ECLI:NL:RBMNE:2019:1752
Rechtbank MNE — Uitspraak 


VOORBLAD
Rechtbank Midden-Nederland
Zaaknummer: NL18.11916
[eiseres] B.V. tegen Gemeente Utrecht
Vonnis van 16 april 2019
J.J.M. de Laat
Rechter
Rechtbank Midden-Nederland
T.E. van Vliet
Griffier
Rechtbank Midden-Nederland
vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Utrecht
zaaknummer: NL18.11916
Vonnis van 16 april 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres, hierna te noemen: [eiseres] , advocaat V.O. Agterberg,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT
,
zetelend te Utrecht, verweerster, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat J.M. van Noort te Utrecht.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de procesinleiding met producties,
het verweerschrift met producties,
de mondelinge behandeling op 19 februari 2019, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt,
de spreekaantekeningen van [eiseres] , - de spreekaantekeningen van de Gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is in 2008 eigenaar geworden van ongeveer een derde deel van de  appartementsrechten van sportcomplex de [naam sportcomplex] nabij de [straatnaam] te [plaatsnaam] (hierna: het sportcomplex). De eigenaren van de andere appartementsrechten zijn de Gemeente en de [naam sportvereniging] (hierna: [naam sportvereniging] ).
2.2.
Voor de realisatie van het sportcomplex (aangeduid als het Project) is op 15 juli 2004 een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Partijen bij de samenwerkings- overeenkomst  waren:
De gemeente,
[naam sportvereniging] ,
[bedrijfsnaam 1] ( [bedrijfsnaam 1] ),
[bedrijfsnaam 2] B.V.
De gemeente, [naam sportvereniging] en [bedrijfsnaam 2] worden in de samenwerkingsovereenkomst aangeduid als de eigenaren. [bedrijfsnaam 1] is huurder van [bedrijfsnaam 2] .
In artikel 7.3 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat de Gemeente zich verplicht de taak van ‘penvoerder’uit te voeren en namens partijen 1,2 en 4 in het kader van het Project op te treden als opdrachtgever van de aannemer van het Project.
2.3.
Op eveneens 15 juli 2004 is een aannemingsovereenkomst gesloten tussen de Gemeente en [bedrijfsnaam 2] B.V. (hierna de aannemer) voor de bouw van het sportcomplex.
2.4.
De akte tot splitsing in appartementsrechten is ondertekend op 4 april 2005.
2.5.
Een addendum dat is ondertekend op 29 april 2005 door de hiervoor onder 1 tot en met 4 genoemde partijen en [bedrijfsnaam 3] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 3] ) maakt deel uit van de samenwerkingsovereenkomst. In dit addendum is onder meer vastgelegd dat [bedrijfsnaam 2] haar rechten en verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst heeft overgedragen aan [bedrijfsnaam 3] .
2.6.
Op 15 september 2008 heeft [bedrijfsnaam 3] de eigendom van het appartementsrecht overgedragen aan [eiseres] . In de vergadering van de Vereniging van Eigenaren van het gebouw (hierna: VvE) van 10 september 2008 was de vertegenwoordigster van [eiseres] , mevrouw [A] aanwezig. Zij werd benoemd als secretaris van de VvE.
2.7.
In een procedure tegen de aannemer bij de Raad van Arbitrage voor de bouw hebben de VvE en de afzonderlijke eigenaren gevorderd dat de aansprakelijkheid van de aannemer werd vastgesteld voor een aantal gebreken in het sportcomplex waaronder - voor zover hier van belang -  gebreken aan het dak/de daklekkages, roestvorming van de gevelbekleding, en de brandscheidingen. De arbiters hebben de vorderingen bij vonnis van 18 april 2016 afgewezen.
2.8.
Bij brief van 29 november 2017 heeft [eiseres] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en zal lijden als gevolg van de bouwkundige gebreken aan het Sportcomplex.
3. 	Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank de Gemeente veroordeelt om aan haar de schade te vergoeden - op te maken bij schadestaat - die zij heeft geleden als gevolg van het volgens [eiseres] onrechtmatig handelen van de Gemeente.
3.2.
