ECLI:NL:GHSHE:2019:184
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.202.416/01
arrest van 22 januari 2019
in de zaak van
[de maatschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
bestaande uit
1. [maat 1]
2. Machinefabriek [machinefabriek] B.V.
3. [maat 3]
4. [maat 4]
appellante,
hierna aan te duiden als [de maatschap] ,
advocaat: mr. A.J.C.L. Pals-Rubbens,
tegen
[GTS] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] , kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als GTS,
advocaat: mr. J.P.M. Borsboom,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 februari 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, onder zaaknummer  4653278 CV EXPL 15-6880 gewezen  vonnis van 13 juli 2016  tussen [de maatschap] als eiseres en GTS als gedaagde 1 en [gedaagde 2] als gedaagde 2.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 27 februari 2018 bij welk arrest pleidooi werd bepaald;
de ten behoeve van het pleidooi op 6 september 2018 bij het hof ingekomen brief van GTS met producties  genummerd O tot en met V;
de bij het pleidooi genomen akte overlegging producties en verduidelijking eis van [de maatschap] , met de producties 39 tot en met 43;
het pleidooi van 19 september 2018, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd, van de kant van GTS daaraan gehecht productie W.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
a.	de maten van [de maatschap] hebben in gezamenlijk eigendom de onroerende
zaak (bedrijfsruimte) aan de [adres] te [vestigingsplaats] ;
b.		per 10 augustus 2009 is tussen [de maatschap] , als verhuurder, en de besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [architektuur] Architektuur (verder te
noemen: ‘ [architektuur] Architektuur’), als huurder, een huurovereenkomst tot stand
gekomen voor de huur  van een deel van de bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] , te weten van een kantoorruimte (568 m2) en een bedrijfsruimte (875 m’)
(verder te noemen: ‘huurovereenkomst 1’). Deze huurovereenkomst, ondertekend door alle maten van [de maatschap] , is aangegaan voor de duur van telkens 5 jaar, met een aansluitende periode van 5 jaar.
In artikel 8.6.1  van deze overeenkomst is opgenomen een “optie andere bedrijfsruimte” die de mogelijkheid biedt om circa 2.325 m2 bij te huren. Art 8.6.2 bepaalt dat de huurprijs van de extra ruimte bedraagt  € 45,- per  m2 per jaar;
c.	bij de totstandkoming van de huurovereenkomst heeft de heer [maat 1] (hierna [maat 1] ), een van de maten van [de maatschap]  als contactpersoon voor verhuurder gefungeerd. Op zijn woonadres, [woonadres] te [woonplaats] , hebben de besprekingen over de verhuur plaatsgevonden en ook zijn relevante stukken daarheen verzonden, onder meer enige brieven  door huurder waarin deze voorafgaand aan de ondertekening van de huurovereenkomst, tussen partijen gemaakte afspraken heeft bevestigd;
d. 		GTS is in 2010 met instemming van [de maatschap] in de plaats getreden van [architektuur]
Architektuur en is sindsdien huurder. De aan GTS gelieerde vennootschap [gelieerde vennootschap van GTS] B.V. (verder te noemen: GTP) is onderhuurder van GTS. De heer [gedaagde 2] (hierna [gedaagde 2] )  vertegenwoordigt zowel GTS als GTP;
e.	 op 17 februari 2012 is in het handelsregister van de kamer van Koophandel ingeschreven “Centrumgebouw [vestigingsnaam] BV i.o.” op het adres [woonadres] te [woonplaats] ;
f.	met ingang van 21 februari 2012 stond in het handelsregister ingeschreven Centrumgebouw [vestigingsnaam] BV (verder te noemen ‘Centrumgebouw [vestigingsnaam] ’), dit was een vastgoedontwikkelingsproject. Van 23 maart 2012 tot 1 mei 2015  was [maat 1] algemeen directeur van Centrumgebouw [vestigingsnaam] . Hij was tevens financieel adviseur van [de financier] , de financier van dit vastgoedontwikkelingsproject.
Centrumgebouw [vestigingsnaam] is op 20 november 2015 in staat van faillissement verklaard;
g.	op 9 augustus 2012 heeft GTS een brief gestuurd naar  [de maatschap] op het adres van [maat 1]  waarin onder meer staat:
“In  de achter ons liggende periode heeft u tijdens uw twee bezoeken aan ons adres met ons op uw initiatief twee afspraken gemaakt , te weten (…)
Dat u – zoals u meedeelde- in verband met de realisering van het centrumgebouw op locatie Waterpark Veerse Meer te [vestigingsplaats] de financiering heeft geregeld en dat u ervoor zorgdraagt dat wij het door ons verrichtte en nog te verrichten werk betaald krijgen en zoals u meedeelde u daarvoor borg staat. U heeft daarbij de voorwaarde gesteld dat u in het vervolg de door ons te betalen huur voor het pand in [vestigingsplaats] zal verrekenen met onze vordering op Centrumgebouw [vestigingsnaam] .
Ondergetekende heeft toen gevraagd of het klopt dat u daarmee bedoeld dat wij in het vervolg geen huur meer betalen, met dien verstande  dat u voortaan de door [GTS] verschuldigde huur verrekend met onze vordering op Centrumgebouw [vestigingsnaam] en dat het bedrag van de huurbetaling wordt berekend naar rato van het percentage dat [GTS] als betaling over haar vordering ontvangt. Derhalve hetzelfde percentage over de verschuldigde huur dan door middel van verrekening wordt betaald. U bevestigde dat het zo de bedoeling was, op grond waarvan wij wederzijds hebben ingestemd met uw voorstel en wij dienovereenkomstig zullen handelen. Wij zullen het op prijs stellen ingeval Centrumgebouw [vestigingsnaam] op korte termijn betaling aan ons verricht. Inmiddels is in uw bezit de stand van het werk met datum 1 juni 2012 ( dekblad) op grond waarvan ook spoedig naar rato wat wij aan betaling ontvangen de huurbetaling kan plaatsvinden.”
;
h.	op 20 december 2012 is een schriftelijke huurovereenkomst tussen partijen gesloten (verder te noemen: ‘huurovereenkomst 2’) voor ‘productiehal 1 groot 2.134 m2 van het bedrijfspand [adres] te [vestigingsplaats] voor de duur van 3 jaar en 1 maand, ingaande op 1 juli 2011, met een aansluitende periode voor onbepaalde tijd.
Namens verhuurder is deze overeenkomst ondertekend door [maat 1] .
[maat 1] en/of [maat 4] zijn in de overeenkomst als beheerder aangewezen;
i. 	op 20 december 2012 is door [de maatschap] en GTS een document ondertekend genaamd “Rectificaties behorend bij de huurovereenkomst 20-12-2012 ter zake een deel van het bedrijfspand [adres] te [vestigingsplaats] ” (verder te noemen: ‘de rectificatie’). Naast [maat 1] is deze rectificatie door één andere maat van [de maatschap] ondertekend.
