ECLI:NL:GHSHE:2019:1532
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling familie- en jeugdrecht
zaaknummer	: 200.238.399/01
zaaknummer rechtbank	: C/03/229297/ FA RK 16-4562
beschikking van de meervoudige kamer van 25 april 2019
inzake
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. N.M. de Houwer-van Wijk te Geleen,
tegen
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. F.F.A.D.C. Tjalma te Gulpen.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg (Maastricht) van 1 februari 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De vrouw is op 30 april 2018 in hoger beroep gekomen van de voormelde beschikking van 1 februari 2018.
2.2.
De man heeft op 25 juni 2018 een verweerschrift ingediend.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 7 december 2017;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 29 november 2018 met bijlagen, ingekomen op 29 november 2018;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 29 november 2018 met bijlagen, ingekomen op 30 november 2018;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 30 november 2018 met bijlagen, ingekomen op 30 november 2018;
- een journaalbericht van de zijde van de man van 26 februari 2019 met bijlagen, ingekomen op 27 februari 2019.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 14 maart 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de man bijgestaan door zijn advocaat, de vrouw bijgestaan door mr. A.M.B.J. Derks-Höppener, waarnemend voor mr. [NAAM].
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2.
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige] ( [minderjarige] ), geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] .
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is tussen partijen onder meer de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 4 juli 2018 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij deze beschikking is, voor zover thans van belang, het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in haar levensonderhoud (hierna ook: partneralimentatie) van € 631,- per maand en een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) van € 90, per maand, afgewezen.
4.2.1.
De grieven van de vrouw zien op de afwijzing van het verzoek ex artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), op de behoefte van [minderjarige] en op de draagkracht van de man. De vrouw heeft ter zitting verklaard dat haar verzoek ex artikel 843a Rv moet worden gezien als een beroep op artikel 21 Rv en niet als een incidenteel verzoek waarop afzonderlijk behoeft te worden beslist.
4.2.2.
De vrouw heeft verzocht, nadat de man door het hof is bevolen om de door de vrouw genoemde aangiftes en bankafschriften over te leggen, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de man te veroordelen met ingang van 27 januari 2017, althans met ingang van een datum die het hof juist acht, een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] te bepalen van € 909,- per maand en een bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw van € 1.790,- per maand.
4.3.
De man heeft verzocht de vrouw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep af te wijzen als ongegrond en onbewezen, met bekrachtiging van de bestreden beschikking.
5
De motivering van de beslissing
Met betrekking tot de partneralimentatie
5.1.
Tijdens een korte schorsing van de mondelinge behandeling zijn partijen, in het bijzijn van hun advocaten, met betrekking tot de partneralimentatie in onderling overleg het navolgende overeengekomen:
1) het door de vrouw gelegde beslag op drie motoren van de man, bij partijen bekend, wordt door de vrouw uiterlijk op 15 maart 2019 opgeheven. De man kan van de motoren gebruik maken om motorrijlessen te geven;
2) het door de vrouw gelegde beslag op de groene Mercedes [kenteken] uit 1967 wordt door de vrouw uiterlijk op 15 maart 2019 opgeheven;
3) de man draagt er zorg voor dat de Mercedes wordt opgeknapt en hij verkoopt de auto. Binnen zes weken na de dag van de mondelinge behandeling betaalt de man aan de vrouw een bedrag van € 5.000,- op de bij partijen bekende rekening van de vrouw. Dit bedrag is bestemd voor de vrouw om er een lesauto voor te kopen, zodat zij weer autorijlessen kan geven. De betaling van € 5.000,- wordt niet gedaan ten titel van partneralimentatie, partneralimentatie is niet verschuldigd en zal ook niet verschuldigd zijn;
4) onder de hiervoor genoemde voorwaarden trekt de vrouw het verzoek tot vaststelling van partneralimentatie in. Partijen zullen na de mondelinge behandeling een niet-wijzigingsbeding overeenkomen.
5.2.
Partijen hebben het hof verzocht deze onderlinge regeling op te nemen, aan welk verzoek het hof voldoet zoals in rechtsoverweging 5.1. en in het dictum van deze beschikking is weergegeven. Hetgeen niet in het dictum is opgenomen, bindt partijen wel.
Met betrekking tot de kinderalimentatie
Ingangsdatum
5.3.
De vrouw heeft bij haar zelfstandig verzoek in eerste aanleg d.d. 27 januari 2017 verzocht een kinderalimentatie te bepalen van € 90,- per maand, door de man te betalen met ingang van de eerste dag van de maand volgend op de dag waarop de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Nu de echtscheidingsbeschikking op 4 juli 2018 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, is de door de vrouw verzochte ingangsdatum 1 augustus 2018.
