ECLI:NL:PHR:2019:428
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/00381
Mr. P. Vlas
Zitting:	 29 maart 2019	Conclusie inzake:
[eiser] , wonende te [woonplaats]
(hierna: [eiser] )
tegen
[verweerder] , wonende te [woonplaats]
(hierna: [verweerder] )
Deze zaak heeft in de kern betrekking op een geschil omtrent de nakoming van een tussen partijen overeengekomen huurbeding met betrekking tot een buitenhuis en is een vervolg van het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016.
De kwestie spitst zich toe op de vraag of partijen waren overeengekomen dat zij al hun geschillen, dus ook over nakoming, zouden voorleggen aan de bindend adviseur. In de procedure na verwijzing heeft het hof de vorderingen van [eiser] alsnog afgewezen. In cassatie wordt thans geklaagd dat het bindend advies niet zag op de vordering tot nakoming, omdat deze kwestie destijds nog niet was gerezen.
1
Feiten en procesverloop
1.1
De feiten zijn vermeld in rov. 3.1 van het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016. In rov. 3.4-3.8 van het thans in cassatie bestreden arrest van het hof Amsterdam van 24 oktober 2017 is het procesverloop tot en met het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016 weergegeven.
1.2
Ik vermeld, kort samengevat, dat het geschil betrekking heeft op het gebruik van het in Zeeland gelegen buitenhuis ‘ […] ’. Op grond van een overeenkomst uit 1995 is [verweerder] hiervan eigenaar geworden en heeft [eiser] het recht gekregen het huis in de zomermaanden enkele weken te huren (hierna: het huurbeding). [verweerder] heeft zijn voornemen kenbaar gemaakt om het buitenhuis als hoofdverblijf te gaan gebruiken, zodat het in de zomermaanden niet meer zou worden verhuurd. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van het huurbeding en heeft het beding buitengerechtelijk ontbonden en een schadevergoeding geëist.
1.3
Partijen zijn overeengekomen hun geschil aan een bindend adviseur voor te leggen, die heeft geoordeeld dat [verweerder] geen schadevergoeding  is verschuldigd.
1.4
[eiser] heeft [verweerder] op 26 juli 2011 gedagvaard. Hij heeft primair gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van het huurbeding en hem te veroordelen tot vergoeding van de schade die [eiser] hierdoor heeft geleden. Subsidiair heeft hij gevorderd [verweerder] te veroordelen tot nakoming op straffe van een dwangsom.
1.5
Bij vonnis van 2 april 2012 heeft de kantonrechter bij de rechtbank Middelburg de vorderingen afgewezen.
[eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 18 februari 2014 heeft het hof Den Haag
de vordering tot nakoming alsnog toegewezen.
Het hof heeft het verweer van [verweerder] verworpen, dat aan toewijzing van deze vordering in de weg staat dat partijen zijn overeengekomen dat zij alle geschillen over het buitenhuis aan de bindend adviseur zouden voorleggen (rov. 2.7 e.v.)
1.6
[verweerder] heeft beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij het reeds genoemde arrest van 29 januari 2016 het arrest van het hof Den Haag vernietigd. De Hoge Raad heeft de klacht gegrond geacht dat in het bindend advies reeds was beslist op de bezwaren van [eiser] . Volgens de Hoge Raad is onbegrijpelijk dat volgens het hof niet zou zijn gebleken dat partijen alle geschillen rond het buitenhuis aan de bindend adviseur hebben willen voorleggen, zonder daarbij een onderscheid te maken tussen de vordering strekkende tot nakoming en die tot schadevergoeding (rov. 3.3.2). De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar het hof Amsterdam voor verdere behandeling en beslissing.
