ECLI:NL:GHAMS:2018:3025
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.171.060/01
zaak-/rolnummer rechtbank: C/14/147173/ HA ZA 13-198 (Noord-Holland)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 augustus 2018
inzake
JOZ B.V.
,
gevestigd te Westwoud,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. J.C. Mosselman te Utrecht,
tegen
INGENIEURSBURO [B] B.V.
,
gevestigd te Heerhugowaard,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. P.W. Snoeker te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna JOZ respectievelijk IBB genoemd.
JOZ is bij dagvaarding van 8 mei 2015 in hoger beroep gekomen van het (tussen)vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 18 februari 2015 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen IBB als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en JOZ als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. In dat tussenvonnis heeft de rechtbank onder 6.4 bepaald dat tegen dit tussenvonnis (afzonderlijk) hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord tevens incidentele memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;
- akte in het incidenteel appel.
Nadat partijen hun zaak door hun voornoemde advocaten hadden doen bepleiten heeft het hof op 19 juli 2016 een tussenarrest uitgesproken. In dat arrest is vermeld dat het is gewezen door onder anderen mr. A. Bockwinkel, die echter reeds per 1 april 2016 wegens het bereiken van de leeftijd van 70 jaar uit het rechtersambt was ontslagen. Op laatstbedoelde datum was de integrale tekst van het arrest nog niet vastgesteld. Gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2016 in de Meavita-zaak (ECLI:NL:HR:2016:2607) brengt dit mee dat het arrest aan nietigheid bloot staat. Het hof heeft hierin aanleiding gezien om de zaak opnieuw te behandelen en partijen de gelegenheid geboden om desgewenst hun zaak te bepleiten ten overstaan van de nieuwe samenstelling van het hof.
Partijen hebben vervolgens hun zaak ter zitting van het hof van 10 februari 2017 door hun hierboven vermelde advocaten doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Door beide partijen zijn bij die gelegenheid nadere producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
JOZ heeft geconcludeerd, zakelijk samengevat, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van IBB zal afwijzen en die van JOZ zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
IBB heeft geconcludeerd, zakelijk samengevat, dat het hof het principaal hoger beroep zal verwerpen en in het incidenteel hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van IBB zal toewijzen en die van JOZ zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis onder 3.1, i tot en met iv, een aantal feiten als vaststaand aangemerkt.
Deze zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 van dit arrest bevat een (enigszins verkorte) weergave daarvan, waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van producties zijn komen vast te staan.
3
Beoordeling
3.1. (
i) IBB is een ingenieursbureau dat met name ontwerp- en adviesdiensten in de elektrotechniek levert. JOZ vervaardigt machines en werktuigen voor de land- en bosbouw.
(ii) Tussen IBB en JOZ is op 8 of 9 maart 2000 een (aldus het opschrift op het document) “strategische samenwerkingsovereenkomst” gesloten. Doel van de overeenkomst was te komen tot de gezamenlijke ontwikkeling en daaropvolgende exploitatie van een automatisch geleide mestrobot. In dat kader was IBB verantwoordelijk voor de ontwikkeling van de elektronica, software en positioneringstechniek en de levering daarvan en was JOZ verantwoordelijk voor de mechanische aspecten (de bouw) alsmede het op de markt brengen van de mestrobot.
(iii) De overeenkomst omvat onder meer de volgende inleiding en artikelen:
(..)
overwegende dat:
- partijen gezamenlijk de ontwikkeling van een automatisch geleide (mest)robot voor toepassing in behuizingen voor dieren zullen ontwikkelen;
(..)
Artikel 1
“
Doel
1. Partijen zullen gezamenlijk een automatisch geleide robot voor toepassing in behuizingen voor dieren ontwikkelen, welk apparaat in de wandelgangen bekend staat als: een mestrobot en dat hierna zal worden aangeduid als “het Product”. Partijen zullen alle kennis en ervaring inbrengen die noodzakelijk is voor de ontwikkeling van het Product.
2. De risico’s van partijen worden verdeeld naar de fase waarin de ontwikkeling en exploitatie van het Product zich zal bevinden.
3. IBB draagt het risico voor het ontwikkelen van de elektronica en de positioneringstechniek. De overeengekomen vaste prijs is aan IBB verschuldigd op het moment dat zij tot genoegen van JOZ aantoont dat het prototype van het Product voldoet aan het door partijen geaccordeerde overzicht van eisen.
4. JOZ draagt het risico van het op de markt brengen en tot een commercieel succes maken van het Product
.”