Kort na indiening van voormeld verzoek van de vrouw, is haar verzoek tot vaststelling van een voorlopige kinderalimentatie van € 90,- per maand bij beschikking voorlopige voorzieningen d.d. 6 maart 2017 wegens gebrek aan draagkracht aan de zijde van de man, afgewezen.
In het beroepschrift d.d. 26 april 2018 heeft de vrouw haar oorspronkelijk zelfstandig verzoek gewijzigd en verzocht een kinderalimentatie te bepalen van € 909,- per maand en wel met terugwerkende kracht met ingang van 27 januari 2017.
Het hof overweegt dat artikel 1:402 Burgerlijk Wetboek (BW) de rechter grote vrijheid laat bij het bepalen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Nu het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een voorlopige kinderalimentatie nog bij beschikking voorlopige voorzieningen d.d. 6 maart 2017 is afgewezen ziet het hof geen aanleiding de kinderalimentatie in te laten gaan op de datum als door de vrouw in hoger beroep verzocht. Nu de man met ingang van 1 augustus 2018 (conform het oorspronkelijk zelfstandig verzoek van de vrouw) wel rekening heeft kunnen houden met het betalen van kinderalimentatie, bepaalt het hof de ingangsdatum op 1 augustus 2018.
Hoogte behoefte [minderjarige]
Uitgangspunt
5.4.
Partijen hebben ter zitting verklaard dat er geen geschil bestaat over het uitgangspunt dat het jaar 2015 het peiljaar is voor de berekening van de behoefte van [minderjarige] .
De man en de vrouw exploiteerden samen een rijschool, handelend onder de naam ‘ [naam] ’. Partijen waren beiden vennoot in de VOF, ieder gerechtigd voor 50%, zoals partijen desgevraagd ter zitting hebben bevestigd. Partijen hebben ter zitting  eenstemmig verklaard dat voor de berekening van de behoefte van [minderjarige] uitgegaan kan worden van de gemiddelde winst uit onderneming over de jaren 2013, 2014 en 2015 van € 39.984,- per jaar, zoals de rechtbank Limburg (Maastricht) bij de beschikking voorlopige voorzieningen d.d. 6 maart 2017 heeft overwogen. De rechtbank berekende het netto gezinsinkomen van partijen op basis van deze gemiddelde winst op € 3.244,- per maand.
Beide partijen hebben ter zitting bovendien aangegeven dat voor de bepaling van het netto gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk en de berekening van de behoefte van [minderjarige] uitsluitend nog bepalend is of, en zo ja in hoeverre, huurinkomsten uit onroerend goed aan de [adres] [nummer] en een aantal garageboxen te [plaats] aan het netto gezinsinkomen moeten worden toegerekend. Partijen verschillen daarover van mening en hebben het hof verzocht daarop een beslissing te nemen.
Gelet op voormelde ter zitting vastgestelde uitgangspunten maken de kosten van de pony geen deel uit van de behoefte van [minderjarige] , ook niet als behoefte verhogende factor, hetgeen van de kant van de vrouw ter zitting is bevestigd. Eventuele extra inkomsten van € 600,- per maand, die partijen in de periode van medio 2014 tot medio 2015 gedurende tien maanden van de vader van de man hebben ontvangen, blijven, gelet op voornoemde ter zitting vastgestelde uitgangspunten voor de bepaling van het netto gezinsinkomen en de bepaling van de behoefte van [minderjarige] eveneens buiten beschouwing, wat er ook zij van de stellingen van partijen op dit punt.
Huurinkomsten?
5.5.1.
De vrouw heeft gesteld dat huurinkomsten onderdeel uitmaakten van het netto gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk, daarbij mede verwijzend naar de en/of bankrekening van partijen bij ING waarop de huurinkomsten werden ontvangen en van welke en/of rekening uitgaven ten behoeve van het gezin werden gedaan. Volgens de vrouw heeft de man de huurinkomsten niet voldoende inzichtelijk gemaakt. Ter zake de hoogte van de huurinkomsten waarmee bij de bepaling van het netto gezinsinkomen tijdens het huwelijk rekening moet worden gehouden, heeft de vrouw in eerste aanleg en in hoger beroep wisselende standpunten ingenomen. Ter zitting van het hof heeft de vrouw uiteindelijk gesteld dat voor het berekenen van de netto huurinkomsten, ook ten tijde van het huwelijk, uitgegaan moet worden van 5% van de WOZ-waarde van het onroerend goed. De vrouw gaat uit van huurinkomsten van € 40.000,- per jaar.
