ECLI:NL:GHARL:2019:1060
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht,
zaaknummer gerechtshof 200.203.821
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/338073)
arrest van 5 februari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
East West Debt B.V.
,
gevestigd te Bodegraven,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: EWD,
advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor,
tegen:
1. de vennootschap naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika
United Technologies Corporation
,
gevestigd te Hartford, Connecticut, Verenigde Staten van Amerika,
geïntimeerde (hierna UTC),
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaten mr. D.J. Beenders en mr. J.K. de Pree,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Otis B.V
.,
gevestigd te Amersfoort,
geïntimeerde (hierna Otis),
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaten mr. D.J. Beenders en mr. J.K. de Pree,
3. de vennootschap naar het recht van de Zwitserse Bondsstaat
Schindler Holding Ltd
.,
gevestigd te CH-6052 Hergiswil, Zwitserland,
geïntimeerde (hierna Schindler Holding),
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaten mr. J.S. Kortmann, mr. [NAAM].R.A. Swaak en mr. J.E.P.A. van Hooff,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Schindler Liften B.V
.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde (hierna Schindler Liften),
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaten mr. J.S. Kortmann, mr. [NAAM].R.A. Swaak en mr. J.E.P.A. van Hooff,
5. de vennootschap naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
Thyssenkrupp A.G
.,
gevestigd te 45143 Essen, Duitsland,
geïntimeerde (hierna Thussenkrupp AG),
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaten mr. O.W. Brouwer, mr. J.K. van Hezewijk en mr. N. Lorjé,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Thyssenkrupp Liften B.V.
,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
geïntimeerde (hierna Thyssenkrupp Liften),
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaten mr. O.W. Brouwer, mr. J.K. van Hezewijk en mr. N. Lorjé,
7. de vennootschap naar het recht van de Republiek Finland
Kone Corporation
,
gevestigd te Espoo, Finland,
geïntimeerde (hierna Kone Corporation),
in eerste aanleg gedaagde,
advocaten: mr. J.M. Luycks, mr. S.M. Peek en mr. S. Verschuur,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kone B.V.
,
gevestigd te Voorburg,
geïntimeerde (hierna Kone),
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaten: mr. J.M. Luycks, mr. S.M. Peek en mr. S. Verschuur,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mitsubishi Elevator Europe B.V.
,
gevestigd te Veenendaal,
geïntimeerde (hierna Mitsubishi),
in eerste aanleg: gedaagde,
advocaat: mr. [NAAM]. F. Kroes.
Appellante zal hierna EWD genoemd worden.
De in Nederland gevestigde geïntimeerden (Otis, Schindler Liften, Thyssenkrupp Liften, Kone en Mitsubishi) zullen samen de liftfabrikanten worden genoemd. De in het buitenland gevestigde geïntimeerden (UTC, Schindler Holding, Thyssenkrupp AG en Kone Corporation) zullen samen de moedervennootschappen worden genoemd.
Moeder en dochter zullen samen telkens als volgt worden aangeduid: UTC en Otis als
UTC c.s., Schindler Holding en Schindler Liften als Schindler c.s., ThyssenKrupp A.G.en ThyssenKrupp Liften als ThyssenKrupp c.s. en Kone Corporationen en Kone samen als Kone c.s..
Geïntimeerden zullen gezamenlijk geïntimeerden worden genoemd.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het incidentele vonnis van 27 november 2013, aangevuld bij vonnis van 26 februari 2014, en het vonnis van 20 juli 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:4284), die de rechtbank Midden-Nederland, sector civiel recht, handelskamer, locatie Utrecht  heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de appeldagvaardingen d.d. 20 oktober 2016,
- de memorie van grieven van EWD (met producties),
- de memories van antwoord (met producties) van geïntimeerden van 11 april 2017,
- het proces-verbaal van pleidooi van 17 april 2018, met de daarin vermelde stukken en de pleitnotities van de advocaat [NAAM].
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op één dossier.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen
2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 20 juli 2016, die hier voor de leesbaarheid van dit arrest opnieuw worden weergegeven, met een aanvulling aan het slot van rechtsoverweging 3.5.
3.1
De liftfabrikanten zijn aanbieders op de Nederlandse markt voor de aanschaf en de
installatie, het onderhoud en de modernisering van liften (hierna: de Nederlandse markt).
UTC is de (uiteindelijke) moedervennootschap van Otis, Schindler Holding die van
Schindler Liften, ThyssenKrupp A.G. die van ThyssenKrupp Liften en Kone Corporation
die van Kone.
3.2
De Europese Commissie (hierna: de Commissie) heeft bij beschikking van
21 februari 2007, aangeduid met C (2007) 512 (hierna: de beschikking), vastgesteld dat
geïntimeerden op de Nederlandse markt inbreuk hebben gemaakt op het kartelverbod zoals omschreven in artikel 81 EG (thans artikel 101 VWEU). De vaststelling, verwoord in
artikel 1 sub 4 van de beschikking, luidt als volgt:
‘In respect of the Netherlands, the following undertakings have infringed Article
81 of the Treaty by regularly agreeing collectively, for the periods indicated, in the
context of related national agreements and concerted practices concerning
elevators and escalators to share markets, allocate public and private tenders and
other contracts in accordance with the pre-agreed shares for the sale and
installation and to refrain from competing with each other for maintenance and
modernization contracts:
- KONE: Kone Corporation and [Kone]: from June 1 1999 to March 5 2004;
- Otis: [UTC] [...] and [Otis]: from April 15 1998 to March 5 2004;
- Schindler: [Schindler Holding] and [Schindler Liften]: [from] June 1 1999
to March 5 2004;
- ThyssenKrupp: [Thyssenkrupp A.G.] and [ThyssenKrupp Liften]: from
April 15 1998 to March 5 2004 and
- [Mitsubishi]: from January 11 2000 to March 5 2004.’
3.3
De Commissie heeft, zo blijkt uit artikel 2 sub 4 van de beschikking, voor de
inbreuk op het kartelverbod op de Nederlandse markt aan Kone Corporation en Kone een
boete opgelegd van € 79.750.000,-, aan Schindler Holding en Schindler Liften een boete
van € 35.169.750,-, aan ThyssenKrupp A.G. en ThyssenKrupp Liften een boete van
€ 23.477.850,- en aan Mitsubishi een boete van € 1.841.400,-. Aan UTC en Otis is door
toepassing van de clementieregeling voor de inbreuk op het kartelverbod op de Nederlandse
markt geen boete opgelegd.