1.7
Bij arrest van 24 oktober 2017 heeft het hof de grieven van [eiser] ongegrond verklaard en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, kort gezegd, het volgende overwogen. Het hof herhaalt dat de bindend adviseur partijen heeft bevestigd dat ‘alle geschillen’ aan hem zouden worden voorgelegd en dat dit namens [eiser] ook uitdrukkelijk is gevraagd. Beide partijen mochten erop vertrouwen dat zij ook daadwerkelijk alle geschillen aan de bindend adviseur zouden voorleggen. Dit geldt ook voor de vordering tot nakoming van [eiser] . Tegen deze achtergrond heeft [eiser] onvoldoende toegelicht waarom [verweerder] een dergelijke ‘nabrander’ nog mocht verwachten. Dit geldt temeer omdat partijen bij de mondelinge behandeling ten overstaan van de bindend adviseur hebben aangegeven het niet voor mogelijk te houden dat de huurovereenkomst nog zou worden voortgezet. Dit wordt niet anders doordat mr. P.J. de Jong Schouwenburg (de advocaat [NAAM][verweerder] ) heeft geschreven dat [verweerder] het buitenhuis altijd beschikbaar heeft gehouden voor verhuur. Volgens het hof blijkt hieruit niet dat het buitenhuis ook beschikbaar is gehouden nadat de bindend adviseur was benaderd. [eiser] kan verder niet met succes betogen dat het bindend advies hem naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet bindt, omdat niet het bindend advies zelf maar de overeenkomst waarbij het bindend advies is opgedragen,  aan het instellen van de vordering in de weg staat (rov. 3.11).
1.8
[eiser] heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft afgezien van schriftelijke toelichting en gerepliceerd. [verweerder] heeft afgezien van dupliek.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 3.10 en 3.11 van het bestreden arrest en bestaat uit vijf onderdelen.
2.2
Onderdeel 1
valt in twee subonderdelen uiteen. Onderdeel 1.1 is gericht tegen rov. 3.11, waarin het hof heeft overwogen dat beide partijen erop mochten vertrouwen dat alle geschillen aan de bindend adviseur zouden worden voorgelegd. Volgens het onderdeel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk, omdat uit de gedingstukken in de bindend adviesprocedure niet blijkt dat de vordering tot nakoming van het huurbeding toentertijd al in geschil was tussen partijen en evenmin is gebleken dat [eiser] de vordering heeft prijsgegeven.
2.3
Het onderdeel heeft betrekking op de vraag of partijen waren overeengekomen dat alle geschillen tussen hen (inclusief de vordering tot nakoming) aan de bindend adviseur zouden worden voorgelegd. Het gaat hier om een door [verweerder] in de procedure vóór cassatie gevoerd bevrijdend verweer (zie rov. 3.9 van het thans in cassatie bestreden arrest) tegen grief 4 van [eiser] , die zich richt tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering tot nakoming van het huurbeding. Het hof Den Haag heeft dit verweer verworpen en de grief gegrond bevonden (rov. 2.7 e.v.), welk arrest vervolgens door de Hoge Raad op dit punt is vernietigd (zie rov. 3.3.2 van het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016). De procedure na cassatie en verwijzing ziet dus op de gegrondheid van grief 4, waartegen het verweer is gericht. In de procedure na verwijzing heeft het hof Amsterdam het verweer gehonoreerd.
2.4
De klacht faalt, omdat in de motivering van het hof besloten ligt dat [eiser] de vordering tot nakoming ten tijde van de bindend adviesprocedure had kunnen instellen, maar hiervan heeft afgezien. Het hof overweegt immers dat partijen er vanuit mochten gaan dat zij alle geschillen, waaronder een eventuele vordering tot nakoming, aan de bindend adviseur zouden voorleggen en dat onvoldoende is toegelicht waarom [verweerder] een dergelijke ‘nabrander’ nog kon verwachten. Ook heeft het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat partijen bij de mondelinge behandeling ten overstaan van de bindend adviseur hebben aangegeven het niet voor mogelijk te houden dat het huurbeding nog zou worden voortgezet. Het middel bestrijdt dit alles niet. Het hof heeft aldus de vraag of de vordering tot nakoming ten tijde van de bindend adviesprocedure al speelde, onder ogen gezien, en deze bevestigend beantwoord. De klacht dat het bindend advies niet mede zag op de vordering tot nakoming omdat deze kwestie nog niet was gerezen, en dat het hof dit zou hebben miskend, snijdt dus geen hout.