Artikel 4
“
Besluit tot verdere ontwikkeling
1. Indien IBB heeft aangetoond dat de uitkomst van de Haalbaarheidstest van de positioneringstechniek de verdere ontwikkeling van het project kan dragen zijn partijen gehouden de samenwerkingsovereenkomst voort te zetten.
2. Partijen zullen in onderling overleg aan de hand van de onderzoeksresultaten van de Haalbaarheidstest van de positioneringstechniek een opzet maken voor de testsituaties die gezamenlijk de acceptatietest zullen vormen
.”
Artikel 11
“
Haalbaarheid, beëindiging van samenwerking
1. IBB is gerechtigd om tot en met de evaluatie van het Haalbaarheidsonderzoek van de positioneringstechniek en de vaststelling van de testsituaties, zonder gehoudenheid tot vergoeding of verrekening van kosten jegens de wederpartij, haar aandeel in het project te staken indien zij van mening is dat het project binnen de door partijen in overleg gestelde tijd of begroting niet uitvoerbaar is.
“(..)”
Artikel 13
“
Vergoeding voor de ontwikkeling, prijs en verschuldigdheid
IBB neemt het onderzoek naar positioneringstechniek en de ontwikkeling van de besturing van het Product aan tegen een vaste prijs van f 150.000,- exclusief BTW
.”
Artikel 15 lid 3
“
Als vergoeding voor het risico in de ontwikkelfase ontvangt IBB voor ieder verkocht exemplaar van het Product een aandeel in de brutowinst die JOZ maakt met de verkoop van het Product
.”
Artikel 16
“
Vergoeding verschuldigd bij verkoop
1. JOZ is voor ieder verkocht Product een vergoeding verschuldigd conform bijlage 2.
2. JOZ stelt binnen een maand na afloop van ieder kwartaal, of zoveel vaker als haalbaar is, een verkoopoverzicht ter beschikking van IBB en draagt zorg voor bijschrijving van het totaal verschuldigde bedrag op rekening van IBB binnen een maand na het ter beschikkingstellen van het verkoopoverzicht.
(..)
Bijlage 2 bij de overeenkomst
“
Bijlage 2: Berekening brutowinstbijdrage en vergoeding
Voor de berekening van de opbrengsten wordt uitgegaan van het volgende voorbeeld:
(..)
Partijen spannen zich in om deze gezamenlijke kostprijs zo laag mogelijk te houden. Hiertoe zal een open calculatiebeleid worden opgezet. Het aan IBB toe te kennen deel van de bovengenoemde regel “Brutowinstbijdrage” is een percentage dat als volgt is vastgesteld:
Eerste 25 stuks 20 %
Volgende 100 stuks 33,3 %
Elk exemplaar daarna 20 %
(..)
”
Artikel 19
“Verdere ontwikkeling
Aan de hand van praktijkervaringen kunnen partijen besluiten het Product verder te ontwikkelen. De kosten daarvan zullen in overleg over partijen worden verdeeld.”
Artikel 22
“Geheimhouding
1. Partijen garanderen dat zij gedurende de duur van de ze overeenkomst en na het eindigen c.q. de beëdiging van deze overeenkomst tegenover derden geheimhouding zal betrachten met betrekking tot alle informatie waarvan het vertrouwelijk karakter redelijkerwijs kan woorden aangenomen almede kennis omtrent bedrijfsaangelegenheden van elkaar, waarvan zij bij de totstandkoming en/of de uitvoering van deze overeenkomst kennis nemen.”
Artikel 26
“
26 Vervanging nietige bepalingen, overleving van bepalingen
(..)
2. De volgende bepalingen zullen ook na beëindiging van deze overeenkomst op welke wijze dan ook van kracht blijven: artikel 22, 27.”
Artikel 27
“
Exploitatie van spin-offs
1. Partijen zullen alle mogelijke spin-offs van de ontwikkeling van het Product gezamenlijk exploiteren op overeenkomstige wijze als in deze overeenkomst beschreven, tenzij een der partijen schriftelijk kenbaar heeft gemaakt in de exploitatie van een spin-off niet te willen deelnemen.
2. Een spin-off is een ontwikkeling die nauw verband houdt met het ontwikkelde product en valt binnen de interesse sfeer en het reguliere verkoopkanaal van partijen.
3. Bij niet nakoming van het bepaalde in dit artikel verbeurt de overtredende partij een direct opeisbare boete van f 25.000,- en een bedrag gelijk aan het percentage dat verschuldigd is op de voet van het bepaalde in artikel 15.
4. Het is partijen nadrukkelijk toegestaan om de bij de uitvoering van deze overeenkomst verworven kennis te benutten in de ontwikkeling van andere producten en diensten welke niet zijn aan te merken als een spin-off van de ontwikkeling van het Product
.”