3.4
De Commissie heeft ook op de Belgische, Duitse en Luxemburgse liftmarkten
inbreuken op het kartelverbod vastgesteld van vennootschappen die behoren tot het Otis-
concern, het Schindler-concern, het ThyssenKrupp-concern en het Kone-concern. De
Commissie heeft voor de inbreuken op het kartelverbod op de vier liftmarkten in totaal
ongeveer 990 miljoen euro aan boetes opgelegd.
3.5
Geïntimeerden – uitgezonderd Mitsubishi – en andere vennootschappen uit hun respectievelijke concerns hebben tegen de beschikking beroep ingesteld bij het Gerecht van de Europese Unie. De beroepen zijn bij arresten van het Gerecht van 13 juli 2011 verworpen, zij het dat de aan ThyssenKrupp A.G. en ThyssenKrupp Liften en andere vennootschappen van het ThyssenKrupp-concern opgelegde boetes zijn verlaagd. De tegen deze arresten  ingestelde beroepen zijn door het Hof van Justitie EU eveneens verworpen. De beschikking is derhalve definitief (met inachtneming van de verlaging van juist bedoelde boetes).
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
EWD heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd:
a. a) te verklaren voor recht dat gedaagden (thans geïntimeerden, hof) onrechtmatig hebben gehandeld jegens elk der achterliggende partijen (bestaande uit 144 ziekenhuizen en andere zorginstellingen in Nederland, van wie EWD, naar zij aanvoert, de desbetreffende vorderingen heeft overgenomen) door de prijzen voor de aanschaf, de installatie, het onderhoud en de modernisering van liften op te drijven;
b) te verklaren voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de
achterliggende partijen als gevolg hiervan hebben geleden;
c) UTC, Otis, Schindler Holding, Schindler Liften, ThyssenKrupp AG, ThyssenKrupp
Liften, Kone Corporation en Kone hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag
van € 2.702.148,80, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag,
met rente;
d) gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 12.532.140,31, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met rente;
e) gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 16.339.347,55,
althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met rente;
f) gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, met rente.
4.2
EWD heeft daaraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:
gedaagden (thans geïntimeerden, hof), die toentertijd tezamen veruit het grootste deel van de Nederlandse markt in handen hadden, hebben de Nederlandse markt in de in artikel 1 sub 4 van de beschikking genoemde inbreukperiodes onderling verdeeld. De marktverdeling heeft tot gevolg gehad dat de aan afnemers berekende prijzen, met name de prijzen voor onderhoud van liften, aanmerkelijk hoger waren dan de prijzen die zouden gelden zonder marktverdeling. Door dit onrechtmatige handelen hebben 144 ziekenhuizen en andere zorginstellingen in Nederland (hierna: de achterliggende partijen of de zorginstellingen), die in en na de inbreukperiodes met de liftfabrikanten contracten voor de aanschaf en de
installatie en/of voor het onderhoud en voor de modernisering van liften hebben gesloten, schade geleden. De schade van de achterliggende partijen ten gevolge van de kartelvorming
bedraagt voor de inbreukperiode van 15 april 1998 tot en met 10 januari 2000
€ 2.702.148,80 en voor de inbreukperiode van 11 januari 2000 tot en met 5 maart 2004
€ 12.532.140,31. Door nawerking van de marktverdeling hebben de achterliggende partijen
ook in de periode van 6 maart 2004 tot en met 31 december 2007 schade geleden. Die
schade bedraagt € 16.339.347,55. Gedaagden zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de
voldoening van de schadebedragen. De achterliggende partijen hebben hun
schadevorderingen op gedaagden aan EWD gecedeerd.
4.3
De liftfabrikanten hebben daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.
4.4
De rechtbank heeft bij vonnis van 20 juli 2016 (hierna ook: het eindvonnis) de vorderingen van EWD afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten. Wat betreft de moedervennootschappen heeft de rechtbank geoordeeld dat EWD geen feiten of omstandigheden heeft gesteld, waaruit (indien juist) betrokkenheid van de moedervennootschappen bij de inbreuken op het kartelverbod kan worden afgeleid. De subsidiaire grondslag voor haar vorderingen, voor zover gericht tegen de moedervennootschappen, inhoudend dat de moedervennootschappen deel uitmaken van de ondernemingen die volgens de beschikking inbreuk maakten op het kartelverbod van artikel 101 VWEU, slaagde evenmin: naar Nederlands recht is een vennootschap, aldus de rechtbank, in beginsel niet aansprakelijk voor schade die wordt veroorzaakt door een onrechtmatige daad van een andere vennootschap, ook niet wanneer die twee vennootschappen tot hetzelfde concern behoren. De rechtbank zag verder geen grond voor de juistheid van het standpunt van EWD, dat de moedervennootschappen, ook al heeft de Commissie hun eigen betrokkenheid bij de inbreuk niet vastgesteld en ontbreekt daardoor het in het Nederlandse recht vereiste causale verband, op grond van Europees recht toch aansprakelijk zijn, omdat zij deel uitmaken van ondernemingen in de zin van artikel 101 VWEU. De rechtbank wees de vorderingen voor zover gericht tegen de moedervennootschappen dus af.
Ook de vorderingen tegen de liftfabrikanten wees de rechtbank af, omdat EWD haar stellingen dat de achterliggende partijen slachtoffers zijn van het kartel en dat de mogelijke vorderingen van de achterliggende partijen aan EWD zijn overgedragen, volgens de rechtbank onvoldoende feitelijk had onderbouwd. Zo had EWD de cessieakten ondanks verzoek niet in het geding gebracht, waardoor zij geïntimeerden de mogelijkheid ontnam om vast te stellen of aan de vereisten voor overdracht van de desbetreffende vorderingen aan EWD werd voldaan. Voorts onderbouwde zij niet toereikend haar stelling dat de achterliggende partijen liften en diensten van de liftfabrikanten hebben afgenomen waarvan de prijs door de uitvoering van het kartel was geraakt.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Tegen dat oordeel is EWD in hoger beroep gekomen onder aanvoering van drie grieven. Zij heeft in hoger beroep vernietiging van het vonnis van 20 juli 2016 gevorderd, alsmede toewijzing van haar vorderingen alsnog, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties.
5.2
Geïntimeerden hebben gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van EWD in de kosten van het geding in hoger beroep.
