ECLI:NL:RBGEL:2019:586
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/301461 / HA ZA 16-211 / 369/871
Vonnis van 30 januari 2019
in de zaak van
1. de ontbonden vennootschap onder firma
[eiser 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats eiser 1] ,
2 [eiser 2] , voormalig vennoot van eiseres sub 1.,
3.
[eiser 3]
, voormalig vennoot van eiseres sub 1.,
beiden wonende te [woonplaats eiser 2 en 3] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 4]
,
gevestigd te [vestigingsplaats eiser 4] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 5]
,
gevestigd te [vestigingsplaats eiser 5] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 6]
gevestigd te [vestigingsplaats eiser 6] ,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 7]
,
gevestigd te [vestigingsplaats eiser 7] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. W.M. Bijloo te Middelharnis,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 2] ,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. R.H. van de Beeten te Zevenaar,
3. vennootschap naar Duits recht
[gedaagde 3]
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 3] ,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. H. Lebbing te Rotterdam.
Eisende partijen zullen hierna gezamenlijk [gezamenlijke eisers] worden genoemd.
Gedaagde partijen zullen hierna afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden genoemd, dan wel gezamenlijk [gezamenlijke gedaagden]
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 19 juli 2017
het concept deskundigenbericht van 13 december 2017
de reactie van [gezamenlijke eisers] op het concept deskundigenbericht
de reactie van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op het concept deskundigenbericht
het definitieve deskundigenbericht van 9 mei 2018
de conclusie na deskundigenbericht van [gezamenlijke eisers]
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde 3] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in de eerdere tussenvonnissen van 21 december 2016 en 19 juli 2017. In dat laatste tussenvonnis is [naam deskundige] van DEULA-Nienburg GmbH tot deskundige benoemd. Dit onder andere ter beantwoording van de vraag in hoeverre de door [gedaagde 3] opgedragen en in 2014 gedane aanpassingen aan de kunstmeststrooier van [gezamenlijke eisers] door [gedaagde 2] correct zijn uitgevoerd. Ook is de deskundige gevraagd of een uitstroomopening van 21 voor Nutramon korrels zoals na de in 2014 uitgevoerde aanpassingen werd gehanteerd in de strooitabel, een deugdelijk richtsnoer is voor een correct strooibeeld binnen de geldende marge. Tevens is de deskundige gevraagd om zich uit te laten over de vraag op welke instelwaarde de destijds gemaakte dronefoto’s van de spruitjesvelden van [gezamenlijke eisers] duiden.
2.2.
De deskundige heeft de kunstmeststrooier onderzocht en blijkens zijn rapport heeft de deskundige geen aanwijzingen gevonden dat de in 2014 gedane aanpassingen niet correct zouden zijn uitgevoerd. Volgens de deskundige functioneert de kunstmeststrooier technisch zoals verwacht mag worden. Omdat invloeden van luchtvochtigheid, wind, daadwerkelijk gebruikte instellingen en fysieke eigenschappen van de gebruikte kunstmestkorrels niet meer exact kunnen worden gereproduceerd, kan niet meer worden vastgesteld of een uitstroomopening van 21 voor de door [gezamenlijke eisers] gebruikte Nutramon korrels een onjuist richtsnoer is en geen correct strooibeeld oplevert. Een uitspraak over de juiste uitstroomopening en de mogelijke schade bij strooien met een uitstroomopening van 21, is volgens de deskundige speculatie. De meetresultaten van de destijds uitgevoerde testen door Dynatest laten zien dat vermoedelijk een andere instelwaarde juist was geweest - de testen met instelling 30 laten zien dat uitstroomopening 28 gemiddeld genomen beter was dan 21 - maar het is mogelijk om met uitstroomopening 21 binnen de geldende marges te blijven. Verder is het volgens de deskundige niet ongewoon dat tabellen worden aangepast, maar een stap van 21 naar 28 kan wel als relatief groot gezien worden. Volgens de deskundige
wijzen de dronefoto’s op een te brede instelling zodat is uit te sluiten dat een uitstroomopening van 21 is gehanteerd. Dat een uitstroomopening van 28 is gehanteerd, is volgens de deskundige onwaarschijnlijk. De deskundige acht het zeer waarschijnlijk dat destijds met een uitstroomopening van 40 of 42 is gestrooid. Tot slot is volgens de deskundige voor de beoordeling van de zaak nog van belang dat de schade voorkomen had kunnen worden als [gezamenlijke eisers] vóór iedere bemesting een verdelingsproef met schalen had gedaan en was een schade in deze hoogte niet ontstaan indien [gezamenlijke eisers] in 2014 de leveringen in het laboratorium had laten testen dan wel de nieuwe strooitabel had gebruikt.
