ECLI:NL:RVS:2019:882
Raad van State — Uitspraak 


201804120/1/V6.
Datum uitspraak: 20 maart 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 12 april 2018 in zaak nr. 16/2718 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (lees: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 16 juni 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 114.228,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 13 juli 2016 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 april 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 februari 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat [NAAM], en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.
Overwegingen
1.    Onder de staatssecretaris wordt ook diens rechtsvoorganger verstaan.
2.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
3.    De door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 23 augustus 2013, 13 november 2014 en 27 maart 2015 houden in dat tijdens een bezoek van arbeidsinspecteurs aan de champignonkwekerij [appellante], gelegen aan de [locatie], op 26 augustus 2012, is gebleken dat 41 vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit, in de periode van 15 oktober 2011 tot en met 26 augustus 2012, werkzaamheden hebben verricht voor [appellante]. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen verleend en de vreemdelingen beschikten niet over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden. De vreemdelingen werden ingezet bij het oogsten van champignons en het plaatsen van bakjes in kratten, waarbij [appellante] de vreemdelingen heeft ingeleend van [bedrijf], gevestigd te Bulgarije. Volgens het boeterapport is de vrijstelling van de tewerkstellingsvergunningplicht voor buitenlandse dienstverrichters in dit geval niet van toepassing, omdat de dienstverrichting door [bedrijf] aan [appellante] bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wav.
4.    [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vreemdelingen onder toezicht en leiding van [appellante] werkzaamheden hebben verricht. [appellante] voert aan dat uit de artikelen 3 en 4 van de overeenkomst van aanneming van werk blijkt dat [bedrijf] de oogstwerkzaamheden laat verrichten door de bij haar in loondienst zijnde werknemers en dat deze werknemers gehouden zijn de werkzaamheden onder toezicht en onder leiding van [bedrijf] te verrichten. Dat het in de praktijk ook zo is gegaan als in deze overeenkomst is vastgesteld, blijkt volgens [appellante] uit de getuigenverklaringen van vreemdelingen [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], [vreemdeling 3], [vreemdeling 4] en de inhoud van de bestellijst voor champignons. De enige getuige die een andere lezing heeft gegeven is volgens [appellante] de eigenaar van [bedrijf], [persoon A], maar deze lezing wordt door geen enkele andere getuige ondersteund. Verder voert [appellante] aan dat de rechtbank een onjuiste betekenis heeft toegekend aan de voormeldingslijst door te overwegen dat [appellante] deze lijst heeft gebruikt om personeel bij [bedrijf] aan te vragen. Volgens [appellante] is het doel van de voormeldingslijst het registreren van wie welke mesjes op de desbetreffende dag heeft gebruikt. Door te overwegen dat [appellante] de leiding en het toezicht over de vreemdelingen heeft gehad, heeft de rechtbank een verkeerde uitleg gegeven aan het arrest van het Hof van Justitie van 18 juni 2015, Martin Meat, ECLI:EU:C:2015:405, aldus [appellante]. [appellante] voert aan dat zij enkel heeft geverifieerd of de dienstverrichtingsovereenkomst naar behoren is uitgevoerd en bepaalde aanwijzingen voor deze uitvoering heeft gegeven.
4.1.    Zoals het Hof van Justitie heeft overwogen in het arrest van 10 februari 2011, Vicoplus e.a., ECLI:EU:C:2011:64, is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van Richtlijn 91/71/EG (PB 1997 L 18) een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Deze terbeschikkingstelling wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich vormt van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
In het arrest van 18 juni 2015, Martin Meat, ECLI:EU:C:2015:405, heeft het Hof het criterium 'toezicht en leiding', zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, nader uitgewerkt en daartoe in punt 40 overwogen dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen controle en leiding over de werknemers zelf en de verificatie door een klant dat een dienstverrichtingsovereenkomst naar behoren is uitgevoerd. Bij een dienstverrichting is immers gebruikelijk dat een klant controleert of de dienst conform de overeenkomst is uitgevoerd. Bovendien kan een klant bij een dienstverrichting bepaalde algemene aanwijzingen geven aan de werknemers van de dienstverrichter zonder dat daarbij sprake is van uitoefening van toezicht op en leiding over die werknemers in de zin van bedoeld criterium, voor zover de dienstverrichter aan de werknemers de specifieke en individuele aanwijzingen geeft die hij nodig acht voor de uitvoering van de betrokken dienst, aldus het Hof.