Volgens [eiseres] heeft het sportcomplex allerlei gebreken. In deze procedure gaat het alleen om de schade die zij heeft geleden vanwege ondeugdelijke dakbedekking, de (wijziging van de) goten, de brandscheiding en de gevelbeplating van het gebouw. De dakbedekking is volgens [eiseres] niet uitgevoerd volgens het bestek. Daardoor is ernstige lekkage ontstaan. Deze lekkage is verergerd omdat er op ondeugdelijke wijze een overloop voor het water van het dak is gemaakt. Ook de brandscheiding in het sportcomplex is niet uitgevoerd volgens het bestek en voldeed volgens [eiseres] bovendien niet aan de eisen van de brandweer. Om die reden heeft de VvE een aanschrijving ontvangen en moest zij dure voorzieningen treffen om de brandscheiding alsnog in overeenstemming te brengen met de eisen van de brandweer. De gevelbeplating vertoont roestvorming die het gevolg is van een ondeugdelijke constructie. Verder is er schade ontstaan aan de gevelbeplating omdat er onvoldoende onderhoud is gepleegd. Volgens [eiseres] is de Gemeente tekort geschoten in haar toezichthoudende en controlerende taken in het kader van de oplevering en het beheer van het gebouw. Zij stelt dat de Gemeente:
- er bij de oplevering op had moeten toezien dat werd opgeleverd conform bestek
(dakbedekking, brandscheiding en gevelbeplating),
- de gevelbeplating beter had moeten onderhouden,
- zonder toestemming van de VvE op eigen initiatief de overstort heeft aangebracht, waardoor de schade is verergerd en waardoor geen beroep meer kan worden gedaan op de garantie van de aannemer,
- heeft verzuimd de aannemer tijdig aansprakelijk te stellen en geen dossier heeft opgebouwd. Daardoor kon er geen beroep meer worden gedaan op de garantie van de aannemer.
Door deze tekortkomingen heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [eiseres] en is zij aansprakelijk voor de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de genoemde gebreken aan het gebouw. Wat betreft de brandwerendheid maakt [eiseres] de Gemeente daarnaast het verwijt dat zij in haar hoedanigheid van bestuursorgaan verantwoordelijk is voor het handelen van de brandweer. Volgens [eiseres] heeft de brandweer het sportcomplex goedgekeurd en een gebruiksvergunning afgegeven, terwijl dat achteraf bezien ten onrechte is geweest, omdat het gebouw niet voldeed aan de eisen van brandwerendheid.
3.3.
Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente is dat de vordering van [eiseres] is verjaard. De Gemeente stelt dat alle door [eiseres] gestelde feiten en omstandigheden die zouden kunnen leiden tot enige aansprakelijkheid zich hebben voorgedaan meer dan vijf jaar  voor het instellen van de vordering door middel van de brief van 29 november 2017.
3.4.
Inhoudelijk heeft de Gemeente tegengesproken dat zij in haar taken is tekort geschoten. In dat kader is de Gemeente ingegaan op de samenwerkingsovereenkomst en het addendum bij deze overeenkomst en heeft zij toegelicht  tot welke taakverdeling deze overeenkomst leidt. Daarbij heeft de Gemeente benadrukt dat in het addendum is bepaald dat oplevering plaatsvindt aan de eigenaar van het betreffende gedeelte van de opstal en dat de gemeenschappelijke ruimten worden opgeleverd aan de VvE. Verder betoogt de Gemeente dat de rol die [eiseres] aan haar toekent na de oplevering niet juist is: Het is de VvE die het beleid bepaalt en de beslissingen neemt, waaronder de beslissing over het onderhoud van de gevel, de maatregelen met betrekking tot de aanschrijving van de brandweer, de beslissingen over de aansprakelijkstelling van de aannemer en de beslissing om een arbitrageprocedure tegen de aannemer aan te spannen. Dit blijkt volgens de Gemeente uit - onder meer - de notulen van de bestuursvergaderingen van de VvE. De gemeente is weliswaar (bestuurs)lid van de VvE, maar dat geldt ook voor [eiseres] . De Gemeente heeft geen andere of grotere zorgplicht voor het reilen en zeilen binnen de VvE dan de andere bestuursleden.
Het beroep op verjaring
3.5.
Als het verweer van de Gemeente dat de vorderingen van [eiseres] zijn verjaard slaagt, heeft [eiseres] geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van haar vorderingen. De rechtbank zal het verjaringsverweer daarom als eerste behandelen.
3.6.
Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover in deze zaak van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt). In dit geval is de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW beginnen te lopen op het moment dat [eiseres] met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad gaat het daarbij om subjectieve, daadwerkelijke bekendheid, zodat een enkel vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552). [eiseres] beroept zich op deze rechtspraak en stelt dat zij niet eerder dan door kennisname van het vonnis van de arbiters er mee bekend kon zijn dat de Gemeente vanwege haar tekortkomingen aansprakelijk was voor de schade die zij heeft geleden. De rechtbank zal hierna voor elk van de schadeposten afzonderlijk beoordelen op welk moment [eiseres] bekend kon zijn met de schade en met degene die zij daarvoor aansprakelijk houdt.
