ECLI:NL:GHAMS:2019:1179
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.245.404/01 NOT
nummer eerste aanleg	: 643905 / NT 18-10
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 9 april 2019
inzake
[klager] ,
wonend te [plaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. R.M. Köhne, advocaat [NAAM],
tegen
mr. [naam] ,
notaris te [plaats] ,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. L.C. Dufour, advocaat [NAAM].
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant (hierna: klager) heeft op 5 september 2018 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 9 augustus 2018 (ECLI:NL:TNORAMS:2018:19). De kamer heeft in de bestreden beslissing de op 23 februari 2018 ingediende klacht van klager tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) niet-ontvankelijk verklaard.
1.2.
De notaris heeft op 25 oktober 2018 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.3.
Klager heeft op 11 januari 2019 aanvullende producties ingediend.
1.4.
De notaris heeft op 17 januari 2019 – buiten de daarvoor gestelde termijn – aanvullende producties ingediend.
1.5.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 januari 2019. Klager, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen. Zij hebben het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.
2
Stukken van het geding
Ter zitting heeft klager verklaard geen bezwaar te hebben tegen toelating van de buiten de daarvoor gestelde termijn ingediende aanvullende producties van de notaris. Het hof zal deze producties derhalve mede in de beoordeling betrekken.
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3
Feiten
3.1.
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
3.2.
Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1.
Op 15 november 2006 heeft [de b.v.] (hierna: [de b.v.] ) een aantal percelen grond in [plaats] geleverd gekregen. Op diezelfde dag heeft [de b.v.] ten behoeve van de Rabobank (hierna: de bank) een hypotheekrecht op de percelen grond gevestigd waarbij zekerheid is verleend voor een bedrag van € 200 miljoen.
3.2.2.
De indirecte eigenaren van [de b.v.] zijn [naam A] (hierna: [naam A] ) en [naam B] en zijn twee zonen ( [naam c] en [naam d] ). De genoemde personen zijn geen familie van klager (die ook [naam d] heet).
3.2.3 [naam A] heeft op 15 mei 2007 aan de notaris opdracht gegeven om nog diezelfde dag over te gaan tot levering van een perceel grond dat deel uitmaakte van de op 15 november 2006 aan [de b.v.] geleverde percelen (gelegen in het woonclustergebied in [plaats] ) aan klager en zijn toenmalige echtgenote [naam] (hierna: ex-echtgenote), overeenkomstig een mondeling gesloten overeenkomst. Het wooncluster was bestemd voor bedrijfswoningen voor het management. Klager werkte toen in het bedrijf van [de b.v.] .
3.2.4.
De akte van levering, alsmede de aan- en verkoopvolmachten zijn opgesteld door twee medewerkers van de notaris, onder wie  [naam] (hierna: [naam] ).
3.2.5.
Blijkens de op diezelfde datum gepasseerde akte van levering werd het perceel grond geleverd onder de navolgende voorwaarden:
- de hypothecaire inschrijving van € 200 miljoen ten behoeve van de bank bleef op het perceel rusten;
- klager en zijn ex-echtgenote kregen een aanbiedingsplicht opgelegd indien zij het gekochte geheel of gedeeltelijk wensten te vervreemden;
- de koopsom werd schuldig erkend en in een later nader vast te leggen leningsovereenkomst tussen [de b.v.] en klager en zijn ex-echtgenote omgezet.
3.2.6.
In de aankoopvolmacht staat, voor zover hier van belang, vermeld:
“Ondergetekenden
[hof: klager en zijn ex-echtgenote]
zijn bekend met het gegeven dat de eigendom overgaat belast met een hypotheekrecht zoals omschreven in de akte tot levering van welke akte ondergetekenden een exemplaar hebben ontvangen en met de inhoud daarvan bekend zijn.
Getekend te [plaats] op 15 mei 2007”
3.2.7.
