ECLI:NL:RVS:2019:1581
Raad van State — Uitspraak 


201806402/1/V6.
Datum uitspraak: 15 mei 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 27 juni 2018 in zaak nr. 17/5326 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2017 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en een boete van € 1.500,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav, in totaal € 9.500,00.
Bij besluit van 23 oktober 2017 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 juni 2018 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 maart 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde A], [gemachtigde B] en [gemachtigde C], en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. N. Majid en mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.
Overwegingen
1.    Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan de minister.
2.    Arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hebben op 9 september 2015 een administratieve controle gehouden bij [bedrijf A]. Tijdens deze administratieve controle en het daaropvolgend onderzoek constateerden zij dat [persoon A], van Turkse nationaliteit, handelend onder de naam [bedrijf B], in de periode van maart tot en met juli 2014, of in gedeelten daarvan, via [bedrijf A] stucwerkzaamheden voor [appellante] heeft verricht. [persoon A] was echter tot 10 april 2015 niet gerechtigd tot het verrichten van arbeid zonder dat de werkgever voor hem beschikte over een tewerkstellingsvergunning en was evenmin in het bezit van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. [bedrijf A] noch [appellante] beschikte over de vereiste tewerkstellingsvergunning. Daarom is artikel 2, eerste lid, van de Wav, overtreden en heeft hij [appellante] beboet, aldus de staatssecretaris.
De staatssecretaris heeft daarnaast een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav, omdat [appellante] heeft verzuimd om de identiteit van [persoon A] vast te stellen aan de hand van het document als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wav en een afschrift daarvan in haar administratie op te nemen.
3.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [persoon A] de stucwerkzaamheden in het pand van [appellante] (hierna: het pand) heeft verricht. De arbeidsinspecteurs hebben [persoon A] niet in het pand aangetroffen, zodat de veronderstelling van zijn aanwezigheid slechts is gebaseerd op facturen van [persoon A], terwijl die aantoonbaar veel fouten in zijn facturen heeft gemaakt. [persoon A] heeft bovendien de beide keren dat hij is gehoord, niet uitdrukkelijk het adres van het pand genoemd. Verder hebben [gemachtigde A] en [gemachtigde B] twee maal daags in het pand gecontroleerd en hebben zij [persoon A] nooit gezien. Gelet hierop bestaat twijfel over de aanwezigheid van [persoon A] in het pand en heeft de staatssecretaris de overtredingen niet bewezen, zodat de boete niet mocht worden opgelegd, aldus [appellante].
3.1.    Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het EVRM, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).
3.2.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de staatssecretaris voldoende bewijs heeft geleverd dat [persoon A] stucwerkzaamheden in het pand en daarmee voor [appellante] heeft verricht. De rechtbank heeft terecht bij haar oordeel betrokken dat vast staat dat in het pand stucwerkzaamheden zijn verricht, dat [appellante] daarvoor opdracht heeft gegeven aan [bedrijf A], dat [persoon A] facturen heeft opgemaakt voor stucwerkzaamheden in het pand en dat hij die werkzaamheden aan [bedrijf A] heeft gefactureerd. De rechtbank heeft verder terecht bij haar oordeel betrokken dat [persoon A] over de adressen en werkzaamheden die op zijn facturen zijn vermeld, heeft verklaard dat hij die werkzaamheden zelf heeft verricht en dat [vennoot] van [bedrijf A], dit heeft bevestigd door in eerste instantie ondubbelzinnig en zonder voorbehoud te verklaren dat [persoon A] in het pand stucwerkzaamheden heeft verricht. De rechtbank heeft verder terecht geoordeeld dat de door [appellante] overgelegde verklaringen van [persoon B] en [persoon C], die in diezelfde periode verbouwingswerkzaamheden in het pand hebben verricht, niet uitsluiten dat [persoon A] daar in die periode stucwerkzaamheden heeft verricht. Dat [vennoot] naderhand een verklaring heeft afgelegd dat hij niet zeker weet of [persoon A] in het pand heeft gewerkt, is onvoldoende om afbreuk te doen aan zijn eerdere verklaring. Die latere verklaring heeft de staatssecretaris terecht niet als bewijs van het tegendeel aanvaard.
Het betoog faalt.
4.    [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet al het mogelijke heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Dat de afspraken die zij met [bedrijf A] heeft gemaakt niet schriftelijk zijn vastgelegd, betekent niet dat die afspraken niet zijn gemaakt. De overtreding valt haar dan ook in het geheel niet dan wel in mindere mate te verwijten, aldus [appellante].