De VvE
3.7.
Partijen verschillen van mening over de taken en verantwoordelijkheden in de VvE en welke gevolgen dit heeft voor de positie van [eiseres] . Omdat de positie van [eiseres] in de VvE van belang is voor de beoordeling op welk moment [eiseres] bekend kon zijn met haar schade en met de partij die zij daarvoor aansprakelijk stelt (de Gemeente), zal de rechtbank deze geschilpunten bespreken voorafgaand aan de beoordeling van het beroep op verjaring.
3.8.
Uit artikel 5:124 BW vloeit voort dat, ook in het geval alle appartementsrechten aanvankelijk nog in één hand zijn, een vereniging van eigenaars van rechtswege ontstaat bij de splitsing van een gebouw in appartementsrechten, mits de splitsingsakte mede de akte van oprichting en de statuten van een VvE inhoudt. De splitsingsakte is ondertekend op 15 april 2005. Gesteld noch gebleken is dat deze akte niet voldoet aan de hiervoor genoemde eisen. De VvE is dus van rechtswege ontstaan op 15 april 2005. Het betoog van [eiseres] dat de VvE tot 2008 “slapend” was, zodat de Gemeente bij de oplevering en de periode daarna de enige partij was die handelend heeft kunnen optreden gaat dus niet op.
3.9.
Op grond van artikel 5:126 lid 1 BW voert de VvE het beheer over de gemeenschap, met uitzondering van de gedeelten die bestemd zijn als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. In artikel 5:127 lid 2 BW is bepaald dat - tenzij de statuten anders bepalen - de voorzitter van de vergadering van eigenaars door de vergadering wordt benoemd uit de leden van de vereniging. Verder zijn op grond van dit artikel zowel de voorzitter als het bestuur van de vereniging bevoegd de vergadering bijeen te roepen. [eiseres] heeft niet gesteld dat in de statuten van de VvE bepalingen zijn opgenomen die afwijken van deze wettelijke regeling. Als uitgangspunt heeft daarom te gelden dat de VvE het beheer van het sportcomplex voerde, de voorzitter benoemde van de vergadering van de VvE en dat het bestuur van de VvE bevoegd was de vergadering bijeen te roepen. Dat de gemeente de voorzitter ‘naar voren schoof’, zoals [eiseres] stelt doet niet af aan de wettelijke bevoegdheden die de VvE heeft, waaronder de benoeming van de voorzitter. Als de vereniging het niet eens was met de voorgestelde voorzitter had zij niet over hoeven gaan tot deze benoeming. Uit niets blijkt dat er enige discussie is geweest of dat er bezwaren zijn geuit door de VvE over (de gang van zaken bij) de benoeming van de voorzitter.
3.10.
Verder is van belang dat vanaf 2008 toen [eiseres] haar appartementsrecht heeft verworven, haar vertegenwoordigster mevrouw [A] secretaris was van de VvE. [eiseres] is dus steeds vertegenwoordigd geweest in het bestuur van de VvE. Onder deze omstandigheden moet er vanuit worden gegaan dat de informatie die bekend was bij het bestuur van de VvE ook bekend was bij [eiseres] . [eiseres] heeft geen bijzondere omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou kunnen blijken dat dat niet het geval was.
De brandscheidingen
3.11.
