ECLI:NL:ORBAACM:2019:6
ORBAACM — Uitspraak 


Landsverordening ambtenarenrechtspraak (La)
Uitspraakdatum: 6 februari 2019
Zaaknummer: AUA2016H00040
RAAD VAN BEROEP
IN AMBTENARENZAKEN
Zittingsplaats Aruba
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant],
wonende in Aruba,
appellant,
gemachtigde: mr. C.B.A. Coffie, advocaat,
tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken, zittingsplaats Aruba, van 14 maart 2016, in zaaknr. GAZA nr. 2015/2359, in het geding tussen:
appellant
en
de Gouverneur van Aruba,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. I.L. Ras-Orman, werkzaam bij de Dienst Wetgeving en Juridische zaken.
Procesverloop
Bij Landsbesluit van 11 september 2015 heeft geïntimeerde appellant met ingang van 1 oktober 2015 eervol ontslag uit de dienst verleend wegens medische ongeschiktheid (het ontslagbesluit).
Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het door appellant daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld.
Geïntimeerde heeft een contramemorie ingediend.
De Raad heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 juni 2018. Appellant is daar verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Geïntimeerde heeft zich daar doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De zaak is na behandeling aangehouden om geïntimeerde de gelegenheid te bieden zich nader schriftelijk over de zaak uit te laten.
Geïntimeerde heeft dat gedaan bij brief van 14 augustus 2018. Appellant heeft daarop gereageerd bij brief van 26 september 2018.
Nadat partijen toestemming hebben verleend voor het afdoen van de zaak zonder nadere behandeling ter zitting, heeft de Raad de behandeling gesloten.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder e, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) kan de ambtenaar worden ontslagen op grond van het geraken als gevolg van ziekten of gebreken in een toestand van ongeschiktheid voor de verdere waarneming van zijn ambt, behoudens inachtneming van de ter zake gestelde of te stellen regels. Op grond van het derde lid, aanhef en onder a, geschiedt het geneeskundig onderzoek tot het vaststellen van een toestand van ongeschiktheid als bedoeld in het eerste lid, onderdeel e, door een geneeskundige commissie van ten minste drie bij landsbesluit te benoemen leden, waarbij de opdracht tot keuring uitgaat van het bevoegde gezag. Op grond van het zesde lid geschiedt het geneeskundig onderzoek volgens bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen (lbham) te stellen regels. Op grond van het zevende lid kan belanghebbende tegen de beslissing van een geneeskundige commissie in beroep komen volgens lbham te stellen regels.
Op grond van artikel 31, tweede lid, van de Landsverordening vakantie en vrijstelling van dienst ambtenaren (Lvvda) is de duur van een vrijstelling van dienst wegens ziekte ten hoogste vier jaren voor een ambtenaar in vaste dienst.
Op grond van artikel 36, tweede lid, wordt de ambtenaar die aan het einde van de maximumduur, vermeld in artikel 31, verlengde vrijstelling van dienst wegens ziekte volgens een verklaring, afgegeven door de geneeskundige commissie, niet geschikt is bevonden om zijn dienstuitoefening te hervatten, behoudens het bepaalde in het derde lid, eervol ontslag uit de overheidsdienst verleend. Op grond van het derde lid wordt, indien de geneeskundige commissie van oordeel is dat hervatting van de dienstuitoefening door de betrokken ambtenaar niet mogelijk is wegens een opgekomen ziekte vrijstelling van dienst wegens bijzonder omstandigheden met behoud van zeventig ten honderd van zijn vol inkomen verleend.
Op grond van artikel 1, tweede lid, van het Landsbesluit geneeskundig onderzoek landsdienaren (Lgol)  het Lgol is op grond van artikel 22, tweede lid, van de Landsverordening privatisering APFA van kracht gebleven als een lbham ter uitvoering van artikel 98, zesde en zevende lid, van de Lma  wordt het geneeskundig onderzoek ingesteld door een geneeskundige commissie. Op grond van artikel 3, tweede lid, kan een ambtenaar bij landsbesluit worden gelast zich aan een geneeskundig onderzoek door de geneeskundige commissie te onderwerpen. Op grond van artikel 4, eerste lid heeft de ambtenaar het recht binnen een maand na ontvangst van de beslissing van de geneeskundige commissie schriftelijk tegen die beslissing in beroep te komen door herkeuring aan te vragen.
Op grond van artikel 12 van het Pensioenreglement van de Stichting APFA, versie 1 januari 2011 (het Pensioenreglement), laat de directie van het APFA in verband met de toekenning van het recht op invaliditeitspensioen reeds voor een Ontslag is verleend een geneeskundig onderzoek instellen en neemt dienaangaande een beslissing. Deze beslissing geldt uitsluitend indien het Ontslag ingaat binnen een jaar na de dag waarop de beslissing als bedoeld in de vorige zin is genomen. Als het Ontslag niet binnen de in de vorige zin gestelde termijn is genomen, dient er een nieuw geneeskundig onderzoek plaats te vinden.