(iv) Nadat in 2005 de mestrobot JT20 was gereedgekomen is in 2007 een tweede generatie mestrobot op de markt gebracht, de JT100 en vervolgens in 2011de JT 200.
(v) Bij brief van 24 januari 2013 heeft JOZ de samenwerkingsovereenkomst tegen 1 januari 2014 opgezegd. Bij e-mail van 28 januari 2013 heeft IBB tegen de opzegging geprotesteerd.
(vi) Naast de onderhavige procedure is tussen partijen bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, een tweede bodemprocedure aanhangig, deze is door IBB bij dagvaarding van 29 april 2014 ingeleid. JOZ heeft daarin een conclusie van antwoord genomen en een eis in reconventie ingesteld. De zaak is door de rechtbank op de parkeerrol geplaatst.
3.2.
Het hof zal de door IBB ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep toegezonden producties 5 tot en met 7 buiten beschouwing laten. Het betreft kort voorafgaand aan het pleidooi door IBB zelf opgestelde verhandelingen tegen het in het geding brengen waarvan JOZ bezwaar heeft gemaakt. Het hof zal dit bezwaar met betrekking tot genoemde producties honoreren nu het, ook indien daarin geen geheel nieuwe stellingen worden ingenomen, met de eisen van een goede procesorde onverenigbaar is te achten dat ter gelegenheid van het pleidooi, naast hetgeen bepleit wordt en in pleitnotities is neergelegd, door een van partijen (uitvoerige) stukken worden overgelegd waarin deze zijn/haar standpunt nader uiteenzet en/of een nadere feitelijke toelichting daarop geeft. Voor zover IBB de daarin behandelde nadere geschilpunten wenste toe te lichten was het aan haar om dit ter zitting te (laten) doen. Dat het hof in het tussenarrest van 19 juli 2016 te kennen heeft gegeven op sommige punten behoefte te hebben aan verduidelijking maakt dit niet anders.
Het voorgaande geldt niet voor de door IBB als productie 4 bij pleidooi in hoger beroep overgelegde “analyse retouren JT naar model en leeftijd” waarnaar in de rapporten/verklaringen die door IBB bij die gelegenheid als producties 1 en 2 zijn overgelegd wordt verwezen. Het gaat hier om een nadere uitwerking van productie 10 van IBB in eerste aanleg: dat er aanleiding was voor een nadere cijfermatige onderbouwing op dit punt volgt ook uit rov. 3.8.2 van het reeds besproken tussenarrest. Ook JOZ is in de door haar bij pleidooi overgelegde productie H28 op deze kwestie ingegaan.
3.3.
Het geschil van partijen heeft in de eerste plaats betrekking op de vraag of de overeenkomst van partijen opzegbaar is en zo ja of deze door JOZ bij brief van 24 januari 2013 rechtsgeldig is opgezegd. Daarbij is voorts aan de orde of JOZ een opzegtermijn van toereikende duur in acht heeft genomen.
De rechtbank heeft met betrekking tot de hier bedoelde geschilpunten geoordeeld dat de overeenkomst van partijen opzegbaar is mits daartoe een voldoende zwaarwegende grond aanwezig is en dat aan dit vereiste in het onderhavige geval is voldaan. De rechtbank verwees daartoe naar een zestal omstandigheden. De gehanteerde opzegtermijn (van ruim elf maanden) achtte de rechtbank echter zes maanden te kort en zij overwoog dat JOZ aansprakelijk is voor de door IBB als gevolg van de vroegtijdige opzegging geleden schade.
JOZ komt met haar eerste grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door haar gehanteerde opzegtermijn te kort was.
IBB komt met haar eerste twee grieven op tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de opzegbaarheid van de overeenkomst, met haar derde grief tegen het oordeel dat daartoe een voldoende zwaarwegende grond aanwezig was en met haar vierde grief tegen de door de rechtbank redelijk geachte lengte van de in acht te nemen opzegtermijn.
Het hof overweegt met betrekking tot hetgeen in de genoemde grieven aan de orde wordt gesteld als volgt.
3.4.
De bepalingen van het tussen partijen in 2000 gesloten contract en het overige feitenmateriaal bieden onvoldoende grond voor de gevolgtrekking dat het de bedoeling van partijen was om een contractuele relatie aan te gaan die (behoudens een beroep op de artikelen 6:248 lid 2 en 6:258 BW, vgl. HR 15 april 2016 ECLI:NL:HR:2016:660) niet-opzegbaar zou zijn. De rechtbank heeft er in dit verband terecht op gewezen dat de overeenkomst van partijen geen daartoe strekkende clausule bevat en dat in die overeenkomst voorts (in de artikelen 22 en 26 lid 2) een regeling is getroffen waaruit op te maken valt dat partijen er rekening mee hielden dat aan hun contractuele relatie een einde zou kunnen komen terwijl er nog vraag was naar het door hen gezamenlijk ontwikkelde product.