Bevoegdheid  en toepasselijk recht
5.3
UTC, Schindler Holding, Thyssenkrupp en Kone Corporation hebben geen (incidentele) grieven gericht tegen de verwerping door de rechtbank bij incidenteel vonnis van 27 november 2013 van de door hen opgeworpen excepties van onbevoegdheid. Niettemin is het hof gehouden ambtshalve zijn internationale rechtsmacht te onderzoeken, zelfs indien dit onderzoek buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied valt (HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077, NJ 2015/453). Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in het incidenteel vonnis op goede gronden internationale rechtsmacht ten opzichte van de vier genoemde vennootschappen aangenomen. Dat betekent dat het hof bevoegd is kennis te nemen van het tegen deze vennootschappen gerichte hoger beroep.
5.4
In eerste aanleg hebben de moedermaatschappijen ieder voor zich gesteld dat de vorderingen, voor zover tot hen gericht, moeten worden beoordeeld met toepassing van het recht van het land waarin zij zijn gevestigd, dus met toepassing van Amerikaans recht (UTC), van Zwitsers recht (Schindler Holding), van Duits recht (ThyssenKrupp) en van Fins recht (Kone Corporation). EWD heeft dit standpunt bestreden en de toepasselijkheid van het Nederlandse recht bepleit. De rechtbank heeft deze stelling van de moedervennootschappen niet gevolgd. EWD baseert haar vorderingen jegens de moedermaatschappijen, zo overweegt de rechtbank, op hun betrokkenheid bij de onrechtmatige handelingen van hun dochters, deelnemers aan het liftenkartel. Voor zover deze op of na 1 juni 2001 plaatsvonden, dient, aldus de rechtbank, aan de hand van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD), die op die datum in werking trad, te worden bepaald welk recht moet worden toegepast. Ingevolge artikel 4 lid 1 WCOD is dat het Nederlandse recht, omdat de desbetreffende handelingen betrekking hebben op beperking van de mededinging op de Nederlandse markt. Voor zover de onrechtmatige handelingen vóór 1 juni 2001 plaatsvonden, dient, aldus de rechtbank, eveneens het Nederlandse recht te worden toegepast. De rechtbank kwam tot dit oordeel op grond van de lex loci delicti. Deze verwijst, behoudens rechtskeuze, naar het recht van het land waar de onrechtmatige daad heeft plaatsgevonden (Hoge Raad 19 november 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1148).
5.5
Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel omtrent de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Het hof maakt de overwegingen van de rechtbank wat betreft de periode sedert 1 juni 2001 tot de zijne. Wat betreft de periode voordien ziet het hof ruimte voor toepassing van de zogeheten marktregel als lex specialis dan wel verbijzondering van de lex loci delicti. Het hof verwijst in dit verband naar de Memorie van Toelichting bij de WCOD (TK 1998/1999, 26 608, nr. 3, p. 7/8). Deze marktregel houdt in dat de verbintenissen uit ongeoorloofde mededinging worden beheerst door het recht van het land waar de ongeoorloofde mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed. Dat is in dit geval Nederland nu de gestelde gedragingen van de moedermaatschappijen effect beoogden te sorteren en volgens de stellingen van EWD ook hebben gesorteerd binnen Nederland.
Inhoud en omvang grieven
5.6
Met haar eerste grief komt EWD op tegen het oordeel van de rechtbank dat de moedermaatschappijen niet aansprakelijk zijn voor de schade die door de zorginstellingen als gevolg van het kartel is geleden. Zij verwijst in dat verband naar de rechtsoverwegingen
4.5 tot en met 4.10 van het bestreden vonnis. Haar tweede grief richt EWD tegen de rechtsoverwegingen 4.11 tot en met 4.13 van het bestreden vonnis, en met name tegen de ontzegging door de rechtbank van haar vorderingen omdat zij de akten van cessie niet in het geding had gebracht. Met haar derde grief ten slotte bestrijdt EWD de rechtsoverwegingen 4.14 tot en met 4.18 van het bestreden vonnis, meer in het bijzonder de afwijzing van haar vorderingen door de rechtbank omdat zij geen nadere toelichting had gegeven op de door haar gestelde omvang van de bestedingen door de zorginstellingen die door het kartel zijn beïnvloed. EWD sluit haar memorie van grieven af met nadere opmerkingen ten aanzien van het passing on-verweer van geïntimeerden (toen gedaagden) in eerste aanleg alsmede ten aanzien van de door hen in eerste aanleg overgelegde deskundigenberichten omtrent de omvang van de kartelopslag (‘during and after analyse’) en een bewijsaanbod.
5.7
In verband met de door geïntimeerden aan de orde gestelde omvang van de rechtsstrijd stelt het hof het volgende voorop. Aan grieven wordt als eis gesteld dat daarin de gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, behoorlijk in het geding naar voren worden gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn (vgl. HR 5 december 2003, nr. C03/124, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242, NJ 2004, 76). De uitleg van de grieven is voorbehouden aan de appelrechter als feitenrechter. Het hof begrijpt de grieven van EWD zo, dat zij het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof heeft willen voorleggen. Behoudens ten aanzien van de - ambtshalve te toetsen - onderwerpen betreffende internationale rechtsmacht en toepasselijk recht ten opzichte van de moedermaatschappijen (rechtsoverwegingen 2.3 tot en met 2.18 van het incidentele vonnis van 27 november 2013 respectievelijk rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.4 van het eindvonnis) alsmede de rechtsoverwegingen 2.19 tot en met 2.24 van het incidentele vonnis heeft zij immers alle rechtsoverwegingen uit de beoordeling van de rechtbank in haar hoger beroep betrokken. Rechtsoverweging 4.11, die de onderbouwing van cessies en vorderingen betreft, wordt door de rechtbank wat betreft de cessies verder uitgewerkt in de rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.14 en wat betreft de vorderingen in de rechtsoverwegingen 4.15 tot en met 4.18.
Dat EWD in verband met haar tweede grief (over de cessies) rechtsoverweging 4.14 en in verband met haar derde grief (over de vorderingen) rechtsoverweging 4.11, kennelijk abusievelijk, niet noemde dan wel in haar toelichting op grief III niet alle passages van rechtsoverweging 4.16 aanhaalde, doet aan het voorgaande, niet af. Uit de memories van antwoord van geïntimeerden blijkt dat dit ook voor hen voldoende kenbaar was.
Aansprakelijkheid en stelplicht
5.8
Het hof zal allereerst de laatste grief beoordelen. Indien deze zou falen, kan het hoger beroep immers – op (één van) beide andere grieven – niet slagen.
