21 maart 2014 ad € 2.761,83 voor fiscaal advies in de
periode 27 januari 2014-28 februari 2014;
f.	factuur 087668 d.d. 8 juli 2014 ad € 9.084,08 voor fiscaal advies in de
periode 5 maart 2014-25 juni 2014.
2.8
Vanaf (in elk geval) 5 mei 2014 heeft Contaxus ook aan De Boekhoudmeesters facturen gestuurd voor fiscale werkzaamheden.
2.9
Bij e-mailbericht van 17 september 2014 heeft [C] aan [X] bericht dat nota's van Contaxus aan Middenweg en De Boekhoudmeesters al geruime tijd openstaan en dat Contaxus voortaan maandelijks een aflossing van € 1.000,00 op de openstaande nota's wil zien.
2.10
In de periode september 2014-september 2016 heeft [X] namens Middenweg of De Boekhoudmeesters maandelijks € 1.000,00 aan Contaxus betaald (alleen in oktober 2014 niet).
In die periode heeft Contaxus nog nadere facturen aan Middenweg en De Boekhoudmeesters gestuurd. Wat Middenweg betreft, zijn dat de volgende:
g.	factuur 088475 d.d. 22 januari 2015 ad € 329,12 voor fiscaal advies tot en met
december 2014;
h.	factuur 090403 d.d. 4 januari 2016 ad € 1.005,65 voor fiscaal advies tot en met
december 2015;
i.	factuur 090552 d.d. 14 januari 2016 ad € 1.210,00 voor fiscaal advies tot en met
december 2015;
j.	factuur 20160919 d.d. 22 juni 2016 ad € 151,25 voor het opstellen van een 		reactie op een brief van de Belastingdienst op 31 mei 2016.
2.11
Bij e-mailbericht van 31 augustus 2016 heeft [A] aan mensen die bij of voor Waterland en/of Contaxus werkzaam zijn bericht dat [X] die dag was langsgekomen om mee te delen dat zijn gevoel niet goed meer was ten aanzien van de samenwerkende dienstverlening van Waterland en Contaxus en dat hij de dienstverlening opzegde.
2.12
Daarna heeft Contaxus nog de volgende factuur aan Middenweg gestuurd voor verrichte werkzaamheden:
k.	factuur 20162365 d.d. 7 februari 2017 ad € 470,21 voor wettelijke rente over een 	openstaand bedrag.
2.13
Middenweg heeft, ondanks aanmaningen, nagelaten de facturen volledig te betalen. Er resteert nog een bedrag van € 6.329,68.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding heeft Contaxus in conventie betaling gevorderd van € 6.329,68 (zie rov. 2.13 hiervoor), met incassokosten, rente en proceskosten.
In eerste aanleg heeft Middenweg in reconventie terugbetaling van € 27.000,00 gevorderd.
De kantonrechter heeft in conventie de gevorderde hoofdsom geheel en het gevorderde bedrag voor incassokosten gedeeltelijk toegewezen, met rente en kosten. De vordering in reconventie heeft zij afgewezen.
Middenweg komt in hoger beroep op tegen de toewijzing in conventie en de afwijzing in reconventie onder aanvoering van vier grieven.
3.2
Contaxus heeft in hoger beroep betoogd dat Boekhoudmeesters niet van grieven heeft gediend en daarom niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep, met haar veroordeling in de proceskosten.
Dit betoog wordt verworpen. Nog voordat de zaak bij het hof is aangebracht, is bij exploot aan Contaxus aangezegd dat De Boekhoudmeesters niet als mede-appellant in de appeldagvaarding vermeld had moeten worden. De Boekhoudmeesters wordt daarom geacht niet in hoger beroep te zijn gekomen. Hiermee is reeds rekening gehouden in de kop van dit arrest. Door deze gang van zaken wordt Contaxus niet onredelijk in haar belangen geschaad.