De Gemeente heeft stukken overgelegd waaruit blijkt dat in elk geval begin 2009 door de VvE is geconstateerd dat de brandscheiding niet conform het bestek zou zijn uitgevoerd. Dat blijkt uit een brief van 10 maart 2009, van [adviesbureau 1] (hierna: [adviesbureau 1] ) aan de VvE (productie 4 van de Gemeente). Als onderwerp vermeldt deze brief “aanbieding afhandeling gebreken sportcomplex [naam buurtschap] ”. Het is een offerte van [adviesbureau 1] aan de VvE voor ondersteuning en begeleiding bij het verhelpen van de geconstateerde gebreken en het aansprakelijk stellen van de aannemer. De brief vermeldt dat er een aantal gebreken is geconstateerd die vallen binnen de door de aannemer verstrekte garantietermijn. Verder wordt opgemerkt dat een deel van de bouwkundige werkzaamheden niet volgens contract is uitgevoerd. Daarbij wordt onder meer genoemd de brandwerendheid en het  rookdicht afdichten van sparingen. De brief van [adviesbureau 1] refereert weliswaar aan een gesprek dat [adviesbureau 1] heeft gevoerd met de voorzitter van de VvE, maar dat de VvE niet op de hoogte zou zijn geweest van de in deze brief beschreven problemen is niet goed voor te stellen. Vooral niet omdat de VvE op 29 mei 2009 als vervolg op de brief van [adviesbureau 1] een brief heeft gestuurd naar [bedrijfsnaam 3] (productie 5 van de Gemeente), waarin [bedrijfsnaam 3] wordt verzocht de kosten voor de advisering en begeleiding van [adviesbureau 1] te betalen, omdat (VvE lid) [eiseres] van mening is dat [bedrijfsnaam 3] op grond van de koopovereenkomst aansprakelijk is voor de geconstateerde gebreken. Ook in deze brief aan [bedrijfsnaam 3] wordt vermeld dat “een groot deel van de bouwkundige werkzaamheden niet volgens contract is uitgevoerd”. [bedrijfsnaam 3] heeft deze aansprakelijkheid afgewezen en is daar kennelijk niet verder op aangesproken. Verder is er een brief van 23 april 2009 waarin de toenmalige voorzitter van de VvE, de heer [B] de aannemer aanschrijft over - onder meer - de geconstateerde tekortkomingen van de brandwerendheid. Deze brief is weliswaar geschreven op briefpapier van de [.] van de gemeente Utrecht, maar de brief is ondertekend door de voorzitter van de VvE, namens de VvE. Op grond van deze gegevens moet worden geconcludeerd dat de VvE in 2009 er van op de hoogte was dat het sportcomplex bij de oplevering wat betreft de brandwerendheid niet voldeed aan hetgeen was overeengekomen. De bekendheid van de VvE betekent dat dit ook aan [eiseres] bekend moet zijn geweest (zie hiervoor in 3.9 en 3.10). Bekendheid in 2009 met het feit dat het sportcomplex op het punt van de brandwerendheid niet in overeenstemming was met de bouwopdracht, betekent ook dat [eiseres] bekend was met degene die zij daarvoor aansprakelijk houdt. Het standpunt van [eiseres] is immers dat de Gemeente aansprakelijk is omdat zij bij de oplevering haar zorgplicht heeft geschonden door er niet op toe te zien dat werd opgeleverd conform het bestek. De verjaringstermijn voor de rechtsvordering tegen de gemeente vanwege het gestelde tekortschieten in haar zorgplicht bij de oplevering van het gebouw is voor wat betreft de brandwerendheid dan ook beginnen te lopen in 2009. Dat daarnaast wellicht ook de aannemer aansprakelijk zou kunnen zijn vanwege een tekortkoming in de aanneemovereenkomst, betekent niet dat de gemeente niet aansprakelijk gesteld zou kunnen worden. Indien er bij [eiseres] twijfel zou bestaan over het tekortschieten van de Gemeente op dit punt had zij nog vijf jaar de tijd, dus tot 2014, om dit punt te onderzoeken. Zij noch de VvE heeft echter gedurende periode enig gericht onderzoek gedaan naar de vraag of de Gemeente bij de oplevering van het sportcomplex in haar verplichtingen is tekortgeschoten.
3.12.
Het voorgaande geldt ook voor de stelling van [eiseres] dat de Gemeente als bestuursorgaan aansprakelijk is voor het handelen van de brandweer. Het door de Gemeente overgelegde financieel verslag van de VvE over 2009, vermeldt dat vanwege de brandveiligheid bouwkundige werkzaamheden hebben plaatsgevonden en dat de brandweer nu akkoord gaat met de huidige situatie. [eiseres] was er dus in 2009 reeds mee bekend dat de VvE een aanschrijving had ontvangen van de brandweer en dat zij kosten heeft moeten maken (dus schade heeft geleden) omdat de brandweer ondanks de eerdere verlening van de gebruiksvergunning, zich op het standpunt stelde dat de situatie van het sportcomplex niet in overeenstemming was met de voorschriften voor brandwerendheid. Als [eiseres] van mening was dat de brandweer bij de verlening van de vergunning en/of bij de aanschrijving vanwege de brandveiligheid steken had laten vallen die voor rekening van de Gemeente komen, had zij destijds de Gemeente daarop aan kunnen aanspreken. Ook op dit punt is de verjaringstermijn dus beginnen te lopen in 2009.
De gevelbeplating
3.13.
