ECLI:NL:RBNHO:2018:4919
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Alkmaar
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 17/463
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 mei 2018 in de zaak tussen
[eisers] , te [woonplaats] , eisers
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hollands Kroon
, verweerder (gemachtigden: R. Bergman en R. Moerkerken).
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
[derde belanghebbenden]
, te [woonplaats] .
Procesverloop
Bij besluit van 11 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan derde-partijen een omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten bouwen en planologisch strijdig gebruik voor een windturbine op het perceel [adres] .
Bij besluit van 20 december 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 maart 2018. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door [naam 1] en [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Verder zijn derde-partijen verschenen.
De rechtbank heeft de termijn voor het doen van uitspraak verlengd.
Overwegingen
1.1.
De omgevingsvergunning voorziet in het vervangen van een bestaande windturbine van het type Bonus 600/44 door een windturbine van het type [naam 3] E-48. Beide windturbines hebben een ashoogte van 50 meter en drie rotorbladen. De rotordiameter van de bestaande windturbine is 44 meter en de tiphoogte is 72 meter. De nieuwe windturbine heeft een rotordiameter van 48 meter en een tiphoogte van 74 meter.
1.2.
Eisers wonen op een afstand van ongeveer 240 meter van de windturbine.
2. Op het perceel [adres] is het bestemmingsplan “Buitengebied voormalige gemeente Niedorp” van toepassing. Het perceel heeft de bestemming “Agrarisch met waarden” en is tevens voorzien van de functieaanduiding “windturbine”.
Op grond van artikel 3.2, onder i, onder 6 en 7, van de planregels mogen de bouwhoogte en tiphoogte van windturbines niet meer bedragen dan 45 meter, dan wel ten hoogste de bestaande bouw- en tiphoogte, indien deze meer zijn.
Op grond van artikel 34 van de planregels, voor zover hier van belang, kan het bevoegd gezag bij een omgevingsvergunning afwijken van de in de planregels gegeven afmetingen tot maximaal 10% van die afmetingen en uitsluitend indien dat om constructieve redenen noodzakelijk is. De omgevingsvergunning kan uitsluitend worden verleend, mits er geen onevenredige aantasting plaatsvindt van de milieusituatie.
3. Op grond van artikel 32, eerste lid van de Provinciale Ruimtelijke Verordening 2016 (PRV) voorziet een bestemmingsplan niet in bestemmingen en regels die het bouwen of opschalen van een of meer windturbines mogelijk maken.
Op grond van het tweede lid, aanhef en onder a, van dit artikel is het, zolang een bestemmingsplan niet voldoet aan het bepaalde in het eerste lid, verboden om een of meer windturbines te bouwen of op te schalen tenzij - voor zover hier relevant - sprake is van vervanging van een of meer met vergunning gebouwde windturbines:
1e	buiten het op kaart 9 en op de digitale verbeelding ervan aangegeven windgebied Wieringermeer;
2e	door eenzelfde aantal of minder windturbines met eenzelfde, vergelijkbare of geringere ashoogte, rotordiameter en verschijningsvorm en;
3e	op gronden waarop op het tijdstip van het van kracht worden van deze bepaling de bouw van een of meer windturbines volgens het bestemmingsplan is toegestaan.
4. Omdat de plaatsing van de nieuwe windturbine in strijd is met het bestemmingsplan heeft verweerder de omgevingsvergunning verleend met toepassing van artikel 34 van de plan regels. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat de activiteit niet in strijd is met de PRV omdat het gaat om het vervangen van een bestaande windturbine door een windturbine met eenzelfde ashoogte en vergelijkbare rotordiameter en verschijningsvorm.
5.1.
Eisers voeren aan dat er geen sprake is van vervanging van een windturbine door een windturbine met eenzelfde, vergelijkbare of geringere ashoogte, rotordiameter en verschijningsvorm, als bedoeld in artikel 32, tweede lid, aanhef en onder a, ten 2e, van de PRV.
5.2.