Volgens de aanhef betreft dit: “huurovereenkomst bedrijfsruimte [adres] te [vestigingsplaats] 2134 m2.”  In deze rectificatie  staat onder andere:
“De hierna volgende rectificaties dienen van toepassing te zijn:
(…) Deze overeenkomst is aangegaan op 16 november 2012 voor bepaalde tijd. De huurperiode gaat in op 1 juli en lopende tot 10 augustus 2014. (…)
De betaling van de huur juli 2011 t/m juli 2012 zal plaatsvinden in twee trances, te
weten de eerste trance zijnde 50% van de huurprijs in de maand december 2012, de
betaling vindt plaats direct na ontvangst door [gelieerde vennootschap van GTS] van 50% van
de vordering zoals [gelieerde vennootschap van GTS] die heeft op Centrumgebouw [vestigingsnaam]
BV. Deze eerste tranche is inmiddels voldaan. De tweede tranche zijnde 50% van de
Huurprijs zal worden betaald direct na ontvangst door [gelieerde vennootschap van GTS] van
50% van de vordering zoals [gelieerde vennootschap van GTS] die heeft op Centrumgebouw
[vestigingsnaam] BV. De betreffende tweede tranche zal door Centrumgebouw [vestigingsnaam]
BV aan [GTS] worden betaald op of omstreeks half februari 2013,
dienovereenkomstig zal door [gelieerde vennootschap van GTS] direct na Ontvangst van de
tweede tranche van haar vordering, de betreffende  50% van de huurprijs, zijnde het
restant over de periode t/m juli 2012 aan de Maatschap [de maatschap] worden betaald.
Note: De vordering van [gelieerde vennootschap van GTS] op haar debiteur Centrumgebouw
[vestigingsnaam] BV bedraagt conform specificatie 16-11-2012 (…) Euro 880.605,22 waarop
in mindering op deze vordering is betaald op 20 december 2012  Euro 450.000,--
derhalve resteert nog te vorderen Euro 430.605,22.
De huurtermijnen over de periode augustus 2012 t/m januari 2013 zullen door de huurder aan verhuurder worden betaald conform overzicht 16-11-2012 in de periode tussen 15 januari en 15 februari 2013. (…) ”
;
j.  	op de huurovereenkomsten 1 en 2 zijn de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst
kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230-A BW’ van 11 juli
2003 van toepassing verklaard (verder te noemen: ‘de Algemene Bepalingen’);
k.	GTP  was  betrokken bij het project  Centrumgebouw [vestigingsnaam] en had opdracht voor de uitvoering van de technische installaties daarvan. De oorspronkelijk aanneemsom zonder meerwerk bedroeg € 3.248.620,- . GTP  had in augustus 2012 een openstaande vordering op Centrumgebouw [vestigingsnaam] van € 723.431,94. Op 16-11-2012  bedroeg deze vordering € 880.605,22; Ten tijde van het faillissement van Centrumgebouw [vestigingsnaam] bedroeg de openstaande vordering van GTP op Centrumgebouw [vestigingsnaam] ongeveer  € 3.000.000,-;
l.	bij een op 14 februari 2017 door [de maatschap] ondertekende  “huurbeëindigingsovereenkomst tevens vaststellingsovereenkomst” hebben partijen een regeling getroffen over beëindiging  van de huurovereenkomsten I en II per 30 april 2017, betaling van een afkoopsom terzake de verplichtingen uit Huurovereenkomst I en II over de periode 20 november 2015 tot en met april 2017, kwijting en ontslag uit contractuele verplichtingen en een optie voorgezet gebruik na beëindiging van de huurovereenkomsten. GTS heeft de in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen afkoopsom van € 222.841,68 betaald en gebruik gemaakt van de optie voor voortgezet gebruik.
6.2.1.
In eerste aanleg vorderde [de maatschap]
- bij voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, bij vonnis uitvoerbaar hij voorraad:
i. ontruiming van het gehuurde, op straffe van een boete van € 250,00 per dag met
machtiging die ontruiming, al dan niet met behulp van de sterke arm, op kosten van
GIS te bewerkstelligen:
ii. hoofdelijke veroordeling van GTS en [gedaagde 2] in de proceskosten, met
nevenvorderingen
- en in de hoofdzaak, bij vonnis, uitvoerbaar hij voorraad:
iii. ontbinding van de tussen haar en GTS gesloten huurovereenkomsten en ontruiming
van het gehuurde, op straffe van een boete van € 250,00 per dag, met machtiging die
ontruiming, al dan niet behulp van de sterke arm op kosten van GTS te
bewerkstelligen;
iv. hoofdelijke veroordeling van GTS en [gedaagde 2] tot betaling van een bedrag van
€ 568.108,23  aan achterstallige huurpenningen, contractuele boeten, wettelijke
handelsrente en buitengerechtelijke incassokosten, alsmede een bedrag van
€ 14.677,76 per maand als gebruiksvergoeding;
v. veroordeling van GTS tot betaling van een bedrag van € 444.683,42 aan achterstallige
huurpenningen, contractuele boeten, wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke
incassokosten, alsmede een bedrag van € 11.464,76 per maand als gebruiksvergoeding;
vi. een verklaring voor recht dat GTS en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn voor de
schade wegens wanprestatie met betrekking tot huurovereenkomst 1, bestaande uit
huurderving van december 2015 tot en met augustus 2019, nader op te maken bij
staat, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
vii. een verklaring voor recht dat GTS aansprakelijk is voor de schade wegens
wanprestatie met betrekking tot huurovereenkomst 2, bestaande uit huurderving van
december 2015 tot en met augustus 2019, nader op te maken bij staat, te
vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
viii. hoofdelijke veroordeling van GTS en [gedaagde 2] in de proceskosten met
nevenvorderingen.
[de maatschap] heeft aan deze vorderingen, zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd dat GTS en [gedaagde 2] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten huurovereenkomsten. [de maatschap] stelt in dat verband dat GTS en [gedaagde 2] een achterstand in de betaling van de huurpenningen hebben laten ontstaan.
Geheel subsidiair legt [de maatschap] aan haar vordering ten grondslag dat GTS en
[gedaagde 2] ongerechtvaardigd zijn verrijkt. Uit hoofde van voornoemde grondslagen
vordert [de maatschap] — zowel in het incident als in de hoofdzaak — ontruiming van het gehuurde en in de hoofdzaak ontbinding van de huurovereenkomsten, vermeerderd met contractuele boetes, buitengerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente.
6.2.2
GTS en [gedaagde 2] hebben verweer gevoerd, zij betwisten - kort gezegd - de gestelde toerekenbare tekortkoming in de betalingsverplichting en hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in het incident en in de hoofdzaak, met veroordeling van [de maatschap] in de proceskosten.
6.2.3
De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 13 juli 2016 de vorderingen van [de maatschap] zowel in de voorlopige voorziening als in de bodemprocedure afgewezen en daarbij in de hoofdzaak [de maatschap] in de kosten van de procedure veroordeeld. Hij heeft geoordeeld dat gebleken is dat partijen afwijkende betalingsafspraken zijn overeengekomen voor huurovereenkomst 1 en huurovereenkomst 2. Deze betalingsafspraken hielden in, zo kan  zowel uit de tekst van de rectificatie als uit het feitelijk handelen van [de maatschap] , GTS, GTP en Centrumgebouw [vestigingsnaam]  worden afgeleid dat partijen in dezen wel degelijk een afhankelijke relatie met elkaar hebben beoogd. Naar het oordeel van de kantonrechter is de uitleg die GTS aan de rectificatie heeft gegeven daarmee een redelijke uitleg, zodat wordt aangenomen dat de door GTS aan [de maatschap] verschuldigde huurpenningen pas opeisbaar zijn telkens op het moment dat Centrumgebouw [vestigingsnaam] een deel van haar vordering aan GTP betaalt. Doordat de vorderingen van GTP op Centrumgebouw [vestigingsnaam] als gevolg van het faillissement oninbaar is geworden is, gelet op de afhankelijke relatie, de vordering van [de maatschap] op GTS is niet langer incasseerbaar: de tussen partijen overeengekomen opschortende voorwaarde wordt niet langer vervuld. De kantonrechter concludeert dat tot de datum van het faillissement geen sprake is van een opeisbare huurvordering. Na de datum van het faillissement van Centrumgebouw [vestigingsnaam] is er geen huurachterstand nu GTS vanaf 20 november 2015 weer maandelijks huurbetalingen aan [de maatschap] verricht. Van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar betalingsverplichting door GTS is dus geen sprake.
