ECLI:NL:RBOVE:2019:1517
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/231580 / KG ZA 19-99
Vonnis in kort geding van 1 mei 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOUTMARKT DEVENTER B.V.
,
gevestigd te Breda,
eiseres,
advocaat [NAAM]. H.J.W.A. van der Put te Breda,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
3.
[gedaagde 3]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
4.
[gedaagde 4]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
5.
[gedaagde 5]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J.S. Staijen te Deventer.
Partijen zullen hierna HD en [gedaagde 1] c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 24 april 2019, met producties 1 tot en met 8,
de akte van [gedaagde 1] c.s., houdende producties 1 tot en met 28,
de akte van HD, houdende producties 9 en 10,
de pleitnota van HD,
de pleitnota van [gedaagde 1] c.s.,
de mondelinge behandeling op 29 april 2019, waarvan de griffier aantekening heeft gehouden.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In 2012 heeft de Deventer vastgoedmaatschappij N.V. Bergkwartier, Maatschappij tot Stadsherstel (hierna te noemen Bergkwartier) de oude Houtmarktschool aan de Houtmarkt 6 te Deventer (hierna te noemen de Houtmarktschool) aangekocht teneinde dit pand te verbouwen tot tien luxe appartementen.
2.2.
In 2017 heeft Bergkwartier de Houtmarktschool, de ontwikkelingsplannen en de in dat kader verstrekte bouwvergunning verkocht aan European Green Real Estate B.V. (hierna te noemen EGRE).
2.3.
Gedaagde partijen hebben allen een appartementsrecht in de Houtmarktschool gekocht. Zij hebben daartoe een koopovereenkomst en een aannemingsovereenkomst met EGRE gesloten. EGRE is de enig bestuurder en aandeelhouder van HD. Enig bestuurder van EGRE is de heer [X] .
2.4.
Op 5 februari 2019 is [gedaagde 1] c.s. een kortgedingprocedure begonnen jegens HD. [gedaagde 1] c.s. vorderde onder meer het afbouwen van de buitengevels van de privégedeelten van de appartementen. De voorzieningenrechter te Zwolle heeft bij vonnis van 5 april 2019 beslist en heeft onder meer de volgende veroordelingen uitgesproken:
"
5.3.	veroordeelt HD om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis de buitengevel van het privégedeelte van het appartement van [gedaagde 4] (indexnummer 6) gereed te maken conform de bij de aannemingsovereenkomst behorende bouwvergunning, als getekend en beschreven op bijlagen SL801 en BA8O1 bij die bouwvergunning, onder verbeurte van een dwangsom door HD aan [gedaagde 4] van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat HD nalatig is om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 200.000,00,
5.4.
veroordeelt HD om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis de buitengevel van het privégedeelte van het appartement van [gedaagde 1] (indexnummer 7) gereed te maken conform de bij de aannemingsovereenkomst behorende bouwvergunning, als getekend en beschreven op bijlagen SL801 en BA801 bij die bouwvergunning, onder verbeurte van een dwangsom door HD aan [gedaagde 1] van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat HD nalatig is om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 200.000,00.
5.5.
veroordeelt HD om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis de buitengevel van het privégedeelte van het appartement van [gedaagde 2] (indexnummer 8) gereed te maken conform de bij de aannemingsovereenkomst behorende bouwvergunning, als getekend en beschreven op bijlagen SL801 en BA801 bij die bouwvergunning, onder verbeurte van een dwangsom door HD aan [gedaagde 2] van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat HD nalatig is om aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 200.000,00,"
2.5.
Op 15 april 2019 heeft [gedaagde 1] c.s. het vonnis van 5 april 2019 aan HD laten betekenen.
3
Het geschil
3.1.
HD vordert met onmiddellijke ingang schorsing van de bij vonnis van 5 april 2019 in onderdeel 5.3, 5.4 en 5.5 opgelegde dwangsommen, voor onbepaalde tijd, althans gedurende een periode tot een bepaalde datum waarin HD in alle redelijkheid in de gelegenheid gesteld wordt om aan deze veroordelingen te voldoen, althans hangende het hoger beroep tegen het vonnis van 5 april 2019, althans de opgelegde dwangsommen aanzienlijk te matigen.
3.2.
[gedaagde 1] c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
HD wil voorkomen dat zij dwangsommen moet betalen. Zij doet daarom een beroep op zowel artikel 611d Rv (opheffen, opschorten of matigen van de dwangsom) als op artikel 438 lid 2 RV (de schorsing van de executie).
4.2.
De rechter die een dwangsom heeft opgelegd, kan op grond van artikel 611d Rv op vordering van de veroordeelde de dwangsom opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen, in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.
4.3.