5.5.2
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist. Van huurinkomsten die ten tijde van het huwelijk aan het gezin toekwamen is geen sprake geweest. De man betwist voorts dat 5% van de WOZ-waarde van het onroerend goed een redelijke norm zou zijn die als basis kan dienen voor het berekenen van huurinkomsten. Het onroerend goed aan de [adres] [nummer] te [plaats] was aanvankelijk eigendom van de vader, maar is later, op advies van de accountant van de vader, op naam van de man gesteld. De man verkreeg toen hij een jaar of 18,19 was, het bloot eigendom en de vader kreeg het vruchtgebruik. Het betrof een door de accountant geadviseerde constructie mede in verband met de financiële consequenties als gevolg van echtscheiding van de vader destijds en als pensioenvoorziening in verband met het feit dat de vader, die als zelfstandige actief was geweest in het boerenbedrijf, geen pensioen had opgebouwd. Er vond een verbouwing plaats en er werden verschillende appartementen ( [adres] nummers [nummer] A,B,C ) gebouwd, die meestentijds aan studenten werden verhuurd. De vader bleef wonen op [adres] nummer [nummer] . De huurinkomsten zijn aan de vader toegekomen als aanvullend pensioen op zijn AOW-uitkering, de huurinkomsten maakten geen onderdeel uit van het netto gezinsinkomen van partijen ten tijde van het huwelijk.
5.5.3.
Het hof overweegt het navolgende.
De vrouw heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de huurinkomsten ten tijde van het huwelijk aan het gezin toekwamen, verwezen naar de en/of rekening van partijen waaruit blijkt van de ontvangst van de huren alsook van uitgaven ten behoeve van het gezin van partijen. De man heeft ter onderbouwing van zijn gemotiveerde betwisting betoogd dat zijn vader gemachtigd was om over deze rekening te beschikken en dat de door de vrouw genoemde uitgaven door zijn vader zijn gedaan. De huurinkomsten vielen toe aan zijn vader, aldus de man.
Uit de overgelegde gedingstukken is gebleken dat de man op 6 juni 1989 [adres] [nummer] te [plaats] in eigendom heeft verkregen onder gelijktijdige vestiging van het recht van vruchtgebruik van de vader van de man. Voorts is gebleken dat de man in 1989 aan zijn vader ten aanzien van de kennelijk in 1988 bij de ING op alleen de naam van de man geopende rekening met nummer [rekeningnummer] een volmacht heeft verleend om over deze rekening te beschikken. Verwezen wordt onder meer naar de brief van de ING van 5 januari 2016. De man heeft bovendien onweersproken verklaard dat er slechts één bankpas op de en/of rekening bij ING was afgegeven die uitsluitend in het bezit was van de vader. De man heeft ter zitting bovendien onweersproken verklaard dat deze rekening bij de ING later, mede op aandringen van de vrouw en vooral om eventuele problemen tussen de vader van de man en de vrouw bij het wegvallen van de man te voorkomen, is omgezet naar een en/of rekening op naam van partijen. Daarbij gold de restrictie dat er één bankpas ten behoeve van de vader werd afgegeven. Gelet op het voorgaande en mede gelet op het feit dat de vrouw evenmin heeft weersproken dat de huurinkomsten dienden als aanvulling op de AOW-uitkering van de vader, is het hof van oordeel dat de man de stelling van de vrouw dat de huurinkomsten tot het netto gezinsinkomen van partijen ten tijde van het huwelijk behoorden, voldoende gemotiveerd heeft betwist. Weliswaar zijn op de en/of rekening huurinkomsten ontvangen en is er af en toe een kennelijke privé-uitgave gedaan, doch op grond daarvan kan, gelet op het hiervoor overwogene, niet als vaststaand worden aangenomen dat de huurinkomsten ten tijde van het huwelijk aan het gezin toekwamen. De vrouw heeft geen concreet bewijs van haar stellingen aangeboden. Het hof gaat er derhalve van uit dat in 2015 huurinkomsten geen onderdeel uitmaakten van het netto gezinsinkomen van partijen ten tijde van het huwelijk.
Het hof stelt de behoefte van [minderjarige] , evenals de rechtbank, op € 481,- per maand. Analoog aan de wettelijke indexering bedraagt de behoefte van [minderjarige] met ingang van 1 januari 2018
€ 505,- per maand.
Draagkracht van de man
5.6.
De vrouw heeft gesteld dat de man, met name gelet op de huurinkomsten van 5% van de WOZ-waarde van het onroerend goed, voldoende draagkracht heeft om de daar haar verzochte kinderalimentatie te voldoen. De man heeft dit gemotiveerd betwist.
5.7.
Het hof overweegt als volgt.