2.3.
De rechtbank acht het deskundigenbericht concludent, consistent, overtuigend en deugdelijk gemotiveerd. De rechtbank zal de bevindingen uit het deskundigenbericht dan ook overnemen en tot de hare maken. Partijen hebben de conclusie van de deskundige dat de kunstmeststrooier ook na de aanpassingen van 2014 technisch goed functioneert, niet gemotiveerd betwist. De conclusie is dat de beweerdelijke schade van [gezamenlijke eisers] niet kan zijn ontstaan door ondeugdelijk en onjuist uitgevoerde aanpassingen aan de strooischotels en het hydraulisch blok van de kunstmeststrooier. Voor zover [gezamenlijke eisers] zijn vordering tot schadevergoeding op deze stelling had gebaseerd, wordt zijn vordering afgewezen. Ten aanzien van de opmerking van [gezamenlijke eisers] dat het antwoord van de deskundige onvolledig is omdat de strooitabel ook onderdeel was van de modificatie aan het hydraulisch blok en onjuist is aangepast en [gezamenlijke eisers] hier zijn vordering tot schadevergoeding mede op baseert, overweegt de rechtbank als volgt.
2.4.
Het strooien met uitstroomopening 21 heeft de beweerdelijke schade evenmin veroorzaakt. De deskundige constateert immers dat zeer waarschijnlijk met uitstroomopening 40 of 42 is gestrooid. Hoewel [gezamenlijke eisers] in eerste instantie steeds het standpunt heeft ingenomen dat hij in het voorjaar 2014 conform de toen geldende tabel met uitstroomopening 21 heeft gestrooid (onder andere in 2.14-2.16 en 2.32 van de dagvaarding), komt [gezamenlijke eisers] in zijn conclusie na deskundigenbericht hierop terug. [gezamenlijke eisers] stelt thans - zoals de deskundige ook constateert - dat hem tijdens en na de mondelinge behandeling is gebleken dat hij met de oude instelwaarde 42 is blijven strooien. Dit is zo gebeurd omdat hij de nieuwe tabel van het voorjaar 2014 met de aangepaste instelwaarde nooit van (één van) de gedaagden zou hebben ontvangen, aldus thans [gezamenlijke eisers] . Door hem niet te wijzen op deze nieuwe tabel en de gevolgen die de aanpassingen aan de kunstmeststrooier op het strooibeeld konden hebben, heeft [gezamenlijke gedaagden] volgens [gezamenlijke eisers] gehandeld in strijd met een op hen rustende waarschuwingsplicht. Hiermee wijzigt [gezamenlijke eisers] de feitelijke grondslag van zijn vordering.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] maken bezwaar tegen deze eiswijziging.
2.5.
Artikel 130 Rv bepaalt dat een wijziging van eis, waaronder een wijzing van de feitelijke grondslag, in beginsel is toegestaan zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen én geen sprake is van strijd met de eisen van goede procesorde. Van strijd met de eisen van goede procesorde is volgens de parlementaire geschiedenis onder meer sprake als de gedaagde door de eiswijziging onredelijk in zijn verdediging wordt bemoeilijkt of als dit tot onredelijke vertraging van het geding leidt.
2.6.