6.3.1
[de maatschap] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter.  Bij de, na memorie van grieven genomen akte intrekking vorderingen in het incident/doorhaling incident op gezamenlijk verzoek en wijziging vorderingen in hoofdzaak van 25 april 2017, heeft [de maatschap] haar eis als volgt gewijzigd:
In de hoofdzaak:
I. vernietiging van het vonnis van 13 juli 2016;
II. toewijzing van de vorderingen van [de maatschap] :
verklaring voor recht dat tussen partijen geldende huurovereenkomsten betreffende de bedrijfsruimten aan de [adres] te [vestigingsplaats] van zowel huurovereenkomst 1 als 2 zal eindigen per 30 april 2017, doch dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomsten tussen partijen van kracht blijven tot is voldaan aan het hierna bepaalde onder 2 en 7;
veroordeling van GTS de voornoemde bedrijfsruimten te verlaten en te ontruimen per 30 juni 2017  en de onroerende zaak op te leveren conform de bepalingen uit
de huurovereenkomst en algemene bepalingen op straffe van een boete groot € 250,- per dag danwel een bedrag in goede justitie te bepalen, met machtiging aan [de maatschap] om zo nodig te ontruimen met behulp van deurwaarder of sterke arm op kosten van GTS;
3. en 4. vervallen;
5. veroordeling van GTS tot betaling aan [de maatschap] van de huurachterstand vanaf
februari 2013 tot 20 november 2015 van € 597.613,76  met betrekking tot huurovereenkomst 1 zijnde de hoofdsom € 481.460,13 vermeerderd met handelsrente, contractuele boete  en buitengerechtelijke incassokosten;
6. veroordeling van GTS tot betaling aan [de maatschap] van de huurachterstand vanaf
maart 2013 tot 20 november 2015 van € 470.811,71 met betrekking tot huurovereenkomst 2, zijnde de hoofdsom € 377.088,55  vermeerderd met handelsrente, contractuele boete  en buitengerechtelijke incassokosten;
7. veroordeling van GTS om aan [de maatschap] vooraf maandelijks te  voldoen de gebruiksvergoeding van € 26.275,78 inclusief BTW vanaf mei 2017 tot en met daadwerkelijke ontruiming en oplevering zoals omschreven onder 2, te vermeerderen met contractuele indexering, opeisbare servicekosten, rente en kosten en boeten tot de algehele voldoening;
III. veroordeling van GTS in de kosten van het geding in beide instanties inclusief reis-, verblijf- en verletkosten van [de maatschap] , salaris advocaat [NAAM];
en in het incident:
intrekking van haar vorderingen in voorlopige voorziening, met verzoek tot doorhaling van het geschil waarbij partijen in het incident ieder de eigen kosten dragen.
6.3.2
[de maatschap] heeft bij akte die bij gelegenheid van het pleidooi in het geding is gebracht wederom haar eis gewijzigd. Het hof verwijst naar deze akte voor de inhoud van die eiswijziging.
6.3.3
Alvorens toe te komen aan de behandeling van de grieven en de in dat kader door GTS gevoerde weren, dient beslist te worden over de toelaatbaarheid van de door [de maatschap] geformuleerde wijzigingen van eis.
6.3.4
Ten aanzien van de eiswijzigingen door [de maatschap] overweegt het hof als volgt:
De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als de verandering of vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eiser is gesteld.
Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden.
Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het nemen van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
GTS heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging bij de akte van 25 april 2017. Het hof ziet ook geen aanleiding deze eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde nu ook hij tijdig kennis heeft kunnen nemen van deze gewijzigde eis en de stellingname van GTS dienaangaande.
Voor wat betreft de  (tweede) wijziging van eis bij gelegenheid van het pleidooi geldt evenzeer het hiervoor overwogene ten aanzien van twee conclusie regel.  Desgevraagd heeft GTS bij gelegenheid van het pleidooi aangegeven bezwaar te hebben tegen wederom een wijziging van eis gezien het tijdstip van deze eiswijziging en het stadium waarin de procedure zich thans bevindt.
Het hof zal deze eiswijziging buiten beschouwing laten  gelet op het bezwaar van  GTS en gelet op het feit dat gesteld noch gebleken is dat er sprake is van, eerst na het nemen van de memorie van grieven en na het nemen van de akte waarbij de eis voor het eerst is gewijzigd werd, voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. Het eerst bij gelegenheid van het pleidooi wijzigen van de eis acht het hof in dit geval in strijd met de eisen van een goede procesorde. Dit geldt temeer nu ook het hof zich op deze eiswijziging in dit stadium van de procedure redelijkerwijs ook  niet heeft kunnen voorbereiden. In de op voorhand toegezonden akte wordt de eiswijziging ook niet nader toegelicht.
Dit leidt tot de conclusie dat recht zal worden gedaan op de bij akte van 25 april 2017 gewijzigde eis zoals hiervoor weergegeven.
Bespreking van de grieven
6.4
Het hof constateert dat slechts GTS, gedaagde 1 in de procedure in eerste  aanleg, in het hoger beroep is betrokken. Het bestreden vonnis is dus niet aan het oordeel van het hof onderworpen voor zover het vonnis het geding betreft tussen [de maatschap] en gedaagde 2.
Grief 1 richt zich tegen de vaststelling door de kantonrechter dat in ro 3.1 onder d dat op 20 december 2012 een nadere huurovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen voor de aangrenzende productiehal ( huurovereenkomst 2). Volgens [de maatschap] was er sprake van een mondelinge huurovereenkomst vanaf juli 2011 die later, op 20 december 2012 op schrift is gesteld en ondertekend. Verder voert zij aan dat de kantonrechter niet alle relevante feiten heeft opgenomen.
Het hof stelt vast dat niet in geschil is dat GTS reeds op 1 juli 2011 het deel van het pand waarop huurovereenkomst 2 ziet in gebruik heeft genomen. [de maatschap] zelf stelt in de dagvaarding dat er in december 2012 een huurovereenkomst tot stand is gekomen. De kantonrechter heeft dus met de vaststelling dat er sprake was van een nadere overeenkomst de feitelijke gang van zaken weergegeven. Nu het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld, [de maatschap] heeft nagelaten aan te geven welk belang hij overigens bij deze grief heeft en daaraan evenmin een rechtsgevolg verbindt wordt grief 1 gepasseerd.
