ECLI:NL:RBMNE:2019:2726
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/413019 / HL ZA 16-109
Vonnis van 19 juni 2019
in de zaak van
1. de vereniging
VERENIGING WINDTURBINE-EIGENAREN IJSSELMEERPOLDERS
,
gevestigd te Dronten,
2. de vereniging
VERENIGING WESTERMEERWINDGROEP
,
gevestigd te Noordoostpolder,
3.
[eiser sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[eiser sub 4]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. M.N. van Dam te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 4] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 5] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 6] B.V.
,
gevestigd te Creil,
7.
[gedaagde sub 7]
,
wonende te [woonplaats] ,
8.
[gedaagde sub 8]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. B.M. Katan te Amsterdam.
Eisers worden gezamenlijk VWIJ c.s. genoemd en afzonderlijk VWIJ, de Vereniging WMWG, [eiser sub 3] en [eiser sub 4] . Gedaagden worden gezamenlijk [gedaagden c.s.] genoemd en afzonderlijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] , [gedaagde sub 6] , [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 20 december 2017 (hierna: het tussenvonnis)
de akte van deponering van 9 januari 2018
de akte uitlating over de door [gedaagden c.s.] in het geding gebrachte geluidsopname en proces-verbaal, overlegging producties alsmede vermindering van eis, althans wijziging van eis van VWIJ c.s. van 21 februari 2018
de antwoordakte na overleggen geluidsopname tevens akte overlegging producties van VWIJ c.s. van 4 april 2018
de akte uitlating van VWIJ c.s. van 2 mei 2018
de antwoordakte van [gedaagden c.s.] van 30 mei 2018
de akte overlegging producties van [gedaagden c.s.] van 28 november 2018
de akte overlegging aanvullende producties van [gedaagden c.s.] van 8 maart 2019
de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Eiswijziging
VWIJ c.s. vordert – na wijziging van eis bij akte van 21 februari 2018 – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te verklaren voor recht:
a. dat de (uitwerking van de participatie zoals [gedaagden c.s.] deze nastreeft op grond van de) Voortgangsrapportage in strijd is met het Convenant en de in de dagvaarding geduide overeenkomst tussen [gedaagden c.s.] en de leden van de Westermeerwindgroep;
dat (behoudens de hierna onder d bedoelde Herverdelingsronde) [gedaagde sub 8] , [gedaagde sub 7] en direct en indirect aan hen gelieerde partijen bij de uitwerking van de participatie hooguit aanspraak kunnen maken op (primair) een totaalbelang van 12,3% van de economische en juridische eigendom van het Gezamenlijke Project, vertaald in 12,3% van de aandelen in [gedaagde sub 1] B.V., althans (subsidiair) een totaalbelang van 25% van de economische en juridische eigendom van het Gezamenlijke Project, vertaald in 25% van de aandelen in [gedaagde sub 1] B.V., althans (meer subsidiair) een percentage van de economische en juridische eigendom van het Gezamenlijke Project dat de rechtbank in goede justitie geraden acht;
dat (i) de leden van de Westermeerwindgroep de hen toekomende aandelen in het Gezamenlijke Project / [gedaagde sub 1] B.V. (de Participatie) kunnen verkrijgen tegen Kostprijs en (ii) dat aan deze aandelen gelijke rechten toekomen als aan de aandelen van [gedaagden c.s.] ;
dat [gedaagden c.s.] – indien de animo onder de beoogde participanten (de Groep, de Overige Agrariërs en de bewoners NOP) minder groot is dan voorzien in de Participatienotitie – gehouden is een Herverdelingsronde te houden, waarbij de onbenutte participaties (100% minus de conform het Convenant uitgegeven participaties) pro rata de verdeling in de Participatienotitie worden verdeeld onder de participanten en initiatiefnemers;
[gedaagden c.s.] te gebieden de in het Convenant neergelegde afspraken na te komen en te verbieden daarvan af te wijken en (verdere) uitvoering te geven aan de Voortgangsrapportage;
[gedaagden c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot:
a. het – binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis – doen van een aanbod aan elk lid van de Westermeerwindgroep tot het nemen van een aandelenbelang van (primair) 0,9375% dan wel (subsidiair) een belang van 0,6944% (zie Dagvaarding onder 7.39) van het totale aandelenkapitaal in [gedaagde sub 1] B.V. althans een andere rechtspersoon waarin het Gezamenlijke Project is ondergebracht tegen betaling van de kostprijs van het aangeboden belang, welke prijs (in geval het primaire wordt toegewezen) EUR 34.659 bedraagt dan wel (in geval het subsidiaire wordt toegewezen) EUR 25.671,73 bedraagt, althans een door een door de rechtbank te benoemen onafhankelijke deskundige te bepalen kostprijs;
