ECLI:NL:GHAMS:2019:1953
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.232.168/01
zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 5243858 \ CV EXPL 16-4158
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juni 2019
inzake
DE GROENE SMAECK B.V.
,
gevestigd te Zaandijk,
appellante,
advocaat: mr. W. Schellart te Haarlem,
tegen
KAAVEE MONUMENTEN B.V.
,
gevestigd te Breda,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P. Wieringa te Zaandam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna De Groene Smaeck, hierna DGS, en Kaavee genoemd.
DGS is bij dagvaarding van 18 januari 2018 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Zaanstad (hierna: de kantonrechter), van 23 maart 2017 (het tussenvonnis) en 26 oktober 2017 (het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Kaavee als eiseres in conventie, tevens gedaagde in voorwaardelijke reconventie en DGS als gedaagde in conventie tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie. Tegen Kaavee is verstek verleend. Conform de (grieven in de) dagvaarding heeft DGS op de dienende dag van grieven gediend. Het verstek is vervolgens gezuiverd en Kaavee heeft een memorie van antwoord genomen, met een productie. Hierna heeft DGS nog een akte uitlating productie genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
DGS heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van Kaavee alsnog zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - Kaavee zal veroordelen tot (terug)betaling van een bedrag van € 25.638,92, met rente vanaf 6 november 2017, zijnde het bedrag dat ter uitvoering van het eindvonnis door haar aan Kaavee is betaald, met veroordeling van Kaavee in de kosten van het geding in beide instanties met rente en nakosten.
Kaavee heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van DGS in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder het kopje “De feiten” de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( i)	Op 16 maart 2012 is tussen Kaavee als verhuurder en DGS als huurder een huurovereenkomst tot stand gekomen betreffende de bedrijfsruimte aan de [adres] (hierna: het gehuurde). De huurovereenkomst had een duur van drie jaar “ingaande op het moment van oplevering na verbouwing” van het gehuurde. Beëindiging van de huurovereenkomst kon plaatsvinden tegen het einde van de huurperiode met inachtneming van een termijn van minstens een jaar door de huurder en ten minste veertien maanden voor de verhuurder. Partijen gaan ervan uit dat de huurovereenkomst per 1 juli 2012 is ingegaan.
(ii)	Bestuurder en grootaandeelhouder van DGS zijn [B] (hierna: [B] ) en [Y] (hierna: [Y] ).
(iii)	Bij brief van 5 februari 2014 heeft DGS de huurovereenkomst opgezegd tegen 16 maart 2015. Op 24 februari 2014 heeft Kaavee aan DGS onder meer het volgende geschreven: “Kaavee Monumenten gaat akkoord met het opzeggen van de huurovereenkomst (…) per 01 juli 2015. We gaan er vanuit dat het gehuurde wordt opgeleverd conform de bepalingen in de huurovereenkomst. We willen jullie danken voor de fijne huurrelatie en wensen jullie veel succes met jullie zakelijke activiteiten in de toekomst.” De huurovereenkomst tussen partijen is vervolgens per 1 juli 2015 beëindigd.
(iv)	Begin 2015 heeft DGS aan Kaavee meegedeeld dat zij een nieuwe huurder voor het gehuurde had gevonden en heeft zij Kaavee gevraagd of zij kon instemmen met een indeplaatsstelling. Kaavee heeft daarop aan DGS meegedeeld dat zij aanspraak wenste te maken op een deel van de door de nieuwe huurder aan DGS te betalen overnamesom.
( v)	Per 1 juli 2015 is [X] eten VOF (hierna: [X] ) huurder van het gehuurde. [X] heeft zich daarbij jegens DGS verplicht een overnamesom te betalen.
(vi)	Kaavee heeft jegens DGS aanspraak gemaakt op een vergoeding van € 20.000,- wegens de overname van het gehuurde door [X] .
