ECLI:NL:GHSHE:2019:1223
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.191.165/01
arrest van 2 april 2019
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante 2] ,
advocaat: mr. R.S. Schouten te Zeist,
tegen
1
[de stichting] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geíntimeerde sub 1,
hierna aan te duiden als [geintimeerde 1] ,
niet verschenen,
2.
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[de vennootschap 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden sub 2 en 3,
hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als [geintimeerde ] en ieder afzonderlijk als [geintimeerde 2] respectievelijk [geintimeerde 3] ,
advocaat: mr. A. Ben Daoued te Zwolle,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 november 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/262240 / HA ZA 13-247 gewezen vonnissen van 31 december 2014 en 9 december 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 21 november 2017;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 april 2017;
het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor van 4 oktober 2018;
de memorie na enquête van 20 november 2018;
de antwoordmemorie na enquête van 18 december 2018.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof onder meer het volgende overwogen en de volgende beslissingen genomen:
- grief 1 tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank slaagt niet (rov. 3.5);
- de rechtbank heeft terecht [appellante 2] opgedragen te bewijzen dat zij in verband met haar aankopen bij Atag recht heeft op, kort gezegd, door [geintimeerde 1] / [geintimeerde ] uit te keren bonussen (rov. 3.6.4). Grief 2 tegen die bewijsopdracht slaagt niet (rov. 3.6.7);
- evenals de rechtbank acht het hof op basis van het in eerste aanleg bijeengebrachte bewijs het aan [appellante 2] door de rechtbank opgedragen bewijs niet geleverd. In zoverre slaagt grief 4 niet (rov. 3.7.2). Gelet op het bewijsaanbod en de stellingen van [appellante 2] in hoger beroep wordt [appellante 2] toegelaten tot nadere bewijslevering (rov. 3.7.12);
- het betoog van [appellante 2] dat sprake is van een borgtocht of een andere overeenkomst met [geintimeerde ] strandt reeds op het ontbreken van enige aanwijzing voor de totstandkoming van een overeenkomst tussen deze twee partijen. In zoverre slaagt grief 5 niet (rov. 3.8.3);
- het hof houdt beslissingen op de in het kader van grief 5 nader aangevoerde grondslag (onrechtmatig handelen van [geintimeerde ] jegens [appellante 2] ) en de behandeling van grief 3 (alsmede iedere andere nadere beslissing) aan (rov. 3.9);
- het hof laat [appellante 2] toe te bewijzen dat zij over de jaren 2010 en 2011 bovenop de Specials (door [appellante 2] met AEP – Atag, Etna en Pelgrim – overeengekomen afwijkende prijscondities) recht behield op de in verband met haar aankopen bij Atag door [geintimeerde 1] / [geintimeerde ] uit te keren bonussen en dat [geintimeerde 1] / [geintimeerde ] die bonussen ook van Atag heeft ontvangen.
6.1.2.
[appellante 2] heeft op 9 april 2017 de getuigen [hoofd juridische zaken bij Atag] (hoofd juridische zaken bij Atag; hierna: [hoofd juridische zaken bij Atag] ), [sales controller bij Atag] (Sales Controller bij Atag; hierna: [sales controller bij Atag] ) en [financieel manager bij geintimeerde 2] (financieel manager bij [geintimeerde 2] ; hierna: [financieel manager bij geintimeerde 2] ) als getuigen doen horen en op 4 oktober 2018 [directeur van siematic Nederland beheer b.v.] (directeur van Siematic Nederland Beheer B.V. en bestuurslid van [geintimeerde 1] ; hierna: [directeur van siematic Nederland beheer b.v.] ).
6.1.3.
De getuigen hebben onder meer het volgende verklaard:
[hoofd juridische zaken bij Atag]
:
“
(…)
Wat schriftelijk is bevestigd, is ook door ATAG uitgevoerd. Daarmee bedoel ik dat alle bonussen die ATAG overeenkomstig deze afspraken heeft moeten betalen, ook door ATAG zijn betaald.
(…)
Voorafgaand merk ik voor de goede orde op dat je maar lid kunt zijn van één inkoopvereniging, althans wat ATAG en de inkoopverenigingen zelf betreft. [appellante 2] bleef lid van [geintimeerde 1] . [appellante 2] was bij ons een ‘special’ als lid van [geintimeerde 1] binnen [geintimeerde ] . Daarnaast was [appellante 2] bij ons een ‘special’ voor zover er met hem bijzondere prijsafspraken zijn gemaakt. Of dat zo is, weet ik niet, maar als er bijzondere conditieafspraken zijn gemaakt, kwamen die in de plaats van de afspraken die ATAG met de inkooporganisatie maakte. De uitzondering daarop betreft de vanaf 2010 ook geldende kernstaffelbonus, waarover ik hierna verder verklaar.