De man heeft ter zitting onbetwist gesteld dat de vrouw in december 2015 is opgehouden met het geven van rijlessen en dat hij de rijschool in 2016 nog alleen, zonder de vrouw, heeft gerund. De man heeft verder onweersproken gesteld hij lang mantelzorger voor zijn vader is geweest, dat zijn vader op [datum] 2017 is overleden en dat de perikelen rondom de echtscheiding en het overlijden van zijn vader hem zeer hebben aangegrepen. De man heeft het alleen runnen van de rijschool niet lang kunnen volhouden. Per 1 januari 2017 heeft de man de onderneming beëindigd en op 30 maart 2017 uitgeschreven bij de kamer van Koophandel. De man is, mede gelet op lichamelijke klachten, voornemens motorrijlessen te gaan geven. Voor het berekenen van de draagkracht van de man gaat het hof derhalve uit van uitsluitend de huurinkomsten die de man na het overlijden van zijn vader (als enig erfgenaam) ontvangt. De man heeft in zijn in hoger beroep overgelegde draagkrachtberekening een bedrag terzake huurinkomsten opgenomen van totaal € 22.017,- (productie 31 ). Voor de hoogte van dit bedrag kan aansluiting worden gezocht bij de aangifte Inkomstenbelasting 2018 van de man, waarin een bedrag terzake huurinkomsten is opgenomen van € 22.931,-. Onder meer onder verwijzing naar de toelichting bij de draagkrachtberekening (productie 31 ) en de door de man overgelegde bankafschriften (productie 32) heeft de man ter zitting gesteld dat de huurinkomsten van het onroerend goed aan de [adres] [nummer] en [nummer] A,B,C te [plaats] en een aantal garageboxen naar verwachting in 2019 € 23.515,- zullen bedragen. Het hof overweegt dat deze bedragen in dezelfde lijn liggen van het bedrag aan huurinkomsten ad € 23.520,-, welk bedrag is opgenomen in de op 6 juli 2006 opgemaakte akte terzake de vestiging van een hypotheek op onder meer de [adres] [nummer] en [nummer] A,B,C te [plaats] . Het hof volgt de vrouw niet in haar blote stelling dat voor het berekenen van de huurinkomsten van de man uitgegaan moet worden van 5% van de WOZ-waarde van het onroerend goed op de grond dat dit volgens algemene maatstaven het rendement is waarvan mag worden uitgegaan. De vrouw heeft nagelaten die ter zitting nader geformuleerde blote stelling met voldoende concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen, hetgeen mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de man, wel op haar weg had gelegen. Bovendien geven de uit de gedingstukken blijkende huurprijzen die door de respectievelijke huurders feitelijk worden betaald geen enkele indicatie voor de door de vrouw gestelde ontvangen huurinkomsten van € 40.000,- per jaar. Ook het betoog dat er sprake is van meer appartementen die worden verhuurd dan door de man is gesteld wordt als onvoldoende concreet onderbouwd gepasseerd. Voor het berekenen van de draagkracht van de man gaat het hof in redelijkheid dan ook uit van huurinkomsten van € 23.520,- per jaar, conform de stelling van de man over de in 2019 verwachte huurinkomsten. Nu de man de man zijn stellingen met betrekking tot de huurinkomsten met voldoende verificatoire gegevens heeft onderbouwd, komt het hof niet toe aan de beoordeling van een eventuele gevolgtrekking op grond van artikel 21 Rv.
Het hof becijfert, mede gelet op de door de rechtbank aangehechte en door partijen niet betwiste draagkrachtberekening, het netto besteedbaar inkomen van de man op € 1.514,- per maand, zoals blijkt uit de aan deze beschikking gehechte en van deze beschikking deel uitmakende draagkrachtberekening.
Gelet op het feit dat voormeld netto besteedbaar inkomen van de man lager is dan door de rechtbank in de bestreden beschikking is becijferd en mede gelet op de extra kosten die de man heeft voor de pony van [minderjarige] van € 345,- per maand - welke kosten de vrouw als zodanig niet heeft betwist - overweegt het hof dat er aan de zijde van de man sprake is van een negatieve draagkracht. Onder deze omstandigheden dient het verzoek van de vrouw tot vaststelling van kinderalimentatie te worden afgewezen.
5.8.
Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Limburg (Maastricht) van 1 februari 2018 uitsluitend voor zover het betreft de afwijzing van het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in haar levensonderhoud,
en in zoverre opnieuw rechtdoende,
verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek tot vaststelling van een bijdrage in haar levensonderhoud,
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, L.Th.L.G. Pellis en H.M.A.W. Erven en bijgestaan door de griffier en is op 25 april 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.