5.9
Bij de beoordeling van de vraag of de geïntimeerden vanwege hun betrokkenheid bij het kartel civielrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de als gevolg daarvan door de zorginstellingen gestelde schade, neemt het hof het volgende  in aanmerking (zie ook: HR 8 juli 2016 (
ABB c.s. – TenneT c.s.
), ECLI:NL:HR:2016:1483, rov. 4.3.1, 4.3.3 en 4.3.4 en HvJ EU 5 juni 2014, EU:C:2014:1317, punten 20 – 26).
Volgens het recht van de Europese Unie moet eenieder vergoeding kunnen vorderen van de schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededinging kan beperken of vervalsen, en belet het Unierecht de nationale rechter niet om erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden (zie arrest
Courage en Crehan
, EU:C:2001:465, punten 26 en 30). Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie, PbEU 2014, L 349/1-19 (hierna: de Richtlijn) bestrijkt temporeel niet het onderhavige geval (vgl. de artikelen 21 lid 1 en 22 lid 1 van de Richtlijn). Bij gebreke van Unierechtelijke regelgeving op dit gebied is het een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat om de regels vast te stellen voor de uitoefening van het recht om vergoeding te vorderen van de schade die uit een door artikel 101 VWEU verboden mededingingsregeling of onderling afgestemde feitelijke gedraging voortvloeit, met inbegrip van de regels voor de toepassing van het begrip ‘causaal verband’, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht worden genomen (arrest
Manfredi e.a.
, EU:C:2006:461, punt 64). Derhalve mogen de procesregels voor de vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het recht van de Europese Unie ontlenen, niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Europese Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie arresten
Courage en Crehan
, EU:C:2001:465, punt 29;
Manfredi e.a.
, EU:C:2006:461, punt 62;
Pfleiderer,
EU:C:2011:389, punt 24, en
Donau Chemie e.a.
, EU:C:2013:366, punt 27). De beoordeling van de onderhavige schadevorderingen van EWD geschiedt in deze zaak bij gebreke van een Unierechtelijke regeling derhalve naar Nederlands recht, met inachtneming van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Het is wenselijk dat recht zo uit te leggen dat het leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Richtlijn en de Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving d.d. 25 januari 2017, in werking getreden op 10 februari 2017.
5.10
Zoals hiervoor onder 4.2 al werd vermeld, heeft EWD aan haar vorderingen in eerste aanleg, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:
‘gedaagden (thans geïntimeerden), die toentertijd tezamen veruit het grootste deel van de Nederlandse markt in handen hadden, hebben de Nederlandse markt in de in artikel 1 onder 4 van de beschikking genoemde inbreukperiodes onderling verdeeld [zie hiervoor onder 3.2, hof]. De marktverdeling heeft tot gevolg gehad dat de aan afnemers berekende prijzen, met name de prijzen voor onderhoud van liften, aanmerkelijk hoger waren dan de prijzen die zouden gelden zonder marktverdeling. Door dit onrechtmatige handelen hebben 144 ziekenhuizen en andere zorginstellingen in Nederland (hierna: de achterliggende partijen of de zorginstellingen), die in en na de inbreukperiodes met de liftfabrikanten contracten voor de aanschaf en de installatie, voor het onderhoud en voor de modernisering van liften hebben gesloten, schade geleden.’
EWD verwees in verband met haar stellingname naar de beschikking (in het bijzonder ook naar paragraaf 559 ter onderbouwing van de specifieke onrechtmatige gedragingen en naar de paragrafen 384, 450, 451, 452 en 455 ter onderbouwing van haar stellingname dat het kartel niet uitsluitend betrekking had op projecten waarvoor aanbestedingsprocedures waren uitgeschreven).
Ter onderbouwing van de hiervoor onder 4.2 tevens vermelde bedragen aan geleden schade heeft EWD in eerste aanleg (als bijlage B bij inleidende dagvaarding) een spreadsheet overgelegd, waaruit volgens EWD de totaalbedragen aan prijzen voor de aankoop en de installatie, voor het onderhoud en voor de modernisering van de liften van zorginstellingen in de inbreukperiodes en de door haar gestelde periode van nawerking van het kartel blijken.
Ter onderbouwing van de (mate van) prijsopdrijving waarmee de zorginstellingen bij bedoelde contracten geconfronteerd werden, heeft EWD een tweetal rapporten van SEO Economisch onderzoek te Amsterdam (hierna: SEO) overgelegd.
In hoger beroep heeft EWD als productie 2 ‘de onderliggende bescheiden en gegevens’ in het geding gebracht, ‘waaruit van de omvang van de bestedingen van de Zorginstellingen blijkt.’ Gelet op de omvang van de onderliggende bescheiden en gegevens heeft EWD daarbij gekozen voor bundeling op een elektronische gegevensdrager (in plaats van de papieren vorm) (vgl. haar toelichting op grief III (onder 32)).
EWD acht het oordeel van de rechtbank dat zij tekort was geschoten in, kortweg, de onderbouwing van haar vorderingen (omdat zij bij haar spreadsheet niet toelichtte op welke overeenkomsten de vermelde bedragen precies betrekking hebben en wanneer en onder welke omstandigheden de overeenkomsten zijn gesloten) fundamenteel onjuist. Geïntimeerden zijn, zo voert zij ter toelichting op grief III aan, zeer wel in staat om zelf na te gaan wat de omvang van de bestedingen van de zorginstellingen is geweest. In haar ogen is van een voldoende gemotiveerde betwisting door gedaagden van de omvang van de bestedingen geen sprake en was zij (EWD) daarom niet tot enige bewijsvoering gehouden. Het gaat hier, zo vervolgt zij, om een kartel dat reeds sinds 1998 (of eerder) heeft bestaan, waarvan pas in 2007 is gebleken. Aldus bevat het databestand noodzakelijkerwijs lacunes, die door extrapolatie zijn ingevuld.
5.11
Naar de kern hebben geïntimeerden daartegenover aangevoerd dat EWD niet heeft voldaan aan haar stelplicht als gevolg waarvan zij een behoorlijk partijdebat heeft belemmerd. Naar hun mening werd door EWD (veruit) onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat geïntimeerden civielrechtelijk aansprakelijk zijn jegens de zorginstellingen.