Daar komt bij dat een niet-opzegbaarheid zoals door IBB bepleit zich moeilijk verdraagt met het karakter van een overeenkomst als de onderhavige, die ziet op het (op commercieel verantwoorde wijze) produceren en exploiteren van een bepaald product waarbij de ene partij (IBB) voor zijn verrichtingen/bijdrage daaraan door de andere partij (JOZ) in ieder geval tot op zekere hoogte financieel wordt gecompenseerd en het risico dat de met de vervaardiging van het product gepaarde kosten niet worden ‘terugverdiend’ in zoverre (voornamelijk) bij laatstbedoelde partij komt te liggen.
IBB heeft in dit verband weliswaar gesteld dat de door haar voor de ontwikkeling van de besturingstechniek genoemde budget (f 85.000,- tot f 150.000,-) is bepaald door het nog beschikbare budget van JOZ en dat de ontwikkelingskosten (en ook nadien de doorontwikkelingskosten) veel hoger lagen dan de prijs die IBB in haar desbetreffende offertes heeft vermeld, maar dit laat - indien al juist en ten tijde van de acceptatie van de desbetreffende offertes voor JOZ kenbaar - het voorgaande onverlet.
Het hof wijst voorts erop dat de stelling van IBB dat partijen er destijds voor hebben gekozen om hun ‘strategische samenwerking’ niet-opzegbaar te maken door JOZ uitdrukkelijk wordt betwist en door IBB in het licht daarvan niet voldoende concreet te bewijzen is aangeboden. Voor een dergelijk aanbod was te meer aanleiding nu [E], destijds directeur van JOZ en namens JOZ bij de totstandkoming van de overeenkomst en de daaraan voorafgaande onderhandelingen/bespreking betrokken, in zijn schriftelijke verklaring (door JOZ overgelegd als productie 40 bij antwoordakte op conclusie van antwoord in reconventie/akte vermeerdering eis) uitdrukkelijk het bestaan van een dergelijke bedoeling weerspreekt.
3.5.
Partijen zijn indertijd een contractuele relatie aangegaan die in de door hen ondertekende overeenkomst als strategische samenwerkingsovereenkomst is bestempeld. De overeenkomst heeft (vgl. considerans en artikel 1) als doel het gezamenlijk ontwikkelen (en indien dit op grond van praktijkervaringen geïndiceerd was het door-ontwikkelen) en exploiteren van een mestrobot en bevat een regeling met betrekking tot de wijze waarop het risico van die ontwikkeling en exploitatie over partijen verdeeld zou worden. Uit de overwegingen en bepalingen van het contract valt op te maken dat het de bedoeling van partijen was om, nadat de ontwerpfase was voltooid, de vruchten van de wederzijdse inspanningen te delen. In dat kader is onder meer voorzien dat IBB voor het op eigen risico succesvol ontwikkelen van een geschikt navigatiesysteem (vgl. artikel 1 lid 3 en artikel en artikel 13) niet alleen zou worden beloond met de overeengekomen aanneemsom doch tevens met een aandeel in de vervolgens met de verkoop van de mestrobots te behalen (bruto)winst en dat zij ook van de exploitatie van “spin-offs” van het gezamenlijk ontwikkelde product zou mee profiteren.
Vast staat dat partijen aan hun samenwerking gestalte hebben gegeven onder meer door (in ieder geval tot april 2012) op verschillende niveaus periodiek overleg te voeren (waarvan uitvoerige besprekingsverslagen werden gemaakt), voorts zijn in de loop der tijd twee nieuwe versies van de mestrobot ontwikkeld.
In het licht van dit een en ander heeft de rechtbank terecht aangenomen dat, in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de contractuele relatie zoals die tussen partijen is ontstaan in zoverre beperkt opzegbaar is dat (zolang er een markt is voor mestrobots) voor een rechtmatige opzegging een voldoende zwaarwegende grond aanwezig dient te zijn. Dat het idee om een mestrobot te ontwikkelen van JOZ afkomstig was levert geen grond op om hier anders over te oordelen, het feit dat IBB gerechtigd was de door haar ontwikkelde ‘robot’- techniek voor aanpalende markten (artikel 27 lid 4) te gebruiken evenmin. Ook acht het hof van onvoldoende betekenis dat IBB reeds jarenlang vruchten van de exploitatiefase heeft geplukt: aangenomen moet worden dat partijen de samenwerking juist met het oog op een dergelijke vruchtbare gezamenlijke exploitatie zijn aangegaan.
