ECLI:NL:CBB:2018:693
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 15/64 tot en met 15/78, 15/198 en 17/872
7850
uitspraak van de meervoudige kamer van 13 februari 2018 in de zaak tussen
de Telerscoöperatie FresQ U.A. in liquidatie
, statutair gevestigd te gemeente Westland, appellante, verder te noemen: FresQ
(gemachtigde: mr. M.R. Plug)
en
de minister van Economische Zaken, verweerder,
(gemachtigden: mr. G.A. Dictus en mr. E.E. Schaake).
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 25 september 2013 heeft het Productschap Tuinbouw (Productschap) de aanvragen van FresQ om vaststelling van steun voor de uitvoering van het Operationeel Programma (OP) voor het jaar 2012, om gedeeltelijke betaling van steun voor het tweede respectievelijk derde kwartaal van het OP voor het jaar 2012 en om goedkeuring van het OP voor de jaren 2013 tot en met 2017 afgewezen. Bij afzonderlijke besluiten van 15 december 2014 heeft verweerder de daartegen gerichte bezwaren ongegrond verklaard. FresQ heeft tegen de besluiten van 15 december 2014 beroepen ingediend, die zijn geregistreerd als 15/64 tot en met 15/67.
Bij afzonderlijke besluiten van 25 september 2013 heeft het Productschap de subsidievaststelling voor het OP voor het jaar 2010 (€ 16.867.471,99) en de subsidieverlening voor de eerste drie kwartalen van 2010 ingetrokken, de steun op nihil vastgesteld en de uitbetaalde bedragen teruggevorderd, vermeerderd met rente. Bij afzonderlijke besluiten van 18 december 2014 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. FresQ heeft tegen de besluiten van 18 december 2014 beroepen ingediend, die zijn geregistreerd als 15/68 tot en met 15/71.
Bij afzonderlijke besluiten van 25 september 2013 heeft het Productschap de subsidievaststelling voor het OP voor het jaar 2011 (€ 17.707.987,34) en de subsidieverlening voor de eerste drie kwartalen van 2011 ingetrokken, de subsidie vastgesteld op nihil en de uitbetaalde bedragen teruggevorderd, vermeerderd met rente. Bij afzonderlijke besluiten van 18 december 2014 heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard. FresQ heeft tegen de besluiten van 18 december 2014 beroepen ingediend, die zijn geregistreerd als 15/72 tot en met 15/75.
Bij besluit van 25 september 2013 heeft het Productschap de subsidieverlening voor het OP voor het eerste kwartaal van 2012 ingetrokken, de steun voor het eerste kwartaal van 2012 op nihil vastgesteld en het uitbetaalde bedrag teruggevorderd (€ 6.043.184,94), vermeerderd met rente. Bij besluit van 18 december 2014 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. FresQ heeft tegen het besluit van 18 december 2014 beroep ingediend, dat is geregistreerd als 15/76.
Bij afzonderlijke besluiten van 25 september 2013 heeft het Productschap de vaststelling van de steun ter compensatie van de schade als gevolg van de uitbraak van EHEC ten laste van het door de Europese Unie opgerichte EHEC-noodfonds (€ 2.097.918,80) en de vastgestelde steun ten laste van het Europese EHEC-actiefonds (€ 273.095,82) ingetrokken, de steun op nihil vastgesteld en het uitbetaalde bedrag teruggevorderd, vermeerderd met rente. Bij besluit van 18 december 2014 heeft verweerder het bezwaar gericht tegen de intrekking en terugvordering van de vastgestelde en uitbetaalde steun ten laste van het Europese EHEC-noodfonds gegrond verklaard en het desbetreffende besluit van 25 september 2013 herroepen. Het bezwaar tegen de intrekking en terugvordering van de steun ten laste van het Europese EHEC-actiefonds is bij besluit van eveneens 18 december 2014 ongegrond verklaard. FresQ heeft tegen beide besluiten van 18 december 2014 beroepen ingediend, die zijn geregistreerd als 15/77 en 15/78.
Bij besluit van 5 februari 2015 heeft verweerder opnieuw een beslissing op bezwaar genomen naar aanleiding van een uitspraak van het College van 30 december 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:489) over de steun voor geënt plantmateriaal op grond van het OP voor het jaar 2011. Het bezwaar tegen de intrekking van de vaststelling en terugvordering van die steun is ongegrond verklaard. De uit de uitspraak van het College van 30 december 2014 voortvloeiende aanspraak op vergoeding van proceskosten en griffierechten is verrekend met de steun die wordt teruggevorderd. FresQ heeft tegen het besluit van 5 februari 2015 beroep ingediend, dat is geregistreerd als 15/198.