Zij had daartoe, zo voeren geïntimeerden aan, cumulatief aan drie punten moeten voldoen (vgl. de pleitaantekeningen van mr. [NAAM](namens geïntimeerden)
onder 2):
- zij had concrete informatie moeten overleggen met betrekking tot de vraag welke zorginstelling wanneer welke zaken of diensten van welke liftfabrikant heeft afgenomen;
- zij had de overeenkomsten dienen over te leggen die aan de beweerde bestedingen van de zorginstellingen ten grondslag liggen;
- zij had moeten toelichten wanneer en onder welke omstandigheden de betrokken overeenkomsten met geïntimeerden zijn gesloten, met andere woorden dat de zorginstellingen door de inbreuk zijn geraakt.
EWD had volgens geïntimeerden aannemelijk moeten maken dat de zorginstellingen daadwerkelijk het slachtoffer van de inbreuk waren.
Geïntimeerden benadrukken in dit verband (vgl. ook de pleitaantekeningen van mr. [NAAM](namens geïntimeerden) onder 22) dat de inbreuk eruit bestond dat bepaalde projecten ad hoc werden verdeeld, alsmede dat de inbreuk zeker niet alle leveringen van liften, modernisering of onderhoud op de Nederlandse markt betrof. Wat betreft het onderhoud van liften, vermeldt de beschikking, zo voeren geïntimeerden aan, dat werd samengespannen om niet te concurreren op bestaande onderhoudscontracten; dit gold derhalve niet voor het aangaan van nieuwe onderhoudscontracten bij levering van nieuwe liften. Voorts brengen zij naar voren dat de inbreuk bestond uit allocatie van opdrachten en niet uit afspraken over prijsverhoging. Het is volgens geïntimeerden, anders dan EWD suggereert, dan ook onjuist te spreken van een algehele, alomvattende afspraak om elkaar geen concurrentie aan te doen.
5.12
Het hof oordeelt als volgt.
Een partij die een vordering instelt, is – op straffe van afwijzing van haar vordering – verplicht de feiten te stellen die tot toewijzing van haar vordering kunnen leiden. Zij zal daartoe een voldoende feitelijke grondslag moeten stellen, waarin in ieder geval alle onmisbare feitelijke elementen die rechtstreeks uit de wettelijke vereisten van een bepaald materieel voorschrift voortvloeien, zijn terug te vinden. Deze eisen gelden ook voor een eiseres als EWD die tal van individuele, (volgens haar stellingname) aan haar gecedeerde vorderingen bundelt en tegelijkertijd aan de rechter voorlegt.
EWD spreekt geïntimeerden in deze procedure aan uit hoofde van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW (en artikel 6:166 BW)) op grond van gedragingen die in strijd zijn met een wettelijke plicht (artikel 101 VWEU). Daarvoor dient (wat artikel 6:162 BW betreft) te zijn voldaan aan een vijftal vereisten, te weten onrechtmatige daad, toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad aan de dader, schade, causaal verband tussen de daad en de schade en relativiteit.
5.13
Met de door EWD ingeroepen, onherroepelijke beschikking van de Commissie, waarin de inbreuk hunnerzijds op artikel 101 VWEU is vastgesteld, staat vast dat de liftfabrikanten onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW.
De vraag of dit ook voor de moedervennootschappen geldt, vormt het onderwerp van grief I (zie hierna onder 5.24).
Aan het vereiste van toerekenbaarheid van de daad aan geïntimeerden, althans de liftfabrikanten (artikel 6:162 lid 3 BW) is daarmee eveneens voldaan. Met dit toerekenbaar onrechtmatig handelen van de liftfabrikanten en eventueel ook de moedervennootschappen is evenwel nog niet gegeven dat (ieder van) de achterliggende partijen daardoor daadwerkelijk (is) zijn geschaad, zoals nodig is voor de aansprakelijkheid van geïntimeerden jegens (de achterliggende partijen van) EWD. Het gaat hier met name om vragen van schade en causaal verband.
5.14
Geïntimeerden hebben er op gewezen dat uit de beschikking niet blijkt dat sprake was van ‘een algehele, alomvattende afspraak om elkaar geen concurrentie aan te doen’ (zie reeds hiervoor onder 5.11). Zij beroepen zich er dan ook op dat, hoewel de Commissie in de beschikking een inbreuk op het mededingingsrecht heeft vastgesteld, uit die beschikking niet noodzakelijkerwijs kan worden afgeleid dat de contracten die in het onderhavige geding aan de orde zijn, de invloed van het kartel hebben ondergaan. De omstandigheid dat in rechte is komen vast te staan dat er sprake is van een inbreuk, is volgens geïntimeerden dus niet een voldoende voorwaarde voor de vaststelling dat (één van) de onderhavige contracten is beïnvloed door het kartel, zodat evenmin vast staat dat de zorginstellingen door het kartel schade hebben geleden.
5.15
Het hof volgt geïntimeerden niet, althans niet ten volle, in hun betoog. Weliswaar  kan de beschikking
,
niet zo worden uitgelegd dat sprake was van ‘een algehele, alomvattende afspraak om elkaar geen concurrentie aan te doen’ en heeft de Commissie, hoewel overtuigd van de actuele impact daarvan, het precieze effect van het kartel niet kunnen meten omdat volgens de Commissie niet viel te achterhalen hoeveel projecten aan ‘
bid-rigging
’ waren onderworpen en ook niet hoeveel projecten zijn beïnvloed door het kartel zonder dat de kartelleden daarover onderling contact hadden (rov. 660). De Commissie heeft er in de beschikking echter ook op gewezen dat alleen die projecten behoefden te worden besproken die niet automatisch aan één van de kartelleden toebedeeld waren als gevolg van een bestaande relatie. Met name in geval van onzekerheid daaromtrent kwam discussie zinvol voor (rov. 384). Een deel van de aanbestedingsprojecten werd dus blijkens de beschikking van de Commissie stilzwijgend verdeeld. De exacte omvang daarvan heeft de Commissie niet kunnen vaststellen. Uit de beschikking blijkt voorts dat volgens de Commissie sprake was van ‘
one single and continuous infringement
’ en dat de inbreuk zeer ernstig was (rov. 668). Uit het dispositief van de beschikking volgt bovendien dat de anti-competitieve afspraken, ook wat betreft aankoop en installatie, niet beperkt waren tot projecten waarvoor aanbestedingsprocedures waren uitgeschreven, maar dat ook ‘
other contracts
’ niet waren uitgesloten. Voorts overwoog de Commissie dat de liftfabrikanten gezamenlijk in Nederland (in 2003) een marktaandeel hadden van 88% voor aankoop en installatie van liften en roltrappen (in volume) (rov. 53), van 83% voor het onderhoud van liften en roltrappen (in volume) (rov. 59) en van 97% voor de modernisering (in waarde) (rov. 64). De conclusie moet dan ook zijn dat de Commissie niet een alomvattende, maar wel een veelomvattende kartelafspraak heeft kunnen vaststellen.
