ECLI:NL:RBOVE:2019:896
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 19/352
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam], te [woonplaats], verzoeker,
gemachtigde: ing. M.H. Middelkamp, milieuadviesbureau te Almelo,
en
het college van burgemeester en wethouders van Enschede, verweerder,
gemachtigde: M. van de Keuken.
Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen:
BAM Infra Regionaal Gouda
, te Gouda, vergunninghouder, en
Rijkswaterstaat Oost-Nederland, district Oost
,
te Hengelo
.
Procesverloop
Bij besluit van 14 november 2018 heeft verweerder aan BAM Infra Regionaal Gouda te Gouda (hierna te noemen: BAM), een omgevingsvergunning ingevolge de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) verleend voor de bouw van een ecoduct over de Rijksweg A35 (hierna: A35) op het perceel ten noorden van het Molenveld en de Haimersweg te Enschede.
Verzoeker heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2019. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
M. van de Keuken. Voor derde-partij BAM zijn verschenen [naam] en [naam], terwijl RWS Oost-Nederland zich heeft doen vertegenwoordigen door [naam] en [naam].
Overwegingen
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
Verzoek om voorlopige voorziening
Verzoeker is het niet eens met de aan BAM verleende omgevingsvergunning. Hij vreest voor verlies van uitzicht en toename van geluidhinder op de gevel van zijn woning, waardoor zijn woon- en leefklimaat zal worden aangetast. Verzoeker vraagt om schorsing van het bestreden besluit tot op zijn bezwaar zal zijn beslist.
Ontvankelijkheid verzoek
Verzoeker woont aan het [adres] op een afstand van ongeveer 150 meter van de grens van de locatie waar het ecoduct zal worden gebouwd. Hij heeft vanaf zijn perceel rechtstreeks zicht op het te bouwen ecoduct en de A35. Te verwachten is dat verzoeker daarom gevolgen van enige betekenis zal ondervinden als gevolg van het ecoduct in de vorm van toename van geluidhinder en aantasting van het uitzicht. Verzoeker is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter daarom belanghebbende bij het bestreden besluit. Zijn verzoek om voorlopige voorziening is ontvankelijk.
Spoedeisend belang
BAM is hangende bezwaar begonnen met voorbereidende (grond)werkzaamheden voor de bouw van het ecoduct. Op de zitting heeft BAM desgevraagd te kennen gegeven dat uitstel van de werkzaamheden niet mogelijk is vanwege de strakke planning en de coördinatie met onderhoudswerkzaamheden aan de A35.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is te verwachten dat de bouw van het ecoduct zal leiden tot onomkeerbare gevolgen voor de omgeving en de natuur ter plaatse, waardoor de uitkomst van de bezwaarprocedure illusoir zou worden. Hiermee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een voldoende spoedeisend belang bij het verzoek gegeven.
Feiten
In het kader van het Meerjarenprogramma Ontsnippering wil Rijkswaterstaat Oost-Nederland een ecoduct bouwen over de A35 tussen Hengelo en Enschede om de natuurgebieden aan weerszijden van de snelweg te verbinden. Het circa 4,3 hectare grote plangebied bestaat vooral uit bos en houtwallen.
Voor de bouw van het ecoduct is het noodzakelijk om aan weerszijden van de A35 de gronden te bewerken en op te hogen. In de directe nabijheid van het te bouwen ecoduct staan zogeheten “zouthuisjes”. Ook bevinden zich in het gebied een watergang, een aardgasleiding en een hoogspanningslijn.
BAM heeft op 5 juni 2018 een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingevolge de Wabo ingediend voor de bouw van het ecoduct.
Op 14 november 2018 heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning verleend voor de volgende activiteiten:
. het bouwen van een bouwwerk (artikel 2.1, aanhef en onder a, van de Wabo);
. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (artikel 2.1,
aanhef en onder c, van de Wabo).
Aan de omgevingsvergunning zijn voorschriften en aandachtspunten verbonden over de manier waarop de bouwwerkzaamheden moeten plaatsvinden.