voor zover de rechtbank dit in goede Justitie geraden acht te bepalen dat [gedaagden c.s.] aan het aanbod onder a. de voorwaarde verbindt dat elk lid van de Groep die dat aanbod aanvaardt, gehouden is om conform de bepalingen van het Convenant, indien [gedaagden c.s.] gedocumenteerd met een accountantsverklaring aantoont dat de belangstelling van de Overige Agrariërs groter is dan voorzien in het Convenant, een pro rata deel van het verkregen belang (primair) over te dragen aan de door [gedaagden c.s.] aangewezen persoon uit de groep Overige Agrariërs tegen dezelfde voorwaarden als de Overige Agrariërs participaties hebben verworven van [gedaagden c.s.] of (subsidiair) terug te leveren aan huidige aandeelhouder van [gedaagden c.s.] tegen terugbetaling van het pro rata gedeelte van de betaalde koopprijs;
het verrichten van alle (rechts)handelingen die noodzakelijk zijn om een door een lid van de Westermeerwindgroep geaccepteerd aanbod als bedoeld onder III a en b van dit petitum na te komen en/of te effectueren, waaronder mede (maar niet uitsluitend) begrepen de levering van het betreffende aandelenbelang;
te bepalen dat – indien [gedaagden c.s.] in gebreke blijft met de nakoming van het toe te wijzen onderdeel III van dit petitum – het dictum van het te wijzen vonnis ex art. 3:300 BW in de plaats treedt van de rechtshandelingen die [gedaagden c.s.] dient te verrichten om het aandelenbelang (overeenkomstig toewijzing van de vordering onder III.a van dit petitum) aan de leden van de Westermeerwindgroep te (doen) leveren, welke levering kan geschieden met (voor zover dat niet reeds besloten ligt in lll.c) terzijdestelling van de statutaire blokkeringsregeling en welke levering plaatsvindt door één van de notarissen van [notariskantoor] B.V., nadat de koopprijs (overeenkomstig toewijzing van de vordering onder lll.a van dit petitum) door het relevante lid van de Westermeerwindgroep is gestort op de derdenrekening van [notariskantoor] B.V. in [verzoeksters] ;
[gedaagden c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, te betalen binnen tien dagen na de dag van dit vonnis, bij gebreke waarvan vanaf de elfde dag na de dag van dit vonnis [gedaagden c.s.] de wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
3
De verdere beoordeling
uitgangspunten
3.1.
De rechtbank blijft bij punt 4.3.15. van het tussenvonnis waarin is geoordeeld dat tussen [gedaagde sub 1] en de leden van de Groep (de Westermeerwindgroep, zoals omschreven in punt 2.1.4. van het tussenvonnis) een overeenkomst bestaat waarbij [gedaagde sub 1] zich jegens de Groep heeft verbonden tot het bieden van de mogelijkheid om voor ten hoogste 30%, met een maximum van 1 MW per lid, deel te nemen in het eigen vermogen van de projectvennootschap (hierna: de Overeenkomst).
3.2.
Tijdens het pleidooi is gebleken dat het in punt 2.1.1. van het tussenvonnis beschreven windpark (hierna: het windpark) inmiddels gereed is en dat in totaal 144 MW is gerealiseerd. Partijen zijn het erover eens dat op basis van de hiervoor in 3.1. vermelde Overeenkomst de 32 leden van de Groep ieder in elk geval recht hebben op een deelname van maximaal 1 MW, zodat de leden van de Groep gezamenlijk recht hebben op 32 MW. Dat is 22,161% van het totale door [gedaagden c.s.] gerealiseerde vermogen in MW en betekent een recht op deelname van 22,161% in het windpark.
tegen (w)elke prijs?
3.3.
Uit de na het tussenvonnis overgelegde stukken en het verhandelde tijdens het pleidooi blijkt dat het geschil tussen partijen zich nu toespitst op de vraag tegen welke
prijs
de leden van de Groep hun aandeel kunnen verwerven.
3.4.
In het tussenvonnis is in punt 4.3.26. ten aanzien van de prijs geoordeeld en uitvoerig gemotiveerd dat uit geen van de overgelegde stukken met een voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid dat aan de leden van de Groep is toegezegd dat zij hun individuele aandeel tegen kostprijs kunnen verkrijgen. Verder is overwogen dat tijdens een bijeenkomst van 20 december 2001 “het te investeren
eigen
vermogen” alsmede de Participatienota aan de orde zijn geweest en dat daarmee is ingestemd, maar dat niet duidelijk is waarop die instemming precies zag.
3.5.