De inhoud van mijn brief van 22 juni 2012, aan Schouten advocaten (productie 3 Akte [appellante 2] 30 juli 2014) klopt. Een stimuleringsbonus is een door ATAG met [geintimeerde ] afgesproken bonus. [appellante 2] was geen [geintimeerde ] -lid dus de stimuleringsbonus geldt niet voor haar. De kernstaffelbonus is ook een door ATAG met [geintimeerde ] afgesproken bonus, maar vanaf 2010 werd deze bonus ook ten behoeve van [geintimeerde 1] -leden aan [geintimeerde ] uitgekeerd. (…)bij de jaren 2010 en 2011 dat sprake was van een creditering aan [geintimeerde ] van 0,5 %. Ik neem aan dat dit gewoon door middel van een totaalbedrag werd gecrediteerd en niet uitgesplitst per individuele keukenhandelaar. De creditering van deze bonus is bestemd voor [geintimeerde ] -leden (en vanaf 2010 ook voor [geintimeerde 1] -leden) met een jaaromzet van meer dan € 100.000,00 aan ATAG-producten. Dat hebben wij zo met [geintimeerde ] afgesproken. Het door ATAG aan [geintimeerde ] gecrediteerde totaalbedrag aan kernstaffelbonus wordt echter berekend op basis van de totale omzet van alle [geintimeerde ] -leden en naar ik aanneem ook van die van de [geintimeerde 1] -leden per 2010. Ik neem dus aan dat vanaf 2010 de kernstaffelbonus ook ten goede zou moeten komen aan [appellante 2] , maar ik heb er geen zicht op hoe [geintimeerde ] deze bonus heeft verdeeld en/ of uitbetaald.
(…)
Mr. [NAAM]n Berg houdt mij de samenwerkingsovereenkomst tussen ATAG en [appellante 2] met als datum 7 januari 2008 voor (productie 5 Akte [appellante 2] , 30 juli 2014). Op de eerste pagina staat ‘voor uw (vakhandel)condities en prijzen, verwijzen wij u naar uw inkoopvereniging’. Vervolgens houdt mr. [NAAM]n Berg mij voor, de revisiesamenwerkingsovereenkomst vakhandel 2010 (productie 16 Conclusie na Enquête). Op de tweede pagina staat in de laatste alinea ‘met uitzondering van de middels de revisiesamenwerkingsovereenkomst gewijzigde bepalingen (…) blijven alle overige bepalingen van de samenwerkingsovereenkomst (…) volledig en ongewijzigd van kracht.’ Mr. [NAAM]n Berg vraagt mij of dit betekent dat alles wat hetzelfde blijft, dan niet weer herhaald wordt. Dat klopt. U, raadsheer-commissaris vraagt mij of dat dat betekent dat voor de vakhandelcondities en prijzen nog steeds verwezen wordt naar de inkoopvereniging. Dat klopt, omdat [appellante 2] nu eenmaal lid was van [geintimeerde 1] . Maar uit de revisiesamenwerkingsovereenkomst vakhandel 2010, waarin op pagina 2 staat ‘de in de bijlage genoemde condities gelden voor: [de vennootschap 1] ’ blijkt dat met [appellante 2] bijzondere afspraken waren gemaakt. Zoals gezegd, gelden dan die in de bijlage genoemde condities en komen die in de plaats van de afspraken die ATAG met de inkooporganisatie maakt.
(…)
”
[sales controller bij Atag]
:
“
(…)
ATAG maakt afspraken met de inkooporganisatie in dit geval [geintimeerde 1] en [geintimeerde ] en soms ook met de individuele keukenhandelaar, indien er afwijkende afspraken worden gemaakt ten opzichte van de standaard condities die ATAG met de inkooporganisatie heeft gemaakt. (…) Als er individuele conditieafspraken waren gemaakt, kwamen die in de plaats van de afspraken die ATAG met de inkooporganisatie heeft gemaakt. Ik teken hierbij wel aan dat ATAG in de loop van 2010 met [geintimeerde ] heeft afgesproken dat de kernstaffelgroepbonus ook voor [geintimeerde 1] -leden gold. Die afspraak gold ook in 2011. Het percentage van de kernstaffelgroeibonus werd losgelaten op de totale omzet die de [geintimeerde 1] -leden en de [geintimeerde ] -leden hadden gemaakt en was bestemd voor alle klanten met een jaaromzet van meer dan € 100.000,00 aan ATAG-producten. Met klanten bedoel ik klanten van ATAG, dus ook [appellante 2] .