6.5
Met grief 2 keert [de maatschap] zich tegen de overweging van de kantonrechter dat er geen sprake is van huurachterstanden vanaf 20 november 2015, de datum van het faillissement van Centrumgebouw [vestigingsnaam] . Het hof zal aan deze grief voorbijgaan nu uit de door partijen ingenomen standpunten in hoger beroep voortvloeit dat slechts aanspraken uit hoofde van de huurovereenkomsten ontstaan vóór 20 november 2015 onderwerp van het debat in hoger beroep zijn. Uit de door partijen overgelegde vaststellingsovereenkomst blijkt dat de huurovereenkomsten zijn beëindigd per 1 april 2017 en dat partijen voor alle vorderingen uit hoofde van die overeenkomsten ná 20 november 2015 tot de beëindigingsdatum een regeling hebben getroffen tegen finale kwijting.
Ook grief 6, gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de provisionele vorderingen, wordt gepasseerd wegens gebrek aan belang nu [de maatschap] de provisionele vordering heeft ingetrokken bij haar eiswijziging.
6.6
De grieven 3 en 4
6.6.1
De grieven 3 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [de maatschap] stelt zich daarmee, zakelijk weergegeven, teweer tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij bewezen heeft geacht dat zonder schriftelijke instemming van [de maatschap] een afwijkende afspraak is overeengekomen voor de periode vanaf februari 2013 tot 20 november 2015. Volgens [de maatschap] is, gezien de bepalingen van de toepasselijke huurovereenkomsten en de algemene bepalingen een afwijkende afspraak niet mogelijk zonder schriftelijke instemming van [de maatschap] , die hier ontbreekt, en zijn de huurpenningen opeisbaar gebleven op grond van de bepalingen uit die huurovereenkomsten nu geen opschortende voorwaarde is overeengekomen. GTS heeft aangevoerd dat er een nadere afspraak is gemaakt over de huurbetaling van het door haar van [de maatschap] gehuurde waarbij betaling van de overeengekomen huur afhankelijk is gemaakt van betaling door een derde partij.
6.6.2
Het gaat hier om een oordeel over de vraag of er buiten de gemaakte huurovereenkomsten en de zogenoemde rectificatie tussen partijen nadere betalingsafspraken terzake betaling van huur zijn gemaakt waarop GTS zich met succes kan beroepen in verweer op de vordering van [de maatschap] .
Kern van de zaak is hierbij de uitleg van de overeenkomsten waarop [de maatschap] zich beroept alsook van de nadere regeling die volgens GTS toepasselijk is.
6.6.3
Het hof onderschrijft de door de kantonrechter ten aanzien van de uitleg van overeenkomsten geformuleerde uitgangspunten zoals neergelegd in ro 3.6 en 3.7.
Voorop staat dat de contractvrijheid van partijen meebrengt dat zij ten
aanzien van de door hen gesloten huurovereenkomsten inclusief de daaruit uit hoofde van de van toepassing verklaarde algemene bepalingen voortvloeiende regels nadere afspraken over de wijze van betaling door verrekening kunnen maken. De wettelijke regeling omtrent verrekening is immers van regelend recht, zodat verrekening contractueel kan worden beperkt, uitgesloten of uitgebreid. Of en op welke wijze dergelijke afspraken eventueel op papier worden gezet is aan partijen maar doet niet af aan de mogelijkheden dergelijke nadere afspraken te maken.
De stellingen die [de maatschap] in haar grieven naar voren brengt over de formele beperkingen, in de huurovereenkomsten en de algemene bepalingen die zouden verhinderen om nadere afspraken te maken gericht op aanpassingen in de uitvoering van de betalingsafspraken in die huurovereenkomsten, zoals het ontbreken van schriftelijke instemming van alle contractspartijen, dienen reeds op grond van die contractuele vrijheid verworpen te worden.
De vraag ligt hier juist voor of er sprake is van nadere afspraken met inachtneming van alle relevante feiten en omstandigheden en niet slechts op grond van de bepalingen uit de huurovereenkomst en de algemene voorwaarden .
Ingevolge de Haviltex-maatstaf moet voor de uitleg van de huurovereenkomsten en de rectificatie in verband met de vraag of nadere afspraken terzake de betaling van huur zijn overeengekomen moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval en zijn daarbij van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
De vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de huurovereenkomsten en de rectificatie. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158).
6.6.4
Volgens GTS is er reeds sinds augustus 2012 sprake van nadere afspraken inhoudende dat de betaling van de huur afhankelijk wordt gemaakt van betaling door een derde partij. Zij verwijst hierbij naar de inhoud van de brief van 9 augustus 2012. Na het sluiten van huurovereenkomst 2 zijn in de rectificatie eveneens nadere afspraken over huurbetaling overeengekomen waarbij betaling eveneens expliciet afhankelijk is gemaakt van betalingen van derden. Dit betreft een betalingsverplichting die zag op huurtermijnen uit het verleden. Na voldoening aan die verplichting is de huurovereenkomst 2 voor wat betreft de wijze van voldoening van de huurpenningen meegenomen met de afspraken die in augustus 2012 zijn gemaakt.
6.7.
De beoordeling van de stellingen van partijen in het kader van de vraag of er nadere afspraken zijn tussen partijen voor de betaling van de huur .
6.7.1
In zijn beoordeling neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
[maat 1] en [gedaagde 2] hebben sinds augustus 2009 zakelijke banden, waarbij [maat 1] optrad als vertegenwoordiger van [de maatschap] en sinds april 2012 ook als statutair directeur van Centrumgebouw [vestigingsnaam] .
GTP heeft in 2012 in opdracht van Centrumgebouw [vestigingsnaam] werkzaamheden aangenomen met een aanneemsom van € 3.248.620,-.
In de loop van 2012 blijkt dat Centrumgebouw [vestigingsnaam] grote liquiditeitsproblemen heeft en niet aan haar betalingsverplichtingen jegens GTP kan voldoen.
De schuld van Centrumgebouw [vestigingsnaam] aan GTP is van april tot augustus van 2012 opgelopen tot  € 723.431,94.
In de periode van 20 april 2012 tot 8 augustus 2012 heeft GTS geen enkele betaling gedaan aan [de maatschap] terzake huur.
[maat 1] heeft in zijn relatie tot [gedaagde 2] een dubbelrol: als directeur van Centrumgebouw [vestigingsnaam] heeft hij er belang bij dat GTP haar openstaande vordering op Centrumgebouw [vestigingsnaam] niet opeist gezien de liquiditeitsproblemen van Centrumgebouw [vestigingsnaam] en als maat van [de maatschap] belang bij het veiligstellen van de huurinkomsten voor het via GTS aan GTP onderverhuurde pand [adres] te [vestigingsplaats] .
[gedaagde 2] heeft belang bij het zekerstellen van de betaling van de vordering van GTP op Centrumgebouw [vestigingsnaam] .
Op 9 augustus 2012 heeft [gedaagde 2] namens GTS een brief gestuurd betreffende “betaling/verrekening huur pand aan de [adres] ”. In deze aan [de maatschap] / [maat 1] gerichte brief wordt een expliciet verband gelegd tussen de vordering van GTP op Centrumgebouw [vestigingsnaam] en de huurbetalingsverplichting van GTS.
In de rectificatie van 20 december 2012 is voor huurovereenkomst 2 een van die huurovereenkomst afwijkende betalingsregeling opgenomen voor op dat moment openstaande huurtermijnen: betaling van huur door GTS  aan [de maatschap] wordt daarbij rechtstreeks afhankelijk gemaakt van de betaling van de schuld van  Centrumgebouw [vestigingsnaam] aan GTP.
