ECLI:NL:GHARL:2017:3875
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.133.532
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht 305262)
arrest van 9 mei 2017
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Appellant 1]
,
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
2. de vennootschap onder firma
[Appellant 2]
,
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Appellant 3]
,
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Appellant 4]
,
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Appellant 5]
,
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Appellant 6]
,
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Appellant 7]
,
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Appellant 8]
,
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Appellant 9]
,
gevestigd te [Vestigingsplaats]
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Appellant 10]
,
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: [Appellanten] ,
advocaat [NAAM]. C.A.I.J. Rutten,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KIA Motors Nederland B.V.
,
gevestigd te Vianen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: KIA Motors,
advocaat [NAAM]. H.M. Cornelissen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 6 februari 2013 dat de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht tussen partijen heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 april 2013,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord/tevens van voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die door mr. [NAAM][Appellanten] en door mr. [NAAM]25 augustus 2016 zijn ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.2
[Appellanten] heeft behoord tot het netwerk van (sub)dealers van KIA Nederland B.V. (hierna: KIA Nederland), destijds importeur van voertuigen van het merk KIA in Nederland en onderdeel van Kroymans Corporation. In de hoedanigheid van (sub)dealer:
- verkocht [Appellanten] nieuwe KIA-voertuigen,
- verkocht [Appellanten] originele KIA-reserveonderdelen en KIA-accessoires,
- verrichtte [Appellanten] onderhoud en reparaties aan KIA-voertuigen,
- verrichtte [Appellanten] garantiewerkzaamheden voor de fabrikant van KIA‑voertuigen, vroeg zij coulance aan voor reparaties die niet meer onder de fabrieksgarantie vielen, voerde zij coulancewerkzaamheden uit, sloot zij klanten aan bij de KIA Internationale Wegenhulpgarantie (KIW), verleende zij pechhulp in het kader van KIW en had zij directe toegang tot technische informatie met betrekking tot KIA‑voertuigen.
3.3
KIA Nederland is op 6 april 2009 failliet verklaard. Op 6 april 2009 en op 7 april 2009 zijn op automotive-online.nl, op autoblog.nl en in het dealerbulletin (producties 5, 6 en 7 bij inleidende dagvaarding) berichten verschenen over een doorstart. In het dealerbulletin van 7 april 2009 heeft [Managing director] , destijds managing director van KIA Nederland (hierna: [Managing director] ), bericht dat een doorstart zal worden gemaakt via een dochteronderneming van KIA Motors Europe Gmbh, onderdeel van KIA Corporation, en bericht de “overlast voor dealers (te) minimaliseren”.
3.4
Bij brief van 16 april 2009 heeft de curator van KIA Nederland aan [Appellanten] bericht dat de overeenkomsten van [Appellanten] met KIA Nederland in verband met het faillissement van KIA Nederland zijn beëindigd en dat [Appellanten] de komende periode nader zal worden ingelicht door de doorstartende partij, KIA Motors.
3.5
KIA Motors is op 15 april 2009 opgericht met [Managing director] als managing director. [Managing director] heeft in het dealerbulletin van 29 april 2009 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) onder meer het volgende bericht:
“Onze energie zal er in de komende periode op gericht zijn de serviceverlening naar u en uw klanten weer op het normale niveau te krijgen. Daarna zullen we bijeenkomsten houden waarin we u nader zullen informeren over de gehele opzet van Kia in Nederland nu de import door een fabrieksvestiging ter hand wordt genomen. Om in de komende weken een werkbare situatie te creëren ontvangt u een dezer dagen een brief waarin (KIA Motors) verklaart aan u te zullen leveren onder algemene voorwaarden en dat aan u toestemming wordt verleend het Kia merk te vertegenwoordigen. Deze overgangsperiode is nodig om nieuwe dealercontracten op te kunnen stellen nu veel elementen van de samenwerking anders zullen worden ingericht dan u in het verleden van uw importeur gewend was.”
3.6
KIA Motors heeft op 8 mei 2009 een brief aan voormalige leden van het netwerk van KIA Nederland gestuurd (productie 12 bij inleidende dagvaarding). Die brief heeft, voor zover relevant, de volgende inhoud:
“Betreft: Aanbod tot het aangaan van een voorlopige overeenkomst
Zoals u weet is (KIA Nederland) op 6 april 2009 failliet verklaard. U was op dat moment een netwerk partner van (KIA Nederland).
Vanuit het recent opgerichte nieuwe Kia-importeurschap (KIA Motors) richten wij ons allereerst op de onderdelenvoorziening, garantieverlening en de toevoer van nieuwe Kia-voertuigen.
Wij zijn op dit moment nog niet in staat om te bepalen met welke van de bestaande Kia Dealers, Kia Subdealers en Kia Erkend Reparateurs wij verder zullen gaan. Wij verwachten daarover de komende weken te kunnen besluiten. In de tussentijd zijn wij bereid met alle bestaande Kia Dealers en Kia Erkend Reparateurs een samenwerking aan te gaan die een voorlopige karakter heeft en waarbij over en weer niet van meer sprake zal zijn dan een inspanning om, zo goed en zo kwaad als dat kan, Kia in Nederland op de kaart te houden. Deze periode noemen wij verder “de Overgangsperiode”.
Gedurende de Overgangsperiode zullen wij naast de reeds gestarte onderdelenleveranties ook de voertuigleveranties weer op gang brengen. Ook zullen wij proberen iedereen zo snel mogelijk aangesloten te krijgen op de noodzakelijke systemen, opdat zaken besteld kunnen worden en garanties kunnen worden afgewikkeld. U dient hierbij vooralsnog evenwel goed in ogenschouw te nemen dat onze verantwoordelijkheid niet eerder van start gaat dan nadat u een kopie van deze brief voor akkoord aan ons heeft geretourneerd en dat deze verantwoordelijkheid uitsluitend betrekking heeft op alles wat zich nadien voordoet. Zaken die dateren van daarvoor betreffen ons niet; tenzij wij – op een later moment – alsnog daarover met u een regeling treffen. In beginsel zult u zich derhalve voor alle bestaande vorderingen e.d. moeten wenden tot de curator van (KIA Nederland), van wie u een bevestiging van de beëindiging heeft ontvangen.
Door deze brief voor akkoord te ondertekenen en aan ons te retourneren aanvaardt u:
1.	dat op alle leveringen van goederen en diensten onze bijgaande verkoopvoorwaarden van toepassing zijn;
2. 	dat op ons (en ook op uzelf) niet meer rust dan een inspanningsverplichting om de zaken zo goed mogelijk op orde te krijgen c.q. te houden; wij aanvaarden geen aansprakelijkheid voor vertragingen en andere zaken die mis gaan gedurende de Overgangsperiode;
3.	dat de Overgangsperiode eindigt door het verstrijken van een periode van 13 weken vanaf nu (welke derhalve afloopt op 31 juli 2009), waarna u:
(a) ofwel Kia Dealer en/of Kia Reparateur wordt op basis van (een) met (KIA Motors) te sluiten distributieovereenkomst(en), zulks indien (KIA Motors) besluit u (een) dergelijke overeenkomst(en) ter ondertekening voor te leggen en op voorwaarde dat deze overeenkomst(en) door u vóór het aflopen van de Overgangsperiode zijn ondertekend en aan (KIA Motors) zijn geretourneerd;
(b) ofwel geen Kia Dealer bent, omdat (KIA Motors) u voordien (geen) distributieovereenkomst(en) ter ondertekening heeft voorgelegd of omdat u (een) dergelijke distributieovereenkomst niet vóór het aflopen van de Overgangsperiode ondertekend aan de afzender heeft geretourneerd;
4.	dat u uitsluitend gedurende de Overgangsperiode gerechtigd bent het Kia-merk ongewijzigd te blijven gebruiken. Indien u voor het einde van de Overgangsperiode geen distributieovereenkomst(en) heeft ondertekend en aan (KIA Motors) heeft geretourneerd – zoals voorzien in punt 3(b) hierboven – houdt uw recht om het Kia-merk te gebruiken onmiddellijk op. U zult aan het gebruik van dat merk onmiddellijk een einde maken en u ook overigens dienen te onthouden van het wekken van de indruk dat u nog steeds deel uitmaakt van het Kia-distributienetwerk;
5.	dat de relatie die u gedurende de Overgangsperiode aangaat met (KIA Motors) niet gekwalificeerd kan worden als een overeenkomst die valt binnen het toepassingsgebied van EG Verordening 1400/2002 van 31 juli 2002, laat staan als een overeenkomst voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 3 lid 5 van die overeenkomst.
(…)
Indien u dit aanbod niet aanvaardt bent u niet meer gerechtigd het Kia-merk te gebruiken c.q. zich naar buiten toe te presenteren als een dealer die deel uitmaakt van het Kia-distributienetwerk. (…).”
