ECLI:NL:PHR:2019:154
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/00744 mr. W.L. Valk
Zitting:	 15 februari 2019	Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerster]
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk [verweerster] .
1
Inleiding en samenvatting
1.1.
In deze zaak gaat het erom of tussen partijen een overeenkomst tot bindend advies tot stand is gekomen en welke maatstaf in dat verband behoort te worden aangelegd.
1.2.
Het hof is ervan uitgegaan dat vereist is dat partijen, behalve vrijwillig, ook ondubbelzinnig voor bindend advies hebben gekozen en heeft geoordeeld dat tussen de vennootschappen in de onderhavige zaak geen overeenkomst tot bindend advies tot is stand gekomen. Mijns inziens treffen de daartegen gerichte klachten geen doel.
2
Feiten en procesverloop
2.1.
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
2.1.1.
[verweerster] houdt zich bezig met de ontwikkeling van onroerendgoedprojecten, de aan- en verkoop van zulke projecten, het beheer en de financiering ervan en de bemiddeling hierin. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn directeuren van [verweerster] , alsook van [A] B.V. (hierna: [A] ).
2.1.2.
[eiseres] houdt zich eveneens bezig met de exploitatie van onroerendgoedprojecten, de bemiddeling en aan- en verkoop ervan, alsmede met de financiering van dit soort projecten. [betrokkene 3] is directeur van [eiseres] alsook van [B] B.V. (hierna: [B] ).
2.1.3.
[verweerster] en [eiseres] hebben (onder meer) twee projecten, Parkzoom I en Parkzoom IV in Lansingerland, gerealiseerd.
2.1.4.
Op 9 oktober 2014 en 25 november 2014 heeft [verweerster] aan [eiseres] facturen gezonden van in totaal € 22.005,93. Eveneens op 25 november 2014 heeft [verweerster] aan [eiseres] een factuur gestuurd ten bedrage van € 5.081,06. Het gaat hierbij om bedragen die [eiseres] volgens [verweerster] verschuldigd is in verband met de projecten Parkzoom I en IV.
2.1.5.
Tussen [A] als eiseres en [B] als gedaagde zijn twee procedures bij de rechtbank Gelderland aanhangig gemaakt. Naar aanleiding van een in 2014 gehouden comparitie in die zaken, hebben partijen met elkaar gesproken over alternatieve geschilbeslechting. In dat kader hebben zij in het najaar van 2014 [de bindend adviseur] (hierna: de bindend adviseur) benaderd.
2.1.6.
Bij de stukken bevindt zich een ‘Verslag 3e bijeenkomst inzake [B] B.V. (“ [B] ”) contra [A] B.V. (“ [A] ”) (...) gehouden op maandag 17 november 2014’ dat onder meer luidt als volgt:
‘Aanwezig:
(...)
Als bindend adviseur: [de bindend adviseur]
1. Na ampel beraad en schorsing wordt besloten dat de financiële verantwoording inzake de projecten (....) (e) Parkzoom I en (f) Parkzoom IV door het door bindend adviseur daartoe aangezochte kantoor [C] (...) zal worden onderzocht.
(...)
9. Het oogmerk van deze inventarisatie en waardering is dat het aandeel van de één in deze projecten aan de andere partij kan worden toebedeeld, dit teneinde de vorderingen over en weer, met name de vordering van [A] op [B] van circa 7 miljoen, deels te verrekenen. In dat verband stelt [betrokkene 3] zich op het standpunt dat de rechten van [eiseres] niet in de verrekening kunnen worden betrokken, aangezien dit een andere rechtspersoon is dan [B] . Besloten wordt dit punt in een latere fase te bespreken.
(…)’
2.1.7.
Op 5 december 2014 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden. Bij deze bijeenkomst is de volgende tekst opgesteld en ondertekend:
‘Aanwezig:
Aan de zijde van [A] :
- [betrokkene 1] ...
- [betrokkene 2]
- mr. [NAAM].M. de Ruiter Kardol
Aan de zijde van [B] :
- [betrokkene 3]
- mr. E. Schelhaas
Als bindend adviseur: [de bindend adviseur]
(…)
Exoneratie clausule
Inzake: [B] / [A] c.a.