[eiseres] stelt dat al in 2009 roestvorming aan de gevelbeplating is ontstaan. [eiseres] was dus sinds 2009 bekend met de schade vanwege de gevelbeplating. Voor zover [eiseres] de Gemeente het verwijt maakt dat zij onvoldoende onderhoud heeft laten uitvoeren was deze gestelde tekortkoming ook reeds in 2009 bij haar bekend, zodat de verjaring voor de aansprakelijkheid vanwege het onvoldoende laten uitvoeren van onderhoud met ingang van 2009 is beginnen te lopen. Voor zover het zou gaan om een probleem dat reeds bij de oplevering bestond, omdat er niet de juiste coating zou zijn toegepast, was dat in elk geval bij de VvE bekend op 24 augustus 2012. Op die datum is door [adviesbureau 2] (productie 10 van [eiseres] ) een rapport uitgebracht over de oorzaak van de roestvorming. Dit onderzoek is uitgebracht in opdracht van de VvE. Ook op dit punt geldt dat als het bekend is bij de VvE, het ook bekend kon zijn bij [eiseres] . [eiseres] heeft niet met concrete feiten en/of stukken onderbouwd dat de VvE niet op de hoogte was of kon zijn van (de uitkomst van) deze onderzoeksopdracht. Uitgaande van de datum van het rapport eindigde de vijfjaarstermijn voor het instellen van een rechtsvordering tegen de Gemeente op 24 augustus 2017. [eiseres] heeft de gemeente pas in haar brief van 29 november 2017 aansprakelijk gesteld, zodat de verjaring niet tijdig is gestuit.
De dakbedekking
3.14.
Dat er schade was als gevolg van lekkage, was in 2009 bekend. Ook voor deze schade geldt dat zowel in de brief van 10 maart 2009 van [adviesbureau 1] aan de VvE, als de brief van de VvE van 25 mei 2009 aan [bedrijfsnaam 3] en de brief van 23 april 2009 van de voorzitter van de VvE aan de aannemer (zie hiervoor in 3.11), wordt vermeld dat de problemen zijn ontstaan omdat een deel van de bouwkundige werkzaamheden niet volgens contract is uitgevoerd. De VvE was daarmee dus bekend in 2009 en de bij de VvE bekende informatie was ook bekend bij [eiseres] . Voor het gestelde tekortschieten van de gemeente in de zorgplicht bij de oplevering van het gebouw, is de verjaring daarom beginnen te lopen in 2009 toen [eiseres] er mee bekend werd dat niet was opgeleverd conform het bouwbestek, terwijl - in haar visie - de Gemeente daarvoor verantwoordelijk was.
3.15.
De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar betoog dat de aansprakelijkheid van de Gemeente haar pas door het vonnis van de arbiters bekend is geworden. Weliswaar is in dit vonnis vastgesteld dat in de verhouding tussen de aannemer en de opdrachtgevers van het project geen beroep meer kan worden gedaan op de garantie, maar dat maakt niet dat het pas vanaf het moment dat dit oordeel door de arbiters was uitgesproken voor [eiseres] voldoende duidelijk kon zijn dat de Gemeente - in de visie van [eiseres] - aansprakelijk was voor het nalatig handelen bij de oplevering van het sportcomplex. Zoals hiervoor is overwogen had ze op dat punt reeds in 2009 voldoende duidelijkheid over haar schade en beschikte zij ook over voldoende gegevens om zelf het verband te kunnen leggen tussen deze schade en degene die zij daarvoor aansprakelijk houdt (de Gemeente), omdat deze tekort zou zijn geschoten in haar toezichthoudende taak. Dat de schade wellicht ook te verhalen zou zijn op de aannemer, maakt niet dat zij niet (ook) de Gemeente aansprakelijk hoefde te stellen.
Het aanleggen van de overstort
3.16.
Over het verwijt van [eiseres] dat de Gemeente zonder toestemming van de VvE een overstort heeft aangebracht in de dakgoten, waardoor de lekkages zijn verergerd overweegt de rechtbank het volgende. Volgens de Gemeente klopt het dat zij het initiatief heeft genomen om onderzoek te laten verrichten naar de oorzaak van de lekkages en de overstort heeft laten uit te voeren, maar zij heeft betwist dat de VvE daar niet mee bekend was. Zij wijst op een e-mail van 24 november 2010 (productie 20 van [eiseres] ) waarin de heer [C] , ( [...] en bestuurslid van de VvE) meedeelt dat hij intern de opdracht heeft gegeven aan [.] om de het dak van het sportcomplex te herstellen. Verder refereert [C] in deze mail aan zijn melding van
“een vervelende discussie tussen een extern dakadviesbureau en de aannemer”. De e-mail van 24 november 2010 is gericht aan de secretaris en de penningmeester van de VvE en in kopie verzonden aan [B] , destijds voorzitter van de VvE. De VvE was dus op de hoogte van deze opdracht. De Gemeente heeft opgemerkt dat naar aanleiding van deze e-mail geen reactie is gekomen van de VvE en dat de opdracht is uitgevoerd in  maart 2011. De VvE en dus ook [eiseres] waren er dan ook in 2011 mee bekend dat de Gemeente de overstort had laten aanbrengen. De enkele stelling van [eiseres] dat zij de e-mail van 24 november 2010 niet kende is onder deze omstandigheden onvoldoende om aan te nemen dat zij er niet van op de hoogte was dat de Gemeente de opdracht had gegeven werkzaamheden aan het dak uit te voeren.
