ECLI:NL:RBDHA:2019:4649
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 19 / 1650
uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 mei 2019 in de zaak tussen
[verzoeker] ,
geboren op [geboortedatum] , burger van de Verenigde Staten van Amerika,
verzoeker,
(gemachtigde: mr. M.H.K. van Middelkoop, advocaat [NAAM]),
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
verweerder,
(gemachtigde: mr. K.M.A. van der Heijden, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).
Procesverloop
Bij besluit van 28 februari 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van verzoeker tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor het doel “studie” afgewezen.
Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt het bezwaar in Nederland te mogen afwachten.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 mei 2019. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Verweerder heeft de aanvraag van verzoeker afgewezen omdat uit de door verzoeker overgelegde informatie is gebleken dat hij op 11 augustus 2017 strafrechtelijk is veroordeeld door de rechtbank in [plaats] , in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS) wegens het in bezit hebben van verdovende middelen. Op verzoek van verweerder heeft het Openbaar Ministerie (het OM) een strafmaatvergelijking gemaakt. Bij brief van 21 november 2018 heeft het OM de gevraagde strafmaatvergelijking gemaakt. Naar aanleiding van deze vergelijking is het Internationaal Rechtshulp Centrum (IRC) nadere vragen gesteld. Bij emailberichten van 27 november 2018 en 28 februari 2019 zijn deze vragen beantwoord. Uit deze informatie blijkt dat de gepleegde strafbare feiten ook in Nederland strafbare feiten opleveren op grond van de Opiumwet en geclassificeerd zijn als misdrijven. Gelet daarop vormt verzoeker een gevaar voor de openbare orde of nationale veiligheid. Ook naar Nederlands recht zou verzoeker kunnen zijn veroordeeld tot, in ieder geval, een onvoorwaardelijke geldboete. Indien geen sprake is van recidive en de vreemdeling niet ongewenst is verklaard, wordt de veroordeling wegens een drugsmisdrijf na verloop van tien jaar niet langer tegengeworpen. Deze termijn is in het geval van verzoeker nog niet verstreken.
Verzoeker voert aan dat verweerder hem ten onrechte als gevaar voor de Nederlandse openbare orde of nationale veiligheid aanmerkt. Eiser is veroordeeld op 11 augustus 2017 door de General Session Court in [plaats] wegens het in het bezit hebben van ecstasy, 16 marihuanasigaretten en 16 gram marihuana. Nu niet het exacte gewicht van de marihuana blijkt en ook niet duidelijk is of de 1 gram ecstasy voor eigen gebruik bedoeld was, heeft het OM slechts een grove schatting kunnen maken van de strafmaat. Uit informatie van Jellinek blijkt dat doorgaans 1 gram hasj te gebruiken is voor 5 à 6 joints. Dat betekent dat verzoeker in het bezit is geweest van minder dan 30 gram marihuana. Dit is een overtreding op grond van artikel 11, eerste lid, van de Opiumwet en kan daarom niet leiden tot de weigering van de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd.
Verder had verzoeker 1 gram ecstasy, waarvan hij heeft aangegeven dat dit voor eigen gebruik was, samen met twee vrienden. Dat betekent dat verzoeker volgens de richtlijnen van het OM een halve gram ecstasy voor eigen gebruik in bezit had, hetgeen gelijkstaat aan 1 pil ecstasy. Bij een eerste overtreding betekent dit volgens de richtlijnen van het OM dat de gebruikershoeveelheid enkel in beslag wordt genomen en onttrokken wordt aan het verkeer. Bij enkel het bezit van een gebruikershoeveelheid ecstasy kan geen sprake zijn van een misdrijf. De aanvraag van verzoeker kan dan ook niet wegens het in bezit hebben van een gebruikershoeveelheid ecstasy worden afgewezen.
Verzoeker stelt verder dat, nu het strafbare feit 21 maanden geleden is gepleegd in de VS, hij nooit eerder veroordeeld is in hetzij de VS, hetzij Nederland, en hij goed gedrag vertoont in Nederland, maakt dat geen sprake is van een gevaar voor de openbare orde of nationale veiligheid in Nederland. De belangenafweging zou in het voordeel van verzoeker moeten uitvallen.