De rechtbank heeft vervolgens in punt 4.3.27. geoordeeld dat zij niet kan vaststellen wat op 20 december 2001 door [gedaagden c.s.] en door of namens de leden van de Groep is verklaard en wat partijen daaruit over en weer hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden (omdat het dossier geen antwoord bevat op de vraag in hoeverre [gedaagden c.s.] op de bijeenkomst van 20 december 2001 het in de brief van 5 december genoemde rekenmodel heeft toegelicht, of de genoemde bedragen de kostprijs betreffen, hoe het verloop van de discussie is geweest en of de discussie is uitgemond in overeenstemming over participatie tegen kostprijs). [gedaagden c.s.] is daarom gelast het origineel van de volledige geluidsopname van de bijeenkomst op 20 december 2001 alsmede een gewaarmerkt transcript daarvan uiterlijk op 10 januari 2018 te deponeren. [gedaagden c.s.] heeft aan die opdracht voldaan en partijen zijn in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de geluidsopname.
3.6.
VWIJ c.s. meent dat de geluidsopname leidt tot de dwingende conclusie dat [gedaagde sub 1] gehouden is de leden van de Groep de participaties aan te bieden tegen kostprijs. Zij voert daartoe het volgende aan.
[gedaagden c.s.] heeft tijdens de bijeenkomst op 20 december 2001 herhaaldelijk benadrukt dat de leden van de Groep een bijzondere positie hadden en dat zij ondernemers waren. Van ondernemen is alleen sprake bij participatie tegen kostprijs. Uit de geluidsopname blijkt verder dat op 20 december 2001 de ‘hefboom’ is genoemd van 95% vreemd vermogen versus 5% eigen vermogen naast de fiscale stimuleringsmaatregelen VAMIL en EIA. De bespreking van deze onderwerpen duidt eveneens op deelname tegen kostprijs, want bij participatie tegen marktprijs zijn deze uitweidingen overbodig. Ook werden tijdens de bijeenkomst rendementen genoemd die passen bij een kostprijs en is in de geluidsopname bevestigd dat [gedaagde sub 1] voet aan de grond heeft gekregen bij de gemeente doordat zij de Groep vertegenwoordigde.
Daarnaast is de participatie gepresenteerd als alternatief voor een eigen windmolen en is het rekenmodel uit de brief van 5 december 2001 besproken, waarin eveneens wordt uitgegaan van deelname tegen kostprijs. [gedaagde sub 7] heeft gezegd dat geïnvesteerd zou worden voordat gebouwd zou worden. [B] , destijds werkzaam als accountant bij [bureau] , heeft gezegd dat de leden van de Groep dezelfde soort aandelen zouden krijgen als [gedaagden c.s.] ; ook die mededelingen wijzen op deelname tegen kostprijs.
VWIJ c.s. verwijst voorts naar een rapportage van Ernst&Young (hierna: E&Y). E&Y heeft op verzoek van VWIJ c.s. een analyse gemaakt ‘vanuit corporate finance perspectief’ van de uitnodigingsbrief van 5 december 2001, de geluidsopname en de presentaties van [bedrijf] en van [B] op 20 december 2001. E&Y concludeert dat in 2001 een inleg tegen kostprijs is voorgesteld en dat de kostprijs als rekenmodel werd gehanteerd.
3.7.
[gedaagden c.s.] is van mening dat uit de geluidsopname blijkt dat de bijeenkomst van 21 december 2011 niet als onderwerp de prijs van de mogelijk ooit uit te geven participaties had, maar alleen tot doel had om de positie van de Groep veilig te stellen in discussies tussen [gedaagde sub 1] en de gemeente Noordoostpolder. Afspraken over de prijs van de participatie of over de wijze waarop die bepaald zou worden zijn niet gemaakt. Inzet van de avond was zeker stellen dat de groep een zodanige indruk op de gemeente zou maken dat in de Participatienotitie het gedachte participatievolume voor de Groep van 40% van 75% gehandhaafd zou blijven. In dat licht is de vraag gesteld wie van de aanwezigen dacht het drempelbedrag te storten dat symbool stond voor de bereidheid om een (maximaal) aandelenbelang te gaan nemen.
3.8.
De rechtbank constateert na beluisteren van de overgelegde geluidsopname dat het tijdens de bijeenkomst van 20 december 2001 vooral ging over de vraag of er voor de leden van de groep een volume van 1 MW per lid zou kunnen worden gereserveerd. De leden is gevraagd door middel van hand op steken aan te geven of zij bereid waren een bedrag van EUR 5.000,- te storten om te tonen dat zij gingen voor de volledige participatie van 1 megawatt. Dit bedrag werd gepresenteerd als een drempel, die kon worden gebruikt om de gemeente ervan te overtuigen dat de leden van de Groep werkelijk bereid waren in te stappen. Kennelijk moest de gemeente daar nog van worden overtuigd. De opmerkingen en vragen van de aanwezigen gingen vooral over het risico dat zij zouden lopen met het eventueel te storten bedrag van EUR 5.000,-. Uit de geluidsopname blijkt verder dat tijdens de bijeenkomst het rekenmodel uit de brief van 5 december 2001 uitgangspunt voor de discussie is geweest en dat een van de opties die [gedaagde sub 1] voor ogen had was dat de participanten een evenredig deel zouden storten van het bedrag dat nodig was voor realisatie van het project.