3.17.
Dan is vervolgens de vraag wanneer [eiseres] op de hoogte kon zijn van het feit dat zij als gevolg van dit handelen schade heeft geleden, omdat - zoals zij stelt - de lekkage door het aanleggen van de overstort de problemen heeft verergerd. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat dit direct na het aanbrengen van de overstort duidelijk was. Zoals de Gemeente naar voren heeft gebracht leidde deze maatregel aanvankelijk tot een vermindering van de lekkageproblemen. De heer [C] schrijft ook in een e-mail van 10 juni 2011 aan de aannemer (productie 25 van [eiseres] ) dat na het uitvoeren van deze werkzaamheden de lekkage wegblijft. [eiseres] baseert haar standpunt dat de overstort de situatie heeft verergerd op een rapport van 22 januari 2014 van [bedrijfsnaam 4]
, dat een onderzoek heeft gedaan (productie 22 van [eiseres] ). Dit rapport vermeldt dat “de noodoverlopen erg ruim zijn gemonteerd en dat een waterdichte afsluiting zeker niet is gegarandeerd”. De rechtbank ziet in de ter beschikking staande stukken geen aanwijzingen dat [eiseres] op een eerder moment na het plaatsen van de overstort er mee bekend kon zijn dat deze mogelijk niet juist waren geplaatst. De Gemeente heeft daar ook geen duidelijk standpunt over in genomen.
3.18.
Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat [eiseres]
in 2010/2011 op de hoogte was van het gestelde onrechtmatig handelen van de Gemeente (het plaatsen van de overstorten zonder overleg), maar dat zij pas in 2014 door het rapport van [bedrijfsnaam 4] over voldoende gegevens beschikte om tegenover de Gemeente het standpunt in te kunnen nemen dat dit heeft geleid tot schade. De verjaringstermijn voor het instellen van een rechtsvordering is daarom beginnen te lopen in januari 2014. [eiseres] heeft de Gemeente binnen vijf jaar na deze datum aansprakelijk gesteld, dus voor dit gedeelte van de vordering gaat het beroep op verjaring niet op.
Is de gemeente aansprakelijk voor de gestelde schade vanwege de overloop?
3.19.
De feiten en omstandigheden die [eiseres] naar voren heeft gebracht zijn onvoldoende om te concluderen dat de Gemeente door het geven van de opdracht tot het plaatsen van de overstort onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eiseres] . Aan dit oordeel ligt het volgende ten grondslag.
3.20.
[eiseres] beroept zich er op dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met  artikel 14 van het reglement waarin is bepaald dat de eigenaars en gebruikers zonder toestemming van de vergadering geen verandering in het sportcomplex mogen aanbrengen waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan gewijzigd zou worden. Zoals hiervoor in 3.16 is overwogen was de VvE door de e-mail van 24 november 2010 ervan op de hoogte dat de Gemeente aan een derde de opdracht had gegeven om werkzaamheden aan het dak uit te voeren. De VvE heeft niet op de mededeling gereageerd en ook [eiseres] heeft de Gemeente er destijds niet op gewezen dat zij deze reparatie niet wenste en dat zij de Gemeente aansprakelijk zou houden als er schade zou voortvloeien uit dit eigenmachtige optreden. Onder deze omstandigheden mocht de Gemeente ervan uitgaan dat de VvE geen bezwaar had tegen de werkzaamheden en dat zij daarvoor dus impliciet toestemming had gegeven.  De rechtbank merkt daarbij op dat artikel 14 geen voorschrift geeft over de wijze waarop deze toestemming gegeven moet worden.
3.21.