2. Bij landsbesluit van 4 december 2012, aan appellant uitgereikt op 31 januari 2013, heeft geïntimeerde overwogen dat appellant met ingang van 31 maart 2011 door de geneeskundige commissie medisch ongeschikt is verklaard voor de verdere uitoefening van zijn voltijdse functie als administratief medewerker en dat hem sedert 13 mei 2009 vrijstelling van dienst met behoud van zijn vol inkomen wegens ziekte is verleend. Op grond van de artikelen 31 en 36 van de Lvvda heeft geïntimeerde daarbij besloten appellant te doen onderwerpen aan een medische herkeuring.
Bij ongedateerde brief, bij de Stichting Algemeen Pensioenfonds Aruba (APFA) ingekomen op 30 juli 2013, heeft een verzekeringsarts van de SVB APFA bericht dat de medische beoordeling van appellant heeft plaatsgevonden op 10 juni 2013, waarvan de conclusie is dat appellant per heden 21 juni 2013 niet duurzaam arbeidsongeschikt is voor het maatgevende werk van ‘2e projectmedewerker afdeling Beheer- en Infrastructuur en Verkeer’ (projectmedewerker).
Bij brief van 26 februari 2014 heeft APFA aan appellant, met cc naar geïntimeerde, bericht dat het geneeskundig onderzoek op verzoek van appellant heeft plaatsgevonden op 10 juni 2013 en dat blijkens het rapport van de geneeskundige commissie hij vanaf 21 juni 2013 niet duurzaam arbeidsongeschikt is geacht voor het maatgevende werk van projectmedewerker, zodat hij niet in aanmerking komt voor een invaliditeitspensioen.
Bij het ontslagbesluit heeft geïntimeerde, gelezen voormelde brief van 26 februari 2014, overwogen, dat appellant reeds ruim zes jaren onafgebroken vrijstelling van dienst geniet wegens ziekte en dat daarmee de voor hem geldende maximum termijn van vier jaar ruimschoots is overschreden, en op grond daarvan beslist dat hem met ingang van 1 oktober 2015 eervol ontslag wordt verleend uit de dienst wegens medische ongeschiktheid.
3. Appellant betoogt met succes dat het Gerecht ten onrechte geïntimeerde is gevolgd in het aan het ontslagbesluit ten grondslag liggende standpunt, dat uit de omstandigheid dat appellant ruim langer dan de in zijn situatie op grond van artikel 31, tweede lid, van de Lvvda geldende maximumperiode van vier jaar vrijstelling van dienst wegens ziekte heeft genoten, volgt dat hij op grond van artikel  36, tweede lid, van de Lvvda ontslagen moest worden.
3.1
De omstandigheid dat appellant vanaf 13 mei 2009 vrijstelling van dienst wegens ziekte heeft gehad en dat de maximumduur daarvan op 13 mei 2013 was bereikt, doet er niet aan af dat verweerder volgens de daarvoor geldende regels diende te laten vaststellen of appellant tegen de datum van het ontslag op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder e, van de Lma medisch ongeschikt was voor verdere vervulling zijn functie.
Het einde van de vrijstelling van dienst wegens ziekte en het ontslag wegens medische ongeschiktheid behoorden gelijktijdig te worden afgewikkeld, zoals het ook staat beschreven in het Handboek Directie Personeel en Organisatie van 23 september 2009, § 14.11 “Medische her- en afkeuring” (het Handboek). Geschiedt dat echter niet, dan moet de herkeuringsprocedure op grond van artikel 98, derde lid, van de Lma los van de Lvvda worden doorlopen. Het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich tegen een andere toepassing van de betrokken bepalingen, omdat met de medische afkeuring tevens de toekenning van het invaliditeitspensioen is gemoeid. Voorkomen moet worden dat, zoals hier is geschied, in het kader van het ontslag en de beslissing over de toekenning invaliditeitspensioen ten nadele van betrokkene verschillend wordt geoordeeld over de medische ongeschiktheid voor het vervullen van de dienst. Overigens is het niet zo dat de regeling omtrent medische keuring voor het invaliditeitspensioen op grond van het Pensioenreglement die van het geneeskundig onderzoek op grond van het Lgol heeft vervangen, zoals geïntimeerde kennelijk meent. Dat kan reeds niet, omdat het Pensioenreglement geen publiekrechtelijke regeling is die kan afdoen aan een landsbesluit, houdende algemene maatregelen.
3.2
Vervolgens stelt de Raad vast dat een beslissing van de geneeskundige commissie als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van het Lgol over de medische ongeschiktheid van appellant per de datum van ontslag zijn functie te vervullen, ontbreekt.