3.9.
Uit de geluidsopname blijkt niet dat een concreet voorstel is gedaan tot deelname tegen een bepaalde prijs en evenmin dat is gesproken over de wijze waarop de definitieve prijs zou worden vastgesteld; er kan dus ook geen overeenstemming zijn bereikt over deelname tegen kostprijs. Dat beeld wordt bevestigd in de brief van 18 januari 2002 waarin [gedaagde sub 1] schrijft dat er geen concretere gegevens kunnen worden verstrekt op grond waarvan de Groep definitief kan beslissen.
3.10.
De conclusie is dat noch uit de eerder overgelegde stukken, noch uit de geluidsopname blijkt dat is overeengekomen dat de leden van de Groep hun aandeel tegen kostprijs kunnen verwerven. Het betoog van VWIJ c.s. dat [gedaagde sub 1] tekort is geschoten in haar informatie- en waarschuwingsplicht of het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de aandelen tegen kostprijs zouden worden aangeboden, wordt verworpen. Uit de geluidsopname blijkt dat op 20 december 2001 de plannen voor het windmolenpark nog niet waren uitgekristalliseerd en dat de wijze van financiering nog geenszins vast stond. Op de avond van 20 december 2001 werd geen eenduidig beeld geschetst: enerzijds werd het rekenmodel gehanteerd en de hefboom besproken, anderzijds werd een aandeel in het windmolenpark vergeleken met een aandeel Philips. Bij deze stand van zaken mochten de leden van de Groep er niet op vertrouwen dat zij – vele jaren later, nadat het windpark door anderen is ontwikkeld en gerealiseerd – tegen kostprijs konden instappen.
3.11.
VWIJ c.s. meent dat het leidt tot een onaanvaardbare uitkomst en in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als zij de aandelen tegen een commerciële prijs van EUR 500.000,- moet kopen. Dat betekent volgens haar namelijk dat [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] in totaal een bedrag van 32 x EUR 500.000,- = ca EUR 16 miljoen zullen ontvangen, terwijl [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] zelf maar EUR 18.151,- aan kapitaal hebben gestort en mogelijk EUR 3,6 miljoen als agio.
3.12.
Dit betoog kan VWIJ c.s. evenmin baten. Aan VWIJ c.s. kan worden toegegeven dat uit de stukken en de geluidsopname blijkt dat [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] destijds in de onderhandelingen met de gemeente steeds hebben benadrukt dat zij ook het belang van de Groep dienden. Daardoor is hun onderhandelingspositie jegens de gemeente en andere mogelijke participanten wellicht versterkt. Deze omstandigheid leidt echter niet tot het oordeel dat (uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat) de participaties niet mogen worden aangeboden tegen een commerciële prijs. Zoals hiervoor is overwogen waren de plannen voor het windpark destijds in 2001 nog niet concreet en zijn er geen concrete toezeggingen gedaan. Daar komt bij dat VWIJ c.s. geen (enkele) rol heeft gespeeld in de ontwikkeling van het windpark en geen enkel (financieel) risico heeft gedragen, zodat het niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat zij nu participaties tegen een commerciële prijs moet kopen.
3.13.
Zoals reeds in het tussenvonnis is overwogen kan ook niet uit de overige omstandigheden worden afgeleid dat participatie tegen kostprijs is overeengekomen.
VWIJ c.s. heeft bewijs aangeboden en in het bijzonder het aanbod gedaan om [A] te horen. Ter zitting heeft zij toegelicht dat [A] , die in 2001 werkzaam was bij [bedrijf] , zou kunnen verklaren dat aan de zijde van [gedaagden c.s.] destijds intern werd uitgegaan van deelname van de participanten tegen kostprijs en dat deelname tegen kostprijs in het vooruitzicht werd gesteld. Dat is echter onvoldoende om VWIJ c.s. toe te laten tot leveren van bewijs. De door VWIJ c.s. gestelde omstandigheid dat aan de zijde van [gedaagden c.s.] in 2001/2002 werd uitgegaan van deelname tegen kostprijs, betekent – indien bewezen – immers niet dat een concreet aanbod is gedaan of dat is overeengekomen dat de leden van de Groep mochten deelnemen tegen kostprijs. Bovendien is alles wat (door [A] ) op de bijeenkomst van 20 december 2001 is meegedeeld en ‘in het vooruitzicht is gesteld’,  vastgelegd in de geluidsopname. In punt 3.9. is reeds geoordeeld dat uit de geluidsopname niet blijkt dat overeenstemming is bereikt over deelname tegen kostprijs.
3.14.