3.1
Verweerder heeft zich in het verweerschrift, naar aanleiding van deze beroepsgrond, op het standpunt gesteld dat niet in geschil is dat geen sprake is van een misdrijf bij het bezit van minder dan 30 gram marihuana. Op grond van de door verzoeker overgelegde stukken kan niet worden uitgesloten dat de 16 marihuana sigaretten en de 16 gram marihuana tezamen meer dan 30 gram marihuana is. Daarnaast is er hierbij een indicatie van handel. Verweerder werpt in het bestreden besluit niet tegen dat de gevonden ecstasy niet voor eigen gebruik zou zijn. Naar aanleiding van de strafmaatvergelijking is echter vastgesteld dat voor het hebben van 1 gram ecstasy een geldboete van € 375,- wordt opgelegd. Er is een grove schatting van de strafmaat gegeven, omdat er geen nadere informatie over de omstandigheden van het feit kenbaar zijn. De verwijzing van verzoeker naar de informatie van Jellinek wordt niet gevolgd door verweerder. Het is aan verzoeker om te bewijzen dat er sprake was van minder dan 30 gram marihuana. Verzoeker heeft dat tot op heden niet gedaan. Nu de buitenlandse strafbare feiten ook naar Nederlands recht strafbare feiten opleveren en als misdrijf aangemerkt moeten worden, vormt verzoeker een gevaar voor de openbare orde.
Verweerder merkt verder op dat verzoeker geen strafvonnis heeft overgelegd, waardoor de mogelijkheid dat sprake was van handel in plaats van eigen gebruik, nog openstaat. Deze stelling wordt door het OM ook gehandhaafd in de strafmaatvergelijking. Verzoeker heeft geen verdere stukken overgelegd die onderbouwen dat er geen sprake is van handel, maar eigen gebruik. Het overleggen van verklaringen van personen uit zijn eigen omgeving maakt dit niet anders, waarbij opgemerkt dient te worden dat enkel de verklaring van de moeder van verzoeker is ondertekend.
Dat inmiddels 21 maanden zijn verstreken sinds het plegen van de strafbare feiten, leidt niet tot een andere conclusie, nu de termijn gedurende welke een drugsmisdrijf reden blijft vormen om een aanvraag af te wijzen, tien jaar bedraagt.
3.2
In artikel 3.77, eerste lid, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald.
De aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan op grond van artikel 16, eerste lid, onder d, van de Wet (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0011823&artikel=16&g=2019-04-23&z=2019-04-23) worden afgewezen wegens gevaar voor de openbare orde, indien:
c. de vreemdeling ter zake van een misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of onvoorwaardelijke jeugddetentie, tot een onvoorwaardelijke maatregel als bedoeld in artikel 37a (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0001854&artikel=37a&g=2019-04-23&z=2019-04-23), 38m (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0001854&artikel=38m&g=2019-04-23&z=2019-04-23) of 77h, vierde lid, onder a of b, van het Wetboek van Strafrecht (https://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0001854&artikel=77h&g=2019-04-23&z=2019-04-23), tot een taakstraf of tot een onvoorwaardelijke geldboete, dan wel indien hij ter zake van misdrijf een transactieaanbod heeft aanvaard of jegens hem een strafbeschikking is uitgevaardigd.
In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat mede de buiten Nederland gepleegde inbreuk op de openbare orde wordt betrokken, voor zover die naar Nederlands recht een misdrijf oplevert. In het derde lid is bepaald dat bij de toepassing van de voorgaande leden aan gratieverlening geen betekenis toekomt.