3.7
[Appellant 1] , [Appellant 4] , [Appellant 5] , [Appellant 6] , [Appellant 7] , [Appellant 9] en [Appellant 10] , alle destijds dealers van KIA Nederland, hebben het aanbod aanvaard. Ook V.O.F. [Appellant 2] , destijds subdealer in het netwerk van KIA Nederland, heeft het aanbod aanvaard. Ook [Appellant 2] heeft het aanbod aanvaard. Tussen ieder van deze appellanten (hierna gezamenlijk ook: de voormalige dealers) en KIA Motors is een overeenkomst tot stand gekomen (hierna: de voorlopige overeenkomst).
3.8
Met [Appellant 8] , subdealer in het netwerk van KIA Nederland, heeft KIA Motors geen voorlopige overeenkomst gesloten. [Appellant 3] is nimmer dealer van KIA Nederland of subdealer in het netwerk van KIA Nederland geweest.
3.9
Bij brief van 8 juli 2009 (productie 16 bij inleidende dagvaarding) heeft KIA Motors aan de voormalige dealers, uitgezonderd [Appellant 10] (hierna: [Appellant 10] ) meegedeeld dat zij heeft besloten hen geen dealerovereenkomst aan te bieden. Aan [Appellant 10] is wel een dealerovereenkomst aangeboden, maar [Appellant 10] heeft die overeenkomst niet aanvaard omdat zij slechts was geïnteresseerd in het erkend reparateurschap. Een dealer heeft aan [Appellant 8] een tijdelijke subdealerovereenkomst aangeboden, welk aanbod zij heeft aanvaard.
3.10
Bij brief van haar raadsman van 9 juli 2009 heeft [Appellanten] aan KIA Motors verzocht hen te erkennen tot KIA-reparateur en haar gesommeerd uiterlijk 13 juli 2009 te bevestigen dat zijn aan het verzoek van [Appellanten] zou voldoen. KIA Motors heeft niet aan deze sommatie voldaan.
3.11
Vervolgens heeft [Appellanten] een kort geding geëntameerd en gevorderd, kort weergegeven, dat zij door KIA Motors wordt aangesteld als KIA-(erkend) reparateur en een reparateurovereenkomst krijgt aangeboden. Bij vonnis van 30 september 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht de vorderingen afgewezen. Bij arrest van 8 februari 2011 heeft het Gerechtshof Amsterdam het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
3.12
In een separate procedure hebben vier andere KIA-(erkende)reparateurs eveneens een kort geding tegen KIA Motors aanhangig gemaakt. Bij tussenvonnis van 15 oktober 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam vragen voorgelegd aan de Nma als Amicus Curiae. De NMa heeft op 6 november 2009 haar advies uitgebracht. Bij eindvonnis van 3 december 2009 heeft de voorzieningenrechter KIA Motors veroordeeld genoemde reparateurs te blijven erkennen totdat in een bodemprocedure is beslist dat KIA Motors daartoe niet gehouden zou zijn. De betreffende reparateurs hebben bij dagvaarding van 30 december 2009 een bodemprocedure aanhangig gemaakt.
3.13
[Appellanten] kan, hoewel hem geen dealerovereenkomst dan wel een erkend reparateurschap is aangeboden, tegen betaling beschikken over technische informatie en software van KIA, waaronder een technisch pakket met (informatie over) zogeheten recalls en (overige) technische informatie. Bij een recall kan [Appellanten] de klant niet rechtstreeks benaderen. De recall mag ook niet worden uitgevoerd door [Appellanten] Garantiewerkzaamheden mag [Appellanten] evenmin uitvoeren. [Appellanten] kan voorts niet deelnemen aan de zogeheten coulanceregeling, waarbij de importeur, de dealer en de klant ieder een deel van de kosten van een reparatie die buiten de garantie valt voor rekening nemen. Onderdelen dient [Appellanten] te bestellen bij een dealer of een erkend reparateur, waarbij sprake is van een gemiddelde levertijd van één of twee dagen.
3.14
De distributiesystemen van nieuwe auto’s (sales) enerzijds en reparatie/herstel en reserveonderdelen anderzijds zijn bij KIA gescheiden in die zin dat daartussen geen koppeling bestaat en er twee aparte distributiesystemen voor zijn.
4
De beoordeling van het hoger beroep
4.1
Het onderhavige geschil betreft het volgende. [Appellanten] heeft in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat:
1. een verklaring voor recht dat de (contractuele) relatie tussen [Appellanten] en KIA Motors voor onbepaalde tijd voortduurt, althans dat KIA Motors gehouden is met [Appellanten] een reparateurovereenkomst aan te gaan;
2. primair KIA Motors te veroordelen [Appellanten] voor onbepaalde tijd op non-discriminatoire wijze als KIA (erkende) reparateur te erkennen, althans als KIA (erkende) reparateur te erkennen totdat de (contractuele) relatie rechtsgeldig is beëindigd; en
subsidiair KIA Motors te veroordelen het verzoek van [Appellanten] te worden erkend tot KIA (erkende) reparateur in behandeling te nemen en vast te (doen) stellen of [Appellanten] aan de vigerende kwalitatieve KIA-selectiecriteria (de KIA-aftersalesstandards) voldoet en, wanneer zulks het geval blijkt, [Appellanten] aan te stellen als KIA (erkende) reparateur, en voorts, voor de duur van het onderzoek omtrent de vervulling van de kwalitatieve KIA-selectiecriteria, [Appellanten] op non-discriminatoire wijze te behandelen als KIA (erkende) reparateur, althans KIA Motors (anderszins) te verbieden inbreuk te maken op artikel 6 lid 1 Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en/of artikel 24 Mw en/of artikel 102 VWEU, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom;
3. KIA Motors te veroordelen om aan [Appellanten] te vergoeden de schade die [Appellanten] heeft geleden c.q. nog zal lijden doordat [Appellanten] door KIA Motors niet als KIA (erkende) reparateur is en/of wordt erkend, nader op te maken bij staat.
[Appellanten] heeft aan haar vorderingen kort weergegeven ten grondslag gelegd dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat KIA Motors de contractuele relatie die [Appellanten] voorheen had met KIA Nederland zou voortzetten. Volgens [Appellanten] is het ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat KIA Motors de contractuele relatie met [Appellanten] niet voortzet. [Appellanten] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat KIA Motors toerekenbaar onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar niet (in ieder geval) een erkend reparateurschap aan te bieden. [Appellanten] heeft daarnaast aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat KIA Motors in strijd handelt met het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU dan wel artikel 6 lid 1 Mw, omdat KIA Motors en de (toekomstige) leden van haar netwerk destijds hebben afgesproken of afgestemd dat KIA Motors reparateurs zoals [Appellanten] de toegang tot haar netwerk weigert ook al voldoen die reparateurs aan de kwaliteitseisen. Tot slot heeft [Appellanten] zich op het standpunt gesteld dat KIA Motors aldus in strijd met artikel 102 VWEU dan wel artikel 24 Mw misbruik maakt van haar machtspositie.
4.2
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 6 februari 2016 de vorderingen van [Appellanten] afgewezen. De rechtbank heeft hiertoe geoordeeld dat [Appellanten] er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat KIA Motors de contractuele relatie zou voortzetten die [Appellanten] voorheen had met KIA Nederland. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft de rechtbank verworpen op grond van het oordeel dat de beëindiging van de contractuele relatie met KIA Nederland niet kan worden tegengeworpen aan KIA Motors en dat niet valt in te zien dat de beëindiging van de voorlopige overeenkomst met KIA Motors naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens de rechtbank valt voorts niet in te zien dat KIA Motors in strijd handelt met de maatschappelijke betamelijkheid door [Appellanten] niet in haar netwerk op te nemen. Met betrekking tot het kartelverbod heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat de weigering [Appellanten] toe te laten tot het netwerk van reparateurs door KIA Motors, is overeengekomen of afgestemd, zodat van overtreding van het kartelverbod reeds hierom geen sprake kan zijn en de antwoorden op de vragen of deze weigering de mededinging beperkt en, zo ja, of KIA Motors daarom gehouden is met [Appellanten] te contracteren in het midden kunnen blijven. Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat [Appellanten] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit (zo al bewezen) kan worden afgeleid dat KIA Motors misbruik maakt van een economische machtspositie.