Ik ga er dus vanuit dat ook de [geintimeerde 1] -leden die een jaaromzet hadden van meer dan
€ 100.000,00 zouden profiteren van deze kernstaffelgroepbonus. Wij hadden daar echter geen zicht op, (…)  Het bedrag dat wij aan kernstaffelbonus aan [geintimeerde ] crediteerden, hadden wij niet uitgesplitst per klant. Wel leverden wij per lid omzetoverzichten aan [geintimeerde ] aan, dus ook de omzetoverzichten van [appellante 2] . (…)
U bespreekt met mij mijn mail van 16 juli 2012 en een overzicht dat ik heb gemaakt waarop linksboven staat ‘opgave AEP 12/7/12’ (producties 22 en 23 Memorie van Grieven). (…)
In genoemd overzicht staat per jaartal onderaan ‘bovenmatige bonusuitkering boven [geintimeerde 1] -condities’. Het bedrag daarachter is dan het voordeel dat [appellante 2] heeft gehad boven een [geintimeerde 1] -lid dat geen speciale afspraken met ATAG heeft gemaakt. (…)
De [appellante 2] -condities die direct met ATAG waren afgesproken, waren leading.
Mr. [NAAM]n Berg vraagt mij of bij de bepaling van de kernstaffelbonus ook de omzet van [appellante 2] is meegenomen. Dat moet wel. (…) Wij hebben wel in de eerste helft van 2010 discussies gehad met [geintimeerde ] over de hoogte van het aan [geintimeerde ] te crediteren bedrag. Dat hield niet specifiek met [appellante 2] verband, maar met de afrekening van de bonussen over 2009 over de [geintimeerde 1] -omzet. (…)
”
[financieel manager bij geintimeerde 2]
:
“
(…) De kernstaffelbonus was een met ATAG afgesproken percentage van 0,5 %. Dat werd losgelaten op de totale omzet van zowel de [geintimeerde ] -, als de [geintimeerde 1] -deelnemers. Het was bestemd voor alle [geintimeerde ] -leden die een minimale jaaromzet van € 100.000,00 hadden. [geintimeerde 1] was dus zo’n [geintimeerde ] -lid en omdat de omzet van [geintimeerde 1] werd bepaald door de omzetten van de verschillende [geintimeerde 1] -leden, kon [geintimeerde 1] die minimumeis van € 100.000,00 dus makkelijk halen.
(…)
Specifiek voor de kernstaffelbonus en de afspraken tussen [geintimeerde ] en ATAG verklaar ik het volgende: ATAG meldde de omzetten die de individuele keukenhandelaren maakten aan [geintimeerde ] . Deze omzetten werden geregistreerd door [geintimeerde ] (…). Vervolgens werden die omzetten door [geintimeerde ] geverifieerd bij de keukenhandelaren, dat wil zeggen voor wat betreft de [geintimeerde 1] -deelnemers verifieerde [geintimeerde ] dat niet bij de individuele [geintimeerde 1] -deelnemer, maar bij [geintimeerde 1] zelf.
[geintimeerde ] had met [geintimeerde 1] een vast percentage aan kernstaffelbonussen afgesproken. (…)  Het was verder uiteraard aan [geintimeerde 1] om het door de [geintimeerde ] aan [geintimeerde 1] uitgekeerde bedrag, verder onder haar leden te verdelen.
(…)
Alles wat [geintimeerde ] van ATAG heeft ontvangen aan bonussen, heeft [geintimeerde ] ook uitbetaald. Ik heb dat geverifieerd in de boekhouding. Wel heb ik nog kunnen zien dat nadat het bedrag dat ATAG aan [geintimeerde ] zou moeten crediteren aan kernstaffelbonus, maar voordat [geintimeerde ] had doorbetaald aan haar leden, er enkele crediteringen door [geintimeerde ] aan ATAG hebben plaatsgevonden. Daarmee bedoel ik dat [geintimeerde ] dus bepaalde bedragen aan ATAG heeft moeten terugbetalen. Ik kan daarbij niet zien aan welke omzetten van welke keukenhandelaar die terugbetalingen te relateren zijn.