Uit het voorgaande volgt dat de
vordering onder I.c
. wordt afgewezen voor zover deze betrekking heeft op de kostprijs.
percentages aangeboden aandelen
3.15.
In de Participatienotitie is het basisprincipe beschreven dat 75% van het gerealiseerde vermogen beschikbaar komt voor participatie en dat van deze 75%
40% voor de Groep beschikbaar is,
45% voorde Overige agrariërs en
15 % voor de bewoners NOP.
3.16.
[gedaagden c.s.] heeft als productie 34 de herziene versie (januari 2019) overgelegd van het prospectus van het [gedaagde sub 1] Aandelenfonds (het Fonds). In het prospectus is onder 7.1.1 vastgelegd wie de participanten zijn en welke verdeling tussen hen geldt. Daar staat dat 40% van 75% van het door het Fonds te houden belang in het geplaatste aandelenkapitaal van [gedaagde sub 2] naar de Groep gaat, 45% naar de overige agrariërs en 15% naar de overige inwoners. De verdeling in het prospectus is dus gelijk aan de verdeling in de Participatienotitie.
3.17.
In het prospectus is onder 6.12 vermeld dat het stemrecht van het Fonds op de aandelen [gedaagde sub 2] maximaal 49% zal zijn van het totaal aantal stemrechten op het door [gedaagde sub 2] uitgegeven aandelenkapitaal. Dat betekent niet – anders dan aanvankelijk in de Voortgangsrapportage is bepaald en anders dan de rechtbank daarom in punt 4.3.18 van het tussenvonnis heeft geschreven – dat voor de participanten via het Fonds slechts een belang van 49% in de projectvennootschap beschikbaar zou zijn, maar het houdt in dat het stemrecht op de aandelen in het Fonds maximaal 49% is. Door deze wijze van aanbieden wordt aan de participanten (en de leden van de Groep) dus geen kleiner (aandelen)belang aangeboden dan waartoe [gedaagden c.s.] zich heeft verbonden en wordt niet afgeweken van de Overeenkomst of van de verdeling uit de Participatienotitie.
3.18.
Wanneer er van de zijde van de participanten weinig animo is, zal de aangeboden 75% van het gerealiseerde vermogen wellicht niet geheel worden afgenomen. In dat geval zal uiteindelijk meer dan 25% van het aandelenbelang bij de initiatiefnemers blijven. Anders dan VWIJ c.s. meent, is dat niet in strijd met het Convenant. In het Convenant is geregeld hoeveel participaties beschikbaar moet zijn voor de participanten en de leden van  de Groep en voor die beschikbaarheid is in het prospectus gezorgd. In het Convenant is niets bepaald over een maximum voor de initiatiefnemers. In het tussenvonnis is evenmin geoordeeld dat het belang van de initiatiefnemers aan een maximum gebonden is. In punt 4.3.22. van het tussenvonnis staat dat gelet op het basisprincipe “aan de initiatiefnemers een belang van 25% in het uiteindelijk gerealiseerde vermogen toekomt”. Daaruit volgt niet dat – bij weinig belangstelling van de participanten – de initiatiefnemers niet meer dan 25% kunnen houden. De
vordering onder I.b.
wordt afgewezen.
structuur/aan de aandelen verbonden rechten
3.19.
In de Participatienotitie is bepaald dat als organisatiemodel een structuurvennootschap gevolgd zal worden, maar dat indien fiscaal of anderszins een andere structuur gunstig is voor de onderneming, de initiatiefnemers daartoe kunnen besluiten, echter met instandhouding van de basisprincipes.
3.20.
Het prospectus vermeldt op welke wijze en onder welke voorwaarden de participaties worden uitgegeven. De structuur van de belegging is in 3.11 van het prospectus weergegeven als volgt.
[gedaagde sub 1] B.V. is de eigenaar van het windpark (het 144 MW windpark in het IJsselmeer). De aandelen van [gedaagde sub 1] worden gehouden door [gedaagde sub 2] ; de aandelen van [gedaagde sub 2] worden gehouden door [gedaagde sub 3] .
Het Fonds (Fonds voor gemene rekening) zal van [gedaagde sub 3] B.V. aandelen afnemen, afhankelijk van het aantal participaties dat wordt afgenomen. Het Fondsvermogen is het vermogen van het Fonds dat ten behoeve van de participanten wordt aangehouden door de Juridisch Eigenaar, de Stichting Juridisch Eigendom [gedaagde sub 1] Aandelenfonds. De beheerder van het Fonds is Privium Fund Management B.V.
3.21.
Uit het prospectus blijkt dat niet is gekozen voor een structuurvennootschap als organisatiemodel, maar voor een aandelenfonds. Volgens [gedaagden c.s.] ontvangen de participanten via het Fonds hetzelfde dividend per MW als de initiatiefnemers. Dat laatste is door VWIJ c.s. niet weersproken, maar VWIJ c.s. meent dat door de gekozen structuur de aan aandelen klevende rechten ernstig beperkt zijn en dat [gedaagden c.s.] met dit aanbod niet voldoet aan haar garantie uit het Convenant.