In het ontslagbesluit refereert geïntimeerde aan een bericht van een verzekeringsarts van de SVB dat appellant vanaf 21 juni 2013 niet duurzaam arbeidsongeschikt zou zijn voor het maatgevende werk van projectmedewerker (de conclusie).
Dat bericht is geen beslissing van een geneeskundige commissie als hiervoor bedoeld, en de conclusie ziet niet op de juiste ontslagdatum en betreft evenmin de juiste functie waarin appellant is aangesteld. Weliswaar wordt bij de brief van APFA van 26 februari 2014, de conclusie toegeschreven aan de geneeskundige commissie, maar de beslissing van de geneeskundige commissie is niet overgelegd. Bovendien mag uit de conclusie dat appellant op enig moment niet duurzaam arbeidsongeschikt was voor zijn functie, niet a-contrario worden afgeleid, zoals geïntimeerde hier kennelijk meende te kunnen doen, dat hij dus op een eerder moment wèl duurzaam arbeidsongeschikt was voor die functie.
3.2.1
Wat de functie van appellant betreft heeft de Raad aan de hand van de stukken vastgesteld dat appellant is aangesteld als administratief medewerker. Daarbij ziet de Raad niet voorbij aan de brief van de directeur van de Dienst Openbare Werken van 7 februari 2008 aan appellant, waarin staat dat hij sedert 5 maart 2007 is geplaatst in de functie van projectmedewerker, maar dat betreft geen landsbesluit, dat de bij landsbesluit vastgestelde rechtspositie van appellant zou kunnen wijzigen. In de beslissing van de geneeskundige commissie van 31 maart 2011, waarbij is vastgesteld dat appellant medisch ongeschikt is bevonden voor de uitoefening van zijn functie vanaf 13 mei 2009, staat als zijn functie “administratief medewerker bij DOW” vermeld. Dat is dan ook de functie waarvoor bij het geneeskundig onderzoek (had) moet(en) worden beoordeeld of appellant geschikt is om zijn dienstuitoefening te hervatten.
3.2.2
Nu een beslissing van de geneeskundige commissie zoals die van 31 maart 2011, waartegen appellant administratief beroep had kunnen instellen, ontbreekt ten aanzien van zijn ongeschiktheid tot het verrichten van zijn functie per de ontslagdatum, heeft geïntimeerde appellant bij het ontslagbesluit dan ook ten onrechte tegengeworpen dat hij naar aanleiding van de brief van de APFA van 26 februari 2014 geen administratief beroep heeft ingesteld tegen het daarbij kenbaar gemaakte oordeel van de geneeskundige commissie. Gewezen wordt hier nog eens op het Handboek, waarin ook staat: “De geneeskundige commissie doet onverwijld een afschrift van die verklaring/beslissing  of er sprake is van een toestand van ongeschiktheid als bedoeld in artikel 98, eerste lid, onder e, van de Lma  toekomen aan betrokkene. Het voor betrokkene bestemde afschrift wordt bij aangetekende brief van de voorzitter van die commissie aangeboden aan betrokkene, met daarin opgenomen de mededeling dat hij ingevolge artikel 4 van het Lgol het recht heeft om binnen een maand na ontvangst van de beslissing van de commissie tegen die beslissing in beroep te komen door een daartoe strekkend aangetekend schrijven bij de Gouverneur in te dienen”.
3.3
Uit het voorgaande volgt dat het ontslagbesluit niet berust op een deugdelijke en zorgvuldige vaststelling van de medische ongeschiktheid van appellant voor de verdere vervulling van zijn functie, zoals de wet die voorschrijft. Of appellant op andere dan medische gronden ongeschikt moet worden geacht voor de uitoefening van zijn functie staat hier niet ter beoordeling.
4. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond moet worden verklaard en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen het Gerecht had behoren te doen, zal de Raad het bezwaar alsnog gegrond verklaren en het ontslagbesluit vernietigen, omdat het is genomen in strijd met artikel 98 van de Lma. De vernietiging van het ontslagbesluit brengt rechtens reeds mee dat appellant aanspraak heeft op betaling van zijn volledige bezoldiging vanaf 1 oktober 2015.
5. De Raad ziet aanleiding het land Aruba te veroordelen in de proceskosten van appellant in bezwaar en hoger beroep als na te melden.
Beslissing
De Raad:
verklaart
het hoger beroep
gegrond
;
vernietigt
de aangevallen uitspraak;
verklaart
het bezwaar tegen het ontslagbesluit alsnog
gegrond
;
vernietigt
het ontslagbesluit;
veroordeelt
het land Aruba tot betaling aan appellant van zijn proceskosten in bezwaar en hoger beroep tot een bedrag van Afl. 2.800,-, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus gegeven door mrs. D. Haan, voorzitter, en A.H.M. van de Leur en L.C. Hoefdraad, leden, en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2019 in tegenwoordigheid van mr. S.N. Aswani, griffier.