Eén van de medewerkers van het kantoor van de notaris heeft voor het passeren van de akte aan [naam A] het concept van de akte van levering, de volmacht(en) en de situatietekening van het perceel verzonden met het verzoek deze aan klager en zijn ex-echtgenote door te geleiden en de volmacht(en) en de situatietekening ondertekend terug te sturen.
3.2.8.
De notaris heeft op 15 mei 2007 om 17.30 uur de akte van levering gepasseerd.  De notaris beschikte die dag over een door [naam A] , klager en de ex-echtgenote ondertekende situatieschets (per fax retour ontvangen).
3.2.9.
Bij e-mailbericht van 29 mei 2007 heeft [naam] aan [naam A] (en [naam B] ) meegedeeld:
“Vanmorgen heb ik de volmachten per post ontvangen.
De volmacht van de heer en mevrouw [naam] bleek door 1 persoon getekend te zijn. Deze dient zowel door de heer [naam] als door mevrouw [naam] te worden ondertekend.
Ik verzoek u bijgaande volmacht nogmaals door beiden te laten ondertekenen en de per omgaande per post aan mij te retourneren. (..)”
3.2.10.
Enkele dagen na 29 mei 2007 hebben klager en zijn ex-echtgenote de aankoopvolmacht op het kantoor van de notaris ondertekend. Als datum van de ondertekening staat 15 mei 2007 vermeld.
3.2.11.
In het dossier van de notaris bevindt zich een niet-ondertekende kopie-brief van 29 mei 2007, waarin het volgende staat vermeld:
“
Betreft
: grond, gelegen in de woonclustergebied te [plaats]
(..)
Hierbij ontvangt u, ten behoeve van uw administratie, het eigendomsbewijs van het bovengemelde door u aangekochte registergoed, akte de dato 15 mei 2007.
Wij danken u voor het door u in ons kantoor gestelde vertrouwen.”
3.2.12.
In juni 2007 heeft klager het honorarium van de notaris betaald vanaf een rekening op naam van een aan hem gelieerd bedrijf.
3.2.13.
Op 19 april 2016 is het huwelijk van klager door echtscheiding ontbonden.
3.2.14.
In het kader van het opmaken van de akte (partiële) verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap door een andere notaris heeft klager van deze notaris op 3 maart 2017 een kopie van de leveringsakte van 15 mei 2007 ontvangen.
3.2.15.
Op 6 maart 2017 is de akte van verdeling van de gemeenschap van goederen gepasseerd. In voormelde akte is het perceel toegedeeld aan klager. De waarde van het perceel is daarbij op nihil gesteld.
4
Standpunt van klager
In de kern verwijt klager de notaris het volgende.
i. De notaris heeft de akte gepasseerd buiten aanwezigheid van klager en de ex-echtgenote van klager en zonder hun volmacht, terwijl in die akte wel is geconstateerd dat [naam] schriftelijk door hen gevolmachtigd zou zijn.
ii. De akte is niet op voorhand in concept aan klager en de ex-echtgenote van klager gezonden, of op enigerlei wijze met hen doorgenomen. Daarmee heeft de notaris zijn Belehrungspflicht geschonden.
iii. De notaris dan wel een van zijn medewerkers heeft klager en de ex-echtgenote van klager achteraf de volmacht laten tekenen, die is geantedateerd.
iv. Op het perceel dat aan klager en de ex-echtgenote van klager bij de akte is overgedragen rust een hypotheek ten gunste van de Bank van € 200.000.000,- . Daardoor is de kavel waardeloos en kan klager er niets op bouwen.
v. De notaris heeft de akte ook niet na 15 mei 2007 aan klager en de ex-echtgenote van klager gezonden. Eerst op 3 maart 2017 heeft klager kennisgenomen van de volledige akte en van de op het perceel rustende hypotheek ten gunste van de Bank.
5
Standpunt van de notaris
De notaris heeft verweer gevoerd en stelt zich primair op het standpunt dat klager in zijn klacht(onderdelen) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op grond van artikel 99 lid 12 (oud) van de Wet op het notarisambt (Wna). Subsidiair stelt de notaris zich – kort gezegd – op het standpunt dat hij correct heeft gehandeld en dat hem derhalve geen tuchtrechtelijk verwijt valt te maken.
