ECLI:NL:GHDHA:2019:251
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.239.169/01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/10/506205 / HA ZA 16-719
arrest van 19 februari 2019
inzake
[appellant] ,
[appelante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten in het principaal appel,
verweerders in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] of individueel [appellant] en [appelante] ,
advocaat: mr. S.M. van Luijk te Utrecht,
tegen
mr.
[naam curator]
, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[naam vastgoed B.V.] B.V.
,
kantoorhoudend te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. W. Buikstra te Rotterdam.
Het geding
1. 	Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van 5 juni 2018 verwijst het hof naar dat arrest. De in dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 19 september 2018. Van die comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met één productie, heeft de curator vervolgens de in het appelexploot opgenomen grieven van [appellanten] bestreden en heeft hij drie grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel aangevoerd en toegelicht. [appellanten] hebben die grieven bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel weersproken. Ten slotte is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
a. De vennootschap [naam vastgoed B.V.] B.V. (hierna: [naam vastgoed B.V.] ) heeft op
enig moment de aan haar in eigendom toebehorende woonboerderij met omliggende grond, gelegen aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de woonboerderij), te koop aangeboden.
Op 16 juni 2015 is [naam vastgoed B.V.] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator in die hoedanigheid.
In juni 2015, nog vóór het faillissement van [naam vastgoed B.V.] , hebben [appellanten] de
woonboerderij bezichtigd.
In de verkoopbrochure van de woonboerderij, die [appellanten] van de door [naam vastgoed B.V.]
ingeschakelde verkoopmakelaar hebben ontvangen, staat onder meer:
“Het perceel achter de wetering maakt dit landgoed compleet. Het bestaat uit een lange oprit van grind, met lantaarns.”
Op 9 juli 2015, dus na het faillissement van [naam vastgoed B.V.] , hebben [appellanten] in aanwezigheid van mr. [X] , een toenmalig medewerker van de curator (hierna: [X] ), de woonboerderij opnieuw bezichtigd. Op dat moment waren de lantaarns op de oprit niet meer aanwezig.
Tussen [appellanten] en de curator is vervolgens overeenstemming bereikt over de koop van de woonboerderij door [appellanten] Op 18 augustus 2015 is de koopovereenkomst ondertekend. Die is op 15 september 2015 aangevuld met een addendum, dat geen voor dit geschil relevante bepalingen kent. Ook op 15 september 2015 heeft de levering van de woonboerderij plaatsgevonden.
In de koopovereenkomst zijn, voor zover relevant, onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
Artikel 4.
a.
De feitelijke levering van het Verkochte aan de Koper zal geschieden in de staat, waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt.
(…)
Artikel 5.
(…)
b.
De Koper aanvaardt uitdrukkelijk alle aan het Verkochte verbonden lasten, alsmede alle feitelijke, juridische en fiscale gebreken en beperkingen.
(…)
Artikel 9.
(…)
3.
De Koper is zich bewust dat het gestelde in deze bepalingen onder andere en met name betekent dat wordt afgezien van elk recht om nu of later van de Verkoper een vergoeding te vorderen van enige schade van welke aard dan ook die de Koper mocht lijden. (…).”
3. [appellanten] vorderen in dit geding veroordeling van de curator tot betaling van € 33.918,72, alsmede veroordeling van de curator in de kosten van het geding. Aan die vordering leggen zij, samengevat weergegeven, ten grondslag dat de curator is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit de koopovereenkomst om de bij de woonboerderij behorende lantaarns te leveren, dat hij onrechtmatig heeft gehandeld of heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
4. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 4 januari 2017 in de eerste plaats geoordeeld dat [appellanten] de woonboerderij hebben geaccepteerd in de staat zoals deze zich op 9 juli 2015 bevond, zodat de lantaarns niet tot het verkochte behoorden. De rechtbank voegde daaraan toe dat dit anders zou liggen indien door [X] een toezegging met betrekking tot de lantaarns is gedaan en de curator aan die toezegging is gebonden. De vraag of de curator gebonden zou zijn aan een toezegging, gedaan door [X] , heeft de rechtbank bevestigend beantwoord. Met betrekking tot die gestelde toezegging heeft de rechtbank aan [appellanten] een bewijsopdracht gegeven.