HD stelt dat het voor haar onmogelijk is om tijdig aan de veroordelingen in 5.3, 5.4 en 5.5 van het vonnis van 5 april 2019 te voldoen omdat zij niet over personeel beschikt. HD voert hiertoe aan dat het vonnis door [gedaagde 1] c.s. kort voor de paasvakantie is betekend. De (Poolse) werknemers van HD zijn in het kader van die vakantie naar hun huis in Polen gegaan en komen pas 29 april 2019 terug. HD heeft geen reden gezien om de werknemers hun vakantie te weigeren, omdat HD en [gedaagde 1] c.s. op dat moment in onderhandeling waren. Ander, vervangend, personeel is – voor zover al beschikbaar in de huidige tijd van schaarste in de bouw – in deze vakantieperiode niet te vinden, aldus HD. Ter zitting heeft HD aan haar stellingen toegevoegd dat zij ten aanzien van de noordgevel onmogelijk aan de veroordeling kan voldoen, omdat de gemeente eerst nog het 'Brabantse stucwerk' moet goedkeuren. Vervolgens moet dit stucwerk worden voorgelegd aan de vve van het naastgelegen pand. Dit zal volgens HD enige weken in beslag nemen. HD stelt dat zij de gemeente gemiddeld eens in de twee weken spreekt en dat de kwestie omtrent de noordgevel haar een paar weken geleden bekend is geworden.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een onmogelijkheid om tijdig aan de veroordelingen te voldoen. Voor zover dat al wel het geval zou zijn, heeft HD zichzelf in die positie gemanoeuvreerd.
De vakantie van de Poolse werknemers is een omstandigheid die voor rekening en risico van HD dient te blijven. HD was op de hoogte van het veroordelend vonnis en diende rekening te houden met een betekening daarvan. Door haar werknemers met vakantie te laten gaan heeft zij het risico genomen dat het voor haar niet mogelijk zou zijn tijdig aan de veroordeling te voldoen. Dat zij op dat moment in onderhandeling was met [gedaagde 1] c.s. maakt het voorgaande niet anders. Niet onderbouwd is dat de inhuur van ander personeel niet mogelijk is.
4.5.
De stelling met betrekking tot de van de gemeente en de vve benodigde toestemming voor de noordgevel verwerpt de voorzieningenrechter om twee (op zichzelf staande) redenen. Ten eerste heeft HD deze stellingen – na betwisting door [gedaagde 1] c.s. – niet onderbouwd, waardoor het gestelde niet aannemelijk is geworden. Ten tweede passeert de voorzieningenrechter deze stellingen, omdat HD ze te laat heeft aangevoerd. HD was immers reeds vóór het uitbrengen van de dagvaarding bekend met de door haar gestelde omstandigheid dat de gemeente nog haar goedkeuring moet verlenen. Toch heeft HD dit punt pas tijdens de zitting van 29 april 2019 aan de orde gebracht. HD heeft hiermee aan [gedaagde 1] c.s. de mogelijkheid ontnomen om hiertegen (gedegen) verweer te voeren, terwijl niet valt in te zien waarom zij dit punt niet eerder aan de orde heeft gesteld.
4.6.
Verder stelt HD dat het onredelijk is dat dwangsommen verbeurd kunnen raken doordat het vonnis is betekend, terwijl partijen nog in onderhandeling waren over een minnelijke regeling. Dit is volgens HD in strijd met het doel van de dwangsom.
4.7.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat partijen niet tot afspraken zijn gekomen, waarbij onderdeel van de mogelijke afspraken was dat het vonnis niet zou worden betekend. Partijen hebben geen nieuwe afspraken hebben gemaakt over de verschuldigdheid van de dwangsommen. Dat partijen in onderhandeling waren heeft geen effect op de bevoegdheid het vonnis te laten betekenen of het verbeurd raken van de dwangsommen. De dwangsom heeft ten doel een geldelijke prikkel te zijn om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren. Dit doel verliest het, op het moment dat HD niet kán nakomen, ondanks dat zij alle inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht die van haar kan worden verwacht. Dat partijen in onderhandeling waren maakt echter niet dat HD niet kán nakomen, zodat de stellingen van HD hieromtrent geen doel treffen.
4.8.
Voor zover HD de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis vordert, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Vooropgesteld moet worden dat [gedaagde 1] c.s. in beginsel gerechtigd is het desbetreffende vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, jegens HD ten uitvoer te leggen. De voorzieningenrechter kan de tenuitvoerlegging van een vonnis schorsen, indien zij van oordeel is dat [gedaagde 1] c.s. – mede gelet op de belangen aan de zijde van HD die door de executie zullen worden geschaad – geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.9.
HD stelt dat een noodsituatie zal ontstaan indien de dwangsommen verbeurd raken, aangezien de verschuldigdheid van de dwangsommen zal leiden tot het faillissement van HD.
4.10.
De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt. Niet gebleken is dat er sprake is van na het vonnis van 5 april 2019 voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die aan de zijde van HD een noodtoestand zullen doen ontstaan indien het vonnis geëxecuteerd wordt. Dat de executie van het vonnis voor HD aanzienlijke financiële schade zal meebrengen, maakt niet dat er sprake is van een noodtoestand ontstaan door nieuwe feiten. Het is immers een gevolg dat inherent is aan de jegens HD uitgesproken veroordeling.
4.11.
De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van HD worden afgewezen. De voorzieningenrechter merkt voor de volledigheid op dat ter zitting is afgesproken dat tot op de datum van dit vonnis geen aanspraak wordt gemaakt op enige dwangsom.
4.12.
HD zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op:
- griffierecht	€ 	297,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.277,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt HD in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 1.277,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2019. (JS)