3.3
In paragraaf B1/4.4 Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) is, voor zover hier van belang, het volgende neergelegd:
De IND wijst de aanvraag voor een verblijfsvergunning wegens gevaar voor de openbare orde af als de vreemdeling wegens een misdrijf:
• een transactieaanbod heeft aanvaard;
• een strafbeschikking is opgelegd; of
• is veroordeeld tot:
• een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, een vrijheidsontnemende maatregel, onvoorwaardelijke jeugddetentie, een onvoorwaardelijke maatregel betreffende het gedrag van de jeugdige, onvoorwaardelijke TBS, onvoorwaardelijke plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders of een onvoorwaardelijke plaatsing in een inrichting voor jeugdigen;
• een taakstraf; of
• een onvoorwaardelijke geldboete.
De IND wijst de aanvraag voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd niet af op grond van artikel 3.77, eerste lid aanhef en onder c, Vb als op het moment van de aanvraag of het moment van beslissen wordt voldaan aan één van de volgende voorwaarden:
•	er zijn tien jaren verstreken bij gewelds- en drugsmisdrijven waarop een gevangenisstraf van zes jaar of minder staat.
3.4
Ter zitting heeft verzoeker verklaard dat hij geen strafvonnis kan overleggen, omdat dit er niet is. Verzoeker heeft ter zitting een formulier overgelegd gedateerd “8-11-17” waaruit blijkt dat hij heeft verklaard schuldig te zijn aan de strafbare feiten waar hij van werd verdacht. Vanwege deze verklaring is er volgens verzoeker geen officieel vonnis gevolgd.
3.5
De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat bezit van minder dan 30 gram marihuana niet gekwalificeerd is als misdrijf in het Nederlands strafrecht, maar als overtreding. Voorts is niet in geschil dat bij verzoeker 1 gram ectasy is aangetroffen. In de strafmaatvergelijking is het volgende opgenomen: “Uit de overgelegde stukken blijkt niet het exacte gewicht van de marihuana en ook is niet duidelijk of de ecstasy voor eigen gebruik bedoeld was. Er kan daarom slechts een grove schatting van de strafmaat gegeven worden, aangezien zonder nadere informatie over de omstandigheden van het feit geen vergelijk met soortgelijke zaken kan worden gemaakt”.
Vervolgens blijkt uit de strafmaatvergelijking dat volgens de richtlijnen voor het bezit van de marihuana een geldboete tussen de  € 75,- en  € 200,- en voor het bezit van de ecstasy een geldboete van € 375,- geëist kan worden. Blijkens een telefoonnotitie van 22 november 2018 heeft mevrouw [naam] , beleidssecretaris internationale rechtshulp, werkzaam bij het Arrondissementsparket Amsterdam, IRC, desgevraagd verklaard dat het bezit van 1 gram ecstasy in ieder geval een misdrijf is én dat dit in Nederland zeker niet vervolgd zou worden.
3.6
Het uitgangspunt, dat het aan de vreemdeling is om aan te tonen dat een strafmaatvergelijking niet juist of niet volledig is in het geval de strafmaatvergelijking is gebaseerd op een veroordeling, acht de voorzieningenrechter op zichzelf niet onjuist. In een geval als het onderhavige echter, waarin onduidelijk is hoeveel gram marihuana is aangetroffen en daarom slechts een grove schatting gegeven kan worden van de strafmaat, kan dit uitgangspunt niet zonder meer worden gevolgd. Dit geldt temeer nu aannemelijk is dat verzoeker deze onduidelijkheid niet kan worden verweten, omdat hij alle stukken heeft overgelegd die er zijn. Daarbij betrekt de voorzieningenrechter verzoekers onder r.o. 3.4 genoemde verklaring, die overigens ook al in de bestuurlijke fase was overgelegd. Ook de stelling van verweerder dat sprake is van een handelsindicatie, is gebaseerd op de hoeveelheid aangetroffen drugs. Als onduidelijk blijft hoeveel drugs zijn aangetroffen, kan verweerder dit niet zonder meer in het nadeel van verzoeker bij de beoordeling betrekken.