2.5
Subonderdeel 1.2
klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover dit erop zou neerkomen dat [eiser] zijn recht om een vordering tot nakoming in te stellen heeft verwerkt, omdat een enkel stilzitten niet kan leiden tot rechtsverwerking.
2.6
De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest en faalt. In rov. 3.11 is naar mijn mening niet het oordeel te lezen dat [eiser] door enkel stilzitten zijn recht zou hebben verwerkt. Het hof heeft immers geoordeeld dat partijen zijn overeengekomen hun geschillen (en dus ook geschillen over nakoming) aan een bindend adviseur voor te leggen.
2.7
Onderdeel 2
klaagt dat het hof niet heeft vastgesteld dat de vordering tot nakoming al speelde ten tijde van de bindend adviesprocedure en evenmin dat [eiser] deze vordering zou hebben prijsgegeven.
2.8
Deze klacht komt in wezen neer op een herhaling van de klacht van onderdeel 1.1 en faalt om dezelfde redenen. Verder betoogt het onderdeel nog dat uit de brief van de advocaat [NAAM][verweerder] kan worden afgeleid dat [verweerder] het buitenhuis ook beschikbaar heeft gehouden nadat de bindend adviseur was benaderd zodat nakoming toen nog mogelijk was. Het hof heeft deze lezing van bedoelde brief in rov. 3.11 echter uitdrukkelijk verworpen, omdat het ontbreekt aan een nadere toelichting. De motiveringsklacht faalt, omdat niet wordt toegelicht waarom dit oordeel onbegrijpelijk zou zijn.
2.9
Onderdeel 3
is gericht tegen rov. 3.10 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat voor zover [eiser] betwist dat een overeenkomst bestaat die de geschillen over het buitenhuis aan bindend advies onderwerpt, dit standpunt onvoldoende is toegelicht in het licht van de bevestiging van de bindend adviseur dat dit het geval was (en dus alle geschillen aan de bindend adviseur zouden worden voorgelegd). Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat [eiser] nooit heeft betwist dat alle geschillen aan de bindend adviseur zouden worden voorgelegd (maar enkel heeft betwist dat dat ook gold voor de vordering tot nakoming, zo begrijp ik de klacht).
2.10
De klacht faalt, omdat ook volgens het onderdeel de conclusie van het hof in rov. 3.10 – namelijk dat is afgesproken dat alle geschillen aan de bindend adviseur zouden worden voorgelegd – juist is. Voor zover het onderdeel (wederom) bedoelt te klagen dat de vordering tot nakoming nog niet in geschil was en dat deze daarom niet aan het bindend advies was onderworpen, bouwt het onderdeel op de voorgaande klachten voort en deelt het in hun lot.
2.11
Onderdeel 4
klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.12 ‘dat de grieven niet slagen’ onjuist dan wel onbegrijpelijk is in het licht van de overweging van het hof in rov. 3.8 dat in de procedure na verwijzing enkel nog grief 4 aan de orde is.
2.12
Ook dit onderdeel faalt. Het oordeel is niet onbegrijpelijk, omdat de overige grieven reeds zijn afgedaan in de procedure bij het hof Den Haag en deze afdoening door de Hoge Raad in stand is gelaten. Deze grieven speelden in de onderhavige procedure na cassatie en verwijzing dus niet langer. Het is duidelijk dat het hof in rov. 3.12 hierop doelt.
2.13
Onderdeel 5
bevat een voortbouwende klacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.
2.14
Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO te verwerpen.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
ECLI:NL:HR:2016:152, NJ 2016/91. Zie ook Bb 2016/15 m.nt. D.E. Burgers.
Hof Amsterdam 24 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4327.
Productie 7 bij inleidende dagvaarding, randnummers 6.21 e.v.
Ktr. Rb Middelburg 2 april 2012, ECLI:NL:RBMID:2012:BW9628.
Op verzoek van [verweerder] is de zaak door het hof ’s Hertogenbosch bij arrest van 28 mei 2013 verwezen naar het hof Den Haag vanwege connexiteit met een reeds bij dat hof aanhangige procedure.
Hof Den Haag 18 februari 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:4571.