Ter uitvoering van regeling in de rectificatie heeft [maat 1] bij de betaling van Centrumgebouw [vestigingsnaam] aan GTP op 19 februari 2013 totaal € 145.000,- ingehouden en rechtstreeks betaald aan maatschap [de maatschap] .
Noch huurovereenkomst 2 noch de rectificatie is door alle maten van [de maatschap] ondertekend.
In de periode maart 2013-maart 2014 heeft [de maatschap] diverse bedragen van verschillende hoogte ontvangen telkens nadat GTP betalingen had ontvangen op haar vordering op Centrumgebouw [vestigingsnaam] . In dezelfde periode heeft GTS bij brieven van 27 maart 2013, 15 mei 2013, 17 mei 2013, 29 november 2013 en 14 maart 2014 gericht aan [maat 1] /Maatschap [de maatschap]  uitleg en toelichting gegeven over (te verwachten) betalingen waarbij steeds de relatie wordt gelegd tussen de schuld van Centrumgebouw [vestigingsnaam] aan GTP en de huurbetalingsverplichting aan [de maatschap] dan wel verwezen wordt naar de brief van 9 augustus 2012.  Bij brief  van 27 maart 2013 vermeldt GTS
: “Inmiddels blijkt dat de huurbetaling door ons aan Maatschap [de maatschap] volgens verrekening zoals overeengekomen op 9 augustus 2012 van toepassing is”.
6.7.2
Op grond van de feitelijke gang van zaken zoals hiervoor geschetst staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat er sprake is van nadere afspraken over de huurbetaling uit hoofde van de beide tussen [de maatschap] en  GTS gesloten huurovereenkomsten  terzake de huur van het bedrijfspand [adres] en dat deze voor de op dat moment bestaande huurovereenkomst (huurovereenkomst 1) in de brief van 9 augustus 2012 zijn vastgelegd. De uitleg die [de maatschap] aan deze brief geeft namelijk dat deze gezien moet worden in het kader van onderhandelingen over de huurprijs die in overeenkomst 1 al was vastgelegd, vindt geen steun in de tekst noch in de gang van zaken nadien zoals hiervoor geschetst en wordt, mede gezien het gemotiveerde verweer tegen deze interpretatie door GTS, verworpen.
Hierbij heeft het hof mede in aanmerking genomen de niet door [de maatschap] weersproken uitleg van  GTS over de aanleiding om te komen tot een aangepaste betalingsregeling, te weten, zoals GTS bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep nog eens heeft toegelicht, het feit dat beide partijen belang hadden bij een dergelijke regeling nu er sprake was van grote onderlinge zakelijke verwevenheid tussen de bij die regeling betrokken partijen, te weten GTS, GTP, [de maatschap] en Centrumgebouw [vestigingsnaam] . Verder acht het hof van belang dat [de maatschap] heeft nooit gereageerd op de door GTS (aangetekend) aan haar verzonden brieven, noch heeft geageerd tegen de door haar ontvangen bedragen terwijl daarvoor, gezien de afwijkende frequentie en omvang daarvan in het licht van de in de huurovereenkomst opgenomen regeling over betaling van de huurprijs zeker aanleiding geweest zou zijn.
Uit de gang van zaken in de periode na februari 2013, dus nadat is voldaan aan de in de rectificatie opgenomen regeling gericht op huurbetalingen uit het verleden, volgt dat er na februari 2013 geen onderscheid wordt gemaakt tussen beide overeenkomsten.  GTS spreekt in haar hiervoor aangehaalde brieven aan [de maatschap]  over betaling van “huur” onder verwijzing naar de afspraken uit augustus 2012 en heeft daarbij geen onderscheid gemaakt tussen huur(bedragen) uit hoofde van huurovereenkomst 1 en 2 . Van enige reactie van [de maatschap] op de door haar ontvangen bedragen of de inhoud van deze brieven is niet gebleken.
Het feit dat bij het maken van nadere afspraken niet zou zijn voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste zoals [de maatschap] stelt kan, gelet op de overige feiten  en omstandigheden geen doorslaggevende rol spelen. Dit geldt temeer nu blijkens de in de procedure overgelegde stukken de gemaakte afspraken van de kant van GTS eerst schriftelijk zijn bevestigd en daarna steeds consequent schriftelijk zijn herhaald  zonder dat daarop enige reactie van [de maatschap] is gevolgd. In dit licht kon GTS er op vertrouwen dat [de maatschap] instemde met de nadere afspraken en zelf niet hechtte aan nadere vastlegging daarvan.
6.7.3
Dit alles leidt tot de conclusie dat als uitgangspunt geldt dat partijen in augustus 2012 nadere afspraken hebben gemaakt terzake de huurbetalingsverplichting voor het pand [adres] en dat de huurbetalingsverplichting zoals nadien in vastgelegd in  huurovereenkomst 2  verder is ‘meegenomen’ in de betalingsafspraken, nadat voldaan is aan de rectificatie, zoals GTS heeft aangevoerd.
6.8
De inhoud van de nadere afspraken.
6.8.1
De stelling van [de maatschap] dat uitleg van enige overeenkomst niet aan de orde is nu de inhoud van de tussen partijen gesloten huurovereenkomsten vast staat moet worden verworpen. In het voorgaande is vastgesteld dat er sprake is van nadere afspraken en dat noopt reeds tot uitleg van die afspraken in samenhang met de overeenkomsten waarop [de maatschap] zich beroept.
6.8.2
Volgens GTS  hield de nadere betalingsafspraak in dat pas op het moment dat Centrumgebouw [vestigingsnaam] aan GTP betaalde, de huurvordering van [de maatschap]  op GTS uit hoofde van de gesloten en nog te sluiten huurovereenkomsten opeisbaar was naar rato van het percentage wat GTP als betaling over haar vordering ontving. Zij verwijst hierbij naar de tekst  van de brief van 9 augustus 2012 die nadien in verschillende brieven aan [de maatschap] is herhaald en de feitelijke gang van zaken zoals die heeft plaatsgevonden rondom de diverse betalingen van Centrumgebouw [vestigingsnaam] en GTS.
GTS heeft over de achtergrond van het aangaan van de nadere afspraken aangevoerd dat de afspraak feitelijk zowel een betalingsfunctie als een zekerheidsfunctie had.  Er werd geen uitstel van betaling mee beoogd, met de afspraak werd bereikt dat een tegenoverstaande schuld niet opeisbaar zou worden. GTS ging ervan uit dat Centrumgebouw [vestigingsnaam] gewoon zou betalen.
[maat 1] zocht in zijn hoedanigheid van directeur van Centrumgebouw [vestigingsnaam] naar een oplossing voor het door hem als tijdelijk ingeschatte liquiditeitsprobleem van Centrumgebouw [vestigingsnaam] als gevolg waarvan Centrumgebouw [vestigingsnaam] haar grote openstaande vordering op GTP, op dat moment een bedrag van € 723.431,94, niet kon betalen. Tegelijkertijd moest [maat 1] als maat van [de maatschap] de ontvangst van de huurpenningen van GTS veiligstellen.