4.3
In hoger beroep heeft [Appellanten] haar eis gewijzigd en gevorderd:
a. a) dat voor recht wordt verklaard dat de (contractuele) relatie tussen [Appellanten] en KIA Motors voor onbepaalde tijd voortduurt, althans dat KIA Motors gehouden is [Appellanten] op non-discriminatoire wijze als KIA-erkend reparateur toe te laten tot het KIA-aftersalesnetwerk voor zolang en voor zover zij aan de vigerende uitrustingseisen voor KIA-erkend reparateurs voldoet, althans dat KIA Motors onrechtmatig handelt jegens [Appellanten] door haar niet tot genoemd netwerk toe te laten;
b) dat KIA Motors wordt veroordeeld [Appellanten] , voor zover en zolang zij aan genoemde uitrustingseisen voldoet, op non-discriminatoire wijze als KIA-(erkend) reparateur te erkennen, althans dat  KIA wordt  veroordeeld om [Appellanten] als zodanig te erkennen totdat de (contractuele) relatie met [Appellanten] rechtsgeldig is beëindigd, zulks al dan niet onder in goede justitie te bepalen voorwaarden, en KIA Motors te gebieden al het nodige te verrichten, waaronder, voor zoveel vereist, het formaliseren van de afspraken (in een standaard reparateurcontract, een en ander op straffe van een dwangsom;
c) dat KIA Motors wordt veroordeeld de schade, nader op te maken bij staat, te vergoeden die [Appellanten] heeft geleden c.q. zal lijden doordat zij niet als KIA-(erkend) reparateur door KIA Motors is en/of wordt erkend;
d) dat KIA Motors wordt veroordeeld in de proceskosten ven beide instanties.
Waar KIA Motors zich niet tegen de wijziging van eis heeft verzet en daartegen ook anderszins geen bezwaren bestaan zal het hof in hoger beroep recht doen op de grondslag van de aldus gewijzigde eis.
4.4
De grieven II, III en IV in het principaal hoger beroep, die zich richten tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, falen in zoverre reeds wegens gebrek aan belang nu het hof hiervoor opnieuw de feiten heeft vastgesteld.
Gerechtvaardigd vertrouwen
4.5
De grieven I, VI, VII, VIIIA, VIIIB, VIIIC, VIIID en IX in het principaal hoger beroep richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat kort weergegeven [Appellanten] er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat KIA Motors de contractuele relatie zou voortzetten [Appellanten] voorheen had met KIA Nederland. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.6
[Appellanten] heeft ter toelichting op haar grieven onder meer gesteld dat zij de handelingen van KIA Motors sinds 15 april 2009, bijvoorbeeld het verzoek werkzaamheden voor het merk KIA te blijven uitvoeren, heeft opgevat als tot haar gerichte verklaringen met de strekking dat zij dealer en in ieder geval erkend reparateur van KIA zou blijven c.q. worden. Volgens [Appellanten] was zij (op verzoek van KIA Motors) sedert medio april 2009 dealer, althans trad zij als zodanig op, en in ieder geval erkend reparateur en mocht zij er op vertrouwen dat zij na 31 juli 2009 in ieder geval erkend reparateur zou blijven. Althans is sprake van een zodanig uitzonderlijk geval dat niettemin een contractuele (duur)relatie is ontstaan, nu KIA Motors wist dat [Appellanten] na 15 april 2009 doorging als dealer en in die hoedanigheid onder andere onderhouds- en garantiewerkzaamheden aan Kia’s bleef uitvoeren, KIW-hulp bleef verlenen en reserveonderdelen kon kopen bij een aan KIA Motors gelieerde onderneming. Uit de brief van 8 mei 2009 blijkt dat er een contractuele relatie was tussen [Appellanten] en KIA Motors. [Appellanten] heeft voorts gesteld dat zij aan de berichten van 6 en 7 april 2009 op automotive-online, autoblog.nl en in het dealerbulletin het vertrouwen kon ontlenen dat zij onderdeel zou blijven van het KIA-netwerk. Uit de limitatieve opsomming in de brief van 8 mei 2009, onder 3 sub a) en b) blijkt voorts dat zij na 31 juli 2009 in ieder geval erkend reparateur zou blijven, althans dat zij hiervan uit mocht gaan. Het in genoemde brief, onder 3 sub b) niet opnemen dat het erkend reparateursschap eindigt is in de brief van 12 mei 2009 niet gecorrigeerd. KIA Motors heeft een dealerovereenkomst met haar gesloten, nu zowel de contractuele relatie vanaf medio april 2009 als de brief van 8 mei 2009 als zodanig kwalificeren. KIA Motors kon tijdens de informatiebijeenkomst van 13 maart 2009 niet verzwijgen dat zij na 31 juli 2009 een drastische koerswijziging zou doorvoeren, bij gebreke waarvan het vertrouwen dat bij [Appellanten] als gevolg daarvan is blijven bestaan voor rekening komt van KIA Motors. De inhoud van de brief van KIA Nederland van 28 december 2007 en de brief van de minister van economische zaken van 2 juli 2003 konden ook bijdragen aan het gerechtvaardigd vertrouwen dat de voormalige dealers na 31 juli 2009 in ieder geval erkend reparateur zouden blijven. Gegeven het voorgaande heeft de rechtbank volgens [Appellanten] ten onrechte haar beroep op gerechtvaardigd vertrouwen dat zij (ook na 31 juli 2009 voor onbepaalde tijd) erkend reparateur zou kunnen blijven verworpen. KIA Motors heeft één en ander gemotiveerd betwist.
4.7
Het hof stelt voorop dat het gaat om de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven van artikel 3:33 en 3:35 BW. Het komt daarbij kort gezegd aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.8
Het hof oordeelt dat [Appellanten] er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat KIA Motors de contractuele relatie zou voortzetten. Zulks volgt niet uit de berichten op 6 april 2009 en 7 april 2009 op automotive-online.nl, autoblog.nl en in het dealerbulletin (productie 5, 6 en 7 bij inleidende dagvaarding), over een doorstart waarbij volgens het dealerbulletin van 7 april 2009 de overlast voor dealers zou worden geminimaliseerd. Allereerst zijn deze berichten niet afkomstig van KIA Motors, maar van KIA Nederland. Voorts blijkt uit deze berichten niet dat de contractuele relatie met alle voormalige dealers, subdealers en erkend reparateurs als zodanig zou worden voortgezet. Uit de omstandigheid dat [Appellanten] na het faillissement van KIA Nederland (mede) op verzoek van KIA dan wel KIA Motors (in oprichting) werkzaamheden voor het merk KIA bleef uitvoeren volgt, wat hier ook van zij, evenmin dat [Appellanten] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de nieuwe importeur KIA Motors (in oprichting) met haar een contractuele (duur)relatie was aangegaan ter voortzetting van de ten gevolge van het faillissement beëindigde relatie met KIA Nederland. Hierbij is mede van belang dat in de brief van KIA Motors aan de voormalige leden van het netwerk van KIA Nederland van 8 mei 2009, waarin hen een aanbod wordt gedaan voor het aangaan van een voorlopige overeenkomst gedurende een overgangsperiode, uitdrukkelijk staat vermeld dat de verantwoordelijkheid van KIA Motors niet eerder van start gaat dan nadat een kopie van de brief voor akkoord aan KIA Motors is geretourneerd en dat deze verantwoordelijkheid uitsluitend betrekking heeft op alles wat zich nadien voordoet en dat zaken die dateren van daarvoor KIA Motors niet betreffen. [Appellanten] heeft verder evenmin gerechtvaardigd vertrouwen kunnen ontlenen aan het dealerbulletin van 29 april 2009 (hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 3.5), waarin uitdrukkelijk wordt vermeld dat de dealers nader zullen worden geïnformeerd over de gehele opzet van KIA in Nederland nu de import door een fabrieksvestiging ter hand wordt genomen, dat om in de komende weken een werkbare situatie te creëren KIA Motors aan de dealers zal leveren onder algemene voorwaarden, en dat deze overgangsperiode nodig is om nieuwe dealercontracten op te kunnen stellen nu veel elementen van de samenwerking anders worden ingericht dan in het verleden. Hetzelfde geldt voor de brief van 8 mei 2009, waarin expliciet staat vermeld dat KIA Motors op dit moment nog niet in staat is te bepalen met welke van de bestaande dealers, subdealers en erkend reparateurs zij verder zal gaan, dat zij verwacht daarover de komende weken te kunnen besluiten en dat zij in de tussentijd bereid is met alle bestaande KIA dealers en KIA erkend reparateurs een samenwerking aan te gaan die een voorlopig karakter heeft, welke periode zij aanduidt als “de Overgangsperiode” en welke periode afloopt op 31 juli 2009. In de bij de brief van 8 mei 2009 gevoegde algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden staat onder XIII.1 ook vermeld dat de wederpartij erkent dat het feit dat KIA Motors producten verkoopt en levert niet impliceert dat tussen haar en de wederpartij voor bedrijven die producten een dealerovereenkomst bestaat en onder XIII.2 dat, indien tussen KIA Motors de wederpartij voor het einde van de overgangsperiode op haar initiatief geen dealerrelatie ontstaat, de wederpartij niet langer gerechtigd zal zijn enig product van haar af te nemen. Uitgaande van de duidelijke bewoordingen van de brief van 8 mei 2009 met name de vermelding dat KIA Motors nog niet in staat was te bepalen met welke voormalige dealers zij door zou gaan, maakt het feit dat KIA Motors tijdens de bijeenkomst van 13 mei 2009 niet heeft aangegeven dat zij met een aantal dealers geen overeenkomst zou sluiten niet dat bij [Appellanten] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat haar een overeenkomst als erkend reparateur zou worden aangeboden. Gegeven het voorgaande, bezien in onderling verband en samenhang, is hetgeen [Appellanten] heeft gesteld onvoldoende voor het oordeel dat zij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op voortzetting door KIA Motors van de voordien met KIA Nederland bestaande contractuele relatie gaan. De omstandigheid dat in de brief van 8 mei 2009, onder 3 sub (b), niet de mogelijkheid staat vermeld dat het erkend reparateurschap op 31 juli 2009 eindigt maakt dit, gelet op de overige inhoud van de brief en de hiervoor weergegeven passage uit de algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden, niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat deze kennelijke omissie niet is hersteld in de brief van KIA Motors van 12 mei 2009. Voor zover [Appellanten] verwijst naar haar uitleg van het mededingingsrecht en Verordening 1400/2002 zij tot slot verwezen naar de bespreking van grieven in het principaal hoger beroep met betrekking tot oordeel van de rechtbank over het mededingingsrecht.