5.16
In beginsel draagt EWD ter zake van het condicio sine qua non-verband de stelplicht en de bewijslast. Dat bewijs zal evenwel problematisch (kunnen) zijn, omdat het voor EWD, in sterker mate nog dan voor de Commissie, onmogelijk zal zijn de vinger te leggen op de precieze effecten van het kartel (vgl. in die zin mede de pleitnota van EWD in eerste aanleg sub 7). Tegen de achtergrond van de hiervoor omschreven door de Commissie vastgestelde heimelijke (stilzwijgende) afspraken van de kartelleden en in het licht van de ernst en omvang daarvan, is het hof van oordeel dat bedoelde bewijsproblemen ertoe kunnen leiden dat de uitoefening van door de Europese Unie verleende rechten aan gelaedeerden van kartelinbreuken in de praktijk illusoir wordt, terwijl het Unierecht (zie hiervoor onder 5.9) meebrengt dat een effectieve rechtsbescherming geboden moet worden volgens de regels van het nationale recht. Met het oog op een effectieve rechtsbescherming zal daarom bij de beoordeling van de vraag of sprake is van condicio sine qua non-verband tot uitgangspunt mogen dienen dat overeenkomsten, met (één van) de liftfabrikanten gesloten tijdens de periode dat het kartel werkzaam was, door het kartel zijn beïnvloed, met andere woorden dat voor die overeenkomsten sprake is geweest van een prijsopdrijvend effect ten gevolge van het kartel. Dat laat echter onverlet dat naar aanleiding van de over en weer aangevoerde argumenten (waarbij zo nodig de juistheid van daarbij aangevoerde feiten door de meest gerede partij aannemelijk moet worden gemaakt) en mede in aanmerking genomen de verder beschikbare informatie alsnog tot de conclusie kan worden gekomen dat voormeld uitgangspunt in het concrete geval niet opgaat. Bovendien gaat het voorgaande, zoals daaruit ook blijkt, er wel vanuit dat EWD (voor ieder van de zorginstellingen) voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat zij tijdens de periode dat het kartel werkzaam was met (één van) de liftfabrikanten daadwerkelijk één of meer overeenkomsten heeft gesloten (zie verder hierna onder 5.17 e.v.). Dat het hier voor de toewijsbaarheid van vorderingen van EWD zonder meer zal moeten gaan om transacties met geïntimeerden, blijkt reeds uit hetgeen hierna (onder 5.21) in verband met de reikwijdte van de door EWD gestelde cessies wordt overwogen.
Opmerking verdient voorts dat ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade, alsmede het causaal verband als bedoeld in art. 6:98 BW, in beginsel de gewone bewijsregels blijven gelden.
(Zie in overeenkomstige zin HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162, NJ 2014, 201, rov. 4.11.1 – 3, inzake
World Online
).
5.17
EWD heeft ter onderbouwing van haar stellingen met betrekking tot de (omvang van de) schade als bijlage B bij inleidende dagvaarding een (digitale) spreadsheet overgelegd van (lopende) contracten met één van de liftfabrikanten dan wel derden (AKB / Möhringer) per tijdvak. De (gestelde) uitgaven die de zorginstellingen voor die contracten in de verschillende tijdvakken maakten, heeft EWD samengevoegd. Voorts heeft zij SEO de zogenoemde kartelopslag voor levering, onderhoud en modernisering doen berekenen. Deze bedroeg volgens SEO respectievelijk 17,6%, 43,9% en 41,5%. Op basis van deze informatie heeft EWD de gestelde schade van zorginstellingen vervolgens berekend op de hiervoor onder 4.1 vermelde bedragen. EWD heeft zich – ook in hoger beroep – tegen bezwaren van geïntimeerden dat deze informatie ontoereikend is om het condicio sine qua non-verband en/of het bestaan en de omvang van de schade te bepalen, verweerd met de stelling dat geïntimeerden de desbetreffende informatie zelf maar in hun administratie hadden kunnen en moeten opzoeken (vgl. bijvoorbeeld de memorie van grieven onder 33 en de conclusie van repliek onder 78).
5.18
Dat betoog van EWD wordt verworpen. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, diende EWD haar stelling dat ieder van de achterliggende partijen daadwerkelijk is geschaad als gevolg van het kartel, gegeven ook de betwisting daarvan door geïntimeerden, in ieder geval (alsnog) te onderbouwen met - door geïntimeerden reeds in eerste aanleg verzochte - concrete informatie met betrekking tot de vraag welke zorginstelling wanneer welke zaken of diensten van welke liftfabrikant voor welk bedrag heeft afgenomen, en had EWD deze gegevens in het geding moeten brengen, bij voorkeur tezamen met kopieën van de overeenkomsten die aan de beweerde bestedingen van de zorginstellingen ten grondslag liggen om aan haar motiveringsplicht te (blijven) voldoen.
Zij was immers gehouden een voldoende feitelijke grondslag te geven aan haar vordering, zodat de andere partij in staat zou zijn om zich bijvoorbeeld aan de hand van haar eigen administratie tegen die vordering te verweren (zie ook hierna onder 5.20).
5.19
Anders dan EWD meent, is het rechtens dus niet aan geïntimeerden de desbetreffende informatie zelf maar in hun administratie op te zoeken. Voor zover EWD wilde stellen dat ter zake van de vaststelling van het bestaan en/of de omvang van de schade op geïntimeerden een verzwaarde motiveringsplicht zou rusten, heeft zij ook dit standpunt niet (voldoende) onderbouwd. Zij heeft zich slechts in zoverre op problemen in verband met haar stelplicht beroepen dat zij heeft vermeld dat het hier gaat om een kartel dat reeds sinds 1998 (of eerder) heeft bestaan, waarvan pas in 2007 is gebleken. Daardoor bevat het databestand, zo bracht EWD naar voren (zie hiervoor onder 5.10), noodzakelijkerwijs lacunes die door extrapolatie zijn ingevuld. Zij vermeldt echter niet waar de lacunes zich precies bevinden, zodat op specifieke punten van geïntimeerden kan worden gevergd informatie uit hun administratie over te leggen. Ook haar beroep op het ontbreken van de niet-geanonimiseerde versie van de beschikking kan haar op dit punt geen baat brengen. Zoals het Gerecht in Eerste Aanleg in de zaak Nederland / Commissie (zaak T-380/08 (rov. 55)) heeft overwogen, is de publieke versie voldoende om een eiser (in dit geval EWD) in staat te stellen een civielrechtelijke vordering in te stellen. Bovendien gaat EWD er bij haar stellingname dat geïntimeerden de desbetreffende informatie zelf maar in hun administratie hadden moeten opzoeken, aan voorbij dat dit ingevolge het gebrek aan motivering van haar stellingen voor geïntimeerden te bezwaarlijk is. De stellingen van EWD zijn dermate algemeen dat het voor de desbetreffende liftfabrikant uiterst lastig is de relevante informatie in haar administratie te traceren. Daarbij komt dat andere geïntimeerden dan de liftfabrikant met wie het contract is aangegaan niet over de administratie van andere geïntimeerden beschikken, terwijl zij door EWD wel hoofdelijk worden aangesproken.