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft Kaavee gevorderd dat DGS zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 25.789,93 vermeerderd met rente. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat tussen partijen is overeengekomen dat DGS in verband met de overname van het gehuurde door [X] een bedrag van € 20.000,- zou betalen aan Kaavee en dat een boete was verbeurd in verband met onbevoegde ingebruikgeving van het gehuurde ter grootte van € 4.813,08. Ook heeft Kaavee aanspraak gemaakt op de buitengerechtelijke kosten van € 976,85,-.
De reconventie is in hoger beroep niet aan de orde.
3.2
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis geoordeeld dat de vordering ter zake van de boete wordt afgewezen. Met betrekking tot de gevorderde € 20.000,- heeft hij Kaavee toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat [C] (hierna: [C] ) op 3 maart 2015 namens DGS het voorstel heeft gedaan om aan Kaavee dit bedrag te betalen en dat Kaavee dit aanbod heeft geaccepteerd. Na bewijslevering heeft de kantonrechter bij eindvonnis geoordeeld dat als vaststaand moet worden aangenomen dat is overeengekomen dat DGS € 20.000,- aan Kaavee zou betalen en heeft hij DGS tot betaling van dat bedrag, met rente, veroordeeld. Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft hij toegewezen tot een bedrag van € 975,-, eveneens met rente. DGS is daarnaast in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten, veroordeeld, dit alles uitvoerbaar bij voorraad. Voor het overige is de vordering afgewezen.
3.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt DGS met haar grieven op. Grief 1 richt zich tegen het tussenvonnis. Deze grief houdt onder meer in dat de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2 van dat tussenvonnis abusievelijk bepaalde stellingen aan DGS heeft toegeschreven in plaats van aan Kaavee. Deze klacht van DGS is terecht, maar leidt niet tot vernietiging van het vonnis omdat het hof dit als een schrijffout beschouwt en verbeterd leest. Grief 1 behelst ook dat de kantonrechter in rechtsoverweging 4.5 ten onrechte een WhatsApp bericht van [C] aan [X] heeft aangeduid als “circumstantial evidence” omdat dit bericht gezien de daarna te geven bewijsopdracht geen rol kan spelen in de bewijslevering. Deze grief faalt eveneens omdat dit miskent dat bij de beoordeling van het bewijs alle vaststaande feiten en omstandigheden van belang zijn.
3.4
De resterende acht grieven zijn gericht tegen het eindvonnis en houden in de kern in dat de kantonrechter ten onrechte bewezen heeft geacht dat [C] op 3 maart 2015 namens DGS het voorstel heeft gedaan om aan Kaavee een bedrag van € 20.000,- te betalen en dat Kaavee dit aanbod heeft geaccepteerd. Volgens DGS kunnen de verklaringen van de getuigen [D] en [E] , die partijgetuigen zijn, geen bewijs in het voordeel van Kaavee opleveren tenzij de verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs, waarvan alleen sprake is als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maken.
3.5
De door DGS aangehaalde maatstaf is (nog steeds) de geldende wettelijke maatstaf voor de waardering van getuigenbewijs ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust. Het hof zal daarvan dus uitgaan. Dat in de rechtsliteratuur ook wel wordt bepleit dat de rechter geheel vrij zou moeten worden gelaten in de waardering van het bewijs, zoals Kaavee bij memorie van antwoord betoogt, maakt dat niet anders.
3.6
Kaavee heeft in eerste aanleg en in hoger beroep uitvoerig stilgestaan bij de achtergrond van de beweerdelijke overeenkomst tot betaling van het bedrag van € 20.000,-. Zo heeft zij betoogd dat zij veel geld heeft geïnvesteerd in het gehuurde om de exploitatie daarvan door DGS mogelijk te maken en dat DGS een lagere huur dan haar voorganger betaalde. Toen DGS haar zaak wilde verkopen aan [X] meende Kaavee dat het redelijk zou zijn dat zij een deel van haar investeringen zou terugkrijgen wanneer DGS van [X] een overnamesom zou ontvangen. Onder de voorwaarde dat DGS haar € 20.000,- zou betalen wilde Kaavee akkoord gaan met [X] als nieuwe huurder. Dat akkoord is er gekomen en met [X] is een nieuwe huurovereenkomst gesloten.