4.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2.    In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3.    Zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld, heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat zij passende maatregelen heeft getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen. Het enkele afspreken met [bedrijf A] dat zij het werk niet door anderen zou laten uitvoeren is daarvoor onvoldoende. Het komt immers niet aan op de bedoeling die [appellante] daarbij voor ogen had, maar op het naleven van die afspraak en de controle daarop. Van belang is dat [appellante] geen registratie heeft bijgehouden van de door haar gestelde controles en dat zij ook niet op andere, objectieve wijze heeft gestaafd dat die controles hebben plaatsgevonden, terwijl dat onder deze omstandigheden wel van haar mocht worden verlangd. [appellante] heeft verder niet gesteld dat, en zo ja welke maatregelen zij verder heeft getroffen om overtreding van de Wav te voorkomen. Dat [appellante] geen grote onderneming is en geen bouw- of aanneembedrijf is, ontslaat haar niet van de verplichting om aan de Wav te voldoen en geeft geen aanleiding om haar op één lijn te stellen met een niet-rechtspersoon. Zij heeft, ongeacht de aard en omvang van haar onderneming, in het maatschappelijk verkeer een eigen verantwoordelijkheid, ook wat betreft de naleving van de wettelijke bepalingen tegen illegaal werken. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen of dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.
Het betoog faalt.
5.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet op een beroepsgrond is ingegaan. Zij heeft in beroep betoogd dat de staatssecretaris ten onrechte heeft nagelaten om een matiging van 25% toe te passen wegens het bestaan van een specifieke matigingsgrond, genoemd in de bijlage bij artikel 11 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017. Verder moet afzonderlijke boeteoplegging op grond van artikel 15, tweede en vierde lid, van de Wav achterwege blijven, aldus [appellante].
5.1.    Hoewel de klacht op zich terecht is voorgedragen dat de rechtbank niet uitdrukkelijk op genoemde matigingsgrond van 25% is ingegaan, leidt die niet tot het ermee door [appellante] beoogde doel.
5.2.    De Toelichting Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 luidt: "Vreemdeling is verantwoord in administratie en werknemer is verloond conform wettelijke regels
De persoon ten aanzien van wie de overtreding is gepleegd is verantwoord in de administratie van de overtreder, heeft een loon ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon, […] en premies en belasting zijn betaald. Deze matigingsgrond cumuleert niet met andere matigingsgronden waarbij als eis wordt gesteld dat het loon conform wetgeving is betaald, of waar sprake is van een correcte administratie. […]"
5.3.    Omdat [persoon A] niet door [appellante] als werknemer is verloond en niet is verantwoord in haar administratie is niet aan de vereisten van deze specifieke matigingsgrond voldaan, zodat de klacht niet tot matiging van de boete kan leiden. De aangevallen uitspraak moet in zoverre worden verbeterd.
5.4.    Naar aanleiding van het betoog van [appellante] dat er geen reden is om haar afzonderlijk voor overtreding van artikel 15 van de Wav te beboeten, omdat zij geen weet had van haar administratieve verplichtingen, overweegt de Afdeling het volgende.
Dat [appellante] geen weet had van de werkzaamheden door [persoon A], zij daarom ook geen kopie van het identiteitsbewijs van [persoon A] van [bedrijf A] heeft ontvangen en dus ook geen kopie in haar administratie kon opnemen, is onvoldoende om wat betreft de overtreding van artikel 15 van de Wav het geheel ontbreken van verwijtbaarheid of een verminderde mate daarvan aan te nemen. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor onder 4.3. is overwogen over het ontbreken van voldoende inspanningen om overtreding van de Wav te voorkomen.
De verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:16, treft geen doel, alleen al omdat die  zaak zich op een wezenlijk punt van de zaak van [appellante] onderscheidt. De beboete persoon in die zaak had immers uitdrukkelijk bedongen dat de vreemdeling om wie het ging geen arbeid voor haar mocht verrichten. Een dergelijk op de persoon van de desbetreffende vreemdeling toegespitst beding ligt hier niet voor.
Het betoog faalt.
6.    [appellante] betoogt ten slotte dat de rechtbank haar beroep op het gelijkheidsbeginsel ten onrechte heeft verworpen. [appellante] heeft in beroep verwezen naar een vennootschap die via [bedrijf A] als werkgever is betrokken bij eenzelfde overtreding, maar waarbij de boete met 25% is gematigd. Volgens [appellante] is niet inzichtelijk gemaakt waarom diezelfde matiging niet ook in haar geval geldt.
6.1.    De staatssecretaris heeft desgevraagd in beroep toegelicht dat de matiging in de door [appellante] bedoelde zaak is toegepast onder meer omdat de eigenaar 65 jaar was en hij zijn onderneming op korte termijn zou staken om met pensioen te gaan waardoor het recidivegevaar zeer laag was. Verder betrof het een eerste overtreding van de Wav, terwijl betrokkene al 38 jaar ondernemer was, aldus de staatssecretaris.
6.2.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat zich geen gelijke gevallen voordoen. Bij de beoordeling of matiging aangewezen is, wordt gekeken naar het samenstel van feiten en omstandigheden. Bepalend is dat in het onder 6. bedoelde geval het recidivegevaar door de minister in wezen afwezig werd geacht, omdat de individuele persoon achter de onderneming, naar verwachting binnen korte termijn, met pensioen zou gaan. Die omstandigheid doet zich in het geval van [appellante] niet voor.
Het betoog faalt.
7.    Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt, gelet op wat onder 5.1. tot en met 5.3. is overwogen, met verbetering van de gronden waarop die rust bevestigd. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. D.A. Verburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier.
w.g. Scholten-Hinloopen    w.g. Groeneweg
voorzitter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 15 mei 2019
32.