5.20
In haar (digitale) spreadsheet (bijlage B bij inleidende dagvaarding) heeft EWD weliswaar de namen van de zorginstellingen genoemd en de (lopende) contracten met één van de liftfabrikanten per tijdvak, maar – althans voor de servicecontracten – niet (controleerbaar) het (cruciale) tijdstip waarop deze zijn aangegaan, voor welke duur deze werden gesloten alsmede – in geval van een duurcontract – op welke wijze beëindiging dan wel verlenging van het contract plaatsvond alsmede of en zo ja, op welke wijze prijswijziging tot stand kwam. Daardoor kan niet, althans niet zonder nadere toelichting die ontbreekt, worden vastgesteld of de door EWD genoemde contracten zijn beïnvloed door het kartel in de hiervoor onder 5.16 omschreven zin.
Wat betreft de verschillende typen van contracten is – zonder de contracten zelf of voldoende concrete gegevens over totstandkoming, inhoud en eventueel beëindiging van het contract – voorts niet uit te maken door wie deze werden aangegaan. Dit is (mede) van belang omdat de aankoopcontracten, zo hebben geïntimeerden door EWD niet althans niet voldoende bestreden aangevoerd, ook meer dan eens door de betrokken aannemer werden gesloten. Indien dat daadwerkelijk het geval is, vallen de daaruit eventueel voortvloeiende vorderingen, zo verklaarde mr. [NAAM], niet onder de (door EWD gestelde) cessies. Mede gelet op die omstandigheid had EWD ter zake wel helderheid dienen te scheppen.
Al met al vormen (concrete gegevens over) de contracten in deze zaak een onmisbare bouwsteen voor (de feitelijke grondslag van) het condicio sine qua non-verband (zie hiervoor onder 5.16) als ook voor het bestaan (en de omvang) van schade aan de zijde van (ieder van) de achterliggende partijen. Door de desbetreffende informatie niet, althans niet ordentelijk, in het geding te brengen heeft EWD nagelaten een voldoende adequaat partijdebat en daarop volgend rechterlijk oordeel mogelijk te maken.
5.21
Bij het voorgaande komt nog dat de contracten moeten zijn aangegaan tussen een cedent en een in de cessieakten genoemde persoon dan wel hun rechtverkrijgenden en/of hun groepsmaatschappijen, wil voor EWD van een aan haar overgedragen vordering (in de zin van - de laatste passage van - de cessieakten) sprake zijn.
Het hof wijst in dit verband op het – hiervoor onder 5.20 al even aan de orde gekomen – feit dat het hier gaat om (volgens EWD) aan EWD gecedeerde vorderingen van zorginstellingen. Geïntimeerden hebben de geldigheid van die cessies op meerdere punten betwist. Die geldigheid en de daaraan te stellen eisen vormen het onderwerp van grief II (zie hierna onder 5.25).
Zelfs indien hier (in verband met de beoordeling van grief III) wordt uitgegaan van geldigheid van de cessies evenwel, is de reikwijdte daarvan beperkt tot de inhoud van de cessieakten, door EWD in hoger beroep overgelegd als productie 1.
Tussen partijen is de uitleg van die cessieakten in debat, met name de laatste passage daarvan:
‘telkens voor zover de Gelaedeerde van hen in de periode vanaf 15 april 1998 liften en/of roltrappen en/of onderdelen daarvan en/of diensten in verband met het onderhoud en/of de modernisering van liften en/of roltrappen heeft afgenomen.’
Ter gelegenheid van de pleidooien heeft EWD zich op het standpunt gesteld dat met ‘hen’ in deze formulering wordt gedoeld op degene(n) van de ervoor genoemde rechtspersonen die het betreft (inclusief de betrokken moedermaatschappij). Geïntimeerden daarentegen achten bepalend van wie daadwerkelijk is afgenomen (dus exclusief de betrokken moedermaatschappij).
De reikwijdte van de cessieakte wordt bepaald door hetgeen tussen de partijen is overeengekomen. Voor de bepaling van de inhoud van een akte van cessie is niet slechts van belang hetgeen uit de desbetreffende akte zelf blijkt. Het komt aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten
(Hoge Raad 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602).
Met EWD is het hof van oordeel dat de (gestelde) vorderingen op de moedermaatschappijen geacht moeten worden in de formulering te zijn begrepen, omdat deze anders vergeefs in de cessieakten zouden zijn vermeld. Vaststaat immers dat van de moedermaatschappijen geen liften e.d. zijn afgenomen. De vermelding van de moedermaatschappijen zou anders dan ook iedere zin ontberen. In afwijking van hetgeen EWD mogelijk veronderstelt (zie bijvoorbeeld de inleidende dagvaarding onder 27), geldt dit niet voor transacties met partijen die (nog) geen deel waren van het kartel, althans niet voor zover zij niet als “Debiteuren” in de akten van cessie werden geduid. Aan vorderingen uit hoofde van eventuele schade als gevolg van ‘umbrella pricing’ wordt reeds om die reden niet toegekomen.
Uitgaande van de door EWD gestelde (en door geïntimeerden betwiste) cessies (zie grief II), was het overleggen door EWD van de (hiervoor onder meer onder 5.20 bedoelde) ‘lift’-contracten (althans voldoende concrete gegevens daaromtrent) dus mede noodzakelijk om te kunnen verifiëren met wie het contract precies was aangegaan, meer in het bijzonder of deze door (één van) de cedenten met (één van) de in de cessieakten genoemde personen dan wel hun rechtverkrijgenden en/of hun huidige en voormalige groepsmaatschappijen werden gesloten. Alleen dan immers kon voor EWD van een aan haar overgedragen vordering (in de zin van - de laatste passage van - de cessieakten) sprake zijn.