(…)
Mr. [NAAM]n Berg vraagt mij of [geintimeerde ] in de jaren 2010 en 2011 van ATAG bonussen ten behoeve van [appellante 2] heeft ontvangen. Ik kan dat niet zeggen. Er is een totaal bedrag aan bonussen gefactureerd, maar [geintimeerde ] kan niet zien ten behoeve van welke keukenhandelaar bonussen zijn uitgekeerd. Zoals eerder verklaard, wordt de kernstaffelbonus bepaald naar aanleiding van de omzet van alle leden van [geintimeerde ] , waaronder dus [geintimeerde 1] . Uit het door [geintimeerde ] opgestelde overzicht dat als derde blad bij productie 2 inleidende dagvaarding is overgelegd, leid ik af dat de omzet van [appellante 2] mede is betrokken bij de bepaling van de totale omzet waarover de kernstaffelbonus is uitgekeerd.
[geintimeerde ] heeft niet de administratie van [geintimeerde 1] overgenomen. Het enige wat wij van de individuele keukenhandelaren weten, is de hoogte van hun omzet bij de leverancier. Dat is terug te zien in de door [geintimeerde ] opgestelde overzichten, zoals het eerder genoemde overzicht dat als productie 2 bij inleidende dagvaarding is overgelegd. (…)
”
[directeur van siematic Nederland beheer b.v.]
:
“
(…) [geintimeerde ] ontving omzetgegevens per deelnemer van de toeleveranciers. Die gegevens gaf [geintimeerde ] door aan [geintimeerde 1] en [geintimeerde 1] stuurde die gegevens ter verificatie door aan de desbetreffende keukenhandelaren. Ik merk hier wel bij op dat het dus moest gaan om omzetten die voldoen aan de [geintimeerde 1] -condities. Het kan zijn dat daarbuiten sprake was van omzetten waarover de keukenhandelaar speciale afspraken had gemaakt met de toeleverancier of met [geintimeerde ] . Daar hadden wij geen zicht op.
(…)
Op enig moment heeft [appellante 2] zich erover bij [geintimeerde 1] beklaagd dat hij over 2010 te weinig boni zou hebben ontvangen. Ik heb dat doorgegeven aan [geintimeerde ] met het verzoek om dat in orde te brengen. [geintimeerde ] is daar toen ingedoken.
Toen is ook gebleken dat er boni zijn uitbetaald over omzetten die helemaal niet aan de [geintimeerde 1] -condities voldeden. Ik doel dan op bijvoorbeeld omzetten waarover de keukenhandelaar speciale afspraken had gemaakt met de toeleverancier. Dat soort “specials” moet de keukenhandelaar bij [geintimeerde 1] melden. Volgens mij heeft [appellante 2] dat nooit gedaan, in ieder geval niet aan mij en er is hierover ook niks op papier.
(…) er in de door ATAG opgegeven omzetten waarover de boni werden berekend ten onrechte geen onderscheid is gemaakt tussen omzetten die voldeden aan de [geintimeerde 1] -condities en omzetten die daar niet aan voldeden. Wij verifiëren die omzetgegevens zoals gezegd bij de keukenhandelaar dus ook bij [appellante 2] . [appellante 2] heeft daarbij nooit aangegeven dat een deel van die omzetten betrekking had op omzetten die niet voldeden aan de [geintimeerde 1] -condities. Ik doel dan op omzetten waarover hij speciale afspraken met ATAG dan wel [geintimeerde ] had gemaakt.
De keukenhandelaar kan natuurlijk niet én boni op grond van de speciale afspraken ontvangen én dan nog eens boni via de [geintimeerde 1] -condities..
(…)
Ik weet wel dat [geintimeerde 1] met [geintimeerde ] heeft afgesproken dat [geintimeerde 1] -leden recht hebben op de kernstaffelbonus en de stimuleringsbonus over omzetten die voldoen aan de [geintimeerde 1] -condities. (…)
”
Reikwijdte bewijsopdracht hof
6.2.1.
[appellante 2] heeft na deze getuigenverhoren aangevoerd dat de door het hof gegeven bewijsopdracht zo moet worden gelezen dat ook indien [appellante 2] niet zou kunnen aantonen dat expliciet is afgesproken dat zij recht behield op de bonussen via [geintimeerde 1] / [geintimeerde ] , zij toch in haar bewijsopdracht zou kunnen slagen wanneer vast komt te staan dat Atag naast de Specials ook ten behoeve van [appellante 2] bonussen aan [geintimeerde 1] / [geintimeerde ] is blijven betalen. [appellante 2] leidt dat af uit hetgeen het hof in zijn tussenarrest in rov. 3.6.5 en 3.6.6. heeft overwogen.