3.22.
De rechtbank overweegt dat in de Participatienotitie bij het Convenant expliciet is opgenomen dat de initiatiefnemers kunnen besluiten tot een andere structuur dan een structuurvennootschap indien dat fiscaal of anderszins gunstig is en de basisprincipes in stand blijven.
In het tussenvonnis is in punt 4.3.26. geoordeeld – kort gezegd – dat het mogelijk is om met in stand houding van het basisprincipe verschillende typen aandelen uit te geven met verschillende rechten.
De initiatiefnemers hebben gekozen voor een Fonds, waarbij is vastgehouden aan het basisprincipe uit de Participatienotitie met betrekking tot de percentages die worden aangeboden aan de participanten en het winstpercentage dat wordt uitgekeerd. VWIJ c.s. heeft niet onderbouwd dat (en zo ja welke van) de basisprincipes geweld wordt aangedaan doordat voor het aanbieden van aandelen via een Fonds is gekozen. In de inhoud van Convenant en de Participatienotitie zijn geen aanknopingspunten te vinden voor het betoog van VWIJ c.s. dat de participanten recht hebben op aandelen waaraan dezelfde rechten toekomen als aan de aandelen van [gedaagden c.s.] Nergens uit blijkt dat aan de leden van de Groep toezeggingen zijn gedaan over wijze waarop aan de participaties zou worden vormgegeven. Dat kon ook niet want destijds, ten tijde van het opstellen van het Convenant en de Participatienotitie, stond nog helemaal niet vast hoe aan de belegging zou worden vormgegeven. Dat betekent dat het
gevorderde onder I.c.
met betrekking tot de rechten die aan de aandelen toekomen evenmin toewijsbaar is.
herverdeling
3.23.
VWIJ c.s. meent dat een herverdelingsronde moet plaatsvinden wanneer de belangstelling voor deelname onder de beoogde participanten minder groot is dan voorzien in de Participatienotitie en de initiatiefnemers een belang overhouden dat groter is dan 25%. Zij verwijst daarbij onder meer naar de geluidsopname. [gedaagden c.s.] wijst er op dat geen herverdelingsronde overeengekomen is in het Convenant en betwist dat op 20 december 2001 een herverdelingsronde toegezegd is.
In de geluidsopname is te horen dat er wordt gesproken over de wijze waarop moet worden omgegaan met een eventueel overschot aan aandelen en dat naar aanleiding van een vraag uit het publiek aan de orde komt dat herverdeling daarvoor een oplossing zou kunnen zijn. Uit de geluidsopname blijkt niet dat er een concrete toezegging is gedaan over een herverdeling. VWIJ c.s. kan daaraan dan ook geen rechten ontlenen. Daar komt bij – zoals hiervoor reeds is overwogen – dat nergens uit blijkt of volgt dat het belang van de initiatiefnemers in het windpark niet groter dan 25% zou mogen zijn en dat noch in het Convenant, noch in de Participatienotitie in een herverdeling is voorzien. De
vordering onder I.d.
wordt eveneens afgewezen.
aanbod aandelenbelang
3.24.
VWIJ c.s. vordert onder III.a. dat [gedaagden c.s.] hoofdelijk wordt veroordeeld binnen 14 dagen aan elk lid van de Groep een aandelenbelang (in [gedaagde sub 1] B.V. of andere vennootschap waarin het project is ondergebracht) aan te bieden van 0,9375% tegen betaling van de kostprijs van EUR 34.659,- of een aandelenbelang van 0,6944% tegen betaling van de kostprijs van EUR 25.671,73.
3.25.
Hiervoor is reeds overwogen dat de  leden van de Groep geen recht hebben op verkrijging tegen kostprijs, zodat de vordering niet toewijsbaar is voor zover deze ziet op aanbieden tegen kostprijs.
3.26.
De vordering is evenmin toewijsbaar voor zover deze ziet op een aanbod tot het nemen van een belang van 0,9375%. Overeengekomen is immers dat elk lid van de Groep recht heeft op deelname die overeenkomt met 1MW. Bij een totaal gerealiseerd vermogen van 144MW komt 1 MW overeen met een belang van 0,6944%.
3.27.
Voor zover de vordering ziet op het doen van een aanbod tot het nemen van een (aandelen)belang van 0,6944% overweegt de rechtbank als volgt. Op grond van de Overeenkomst moet aan elk lid van de Groep de mogelijkheid worden geboden om voor ten hoogste 30%, met een maximum van 1 MW per lid, deel te nemen in het eigen vermogen van de projectvennootschap. Hiervoor in punt 3.22. is geoordeeld dat met de Overeenkomst strookt het aanbieden van aandelen via een Fonds, waarbij elk lid van de Groep kan deelnemen voor maximaal een bedrag dat gelijk is aan de waarde van 1 MW van het totale geïnstalleerde vermogen van het windpark.