Ondergetekenden:
I. [betrokkene 3] ,
II. [betrokkene 1] ,
III. [betrokkene 2] ,
ieder zowel voor zich als in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger/bestuurder van enige rechtspersoon die betrokken is bij de tussen hen bestaande rechtsverhoudingen,
verklaren:
1. [de bindend adviseur] te hebben verzocht; zo nodig als bindend adviseur of arbiter, zich in te spannen partijen tot een beëindiging van (alle) samenwerkingsverbanden tussen hen te brengen alsmede gerechtelijke procedures te beëindigen dan wel te voorkomen,
2. [de bindend adviseur] uitdrukkelijk te vrijwaren voor iedere aansprakelijkheid uit welken hoofde dan ook op grond van het verlenen van diensten en geen enkele vorm van schade op [de bindend adviseur] te verhalen,
3. Ook na een eventuele beëindiging van de overeenkomst tot het verrichten van diensten zal het bepaalde inzake iedere uitsluiting van aansprakelijkheid en het niet verhalen van enige schade als bedoeld onder 2. blijven gelden.
Breukelen 5 december 2014
(...)
10. Partijen, de raadslieden en bindend adviseur komen tot de conclusie dat thans allereerst de resultaten van het onderzoek van kantoor [C] moeten worden afgewacht. (...) Vervolgens zal beoordeeld worden welke vorderingen partijen nominaal op elkaar hebben en welke rente daarover verschuldigd is. (...)
11. De onderwerpen “toedeling/afstoting belangen” en verdere “ontvlechting van
gezamenlijke belangen” zullen bij een volgende gelegenheid worden besproken.
(…)’
2.1.8.
De bindend adviseur heeft in overleg met partijen het kantoor [C] (in de persoon van met name [betrokkene 5] ) ingeschakeld om nader onderzoek te doen naar de financiële administratie van de samenwerkingsverbanden tussen [A] en [B] . Daarbij zijn ook de projecten Parkzoom I en IV onderzocht. Op 10 februari 2015 en 25 maart 2015 heeft [C] zijn bevindingen aan de bindend adviseur gezonden, die deze op zijn beurt telkens op dezelfde dag aan de gemachtigden van [A] en [B] heeft gezonden.
2.1.9.
Op enig moment zijn de projectadministraties door [B] bij [C] weggehaald.
2.1.10.
Door [A] en [B] zijn vervolgens procedures ingesteld bij de rechtbank Gelderland.
2.2.
[verweerster] heeft op 11 maart 2015 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, sector kanton, locatie Arnhem en gevorderd, kort samengevat, dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 22.005,93, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
2.3.
[verweerster] heeft op 19 maart 2015 [eiseres] voorts nogmaals gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, sector kanton, locatie Arnhem en gevorderd, kort samengevat, dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.081,06 euro, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
2.4.
In beide procedures heeft [eiseres] incidentele vorderingen ingesteld. De primaire incidentele vordering strekt ertoe [verweerster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering en de subsidiaire vordering strekt ertoe beide procedures gevoegd te behandelen.
2.5.
De rechtbank heeft in beide zaken bij vonnissen van 27 januari 2016 de primaire incidentele vordering toegewezen en [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.
2.6.
[verweerster] heeft op 25 februari 2016 hoger beroep ingesteld tegen de beide vonnissen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het hof heeft bij arrest van 21 november 2017 de vonnissen vernietigd, [verweerster] ontvankelijk verklaard, de zaken gevoegd en de gevoegde zaken teruggewezen naar de rechtbank. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, als volgt overwogen.
a. De vraag is of (ook) tussen [verweerster] en [eiseres] een bindend adviesovereenkomst is gesloten betreffende projecten Parkzoom I en IV. Daarvoor is vereist dat partijen in de gegeven omstandigheden gelet op elkaars over en weer gedane verklaringen en gedragingen redelijkerwijs moesten begrijpen dat vrijwillig en ondubbelzinnig werd gekozen voor een bindendadviestraject met uitsluiting van de overheidsrechter (onder 5.4).
b. Niet (ook) ten aanzien van de onderhavige rechtspersonen is aan deze maatstaf voldaan. [eiseres] heeft onvoldoende gesteld en/of stukken overgelegd waaruit de juistheid van haar standpunt blijkt; haar bewijsaanbod wordt gepasseerd (onder 5.5).