3.7
DGS heeft dat alles in eerste aanleg en hoger beroep betwist. Volgens haar was een grondige renovatie van het gehuurde sowieso nodig en heeft die plaatsgevonden op basis van plannen die al voordat de huurovereenkomst met haar werd gesloten waren gemaakt. De huurprijs was daarbij marktconform, terwijl DGS zelf ook nog had geïnvesteerd in het gehuurde. Noch in de huurovereenkomst, noch in de brief van 24 februari 2014, waarbij Kaavee de huuropzegging accepteerde, is enig gewag gemaakt van een gewenste bijdrage in de verbouwingskosten bij opzegging. Daarnaast is er, doordat DGS [X] als nieuwe huurder heeft aangedragen, geen periode geweest waarin Kaavee geen huur heeft ontvangen en kan Kaavee, gelet op de huurovereenkomst met [X] , zeker nu [X] een horecavergunning heeft gekregen hetgeen Kaavee in het verleden nog niet was gelukt, de huur aanzienlijk verhogen. Weliswaar heeft Kaavee de wens geuit € 20.000,- aan bijdrage te ontvangen en is daarover tussen partijen gesproken, maar een afspraak daarover is nooit tot stand gekomen.
3.8
Dat partijen in gesprek waren over de wens van Kaavee € 20.000,- te ontvangen staat vast. Dit volgt ook uit de in het eindvonnis in rechtsoverweging 2.6 onder a. tot en met f. gememoreerde feiten. Het hof kan echter uit hetgeen partijen op die punten hebben aangevoerd onder verwijzing naar documenten, e-mailberichten en WhatsApp berichten, niet eenduidig afleiden wat concreet voorafgaand aan 3 maart 2015 de stand van zaken was. De berichten kenmerken zich door een zekere vaagheid. Nergens wordt zodanig concreet gecommuniceerd dat daaruit doorslaggevende conclusies kunnen worden getrokken. Er kunnen in elk geval vraagtekens gezet worden bij de stellingen van Kaavee. Zij heeft immers bij de opzegging van de huurovereenkomst geen wensen in de zin van een vergoeding geuit en ging per 1 juli 2015 verder met een andere huurder, zodat zij geen schade heeft geleden. Na 3 maart 2015 blijft een schriftelijke bevestiging van het toen besprokene uit, tot de e-mail van Kaavee van 20 mei 2015, waarin zij schrijft dat [C] heeft bevestigd dat DGS Kaavee € 20.000,- zal betalen. De inhoud van die e-mail wordt echter door DGS betwist.
3.9
De conclusie is dat de kantonrechter terecht Kaavee heeft toegelaten te bewijzen  dat [C] op 3 maart 2015 namens DGS het voorstel heeft gedaan om aan Kaavee € 20.000,- te betalen en dat Kaavee dit aanbod heeft geaccepteerd. Andere aanknopingspunten om vast te stellen dat er toen een overeenkomst is gesloten waren er niet.
3.10
De kern van hetgeen de getuigen hebben verklaard is door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis weergegeven. Kort gezegd komen de verklaringen van de getuigen [D] en [E] erop neer dat op 3 maart 2015 namens DGS is voorgesteld € 20.000,- te betalen en dat Kaavee daarmee akkoord is gegaan. De verklaring van [C] houdt in de kern in dat Kaavee een betaling van € 20.000,- wenste maar dat hij, [C] , heeft gezegd dat dat teveel was en dat er geen overeenstemming is bereikt over een afkoopsom. Terecht stelt de kantonrechter vast dat die verklaringen tegenover elkaar staan.
3.11
[D] en [E] zijn echter partijgetuigen en volgens de hiervoor genoemde maatstaf kunnen hun verklaringen geen bewijs opleveren in het voordeel van Kaavee, op wie de bewijslast rust, tenzij zij strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Zoals uit het voorgaande volgt acht het hof onvolledig bewijs niet aanwezig, zeker geen onvolledig bewijs dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat dit de partijverklaringen voldoende geloofwaardig maakt.