6.2.2.
Het hof volgt [appellante 2] hierin niet. Genoemde overwegingen dienen (uiteraard) in samenhang met rov. 3.6.4 te worden gelezen. In rov. 3.6.4 heeft het hof overwogen dat [geintimeerde 1] een essentieel bestanddeel van de feitelijke grondslag van de vordering van [appellante 2] heeft betwist, namelijk dat [appellante 2] recht heeft op door [geintimeerde 1] / [geintimeerde ] uit te keren bonussen
bovenop
de door [appellante 2] met Atag afgesproken Specials en dat de rechtbank terecht aan [appellante 2] bewijslevering op dit punt opdroeg. In rov. 3.6.5 heeft het hof nader uitgewerkt dat in het systeem zoals vastgelegd in de [geintimeerde 1] -overeenkomst en in het Huishoudelijk reglement op het eerste gezicht besloten ligt dat de individuele afspraken in de plaats komen van afspraken met de inkooporganisatie en dat het op de weg ligt van de [geintimeerde 1] -deelnemer die individuele afspraken heeft gemaakt om er voor zorg te dragen dat tussen alle betrokken partijen helder is of hij naast de individueel gemaakte afspraken nog recht heeft op meer. Het hof heeft relevant geacht dat met betrekking tot 2010 en 2011 niet expliciet is afgesproken dat [appellante 2] bovenop de Specials recht heeft op bonussen via [geintimeerde 1] / [geintimeerde ] . Deze relevantie is mogelijk van minder gewicht indien vast zou staan dat Atag naast de Specials ook ten behoeve van [appellante 2] bonussen aan [geintimeerde 1] / [geintimeerde ] is blijven betalen, zoals het hof in rov. 3.6.6 overweegt. Deze nuancering laat onverlet het in deze rechtsoverwegingen benoemde uitgangspunt, te weten dat het aan [appellante 2] is om te bewijzen dat dat zij bovenop de Specials recht behield op de in verband met haar aankopen bij Atag door [geintimeerde 1] / [geintimeerde ] uit te keren bonussen.
Is [appellante 2] geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs?
6.3.1.
Volgens [appellante 2] blijkt uit de getuigenverklaringen dat de kernstaffelbonus over 2010 ook werd berekend over de omzet van [appellante 2] en dat [appellante 2] op die bonus recht behield bovenop de Specials.
[geintimeerde ] wijst er op dat alle getuigen bevestigen dat het systeem zo in elkaar zit dat de individuele afspraken van een keukenhandelaar in de plaats komen van andere afspraken. Bovendien is het feit dat de omzet van [appellante 2] mogelijk is mee berekend ten behoeve van de kernstaffelbonus geen aanwijzing dat [appellante 2] ook recht zou hebben op de kernstaffelbonus. Een omzet kan bonusbepalend zijn (de omzet wordt meegerekend voor het bepalen van een bonus en niet ook bonusdragend (over die omzet wordt geen bonus uitgekeerd), aldus [geintimeerde ] .
6.3.2.
Naar het oordeel van het hof blijkt weliswaar uit de hiervoor aangehaalde getuigenverklaringen dat de omzet van [appellante 2] werd betrokken bij de bepaling door Atag van het door haar aan [geintimeerde ] te crediteren bedrag aan kernstaffelbonus, maar niet dat [appellante 2] op die bonus recht had bovenop de Specials. Weliswaar is op zichzelf genomen voorstelbaar dat indien de omzet van een individuele keukenhandelaar ( [appellante 2] ) mede bepalend is voor het door de leverancier (Atag) aan de inkooporganisatie ( [geintimeerde 1] / [geintimeerde ] ) te crediteren bedrag, die keukenhandelaar van dat gecrediteerde bedrag mee zou moeten kunnen profiteren, maar in dit geval is dat niet zonneklaar. Daartoe overweegt het hof het volgende.
6.3.3.
[hoofd juridische zaken bij Atag] , [sales controller bij Atag] en [financieel manager bij geintimeerde 2] zijn duidelijk over het feit dat indien er bijzondere conditieafspraken zijn gemaakt, die in de plaats komen van afspraken die Atag met de inkooporganisatie maakte.