2.7.
Op verzoek van [eiseres] heeft het hof bij arrest van 2 maart 2018 bepaald dat van het tussenarrest van 21 november 2017 terstond beroep in cassatie kan worden ingesteld.
2.8.
[eiseres] heeft op 20 februari 2018 cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens is er gerepliceerd en gedupliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1.
Het middel bestaat uit drie onderdelen (in de procesinleiding aangeduid als ‘klachten’).
3.2.
Het
eerste onderdeel
richt zich tegen rechtsoverweging 5.4 en de eerste volzin van rechtsoverweging 5.5. Ik citeer die overwegingen en voeg cursiveringen toe overeenkomstig de procesinleiding onder 3.2 (kennelijk richten de klachten van het eerste onderdeel zich in het bijzonder tegen de gecursiveerde passages):
‘5.4 Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Voor toewijzing van de vordering in het incident is vereist dat (ook) tussen [verweerster] en [eiseres] een bindend adviesovereenkomst is overeengekomen met betrekking tot de (ontvlechting van de) projecten Parkzoom I en IV. Van de (instemming met de) totstandkoming van een zodanige overeenkomst, die ertoe strekt het geschil met uitsluiting van de overheidsrechter door een bindend adviseur te doen beslechten, dient
ondubbelzinnig te blijken
. Anders gezegd, is vereist dat partijen in de gegeven omstandigheden gelet op elkaars over en weer gedane verklaringen en gedragingen redelijkerwijs moesten begrijpen dat vrijwillig en
ondubbelzinnig
voor een bindend adviestraject, met uitsluiting van de overheidsrechter, werd gekozen.
5.5
De te beantwoorden vraag is daarmee of
(
ook) ten aanzien van de onderhavige rechts-personen
[
onderstreping hof
] sprake is van een
ondubbelzinnige
en vrijwillig aangegane bindend adviesovereenkomst waarmee afstand is gedaan van de overheidsrechter.’
3.3.
Ik lees in het eerste onderdeel drie klachten, als volgt:
1. Het hof heeft een te zware eis gesteld aan de totstandkoming van een bindendadviesovereenkomst. Niet is vereist dat ‘ondubbelzinnig’ afstand is gedaan van de overheidsrechter, althans van zo’n overeenkomst behoeft niet ‘ondubbelzinnig’ te zijn gebleken. Voldoende is dat de wederpartij in verband met verklaringen en/of gedragingen – waaronder tevens begrepen nalaten – overeenkomstig de zin die zij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht toekennen, er gerechtvaardig op mocht vertrouwen dat afstand werd gedaan van het recht om de burgerlijke rechter te adiëren. Het hof heeft blijk gegeven van onjuiste rechtsopvatting, althans van een onbegrijpelijke gedachtegang (het onderdeel onder 3.3).
2. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans van een onbegrijpelijke gedachtegang, indien het ervan is uitgegaan dat van (expliciete) verklaringen van [verweerster] sprake moet zijn geweest en dat dus geen
stilzwijgende
afstand mogelijk is (het onderdeel onder 3.4).
3. Indien en voor zover het hof het in zijn arrest gebezigde criterium aan de memorie van grieven van [verweerster] heeft ontleend, heeft het miskend dat ook de appelrechter op grond van art. 25 Rv gehouden is om zelfstandig de juiste maatstaf te hanteren (het onderdeel onder 3.5).
3.4.
Naar aanleiding van deze klachten eerst de vraag wat het juiste criterium is voor de totstandkoming van een overeenkomst van bindend advies. Aanleiding tot twijfel daarover is er mijns inziens niet. Evenals de arbitrageovereenkomst impliceert de overeenkomst tot bindend advies afstand van het recht op toegang tot het bij de wet ingestelde gerecht. Volgens vaste rechtspraak moet die afstand, evenals de afstand van andere fundamentele rechten,
vrijwillig en ondubbelzinnig
geschieden.
Dat betekent niet dat de wilsvertrouwensleer, volgens welke het aankomt op hetgeen partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moesten begrijpen en konden verwachten, toepassing zou missen, maar dat bij de toepassing van die leer een voorzichtigheidsmarge geldt. Alleen ondubbelzinnige aanknopingspunten voor een afstand van toegang tot de overheidsrechter zijn voldoende voor het oordeel dat de wederpartij die afstand mocht begrijpen en verwachten.