Voor GTS was de regeling een middel ter verzekering van de toezegging van Centrumgebouw [vestigingsnaam]  dat zij GTP zou betalen omdat pas dan GTS aan [de maatschap] diende te voldoen. Zonder deze  regeling zou GTP, zo heeft GTS aangevoerd, haar vordering op Centrumgebouw [vestigingsnaam] , die ten tijde van het faillissement van Centrumgebouw [vestigingsnaam] in 2015 meer dan  € 2.000.000,- bedroeg ook nooit zo hoog hebben laten oplopen.
6.8.3
Voor de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de nadere afspraken mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten zal de tekst van de brief van 9 augustus 2012 en van de rectificatie  en de overige feiten en omstandigheden als hiervoor opgesomd in onderling verband worden beschouwd.
6.8.4
Het hof constateert dat zowel uit de brief van 9 augustus 2012 als de rectificatie blijkt van onderlinge verwevenheid van GTS, GTP, [de maatschap] en Centrumgebouw [vestigingsnaam] en dat met de opgenomen regeling een direct verband tussen betalingen van de verschillende entiteiten wordt gelegd. In beide gevallen komt het erop neer dat zowel het tijdstip als het bedrag van de door GTS te betalen huur uitdrukkelijk afhankelijk wordt gesteld van een betaling op de vordering van GTP op Centrumgebouw [vestigingsnaam] .
Partijen zijn het erover eens dat  aan de in de rectificatie opgenomen regeling is voldaan.
Daarmee wordt het standpunt van [de maatschap] dat de afwijkende afspraken onvoldoende bepaalbaar zijn gepasseerd. Beide hiervoor genoemde regelingen staan dezelfde wijze van betalen voor en GTS heeft deze ook nadat de rectificatieregeling was uitgevoerd in februari 2013 toegepast. In haar brieven heeft zij de berekeningswijze van de hoogte van de te betalen huur  toegelicht zonder dat [de maatschap] daarop heeft gereageerd. Niet de hoogte van de huur was daarbij aan de orde maar het tijdstip en de hoogte van het te betalen bedrag. Nu over de uitvoering van die regeling nooit is gereclameerd door [de maatschap] moet worden aangenomen dat dit ook haar duidelijk was.
6.8.5
Tegenover de uitleg van GTS over de achtergrond van het tot stand komen van de nadere afspraken heeft [de maatschap] aangevoerd dat een dergelijke regeling met betrekking tot aanspraken uit een huurovereenkomst niet mogelijk was omdat de rechtsverhouding tussen Centrumgebouw [vestigingsnaam] en GTP helemaal buiten de rechtsverhouding [de maatschap]  en GTS stond. Volgens [de maatschap] betrof  de regeling slechts een betalingsregeling en is de wijze van betalen te verklaren door de mogelijkheden van vrije toerekening van betalingen
Dit standpunt van [de maatschap] wordt  verworpen gezien de gebleken, nauwe onderlinge verwevenheid tussen de genoemde partijen, waarbij [maat 1] zowel namens Centrumgebouw [vestigingsnaam] als [de maatschap] optrad en [gedaagde 2] namens GTS en GTP en het feit dat beide natuurlijke personen die in verschillende hoedanigheden bij de regeling betrokken waren kennelijk de totstandkoming van een nadere regeling ook beoogden. Vrije toerekening van betalingen is in dit verband juist niet aan de orde. Uit de tekst van zowel de brief van 9 augustus 2012 als van de rectificatie blijkt heel uitdrukkelijk van de afhankelijkheid tussen verschillende betalingen van de verschillende met elkaar verweven partijen. Vanwege de steeds oplopende schuld die Centrumgebouw [vestigingsnaam] had aan GTP was juist deze verwevenheid voor GTS, zo heeft zij onweersproken aangevoerd een essentieel onderdeel van de nadere afspraak
Zoals GTS aangeeft in de brief van 27 maart 2013:   “
De door u vereiste methode van huurbetaling door ons aan Maatschap [de maatschap] impliceert ook dat u als verhuurder namens de maatschap [de maatschap] de Maatschap [de maatschap] zekerstelt voor de verhuurinkomsten, omdat uitsluitend u de betalingen dirigeert.  ( …) Ik moet het even kwijt, een regeling waarbij de dienstverlener zelf de betaling van haar debiteur in de hand heeft is voor u als crediteur het best denkbare scenario.
”
Op 15 mei 2013 schrijft GTS/ [gedaagde 2] aan maatschap [de maatschap] / [maat 1]
: “na verrekening van december 2012 en februari 2013 geen bedrag meer is ontvangen van Centrumgebouw [vestigingsnaam]  en zodoende slechts een gering bedrag aan huur (is) betaald”.
Verder vermeldt zij in die brief dat de schuld van Centrumgebouw [vestigingsnaam] aan GTP per april 2013 €  609.610,70 bedroeg en verzoekt zij per omgaande informatie binnen welke tijdspanne een bedrag zal worden ontvangen met betrekking tot die vordering
“zodoende wij naar rato van het te ontvangen bedrag dan weer een verrekening kunnen toepassen met betrekking tot het te betalen bedrag aan huur aan de maatschap [de maatschap] ”.
Vervolgens  schrijft GTS op 17 mei 2013  onder meer
: “(…)  Uit de praktijk blijkt dat bij de betaling door Centrumgebouw [vestigingsnaam] aan [GTS] naar rato in procenten ook de betaling plaatsvindt van de door ons te betalen huur aan Maatschap [de maatschap] zulks volledig in overeenstemming met het door u vereist systeem van betaling/verrekening. ( …)
Om te bewerkstelligen dat onze afspraak met betrekking tot verrekening of betaling  correct wordt nagekomen bevestigen wij dat zolang onze vordering op Centrumgebouw [vestigingsnaam] het door ons te betalen huurbedrag aan Maatschap [de maatschap] overschrijdt wij dan het door ons te betalen huurbedrag blijven afboeken op onze vordering op Centrumgebouw [vestigingsnaam] . Zodoende wordt wel steeds  onze vordering verminderd waartegenover staat dat er geen door ons te betalen huurschuld ontstaat.”
In een brief van 29 november 2013 refereert GTS aan een toezegging van [maat 1] / [de maatschap] dat Centrumgebouw [vestigingsnaam] een substantieel bedrag aan GTS zou overmaken op enig moment in oktober of november en dat
“bij ontvangst van de hiervoor vermelde betaling zoals afgesproken en eerder vastgelegd naar rato ook een deel van de huur zoals wij die aan [de maatschap] verschuldigd zijn zullen voldoen.”
En tenslotte schrijft GTS in een e-mail van 19 maart 2014 gericht aan [maat 1] :
“Naar rato ontvangen betaling van Euro 850.000,- excl btw tbv [GTS] ten opzichte van onze vordering afgerond van Euro 2,9 milj excl BTW hebben wij dus ontvangen afgerond 30 % van onze vordering excl BTW. Uw vordering op ons is Euro 360.756,62 excl BTW inclusief servicekosten , op grond waarvan door ons heden conform gemaakte afspraak Euro 108.226,99  aan Maatschap [de maatschap] wordt betaald. Dit bedrag is derhalve naar rato het betaalde bedrag aan ons ten opzichte van onze vordering derhalve 30 %. (…)”
Uit de door [de maatschap] overgelegde overzichten “verzonden rekeningen en betalingen” blijkt dat op de door GTS aangegeven tijdstippen betalingen conform op de door GTS in haar brieven beschreven manier zijn binnengekomen. Op 19 maart 2014 bijvoorbeeld is volgens dat overzicht van [de maatschap] ontvangen een bedrag van € 108.226,79. Het feit dat [de maatschap] zelf deze betaling in haar eigen overzicht splitst en gedeeltelijk toerekent aan beide huurovereenkomsten, is daarbij van geen betekenis.