4.9
De grieven I, VI, VII, VIIIA, VIIIB, VIIIC, VIIID en IX falen.
Redelijkheid en billijkheid
4.10
De grieven XA en XB in het principaal hoger beroep richten zich tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van [Appellanten] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De toelichting op de grieven strekt kort samengevat ten betoge dat KIA Motors naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft gehandeld door de relatie met [Appellanten] te beëindigen. [Appellanten] stelt subsidiair dat de regel uit de brief van 8 mei 2009 dat de contractuele relatie tussen KIA Motors en [Appellanten] eindigt als haar geen reparateur- of dealercontract wordt aangeboden vanwege de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet van toepassing is en dat ook vanwege de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid de contractuele relatie tussen partijen dient te worden voortgezet, in die zin dat [Appellanten] erkend reparateur blijft van KIA Motors. KIA Motors heeft een en ander gemotiveerd weersproken.
4.11
Het hof oordeelt dat niet kan worden gezegd dat de beëindiging van de contractuele relatie van [Appellanten] en KIA Nederland als zodanig in de verhouding tussen [Appellanten] en KIA Motors  naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu KIA Nederland en KIA Motors immers verschillende rechtspersonen zijn en KIA Motors geen rechtsopvolgster is van KIA Nederland. Hetgeen [Appellanten] heeft gesteld is, gelet op de gemotiveerde betwisting door KIA Motors, onvoldoende voor het oordeel dat de beëindiging van de uit hoofde van de brief van 8 mei 2009 tussen [Appellanten] en KIA Motors gesloten voorlopige overeenkomst op 31 juli 2009 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dan wel dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich brengt dat [Appellanten] erkend reparateur blijft van KIA Motors. De omstandigheid dat [Appellanten] jarenlang KIA dealer is geweest en een grote bijdrage heeft geleverd aan de opbouw van het merk KIA, alsmede dat zij er in de periode na het faillissement van KIA Nederland alles aan heeft gedaan om het merk KIA in de lucht te houden, dat zij altijd prima zou hebben voldaan als erkend reparateur, en dat zij een zwaarwegend belang heeft bij voortzetting van de relatie, is hiertoe onvoldoende. Hierbij is  van belang dat, naar het hof hiervoor heeft geoordeeld, [Appellanten] er in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de relatie met KIA Motors zou worden voortgezet. KIA Motors was op grond van de tussen partijen geldende eisen van de redelijkheid en billijkheid niet gehouden de tussen haar en [Appellanten] voor de overgangsperiode aangegane contractuele relatie voor onbepaalde tijd voort te zetten. Voor zover [Appellanten] betoogt dat Verordening 1400/2002 dwingend een opzegtermijn van twee jaar voorschrijft zij verwezen naar de bespreking van grieven in het principaal hoger beroep met betrekking tot oordeel van de rechtbank over het mededingingsrecht.
4.12
De grieven XA en XB falen.
Maatschappelijke betamelijkheid
4.13
Grief IX in het principaal hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet valt in te zien dat KIA Motors jegens [Appellanten] in strijd heeft gehandeld met de maatschappelijke betamelijkheid.
4.14
Het hof oordeelt dat voor zover [Appellanten] schade stelt te hebben geleden ten gevolge van het door de curator beëindigen van haar relatie met KIA Nederland, zulks als zodanig niet kan worden aangemerkt als onrechtmatig handelen van KIA Motors jegens [Appellanten] , reeds omdat KIA Motors niet kan worden aangemerkt als rechtsopvolgster van KIA Nederland. De omstandigheid dat het KIA dealernetwerk van grote waarde was voor [Appellanten] , KIA Motors voordeel heeft genoten van de inspanningen van [Appellanten] en KIA Motors een voor [Appellanten] minder schadelijke weg had kunnen bewandelen door de relatie voor onbepaalde tijd voort te zetten, naar [Appellanten] heeft gesteld en KIA Motors gemotiveerd heeft weersproken, maakt niet dat KIA Motors onrechtmatig jegens [Appellanten] heeft gehandeld door haar geen erkend reparateursschap aan te bieden. Hierbij is van belang dat, naar het hof hiervoor heeft geoordeeld, [Appellanten] er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de relatie met KIA Motors zal worden voortgezet.
4.15
De grief faalt.
4.16
Gegeven het voorgaande faalt ook grief XII in het principaal hoger beroep, die blijkens zijn toelichting slechts voortbouwt op de hiervoor ongegrond bevonden grieven. De grieven III en IV in het principaal hoger beroep falen gegeven het voorgaande ook voor het overige wegens gebrek aan belang.
Kartelverbod
4.17
De grieven V, IX,  XIII, XIVA, XIVB, XIVC, XIVD, XV en XVI in het principaal hoger beroep richten zich tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van [Appellanten] dat het netwerk van Kia Motors, althans de weigering haar als erkend reparateur tot dat netwerk toe te laten, in strijd is met het kartelverbod van artikel 6 lid 1 Mw. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.18
De rechtbank heeft kort gezegd het volgende geoordeeld: [Appellanten] heeft niet onderbouwd gesteld dat uit schriftelijke overeenkomsten die na 31 juli 2009 tussen Kia Motors en leden van haar netwerk gelden, de dealerovereenkomst en de reparateurovereenkomst, op zichzelf genomen blijkt dat de feitelijke gedraging (hof: bedoeld zal zijn de weigering om [Appellanten] tot het netwerk van erkende reparateurs toe te laten schriftelijk) is overeengekomen (rechtsoverweging 4.28). Ook heeft [Appellanten] geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat KIA Motors en de leden van haar netwerk mondeling hebben afgesproken dat reparateurs als [Appellanten] niet tot het netwerk worden toegelaten, aldus de rechtbank (rechtsoverweging 4.29). Met betrekking tot de vraag of KIA Motors en de leden van haar netwerk de feitelijke gedraging (hof: de hiervoor bedoelde weigering) hebben afgestemd is de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken dat KIA Motors bij het uitvoeren van de feitelijke gedraging afhankelijk is of zich afhankelijk heeft gemaakt van medewerking of instemming van de leden van haar netwerk. Omdat noch van een overeenkomst, noch van een afgestemde feitelijke gedraging sprake is, kan van overtreding van het kartelverbod reeds om die reden geen sprake zijn (rechtsoverweging 4.30 – 4.34). De vraag of de gestelde feitelijke gedraging de mededinging beperkt en, zo ja, of KIA Motors om die reden gehouden is met [Appellanten] te contracteren, kan daarom in het midden blijven, aldus de rechtbank (rechtsoverweging 4.34).
4.19
[Appellanten] heeft zich ter onderbouwing van haar vorderingen in eerste aanleg mede beroepen op schending van artikel 101 VWEU en 6 Mw en op artikel 102 VWEU en 24 Mw. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.2 geoordeeld dat zij niet toe komt aan toepassing van het bepaalde in artikel 101 en 102 VWEU, nu [Appellanten] onvoldoende concreet heeft toegelicht dat aan de in dat kader geldende eis van de (merkbare) beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten. Tegen die achtergrond heeft de rechtbank de vorderingen van [Appellanten] wat betreft het mededingingsrecht slechts getoetst aan de Mededingingswet. Daartegen richt zich grief V. Bij de beoordeling van de grondslagen waarmee [Appellanten] haar stelling dat het mededingingsrecht is geschonden, heeft onderbouwd, zal het hof vanwege de materiele convergentie tussen artikel 101 VWEU en 6 Mw én artikel 102 VWEU en 24 Mw op die onderdelen waarover partijen van mening verschillen om redenen van proceseconomie (de begrippen uit) het Unierecht en het nationale mededingingsrecht samen behandelen. Met het oog op het hierna volgende kan de vraag of [Appellanten] voldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat de tussenstaatste handel merkbaar wordt beïnvloed echter achterwege blijven.