3.3
Bij de toelichting op de grieven 1 en 2 heeft Middenweg betoogd dat Contaxus haar heeft voorgespiegeld dat een oplossing met betrekking tot de herinvesteringsreserve mogelijk was en een rooskleurige voorstelling van zaken heeft gegeven, terwijl in werkelijkheid, gelet op de brief van 24 augustus 2012, de kans van slagen nihil of minimaal was. Indien Middenweg op de hoogte was geweest van de werkelijke stand van zaken, zou zij geen opdracht aan Contaxus hebben verstrekt, mede gelet op de daaraan verbonden hoge kosten, aldus Middenweg. Op grond hiervan doet Middenweg een beroep op dwaling.
3.4
Hiertegen heeft Contaxus aangevoerd dat zij niet aan Middenweg heeft medegedeeld dat indien de jaarstukken alsnog opgesteld of herzien zouden worden en de aangiften alsnog gedaan zouden worden, geen of veel minder belasting betaald zou behoeven te worden, of dat haar werkzaamheden gegarandeerd een positieve uitkomst ten aanzien van de belastingplicht zou hebben. De Belastingdienst was niet ongenegen het geval Middenweg nog eens te bekijken en deelde in elk geval niet mee dat het alsnog doen van aangiften geen zin zou hebben, aldus Contaxus.
3.5
Een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar, onder meer indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.
3.6
Een fiscaal adviseur dient als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht.
Wanneer een fiscaal adviseur een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de fiscaal adviseur de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een fiscaal adviseur de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (vergelijk de zorgvuldigheidsplicht van een adviserend advocaat: HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406, rov. 3.4.1-3.4.3).
3.7
Niet is betwist dat Middenweg zich tot Contaxus en/of Waterland heeft gewend in verband met een discussie met de Belastingdienst over de herinvesteringsreserve. Blijkens haar brief van 24 augustus 2012 ging de Belastingdienst toen ervan uit dat Middenweg in de (toen reeds verstreken) periode 2005-2008 geen investeringen had gedaan die ten laste van de herinvesteringsreserve konden worden gebracht. Het advies van Contaxus van 19 februari 2013 komt erop neer dat Middenweg met een betere onderbouwing mogelijk alsnog zou kunnen aantonen dat zij dergelijke investeringen wel had gedaan, en dat hiervoor in elk geval nodig was dat jaarrekeningen vanaf 2005 opgesteld of herzien zouden worden en dat aangiften vanaf dat jaar opgesteld zouden worden. Niet is gesteld of gebleken dat Middenweg zich bewust was van de kosten die hiermee naar schatting gemoeid zouden zijn of van de kans dat de door haar op te dragen werkzaamheden ertoe zouden leiden dat zij dergelijke investeringen alsnog zou kunnen aantonen.
Naar analogie van de hiervoor omschreven zorgvuldigheidsplicht van een fiscaal adviseur jegens een cliënt moet worden aangenomen dat Contaxus in dit geval reeds bij de totstandkoming van de opdracht Middenweg nader had moeten inlichten. Zij had ten minste enige schatting dienen te geven van de kosten die gemoeid zouden zijn met het alsnog opstellen of herzien van de jaarrekeningen en het opstellen van de aangiften. Daarnaast had zij ten minste enige indicatie dienen te geven van de kans dat de op te dragen werkzaamheden ertoe zouden leiden dat Middenweg alsnog ten genoegen van de Belastingdienst zou kunnen aantonen dat zij in de periode 2005-2008 investeringen had gedaan die ten laste van de herinvesteringsreserve konden worden gebracht. Indien zij onvoldoende informatie had om dat laatste te kunnen inschatten, had zij Middenweg duidelijk moeten waarschuwen dat zij niet wist of er een reële kans bestond dat dit zou lukken. Aangenomen moet worden dat Contaxus niet aan deze mededelingsplicht heeft voldaan.