4.2.    Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het EVRM, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).
4.3.    Uit het onder 4.1 weergegeven kader volgt dat voor de beantwoording van de vraag of [appellante] voor de tewerkstelling van de vreemdelingen over tewerkstellingsvergunningen moest beschikken, bepalend is of de dienstverrichting door [bedrijf] aan [appellante] voldoet aan alle in het arrest Vicoplus geformuleerde criteria.
4.4.    Tussen partijen staat vast dat de vreemdelingen in de onder 3 vermelde periode in dienst waren van [bedrijf] en er geen arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen tussen [appellante] en de vreemdelingen. Ook staat vast dat de verplaatsing van de vreemdelingen als werknemer het doel op zich vormde van de dienstverrichting door [bedrijf].
4.5.    Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde verklaringen komt geen eenduidig beeld naar voren waar het gaat om de vraag of de vreemdelingen onder toezicht en leiding van [appellante] werkzaam waren.
Er zijn verklaringen die erop duiden dat de vreemdelingen onder toezicht en leiding van [appellante] werkzaam waren. Zo komt uit de verklaringen van [persoon A] naar voren dat de werkzaamheden van de vreemdelingen bestaan uit het plukken van de champignons en het plaatsen van de champignons in bakjes. Op de deur van de cellen wordt door een medewerker van [appellante] aangegeven wat er moet worden geplukt. Dit staat ook in de kantine aangegeven op een papier verstrekt door [appellante]. De ploegleider van [bedrijf], vreemdeling [vreemdeling 3], bepaalt vervolgens in welke cel elke vreemdeling moet werken. Een voormeldingslijst wordt door een medewerker van [appellante] aan [bedrijf] verstrekt, waarin is aangegeven hoeveel mensen [appellante] de volgende dag nodig heeft. Soms wordt [persoon A] ook gebeld waarbij wordt aangegeven hoeveel medewerkers [appellante] de volgende dag nodig heeft. De verklaringen van [persoon A] vinden steun in de verklaring van vreemdeling [vreemdeling 2]. Hij heeft verklaard dat de Nederlandse opzichters toezicht houden op de groei van de champignons en op de borden voor de cel noteren zij hoeveel champignons er moeten worden geplukt. Verder vindt de verklaring van [persoon A] omtrent het inplannen van medewerkers steun in de voormeldingslijst. Op deze lijst stond immers voorgedrukt het gevraagde aantal personen en van welk uitzendbureau deze personen zijn gevraagd. Elke vreemdeling moest bovendien zijn naam op deze lijst schrijven en het nummer van het mesje noteren dat hij of zij in gebruik had.