4.20
Een overeenkomst valt onder het verbod van artikel 6 lid 1 Mw / artikel 101 lid 1 VWEU wanneer deze ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen Nederland respectievelijk binnen de interne markt, of op een deel daarvan, wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een “merkbare” beperking van de mededinging. [Appellanten] dient als degene die zich op het standpunt stelt dat KIA Motors in strijd met het mededingingsrecht handelt, dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond bepaalt artikel 2 van de Verordening dat de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de Nederlandse Mededingingsautoriteit of de Europese Commissie (artikel 89h Mw), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken.
4.21
Bij de beoordeling of [Appellanten] aan haar hiervoor aangeduide stelplicht heeft voldaan, gelden verder de volgende mededingingsrechtelijke uitgangspunten.
4.22
Door KIA Motors is niet gesteld, noch is daarvan anderszins gebleken, dat de bagatelvoorziening van artikel 7 Mw of de zogenaamde de-minimis Mededeling van de Commissie van 30 augustus 2014 (2014/C291/01) betreffende overeenkomsten van geringe betekenis die de mededeling niet merkbaar beperken in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU, hier van toepassing is, zodat het hof er hierna van uit gaat dat dit niet het geval is.
4.23
Voor zover KIA Motors in beroep haar verweer heeft willen handhaven dat het door haar gehanteerde distributiesysteem voor reparatie- en onderhoudsdiensten en reserveonderdelen niet onder de werking van artikel 101 lid 1 VWEU en 6 Mw valt, faalt dat verweer. Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt immers dat de organisatie van een dergelijk netwerk alleen dan niet onder het verbod van artikel 101 lid 1 VWEU valt, indien de distributeurs worden gekozen op grond van objectieve criteria van kwalitatieve aard die uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast, mits de eigenschappen van het betrokken product een dergelijk distributienetwerk noodzakelijk maken teneinde de kwaliteit ervan te behouden en het goed gebruik ervan te verzekeren en, tot slot, mits de vastgestelde criteria niet verder gaan dan noodzakelijk is (HvJ EG, 25 oktober 1977, Metro SB‑Großmärkte/Commissie, 26/76, Jurispr. blz. 1875, punt 20, en 11 december 1980, L’Oréal, 31/80, Jurispr. blz. 3775, punt 15 en 16). Nu KIA Motors de facto het aantal reparateurs beperkt en in dit geding niet is gebleken dat zulks geschiedt op basis van objectieve kwalitatieve criteria die niet discriminatoir zijn vastgesteld, valt haar distributiestelsel niet buiten het werkingsbereik van artikel 101 lid 1 WVEU/6 lid 1 Mw en moet de weigering [Appellanten] toe te laten tot dit stelsel worden getoetst aan artikel 101 lid 1 VWEU/6 lid 1 Mw.
4.24
Het hof ziet zich voorts gesteld voor de vraag of sprake is van (een) overeenkomst(en) in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU/6 lid 1 Mw tussen KIA Motors en de dealers/erkende reparateurs binnen haar netwerk die ertoe strekken of ten gevolg hebben andere (standalone)reparateurs niet tot dat netwerk toe te laten. Volgens [Appellanten] bestond er voorafgaand aan het sluiten van de nieuwe dealerovereenkomst tussen KIA Motors en de nieuwe dealers/erkende reparateurs overeenstemming over de weigering om [Appellanten] en zo’n 20 andere KIA dealers en KIA erkend reparateurs tot het KIA aftersalesnetwerk toe te laten. KIA Motors heeft dit gemotiveerd betwist. Het hof oordeelt als volgt. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaatst te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie art. 3:35 in verband met artikel 3:33 en 3:37 lid 1 BW; vgl. HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213). Hetgeen [Appellanten] in dit verband aanvoert, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat tussen KIA Motors en de dealers/reparateurs binnen haar netwerk wilsovereenstemming bestond in de hiervoor bedoelde zin. Dat volgt naar het oordeel van het hof niet uit de nieuwe dealercontracten die KIA Motors sinds augustus 2009 gebruikt (productie 41 bij inleidende dagvaarding). Ook het gestelde weigeren door KIA Motors om standalone reparateurs tot haar netwerk toe te laten en toezeggingen die KIA Motors beweerdelijk zou hebben gedaan aan andere (nieuwe) KIA dealers waarna die KIA dealers hun dealercontract hebben getekend, brengt nog niet mee dat tussen KIA Motors en haar nieuwe dealers wilsovereenstemming bestond over het buiten sluiten door KIA Motors van niet erkende, standalone, reparateurs als [Appellanten] In dit verband is van belang dat, zoals door KIA Motors onbestreden is aangevoerd en ter zitting van het hof is besproken, vaststaat dat door KIA Motors zes nieuwe standalone reparateurs tot het netwerk van KIA Motors zijn toegelaten (waarvan twee in januari 2016), hetgeen evenmin duidt op de gestelde overeenkomst. Voor het overige zijn, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door KIA Motors, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit het bestaan van een overeenkomst in de hiervoor bedoelde zin tussen KIA Motors en haar erkende dealers en reparateurs volgt.
4.25
De vraag ligt vervolgens voor of het gedrag van KIA Motors en de dealers/erkende reparateurs die tot haar netwerk zijn toegelaten, waarbij [Appellanten] als standalone reparateurs van dat netwerk worden uitgesloten, althans de weigering van KIA Motors om [Appellanten] tot haar netwerk toe te laten, als een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU/6 lid 1 Mw is aan te merken, zoals [Appellanten] stelt en KIA Motors betwist.
4.26
Het HvJ EU heeft een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU gedefinieerd als een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking. De begrippen coördinatie en samenwerking moeten worden begrepen tegen de achtergrond van de in de verdragsvoorschriften inzake de mededinging besloten liggende voorstelling, dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren, waaronder mede behoort de keus van degenen aan wie hij zijn producten wenst aan te bieden en te verkopen. De eis van zelfstandigheid sluit weliswaar niet uit dat de ondernemer gerechtigd is zijn beleid zo goed mogelijk  aan het vastgestelde of te verwachten marktgedrag van de concurrenten aan te passen, maar staat in de weg aan enigerlei tussen de betrokken ondernemers al dan niet rechtstreeks opgenomen contact, ertoe strekkend dat het marktgedrag van een mogelijke concurrent wordt beïnvloed of dat deze wordt geïnformeerd over beslissingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel heeft of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen. Een en ander betekent dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging vereist (a) onderlinge afstemming, (b) een daarop volgend marktgedrag, en (c) oorzakelijk verband tussen de afstemming en het marktgedrag. (vgl. AG Keus voor HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213 (Batavus), voorts, onder meer, HvJ EG 4 juni 2009, C-8/08, LJN: BI7780 NJ 2009, 432, rov. 54 (T-Mobile), HvJ EG 8 juli 1999, C-49/92 P, LJN:BG2394 (Anic Partecipazioni) en HvJ EG 21 januari 2016, C-74/14 ECLI:EU:C:2016:42 (Eturas). Wat betreft het causaal verband kan voldoende zijn dat één der partijen duidelijk maakt wat zij van de andere partij verwacht en dat die andere partij vervolgens naar die uitgesproken verwachting handelt, zonder dat vooraf nog aan zijn wederpartij bekend te hebben gemaakt (vgl. HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:BQ2213 rov. 3.2, NJ 2011, 572 (Batavus)).
4.27
Met betrekking tot de vraag naar het bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als door [Appellanten] gesteld, oordeelt het hof als volgt.
4.28
Nadat op 6 april 2009 KIA Nederland is gefailleerd, is op 29 april 2009 KIA Motors opgericht. In het nog diezelfde dag verschenen dealerbulletin is een overgangsperiode aangekondigd, volgens dat bulletin nodig om nieuwe dealercontracten te kunnen opstellen omdat volgens KIA Motors veel elementen van de samenwerking “anders zullen worden ingericht dan men in het verleden gewend was”. Blijkens dat bulletin heeft de president van KIA Motors opgemerkt dat “
we ons ervan verzekerd
” hebben dat de know-how en ervaring van KIA Nederland medewerkers behouden blijft “
omdat de meeste van hen de mogelijkheid krijgen om over te stappen naar de nieuwe importeur
”. Vervolgens hebben alle KIA dealers en erkend reparateurs op 8 mei 2009 het aanbod gekregen tot het aangaan van een voorlopige overeenkomst, – gedurende de overgangsperiode tot 31 juli 2009 – waarna de mogelijkheid bestond dat men “
ofwel Kia Dealer en/of Kia Reparateur wordt op basis van (een) met (KIA Motors) te sluiten distributieovereenkomst
” indien KIA Motors daartoe besluit, “
ofwel (u) geen Kia Dealer bent
”, omdat KIA Motors de desbetreffende dealer/reparateur geen (aanbod tot het aangaan van een) distributieovereenkomst heeft voorgelegd of omdat “
u een (dergelijke) distributieovereenkomst niet voor het aflopen van de Overgangsperiode ondertekend hebt geretourneerd
”. Deze overeenkomsten had aldus betrekking op degenen die KIA dealer en/of erkend KIA reparateur wilden worden, maar niet op de standalone reparateurs zoals [Appellanten] Deze laatste categorie is dus, met uitzondering van zes toegelaten standalone reparateurs, buiten de met KIA Motors te sluiten overeenkomsten gevallen. In de dealovereenkomsten van KIA Motors van 1 augustus 2009 is onder randnummer E. het volgende opgenomen:
“Kia Motors Nederland past voor wat betreft het verlenen van Herstel-en Onderhoudsdiensten, inclusief de wederverkoop van Originele Reserveonderdelen, Reserveonderdelen van gelijke kwaliteit en Kia-Accessoires zodanige contractuele voorwaarden toe dat artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag daarop naar de mening van Kia Motors Nederland niet van toepassing is en dat daarvoor aldus geen vrijstelling nodig is van het verbod dat is vervat in artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag.”