3.8
Middenweg was vanwege de discussie over de herinvesteringsreserve bij Contaxus terechtgekomen. Aan de werkzaamheden van Contaxus waren hoge kosten verbonden. Gelet op de brief van de Belastingdienst van 24 augustus 2012 was de kans gering dat deze uitgaven zouden leiden tot de door Middenweg gewenste uitkomst van de discussie over de herinvesteringsreserve. Daarom moet worden aangenomen dat indien Contaxus aan de hiervoor in rov. 3.7 bedoelde mededelingsplicht had voldaan, Middenweg in het geheel geen opdracht aan Contaxus zou hebben verstrekt. De opdracht is om die reden in zijn geheel vernietigbaar. Middenweg kan deze vernietigbaarheid inroepen. Hieraan doet niet af dat Contaxus ook enige werkzaamheden heeft verricht die buiten de discussie over de herinvesteringsreserve vielen en nuttig voor Middenweg zijn geweest. In de stellingen van Contaxus ligt niet (voldoende duidelijk) een beroep op art. 6:230 lid 2 BW besloten.
3.9
De kantonrechter heeft overwogen dat Middenweg haar rechten heeft prijsgegeven om tegen de factuur voor de werkzaamheden in 2013 op te komen. Grief 4 van Middenweg stelt dit aan de orde.
Kennelijk heeft de kantonrechter bij die overweging het oog gehad op het recht van Middenweg om te betogen dat zij Contaxus geen opdracht heeft gegeven een memo te schrijven met betrekking tot de herinvesteringsreserve. Voor zover de kantonrechter ook bedoeld heeft te overwegen dat Middenweg het recht heeft prijsgegeven zich op dwaling te beroepen, volgt het hof haar daar niet in. Uit de betaling van een factuur kan het (ondubbelzinnig) prijsgeven van het recht zich op dwaling te beroepen niet worden afgeleid.
3.10
Op grond van het voorgaande moet de hoofdvordering van Contaxus alsnog worden afgewezen. De nevenvorderingen van Contaxus, waarop grief 3 van Middenweg betrekking heeft, delen dat lot.
3.11
Middenweg heeft bij memorie van grieven gevorderd dat het hof Contaxus veroordeelt tot terugbetaling van € 28.976,13 wegens onverschuldigde betaling. Contaxus heeft hiertegen terecht aangevoerd dat een deel van dit bedrag niet door Middenweg, maar door De Boekhoudmeesters is betaald. Het door Middenweg betaalde bedrag is € 26.017,68. Doordat Middenweg zich met succes op vernietigbaarheid van de opdracht heeft beroepen, dient dit bedrag als onverschuldigd betaald te worden beschouwd en dient de vordering tot terugbetaling in zoverre te worden toegewezen. De wettelijke rente zal overeenkomstig de vordering van Middenweg worden toegewezen vanaf de datum van uitspraak van dit arrest.
3.12
De door Middenweg gevorderde verklaringen voor recht zullen worden afgewezen bij gebrek aan zelfstandig belang.
3.13
Bij "akte wijziging/aanvulling restitutievordering (eis)/overlegging bijlagen" heeft Middenweg gesteld ter uitvoering van het bestreden vonnis € 7.176,81 te hebben betaald en terugbetaling daarvan gevorderd.
In hoger beroep kan aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie worden verbonden. De aard van dit logisch sequeel van de vordering tot vernietiging brengt mee dat de tweeconclusieregel er niet op van toepassing is. Het beroep van Contaxus op de tweeconclusieregel wordt daarom verworpen.
Contaxus heeft niet betwist dat Middenweg het genoemde bedrag heeft betaald. De vordering zal worden toegewezen.
3.14
Het bewijsaanbod van Contaxus betreft stellingen die niet tot een ander oordeel kunnen leiden en wordt daarom gepasseerd. De grieven slagen grotendeels. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Contaxus zal als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van Contaxus af;
veroordeelt Contaxus tot betaling van € 26.017,68 en € 7.176,81 aan Middenweg, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf heden tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt Contaxus in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Middenweg begroot op € 223,00 aan verschotten en nihil voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 726,00 aan verschotten en € 2.782 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, M.P. van Achterberg en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.