3.6.
In haar opzeggingsbrief van 24 januari 2013 noemt JOZ als redenen voor de opzegging, kort samengevat, dat de samenwerking stroef verliep en sprake was van gebrekkige communicatie, dat de techniek die IBB leverde niet volstond om in de toekomst de noodzakelijke concurrentiestrijd te overwinnen en dat er sprake zou zijn van defecten en tekortkomingen van de printplaten van de JT100 en JT200 serie. Voorts voert zij aan dat IBB onvoldoende heeft gereageerd op mededelingen over gebreken en dat IBB is gewezen op haar verplichting om inzage te geven in de calculatie van haar kostprijs doch de desbetreffende gegevens niet aan JOZ heeft verschaft. Daarnaast zou IBB te zeer afhankelijk zijn van de expertise van [B] persoonlijk. JOZ wijst in bedoelde brief op de toenemende professionalisering van haar bedrijf en de steeds heviger concurrentie op de markt, welke eisen stelt aan de kwaliteit van het product en betoogt in dit verband dat de besturingssystemen van IBB niet kunnen meekomen met de ontwikkelingen van de techniek en dat er sprake is van een te hoog uitvalpercentage door defecten.
JOZ heeft in haar processtukken deze klachten nader uitgewerkt en toegelicht en daaraan nog toegevoegd dat IBB geen medewerking heeft gegeven aan een voor de verkrijging van een ISO certificering door JOZ noodzakelijke audit. Voorts zouden de printplaten en technologie van andere leveranciers aanzienlijk goedkoper zijn.
IBB betwist dat ten tijde van de opzegging een voldoende zwaarwegende grond aanwezig was om de overeenkomst te beëindigen.
3.7.1.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat met betrekking tot laatstbedoelde vraag het gelijk aan de zijde van JOZ ligt. Uit hetgeen partijen dienaangaande hebben aangevoerd en de vele door partijen in het geding gebrachte rapporten en verklaringen valt op te maken dat hoewel op het functioneren van de besturingssets die door IBB ontwikkeld zijn voor het eerste model mestrobot de JT20 niet of nauwelijks iets aan te merken viel (zie in dit verband onder meer de door JOZ als productie H25 bij pleidooi in hoger beroep overgelegde verklaring van ESL-agri, tweede alinea) bij de besturing van de nadien ontwikkelde modellen JT100 en JT200 regelmatig problemen optraden die waren terug te voeren op onvolkomenheden van de door IBB geleverde besturingssets en voorts dat de communicatie daarover tussen partijen stroef verliep en IBB op klachten van JOZ weinig adequaat reageerde.
3.7.2.
Wat betreft het eerstgenoemde punt wijst het hof in de eerste plaats op het besprekingsverslag van het periodiek overleg van 25 januari 2012 (productie 33 van JOZ in eerste aanleg) waarin is vermeld dat de directeur van IBB, [B] , toen erkende dat de uitval te hoog was en hij zich kon voorstellen dat JOZ hierover ontevreden was alsmede op de erkenning door IBB in de onderhavige procedure dat aan 7,1 % (akte van 14 januari 2014 onder 30) of zelfs 7,9% (comparitie van partijen) van de door IBB aan JOZ geleverde en vervolgens door JOZ in mestrobots gemonteerde 2518 besturingssets een storing is ontstaan binnen de garantieperiode en een aan IBB toe te rekenen defect betrof.
JOZ heeft haar stellingen betreffende aan IBB toe te rekenen storingen gestaafd met onder meer rapporten van QPI Group B.V. en EMC MCC B.V. (beide betreffende de JCT20, zijnde de besturing van de JT200) een bezoekverslag en meetrapport van Remote Control Engineering B.V. (betreffende de JCT10), een verklaring van ESL-agri, een uitvaloverzicht uit het retouroverzicht van afnemer Delaval (betreffende klachten in de periode 20 november 2012 tot en met 12 september 2016) en een verklaring van Neways Leeuwarden B.V. (producties H22 tot en met H27 van JOZ bij pleidooi in hoger beroep). In de eerste drie stukken wordt op mogelijke oorzaken van de storingen ingegaan (kort gezegd warmteafvoer schiet tekort, uitstoot van elektromagnetische straling is te hoog en bij de ontwikkeling en opbouw van de besturing is onvoldoende rekening gehouden met hoofdfrequent-techniek en de effecten daarvan). Volgens JOZ is daarin ook een verklaring gegeven voor groot aantal gevallen waarin IBB tot de conclusie is gekomen dat de geretourneerde besturingset niet defect was en dat deze ten onrechte is geretourneerd. In de overige stukken wordt vooral ingegaan op het aantal storingen, de aard daarvan en de verrichte reparaties.