Als productie 64 is door [Appellanten] overgelegd een artikel uit Automotive (“Kia reorganiseert dealernet”) van 9 juli 2009. Blijkens dat artikel is in het nieuwe netwerk van KIA Motors geen plaats meer voor erkend reparateurs. In het artikel staat verder te lezen:
“De tien erkende reparateurs zijn volgens [Managing director] niet meer nodig door de nieuwe structuur en dealercontracten. "Onze dealers mogen onderdelen doorleveren naar partijen buiten het Kia-netwerk. Er is een vrij distributiekanaal.”
Dat laatste sluit aan bij het gegeven dat ter zitting van het hof is komen vaststaan dat weliswaar zes nieuwe standalone reparateurs zijn toegelaten tot het KIA netwerk, maar dat [Appellanten] en anderen niet worden toegelaten.
4.29
Daarmee is naar het oordeel van het hof genoegzaam gegeven dat KIA Motors aan de leden van haar netwerk heeft duidelijk gemaakt dat in beginsel geen standalone reparateurs tot haar netwerk (kunnen) worden toegelaten en dat de wel tot het Kia netwerk toegelaten dealers/reparateur dit hebben geaccepteerd en daaraan hun marktgedrag hebben aangepast. In die zin is derhalve sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101 lid 1 VWEU/6 lid 1 Mw.
4.30
Artikel 101 lid 1 VWEU/6 lid 1 Mw verbiedt – als gezegd – onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een merkbare beperking van de mededinging. Deze bepaling is geënt op artikel 101 VWEU, dat – voor zover van belang – alle overeenkomsten tussen ondernemingen verbiedt die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt of op een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst (vgl. Kamerstukken II 1995-1996, 24 707, nr. 3, p. 24).
4.31
Het onderscheid tussen “inbreuken naar strekking” en “inbreuken naar gevolg” houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging. Bij de beoordeling of een overeenkomst “naar haar strekking” mededingingsbeperkend is, en tevens bij de beoordeling of sprake is van een “merkbare” beperking van de mededinging, moet worden gelet op de bewoordingen en doelen van de overeenkomst, alsmede op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen niet in aanmerking te worden genomen bij het desbetreffende onderzoek, maar belet niets de mededingingsautoriteiten of de rechter daarmee rekening te houden. Het essentiële criterium of een coördinatie tussen ondernemingen een dergelijke mededingingsbeperkende strekking heeft, valt samen met de vraag of die coördinatie op zich de mededinging in voldoende mate aantast (vgl. HvJ EU 11 september 2014, zaak C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires/Commissie), punten 53, 54 en 57 en HvJ EU 20 januari 2016, zaak C-373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26 (Toshiba/Commissie).
4.32
Wanneer vaststaat dat een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan voor de mededinging niet te worden onderzocht. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst niet blijkt dat de mededinging in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan de overeenkomst slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11 (Allianz)). In de onderhavige zaak is sprake van een “verticale” overeenkomst, dat wil zeggen een overeenkomst tussen ondernemingen die elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn en die betrekking heeft op de voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen. Verticale beperkingen zijn over het algemeen minder schadelijk dan horizontale beperkingen. Desalniettemin is niet uitgesloten dat een verticale beperking “naar haar strekking” mededingingsbeperkend is (HvJ EU 14 maart 2013, nr. C-32/11 (Allianz)). Negatieve effecten van verticale beperkingen kunnen met name zijn: marktafscherming, vermindering van de concurrentie tussen merken (interbrand), vermindering van de concurrentie binnen een merk (intra-brand) en belemmering van de marktintegratie.
4.33
[Appellanten] heeft betoogd dat de weigering haar toe te laten als erkend reparateur naar haar strekking de mededinging beperkt. Het hof volgt [Appellanten] hierin niet. [Appellanten] heeft, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door KIA Motors, onvoldoende gesteld omtrent de economische en juridische context in verband met de aard van de betrokken goederen en diensten en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten om tot de conclusie te kunnen voeren dat hier sprake is van een beding dat naar zijn strekking de mededinging beperkt.
4.34
Zo heeft [Appellanten] onvoldoende gesteld om te kunnen beoordelen of de weigering van KIA Motors naar haar strekking de mededinging merkbaar beperkt. [Appellanten] heeft onvoldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuk door KIA Motors. Zo bakent [Appellanten] de productmarkt niet duidelijk en onderbouwd af: partijen zijn het er weliswaar over eens dat KIA Motors in ieder geval actief is op de markten voor enerzijds reparatie- en onderhoudsdiensten en anderzijds de markt voor de distributie van reserveonderdelen en dat deze markten merkspecifiek zijn en nog nader zouden moeten worden onderverdeeld in oudere en nieuwere KIA-voertuigen. Partijen verschillen echter van mening wat de relevante markt(en) is of zijn waar het betreft de beoordeling van de gestelde merkbare beperking van de mededinging door de weigering van KIA Motors (om [Appellanten] tot haar netwerk toe te laten). [Appellanten] heeft slechts onder verwijzing naar beleidsdocumenten van de Europese Commissie gesteld dat de beoordeling moet plaatsvinden met inachtneming van de (stroomafwaartse) eindgebruikersmarkt (op consumentenniveau) voor reparatie- en onderhoudswerkzaamheden aan KIA-voertuigen, die nog nader zouden moeten worden onderverdeeld in oudere en nieuwere KIA-voertuigen. KIA Motors heeft dat echter gemotiveerd betwist en aangevoerd dat moet worden uitgegaan van een (stroomafwaartse) eindgebruikersmarkt (op consumentenniveau) voor reparatie- en onderhoudswerkzaamheden voor alle (auto)merken.
Naar het oordeel van het hof had het op de weg van [Appellanten] gelegen om de door haar bepleite marktafbakening die essentieel is voor de mededingingsrechtelijke beoordeling van de weigering om hem toe te laten tot het KIA-reparateursnetwerk nader te onderbouwen.
Het hof verwijst naar hetgeen hij onder 4.20 heeft overwogen, namelijk dat summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten en niet nader toegespitste stellingen omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten, onvoldoende is. Naar het oordeel van het hof heeft [Appellanten] tegen die achtergrond niet aan haar stelplicht op dit onderdeel voldaan zodat in ieder geval niet kan worden geoordeeld dat bedoelde weigering een strekkingsbeding is.
4.35
Het niet voldoen aan de stelplicht met betrekking tot de afbakening van de relevante markt (en in dat kader de marktstructuur en de marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt) brengt met zich dat evenmin kan worden beoordeeld of de weigering van KIA-Motors merkbare mededingingsbeperkende gevolgen heeft. Ook voor dat oordeel is de afbakening van de relevante markt, de marktstructuur en de marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) immers een (eerste) vereiste. Echter zelfs indien in het midden wordt gelaten wat de relevante markt in dit geval is, is op grond van de in dit geding gebleken feiten en omstandigheden niet komen vast te staan dat sprake is van een merkbare mededingingsbeperkende gevolgen als gevolg van de vastgestelde onderling afgestemde feitelijke gedraging. Bij dat oordeel betrekt het hof het volgende.
4.36
KIA Motors heeft op pagina 20 van haar pleitnotities aan de hand van het daar afgedrukte schema uiteengezet hoe de markt voor Kia aftersalesdiensten – te weten de markt voor onderdelen en reparaties – er naar haar opvatting uitziet. Blijkens dat schema, aldus KIA Motors:
- bestaan geen vaststaande leverings-en/of aanstellingsbeperkingen;
- kunnen ook derden/onafhankelijke reparateurs originele onderdelen aankopen – zowel rechtstreeks bij KIA Motors als bij erkende Kia reparateurs;
- kunnen officiële, Kia erkende, reparateurs garantiediensten ook aan/via standalone reparateurs leveren;
en is daarvan volgens KIA Motors keuzevrijheid voor de eindgebruiker het gevolg, dat wil zeggen dat de eindgebruiker bij de keuze waar hij zijn after salesdiensten betrekt niet alleen de keuze heeft voor een KIA reparateur maar ook voor de standalone reparateur.