3.5.
Gelet op het voorgaande kan de rechtsklacht als hiervoor onder 3.3 sub 1 omschreven, niet slagen. Afstand van toegang tot de overheidsrechter moet wel degelijk ondubbelzinnig geschieden. De zinsnede van het hof dat die afstand (ook) ondubbelzinnig
moet blijken
, is een alternatieve formulering voor mijns inziens geheel dezelfde maatstaf. De klacht probeert vergeefs het criterium van ondubbelzinnigheid en de wilsvertrouwensleer tegen elkaar uit te spelen. Het hof heeft in de laatste volzin van rechtsoverweging 5.4 beide op juiste wijze met elkaar verbonden.
3.6.
Ook de motiveringsklacht als hiervoor onder 3.3 sub 1 (laatste zin) bedoeld kan niet slagen, reeds omdat een (verondersteld) onjuiste rechtsopvatting niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.
3.7.
De klachten als hiervoor onder 3.3 sub 2 omschreven, missen feitelijke grondslag. Op zichzelf lijkt me juist de rechtsopvatting waarvan het middel uitgaat, namelijk dat ook met betrekking tot de vraag of een overeenkomst tot bindend advies is tot stand gekomen, zogenaamde stilzwijgende verklaringen (art. 3:37 lid 1 BW) mede in aanmerking komen.
Het middel duidt echter niet aan waaruit zou volgen dat het hof van een andere opvatting is uitgegaan. Ik meen dat uit rechtsoverweging 5.5 van het arrest van het hof bovendien het tegendeel volgt. De wijze waarop het hof op die plaats diverse feitelijkheden bespreekt, laat zich niet anders begrijpen dan dat in de opvatting van het hof ook stilzwijgende verklaringen in aanmerking moeten worden genomen. Zou het hof zijn uitgegaan van de opvatting die de steller van het middel het hof toedicht, dan had het hof het aanzienlijk korter gehouden.
3.8.
Ik kom nu bij de klacht als hiervoor onder 3.3 sub 3 bedoeld. Het is niet steeds juist dat de appelrechter zelfstandig de juiste maatstaf dient te hanteren. Het grievenstelsel brengt mee dat indien de rechter in eerste aanleg uitdrukkelijk doet blijken van een bepaalde rechtsopvatting en appellant tegen die opvatting geen grief richt, de appelrechter niet ten voordele van appellant van die rechtsopvatting kan afwijken.
[eiseres] was echter geen appellant, maar geïntimeerde, zodat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep wél ambtshalve gehouden was om een door de rechtbank gehuldigde onjuiste rechtsopvatting die in het nadeel van [eiseres] zou kunnen zijn, te corrigeren.
3.9.
Hiervoor bleek echter dat het hof wel degelijk van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan. De klacht kan reeds om die reden geen doel treffen. Niet van belang is of het hof het in zijn arrest gebezigde criterium eventueel aan de memorie van grieven van [verweerster] heeft ontleend.
3.10.
