ECLI:NL:GHDHA:2019:1499
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer			: 200.256.444/01
Rol-/zaaknummer rechtbank	: 6863659 CV EXPL 18-16150
arrest in het incident d.d. 28 mei 2019
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. J.H. Weermeijer te Delft,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. H.F.A. Nooteboom te Rotterdam.
Het geding
De vrouw is bij exploot van 11 maart 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 februari 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie en verweerster in reconventie, en de man als gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: het bestreden vonnis.
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.
De vrouw heeft in de dagvaarding grieven geformuleerd en tevens een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend.
De man heeft een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
Partijen hebben gefourneerd en arrest in het incident gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Vaststaande feiten
1. Partijen hebben een affectieve relatie gehad, uit welke relatie twee thans nog minderjarige kinderen zijn geboren:
[kind een] , geboren op [in] 2006, en
[kind twee] , geboren [in] 2010,
hierna ook gezamenlijk te noemen: de minderjarigen of kinderen.
2. Partijen huurden samen een woning aan [adres] , hierna: de woning.
3. De relatie tussen partijen is in februari 2018 verbroken.
4. Partijen hebben na de verbreking van de relatie uitvoering gegeven aan een week op en week af regeling, inhoudende dat de kinderen al die tijd in de gezamenlijke woning hebben gewoond, de ene week met (alleen) de vrouw en de andere week met (alleen) de man.
Eerste aanleg
5. Zowel de vrouw als de man hebben in eerste aanleg gevorderd te bepalen dat zij, met uitsluiting van de ander, recht hebben op het voortgezet gebruik van de woning.
6. Ter zitting van de kantonrechter op 5 juli 2018 zijn partijen onder meer overeengekomen dat zij beiden actief op zoek gaan naar een andere woning, en dat zij elkaar tot 1 januari 2019 de tijd geven om een ander huis te zoeken. Voor het geval een van hen op dat moment geen ander huis gevonden heeft, vragen zij de kantonrechter alsnog te beslissen op het door hen gevorderde.
7. De kantonrechter heeft vervolgens, voor zover voor de beoordeling van de incidentele vordering van belang, in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat de man vanaf 1 maart 2019, met uitsluiting van de vrouw, gerechtigd is tot het voortgezet gebruik van de woning. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Hoger beroep
8. De vrouw vordert, zo begrijpt het hof, dat het hof de door de kantonrechter in het bestreden vonnis verleende uitvoerbaarverklaring bij voorraad gedurende de loop van de procedure in hoger beroep zal schorsen ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
9. De  man concludeert dat het dit hof moge behagen bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw in het door haar opgeworpen incident tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van dit geding.
10. De vrouw voert ter onderbouwing van haar verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad het volgende aan. De vrouw stelt dat, indien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ongewijzigd van kracht blijft, zij de woning op zeer korte termijn dient te verlaten terwijl zij nog geen andere woonruimte heeft gevonden. Gelet op de co-ouderschapregeling van een week op week af komen de vrouw en kinderen hierdoor in een noodsituatie. Daarnaast voert zij aan dat de man tot op heden niet in staat is gebleken de huur van de woning te voldoen, als gevolg waarvan partijen zijn gedagvaard door de verhuurder. De vrouw daarentegen is wel in staat de huur te voldoen. Uitvoering van het bestreden vonnis brengt echter onlosmakelijk het risico met zich mee dat de vrouw de huur zal opzeggen en de man vervolgens niet in staat is de huur te betalen. De vrouw heeft derhalve een dringend belang bij schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
11. De man stelt dat de door de vrouw aangevoerde omstandigheden geen aanleiding geven om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen. Volgens de man worden er door de vrouw geen omstandigheden genoemd die zich zouden hebben voorgedaan na het bestreden vonnis die rechtvaardigen dat van de in dat vonnis genomen beslissing moet worden afgeweken. Zo is er naar de mening van de man geen sprake van dat de vrouw met de kinderen in een noodsituatie terecht zal komen. De kinderen staan ingeschreven bij de man en verblijven nog steeds in de woning. De kinderen kunnen bij de man verblijven indien de vrouw geen andere verblijfplaats voor haar en de kinderen kan vinden. Echter, de vrouw heeft een zus in [plaatsnaam] wonen waar zij regelmatig met de kinderen verblijft en haar moeder woont in [plaatsnaam] . Bovendien heeft zij, in tegenstelling tot de man, een auto tot haar beschikking. De man stelt dat schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ertoe zal leiden dat er opnieuw discussies ontstaan tussen partijen over wie de woning wanneer bewoont. In eerste aanleg hadden partijen overeenstemming bereikt over een week op week af regeling waarbij degene die de kinderen op dat moment had in de woning zou verblijven. Echter, sinds het bestreden vonnis weigert de vrouw om nog met de man en de hulpverlening te spreken. Zij heeft bij haar vertrek uit de woning alle inboedel meegenomen, hetgeen een grote impact op de kinderen heeft gehad. De situatie is thans dusdanig zorgelijk dat het wijkteam een melding heeft gedaan bij het Jeugdbeschermingsplein. Opnieuw een wijziging in de woonsituatie laten plaatsvinden is niet in het belang van de kinderen. De schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad leidt daarnaast tot grote praktische problemen voor de man. De man heeft een gehele nieuwe inboedel aangeschaft en allerlei jaarcontracten afgesloten voor onder andere gas en elektra. Indien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt geschorst, zal de man zijn inboedel ergens moeten opslaan en nog een jaar lang moeten betalen voor nutsvoorzieningen waar hij dan geen gebruik van maakt.
12. Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis op de voet van artikel 351 Rv geldt in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688) het volgende:
(I)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging.
(II)	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval.
(III)	Bij deze afweging moet ervan worden uitgegaan dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen, in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen het vonnis hoger beroep is ingesteld. Uitgangspunt zijn de bestreden beslissing en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel blijft in beginsel buiten beschouwing. Dit kan anders zijn indien het bestreden vonnis, waarvan beroep is ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
(IV) 	Indien in de vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
(V) 	Indien in de vorige instantie geen gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (IV) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (I)-(III) vermelde.
13. Nu de kantonrechter geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, dient het hof te oordelen met inachtneming van het in de vorige rechtsoverweging onder (I)-(III) vermelde. Het hof oordeelt als volgt.
14. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een juridische of feitelijke misslag waarop het bestreden vonnis zou berusten. Het hof is hiervan niet gebleken noch is door de vrouw in het kader van haar schorsingsverzoek daarover iets gesteld. Het hof is voorts niet gebleken van nieuwe feiten of omstandigheden van na het bestreden vonnis die maken dat van de beslissing dient te worden afgeweken. Van de door de vrouw gestelde, en door de man gemotiveerd betwiste noodsituatie, is het hof niet gebleken. De vrouw heeft op geen enkele wijze aangetoond dat het voor haar niet mogelijk is om op korte termijn woonruimte te vinden. Bovendien heeft de vrouw, gezien de afspraak die partijen eerder op 5 juli 2018 bij de kantonrechter hadden gemaakt, naar het oordeel van het hof de tijd gehad om tijdig  stappen op de woningmarkt te zetten om binnen een redelijke tijd tot het vinden van andere woonruimte te kunnen komen. Daarbij komt dat de vrouw, zoals door de man onweersproken is gesteld, met de kinderen bij haar familie terecht kan. Bovendien kunnen de kinderen bij de man in de woning blijven als de vrouw geen andere verblijfplaats voor de kinderen zou kunnen vinden, hetgeen de man ook betwist. Hoewel dit misschien niet een ideale situatie zal zijn in het kader van de co-ouderschapregeling, zal de vrouw het voorlopig daarmee moeten doen totdat een definitieve beslissing is gegeven in het kader van de hoofdzaak. De vrouw heeft voorts haar stelling dat de man de huur van de woning niet zou kunnen voldoen, in het kader van het onderhavige schorsingsverzoek, niet onderbouwd.
15. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt naar het oordeel van het hof dat de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd op grond waarvan haar belang bij schorsing van uitvoerbaarverklaring bij voorraad zwaarder weegt dan het belang dat de man heeft bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis. Het verzoek van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt derhalve afgewezen.
Proceskosten
16. Het hof ziet geen aanleiding om, nu het een procedure in de familierechtelijke sfeer betreft, de vrouw te veroordelen in de proceskosten van dit incident en zal deze kosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Verdere verloop procedure
17. Het hof is van oordeel dat uit opmaak en inhoud van de appeldagvaarding blijkt dat de vrouw naast de incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ook reeds de grieven in de hoofdzaak daarin heeft opgenomen. De man heeft, zo blijkt uit randnummer 3.1 van zijn memorie van antwoord in incidenteel appel, ook op deze grieven, zoals hij zelf zegt volledigheidshalve, gereageerd.
18. Het hof zal derhalve de zaak voor de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor beraad partijen.
Beslissing
Het hof:
wijst af de vordering van de vrouw tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van 15 februari 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam;
compenseert de kosten van dit incident aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verwijst de zaak voor de hoofdzaak naar de rol van 11 juni 2019 voor beraad partijen.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.B Kamminga, A.H.N. Stollenwerck en F. Ibili en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.