Bij besluit van 12 oktober 2015 heeft verweerder onder meer de erkenning van FresQ als producentenorganisatie ingetrokken voor de periode van 1 juli 2009 tot 1 januari 2010, en is de door FresQ voor die periode ontvangen subsidie teruggevorderd, vermeerderd met rente. Bij besluit van 13 april 2017 is het hiertegen gerichte bezwaar ongegrond verklaard. FresQ heeft tegen het besluit van 13 april 2017 beroep ingediend, dat is geregistreerd als 17/872.
Verweerder heeft in de zaken 15/64 tot en met 15/78 en 15/198 een verweerschrift en de op deze zaken betrekking hebbende stukken ingediend.
Op 17 oktober 2017 zijn de beroepen behandeld ter zitting van het College. Namens FresQ is, met voorafgaande kennisgeving daarvan, niemand verschenen. Verweerder werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1.1
FresQ – een coöperatie van telers van groenten en fruit – was erkend als producentenorganisatie als bedoeld in artikel 122 van Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007 houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten (“Integrale-GMO-verordening”). Erkende producentenorganisaties kunnen financiële steun ontvangen van de Europese Unie en de lidstaten. Om Europese steun te ontvangen dienen de door de producentenorganisaties ingediende operationele programma’s met voorgenomen subsidiabele acties te worden goedgekeurd. De feitelijke toekenning van de steun vindt jaarlijks plaats op basis van declaraties voor uitgaven voor daadwerkelijk uitgevoerde acties, die in de operationele programma’s waren opgenomen.
1.2
De erkenning van FresQ als producentenorganisatie is door het Productschap op grond van artikel 114 van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 543/2011 van de Commissie van 7 juni 2011 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad, wat de sectoren groenten en fruit en verwerkte groenten en fruit betreft (Verordening 543/2011), naar aanleiding van drie rapporten van de NVWA van respectievelijk 30 maart 2013, 20 juni 2013 en 21 juni 2013 en eigen bevindingen van het Productschap, bij besluit van 23 augustus 2013 ingetrokken met ingang van 1 januari 2010. In bezwaar is de intrekking gehandhaafd. Bij uitspraak van 25 april 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:123), heeft het College het daartegen gerichte beroep ongegrond verklaard. Daarbij is, kort gezegd, geoordeeld dat verweerder FresQ terecht grove nalatigheid heeft verweten voor de ernstige inbreuken die FresQ heeft gepleegd op de erkenningscriteria voor producentenorganisaties en dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat het Productschap, gelet op de ernstige inbreuken op de erkenningscriteria als gevolg van deze grove nalatigheid, gehouden was de erkenning van FresQ als producentenorganisatie met ingang van 1 januari 2010 in te trekken.
1.3
FresQ is bij uitspraak van 23 mei 2017 door de rechtbank Den Haag failliet verklaard.
1.4
Verweerder heeft de aangevochten besluiten gebaseerd op de intrekking van de erkenning van FresQ als producentenorganisatie. Verweerder stelt zich op het standpunt dat met de intrekking van de erkenning de grondslag is ontvallen aan de toekenning van steun. Als gevolg van het met terugwerkende kracht intrekken van de erkenning komt FresQ op grond van artikel 103 ter, eerste lid, en artikel 122 van de Integrale-GMO-Verordening, in samenhang met artikel 69 van Verordening 543/2011, niet langer in aanmerking voor Europese GMO-subsidies, nu uit deze bepalingen volgt dat slechts aan een erkende producentenorganisatie communautaire steun kan worden verleend. Dat betekent dat de uitgekeerde steun onverschuldigd betaald is, aldus verweerder, en diende te worden teruggevorderd vermeerderd met rente.