3.28.
In het prospectus is vastgelegd dat 30% van het door het Fonds te houden belang in de aandelen bestemd is voor de leden van de Groep, met een maximum per participant dat gelijk is aan de waarde van 1 MW van het totale geïnstalleerde vermogen. Elk lid van de Groep heeft dus het recht om via het Fonds te participeren en elk lid kan inschrijven voor een belang van 0,6944%. In punt 7.2.2. van het prospectus staat voorts dat de participanten, waaronder de leden van de Groep, zich van 15 november 2018 tot en met 31 januari 2019 kunnen inschrijven voor deelname in het Fonds en dat de beheerder kan besluiten een inschrijver die zich na 31 januari 2019 heeft ingeschreven alsnog toe te laten tot het Fonds. De datum van 31 januari 2018 is op dit moment reeds verstreken, zodat niet zeker is dat aan leden van de Groep die zich nog niet hebben ingeschreven de mogelijkheid zal worden geboden - conform de Overeenkomst - zich alsnog in te schrijven. De
vordering onder III.a.
zal dan ook in zoverre worden toegewezen dat [gedaagden c.s.] wordt veroordeeld er zorg voor te dragen dat de leden van de Groep – voor zover zij zich nog niet hebben ingeschreven voor 1 MW – een aanbod wordt gedaan te participeren in het Fonds voor maximaal een bedrag dat gelijk is aan de waarde van 1 MW van het totale geïnstalleerde vermogen van het windpark.  Gelet op hetgeen [gedaagden c.s.] in hun pleitnota hebben geschreven over “INPASSING VAN PETITUM IN PARTICIPATIE” gaat de rechtbank ervan uit dat [gedaagden c.s.] gezamenlijk in elk geval aan deze veroordeling kunnen voldoen. Alle gedaagden zijn gehouden, los van hun bevoegdheden – zie hierna onder 3.30 – het aanbod (mede) te bewerkstelligen.
3.29.
Tijdens de pleidooien en uit het prospectus is duidelijk geworden dat de belangstelling van de Overige Agrariërs voor deelname in het Fonds niet groter is dan voorzien in het Convenant. De rechtbank acht dan ook geen belang gediend bij toewijzing van de
vordering onder III.b.
3.30.
Uit toewijzing van de vordering onder III.a. volgt dat ook de
vordering onder III.c.
wordt toegewezen met dien verstande dat [gedaagden c.s.] alle (rechts)handelingen dient te verrichten die nodig zijn om het door een lid van de Groep geaccepteerd aanbod na te komen en te effectueren waaronder de levering van de betreffende participaties. Omdat de gedaagde (rechts)personen niet allen alle benodigde rechtshandelingen zullen kunnen verrichten is voor een hoofdelijke veroordeling geen plaats. Ieder der gedaagden moet de desbetreffende rechtshandelingen verrichten voor zover hij of zij daartoe bevoegd is.
3.31.
VWIJ c.s.
vordert onder IV.
te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de rechtshandelingen die [gedaagden c.s.] dient te verrichten om het aandelen belang aan de leden van de Groep over te dragen. Dit deel van de vordering wordt afgewezen aangezien blijkens het prospectus de participaties voor de leden van de Groep zijn gereserveerd en er dus geen aanleiding is te veronderstellen dat [gedaagden c.s.] de veroordeling niet zal nakomen.
nakomen Convenant/1e deel vordering onder II.
3.32.
De rechtbank blijft bij punt 4.3.7. van het tussenvonnis waarin is geoordeeld dat de vordering onder II. wordt afgewezen voor zover het gaat om het gebod aan [gedaagden c.s.] de in het Convenant neergelegde afspraken na te komen en het verbod aan [gedaagden c.s.] om daarvan af te wijken.
uitvoering Voortgangsrapportage/vorderingen onder I.a. en 2e deel vordering onder II.
3.33.
De vorderingen onder I.a. en het 2e deel van de vordering onder II. zijn gebaseerd op de (veronder)stelling van VWIJ c.s. dat de participaties zijn of worden uitgewerkt op grond van de Voortgangsrapportage.
3.34.