Maar zelfs als het zo zou zijn dat de VvE niet de bedoeling had om impliciet toestemming te geven, maakt het enkele feit dat de Gemeente zich niet aan het voorschrift van artikel 14 zou hebben gehouden, nog niet dat zij onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eiseres] . Bij deze beoordeling spelen de onderlinge verhoudingen tussen  de Gemeente en [eiseres] als (bestuurs)leden van de VvE een belangrijke rol. [eiseres] gaat er vanuit dat de Gemeente verantwoordelijk is voor het onderhoud en de zorg van het dak en dat de VvE en/of [eiseres] zelf op dit punt geen enkele verantwoordelijkheid heeft en dus afhankelijk was van het handelen van de Gemeente. Dit uitgangspunt is niet juist. De problemen van de lekkage aan het dak waren bekend bij de VvE. Zoals hiervoor in 3.9 is overwogen voert de VvE het beheer over het gebouw en is het bestuur van de VvE  bevoegd de vergadering bijeen te roepen. Elk bestuurslid van de VvE (dus ook [eiseres] ) had de problemen aan de orde kunnen stellen om daarvoor een oplossing te zoeken. De Gemeente heeft naar voren gebracht dat de besluitvorming in de VvE zodanig stroperig verliep, dat er lange tijd geen actie werd ondernomen en dat zij daarom het initiatief heeft genomen. [eiseres] heeft dit niet met concrete feiten en omstandigheden tegengesproken en de stelling van de Gemeente sluit ook aan bij het uitgangspunt van [eiseres] dat de VvE achterover kon leunen, want de Gemeente had immers de taak om overal voor te zorgen. Naar het oordeel van de rechtbank is het onder deze omstandigheden onterecht om de Gemeente, die het initiatief heeft genomen om het gezamenlijke probleem op te lossen, achteraf - als blijkt dat dat deze oplossing niet tot het gewenste resultaat heeft geleid - onrechtmatig handelen te verwijten.
3.22.
Omdat het geven van de opdracht om de overstort te plaatsen niet onrechtmatig was, is de gemeente niet aansprakelijk voor de schade die volgens [eiseres] het gevolg is van het plaatsen van deze overstort. Dat geldt zowel voor de schade die volgens [eiseres] is veroorzaakt doordat de overstort ondeugdelijk is uitgevoerd, als voor het gevolg dat de aannemer het standpunt heeft ingenomen dat de garantie voor het dak niet langer geldt omdat een derde werkzaamheden aan het dak heeft uitgevoerd. Ook op dit punt heeft als uitgangspunt te gelden dat de VvE op grond van hun beheertaak gezamenlijk verantwoordelijk is voor werkzaamheden die aan het gebouw worden uitgevoerd. Daar komt bij dat [eiseres] niet een particuliere eigenaar is, maar een investeerder in vastgoed. In de vergadering van de VvE is gesproken over de garantie voor het dak. Op grond van haar professionele kennis had [eiseres] ten tijde van de uitvoering van de werkzaamheden zich kunnen afvragen of dit (mogelijk) consequenties zou hebben voor de door de aannemer gegeven garantie en dit punt ter sprake kunnen brengen in de vergadering.
3.23.
Over de stelling van [eiseres] dat de Gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld door de aannemer niet tijdig op haar tekortkomingen te wijzen overweegt de rechtbank het volgende. De arbiters hebben in punt 13 en 14 van het vonnis als volgt geoordeeld:
“13. Aanneemster merkt onweersproken op dat opdrachtgeefster 10 juni 2011  melding heeft gemaakt van gebreken aan het dak, zonder dat aanneemster in die brief daarvoor aansprakelijk wordt gesteld. Als aanneemster op een eerder moment wel aansprakelijk is gesteld voor die gebreken, al dan niet schriftelijk, dan is de melding en eventuele verwijzing daarnaar op 10 juni 2011 in ieder geval de laatste melding ter zake totdat in 2014, dus ruim meer dan twee jaar later, schriftelijke ingebrekestellingen komen. Nu artikel 7:761 lid 1 BW bepaalt dat elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd, terwijl zich geen uitzondering voordoet zoals beschreven in de leden 1, 2 en 3 van deze bepaling, moet de rechtsvordering als verjaard worden beschouwd. De gevraagde verklaring voor recht moet dus worden afgewezen.
14. Dat de garantietermijn na het verloop van de bedoelde verjaringstermijn nog doorliep, maakt dit niet anders. Immers de garantietermijn bepaalt, binnen welke termijn het gebrek moet worden gemeld. Als de klacht eenmaal is gemeld, gaat  de verjaringstermijn lopen, binnen welke termijn de rechtsvordering aanhangig moet worden gemaakt. Op die manier lopen de beide termijnen onafhankelijk van elkaar. Het na verloop van de verjaringstermijn maar binnen de nog lopende garantietermijn voor een tweede keer melden van het gebrek, heelt het verjaard zijn van de rechtsvordering voor deze klacht niet, althans is er geen rechtsregel die dit anders zou maken.”