Van enige actie van [de maatschap] om GTS te bewegen tot volledige voldoening van de steeds verder oplopende betalingsachterstanden uit hoofde van huur, noch van enige actie van GTP in de richting van Centrumgebouw [vestigingsnaam] vanwege de eveneens steeds verder oplopende schuld uit hoofde van de installatieopdracht is niets gebleken.
6.8.6
Het beroep dat [de maatschap] heeft gedaan op de brief die door haar raadsvrouw op 30 juli 2014 is gestuurd over huurachterstand met betrekking tot beide huurovereenkomsten wordt verworpen. Naar GTS onbetwist heeft aangevoerd, was dit een eenmalige actie bijna 2 jaar na het tot stand komen van de afspraak. Deze actie heeft geleid tot confraternele correspondentie waarin is verwezen naar de overeengekomen verrekeningsafspraken. Daarna is geen enkele actie meer gevolgd tot de brief van oktober 2015, waarmee [de maatschap] haar belangen veilig wilde stellen in het licht van het dreigend faillissement van Centrumgebouw [vestigingsnaam] aldus GTS.
Het feit dat er in maart 2013 drie maal en in en juni 2013 één maal een betaling van GTS is binnengekomen doet niets af aan deze conclusie in het licht van het hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, het tijdstip van betaling en de geringe omvang van de bedragen, daarbij ook in aanmerking nemend de niet weersproken verklaring die GTS heeft gegeven dat deze betalingen voorschotten betroffen op verzoek van [maat 1] omdat [de maatschap] op dat moment financieel klem zat.
6.8.7
De eerst in hoger beroep naar voren gebrachte betwisting van ontvangst van de voornoemde brieven wordt gepasseerd: afgezien van het tijdstip van betwisting is deze ook niet geloofwaardig. [de maatschap] zelf verwijst naar de brief van 9 augustus 2012 in haar conclusie van repliek en de brief van 14 maart 2014 is per e-mail verstuurd. Voor wat betreft de overige brieven: daarin wordt, zoals hiervoor al is vastgesteld, verwezen naar de feitelijke gang van zaken zoals door GTS toegepast met betrekking tot de huurbetaling.
Het had voor de hand gelegen dat [de maatschap] bij ontvangst van de bedragen zoals opgenomen in het in ro 6.8.5 genoemd overzicht, tenminste navraag daarna had gedaan nu deze zonder meer niet zijn te rijmen met de verplichtingen uit de huurovereenkomst zoals die volgens haar golden. Gesteld noch gebleken is dat zij deze navraag heeft gedaan. Ook daaruit leidt het hof af dat [de maatschap] instemde met de in de bewuste brieven neergelegde verrekenings- en betalingsafspraken.
6.8.8
[de maatschap] heeft nog aangevoerd dat het handelen van [maat 1] niet tot schijn van volmacht heeft geleid bij het maken van, van de huurovereenkomsten afwijkende afspraken over de huurtermijnen. Dit standpunt wordt verworpen: het hof onderschrijft daarbij hetgeen de kantonrechter daarover heeft overwogen  in ro 3.12 van zijn vonnis. Noch hetgeen [de maatschap] in hoger beroep aanvullend heeft gesteld ten aanzien van de periode waarbinnen [maat 1] daadwerkelijk een rol gespeeld zou hebben bij Centrumgebouw [vestigingsnaam] noch hetgeen zij verder heeft aangevoerd over de verschillen tussen beschikkings- en beheershandelingen binnen een maatschap doet hieraan iets af. [maat 1] was tot mei 2015 statutair directeur van Centrumgebouw [vestigingsnaam] en trad reeds sinds 2009, de datum van aanvang van de verhuur van het pand [adres] te [vestigingsplaats] aan (de rechtsvoorganger van) GTS op namens [de maatschap] in de contacten met GTS. Van enig bezwaar tegen dit optreden door [de maatschap] is niets gesteld of gebleken. Daar komt nog bij dat bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep de daarbij aanwezige leden van de maatschap expliciet hebben bevestigd dat zij allen instemden met door [maat 1] gemaakte betalingsafspraken:  “Zo kwam er tenminste nog iets binnen” aldus een van hen.
6.8.9
Gelet op de inhoud van hiervoor aangehaalde teksten in onderlinge samenhang beschouwd, de gebleken onderlinge verwevenheid van de belangen van de in die teksten genoemde partijen GTS, GTP, Centrumgebouw [vestigingsnaam] en [de maatschap] en de feitelijke gang van zaken zoals die zich heeft voorgedaan in de jaren na 2012 moet worden aangenomen dat de uitleg die GTS heeft gegeven aan de afspraken met [de maatschap] zoals neergelegd in haar brieven aan [de maatschap] en in de rectificatie van december 2012, te weten dat de door GTS verschuldigde huurpenningen pas opeisbaar zijn telkens op het moment dat Centrumgebouw [vestigingsnaam] een deel van haar vordering betaalt en wel naar rato van het door Centrumgebouw [vestigingsnaam] betaalde deel van de vordering van GTP op Centrumgebouw [vestigingsnaam] , een redelijke is, mede gezien het feit dat [de maatschap] nooit heeft geprotesteerd tegen deze gang van zaken. Door haar houding van stilzitten en de toegepaste verrekeningsafspraken, zoals die zes maal schriftelijk door GTS zijn meegedeeld, zonder meer  te accepteren heeft [de maatschap] het rechtens te respecteren vertrouwen gewekt dat deze afspraken golden en dat er geen opeisbare huurschuld zou ontstaan.
6.8.10
Het standpunt van [de maatschap] dat het nooit haar bedoeling  is geweest afspraken te maken zoals GTS  heeft verwoord in de eenzijdige brieven  en dat zij steeds haar rechten heeft voorbehouden en dat er uitsluitend sprake is geweest van een coulante opstelling om eruit te komen waarbij huur, rente en kosten uiteindelijk zouden worden betaald wordt verworpen nu deze niet nader onderbouwde stelling wordt weerlegd door de feitelijke gang van zaken  rondom de tussen de verschillende betrokken partijen bestaande vorderingen en deze zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet past bij de hiervoor geschetste constellatie.
[de maatschap] heeft nagelaten om aan te geven hoe de feitelijke gang van zaken anders dan in de door GTS aangevoerde zin kan worden geduid dan wel hoe deze met haar stelling te rijmen is, laat staan dat zij daarvoor enige onderbouwing heeft gegeven. Van enige actie van [de maatschap] in de bewuste periode om GTS tot nakoming van haar huurschuld te bewegen en overigens evenmin van GTP in de richting van Centrumgebouw [vestigingsnaam] om de steeds verder oplopende schuld te innen  is niets gebleken.
6.8.11
[de maatschap] heeft ter ontkrachting van de geldigheid van de nadere regeling nog aangevoerd het feit dat na ontvangst van twee betalingen aan GTP in strijd met de gestelde nadere afspraken  het overeengekomen pro rata deel van de huur  door GTS onbetaald is gebleven.
