ECLI:NL:RBAMS:2019:2584
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 18/48
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 april 2019 in de zaak tussen
[eiseres] , te [woonplaats ] , eiseres
(gemachtigde: mr. E.R. Koster),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, als rechtsopvolger van het dagelijks bestuur van de bestuurscommissie Oost van de gemeente Amsterdam,
verweerder
(gemachtigde: M.C. Duits).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[derde]
, te [woonplaats ]
(gemachtigde: mr. B.R. Jongerhuis).
Procesverloop
Bij besluit van 10 mei 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit van 4 december 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juli 2018.
Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [adviseur] , adviseur milieu en gezondheid van de GGD Amsterdam.
Derde-partij is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Het onderzoek is ter zitting geschorst, om eiseres en derde-partij in de gelegenheid te stellen om met mediation tot een onderlinge oplossing van het geschil te kunnen komen.
Bij brief van 12 oktober 2018 heeft eiseres de rechtbank bericht dat mediation niet tot een oplossing heeft geleid.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting voortgezet op 15 maart 2019. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Ook is met verweerder verschenen [adviseur] en [medewerker] , medewerker afdeling Handhaving en Toezicht. Derde-partij is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiseres woont op de [adres] . Derde-partij woont op de [adres derde] . Eiseres heeft in haar woning een houtkachel met afvoerpijp geplaatst. De afvoerpijp komt uit op het dak van haar woning.
2. Op 17 januari 2017 heeft verweerder aan eiseres een zogenoemde constateringsbrief gestuurd. In de brief is meegedeeld dat verweerder al geruime tijd klachten ontvangt over rookoverlast in de woning van derde-partij. De afvoerpijp van de houtkachel van eiseres staat op korte afstand van ramen en ventilatiekanalen van de woning van derde-partij. Het gebruik van de houtkachel veroorzaakt volgens verweerder ernstige rookoverlast in de gehele woning en leidt tot overtreding van artikel 7.22 onder a van het Bouwbesluit 2012 (het Bouwbesluit). Eiseres is in de gelegenheid gesteld om binnen een termijn van twee weken de overtreding op te heffen.
3. Bij brief van 9 maart 2017 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld voornemens te zijn om een last onder dwangsom op te leggen, in verband met de gestelde overtreding. Eiseres heeft hierop bij brief van 21 maart 2017 een zienswijze ingediend.
4. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres wegens de overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit een last onder dwangsom opgelegd. Aan dit besluit zijn door verweerder een door derde-partij bijgehouden logboek en filmopnames en een advies van de GGD Amsterdam (GGD) van 21 december 2016 ten grondslag gelegd. Ook is van belang de feitelijke situering van de afvoerpijp van de houtkachel ten opzichte van de woning van derde-partij. Eiseres is gelast: “
om binnen een (begunstigings)termijn van zes weken na verzenddatum van dit besluit de bovengenoemde strijdigheden met het Bouwbesluit 2012 van het pand op het adres [adres] op te heffen en opgeheven te houden.
Dit houdt concreet in dat u binnen deze termijn het volgende dient uit te voeren:
Na het verstrijken van de begunstigingstermijn, mag er bij normaal gebruik van de woning aan de [adres derde] (dus ook met geopende ramen en ventilatiekanalen) geen rook van uw houtkachel objectief waarneembaar zijn, zowel visueel als reuk, in voornoemde woning. U kunt dit bewerkstelligen door het gebruik van de kachel te staken, of door zodanige voorzieningen te treffen dat er geen rook meer waarneembaar is in de aangelegen woning.”
Indien eiseres na het verstrijken van de begunstigingstermijn niet of niet volledig aan de lastgeving heeft voldaan, wordt een dwangsom verbeurd van € 5.000,- ineens.
5. Bij het bestreden besluit is het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
6. Eiseres heeft in beroep – kort samengevat – aangevoerd dat verweerder de belangen onvoldoende heeft afgewogen. Het door derde-partij opgestelde logboek is niet controleerbaar. Ten onrechte is verweerder volledig afgegaan op het advies van de GGD van 21 december 2016. De opbouw op de woning van derde-partij is bovendien gerealiseerd nadat haar houtkachel al was geplaatst. Hier is bij de belangenafweging onvoldoende rekening mee gehouden. De last onder dwangsom is tot slot onevenredig en maakt het gebruik van de houtkachel feitelijk onmogelijk.