Aan [appellante 2] kan worden toegegeven dat uit de verklaring van [hoofd juridische zaken bij Atag] zou kunnen worden afgeleid dat [appellante 2] toch naast de Specials recht behield op de kernstaffelbonus. [hoofd juridische zaken bij Atag] rept immers van een ‘uitzondering’ (te weten de vanaf 2010 ook geldende kernstaffelbonus) op het systeem dat bijzondere conditieafspraken in de plaats kwamen van afspraken die Atag met de inkooporganisatie maakte. [hoofd juridische zaken bij Atag] ‘neemt aan’ dat vanaf 2010 de kernstaffelbonus ‘ook ten goede zou moeten komen aan [appellante 2] ’.
[sales controller bij Atag] bevestigt dat het percentage van de kernstaffelbonus ‘werd losgelaten op’ de totale omzet die de [geintimeerde 1] -leden en de [geintimeerde ] -leden hadden gemaakt en bestemd was voor alle klanten van Atag, dus ook [appellante 2] , met een jaaromzet van meer dan € 100.000,-- aan Atag-producten. [sales controller bij Atag] vervolgt dat hij er dus vanuit gaat dat ook de [geintimeerde 1] -leden die een jaaromzet hadden van meer dan € 100.000,-- zouden profiteren van de kernstaffelbonus.
[financieel manager bij geintimeerde 2] bevestigt dat het percentage van de kernstaffelbonus ‘werd losgelaten’ op de totale omzet van zowel de [geintimeerde ] - als de [geintimeerde 1] -deelnemers. [financieel manager bij geintimeerde 2] vervolgt dat deze bonus bestemd was voor alle [geintimeerde ] -leden met een minimale omzet van € 100.000,-- en dat [geintimeerde 1] zo’n [geintimeerde ] -lid was.
Uit de verklaringen van [sales controller bij Atag] en [financieel manager bij geintimeerde 2] blijkt verder dat Atag het bedrag dat zij aan kernstaffelbonus aan [geintimeerde ] crediteerde niet uitsplitste per klant.
[directeur van siematic Nederland beheer b.v.] heeft verklaard dat in de door Atag opgegeven omzetten waarover boni werden berekend ten onrechte geen onderscheid werd gemaakt tussen omzetten die voldeden aan de [geintimeerde 1] -condities en omzetten die daar niet aan voldeden. Deze getuige heeft verder verklaard dat [geintimeerde 1] met [geintimeerde ] heeft afgesproken dat [geintimeerde 1] -leden recht hebben op de kernstaffelbonus en de stimuleringsbonus over omzetten die voldoen aan de [geintimeerde 1] -condities. Daarmee bedoelt de getuige, zo verklaart zij, omzetten waarover de keukenhandelaar niet met Atag speciale afspraken had gemaakt.
6.3.4.
[hoofd juridische zaken bij Atag] en [sales controller bij Atag] veronderstellen dus dat [appellante 2] mee kan profiteren van de kernstaffelbonus, maar zij weten dat niet. Zij zijn immers niet op de hoogte van de afspraken die gelden tussen de keukenhandelaar en de inkooporganisatie waarvan deze lid is. Dat is in het geval van [appellante 2] [geintimeerde 1] . Volgens [directeur van siematic Nederland beheer b.v.] hebben alleen [geintimeerde 1] -leden die niet met Atag speciale afspraken hebben gemaakt recht op de kernstaffelbonus. [appellante 2] betwist dat, hoewel zij anderzijds ook stelt (mem. na enq. 29) dat [directeur van siematic Nederland beheer b.v.] terecht heeft verklaard dat [geintimeerde 1] met [geintimeerde ] heeft afgesproken dat [geintimeerde 1] -leden recht hebben op de kernstaffelbonus over omzetten die voldoen aan de [geintimeerde 1] -condities.
De betwisting door [appellante 2] is – ook indien ervan wordt uitgegaan dat de omzet van [appellante 2] werd betrokken bij de bepaling van het als kernstaffelbonus aan de inkooporganisatie te crediteren bedrag – onvoldoende om vast te kunnen stellen dat [appellante 2] bovenop de Specials recht behield op in verband met haar aankopen bij Atag door [geintimeerde 1] / [geintimeerde ] uit te keren bonussen. Daaraan is het ondoorzichtige samenstel van afspraken tussen vier partijen ( [appellante 2] , Atag, [geintimeerde 1] , [geintimeerde ] ) debet. Dit komt voor risico van [appellante 2] , nu zij gelet op (de grondslag van) haar vorderingen de bewijslast draagt van haar stelling dat zij bovenop de Specials recht behield op in verband met haar aankopen bij Atag door [geintimeerde 1] / [geintimeerde ] uit te keren bonussen.