5. Vervolgens zijn als getuigen gehoord:
 [appelante]
 [appellant]
 [X]
 [Y] (hierna: [Y] ), kandidaat-notaris
 [Z] (hierna: [Z] ), paralegal verbonden aan het kantoor van de notaris
6. In het eindvonnis heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [X] toezeggingen aan [appellanten] heeft gedaan, en is de vordering afgewezen. [appellanten] zijn veroordeeld in de kosten van het geding, maar de rechtbank heeft de vordering van de curator, strekkende tot een veroordeling van [appellanten] in de werkelijke kosten van de procedure, afgewezen.
7. [appellanten] vorderen in hoger beroep vernietiging van het tussenvonnis en het eindvonnis en veroordeling van de curator tot betaling van € 33.918,72 en in de kosten van het geding. De door [appellanten] aangevoerde grieven laten zich als volgt samenvatten. Met
grief I
komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] de woonboerderij hebben geaccepteerd in de staat zoals deze zich op 9 juli 2015 bevond.
Grief II
komt op tegen de overweging van de rechtbank dat vast moet komen te staan dat [X] tegen [appellanten] heeft gezegd dat hij “er nog naar zou kijken / er achteraan zou gaan”, “dat het goed zou komen” en dat “er zo nodig een vergoeding zal worden betaald” (althans woorden van gelijke strekking) en dat [appellanten] alsdan op grond van deze mededelingen ervan mochten uit gaan dat de lantaarns onderdeel uitmaakten van het verkochte. [appellanten] voeren aan dat ten onrechte is aangenomen dat het gaat om cumulatieve mededelingen van [X] , terwijl voor hen als leken voldoende is dat [X] heeft verklaard dat hij “er nog naar zou kijken/ er achteraan zou gaan.” Met grief III komen [appellanten] op tegen de bewijswaardering door de rechtbank.
8. In het voorwaardelijk incidenteel appel vordert de curator dat het vonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [appellanten] worden afgewezen. De grieven van de curator laten zich als volgt samenvatten. Met
grief 1
voert de curator aan dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden door te oordelen dat [appellanten] in reactie op het verweer van de curator dat er geen sprake is van verzuim, een beroep hebben gedaan op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW.
Grief 2
is gericht tegen het feit dat de rechtbank acht heeft geslagen op de getuigenverklaringen van [Y] en [Z] . De curator voert in dit verband aan dat de bewijsopdracht was gericht op gebeurtenissen voorafgaand aan de koopovereenkomst, terwijl [Y] en [Z] slechts een verklaring hebben afgelegd over hetgeen op de dag van levering is voorgevallen. Met
grief III
voert de curator aan dat ten onrechte door de rechtbank niet in het vonnis is opgenomen dat [appellanten] op grond van artikel 9 lid 3 van de koopovereenkomst afstand hebben gedaan van elk recht op schadevergoeding.
9. Bij beoordeling van de grieven in het principaal appel stelt het hof het volgende voorop. [appellanten] hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aan hun vordering primair ten grondslag gelegd dat de lantaarns tot het verkochte behoorden en dus dat de curator is tekortgeschoten in de nakoming van een uit de koopovereenkomst voor hem voortvloeiende verbintenis. Subsidiair hebben zij gesteld dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld en meer subsidiair dat de curator in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld. Die subsidiaire en meer subsidiaire grondslag hebben zij (in hoger beroep) niet uitgewerkt, zodat binnen het door de grieven ontsloten gebied beoordeeld moet worden of hun primaire stelling slaagt dat de lantaarns tot het verkochte behoren.
10. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de stelling dat op de curator ook de verbintenis rustte de lantaarns te leveren, rust op [appellanten] aangezien zij zich op de rechtsgevolgen van die stelling beroepen. De koopovereenkomst is een onderhandse akte die dwingend bewijs oplevert, maar die vermeldt hierover niets; [appellanten] stellen dat ook niet. De curator heeft zich bij zijn verweer wel op artikel 4 sub a van de koopovereenkomst beroepen, maar omdat zijn verweer op dit punt niet een bevrijdend verweer is maar een betwisting van de stelling dat hij op zich heeft genomen de lantaarns te leveren, en hij de bewijslast van die betwisting niet draagt, kan in het midden blijven of de dwingende bewijskracht van de koopovereenkomst door [appellanten] op dit onderdeel is ontzenuwd.
11. [appellanten] betwisten op zichzelf ook niet dat het bepaalde in artikel 4 van de koopovereenkomst tussen partijen is overeengekomen, maar leggen aan hun vordering – en aan al hun grieven (zie bijvoorbeeld randnummer 29 appelexploot en randnummer 12 memorie van antwoord in incidenteel appel) - ten grondslag dat in afwijking van of in aanvulling op de koopovereenkomst door [X] een toezegging is gedaan met betrekking tot de lantaarns op basis waarvan moet worden geoordeeld dat die lantaarns toch tot het verkochte behoorden, althans op basis waarvan [appellanten] daarop mochten vertrouwen.
12. Het hof zal daarom beoordelen of is komen vast te staan dat door [X] een toezegging is gedaan waaruit moet volgen dat de lantaarns tot het verkochte behoren. Het gaat er daarbij, anders dan grief 2 tot uitgangspunt neemt, niet om dat [X] cumulatief de in rechtsoverweging 4.2.4 van het tussenvonnis opgenomen bewoordingen heeft gebruikt. Zoals de rechtbank ook tot uitdrukking heeft gebracht met de zinsnede “althans woorden van gelijke strekking” gaat het erom of [X] op enige wijze een toezegging heeft gedaan waaruit moet worden afgeleid dat de lantaarns tot het verkochte behoorden.
13. Bij beoordeling van de vraag of een dergelijke toezegging is gedaan, is het hof met de curator (randnummer 10 antwoordconclusie na enquête) van oordeel dat het feit dat [X] heeft gezegd dat hij “er achteraan zou gaan” en “zou uitzoeken” wat er met de lantaarns was gebeurd, niet voldoende is voor de conclusie dat de lantaarns tot het verkochte behoorden en door de curator geleverd zouden worden. Reeds bij de tweede bezichtiging was immers duidelijk dat de lantaarns waren verdwenen. Ten tijde van die tweede bezichtiging was er nog geen sprake van een koopovereenkomst, en zelfs nog niet van een onderhandelingssituatie tussen partijen. Een verklaring van [X] dat hij “er achteraan zou gaan” en/of het “zou uitzoeken” betekent in dat stadium dan ook niet dat [X] (i) daadwerkelijk zou kunnen achterhalen waar de lantaarns waren en (ii) dat de curator die zou (kunnen) leveren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat er sprake was van een faillissementssituatie. Ook voor niet-juristen als [appellanten] moet duidelijk zijn dat een curator niet iets zal willen verkopen dat zich niet in de boedel bevindt, en in het licht van het bepaalde in artikel 4 van de koopovereenkomst, moet een daarvan afwijkende mededeling namens de curator voldoende ondubbelzinnig zijn. Het “er achteraan gaan” en het “uitzoeken” is niet een dergelijke ondubbelzinnige mededeling, maar geeft veeleer aan dat [X] , zonder enige verplichting op zich te nemen, zijn best zou doen te onderzoeken of hij kon achterhalen wat er met de lantaarns was gebeurd. Dat [appelante] navraag is blijven doen naar zijn vorderingen op dit punt, en dat [X] heeft geantwoord ermee bezig te zijn, leidt dan ook niet tot de conclusie dat [X] een dergelijke verplichting op zich had genomen, laat staan dat de curator daaraan was gebonden.
14. Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat uit de getuigenverklaringen niet kan worden afgeleid dat [X] hetzij voor, hetzij na het sluiten van de koopovereenkomst een voldoende ondubbelzinnige toezegging heeft gedaan waaruit zou moeten volgen dat de lantaarns tot het verkochte behoorden of dat enige vergoeding zou worden voldaan. Daaraan ligt het volgende ten grondslag.
14.1
[appelante] heeft als getuige verklaard dat [X] tijdens de tweede bezichtiging heeft gezegd dat hij ging uitzoeken hoe het zat met de lantaarns en dat hij “ervoor ging zorgen.” Volgens haar verklaring heeft [X] ten tijde van de levering niet gezegd dat er een vergoeding zou worden betaald, maar was het de notaris die dat voorstelde.
14.2
[appellant] heeft als getuige verklaard dat [X] bij de tweede bezichtiging heeft toegezegd te gaan “uitzoeken hoe het zat en hoe het opgelost kon worden.” Volgens [appellant] heeft [X] dit herhaald bij het passeren van de akte van levering. Daaraan voegde [appellant] desgevraagd toe dat [X] niet heeft gezegd “ik beloof dat ik het zal regelen”, maar dat hij dat wel uit diens verklaringen opmaakte.
14.3
[X] zelf heeft als getuige verklaard dat hij zou kunnen hebben gezegd dat hij “achter de verwijderde lantaarns aan zou gaan”, maar dat hij zeker niet heeft gezegd dat het goed zou komen of dat er een vergoeding zou moeten worden betaald.
14.4
[Y] heeft als getuige verklaard dat partijen het samen uit zouden zoeken en een oplossing zouden zoeken, maar dat zij niet heeft gehoord dat [X] zou hebben toegezegd een vergoeding te betalen. Zij kan zich ook niet herinneren dat zij als notaris bij de levering heeft gezegd dat de lantaarns terug moeten of dat er een vergoeding betaald moet worden. Zij weet ook niet van een toezegging dat er een schikking zou moeten worden getroffen als de lantaarns niet terug zouden komen.
14.5
[Z] heeft verklaard dat [X] ten tijde van de levering geen toezegging heeft gedaan over een oplossing van het probleem of anderszins. Zij kan zich niet herinneren dat er een vergoeding betaald zou worden, maar wel dat [X] “het ging uitzoeken”. Zij verklaarde voorts dat de notaris niet heeft gezegd dat er een regeling of een schikking getroffen zou moeten worden.
15. Ten aanzien van de gang van zaken bij de tweede bezichtiging hebben [appelante] en [appellant] verklaard dat [X] heeft toegezegd dat hij “ervoor ging zorgen” en “er achteraan zou gaan”. [X] zelf heeft bevestigd dat hij iets dergelijks gezegd zou kunnen hebben, maar hij heeft weersproken dat hij heeft toegezegd dat “het goed zou komen” of dat er een vergoeding zou worden betaald. Zoals hierboven reeds is overwogen, is een dergelijke uitlating tijdens een bezichtiging niet voldoende om aan te nemen dat [X] een toezegging heeft gedaan waaruit volgt dat de curator gehouden was de lantaarns te leveren. Dat er een andere toezegging is gedaan kan uit de verklaringen niet worden afgeleid. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appelante] en [appellant] partij-getuigen zijn en dat er geen onvolledig bewijs is dat met hun verklaringen wordt aangevuld (artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
16. Ten aanzien van de gang van zaken bij de levering heeft [appelante] opnieuw verklaard dat [X] heeft gezegd “er achteraan te gaan”, maar dat hij niet heeft gezegd dat er een vergoeding zou worden betaald. [appellant] verklaarde dat hij uit de toezeggingen van [X] heeft opgemaakt dat [X] “het zou regelen”. [X] zelf heeft ten aanzien van de gebeurtenissen bij de levering slechts verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat de notaris heeft gezegd dat er een vergoeding verschuldigd was, terwijl [Y] en [Z] hebben verklaard niet te weten van een toezegging een vergoeding te betalen.