3.7.3.
IBB bestrijdt mede aan de hand van ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep overgelegde verklaringen/rapporten van Prof.ir. [S] (hierna: [S] ) verbonden aan de Universiteit Twente, van [T] van Sesec (hierna [T] ) en van EBMC Nederland B.V. de ernst van de gebreken en stelt zich op het standpunt dat een groot deel van de opgetreden storingen gevolg was van problemen van mechanische aard, het niet ingaan door JOZ op door IBB voorgestelde verbeteringen in het kader van de doorontwikkeling van de mestrobots en gebrekkige afstemming en feedback tussen partijen.
Hoewel niet valt uit te sluiten dat de door IBB genoemde factoren een rol hebben gespeeld bij (een deel van) de uitval van printplaten zoals die onder meer blijkt uit het uitvaloverzicht uit het retourregister van Delaval (productie H26 van JOZ bij pleidooi in hoger beroep) kan op grond van het feitenmateriaal niet anders worden geconcludeerd dan dat zich regelmatig op gebied van de besturing van de mestrobots storingen hebben voorgedaan waarvan de oorzaak geheel moet worden toegeschreven aan de door IBB vervaardigde printplaten. Het hof wijst erop dat ook uit de verklaringen van [S] en [T] – die zich daarbij baseren op een door IBB opgesteld document (68240F productie 4 bij van IBB bij pleidooi in hoger beroep) - valt op te maken dat zich op meer dan te verwaarlozen schaal aan IBB toe te rekenen storingen voordeden (zij het volgens hen in verhoogde mate in de beginfase van het op de markt brengen van het desbetreffende model).
3.7.4.
JOZ heeft (onder meer door overlegging van een rapport van Monteny Milieu Advies, productie H32 bij pleidooi in hoger beroep) voldoende geïllustreerd welke gevolgen dergelijke storingen hebben voor de betrokken veehouder (koeien al snel tot aan de enkels in de mest, met onder meer negatieve gevolgen voor melkkwaliteit en gevaar voor infecties, extra handwerk voor veehouder) en heeft de daarmee samenhangende risico’s van imagoschade en verlies van klandizie voldoende feitelijk onderbouwd. Voorts heeft zij voldoende onderbouwd dat zij op de markt voor producten als de onderhavige toenemende concurrentie had te duchten en derhalve de betrouwbare uitstraling/reputatie van het product in belang toenam.
IBB heeft een en ander niet gemotiveerd bestreden en vooral gewezen op de moeilijkheidsgraad/ingewikkeldheid van de ontwikkeling van een deugdelijk besturingssysteem.
3.7.5.
Mede gelet de omstandigheden die hiervoor onder 3.7.4 zijn besproken mocht van IBB in het kader van de (strategische) samenwerking en de (financiële) belangen die op het spel stonden worden verwacht dat zij snel en adequaat reageerde indien storingen bij haar werden gemeld en zich met de nodige voortvarendheid inzette om dergelijke storingen in de toekomst te voorkomen. JOZ heeft bij pleidooi in hoger beroep (producties H29 tot en met H31) stukken overgelegd waaruit op te maken valt dat het daaraan schortte, dat IBB van de urgentie van een en ander onvoldoende was doordrongen en dat de samenwerking (mede als gevolg daarvan) stroef verliep. Niet in geschil is voorts dat IBB (in ieder geval aanvankelijk) haar medewerking onthield aan een audit die bedoeld was om door de markt verlangde ISO certificering te verkrijgen.
Het hof is van oordeel dat reeds deze redenen zodanig zwaarwegend van aard waren dat JOZ op grond daarvan met in achtneming van een redelijk opzegtermijn de samenwerking mocht beëindigen. Dat de houding van JOZ wellicht mede debet was aan de opstelling van IBB en JOZ niet is ingegaan op voorstellen van IBB betreffende klachtenregistratie en het bouwen van een online Service Informatie Systeem maakt dit niet anders.
Hetgeen JOZ in dit kader verder heeft aangevoerd omtrent de vrees voor gebrek aan continuïteit, het (niet meer)
state of the art
zijn van de door IBB ontwikkelde besturing en mogelijkheden om elders soortgelijke
printboards
tegen meer concurrerende prijzen af te nemen kan derhalve onbesproken blijven.
3.8.