Het
tweede onderdeel
richt zich tegen rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5. Hiervoor onder  3.2 citeerde ik reeds rechtsoverweging 5.4 en de eerste volzin van rechtsoverweging 5.5. Rechtsoverweging 5.5 luidt voor het overige als volgt:
‘Naar het oordeel van het hof schieten de stellingen van [eiseres] in het licht van deze eisen tekort. Vast staat dat de aanleiding voor het benaderen van [de bindend adviseur] was gelegen in een procedure tussen andere partijen, te weten [A] én [B] . Daarbij is in het najaar van 2014 gesproken over een door [C] uit te voeren “waarheidstraject” dat volgens de eigen stellingen van [eiseres] nodig geacht werd in verband met de door [A] gepretendeerde vorderingen die waren ingesteld bij rechtbank Gelderland en het daartegen door [B] gevoerde verweer. De vorderingen van [verweerster] in de onderhavige procedures zijn echter eerst in maart 2015 ingesteld. Niet betwist is dat de exoneratie, opgenomen in het verslag van de bijeenkomst van 5 december 2014, op initiatief [van] [de bindend adviseur] is opgesteld. Uit de omstandigheid dat deze exoneratie (ter vermijding van aansprakelijkheid van [de bindend adviseur] ) ruim is genomen en eventuele aanspraken van alle rechtspersonen omvat kan omgekeerd niet,  althans niet ondubbelzinnig, de conclusie worden verbonden dat de ondertekenaars voor al hun rechtspersonen vrijwillig afstand van hun recht op toegang tot de overheidsrechter deden. Ook de omstandigheid dat het door [C] (naar aanleiding van de procedure tussen [A] en [B] ) ingezette waarheidstraject de projecten Parkzoom I en IV betrof, waarop ook de onderhavige vorderingen zien, is onvoldoende om daaruit een desbetreffende ondubbelzinnige afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter te zien. Ook in de e-mail van 13 april 2015 kan een (erkenning van een) zodanige afstand nog niet worden gelezen. Bij het voorgaande komt nog dat van overeenstemming over het bindend karakter van geschilbeslechting door [de bindend adviseur] uit de exoneratie niet zonder meer (ondubbelzinnig), blijkt en dat [eiseres] niet concreet zijn ingegaan op de stellingen van [verweerster] dat [de bindend adviseur] op 5 december 2014 desgevraagd de woorden “zo nodig” onder punt 1 van de exoneratie toen uitlegde als “eventueel”. Waar [eiseres] aan haar standpunt dat (ook) tussen haar en [verweerster] een overeenkomst als onder 5.4 bedoeld is overgekomen ook overigens geen (voldoende concrete) verklaringen of gedragingen ten grondslag heeft gelegd en ook uit de door haar hiertoe aangevoerde stukken nog geen zodanige ondubbelzinnige overeenkomst blijkt, gaat het hof voorbij aan haar aanbod te bewijzen haar algemene stelling dat [eiseres] en [verweerster] (ten aanzien van het project Parkzoom) overeen zijn gekomen hun geschil te laten beslechten door [de bindend adviseur] als bindend adviseur.’
3.11.
Onder 3.6 van de procesinleiding kondigt [eiseres] motiveringsklachten aan. Onder 3.8 komt het middel terzake en blijkt het mede om een rechtsklacht te gaan. Ik lees daar drie klachten:
1. Onjuist is dat het hof de verschillende in rechtsoverweging 5.5 bedoelde stellingen van [eiseres] op zichzelf beschouwt. Gelet op het criterium dienden die stellingen in onderling verband en samenhang te worden bezien.
2. Althans is onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van [eiseres] op zichzelf beschouwt.
3. Het hof weegt niet, althans onvoldoende begrijpelijk, mee en/of weerlegt niet voldoende begrijpelijk hetgeen zijdens [eiseres] is betoogd. Bij wijze van ‘toelichting’ schotelt de steller van het middel ons ruim zeven pagina’s lang (niet meer dan) aanhalingen uit de gedingstukken voor.
3.12.
Over deze klachten kan ik kort zijn.
3.13.
De eerste twee klachten berusten op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Er bestaat geen enkel aanknopingspunt voor een lezing volgens welke het hof de diverse in rechtsoverweging 5.5 besproken stellingen van [eiseres] als op zichzelf staand heeft beschouwd en niet in onderlinge samenhang. Zo’n aanknopingspunt wordt door de steller van het middel ook niet aangeduid. Uit de formulering van de maatstaf door het hof in de laatste volzin van rechtsoverweging 5.4 volgt dat het hof onder ogen heeft gezien dat het aankwam op een beoordeling van het geheel van ‘de gegeven omstandigheden’ (meervoud) en van de ‘over en weer gedane verklaringen en gedragingen’ (opnieuw meervoud). Dat het hof de diverse omstandigheden, verklaringen en gedragingen één voor één bespreekt, is wat anders, en dient slechts de inzichtelijkheid van de motivering.
3.14.
De derde onder 3.11 aangeduide klacht voldoet niet aan de eisen die aan een behoorlijke cassatieklacht behoren te worden gesteld, want mist de vereiste precisie. De steller van het middel gaat er kennelijk van uit dat het op de weg van uw Raad ligt om zeven pagina’s met citaten zelfstandig naast rechtsoverweging 5.5 van het arrest van het hof te leggen, en al even zelfstandig te onderzoeken (a) welke stellingen onbesproken zijn gebleven dan wel (b) welke stellingen door het hof weliswaar zijn besproken, maar met een motivering die niet voldoet (en waarom). In het eerste geval zou uw Raad bovendien al evenzeer zelfstandig moeten onderzoeken in hoeverre het essentiële stellingen betreft (en waarom). Mijns inziens miskent de steller van het middel aldus de rolverdeling in cassatie.