6
Beoordeling
6.1.
Bij de bestreden beslissing heeft de kamer – samengevat – overwogen dat de klacht niet-ontvankelijk is omdat artikel 99 lid 21 Wna van toepassing is.
Evenals in eerste aanleg stelt klager ook in hoger beroep dat hij pas op 3 maart 2017 kennis heeft kunnen nemen van de akte van levering zodat pas vanaf deze datum de driejaarstermijn van artikel 99 lid 21 Wna is gaan lopen.
De notaris heeft ten aanzien van de vervaltermijn aangevoerd dat ten tijde van het verweten handelen van de notaris de vervaltermijn van artikel 99 lid 12 (oud) Wna  (zoals geldend voor 1 januari 2013) gold.
Overgangsrecht
6.2.
Ten aanzien van de vervaltermijn dient allereerst te worden vastgesteld aan de hand van welk wetsartikel moet worden vastgesteld of het klachtrecht is vervallen. Hiertoe dient het toepasselijke overgangsrecht te worden vastgesteld.
6.3.
Ten tijde van het verweten handelen gold de vervaltermijn van artikel 99 lid 12 (oud) Wna. Op basis hiervan kon een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaar na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen. Anders dan de notaris ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, is dit niet met ingang van 1 juli 2014 gewijzigd; het door hem in dat verband genoemde wetsvoorstel is op het punt van de voorgestelde wijziging van de vervaltermijn niet in werking getreden. Per 1 mei 2016 (Stb. 2016 nr. 132) is de regeling wel gewijzigd: toegevoegd is dat een beslissing tot niet-ontvankelijk verklaring achterwege blijft indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas na de driejaarstermijn bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken. Nu bijzondere overgangsbepalingen op dit punt ontbreken, dient  overeenkomstig de algemene beginselen van overgangsrecht, zoals die zowel in het strafrecht als in het civiele recht gelden, uitgegaan te worden van onmiddellijke werking. Dat wil zeggen dat met ingang van 1 mei 2016 de nieuwe regeling van de klachttermijn is gaan gelden, ook voor klachten die betrekking hebben op gedragingen van de notaris die vóór 1 mei 2016 hebben plaatsgehad en zelfs voor gedragingen waarvoor de klachttermijn op grond van de oude wet al was verstreken.
6.4.
De notaris heeft aangevoerd dat de onmiddellijke werking van artikel 99 lid 21 Wna strijdig is met het in artikel 6 EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces. Dit betoog faalt. Overgangsrecht dat meebrengt dat een vervallen klachtrecht herleeft, raakt de wijze waarop het proces gevoerd wordt niet, zodat artikel 6 EVRM daar niet op ziet. De notaris heeft verder aangevoerd dat de onmiddellijke werking van artikel 99 lid 21 Wna strijdig is met artikel 1 van het eerste protocol bij het EVRM. Ook dit standpunt wordt verworpen. Het vervallen zijn van een klachtrecht is geen eigendomsrecht van de notaris in de zin van artikel 1 van het eerste protocol bij het EVRM (een "possession"). Het herleven van een vervallen klachtrecht is daarom geen inbreuk op een dergelijk eigendomsrecht.
Volledigheidshalve overweegt het hof dat de onmiddellijke werking van artikel 99 lid 21 Wna ook niet in strijd is met het legaliteitsbeginsel, zoals dat onder meer is neergelegd in art. 1 lid 2 Sr en art. 7 EVRM. In het strafrecht geldt het verbod van terugwerkende kracht niet in zijn algemeenheid voor veranderingen die betrekking hebben op de vervolgbaarheid. Dienovereenkomstig moet in het tuchtrecht geoordeeld worden dat er geen verbod bestaat om een door een wijziging van de formele wet een vervallen klachtrecht te doen herleven.
Vervaltermijn
6.5.