Het hof komt wat de lengte van de daarbij te hanteren opzegtermijn betreft niet tot een ander oordeel dan de rechtbank. Gelet op de aard van de samenwerking, de daarbij betrokken belangen van IBB en de door de rechtbank in dat kader (verder) genoemde omstandigheden (zakelijk samengevat: duur van de inzet van IBB, de (omzet)gevolgen van de opzegging voor IBB, het karakter van de onderneming van IBB en de redelijkerwijs door IBB benodigde periode van omschakeling) was de termijn van ruim elf maanden die JOZ heeft gehanteerd inderdaad te kort. Dit wordt niet anders indien men de belangen van JOZ in aanmerking neemt. Dat als gevolg van een (louter) aan IBB toe te rekenen tekortschieten een situatie was ontstaan die meebracht dat JOZ met onmiddellijke ingang de samenwerking mocht beëindigen, althans met inachtneming van een opzegtermijn van elf maanden, vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun. Het hof wijst in dit verband erop dat mede blijkens het door JOZ bij pleidooi in hoger beroep in het geding gebrachte rapport van ESL-agri (productie H25) aanvankelijk kennelijk weinig aan te merken viel op de door IBB vervaardigde besturing (“die mestrobot (deed) relatief goed zijn werk”), dat blijkens de inhoud van de opzeggingsbrief van 24 januari 2013 (productie 4 bij inleidende dagvaarding, voorlaatste alinea) ook in de visie van JOZ de samenwerking aanvankelijk goed verliep en dat deze ook toen nog ruimte zag voor een nieuwe samenwerking (zij het op andere leest) en voorts dat naar uit onweersproken stellingen van IBB volgt, haar weinig ruimte is gegeven voor het testen van de JT100 en JT 200 en JOZ niet is ingegaan op haar voorstellen om de mechaniek aan te passen/te verbeteren en voorts op het aantal door JOZ in december 2012 nog bestelde besturingen. Anderzijds heeft te gelden dat (zoals de rechtbank in rechtsoverweging 5.4 van haar vonnis opmerkt) IBB als technologisch ontwikkel- en adviesbureau van een zekere omvang moet worden geacht zodanig flexibel te zijn dat zij binnen een redelijke termijn haar bakens kan verzetten en andere opdrachtgevers werven en behoefde JOZ er geen rekening mee te houden dat IBB daarin – zoals zij aanvoert – ook na een periode van anderhalf jaar nog niet geslaagd zou zijn. Dit geldt te meer daar – naar JOZ onweersproken heeft gesteld – IBB, die tien man personeel in dienst had, slechts 1fte ten behoeve van de samenwerking inzette, en voorts dat IBB de (auteurs)rechten op de door haar ontwikkelde software en programmatuur behield en gerechtigd was deze in te zetten op aanpalende markten (artikel 20 lid 1 en artikel 27 lid 4, JOZ noemt in dit verband autonoom rijdende liften). Ook is niet zonder betekenis dat het – naar tussen partijen in confesso is - JOZ op ieder moment vrij stond het project mestrobot stop te zetten, zodat IBB, naar moet worden aangenomen, met de mogelijkheid dat aan de onderhavige inkomstenbron een eind zou komen rekening heeft gehouden.
Het voorgaande overziend sluit het hof zich aan bij de conclusie van de rechtbank dat JOZ in redelijkheid een opzegtermijn in acht had behoren te nemen die zes maanden langer was dan de door haar gehanteerde opzegtermijn.
3.9.
De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de opzegging tegen een (in de omstandigheden van het geval) te vroeg tijdstip niet meebrengt dat aan de opzegging geen rechtsgevolg toekomt maar leidt tot aansprakelijkheid uit hoofde van toerekenbare tekortkoming voor schade die het gevolg is van de te korte duur van de opzegtermijn.
3.10.
Het voorgaande brengt mee dat grief 1 in het principaal appel en grieven 1 tot en met 8 in het incidenteel appel falen.
3.11.
Grief 2 in het principaal appel is gericht tegen de overweging van de rechtbank betreffende de verplichting tot afdracht van brutowinstbijdrage (verder: BwB) over tijdens de looptijd van de overeenkomst (in november 2012) bestelde 500 besturingen voor zover nadien in mestrobots verwerkt en verkocht. Het hof acht de desbetreffende overweging van de rechtbank juist en sluit zich daarbij aan. De rechtbank overweegt terecht dat dit volgt uit het bepaalde in artikel 16 van de samenwerkingsovereenkomst, waaraan het hof toevoegt dat ook uit de bepalingen betreffende de exploitatie van spin-offs (vgl. artikel 26 lid 2 en artikel 27, zie hierover verder hierna onder 3.14) valt op te maken dat het de bedoeling van partijen was dat IBB een vergoeding zou ontvangen voor gebruikmaking van de door haar ontwikkelde elektronica/software voor zover die elektronica/software na beëindiging van de onderhavige overeenkomst zou worden gebruikt. Voor het oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat JOZ niet gehouden is tot afdracht bestaat mede gelet op dit laatste onvoldoende grond. Het hof gaat er vanuit dat voor zover met betrekking tot voornoemde besturingssets reeds BwB is afgedragen daarmee in het kader van de afrekening tussen partijen rekening zal worden gehouden.