3.15.
In de procesinleiding onder 3.9 richt de steller van het middel zich specifiek tegen de overweging van het hof dat volgens de eigen stellingen van [eiseres] het door [C] uit te voeren ‘waarheidstraject’ nodig werd geacht in verband met de door [A] gepretendeerde vorderingen die waren ingesteld bij de rechtbank Gelderland en het daartegen door [B] gevoerde verweer. Volgens de klacht is dat op zichzelf juist, maar is de gedachtegang van het hof niettemin onbegrijpelijk in het licht van hetgeen door [eiseres] is aangevoerd omtrent hetgeen nadien is besloten, althans hetgeen zij nadien mocht vertrouwen. Vervolgens verwijst de klacht naar een selectie van de citaten zoals in de procesinleiding onder 3.8 vermeld, namelijk de citaten onder de kopjes ‘Partijen bij de bindend advies procedure’ en ‘Niet slechts waarheidsvindingstraject’. Dit blijkt ruim zes pagina’s van de procesinleiding te betreffen. Ik meen dat het geen betoog behoeft dat aldus voor deze klacht hetzelfde geldt als voor de klacht die ik hiervoor onder 3.14 besprak. Volledigheidshalve nog: het hof heeft zich niet beperkt tot de aanleiding voor het ‘waarheidstraject’ zoals in het najaar van 2014 gestart, maar heeft ook besproken wat vervolgens in december 2014 en in het voorjaar van 2015 tussen partijen heeft plaatsgevonden.
3.16.
Volgens de procesinleiding onder 3.10 is de gedachtegang van het hof te meer onbegrijpelijk in het licht van twee door het hof vastgestelde feiten, namelijk (1) dat de exoneratie ruim is genomen en eventuele aanspraken van alle rechtspersonen omvat en (2) het door [C] in te zetten waarheidstraject de projecten Parkzoom I en IV betrof, waarop ook de onderhavige vorderingen zien. Aldus is wat betreft deze klacht wel duidelijk
welke
feiten het hof zou hebben miskend, maar niet
waarom
. Evident lijkt mij dit laatste allerminst. Een ruime exoneratie dient het belang van de bindend adviseur en impliceert nog niet een ruime opdracht om bindend te adviseren. En de beslechting van een geschil tussen bepaalde partijen met betrekking tot bepaalde projecten, omvat allerminst vanzelfsprekend geschilbeslechting met betrekking tot dezelfde projecten tussen
andere
partijen.
3.17.
Onder 3.11 en 3.12 van de procesinleiding in cassatie richt het onderdeel zich specifiek tegen de overweging van het hof dat [eiseres] niet concreet is ingegaan op de stelling van [verweerster] dat de bindend adviseur op 5 december 2014 desgevraagd de woorden ‘zo nodig’ onder punt 1 van de exoneratie toen uitlegde als ‘eventueel’. Volgens de klacht heeft [eiseres] gemotiveerd uiteengezet dat de gang van zaken op 5 december 2014 moet worden geplaatst tegen de achtergrond van hetgeen daaraan voorafgaand en nadien heeft plaatsgevonden, zo nodig in onderling verband en samenhang bezien. Daarbij verwijst de steller van het middel opnieuw naar dezelfde zes pagina's van citaten in de procesinleiding onder 3.8. Aldus wordt ook deze klacht haar al te grote onbestemdheid fataal.
3.18.
Onder 3.13 duidt het onderdeel alsnog zeven citaten respectievelijk stellingen van [eiseres] concreet aan, in het licht waarvan het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn, althans onvoldoende gemotiveerd. Ik loop een en ander na.
3.19.
Onder (1) is een citaat uit een brief van de bindend adviseur van 21 oktober 2015 te lezen. Mij is geheel duister wat de steller van het middel hiermee wil. Het verband met de kwestie waarom het gaat, of ook met betrekking tot geschillen tussen [eiseres] en [verweerster] bindend advies is overeengekomen, kan ik niet ontdekken en het middel geeft geen uitleg.