4.37
Het hof stelt vast dat deze bij wijze van verweer door KIA Motors gegeven uiteenzetting door [Appellanten] niet (voldoende) gemotiveerd is bestreden, zodat het hof uitgaat van de juistheid van dat betoog. Aangenomen kan op grond daarvan worden dat de markt voor Kia aftersalesdiensten wordt gekenmerkt door keuzevrijheid, zowel ten aanzien van de aanschaf van Kia onderdelen bij KIA Motors – dat kan zowel door erkende Kia reparateurs als door standalone reparateurs – als ten aanzien van het verlenen van reparatiediensten, die immers zowel door erkende Kia reparateurs als door de standalone reparateurs kunnen worden verricht. Desgevraagd heeft [Appellanten] ter zitting van het hof evenwel gewezen op de volgende concrete nadelen die volgens hen zijn verbonden aan de door KIA Motors geboden vorm van aftersalesdiensten:
a. de standalone reparateur kunnen niet rechtstreeks kijken of een onderdeel voorradig is, maar moeten dit altijd bestellen via een erkend KIA reparateur;
b. zogenaamde recalls, waarbij door KIA Motors de klant aanschrijft; [Appellanten] wijst erop dat zij niet weten dat er een recall is, zij kunnen daar de klant dus niet over aanschrijven en zij mogen ook zelf geen recall uitvoeren. Hetzelfde geldt voor garantiewerkzaamheden. [Appellanten] kan de auto van haar klanten dan wel naar de erkende Kia reparateur brengen, maar het is lastig om de klant daarvoor geld in rekening te brengen;
c. de marketing door KIA Motors, bijvoorbeeld doordat de klant bij een recall een cadeaubon voor een gratis servicebeurt wordt aangeboden;
d. het gemis van deelname aan de coulanceregeling (bij een reparatie na afloop van de garantieperiode), een driepartijenregeling tussen KIA Motors, de importeur en de Kia dealer, waarbij ieder 1/3 deel van de kosten betaalt.
4.38
Het hof is van oordeel dat deze door [Appellanten] als standalone reparateurs ervaren beperkingen  de mededinging weliswaar beïnvloeden, maar [Appellanten] gesteld heeft, noch anderszins gebleken is, mede gelet op de in vaststaande keuzevrijheid van de consument met een KIA voertuig bij de inkoop van aftersalesdiensten, dat deze van zodanige ernst en omvang zijn dat op grond daarvan aangenomen reeds moet worden aanvaard dat zij de mededinging op de intrabrand-markt voor aftersalesdiensten voor KIA merkbaar en daadwerkelijk beperken. In het licht van de gemotiveerde betwisting van KIA Motors heeft [Appellanten] , terwijl dat wel op haar weg lag, onvoldoende onderbouwd dat de weigering hem toe te laten tot het KIA –reparateursnetwerk leidt tot een zodanige afscherming van de intra-brandmarkt dat [Appellanten] wordt verhinderd haar aftersalesdiensten aan de eigenaren van een KIA voertuig aan te bieden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [Appellanten] heeft erkend dat zij kan beschikken over de voor het verrichten van die after sales diensten benodigde software en technische informatie, dat zij reserveonderdelen kan bestellen bij erkende KIA reparateurs en garantiewerkzaamheden via deze erkende KIA reparateurs aan voertuigen van haar klanten kan laten verrichten. Dat [Appellanten] daardoor in een nadeliger positie verkeert dan de erkende KIA-reparateurs, die zelf reserveonderdelen bij KIA Motors kunnen bestellen en deze zonder vertraging van een à twee dagen geleverd krijgen is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat daardoor een merkbare beperking van de mededinging tot gevolg heeft. Deze verschillen hangen samen met het door KIA gehanteerde distributiesysteem waarbij wordt gewerkt met erkende en stand-alone reparateurs, welk systeem ook in de Groepsvrijstelling 461/2010 (en haar rechtsvoorgangster Vo 1400/2002) onder de termen onafhankelijke hersteller/erkende hersteller, wordt erkend en in beginsel wordt toegelaten. Zonder nadere toelichting die ontbreekt van de zijde van [Appellanten] is niet komen vast te staan dat in dit geschil genoemde verschillen tussen [Appellanten] en erkende KIA-reparateurs leidt tot een ontoelaatbare, want merkbare mededingingsbeperking.
Ten aanzien van het onder (c) genoemde aspect merkt het hof ten slotte nog op dat ook de standalone reparateurs als [Appellanten] de mogelijkheid hebben dergelijke marketingactiviteiten te ontplooien.
4.39
Ook voor het overige heeft [Appellanten] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat de mededinging op de relevante markt merkbaar wordt beperkt in de in rechtsoverweging 4.32 bedoelde zin.
4.40
Voor zover in de grieven die zich richten tegen afwijzing van de vorderingen, die zijn gebaseerd op het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU/6 lid 1 Mw nog de stelling ligt besloten dat de rechtbank de vordering had moeten toewijzen omdat de weigering van KIA Motors om [Appellanten] als erkende reparateur toe te laten tot haar netwerk, in strijd zou komen met de bepalingen van Groepsvrijstelling 461/2010 (en haar rechtsvoorgangster Vo 1400/2002) faalt deze stelling. Groepsvrijstellingen als de onderhavige bevatten de voorwaarden waaronder het in artikel 101 lid 1 VWEU/ 6 lid 1 Mw neergelegde kartelverbod niet geldt, maar kunnen als zodanig niet zelf verplichtingen aan partijen opleggen en in die zin niet als zelfstandige grondslag van een vordering dienen.
4.41
De grieven V, IX,  XIII, XIVA, XIVB, XIVC, XIVD, XV en XVI in het principaal hoger beroep falen daarmee.
Misbruik economische machtspositie
4.42
[Appellanten] verwijt KIA Motors misbruik van haar economische machtspositie te maken door te discrimineren tussen hem en andere handelspartners van KIA Motors. Meer concreet verwijt [Appellanten] KIA dat zij de erkende reparateurs wél en [Appellanten] niet toelaat tot haar netwerk. Daardoor kan de ene handelspartner van KIA Motors (de erkende reparateur) zich afficheren als erkende KIA-reparateur, rechtstreeks reserveonderdelen inkopen bij KIA Motors, garantiewerkzaamheden en recall-werkzaamheden verrichten, profiteren van de medewerking aan coulance-regelingen en beschikken over relevante klantinformatie, terwijl de ander, [Appellanten] deze voor haar concurrentiepositie essentiële voordelen en informatie moet missen. Door deze weigering discrimineert KIA Motors zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging voorhanden is, aldus [Appellanten]
De weigering om [Appellanten] als erkende KIA reparateur(s) toe te laten is daarnaast een inherente leveringsweigering van KIA Motors waardoor [Appellanten] van een zogenaamde “essential facility”, namelijk het zijn van erkende KIA-reparateur, wordt afgehouden.
Deze weigering kwalificeert derhalve als een misbruikelijke gedraging en berokkent [Appellanten] nadeel bij de concurrentie op een wijze die door artikel 102 VWEU en 24 Mw wordt verboden, aldus [Appellanten]
Artikel 102 VWEU / artikel 24 Mw
4.43
Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van schending van artikel 102 VWEU of 24 Mw stelt het hof het volgende voorop. Artikel 102 VWEU en 24 Mw verbieden ondernemingen misbruik te maken van een economische machtspositie. In artikel 1 aanhef en onder i Mw wordt een economische machtspositie gedefinieerd als een positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of hun eindgebruikers te gedragen. Artikel 24 Mw bevat anders dan de bepaling in het EU-Verdrag waarop zij is geënt, artikel 102 VW EU, geen definitie van het begrip “misbruik”. De Mededingingswet is in zo belangrijke mate op het Europese Mededingingsrecht georiënteerd dat de jurisprudentie van het HvJ EU en het Gerecht van Eerste Aanleg (hierna: GvEA) over de betekenis van het begrip “misbruik” in beginsel ook richtinggevend zijn voor de uitleg van artikel 24 Mw (vgl. HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT5531, rov. 3.5).