2.	De door FresQ aangevoerde gronden (in de zaken 15/64 tot en met 15/78 en 15/198) luiden, samengevat, als volgt.
2.1
Ten aanzien van de afwijzing van de subsidieaanvragen is aangevoerd dat deze afwijzing, terwijl de intrekking van de erkenning nog niet in rechte onaantastbaar was, onevenredig en onvoldoende zorgvuldig was. Door de afwijzing van de aanvragen is erop aangestuurd dat FresQ haar activiteiten moest staken. Als achteraf zou worden vastgesteld dat intrekking van de erkenning onrechtmatig was, zou de organisatie van FresQ door de afwijzing van de subsidieaanvragen niet meer levensvatbaar zijn. Door de subsidies wel toe te kennen, had FresQ haar organisatie kunnen behouden en kunnen proberen onafhankelijk te worden van de Europese subsidies. Die kans is haar ontnomen. Dat is onzorgvuldig.
2.2
Ten aanzien van de intrekking van de subsidieverlening is aangevoerd dat artikel 4:48, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen verplichting inhoudt, maar een bevoegdheid om de subsidie in te trekken. De intrekking is door verweerder gebaseerd op artikel 116, tweede lid, aanhef en onder a (het College begrijpt: artikel 114, eerste lid, jo. artikel 123) van Verordening 543/2011 jo artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb (anderszins onjuiste subsidieverlening), maar dit is niet gemotiveerd, waardoor de besluiten onbegrijpelijk zijn. Kennelijk zijn de in artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a tot en met c, van de Awb opgenomen gronden niet van toepassing.
2.3
Ten aanzien van de intrekking van de subsidievaststelling heeft FresQ aangevoerd dat artikel 4:49 van de Awb een bevoegdheid inhoudt, geen verplichting. De intrekking en de daarmee samenhangende terugvordering zijn gebaseerd op artikel 116, tweede lid, aanhef en onder a (College: artikel 114, eerste lid, jo. artikel 123), van Verordening 543/2011 juncto artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Bij laatstgenoemde bepaling gaat het om gevallen waarin de subsidie te hoog is vastgesteld, niet om situaties waarin de subsidie ten onrechte zou zijn vastgesteld. De besluiten kunnen wegens een onjuiste grondslag dan ook niet in stand blijven. Daaraan doet niet af dat verweerder meent dat de besluiten rechtstreeks voortvloeien uit Verordening 543/2011.
2.4
Daarnaast wordt aangevoerd dat in artikel 116 (College: artikel 114, eerste lid, jo. artikel 123) van Verordening 543/2011 niet is bepaald wanneer steun moet worden terugbetaald. Ten onrechte heeft verweerder de ruimte, om dat pas te doen nadat de intrekking onherroepelijk was, niet benut. Deze ruimte had hij wel moeten benutten, omdat FresQ zo kapitaal had kunnen opbouwen om aan mogelijke terugvorderingsbesluiten te voldoen en de organisatie te behouden. De besluiten zijn bovendien onvoldoende zorgvuldig omdat de verweten inbreuken slechts betrekking hebben op een deel van de totale organisatie. Dat de intrekking voor het geheel is aanvaard door het College doet daaraan niet af, nu er op grond van de artikelen 4:48 en 4:49 van de Awb ruimte was voor een belangenafweging en deze dus ook had moeten worden gemaakt. Die belangenafweging heeft echter niet plaatsgevonden. Volgens FresQ is ten onrechte gesteld dat het Unierecht niet zou voorzien in uitstel van betaling. De verplichting tot terugbetaling met rente biedt voldoende waarborgen voor de financiële risico’s van de Unie. Het verlenen van uitstel verzet zich daar niet tegen.
2.5
Het beroep geregistreerd als 17/872 is gericht tegen onder meer de intrekking van de erkenning van FresQ als producentenorganisatie voor de periode van 1 juli 2009 tot 1 januari 2010 en het terugvorderen van de reeds voor die periode uitbetaalde subsidie. De intrekking met ingang van 1 juli 2009 is gebaseerd op de conclusie dat FresQ reeds vanaf 1 juli 2009 niet langer aan de erkenningscriteria voldeed. FresQ heeft dit beroep niet voorzien van gronden en heeft dit verzuim niet hersteld ondanks het feit dat haar – meerdere malen – daartoe een termijn is gegund, met de waarschuwing dat het niet binnen de daartoe gestelde termijn indienen van gronden zal leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.