Niet meer in geschil is dat zowel in de bestaande als in de nieuwe situatie sprake is van dezelfde ashoogte. Ook is niet in geschil dat de rotordiameter en verschijningsvorm in de nieuwe situatie verschilt van de rotordiameter en verschijningsvorm in de bestaande situatie. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de rotordiameter en de verschijningsvorm vergelijkbaar zijn.
5.3.
In de toelichting op artikel 32, tweede lid, van de PRV staat dat met vergelijkbare rotordiameter wordt bedoeld de huidige rotordiameter met een maximale afwijking van 10%. De rotordiameter van de nieuwe windturbine bedraagt 48 meter terwijl de bestaande windturbine een rotordiameter van 44 meter heeft. Dit is een afwijking van ongeveer 9%. De afwijking blijft dus binnen de marge van 10%.
5.4.
In de toelichting op artikel 32, tweede lid, van de PRV staat verder dat een afwijking in de rotordiameter van meer dan 2% strikt noodzakelijk dient te zijn en alleen kan worden toegestaan indien aantoonbaar geen windturbines verkrijgbaar zijn waarbij de afwijking maximaal 2% is.
5.5.
[naam] Consult heeft bekeken welke windturbine-typen beschikbaar zijn. In de notitie van [naam] Consult van 17 april 2016 is een overzicht gegeven van de beschikbare windturbines met een ashoogte van 50 meter. Er zijn geen windturbines beschikbaar waarbij de toename van de rotordiameter ten opzichte van de bestaande rotordiameter 2 % of minder is. De [naam 3] E48 is de enige beschikbare windturbine met een toename van de rotordiameter ten opzichte van de bestaande die de 10% niet overschrijdt.
5.6.
Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat een vergelijkbare windturbine waarvan de rotordiameter 2% of minder afwijkt van de bestaande rotordiameter niet verkrijgbaar is. Vaststaat verder dat het type windturbine Bonus 600/44 niet meer verkrijgbaar is. Aan de niet onderbouwde stelling van eisers dat dit niet zo zou zijn, gaat de rechtbank voorbij. Verweerder mocht dus concluderen dat de nieuwe windturbine een vergelijkbare rotordiameter heeft zoals bedoeld in artikel 32 van de PRV.
5.7.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder ook terecht aangenomen dat de nieuwe windturbine een vergelijkbare verschijningsvorm heeft. Het gaat in beide gevallen om een windturbine met drie rotorbladen. De omstandigheid dat de console van de nieuwe windturbine ronder is dan die van de bestaande, is onvoldoende om te spreken van een afwijkende verschijningsvorm.
5.8.
Eisers hebben voorts gesteld dat de omgevingsvergunning niet had mogen worden verleend omdat dit in strijd zou zijn met een goede ruimtelijke ordening en daarmee in strijd met de PRV. Het woon- en leefklimaat van eisers zou door de vervanging van de windturbine verslechteren.
5.9.
In de toelichting op artikel 32, tweede lid, van de PRV staat dat in het kader van een goede ruimtelijke ordening een afwijking van maximaal 10% alleen mogelijk is als het woon- of leefklimaat van omwonenden aantoonbaar niet verslechtert. Dit wordt getoetst op basis van akoestisch onderzoek en overig relevant onderzoek.
5.10.
[naam] Consult heeft onderzoek gedaan naar de geluidbelasting en de slagschaduwhinder ten gevolge van de nieuwe windturbine. Dit onderzoek is beschreven in het rapport “Onderzoek akoestiek en slagschaduw windturbine [adres] ” van 20 april 2016. Daarna is een aanvullend onderzoek gedaan waarbij een vergelijking is gemaakt tussen de belastingen in de bestaande en de nieuwe situatie. Dit aanvullend onderzoek is beschreven in de notitie van [naam] Consult van 13 mei 2016. Deze notitie maakt deel uit van het primaire besluit. [naam] Consult heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van een verslechtering van de akoestische situatie in de nieuwe situatie ten opzichte van die in de bestaande situatie en dat bij verscheidene woningen van derden zelfs sprake zal zijn van een verbetering. Ten aanzien van de slagschaduw is geconcludeerd dat de slagschaduwsituatie niet noemenswaardig zal verslechteren ten opzichte van de bestaande situatie en dat bij een aantal woningen sprake zal zijn van een verbetering. Bij de woning van eisers is in het geheel geen sprake van slagschaduwhinder.