3.24.
[eiseres] verwijt de Gemeente dat [C] in de e-mail van 10 juni 2011 die in het arbitrale vonnis wordt genoemd, aan de aannemer heeft geschreven:
“(…)We hebben een reactie ontvangen met de mededeling dat het dank (lees: dak) volgens de richtlijnen is uitgevoerd en dat het gebouw is opgeleverd. Het is niet anders Nu komen we op een punt dat de aanleiding is om je niet verder te informeren. Ik kan jullie advies  respecteren maar wat blijft is dat het dak bleef lekken en nog meer irritaties gaf bij de medewerkers van de organisatie van de [naam sportcomplex] . Ik ben vanaf de oplevering voorzitter van de vereniging van eigenaren en daar waren de irritatie ook aanwezig. Ik gaf aan dat we niet meer naar [bedrijfsnaam 2] moeten gaan omdat jullie besluit vast stond. (…)”
Volgens [eiseres] heeft [C] hiermee de aansprakelijkstelling laten zitten, zodat haar de kans is ontnomen om de aannemer aansprakelijk te stellen of alsnog een beroep te doen de garantiebepalingen voor het dak
3.25.
Niet elke onzorgvuldigheid of onhandige mededeling leidt tot onrechtmatigheid. Zoals hiervoor is overwogen heeft de Gemeente voor haar bemoeienis met het sportcomplex in haar verhouding tot [eiseres] geen bijzondere zorgplicht, anders dan op grond van het lidmaatschap van hen beiden van de VvE. Ook op dit punt geldt dat de VvE verantwoordelijk is voor het beheer van het sportcomplex. Omdat [eiseres] zich op het standpunt stelt dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, had zij met concrete feiten en omstandigheden moeten onderbouwen hoe de discussie in de VvE over de aansprakelijkstelling van de aannemer destijds is gegaan. Mogelijk is [eiseres] er pas door de arbitrageprocedure mee bekend geworden dat [C] de e-mail van 10 juni 2011 aan de aannemer heeft gestuurd zoals zij stelt, maar het is niet zo dat zij pas door deze email bekend is geworden met het standpunt van [C] . Uit de e-mail kan worden afgeleid dat [C] het niet wenselijk vond dat de verhoudingen met de aannemer op scherp werden gezet en dat hij dit standpunt aan de VvE heeft meegedeeld. Uit niets blijkt dat het bestuur van de VvE destijds tegen het standpunt van [C] is ingegaan en/of haar verantwoordelijkheid heeft genomen door er voor te zorgen dat de aannemer wel aansprakelijk werd gesteld. [eiseres] heeft niet onderbouwd waarom zij geen gebruik kon maken van de bevoegdheden die haar ter beschikking staan als bestuurslid van de VvE om de discussie met de Gemeente te voeren. De enkele stelling dat de Gemeente haar “zand in de ogen strooide” en “geruststelde dat het allemaal wel goed zou komen” is daarvoor onvoldoende. Uit de stukken blijkt dat [eiseres] /de VvE in 2015 (zie bijvoorbeeld productie 25, het verslag van een bespreking over het dak met de aannemer en deskundigen) heel goed in staat was om de regie te nemen. Niet valt in te zien dat zij op een eerder moment niet op dezelfde manier haar verantwoordelijkheid had kunnen nemen. Onder deze omstandigheden is het ook op dit punt onterecht om, voor de periode waarin de VvE/ [eiseres] zelf weinig initiatief hebben genomen en niet met de Gemeente als medebestuurslid van de VvE de discussie hebben gevoerd over de te nemen stappen, de Gemeente achteraf nalatigheid te verwijten. In de gegeven omstandigheden is er onvoldoende grond om te oordelen dat het handelen van de Gemeente rond de aansprakelijk stelling van de aannemer onrechtmatig is ten opzichte van [eiseres] .
3.26.
Omdat niet is komen vast te staan dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [eiseres] is zij niet aansprakelijk voor de door [eiseres] geleden schade.
Slotsom en proceskosten.
3.27.
Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen moeten de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen.
3.28.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
griffierecht 	€ 	626,00
salaris advocaat 	€
1.086,00
(2 punten × tarief € 543,00)
Totaal 	€  	1.712,00
4
De beslissing
De rechtbank
4.1.
wijst de vorderingen af,
4.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.712,00,
4.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M. de Laat en in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.