Inhoudelijke beoordeling van het verzoek
De bouw van het ecoduct vindt plaats in een gebied waarvoor het bestemmingsplan
“Buitengebied Noordwest” geldt, op gronden met de bestemmingen “Natuur” en ‘Verkeer”
en de dubbelbestemmingen “Leiding-Hoogspanningsverbinding” en “Leiding-Gas”. Verder
zijn de gebiedsaanduidingen “Ecoduct” en “Bodemdalingsgebied” van toepassing.
Verzoeker is – kort samengevat – van mening dat het besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd omdat onvoldoende onderzoek is gedaan naar althans gegevens ontbreken met betrekking tot onder meer risico’s voor de aanwezige aardgasleiding, bodemdaling in verband met zoutcavernes, geluidsbelasting op de woning van verzoeker en ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming in verband met de aanwezigheid van beschermde diersoorten. Ook heeft verzoeker op de zitting gesteld dat de omgevingsvergunning alleen is verleend voor het ecoduct en niet voor de ecopassage.
Strekking van de omgevingsvergunning
Het ecoduct bestaat uit een betonnen kunstwerk, inclusief de kern van de aanlooptaluds, en een bovengrond op de aanlooptaluds en het brugdek, beplanting en andere natuurlijke elementen, zoals stobbenwallen, die op het ecoduct worden aangebracht (de zogenoemde ecopassage).
Gelet op de aanvraag en de daarbij gevoegde tekeningen en overige gegevens, gaat de voorzieningenrechter er vooralsnog vanuit dat de omgevingsvergunning zowel betrekking heeft op het ecoduct als op de ecopassage. De aanleg van een ecoduct zonder ecopassage zou ook zinloos zijn.
Aardgasleiding
Ingevolge artikel 39.2, onder a, van de planregels mag op de voor ‘Leiding-Gas’ aangewezen gronden niet worden gebouwd, anders dan ten behoeve van deze dubbelbestemming.
Deze dubbelbestemming is opgenomen ter bescherming van de hogedruk aardgastransport-leiding. Daardoor gelden er beperkingen ten aanzien van het bouwen en andere werkzaam-heden.
Het ecoduct is in strijd met deze bestemming omdat het niet ten behoeve van de dubbelbe-stemming “Leiding-Gas” wordt gebouwd.
Ingevolge artikel 39.3 van de planregels kan verweerder echter afwijken van het bepaalde in artikel 39.2, onder a, en toestaan dat ten behoeve van ander daar voorkomende bestem-mingen wordt gebouwd, mits de functionaliteit van de leiding niet nadelig wordt beïnvloed en de realisatie van het bouwwerk vanuit een oogpunt van externe veiligheid aanvaardbaar is. De beheerder van de aardgasleiding wordt in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen over het voornemen een afwijking toe te staan.
Verweerder is van mening dat het bouwplan voldoet aan deze voorwaarden en heeft daarom besloten gebruik te maken van de mogelijkheid om af te wijken van het bestemmingsplan.
In het bestreden besluit en op de zitting is gesteld dat Gasunie, de beheerder van de aardgasleiding, advies heeft uitgebracht over het voornemen om de afwijking van het bestemmingplan toe te staan en akkoord is met de voorgestelde oplossing (het aanbrengen van een paalmatras) om de gasleiding te beschermen.
Nu het advies van Gasunie zich niet bij de stukken bevindt, is niet inzichtelijk of de functionaliteit van de gasleiding niet nadelig wordt beïnvloed door de bouw van het ecoduct en of de realisatie van het ecoduct vanuit een oogpunt van externe veiligheid aanvaardbaar is.
Het bestreden besluit is daarom in zoverre onvoldoende onderbouwd.
Bodemdalingsgebied
Ingevolge artikel 46.5 van de planregels mag op met de gebiedsaanduiding “Overige-Bodemdalingsgebied” aangegeven gronden niet worden gebouwd, tenzij het bevoegd gezag advies heeft ingewonnen bij het Staatstoezicht op de Mijnen over de te verwachten veiligheidsrisico’s als gevolg van de bodeminstabiliteit in relatie tot de perceelslocatie.