Met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is de rechtbank van oordeel dat van een dergelijke strijdigheid met de goede procesorde sprake is. [gezamenlijke eisers] is de onderhavige procedure niet lichtvaardig gestart en heeft hieraan voorafgaand een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht ingediend (zie 2.15. van het tussenvonnis van 21 december 2016). In dat verzoekschrift heeft [gezamenlijke eisers] uitdrukkelijk het standpunt ingenomen dat ná de aanpassingen in juni 2014 de nieuwe strooitabel aan hem is verstrekt en dat hij conform die tabel met uitstroomopening 21 heeft gestrooid. Ook in de onderhavige procedure, zowel in de dagvaarding als tijdens de mondelinge behandeling, heeft [gezamenlijke eisers] dit standpunt ingenomen. Zelfs toen tijdens de mondelinge behandeling vermoedens werden geuit dat het er op leek dat [gezamenlijke eisers] met uitstroomopening 42 is blijven strooien, is [gezamenlijke eisers] hiervan niet teruggekomen. Gelet hierop is in het tussenvonnis van 21 december 2016 onder 2.9. dan ook overwogen dat de aangepaste strooitabel aan [gezamenlijke eisers] is verstrekt. Hoewel [gezamenlijke eisers] , met overlegging van een legal opinion de door de rechtbank aan de deskundige te stellen vragen wilde aanvullen in die zin dat hij ook de vraag beantwoord wilde zien in hoeverre het gebruik van de geadviseerde stand 21 tot schade zou hebben geleid omdat hij wellicht met uitstroomopening 42 was blijven doorstrooien, was dit voor [gezamenlijke eisers] kennelijk ook toen nog geen aanleiding om aangepast te stellen dat hij de nieuwe tabel door nalaten van [gezamenlijke gedaagden] niet zou hebben ontvangen. Pas ná het deskundigenbericht, waaruit volgt dat het zeer waarschijnlijk is dat [gezamenlijke eisers] met uitstroomopening 40 of 42 heeft gestrooid en waarin eveneens is vastgesteld dat een uitstroomopening van 21 nog een correct strooibeeld binnen de geldende marge zou geven, stelt [gezamenlijke eisers] ineens in afwijking van de dagvaarding waarin hij in 2.42 een bedieningsfout van zijn zijde uitsluit, plotseling dat hij inderdaad met uitstroomopening 42 is blijven strooien. Niet omdat hij zelf een fout zou hebben gemaakt maar omdat [gezamenlijke gedaagden] hem niet zou hebben gewaarschuwd voor de gevolgen van de aanpassingen aan de kunstmeststrooier op het strooibeeld en omdat [gezamenlijke gedaagden] hem geen nieuwe tabel zou hebben verstrekt.
2.7.
Waar de discussie tussen de partijen dus steeds is geweest in hoeverre de in de strooitabel opgevoerde waardes correct zouden zijn, wordt helemaal aan het einde, ruim na de mondelinge behandeling, de tussenvonnissen en het deskundigenbericht, ineens het compleet tegenovergestelde standpunt ingenomen. De tabel zou dan misschien wel kloppen maar is niet aan hem uitgereikt en hij is niet gewaarschuwd voor gevolgen van de aanpassingen van de kunstmeststrooier. [gezamenlijke eisers] heeft dit standpunt in een zo laat stadium van de procedure ingenomen dat niet langer kan worden gesproken van een behoorlijke, doelmatige procesvoering. Indien dit verwijt aan [gezamenlijke gedaagden] in deze procedure zou worden meegenomen, is van procederen met gelijke kansen voor beide partijen met gelijke kansen om zich te verdedigen en het in staat stellen van de rechter om in het geschil dat partijen verdeeld houdt te beslissen, geen sprake. Gelet op de eerder door [gezamenlijke eisers] ingenomen stellingen, hoefde [gezamenlijke gedaagden] niet bedacht te zijn op een zo vergaande koersverandering in een laat stadium van de procedure. De rechtbank laat de wijziging van de feitelijke grondslag aan de eis dan ook buiten beschouwing wegens strijd met de eisen van goede procesorde.