6.3.5.
Bij het voorgaande heeft het hof ook betrokken de reeds in het tussenarrest besproken schriftelijke stukken en getuigenverklaringen (rov. 3.6.5, 3.6.6, 3.7.3, 3.7.4, 3.7.5, 3.7.7, 3.7.8, 3.7.9, 3.7.10). Het hof verwijst kortheidshalve naar die rechtsoverwegingen.
6.3.6.
[appellante 2] heeft nog aangevoerd dat uit de getuigenverklaring van [hoofd juridische zaken bij Atag] blijkt dat ten onrechte door [geintimeerde ] aan [geintimeerde 1] en door [geintimeerde 1] aan haar leden is toegezegd dat is afgesproken dat ook [geintimeerde 1] -leden aanspraak hebben op de kernstaffelbonus en stimuleringsbonus. Dat door Atag in 2009 geen kernstaffelbonus aan [geintimeerde ] is betaald en dat over 2008 tot en met 2012 geen stimuleringsbonus aan [geintimeerde ] is uitbetaald over de omzet van de [geintimeerde 1] -leden houdt volgens [appellante 2] geen verband met de tussen [appellante 2] en Atag geldende Specials maar is een fout van [geintimeerde ] , althans een misverstand tussen [geintimeerde ] en Atag, waar [appellante 2] buiten staat en die voor rekening van [geintimeerde ] moet blijven. Nu [geintimeerde 1] met haar leden is overeengekomen dat zij aanspraak hebben op de kernstaffelbonus en stimuleringsbonus is [geintimeerde 1] verplicht tot betaling van die boni over te gaan, aldus [appellante 2] .
6.3.7.
Het hof volgt [appellante 2] daarin niet. Zoals hiervoor is overwogen is niet komen vast te staan dat [appellante 2] bovenop de Specials recht behield op in verband met haar aankopen bij Atag door [geintimeerde 1] / [geintimeerde ] uit te keren bonussen. Reeds daarom strandt dit nadere betoog van [appellante 2] . Verder maakt [appellante 2] evenmin duidelijk waaruit zou moeten blijken dat [geintimeerde 1] heeft toegezegd om hoe dan ook, dus ook in het geval van Specials,  kernstaffelbonussen en/of stimuleringsbonussen uit te keren. Dat blijkt in ieder geval niet uit de onder rov. 3.1.6 van het tussenarrest aangehaalde stukken, voor zover [appellante 2] al zou bedoelen daar naar te verwijzen. De verwijzing door [appellante 2] naar ‘eerdere processtukken’ ten slotte is onvoldoende concreet.
6.3.8.
Nu [appellante 2] het in het eerste deel van de aan haar gegeven bewijsopdracht genoemde bewijs niet heeft geleverd kunnen haar grieven tegen de afwijzing van haar vorderingen tegen [geintimeerde 1] niet slagen. Daarom heeft [appellante 2] geen belang bij bespreking van het overige deel van de bewijsopdracht.
Heeft [geintimeerde ] onrechtmatig jegens [appellante 2] gehandeld?
6.4.1.
[geintimeerde ] heeft volgens [appellante 2] onrechtmatig gehandeld door de betaling van boni aan [geintimeerde 1] -leden, waartoe zij op grond van haar aan [geintimeerde 1] afgegeven garantie verplicht was, niet jegens [appellante 2] uit te voeren.  Ook handelde [geintimeerde ] onrechtmatig jegens [appellante 2] doordat [geintimeerde ] jegens [geintimeerde 1] toerekenbaar tekort is geschoten. [geintimeerde ] heeft de belangen van haar lid [geintimeerde 1] immers niet goed behartigd en de administratie van [geintimeerde 1] niet goed bijgehouden, althans nagelaten het lidmaatschap van [geintimeerde 1] naar het lidmaatschap van [geintimeerde ] om te zetten, aldus [appellante 2] .
6.4.2.
[geintimeerde ] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Atag heeft niet aan [geintimeerde ] een kernstaffel- en stimuleringsbonus betaald ten behoeve van [appellante 2] . [geintimeerde ] had ook helemaal geen zicht op de individuele bonussen van de [geintimeerde 1] -deelnemers. [geintimeerde ] ontving slechts het totaalbedrag aan bonussen wat door de gehele groep was behaald van Atag. Alle ontvangen boni heeft [geintimeerde ] doorbetaald.