4.44
[Appellanten] dient als degene die zich op het standpunt stelt dat KIA Motors in strijd met het mededingingsrecht handelt, dit te onderbouwen met de relevante (economische) feiten en omstandigheden, opdat een voldoende adequaat en gefundeerd (economisch) partijdebat en daaropvolgend rechterlijk oordeel mogelijk worden gemaakt. Tegen deze achtergrond bepaalt artikel 2 van de Verordening nr. 1/2003 dat in alle nationale of communautaire procedures tot toepassing van artikel 101 en 102 VWEU de partij die beweert dat een inbreuk op een van deze artikelen is gepleegd, de bewijslast van die inbreuk dient te dragen. De rechter dient immers in staat te worden gesteld, zo nodig nader voorgelicht door partijen, deskundigen en in voorkomende gevallen de Nederlandse Mededingingsautoriteit of de Europese Commissie (artikel 89h Mw), de werking van de desbetreffende markt in voldoende mate te doorgronden teneinde te kunnen bepalen of, en zo ja in welke mate, de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord. Een partij die een mededingingsrechtelijke inbreukvordering instelt, kan derhalve in beginsel niet volstaan met een algemene aanduiding van mededingingsrechtelijke verboden, gepaard met de stelling dat deze verboden in het desbetreffende geval zijn geschonden. Dit is niet anders wanneer daarbij summiere aanduidingen van relevante geografische en productmarkten worden gegeven en niet nader toegespitste stellingen worden betrokken omtrent percentages van respectieve marktaandelen op de desbetreffende markten. Daardoor wordt immers niet zonder meer voldoende inzicht gegeven in de voor de beoordeling essentiële feiten en omstandigheden, zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevante marktstructuur en marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt(en) en van het effect daarop van de gestelde inbreuken.
4.45
Ten aanzien van de afbakening van de relevante markt (waaronder begrepen de marktstructuur en de marktkenmerken, alsmede het daadwerkelijke functioneren van de relevante markt) verwijst het hof naar rechtsoverweging 4.34-35 hierboven, waarin wordt geoordeeld dat [Appellanten] tekort is geschoten in haar stelplicht. Zonder een zorgvuldige afbakening van de relevante markt is beoordeling van het door [Appellanten] gestelde misbruik van een economische machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU/24 Mw niet mogelijk. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt (waarbij als in het hiernavolgende over
relevante markt wordt gesproken
, wordt gedoeld op de door [Appellanten] gestelde en door KIA Motors gemotiveerd betwiste (en dus onvoldoende afgebakende) markt).
Economische machtspositie
4.46
[Appellanten] heeft in het kader van zijn stelling dat KIA Motors misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie op de door haar afgebakende relevante markt aangevoerd dat KIA Motors een marktaandeel heeft van tenminste 50% en daarmee een economische machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU/ 24 Mw op die markt inneemt.
KIA Motors heeft zulks gemotiveerd betwist.
4.47
Het antwoord op de vraag of KIA Motors op de relevante markt of een deel daarvan, een economische machtspositie heeft, kan in het midden blijven nu, zoals hierna blijkt, het hof van oordeel is dat de [Appellanten] onvoldoende heeft onderbouwd dat de in het kader van de gestelde schending van artikel 102 VWEU/24 Mw aan KIA Motors verweten gedragingen misbruik in de zin van voormelde artikelen opleveren.
Misbruik
4.48
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis vastgesteld dat KIA Motors in beginsel vrij is te contracteren met wie zij wil. Dat zou – naar het oordeel van de rechtbank – alleen anders kunnen zijn indien [Appellanten] als onafhankelijk reparateur(s) niet in staat zou zijn om met de (wèl) erkende reparateurs te concurreren. Dat is onvoldoende gebleken, nu [Appellanten] onder dezelfde voorwaarden als de erkende reparateurs de beschikking heeft over faciliteiten, producten en technische informatie, aldus de rechtbank.
Met grief XVII en XVIII heeft [Appellanten] dit oordeel bestreden. Volgens [Appellanten] wordt hij, als onafhankelijk, niet erkend reparateur, met name door het niet kunnen uitvoeren van garantiewerk en recalls op een enorme concurrentieachterstand gezet.
4.49
Bij de beoordeling van de vraag of de weigering om te worden toegelaten als erkend reparateur misbruik in de zin van artikel 24 Mw vormt, neemt het hof het volgende als uitgangspunt. Zoals hierboven overwogen acht het hof de jurisprudentie van het HvJ EU en het GvEA over het begrip “misbruik” mede richtinggevend voor de uitleg van artikel 24 Mw. Of een leveringsweigering misbruik van artikel 102 VWEU of artikel 24 Mw oplevert dient derhalve mede te worden beoordeeld in het licht van de cumulatieve criteria die het HvJ EU – gevolgd door de Nederlandse rechter – daarvoor in zijn jurisprudentie heeft genoemd en die er – kort samengevat – op neerkomen dat een (leverings)weigering alleen dan misbruik oplevert indien de weigering kan leiden tot de volledige uitsluiting van de mededinging op de markt waarop de verzoekers (in dit geval: [Appellanten] ) actief zijn en de weigering die wordt bestreden (hier: toelating als erkend reparateur) onontbeerlijk of essentieel is om op de markt actief te zijn in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestaat en voorts voor die weigering geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat (vgl. HvJ EG 26 november 1998, zaak C-7/97, Bronner).
4.50
Gezien de hiervoor beschreven uitgangspunten is het hof van oordeel dat [Appellanten] in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door KIA Motors, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat deze weigering van KIA Motors heeft geleid tot de volledige uitschakeling van de mededinging op de relevante markt, waarop [Appellanten] actief was en dat hij eveneens onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de toelating als erkend reparateur onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond.
4.51
Dat zulks niet onontbeerlijk is voor aanwezigheid op de markt (in de zin van het uitoefenen van economische activiteiten) blijkt reeds uit het feit dat [Appellanten] in ieder geval (nog steeds) als reparateur van KIA-voertuigen actief is en kan zijn nu zij in ieder geval daarvoor noodzakelijke technische informatie, software en onderdelen kan beschikken. Uit het door KIA Motors bij pleidooi toegelichte – en door [Appellanten] niet bestreden – schema (pleitnota mr. [NAAM], p. 20) volgt dat [Appellanten] als onafhankelijke reparateur(s) in het door KIA Motors gehanteerde vrije distributiestelsel voor after salesdiensten originele onderdelen kan aankopen van erkende KIA-reparateurs en de eindgebruiker in zijn keuze voor een reparateur vrij is en zowel voor een KIA-reparateur als een onafhankelijke reparateur kan kiezen en dat in de praktijk ook doet. Dat [Appellanten] niet direct bij KIA Motors reserve-onderdelen kan bestellen en dat bestelling van onderdelen bij een KIA reparateur soms leidt tot een levertijd van een à twee dagen brengt niet met zich dat [Appellanten] niet meer kan zijn en leidt evenmin tot een volledige uitschakeling van de mededinging. Datzelfde geldt voor het gegeven dat [Appellanten] niet zelf garantiereparaties, coulancereparaties of recallwerkzaamheden kan uitvoeren. Nog daargelaten dat tijdens het pleidooi is gebleken dat er bij KIA voor [Appellanten] een pakket te koop was in verband met recalls, is in ieder geval geen sprake van een situatie dat dat [Appellanten] niet meer op de relevante markt actief kunnen zijn en leidt evenmin tot een volledige uitschakeling van de mededinging.
4.52
Het hof brengt hier in herinnering dat eerst van misbruik van een economische machtspositie kan worden gesproken indien in ieder geval aan beide voormelde criteria is voldaan. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat in ieder geval niet is komen vast te staan dat de mededinging volledig is uitgeschakeld of – zoals [Appellanten] stelt – de toelating als erkend reparateur onontbeerlijk of essentieel was om op de markt actief te zijn, in die zin dat er geen reëel of potentieel alternatief bestond.
4.53
De door [Appellanten] gestelde discriminatie tussen door KIA Motors erkende én niet erkende reparateurs, zoals [Appellanten] kwalificeert evenmin als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU/24 Mw, nu het inherent is aan het op zich ook door de Groepsvrijstellingen 1400/2002 en haar opvolgster Verordening 461/2010 toegelaten naast elkaar bestaan van erkende reparateurs én niet erkende, onafhankelijke, reparateurs. Zonder bijkomende omstandigheden, die [Appellanten] niet heeft gesteld, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen, is geen sprake van een verboden onderscheid dat leidt tot een aantasting van de mededingingsstructuur in die zin dat [Appellanten] niet met de wèl erkende reparateurs kan concurreren. Dat [Appellanten] te maken heeft met een langere levertijd (van een à twee dagen) van onderdelen (via de wèl erkende reparateurs) of daarvoor een hogere prijs moeten betalen dan de erkende reparateurs is daartoe in ieder geval onvoldoende.
4.54
Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [Appellanten] niet op grond van artikel 102 VWEU of artikel 24 Mw kunnen worden toegewezen.
4.55
De grieven falen.
4.56
Het bewijsaanbod van [Appellanten] dient tot slot te worden gepasseerd omdat zij geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die aan al het voorgaande kunnen afdoen.
5
De slotsom
5.1
De grieven in het principaal hoger beroep falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De voorwaarde waaronder het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is ingesteld is niet vervuld, zodat dit beroep geen bespreking behoeft.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [Appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van KIA zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€    683,00
- salaris advocaat		€ 2.682,00 (3 punten x tarief II).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht van 6 februari 2013;
veroordeelt [Appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KIA vastgesteld op € 683,00 aan verschotten en op € 2.682,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt [Appellanten] in de nakosten, begroot op € 131,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,00 in geval [Appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Stoutjesdijk, R.A. van der Pol en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2017.