3.	Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Beoordeling
Beroepen 15/77 en 17/872
4.1
Het College concludeert ten eerste tot niet-ontvankelijkverklaring van twee beroepen. Het beroep 17/872, gericht tegen het besluit van 13 april 2017, waarbij het bezwaar tegen de intrekking en terugvordering over de periode van 1 juli 2009 tot 1 januari 2010 ongegrond is verklaard, zal op grond van artikel 6:6, juncto artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb wegens het ontbreken van gronden niet-ontvankelijk worden verklaard. Daarnaast zal niet-ontvankelijk worden verklaard het beroep 15/77 gericht tegen het besluit van 18 december 2014, waarbij het bezwaar gericht tegen de intrekking en terugvordering van de vastgestelde en uitbetaalde steun ten laste van het Europese EHEC-noodfonds gegrond is verklaard en het besluit van 25 september 2013 is herroepen, wegens het ontbreken van procesbelang, nu FresQ niet heeft gesteld belang te hebben bij de beoordeling van dit beroep.
Beroepen 15/64 tot en met 15/67
4.2
Ten aanzien van de afwijzing van de aanvragen om vaststelling van steun voor de uitvoering van het OP voor het jaar 2012, om de gedeeltelijke betaling voor het tweede respectievelijk derde kwartaal van het OP voor het jaar 2012 en om goedkeuring van het OP voor de jaren 2013 tot en met 2017, overweegt het College het volgende. Zoals het College eerder in de zaak-Batavia (uitspraak van 6 september 2013 onder 4.3.1 (ECLI:NL:CBB:2013:103)) heeft geoordeeld, houdt het systeem van erkende producentenorganisaties in dat de intrekking van een erkenning terugwerkt tot het moment dat niet meer aan de erkenningscriteria werd voldaan en is dat ook het moment waarop geen recht meer bestond op steun. Een daartegen gemaakt bezwaar heeft gelet op artikel 6:16 van de Awb, en bij gebreke van een andersluidende bepaling in de toepasselijke verordeningen, geen schorsende werking. Dat de intrekking van de erkenning werd aangevochten en om die reden nog niet onherroepelijk was, betekent niet dat het besluit waarbij de erkenning met ingang van 1 januari 2010 werd ingetrokken, geen onmiddellijke werking had. Gelet daarop heeft het Productschap op 25 september 2013, derhalve na het (op 23 augustus 2013 genomen) besluit tot intrekking, de hierboven genoemde vier aanvragen terecht afgewezen vanwege het ontbreken van een erkenning.
Zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, is de erkenning van FresQ als producentenorganisatie geen voorwaarde om als coöperatie werkzaamheden en diensten te verrichten ten behoeve van aangesloten telers. Enkel het gebruikmaken van Europese subsidiegelden voor, als in beginsel subsidiabel aangemerkte, acties is niet langer mogelijk. Dat de intrekking van de erkenning het functioneren als producentenorganisatie als zodanig blokkeerde, is derhalve onjuist.
Overige beroepen
4.3
Artikel 123 van Verordening 543/2011 luidt:
“Betaling van teruggevorderde steun en boetes
1.   Producentenorganisaties, unies van producentenorganisaties, producentengroeperingen of andere betrokken marktdeelnemers betalen onverschuldigd betaalde steun met rente terug en betalen daarbovenop de in deze sectie bedoelde boetes.
De rente wordt berekend:
a) op basis van de periode die is verstreken tussen de betaling en de terugbetaling door de begunstigde;
b) op basis van de op de datum van de onverschuldigde betaling geldende rentevoet voor de basisherfinancieringstransacties van de Europese Centrale Bank zoals bekendgemaakt in reeks C van het Publicatieblad van de Europese Unie, verhoogd met 3 procentpunten.