GTS heeft daarop aangegeven dat de bedoelde betalingen geen betalingen zijn die door Centrumgebouw [vestigingsnaam]  aan GTP zijn verricht en daarbij het volgende aangevoerd:
De betaling van € 225.000,- van 4 augustus 2014 is  afkomstig  van de heer [de financier] en kan dus niets van doen hebben met de afspraken tussen GTS en [de maatschap] . [de maatschap] heeft nagelaten, zelfs na het uitdrukkelijk verzoek daartoe van GTS op 11 augustus 2014 schriftelijk op briefpapier van Centrumgebouw [vestigingsnaam] te berichten dat de door [de financier] gedane betaling  moet worden beschouwd dan wel moet worden geboekt als een betaling van Centrumgebouw [vestigingsnaam] aan [GTS] . De beweerde betaling van 19 mei 2015 betreft een beslag gelegd door de fiscus vanwege een BTW schuld van GTP. Deze BTW schuld is echter teniet gegaan vanwege het faillissement van Centrumgebouw [vestigingsnaam] en Waterpark Veerse Meer aldus GTS.
Het hof stelt terzake de eerste betaling vast dat niet is betwist dat deze betaling inderdaad door [de financier] is gedaan en dat niet is voldaan aan de indertijd door GTS gevraagde bevestiging dat deze als afkomstig van Centrumgebouw [vestigingsnaam] moet worden beschouwd. Van een betaling van Centrum gebouw [vestigingsnaam] aan GTP is dus geen sprake en daarmee kan het aanbod om [de financier] als getuige te horen worden gepasseerd als niet relevant.
Voor wat betreft de tweede betaling constateert het hof dat [de maatschap] heeft nagelaten de relatie tussen een BTW-schuld en de vordering van GTP op Centrumgebouw [vestigingsnaam] nader te concretiseren -hetgeen op haar weg gelegen had gelet op het onderbouwde verweer van GTS. Het hof volgt daarom het standpunt van GTS dat deze betalingen niet relevant zijn in het kader van de nadere afspraken tussen partijen.
6.8.12
Uit het voorgaande volgt dat de nadere betalingsafspraken door alle betrokkenen zijn  nagekomen tot de datum van het faillissement van Centrumgebouw [vestigingsnaam] . Verder was er, zoals GTS onweersproken heeft gesteld, het vertrouwen dat ieder van de betrokken partijen zijn toezeggingen nakwam en dat de financiering van Centrumgebouw [vestigingsnaam] rond zou komen waarna de vorderingen over en weer zouden kunnen worden voldaan. Daardoor kan [de maatschap] niet tegenwerpen aan GTS dat de gestelde afspraken niet zijn gemaakt omdat een natte handtekening ontbreekt. Dit standpunt van [de maatschap] wordt daarmee gepasseerd.
De stelling van [de maatschap] dat [maat 1] in verdere onderhandelingen de afspraken heeft ontkend en dat hij dat meerdere malen aan [gedaagde 2] heeft meegedeeld wordt gepasseerd, mede in het licht van wat zich na augustus 2012 heeft voorgedaan zoals hiervoor weergegeven, bij gebrek aan enige feitelijke onderbouwing.
6.8.13
Het standpunt van [de maatschap] dat de kantonrechter ten onrechte heeft vastgesteld dat tegenbewijs tegen de verplichting tot huurbetaling is geleverd door middel van eenzijdige brieven waarop [de maatschap] niet heeft gereageerd wordt verworpen.
De kantonrechter heeft geoordeeld op het door GTS gevoerde, onderbouwde verweer tegen de vordering van [de maatschap] , daarbij alle relevante feiten en omstandigheden meegewogen en geconcludeerd dat dit verweer slaagt. Het hof onderschrijft dit oordeel van de kantonrechter. Hetgeen GTS heeft aangevoerd kan de door haar gegeven uitleg aan de overeenkomsten tussen partijen dragen. Het had op de weg van  [de maatschap] gelegen in het licht van dit verweer feiten of omstandigheden aan te voeren ter weerlegging daarvan. [de maatschap] heeft hiertegen onvoldoende ingebracht. Bewijslevering is dan ook niet aan de orde en van weging van tegenbewijs is dus geen sprake.
Daarmee staat vast dat GTS ingevolge de tussen partijen bestaande nadere betalingsafspraken er in redelijkheid vanuit mocht gaan dat er pas sprake van een opeisbare huurbetalingsverplichting van GTS was op het moment dat GTP een betaling van Centrumgebouw [vestigingsnaam] ontving waarbij de hoogte van het te betalen bedrag afhing van het percentage waarop door Centrumgebouw [vestigingsnaam] op de vordering van GTP was betaald.
Door het faillissement van Centrumgebouw [vestigingsnaam] is de op dat moment bestaande vordering van GTP op Centrumgebouw [vestigingsnaam] oninbaar geworden en daarmee, door het uitblijven van betalingen van Centrumgebouw [vestigingsnaam] aan GTP, is de huur die GTS uit hoofde van de met [de maatschap] gesloten huurovereenkomsten op dat moment verschuldigd was niet opeisbaar geworden.
De huurvordering op GTS tot de datum van het faillissement van Centrumgebouw [vestigingsnaam] is daarmee komen te vervallen.
6.8.14
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven 3 en 4 falen en het standpunt van [de maatschap] dat de huurpenningen van [de maatschap] gewoon opeisbaar zijn gebleven verworpen dient te worden.
6.9
Ten slotte heeft [de maatschap] met grief 5 nog aangevoerd dat de kantonrechter niet is ingegaan op haar subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen. Het hof stelt vast dat de kantonrechter zich daarover heeft uitgelaten in ro 3.22 en 3.23 van het bestreden vonnis.  [de maatschap] heeft nagelaten haar standpunt ten aanzien van de beweerde ongerechtvaardigde verrijking nader te concretiseren zoals op haar weg zou hebben gelegen. De enkele stelling dat deze zou hebben gelegen in een belastingteruggaaf aan Centrumgebouw [vestigingsnaam] en een beweerdelijk daarop gevolgde verrekening met GTS is daartoe onvoldoende. Grief 5 kan dus niet slagen.
6.10
Dit alles leidt tot de volgende conclusie :
In het incident:
[de maatschap] heeft haar vordering in het incident gericht op het verkrijgen van een voorlopige  voorziening bij haar eiswijziging in hoger beroep ingetrokken zodat deze niet langer ter beoordeling voorligt.
In de hoofdzaak
Geen van de voorgedragen grieven slaagt en leidt tot een ander oordeel dan zoals dat is neergelegd in het beroepen vonnis. De beslissing van de kantonrechter zal derhalve worden bekrachtigd. Aan een verdere beoordeling van de vorderingen zoals die na de eiswijziging aan het hof zijn voorgelegd komt het hof niet toe.
6.11
Het hof zal [de maatschap]  als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure veroordelen.
7
De uitspraak
Het hof:
In de voorlopige voorziening en in de bodemprocedure:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland- West-Brabant van 13 juli 2016 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [de maatschap] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van  GTS  op € 5.213,- aan griffierecht en op
€ 16.503,-  aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, M.L.A. Filippini en J. van der Steenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 januari 2019.
griffier					rolraadsheer