7. In artikel 7.22, aanhef en onder a, van het Bouwbesluit is bepaald dat onverminderd het bij of krachtens dit besluit of de Wet milieubeheer bepaalde het verboden is in, op of aan een bouwwerk of op een open erf of terrein voorwerpen of stoffen te plaatsen, te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten of werktuigen te gebruiken, waardoor:
a. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze rook, roet, walm of stof wordt verspreid.
8. De rechtbank stelt allereerst vast dat niet in geschil is dat de houtkachel van eiseres op zichzelf voldoet aan de normen die zijn gesteld in het Bouwbesluit. Dit is door verweerder ter zitting bevestigd. Verweerder heeft ter zitting ook bevestigd dat het primaire besluit is gebaseerd op het onderdeel hinder in artikel 7.22, aanhef en onder a, van het Bouwbesluit. Verweerder stelt zich aldus op het standpunt dat eiseres door het gebruiken van de houtkachel hinder veroorzaakt. De rechtbank dient te beoordelen of eiseres door het gebruiken van de houtkachel artikel 7.22, aanhef en onder a, van het Bouwbesluit overtreedt, op basis waarvan verweerder vervolgens gehouden was om handhavend op te treden.
9. Artikel 7.22 van het Bouwbesluit is, gelet op de nota van toelichting bij dit artikel (Stb. 2011, 416, blz. 342-343), een restbepaling waaraan door het bevoegd gezag toepassing kan worden gegeven indien naar zijn oordeel optreden tegen het gebruik van een bouwwerk, open erf of terrein vanwege gevaarzetting, dreigende aantasting van de volksgezondheid of overmatige hinder noodzakelijk is en meer specifieke bepalingen geen soelaas bieden.
10. Bij beantwoording van de vraag of sprake is van het op hinderlijke wijze verspreiden van stank of rook, moet verweerder zich baseren op objectieve feiten en gegevens. Uit het primaire besluit volgt dat verweerder de last onder dwangsom onder meer heeft gebaseerd op de filmopnames en het logboek van de derde-partij. De rechtbank kan zich voorstellen dat deze bevindingen voor verweerder aanleiding vormen voor vervolgonderzoek. Het primaire besluit kan hier echter niet (mede) op worden gebaseerd. Het logboek en de opnames kunnen immers niet worden gekwalificeerd als objectieve gegevens. In het logboek is enkel opgenomen dat derde-partij op bepaalde data overlast van de houtkachel heeft ervaren. Verweerder heeft aangegeven dat op de filmopnames te zien is dat er rook uit de afvoerpijp richting het slaapkamerraam waait. Ook dit zijn geen objectieve gegevens waaruit verweerder had mogen afleiden dat sprake was van overmatige hinder door rook als bedoeld in het Bouwbesluit. De aanwezigheid van rook is niet per definitie hinderlijk. Temeer niet omdat verweerder heeft bevestigd dat de houtkachel van eiseres voldoet aan de normen die het Bouwbesluit aan houtkachels stelt.
11. De rechtbank is van oordeel dat enkel het advies van de GGD en de feitelijke situering van de afvoerpijp van de houtkachel kunnen worden aangemerkt objectieve feiten en gegevens, welke verweerder in beginsel aan het primaire besluit ten grondslag mocht leggen. Daarbij merkt de rechtbank op dat uit de situering van de afvoerpijp van de houtkachel - op zichzelf bezien - niet kan blijken van overmatige hinder.
12. Uit het advies van de GGD volgt dat [adviseur] , adviseur milieu en gezondheid, op 29 november 2016 tussen 20.30 en 21.30 in de woning van derde-partij is geweest. Geconcludeerd is dat de gezondheidsklachten die derde-partij en zijn gezinsleden ervaren, klachten zijn die veroorzaakt kunnen worden rook. De situatie die [adviseur] heeft aangetroffen en de informatie die werd gegeven tijdens het bezoek, beschouwt [adviseur] als ernstige overlast. Zij motiveert dit vervolgens met een aantal redenen. Kort samengevat is aangegeven dat:
de rookgeur heel duidelijk te ruiken is in de woning, terwijl derde-partij nooit hout stookt en de ramen dicht waren;
het gezin regelmatig hinder ervaart die hen belemmeren in het gebruik van de woning;
het dakterras niet bruikbaar is wanneer de wind de kant van de woning van derde-partij op staat;
derde partij en zijn gezinsleden gezondheidsklachten ervaren die overeen komen met bekende gezondheidseffecten die stoffen in houtrook kunnen veroorzaken. Kinderen zijn extra gevoelig voor luchtverontreiniging;
de afstand van de afvoerpijp tot de gevel van de woning klein is;
de reeds genomen maatregelen ter beperking van de overlast onvoldoende effect hebben gehad.