3.20.
Onder (2) valt te lezen dat ook [B] zich op het standpunt stelt dat indien geen minnelijke regeling wordt getroffen, geen nadere, nieuwe overeenstemming over bindend advies nodig is. De crux is dat [B] een andere vennootschap is dan [eiseres] , ook al hebben beide vennootschappen dezelfde directeur (vergelijk hiervoor onder 2.1.2). De stelling maakt niet dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.
3.21.
Onder (3) wordt een andere uitleg gegeven van de term ‘zo nodig’ dan [verweerster] daaraan geeft. Die andere uitleg lijkt echter een novum in cassatie; ze is niet te lezen op de door het middel aangeduide plaats (de memorie van antwoord in beide zaken onder 3.19 en 3.20). Los daarvan: het hof heeft overwogen dat [eiseres] niet concreet is  ingegaan op de stellingen van [verweerster] dat de bindend adviseur op 5 december 2014 desgevraagd de woorden ‘zo nodig’ onder punt 1 van de exoneratie toen uitlegde als ‘eventueel’. Tegen die overweging lees ik geen voldoende specifieke klacht.
3.22.
De feitelijke stellingen onder (4) tot en met (7) neem ik samen. Die stellingen zien (4) op de zeer grote bedragen die met de geschillen tussen aanvankelijk [A] en [B] waren gemoeid, (5) de zin en strekking van het inschakelen van een oud-(vice-)president van een gerechtshof, (6) het onvoldoende zijn van enkel feitengaring om het doel van finale geschilbeslechting te bereiken tussen partijen die in wezen familie van elkaar zijn en (7) het gebruik van het woordje ‘alle’ tussen haakjes (dat volgens [eiseres] betekent dat niet alle samenwerkingen onderwerp van bespreking en desnoods van bindend advies waren, maar zonder dat dit eraan afdoet dat de projecten Parkzoom I en IV dat in volle omvang wél zijn).
3.23.
Mijns inziens brengt geen van deze stellingen mee dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Daarbij is het uiteraard belangrijk om voor ogen te houden dat het in de onderhavige zaak niet gaat om de vraag wat [A] en [B] zijn overeengekomen, maar om de vraag of in de marge van de tussen die vennootschappen gemaakte afspraken
andere
vennootschappen, die bij dezelfde projecten betrokken waren, (ook) bindend advies zijn overeengekomen. Daarbij is niet de vraag of een andere uitleg mogelijk is van hetgeen is overeengekomen, en van wat in dat verband ‘ondubbelzinnig’ is, dan die het hof heeft gegeven. De uitleg van overeenkomsten behoort immers tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt.
3.24.
Onder 3.14 van de procesinleiding geeft de steller van het middel nog een samenvatting van de voorgaande klachten die mijns inziens geen nieuwe elementen bevat en dus geen bespreking behoeft.
3.25.
Onder 3.15 klaagt het onderdeel dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom doorslaggevend is, althans relevant, dat de vorderingen van [verweerster] in de onderhavige procedure eerst in maart 2015 zijn ingesteld.
3.26.
De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. In hetgeen het hof overweegt, behoort niet meer te worden gelezen dan dat van een ándere aanleiding voor het benaderen van de bindend adviseur blijkt dan de beslechting van een of meer geschillen tussen [eiseres] en [verweerster] , waarna het hof vervolgens onderzoekt of niettemin aanknopingspunten bestaan voor een uitleg volgens welke (ook) met betrekking tot de vorderingen van [verweerster] zoals in de onderhavige procedures aan de orde, bindend advies is overeengekomen.
3.27.
In de procesinleiding in cassatie onder 3.16 tot en met 3.19 lees ik niets anders dan een herhaling van zetten. De daar vermelde klachten delen in het lot van de voorgaande klachten.
3.28.