In punt 4.3.18 en 4.3.20 van het tussenvonnis is overwogen dat de uitwerking van de participatie in de Voortgangsrapportage in strijd is met de overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en de leden van de Groep omdat in de Voortgangsrapportage is vastgelegd dat de participanten (bestaande uit: de leden van de Groep, de Overige Agrariërs en de inwoners van de Noordoostpolder) via het aandelenfonds een belang van in totaal 49% in de projectvennootschap kunnen krijgen. Daarmee wordt afgeweken van het basisprincipe dat voor de participanten in totaal een belang van 75% wordt gereserveerd. In punt 4.3.20. van het tussenvonnis is vervolgens geoordeeld dat de vordering onder I.a. toewijsbaar is voor zover de uitwerking inhoudt dat aan de leden van de Groep, rekening houdend met de maximale deelname van 1 mW [bedoeld is 1MW, rechtbank] een kleiner belang wordt aangeboden dan 30% van de aandelen. De rechtbank merkt over dit percentage op dat uit de stukken en ter zitting duidelijk is geworden dat voor “30%” moet worden gelezen “22.161%” omdat (zoals ook in punt 3.2. is overwogen) deelname van 1MW per lid van de Groep overeenkomt met deelname van 22,161% in het windpark. De vorderingen onder I.a. en II. zijn in zoverre toewijsbaar.
3.35.
Hiervoor in punt 3.17. – 3.20. is al overwogen dat de in de Voortgangsrapportage voorgestelde wijze van uitgeven van aandelen via een fonds niet in strijd is met de basisprincipes. In hoeverre op andere punten in de Voortgangsrapportage zou zijn afgeweken van de basisprincipes of van de in 3.1. weergegeven Overeenkomst en in hoeverre dat voor VWIJ c.s. thans nog van belang is, is door VWIJ c.s. niet aangevoerd.
De rechtbank wijst de
vordering onder I.a.
dan ook toe in die zin dat voor recht wordt verklaard dat de Voortgangsrapportage in strijd is met de overeenkomst tussen [gedaagden c.s.] en de leden van de Groep, voor zover in de Voortgangsrapportage is vermeld dat de participanten (via het Fonds) een belang van minder dan 75% in het windpark kunnen verkrijgen en dat de leden van de Groep gezamenlijk (via het Fonds) minder dan 22,161% van de aandelen kunnen houden. De zinsnede uit het petitum:
“(de uitwerking van de participaties zoals [gedaagden c.s.] die nastreeft op grond van)”
wordt niet in het dictum opgenomen omdat de ‘uitwerking van de participaties’ inmiddels voltooid is.
3.36.
Het
2e deel van de vordering onder II
wordt toegewezen in die zin dat [gedaagden c.s.] wordt verboden verdere uitvoering te geven aan de Voortgangsrapportage voor zover wordt afgeweken van het basisprincipe dat 75% van het gerealiseerde vermogen (via het Fonds) beschikbaar komt voor participatie en dat 22,161% van het gerealiseerde vermogen (via het Fonds) beschikbaar komt voor de leden van de Groep gezamenlijk.
slotsom
3.37.
De vorderingen onder I.a., II., III.a. en c. worden toegewezen zoals in het dictum vermeld. De vorderingen onder I.b., c. en d., III.b. en IV. worden afgewezen.
3.38.
Aangezien beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld zal de rechtbank de kosten tussen hen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten
draagt.
4
De beslissing
De rechtbank
4.1.
verklaart voor recht dat de Voortgangsrapportage in strijd is met de overeenkomst tussen [gedaagden c.s.] en de leden van de Groep, voor zover in de Voortgangsrapportage is vermeld dat de participanten (via het Fonds) een belang van minder dan 75% in het windpark kunnen verkrijgen en dat de leden van de Groep gezamenlijk (via het Fonds) een belang van minder dan 22,161% in het windpark kunnen houden;
4.2.
verbiedt [gedaagden c.s.] verdere uitvoering te geven aan de Voortgangsrapportage voor zover wordt afgeweken van het basisprincipe dat 75% van het gerealiseerde vermogen (via het Fonds) beschikbaar komt voor participatie en dat 22,161% van het gerealiseerde vermogen (via het Fonds) beschikbaar komt voor de leden van de Groep gezamenlijk;
4.3.
veroordeelt [gedaagden c.s.] er zorg voor te dragen dat binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan de leden van de Groep – voor zover zij zich nog niet hebben ingeschreven voor 1 MW – een aanbod wordt gedaan te participeren in het Fonds voor maximaal een bedrag dat gelijk is aan de waarde van 1 MW van het totale geïnstalleerde vermogen van het windpark;
4.4.
veroordeelt [gedaagden c.s.] alle (rechts)handelingen te verrichten die nodig zijn om het door een lid van de Groep geaccepteerd aanbod na te komen en te effectueren waaronder de levering van de betreffende participaties, waarbij elk der gedaagden voor zover van toepassing gebruik dient te maken van zijn of haar bevoegdheden;
4.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van punt 4.2., 4.3. en 4.4.;
4.6.
wijst het meer of anders gevorderde af;
4.7.
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. van Jaarsveld, mr. C.A. de Beaufort en
mr. [NAAM]. J.C. van Eijk-Graveland en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2019.