Ook om die reden heeft EWD door geïntimeerden niet van de desbetreffende gegevens te voorzien, niet aan haar stelplicht voldaan. De stelplicht van EWD heeft, het werd hiervoor onder 5.12 al vermeld, in zoverre geen andere inhoud dan die van ieder van de achterliggende partijen.
5.22
Ter voorlichting van [naar het hof begrijpt:] het hof en ter adstructie van de juistheid van de omvang van de door haar volgens haar spreadsheet gevorderde bedragen (hierna ook: de kartelbestedingen), heeft EWD (bij conclusie van repliek onder 79) als productie 8 een vijftal voorbeelden van alle facturen die betrekking hebben op de bestedingen van een bepaalde zorginstelling bij een bepaalde gedaagde in een bepaald jaar overgelegd. De facturen stemmen, aldus EWD, overeen met de samengevoegde informatie die bij dagvaarding (met de spreadsheet) is verstrekt. Het hof heeft deze voorbeelden bestudeerd.
Deze studie heeft het hof in zijn oordeel dat EWD niet aan haar (nadere) stelplicht heeft voldaan, bevestigd. Zo is uit de desbetreffende informatie bijvoorbeeld niet steeds duidelijk:
- dat de contracten zijn aangegaan tussen een cedent en een in de cessieakten genoemde persoon dan wel hun rechtverkrijgenden en/of hun groepsmaatschappijen (zie hiervoor onder 5.21) (onder de desbetreffende bescheiden bevinden zich contracten die zijn aangegaan door zorginstellingen die niet zijn genoemd als achterliggende partij of zijn gesloten met andere personen dan (één van) de in de cessieakten genoemde personen dan wel hun rechtverkrijgenden en/of hun groepsmaatschappijen);
- wanneer deze zijn aangegaan;
- welke de duur van de desbetreffende overeenkomst is en op welke wijze prijswijziging eventueel kon plaatsvinden,
dan wel
- blijken overeenkomsten te dateren van vóór de inbreukperiode;
- blijkt dat van totstandkoming of verlenging van de overeenkomsten in de kartelperiode geen sprake is geweest.
Op de dienovereenkomstige, gedetailleerde reacties van geïntimeerden bij conclusies van dupliek is EWD in het geheel niet meer ingegaan. Het hof gaat er daarom vanuit dat zij deze voorbeelden inderdaad slechts als zodanig naar voren heeft willen brengen, dit naar uit het voorgaande blijkt echter met tegengesteld resultaat.
5.23
In hoger beroep heeft EWD, zoals hiervoor onder 5.10 reeds overwogen, als productie 2 op een elektronische gegevensdrager ‘de onderliggende bescheiden en gegevens’ in het geding gebracht, ‘waaruit van de omvang van de bestedingen van de Zorginstellingen blijkt.’ Deze documenten met een omvang van ca. 15.000 pagina’s zijn ongesorteerd en door EWD niet van enige toelichting voorzien. Voorkomende bedragen zijn niet gerelateerd aan overeenkomsten. Daarmee worden de hiaten die EWD ten opzichte van haar stelplicht deed ontstaan (zie ook hiervoor onder 5.22) geenszins opgelost.
5.24
Het hof deelt, samengevat, de visie van geïntimeerden en de rechtbank dat procederen op deze wijze, hoezeer ook wenselijk is dat gedupeerden van een kartel worden gecompenseerd, niet mogelijk is. Mede tegen de achtergrond van de hiervoor onder 5.9 omschreven maatstaf heeft het hof nog overwogen EWD te vragen alsnog per zorginstelling een dossier samen te stellen en van een op de specifieke vordering gerichte toelichting voorzien in het geding te brengen. Het hof is evenwel van oordeel, dat dit onder de omstandigheden van het geval, waarin EWD daarop in eerste aanleg door geïntimeerden al is gewezen en haar vorderingen, juist ook gelet op het ontbreken daarvan, door de rechtbank in het bestreden vonnis zijn afgewezen,
na pleidooi in hoger beroep
aan een goede procesorde in de weg staat. EWD is zich niettegenstaande de bedoelde aanwijzingen kennelijk op het standpunt blijven stellen (zie ook haar toelichting op grief III), dat de informatie in dezen van geïntimeerden moest komen, dit zonder deugdelijk gespecificeerde onderbouwing waarom dit, in afwijking van de volgens de regels van het burgerlijk procesrecht op haar rustende stelplicht, op welke punten het geval zou zijn.
5.25
Het voorgaande leidt ertoe dat grief III faalt, omdat EWD niet per achterliggende partij aan haar stelplicht wat betreft het causaal verband (het conditio sine qua non-verband) en het bestaan van schade (het daadwerkelijk geschaad zijn) heeft voldaan. Het hoger beroep kan daarom niet slagen (zie hiervoor onder 5.8). Bij de (verdere) beoordeling van de grieven I en II bestaat derhalve geen belang.
6
De slotsom
6.1
Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof EWD in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van geïntimeerden zullen voor UTC c.s.,  Schindler c.s., ThyssenKrupp c.s. en Kone c.s. (per cluster) hoofdelijk (des dat aan één van hen is betaald, EWD zal zijn bevrijd) en voor Mitsubishi worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   5.213,-
- salaris advocaat
€ 16.503,-
(3 punten x tarief VIII à € 5.501,-)
€ 21.716,- .
6.3
Als niet weersproken zal het hof , indien en voor zover gevorderd, ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank (rechtbank Midden-Nederland, sector civiel recht, handelskamer, locatie Utrecht) van 20 juli 2016;
veroordeelt EWD in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak
-  -
aan de zijde van UTC c.s.
hoofdelijk vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op
€ 16.503,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
-  -
aan de zijde van Schindler c.s.
hoofdelijk vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op
€ 16.503,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, alsmede in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval EWD niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
-  -
aan de zijde van ThyssenKrupp c.s.
hoofdelijk vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op € 16.503,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
-  -
aan de zijde van Kone c.s.
hoofdelijk vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op
€ 16.503,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, alsmede in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval EWD niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
-  -
aan de zijde van Mitsubishi
vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op
€ 16.503,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, alsmede in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval EWD niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander te voldoen binnen acht dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling aan de zijde van Schindler c.s., Kone c.s. en Mitsubishi betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, F.J. de Vries en I. Brand en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019.