3.12.
JOZ betoogt subsidiair, door middel van haar derde grief, dat de in november 2012 door haar geplaatste bestelling het karakter had van een raamcontract waarbij JOZ periodiek op afroep bestellingen plaatste, zo heeft zij in 2014 nog onder meer 279 complete besturingssets afgenomen die deel uitmaken van voormelde 500 besturingen. JOZ voert terecht aan dat voor zover JOZ in de periode 1 januari 2014 tot 1 juli 2014 nog besturingssets en onderdelen van IBB heeft afgenomen en daarover BwB heeft afgedragen over in die periode verkochte mestrobots daarmee bij de berekening van de door JOZ aan IBB verschuldigde schadevergoeding rekening dient te worden gehouden, dat de rechtbank dit heeft miskend valt echter uit het bestreden vonnis niet op te maken. Dat IBB over de periode januari 2014 tot en met juni 2014 in het geheel geen schade heeft geleden is daarmee echter niet aangetoond.
3.13.
Grieven 9 tot en met 11 in het incidenteel appel zijn gericht tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5.6 heeft overwogen betreffende de door JOZ te vergoeden schade. Deze grieven falen. De rechtbank sluit terecht aan bij het bepaalde in artikel 6:96 lid 1 BW wat betreft de door JOZ te vergoeden vermogensschade. Ook het hof ziet geen aanleiding voor verdere (aanvullende) schadevergoeding, de door IBB in dit verband genoemde omstandigheden zijn in de lengte van de opzegtermijn op afdoende wijze verdisconteerd.
3.14.
Grieven 4 en 5 in het principaal appel en grieven 12 tot en met 17 in het incidenteel appel hebben betrekking op de overwegingen van de rechtbank betreffende, kort gezegd, het bepaalde in de overeenkomst betreffende de exploitatie van spin-offs. Het hof acht de overwegingen van de rechtbank betreffende het van kracht blijven van de desbetreffende regeling ook na beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst (zie met name rechtsoverweging 5.14) juist en sluit zich daarbij aan. De rechtbank heeft voorts terecht aan de hand van de Haviltex-maatstaf onderzocht welke betekenis in de relatie van partijen moet worden toegekend aan het begrip spin-off en is ook op dit punt tot een juist oordeel gekomen, namelijk dat van een spin-off in de zin van het tussen partijen overeengekomene slechts sprake is indien het gaat om een mestrobot waarin, kort gezegd, door IBB ontwikkelde technologie is verwerkt, waarbij het hof hetgeen de rechtbank dienaangaande heeft overwogen in zoverre preciseert dat sprake moet zijn van technologie die aantoonbaar een eigen schepping is van IBB. Het hof wijst er in dit verband op dat IBB krachtens artikel 20 van de samenwerkingsovereenkomst de intellectuele eigendomsrechten op de door haar ontwikkelde “software, programmatuur en documentatie” behield zodat op zichzelf in de rede lag dat indien daarvan na beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst door JOZ gebruik zou worden gemaakt JOZ aan IBB daarvoor een vergoeding verschuldigd zou zijn.  Dat het de bedoeling was dat daarbij aansluiting werd gezocht bij de systematiek van de samenwerkingsovereenkomst en derhalve die verschuldigde vergoeding zou bestaan uit een deel van de behaalde (bruto)winst kan JOZ bij lezing van de desbetreffende bepalingen in redelijkheid niet zijn ontgaan. Voor het aannemen van een meeromvattende uitleg biedt het feitenmateriaal echter onvoldoende steun. Dat IBB, die zelf de samenwerkingsovereenkomst heeft opgesteld, in redelijkheid bij de ondertekening daarvan meer of anders omtrent de reikwijdte van de spin-off regeling mocht verwachten is door IBB onvoldoende onderbouwd.
3.15.
Uit het voorgaande volgt dat geen van de door partijen aangevoerde grieven doel treft. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Het hof ziet in deze uitkomst aanleiding om de kosten van het principaal en incidenteel appel te compenseren in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. De zaak zal naar de rechtbank worden verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in het principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst de zaak naar de rechtbank opdat daarop verder wordt beslist;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in dier voege dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen  door mrs. A.S. Arnold, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.W.A. Biemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2018.