Onder 3.20 klaagt het onderdeel over het oordeel van het hof dat in de e-mail van 13 april 2015 geen erkenning kan worden gelezen van een afstand door [verweerster]  van toegang tot de burgerlijke rechter. Die e-mail is door de directie van [verweerster] verstuurd aan [eiseres] en is de reactie op door [eiseres] gepretendeerde aanspraken op [verweerster] ten aanzien van Parkzoom I. Ik citeer de e-mail (productie 13 bij de memorie van antwoord):
‘Wij hebben uw e-mail bericht gelezen en zijn het met het door u gestelde absoluut oneens. Aangezien dit project ook onderdeel uitmaakt van de bindend adviesprocedure onder leiding van de heer [de bindend adviseur] gaan wij er nu niet verder op in.
Wij behouden al onze rechten en weren voor.’
3.29.
Ik meen dat niet onbegrijpelijk is dat het hof, in het bijzonder in het licht van het hiervoor bedoelde vereiste van ‘ondubbelzinnigheid’, in de inhoud van dit e-mailbericht onvoldoende grond heeft gezien voor een ander oordeel. Ik kan ook niet inzien dat de motivering van het hof zou tekortschieten.
3.30.
Onder 3.21 lees ik opnieuw een volmaakte herhaling van zetten.
3.31.
Onder 3.22 richt het onderdeel zich tegen het passeren door het hof van het bewijsaanbod van [eiseres] . Volgens het onderdeel is die beslissing onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk. Daarbij verwijst het onderdeel zonder verdere specificatie naar de stellingen zoals onder 3.8 tot en met 3.13 en onder 1 van de procesinleiding opgesomd (totaal beslaande ruim vijftien pagina’s). Mijns inziens is ook deze klacht ondeugdelijk.
3.32.
Ten overvloede naar aanleiding van het passeren van het bewijsaanbod door het hof nog het volgende. Door [eiseres] was, afgezien van een algemeen bewijsaanbod van al haar stellingen met alle middelen (memorie van antwoord onder 5.1), te bewijzen aangeboden dat [eiseres] en [verweerster] overeen zijn gekomen hun geschil te laten beslechten door de bindend adviseur (memorie van antwoord onder 5.2). Naar de letter zag dit aanbod dus uitsluitend op de waardering van de feiten en niet op de feiten zelf. Terecht heeft het hof dit aanbod echter begrepen in het licht van de feitelijke stellingen van [eiseres] . In dit verband moet opnieuw onderscheid worden gemaakt tussen de waardering van de feiten en de feiten zelf. Alleen de feiten zelf kunnen voorwerp van bewijslevering zijn. In het arrest van het hof lees ik slechts dat het hof de feiten anders waardeert dan [eiseres] doet en niet dat het hof feitelijke stellingen van [eiseres] ter zijde stelt op de grond dat ze niet vast zouden staan. Mijns inziens zou daarom ook een meer specifiek geformuleerde cassatieklacht geen doel hebben kunnen treffen.
3.33.
Het
derde onderdeel
, geformuleerd in de procesinleiding onder 3.23, betreft een veegklacht, die geen bespreking behoeft.
3.34.
De slotsom is dat geen van de klachten van het middel doel treft.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Vergelijk het arrest van het hof van 21 november 2017 onder 3.1-3.10.
Onder meer EHRM 23 mei 1991, 11662/85, NJ 1992/456 m.nt. E.J. Dommering (Oberschilick/Oostenrijk). Het element van ondubbelzinnigheid wordt door het EHRM als volgt verwoord: ‘…waiver of a right guaranteed by the Convention – in so far as it is permissible – must be established in an unequivocal manner’. Vergelijk met betrekking tot de arbitrageovereenkomst: G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage, diss. Rotterdam, Deventer: Kluwer 2011, p. 49 e.v., met verdere rechtspraak- en literatuurverwijzingen. Wat betreft de overeenkomst tot bindend advies summier in dezelfde zin: P.E. Ernste, Bindend advies, diss. Nijmegen, Deventer: Kluwer 2012, p. 24.
Vergelijk: HR 15 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2203, NJ 1997/275 m.nt. F.C.B. van Wijnen; HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0136, NJ 2004/280 m.nt. H.J. Snijders. Vergelijk G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage, diss. Rotterdam, Deventer: Kluwer 2011, p. 56-57.
HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2222, RvdW 2018/1293, rechtsoverweging 3.5. Uw Raad hanteert dus de zogenaamde ‘enge leer’. Vergelijk voor die leer: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/171 e.v.; H.E. Ras & A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 41 e.v.