2.   De teruggevorderde steun en de opgelegde rente en boetes worden betaald aan het Europees Landbouwgarantiefonds.”
Artikel 123, eerste lid, bevat een duidelijke en onvoorwaardelijke verplichting voor de producentenorganisaties tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde steun met rente. Deze bepaling, en artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, iii, van Verordening (EG) nr. 1290/2005 van 21 juni 2005 betreffende de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (Verordening 1290/2005, met ingang van 1 januari 2014 vervangen door artikel 58 van Verordening (EU) nr. 1306/2013 van 17 december 2013 inzake de financiering, het beheer en de monitoring van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (Verordening 1306/2013)), boden de rechtsgrondslag voor de terugvordering van ten onrechte betaalde steun. Met ingang van de datum waarop de erkenning van FresQ als producentenorganisatie is ingetrokken had FresQ geen recht meer op Europese steun en is de steun die is verstrekt voor acties van na die datum onverschuldigd betaald. Zoals voortvloeit uit hetgeen het College in voornoemde uitspraak van 25 april 2017 inzake de intrekking van de erkenning van FresQ als producentenorganisatie onder 2.3 heeft overwogen, heeft verweerder (tot 1 januari 2014: het Productschap) de bevoegdheid tot het vaststellen van de subsidiabele bedragen en andere geldelijke bijdragen in het kader van het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Verweerder (tot 1 januari 2014: het Productschap) was daarom niet alleen tevens bevoegd maar ook gehouden tot terugvordering van de onverschuldigd aan FresQ uitgekeerde bedragen, vermeerderd met rente. In het bijzonder artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, iii, van Verordening 1290/2005 (thans artikel 58, eerste lid, aanhef en onder e van Verordening 1306/2013) schept voor de lidstaten immers een verplichting om de als gevolg van onregelmatigheden of nalatigheden verloren gegane bedragen terug te vorderen (zie in die zin het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) van 20 juni 2013, zaak C-568/11, Agroferm, punten 48-50). Verweerder heeft daarbij toepassing kunnen geven aan artikel 4:57 van de Awb. De stelling van FresQ dat er op grond van artikel 4:48, eerste lid, en artikel 4:49, eerste lid, van de Awb geen verplichting voor verweerder bestond tot intrekking van de subsidieverlening en
-vaststelling en terugvordering van de steun kan gelet op voornoemde rechtstreeks uit het Unierecht voortvloeiende verplichting niet worden gevolgd. Voor een belangenafweging, waarvoor FresQ heeft verwezen naar de artikelen 4:48 en 4:49 van de Awb, bieden de desbetreffende bepalingen in de genoemde Verordeningen geen ruimte. Zoals uit de rechtspraak van het HvJEU volgt, mag de toepassing van het nationale recht geen afbreuk doen aan de volle werking van het Unierecht (zie onder meer het arrest van 8 november 2005, Leffler, C-443/03, punt 51).
4.4
De stelling van FresQ dat verweerder de ruimte had moeten benutten om steun eerst terug te vorderen nadat de intrekking onherroepelijk was, wordt niet gevolgd. Met de verplichting voor de lidstaten om een doeltreffende bescherming van de financiële belangen van de Unie te waarborgen (zoals volgt uit artikel 9 van Verordening 1290/2005 en artikel 58 van Verordening 1306/2013) is niet verenigbaar dat acties om onverschuldigd betaalde steun terug te vorderen worden uitgesteld. Artikel 54 van Verordening 1306/2013 verbindt ook gevolgen aan het niet binnen 18 maanden terugvorderen van bedragen door de lidstaten nadat bij controles onregelmatigheden of nalatigheden zijn vastgesteld. Overigens heeft de voorzieningenrechter van het College bij uitspraak van 20 december 2013 het verzoek van Fresq om een voorlopige voorziening tot schorsing van de intrekking- en terugvorderingsbesluiten, afgewezen (ECLI:NL:CBB:2013:341). Van onzorgvuldigheid door besluiten te nemen tot terugvordering van de steun terwijl nog geen sprake was van onherroepelijkheid is geen sprake.
4.5
De stelling van FresQ dat verweerder de verplichting tot terugbetaling slechts voor een deel van de uitbetaalde steun had mogen opleggen, zo begrijpt het College het betoog van FresQ, faalt. Het met terugwerkende kracht intrekken van de erkenning van FresQ als producentenorganisatie heeft immers tot gevolg dat FresQ in het geheel geen recht meer had op steun en deze steun dus onverschuldigd betaald is. Het College brengt in herinnering dat met de stelling dat de inbreuken slechts betrekking hadden op een deel van de organisatie door FresQ wordt miskend dat geen steun wordt toegekend aan de individuele telers, maar aan de producentenorganisatie, aan welke organisatie een belangrijke en bijzondere rol is toegekend in de wettelijke regeling van de Unie (zie voornoemde uitspraak van het College van 25 april 2017 onder 4.3).
4.6
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beroepen 15/64 tot en met 15/76, 15/78 en 15/198 ongegrond zijn.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart:
- de beroepen 15/77 gericht tegen het besluit van 18 december 2014 en 17/872 gericht 	tegen het besluit van 13 april 2017 niet-ontvankelijk;
- de beroepen 15/64 tot en met 15/76 en 15/78 en het beroep 15/198 ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. R.W.L. Koopmans en mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018.
w.g. R.R. Winter 	w.g. A.G.J. van Ouwerkerk