Ingevolge artikel 99 lid 21 Wna dient de belanghebbende zijn klacht in te dienen binnen drie jaar na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven kennis heeft genomen. Indien de klacht wordt ingediend na verloop van drie jaar na de dag waarop de klager heeft kennisgenomen of redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de notaris waarop de klacht betrekking heeft, wordt de klacht door de voorzitter niet-ontvankelijk verklaard. De beslissing tot niet-ontvankelijk verklaring blijft achterwege indien de gevolgen van het handelen of nalaten redelijkerwijs pas nadien bekend zijn geworden. In dat geval verloopt de termijn voor het indienen van een klacht een jaar na de datum waarop de gevolgen redelijkerwijs als bekend geworden zijn aan te merken.
6.6.
De verweten handelingen zien op een akte die op 15 mei 2007 is gepasseerd. Klager stelt dat hij de akte noch voorafgaand aan het passeren van de akte en evenmin nadien heeft ontvangen. Wat hier ook van zij, als onweersproken is vast komen te staan dat klager en zijn ex-echtgenote op of omstreeks 29 mei 2007 de aankoopvolmacht – waarin opgenomen een verwijzing naar de akte van levering - hebben ondertekend. Vanaf deze datum heeft klager redelijkerwijs kennis kunnen nemen van het handelen van de notaris. Mitsdien is vanaf die datum de vervaltermijn van artikel 99 lid 21 Wna gaan lopen.
Nu de klacht in eerste aanleg is ingekomen op 23 februari 2018 is de termijn van drie jaren verstreken.
6.7.
Klager betoogt dat de gevolgen van het door hem verweten handelen van de notaris hem redelijkerwijs pas na het verstrijken van de driejaarstermijn, te weten pas op 3 maart 2017, bekend zijn geworden. Deze stelling wordt verworpen. Vast staat dat klager vóór 15 mei 2007
– voorafgaand aan het passeren van de leveringsakte – samen met zijn toenmalige echtgenote een situatieschets met daarop het aangekochte perceel voor akkoord heeft ondertekend. Voorts is gebleken dat klager in het kader van de overdracht van het perceel een landmeter heeft ontvangen voor de exacte uitmeeting van het perceel. Klager heeft omstreeks een maand na het passeren van de akte van levering de nota van afrekening van de notaris voldaan vanaf een rekening op naam van een aan hem en zijn toenmalige echtgenote gelieerd bedrijf. Ten slotte is vast komen te staan dat klager en zijn ex-echtgenote op of omstreeks 29 mei 2007 een aankoopvolmacht hebben ondertekend. In de aankoopvolmacht wordt verwezen naar de akte van levering. Klager heeft destijds van de overdracht van het perceel grond ook bericht ontvangen van het kadaster. Zoals klager ter zitting in hoger beroep ook heeft erkend, wist hij dat hij op of omstreeks 15 mei 2007 samen met zijn voormalige echtgenote eigenaar was geworden van een perceel grond doordat er een leveringsakte was gepasseerd. Indien klager in 2007 geen kennis heeft genomen van de inhoud van de leveringsakte, komt dat voor zijn risico. Indien hij dat zou hebben gedaan, zou hem naar alle waarschijnlijkheid zijn opgevallen dat daarin de – op zichzelf niet onduidelijke – bepaling is opgenomen dat het verkochte is belast met een hypothecaire inschrijving van € 200 miljoen. Daarom zijn de gevolgen van het aan de notaris verweten handelen of nalaten redelijkerwijs aan te merken als bekend geworden in 2007.
De klacht is derhalve evenmin voor het verstrijken van de in artikel 99 lid 21 Wna bedoelde (tweede) termijn van één jaar ingekomen.
6.8.
De klacht is dus te laat ingediend. Uit het voorgaande volgt dat het hof zich verenigt met hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft geoordeeld. Het hof zal de beslissing van de kamer derhalve bevestigen.
6.9.
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
6.10.
Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
7
Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, G.C.C. Lewin en M. Bijkerk en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2019 door de rolraadsheer.