Bij de stukken bevindt zich een brief van de directeur Ondergrond en Boren van het Staatstoezicht op de Mijnen van 4 oktober 2018 in reactie op een adviesaanvraag van verweerder. Deze brief bevat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter geen eenduidig advies over de eventuele veiligheidsrisico’s van bodemdaling door de aanleg van het ecoduct met het oog op de aanwezigheid van zoutcavernes in het gebied. De directeur adviseert verweerder hierover nog contact op te nemen met Akzo. Op de zitting is echter gebleken dat er naar aanleiding van de brief van de directeur van 4 oktober 2018 geen contact meer is geweest tussen verweerder en Akzo. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het besluit in zoverre onvoldoende zorgvuldig voorbereid en niet deugdelijk gemotiveerd.
Geluidhinder
Verzoeker stelt dat verweerder een onderzoek had moeten verrichten naar de te verwachten geluidbelasting op de gevels van geluidgevoelige objecten. Door de trechtervormige ingang van het ecoduct aan de kant van zijn woning, zal naar verzoekers mening het geluid van het verkeer op de A35 in de richting van zijn perceel worden versterkt. Daarnaast voert verzoeker aan dat door de aanleg van het ecoduct een aanmerkelijke aanpassing van de snelweg plaatsvindt en dat daarom een ontheffing op grond van de Wet geluidhinder nodig is.
Ter zitting heeft verweerders gemachtigde toegelicht dat geen ontheffing ingevolge de Wet geluidhinder nodig is omdat de aanleg van het ecoduct niet leidt tot een noemenswaardige toename van de geluidbelasting. Er worden door de aanleg van het ecoduct ook geen nieuwe geluidgevoelige bestemmingen mogelijk gemaakt.
Wat hiervan ook mag zijn, nu hier sprake is van een binnenplanse afwijking van het bestemmingplan op grond van artikel 2.12, eerste lid, sub a onder 1° van de Wabo, dienen daarbij alle relevante belangen te worden afgewogen, ook wat betreft geluidhinder.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder onvoldoende inzichtelijk gemaakt wat de gevolgen van het ecoduct zijn voor de geluidbelasting op de woning van verzoeker. Dit klemt temeer nu op de zitting is gebleken dat zich nabij het aan te leggen ecoduct aan de zuidkant van de A35 ter hoogte van de woning van verzoeker een geluidsbron bevindt in de vorm van een opening naar de snelweg zonder geluidwerende voorzieningen. Ook in zoverre is het bestreden besluit niet zorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd.
Wet natuurbescherming
Verzoeker stelt zich op het standpunt dat voor het bouwplan een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming nodig is omdat in het gebied waar het ecoduct zal worden gebouwd vleermuizen en andere beschermde diersoorten voorkomen.
Volgens verweerder is uit een quick scan flora en fauna in 2012, herhaald in 2017, gebleken dat in het plangebied geen zwaar beschermde diersoorten voorkomen en dat daarom geen ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming nodig is voor de bouw van het ecoduct. Deze stukken bevinden zich echter niet in het dossier. Daarom is niet duidelijk of een ontheffing al dan niet nodig is. Mogelijk bevinden zich in het gebied wel lichter beschermde diersoorten, waarvoor een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming nodig is. In zoverre is het bestreden besluit niet deugdelijk onderbouwd.
Conclusie
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is op diverse punten, met name ten aanzien van bodemdaling, geluid en de Wet natuurbescherming, nog nader onderzoek dan wel nadere onderbouwing van het bestreden besluit nodig. Hierdoor is niet op voorhand duidelijk of de omgevingsvergunning in bezwaar ongewijzigd in stand zal kunnen blijven.
Verweerder heeft de mogelijkheid de geconstateerde zorgvuldigheids- en motiverings-gebreken bij het besluit op bezwaar te herstellen.
Aangezien vergunninghouder niet bereid is met de aanvang van de bouwwerkzaamheden te wachten tot op het bezwaar zal zijn beslist en verweerder desgevraagd geen duidelijkheid heeft kunnen geven over de termijn waarbinnen het besluit op bezwaar is te verwachten, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het verzoek toe te wijzen en bestreden besluit te schorsen tot 6 weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Dit betekent dat vergunninghouder gedurende die periode geen gebruik kan maken van de omgevings-vergunning en de bouwwerkzaamheden niet mag voortzetten.
Griffierecht
Omdat het verzoek wordt toegewezen, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht moet vergoeden.
Proceskosten
De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor de behandeling op de zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
schorst het bestreden besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan verzoeker te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.M.B. Elferink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van G. Kootstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.