3.7
De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat verweerder de door verzoeker aangevoerde feiten en omstandigheden onvoldoende heeft betrokken bij de afweging van de belangen die in het kader van artikel 3.77, eerste lid, Vb moet worden gemaakt. Verweerder dient hier in ieder geval bij te betrekken dat verzoeker heeft aangevoerd dat zijn strafblad inmiddels is gewist en dat hij zich na zijn veroordeling in de VS niet meer schuldig heeft gemaakt aan het plegen van strafbare feiten. Verder dient verweerder bij deze belangenafweging te betrekken het feit dat, blijkens de telefoonnotitie van 22 november 2018, het bezit van 1 gram ecstasy in Nederland zeker niet vervolgd zou worden.
4. Verzoeker voert verder aan dat, op grond van artikel 7, zesde lid, richtlijn (EU) 2016/801 van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2016 betreffende de voorwaarden voor toegang en verblijf van derdelanders met het oog op onderzoek, studie, stages, vrijwilligerswerk, scholierenuitwisseling, educatieve projecten of au-pairactiviteiten (herschikking; hierna te noemen Studierichtlijn) lidstaten mogen beslissen derdelanders die een bedreiging vormen voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid niet toe te laten. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat dit openbare orde-begrip unierechtelijk moet worden uitgelegd. Dat betekent dat in het geval van verzoeker sprake moet zijn van persoonlijk gedrag dat een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt. Los van het feit dat verweerder hier niet aan heeft getoetst en er dus sprake is van een motiveringsgebrek, is volgens verzoeker geen sprake van dergelijk gedrag. Hij is immers nooit eerder veroordeeld voor een strafbaar feit en vertoont tijdens zijn studie in Nederland prima gedrag.
Verzoeker wijst in dit verband op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 6 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:1739), met name rechtsoverwegingen 25.2 tot en met 28 daarvan.
4.1
Verweerder heeft in zijn verweerschrift, samengevat weergegeven, gesteld dat het beroep op de Studierichtlijn en de uitspraak van de Afdeling niet kan slagen. Verweerder wijst hierbij op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) van 4 april 2017 (Fahimian, C-544/15, ECLI:EU:C:2017:255). In dit arrest is artikel 6, eerste lid, aanhef en onder d, Studierichtlijn 2004 besproken. De bepaling van artikel 6 Studierichtlijn 2004 is in de huidige Studierichtlijn neergelegd in artikel 7, zesde lid.
Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat verzoeker niet heeft geconcretiseerd waarom de uitspraak van de Afdeling op onderhavige zaak van toepassing zou zijn. In die uitspraak ging het om een afwijzing op grond van artikel 6, eerste lid, richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (hierna: Gezinsherenigingsrichtlijn). In de onderhavige zaak is niet de Gezinsherenigingsrichtlijn van toepassing, maar de Studierichtlijn.
4.2
De voorzieningenrechter acht het niet op voorhand uitgesloten dat de door de Afdeling in de uitspraak van 6 juni 2018 aan het Hof gestelde prejudiciële vragen van belang kunnen zijn bij de beoordeling van het onderhavige geschil.
5. Gelet op hetgeen hiervoor onder rechtsoverwegingen 3.6, 3.7 en 4.2 is overwogen, acht de voorzieningenrechter het niet uitgesloten dat de afwijzing in bezwaar geen stand houdt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat bij die stand van zaken het belang van verzoeker om in Nederland de behandeling van het bezwaar af te kunnen wachten en tijdens die procedure zijn studie kan voortzetten, zwaarder weegt dan het belang van verweerder om verzoeker al voor de beslissing op bezwaar uit te kunnen zetten. Een bijzonder belang om de uitzetting op korte termijn te realiseren, heeft verweerder ook niet gesteld. De voorzieningenrechter zal daarom bij wijze van voorlopige voorziening verweerder verbieden verzoeker uit te zetten tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist.
6. Met toepassing van artikel 8:82, vijfde lid, Awb gelast de voorzieningenrechter dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.
7. De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die verzoeker heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 1.024,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
- verbiedt verweerder verzoeker uit te zetten tot vier weken nadat verweerder op het bezwaar heeft beslist;
- draagt verweerder op € 174,-,- te betalen aan verzoeker als vergoeding voor het betaalde griffierecht;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 1.024,- te betalen.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.P.W. van de Ven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. [NAAM]. S.R.N. Parlevliet, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2019.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.