2.8.
Omdat thans is komen vast te staan dat de beweerdelijke schade is geleden door het strooien met instelwaarde 42 en niet komt vast te staan dat dit het gevolg is van een tekortkoming of een onrechtmatig handelen van [gezamenlijke gedaagden] , wordt de vordering van [gezamenlijke eisers] afgewezen. Ook de vragen of [gedaagde 3] onrechtmatig heeft gehandeld door de strooitabel aan te passen naar instelwaarde 21 en of dit de juiste instelwaarde is, liggen niet langer ter beoordeling voor omdat het causaal verband tussen de geleden schade door het strooien op 42 en dit mogelijk onrechtmatig handelen van [gedaagde 3] ontbreekt. Ditzelfde geldt voor de door [gezamenlijke eisers] opgeworpen vraag of strooien met uitstroomopening 21 tot een omgekeerd schadebeeld zou hebben geleid. Als [gedaagde 3] de strooitabel al foutief heeft gewijzigd, staat vast dat de beweerdelijk door [gezamenlijke eisers] geleden schade níet het gevolg is van het gebruik van deze tabel. Voor zover [gezamenlijke eisers] zijn vordering tot schadevergoeding op deze stelling heeft gebaseerd, wordt zijn vordering eveneens afgewezen.
2.9.
[gezamenlijke eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij
in conventie
in de proceskosten worden veroordeeld en moet de kosten van de deskundige dragen. [gedaagde 1] vordert
in reconventie
vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten op grond van 6:94, eerste lid sub b BW, bedoeld zal zijn artikel 6:96 BW. [gedaagde 1] overlegt alle declaraties inzake de werkzaamheden tot aan ontvangst van de dagvaarding, sluitend op een bedrag van € 4.012,24 exclusief btw. Uitgangspunt is dat de advocaatkosten worden vastgesteld aan de hand van het geldende liquidatietarief. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan daarvan worden afgeweken. [gedaagde 1] heeft niet (onderbouwd) gesteld noch is gebleken dat sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen van de zijde van [gezamenlijke eisers] . De rechtbank ziet derhalve geen aanleiding om ten aanzien van de proceskosten af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief. Op grond van artikel 17.8 van de algemene leverings- en betalingsvoorwaarden, de COM voorwaarden, komen de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten evenmin voor vergoeding in aanmerking. Nog los van het feit dat [gezamenlijke eisers] de ontvangst van deze voorwaarden betwist, ziet dit artikel op betaling van facturen van [gedaagde 1] voor geleverde diensten. [gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partijen in reconventie in de proceskosten van [gezamenlijke eisers] worden veroordeeld. Een en ander leidt tot de volgende verdeling.
De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden in conventie begroot op:
- explootkosten	€ 	155,50 (2 x € 77,75)
- griffierecht		3.903,00
- salaris advocaat
9.608,00
(4,0 punt × tarief € 2.402,00)
Totaal	€ 	13.666,50
De kosten aan de zijde van [gedaagde 3] worden in conventie begroot op:
- explootkosten	€ 	77,75
- griffierecht		3.903,00
- salaris advocaat
8.407,00
(3,5 punt × tarief € 2.402,00)
Totaal	€ 	12.387,75
De kosten aan de zijde van [gezamenlijke eisers] worden in reconventie begroot op € 1.201,00 aan salaris voor de advocaat.
2.10.
De gevorderde veroordeling in de nakosten in conventie en in reconventie is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
wijst de vorderingen af,
3.2.
veroordeelt [gezamenlijke eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 13.666,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.3.
veroordeelt [gezamenlijke eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 3] tot op heden begroot op € 12.387,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.4.
veroordeelt [gezamenlijke eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gezamenlijke eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
3.6.
wijst de vordering af,
3.7.
veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van [gezamenlijke eisers] tot op heden begroot op € 1.201,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.8.
veroordeelt [gedaagde 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.9.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2019.