5.11.
De rechtbank is van oordeel dat met het nader onderzoek, beschreven in de notitie van 13 mei 2016, is aangetoond dat het woon- of leefklimaat van omwonenden niet verslechtert. Eisers ter zitting ingenomen standpunt dat de conclusies van [naam] Consult niet juist kunnen zijn, hebben ze niet met objectieve, concrete en verifieerbare gegevens onderbouwd. De rechtbank ziet in de enkele stelling geen reden te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van [naam] Consult.
5.12.
Eisers stellen voorts dat het project ook in strijd is met artikel 32, vijfde lid, van de PRV, waarin artikel 15, eerste tot en met het vierde lid, van de PRV van overeenkomstige toepassing is verklaard.
5.13.
De rechtbank is van oordeel dat de plaatsing van de nieuwe windturbine niet in strijd is met artikel 15, eerste tot en met vierde lid, van de PRV. Het project voorziet namelijk niet in verstedelijking in het landelijk gebied of in het bouwen van een windturbine in een herstructureringsgebied. Het bepaalde in artikel 15 van de PRV is daarom niet van toepassing.
5.14.
Al wat eisers hebben aangevoerd leidt niet tot de conclusie dat verweerder de omgevingsvergunning niet mocht verlenen vanwege strijd met de PRV.
6.	 Aan het betoog van eisers dat het Activiteitenbesluit milieubeheer (Activiteitenbesluit), gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 27 oktober 2016, C-290/15, ECLI:EU:C:2016:816, in strijd is met Richtlijn 2001/42/EG (Strategische milieu beoordelingsrichtlijn) komt de rechtbank niet toe. Bij het onderzoek naar het woon- en leefklimaat kan worden volstaan met een onderzoek naar de milieugevolgen in de nieuwe situatie ten opzichte van die in de oude situatie, zonder daarbij de normstelling uit het Activiteitenbesluit te hanteren.
7.1.
Eisers betogen verder dat verweerder niet bevoegd was om met toepassing van artikel 34, aanhef en onder a, van de planregels van het bestemmingsplan de omgevingsvergunning te verlenen. Volgens eisers is niet voldaan aan de in die bepaling genoemde toepassingsvoorwaarden. Er is namelijk niet gebleken van een constructieve noodzaak om af te wijken van de bestaande bouwhoogte en tiphoogte en er is bovendien sprake van een onevenredige aantasting van de milieusituatie. De nieuwe windturbine leidt immers tot een slechter woon- en leefklimaat omdat de geluidshinder en de slagschaduw toenemen.
7.2.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat er een constructieve noodzaak is om af te wijken van de bestaande tiphoogte van de windturbine nu de bestaande windturbine Bonus 600/44 niet meer leverbaar is. Een redelijke uitleg van het begrip constructieve noodzaak is, toegespitst op deze zaak, dat die noodzaak er is indien eenzelfde windturbine of een windturbine met eenzelfde tiphoogte niet meer leverbaar is. Gelet op het in de eerder genoemde notitie van 17 april 2016 opgenomen overzicht doet die situatie zich hier voor.
7.3.
De rechtbank is verder van oordeel dat van een onevenredige aantasting van de milieusituatie, gelet op geluidhinder en slagschaduwhinder, geen sprake is. De rechtbank verwijst naar de overwegingen onder 5.10 en 5.11.
7.4.
Al wat eisers hebben aangevoerd leidt niet tot de conclusie dat verweerder de omgevingsvergunning niet mocht verlenen vanwege strijd met het bestemmingsplan.
8. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L. van Dijk, voorzitter, mr. M. Kraefft en
mr. D.M. de Feijter, leden, in aanwezigheid van mr. W.I.K. Baart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2018.
de griffier 								voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.