Geadviseerd wordt om de kachel niet te gebruiken tijdens weersomstandigheden wanneer de rook tegens de gevel van derde-partij waait en ook niet op dagen dat er weinig wind of mist is waardoor de rook kan blijven hangen rond de woning van derde-partij.
13. De rechtbank is van oordeel dat het advies van de GGD onvoldoende grondslag biedt voor de vaststelling dat sprake is van een overtreding van artikel 7.22, aanhef en onder a, van het Bouwbesluit. Uit het advies volgt dat [adviseur] slechts eenmaal ter plaatse is geweest. Zoals hiervoor overwogen brengt het waarnemen van rook, en de geur van rook, niet met zich dat reeds daarom sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7.22 van het Bouwbesluit.
Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat [adviseur] geen (zogenoemde) gecertificeerde neus is. Voorts zijn er tijdens het bezoek ook in geheel geen objectieve metingen verricht. Gelet hierop is het advies van de GGD onvoldoende om aan het primaire besluit ten grondslag te leggen. De rechtbank overweegt verder dat het ten grondslag leggen van het advies van de GGD aan het primaire besluit, zich ook niet verhoudt tot de Toolkit “Houtstook door particulieren, hoe voorkom je overlast” (de Toolkit), opgesteld in mei 2014 in opdracht van het toenmalige Ministerie van Infrastructuur en Milieu.
14. De Toolkit is gemaakt voor onder meer gemeenten om te helpen bij het aanpakken van stookoverlast en het verminderen ervan. In de Toolkit is een stappenplan voor de gemeente opgenomen waarin vijf stappen zijn vermeld waaraan moet zijn voldaan, alvorens aan de zesde stap - handhaven - kan worden toegekomen. Na een klacht (stap 1 – met advies bijhouden logboek), een analyse van de gegevens (stap 2 ) en een bezoek aan de klager en de stoker (stap 3a en stap 3b) houdt stap 4 in dat verdergaand onderzoek kan worden uitgevoerd op locatie bij de klager en de stoker in de buurt. Dit kan op verschillende manieren. Het onderzoek kan bestaan uit een semi-kwantitatieve of kwantitatieve bepaling van emissies of immissies, verspreidingsberekeningen of een objectieve bevestiging van het optreden van geurhinder bij de klager(s). Verweerder heeft in deze zaak echter geen officiële geurmetingen verricht en evenmin berekeningen uitgevoerd. De bevestiging van de geurhinder door middel van het bezoek van [adviseur] is onvoldoende, omdat in de Toolkit is bepaald dat hiervoor gebruik moet worden gemaakt van gecertificeerde neuzen. Daarbij is in de Toolkit vermeld dat op meerdere momenten moet worden vastgesteld of er geur wordt waargenomen én dat per situatie moet worden afgewogen wanneer sprake is van onaanvaardbare geurhinder (criteria hiervoor kunnen in beleid worden vastgelegd). Een eventuele last kan vervolgens hierop worden toegespitst. De rechtbank is van oordeel dat het onderzoek van verweerder in het onderhavige geval al is gestopt bij stap 3a, waardoor in ieder geval al niet kon worden toegekomen aan handhaving van stap 6. Verweerder heeft ter zitting nog meegedeeld dat inmiddels wel gecertificeerde neuzen bij de gemeente werkzaam zijn, maar dat kan verweerder in deze zaak niet meer baten.
15. De rechtbank is van oordeel dat het onderzoek van verweerder onzorgvuldig en onvoldoende is geweest. Het onderzoek biedt onvoldoende grondslag voor de conclusie dat  er sprake is van overmatige hinder. Gelet daarop kon er geen overtreding van artikel 7.22, aanhef en onder a, van het Bouwbesluit worden vastgesteld. Verweerder was aldus niet bevoegd tot handhaving en het opleggen van een last onder dwangsom.
16. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Omdat er geen bevoegdheid tot handhaving is kan ook het primaire besluit geen stand houden. De rechtbank voorziet daarom zelf in de zaak en zal de last onder dwangsom herroepen.
17. Gelet op de vorenstaande overwegingen komt de rechtbank aan een bespreking van de overige gronden niet meer toe.
18. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.280,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift,
1. punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het verschijnen ter zitting anders na tussenuitspraak, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van
€ 1.280,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.E. Wijnker, rechter, in aanwezigheid van mr. L.M.M. Schenk, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 april 2019.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
ECLI:NL:RVS:2018:2917