[geintimeerde ] heeft evenmin bonussen aan [appellante 2] of aan [geintimeerde 1] gegarandeerd. [appellante 2] refereert aan een gespreksverslag van 19 juni 2008 en een voortgangsbericht van 27 oktober 2008 (hof: zie rov. 3.1.6 tussenarrest), maar daarin staan mededelingen van [geintimeerde 1] , niet van [geintimeerde ] . Bovendien wordt met ‘gegarandeerd’ een minimumpercentage bedoeld, geen uitkering van bonussen, aldus [geintimeerde ] .
6.4.3.
Het hof oordeelt als volgt. In het licht van de gemotiveerde betwisting door [geintimeerde ] van de stelling dat zij aan haar door Atag betaalde bonussen niet heeft doorbetaald aan [geintimeerde 1] , heeft [appellante 2] haar andersluidende stelling onvoldoende onderbouwd. [geintimeerde ] heeft steeds betwist dat zij ontvangen bedragen niet heeft doorbetaald. [financieel manager bij geintimeerde 2] heeft als getuige nog eens bevestigd dat alle ontvangen boni zijn doorbetaald. [financieel manager bij geintimeerde 2] heeft verklaard dat in de boekhouding te hebben geverifieerd. Daarmee staat weliswaar niet vast dat [geintimeerde ] altijd alle door haar ontvangen boni heeft doorbetaald, maar waar het om gaat is dat [appellante 2] niets concreets aandraagt waaruit volgt dat [geintimeerde ] ten behoeve van [appellante 2] ontvangen bedragen ten onrechte onder zich heeft gehouden.
6.4.4.
Het hof merkt daarbij nog het volgende op.  [geintimeerde ] heeft in de gedingstukken de stelling ingenomen dat Atag geen kernstaffelbonus ten behoeve van [appellante 2] aan [geintimeerde ] heeft betaald. Dat lijkt in strijd met hetgeen de in hoger beroep gehoorde getuigen hebben verklaard. Zij hebben immers verklaard dat Atag het kernstaffelpercentage ‘los liet’ op de totale omzet die de [geintimeerde 1] -leden, waaronder [appellante 2] , en de [geintimeerde ] -leden hadden behaald.  Maar ook dan blijft gelden dat [appellante 2] haar stelling dat [geintimeerde ] onrechtmatig heeft gehandeld door door haar ontvangen boni niet door te betalen, onvoldoende heeft onderbouwd.
Dat geldt ook voor de stelling van [appellante 2] dat [geintimeerde ] jegens [geintimeerde 1] tekort is geschoten en de stelling dat [geintimeerde ] jegens [geintimeerde 1] heeft gegarandeerd bepaalde bonussen uit te keren. Wat dat laatste betreft overweegt het hof dat [geintimeerde ] er terecht op heeft gewezen dat de hiervoor genoemde stukken uit 2008 die [geintimeerde 1] in verband met haar overeenkomst met [geintimeerde ] aan haar leden stuurde, niet afkomstig zijn van [geintimeerde ] . Overigens is de uitleg die [geintimeerde ] aan het door [geintimeerde 1] in die stukken gebruikte woord ‘gegarandeerd’ geeft, namelijk dat dat ziet op percentages en niet op uitkeringen, goed voorstelbaar. (Het hof heeft hier ook op gewezen in rov. 3.8.3 waar het de door [appellante 2] jegens [geintimeerde ] primair aangevoerde grondslag – die van een (borgtocht)overeenkomst – bespreekt.)
6.4.5.
De vorderingen tegen [geintimeerde ] zijn dus evenmin op de grondslag onrechtmatige daad toewijsbaar.
Slotsom
6.5.
De slotsom is dat de grieven 1, 2, 4 en 5 niet slagen. Bij bespreking van grief 3 heeft [appellante 2] geen belang. De zesde grief heeft geen zelfstandige betekenis.
Het hof zal de bestreden vonnissen voor zover aan zijn oordeel onderworpen bekrachtigen. [appellante 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen voor zover die aan het oordeel van het hof zijn onderworpen;
veroordeelt [appellante 2] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde 1] op nihil en aan de zijde van [geintimeerde ] op € 5.213,-- aan griffierecht en op € 7.902,50 aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, P.P.M. Rousseau en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2019.
griffier					rolraadsheer