3.12
Kaavee heeft in hoger beroep nog een op 30 september 2015 gedateerde verklaring overgelegd van [X] die onder meer het volgende inhoudt: “Hierbij verklaren wij van [X] Eten, dat wij op 18 februari 2015, vlak voor het tekenen van de intentieverklaring met de Groene Smaak het volgende van de heer [C] kregen te horen: ‘De heer [C] sprak uit dat er niet meer gezakt kon worden met de tot stand gekomen verkoopprijs. De reden hiervoor was dat de Groene Smaak nog € 20.000 aan Kaavee Monumenten B.V. verschuldigd zou zijn en dus geen ruimte meer had om verder te zakken met de verkoopprijs.’ ”
Deze verklaring kan aan het voorgaande niet afdoen. Daargelaten de vraag (die door DGS terecht is opgeworpen) waarom deze verklaring niet eerder in het geding is gebracht, geldt dat deze verklaring ziet op iets wat [C] op 18 februari 2015 gezegd zou hebben en niets zegt over wat daadwerkelijk op 3 maart 2015 is besproken en/of al dan niet overeengekomen. De inhoud is verder niet zodanig sterk en betreft niet zodanig essentiële punten dat dit stuk de partijverklaringen voldoende geloofwaardig maakt. Ook als volgens [C] DGS kennelijk toen ermee rekening hield dat zij Kaavee een bedrag in de orde van grootte van € 20.000,- zou moeten betalen, laat dat immers (de mogelijkheid) onverlet dat DGS Kaavee uiteindelijk dat bedrag niet heeft willen betalen en daarover op 3 maart 2015 dus geen overeenstemming is bereikt.
3.13
De overige feiten en omstandigheden waarop Kaavee heeft gewezen kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Deze dwingen immers niet noodzakelijkerwijs tot een andere conclusie dan het hof hiervoor uit het beschikbare bewijsmateriaal heeft getrokken. Met name dwingt de stelling van Kaavee dat zij slechts wilde meewerken aan contractsoverdracht als zij een vergoeding van € 20.000,- zou ontvangen niet tot de conclusie dat die stelling wel juist moet zijn omdat het contract immers is overgenomen. Denkbaar is immers ook dat Kaavee, in ieder geval op enig moment, om haar moverende redenen haar wens heeft laten varen. Hoe dan ook moet de afwezigheid van bewijsmateriaal ten aanzien van het probandum voor haar risico komen, nu zij immers de bewijslast draagt.
3.14
Het hof acht daarom niet bewezen dat [C] op 3 maart 2015 namens DGS het voorstel heeft gedaan om aan Kaavee een bedrag van € 20.000,- te betalen en dat Kaavee dit aanbod heeft geaccepteerd.
3.15
De slotsom is dat het tussenvonnis wordt bekrachtigd en dat het eindvonnis dient te worden vernietigd. De afzonderlijke grieven hoeven daarom geen verdere bespreking. De vordering van Kaavee dient alsnog te worden afgewezen. Het op basis van het vonnis door DGS aan Kaavee betaalde dient, met rente zoals gevorderd, te worden terugbetaald. Naar onweersproken is beloopt dat een bedrag van € 25.638,92. Kaavee wordt in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep veroordeeld. Voor verdere bewijslevering is geen plaats omdat geen concreet bewijs is aangeboden van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussenvonnis van 23 maart 2017 waarvan beroep;
vernietigt het eindvonnis van 26 oktober 2017 waarvan beroep;
wijst de vorderingen van Kaavee af;
veroordeelt Kavee tot (terug)betaling aan DGS van € 25.638,92, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 november 2017 tot de dag van voldoening;
veroordeelt Kaavee in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van DGS begroot op € 1.200,- voor salaris voor de eerste aanleg en op € 2.063,79 aan verschotten en €  1.391,- voor salaris voor het hoger beroep, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt,  te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, C.C. Meijer en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2019.