17. Uit de verklaringen van [appelante] en [appellant] volgt dus al niet dat [X] toezeggingen heeft gedaan op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de curator zich ertoe verbond de lantaarns te leveren. Ook uit de overige verklaringen volgt dat niet. De grieven kunnen reeds daarom niet tot een andere uitkomst leiden.
18. Het hof voegt aan het bovenstaande ten overvloede het volgende toe. De curator heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat uit artikel 9 lid 3 van de koopovereenkomst volgt dat [appellanten] afstand hebben gedaan van het recht een vergoeding te vorderen van enige schade. [appellanten] betwisten niet dat zij dit zijn overeengekomen, maar stellen dat er aanvullende afspraken zijn gemaakt (randnummer 21 memorie van antwoord in incidenteel appel). Het bewijs van die stelling, die geen betwisting van de koopovereenkomst inhoudt, rust ook op hen. Zij voeren slechts aan dat die aanvullende afspraak is gelegen in de toezeggingen die door [X] zijn gedaan. Het gaat dan opnieuw om de toezeggingen van [X] “er achteraan te gaan” en het “uit te zoeken”. Ook in dit verband moet worden geconcludeerd dat dergelijke uitlatingen niets anders inhouden dan de toezegging van [X] zich ervoor in te spannen te achterhalen wat er met de lantaarns is gebeurd. Die toezeggingen houden niet enige garantie in en kunnen dus geen afbreuk doen aan het bepaalde in artikel 9 lid 3 van de koopovereenkomst.
19. De door [appellanten] in eerste aanleg ingenomen stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de curator zich op deze bepaling beroept, moet worden gepasseerd. Zoals de curator terecht naar voren heeft gebracht is het juist in een faillissementssituatie van belang dat er voor de boedel duidelijkheid bestaat over de verkoop van een vermogensbestanddeel en dat de mogelijkheid aanspraak te maken op vergoeding van schade, wordt uitgesloten. Het feit dat [appellanten] “leken” zijn, doet hier niet aan af, reeds omdat het op hun weg had gelegen bij een transactie met een dergelijke financiële waarde bijstand te zoeken indien zij zichzelf niet in staat achtten tot een voldoende begrip van de voorgelegde koopovereenkomst.
20. Het bewijsaanbod van [appellanten] wordt gepasseerd. In dit stadium van het geding, waarin reeds getuigen zijn gehoord, had van hen verwacht mogen worden aan te geven wat de reeds gehoorde getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij eerder hebben gedaan. De door hen genoemde makelaar – zij laten in het midden wie dat is – is weliswaar niet eerder gehoord, maar [appellanten] hebben niet aangegeven waarover deze nog zou kunnen verklaren. Zij stellen slechts dat deze kan verklaren over “het ontbreken van de lantaarns”, maar dat de lantaarns ontbreken is tussen partijen niet in geschil. Mede in het licht van het feit dat zij niet hebben gesteld dat de makelaar op enig moment aanwezig is geweest bij gesprekken met [X] , of dat de curator gebonden zou zijn aan enige verklaring van een makelaar, had van hen verwacht mogen worden aan te geven waarover de makelaar wel zou kunnen verklaren. Het bewijsaanbod voldoet in zoverre niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld.
21. Tegen de achtergrond van het bovenstaande falen de grieven in het principaal appel.
22. De voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, is niet vervuld, zodat de grieven in het incidenteel appel onbesproken kunnen blijven.
23. De conclusie is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellanten] zullen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 4 januari 2017 en 14 februari 2018;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 726,- aan verschotten en € 2.782,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, J.W. Frieling en M.A.F. Tan-de Sonnaville en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.