Tegenover deze verklaringen staan verklaringen die erop duiden dat de vreemdelingen onder toezicht en leiding van [bedrijf] werkten. Zo heeft [vreemdeling 3] verklaard dat hij bepaalt welke cellen geplukt gaan worden. Hij plant de vreemdelingen de dag van tevoren in. [vreemdeling 3] is met tussenkomst van een tolk in de Bulgaarse taal ter zitting van de Afdeling als informant gehoord. Hij heeft bevestigd dat hij door te kijken in de cellen kon inschatten hoeveel champignons er de volgende dag geplukt konden worden. Aan de hand van die inschatting plande hij vervolgens het aantal vreemdelingen in die hij nodig had voor het plukken van de champignons. Hij hield er toezicht op dat de vreemdelingen zich aan de huisregels van [appellante] hielden. [vreemdeling 4], medewerker van [appellante], maakte de planning voor de gehele week, maar enkel wat betreft het gewicht van het aantal te plukken champignons. De verklaringen van [vreemdeling 3] vinden steun in de verklaringen van vreemdeling [vreemdeling 1] en [vreemdeling 4]. [vreemdeling 1] heeft verklaard dat [vreemdeling 3] de vreemdelingen vertelt wat en hoeveel champignons zij moeten plukken. Ook vertelt hij wie moet werken en wie niet. [vreemdeling 4] heeft verklaard dat [vreemdeling 3] de te plukken kilo’s voor de volgende dag inschat. Verder staat in de overeenkomst van aanneming van werk beschreven dat [bedrijf] de oogstwerkzaamheden laat verrichten door de bij haar in loondienst zijnde werknemers en dat deze werknemers gehouden zijn de werkzaamheden onder toezicht en onder leiding van [bedrijf] te verrichten. Voorts heeft [gemachtigde], bedrijfsleider van [appellante], ter zitting van de Afdeling verklaard dat de registratie van een vreemdeling met het nummer van het mesje op de voormeldingslijst uitsluitend diende voor de veiligheid. Indien een mesje aan het eind van de werkdag ontbrak, kon het zoekgeraakte mesje worden gekoppeld aan een vreemdeling. Zodoende hoefde enkel op de cel waar de vreemdeling had gewerkt en de pallets die hij had gevuld naar het mesje te worden gezocht in plaats van in de gehele kwekerij.
De staatssecretaris heeft geen toereikende verklaringen of bevindingen kunnen benoemen op basis waarvan moet worden geoordeeld dat de vreemdelingen onder toezicht en leiding van [appellante] werkzaam waren. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, bestaat naar het oordeel van de Afdeling aanleiding om aan de verklaringen van [persoon A] te twijfelen. Hij was, in tegenstelling tot [vreemdeling 3], zelden op de werkvloer aanwezig. Verder heeft hij wisselend verklaard over de rolverdeling tussen [appellante] en [bedrijf] bij de werkzaamheden van de vreemdelingen. Zo heeft hij in zijn verklaring van 6 september 2012 verklaard dat [vreemdeling 3] de kwaliteit van de champignons controleert. In zijn verklaring van 6 januari 2014 heeft hij echter verklaard dat [persoon B], medewerker van [appellante], fulltime op de locatie te [plaats A] aanwezig was en dat zij de leiding en de controle had over het werk van de vreemdelingen. [persoon B] heeft echter verklaard op de tweede locatie van [appellante] te [plaats B] werkzaam te zijn en zij is op die locatie ook verhoord door de arbeidsinspecteurs. Voorts heeft [persoon A] in zijn verklaring van 19 november 2012 verklaard dat hij vaak telefonisch van [persoon C], volgens hem werkzaam bij [appellante], krijgt medegedeeld hoeveel medewerkers de volgende dag nodig zijn. In zijn verklaring van 6 januari 2014 heeft hij daarentegen verklaard dat [gemachtigde], [persoon B] en [vreemdeling 4] doorgaven hoeveel medewerkers de volgende dag aanwezig moesten zijn om te plukken. Over diezelfde [vreemdeling 4] heeft [persoon A] in zijn verklaring van 19 november 2012 gesteld dat hij hem niet kent.
4.6.     In het licht van al hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen, bestaat twijfel over het antwoord op de vraag of de vreemdelingen onder toezicht en leiding van [appellante] werkzaam waren, en daarmee of de dienstverrichting door [bedrijf] aan [appellante] voldoet aan alle in het arrest Vicoplus geformuleerde criteria. De staatssecretaris is er niet in geslaagd voldoende bewijs te leveren van de gestelde overtreding. Dat betekent dat aan [appellante] het voordeel van de twijfel moet worden gegund en dat de boete ten onrechte is opgelegd. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
Het betoog slaagt.
5.    Reeds gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hoger beroep van [appellante] gegrond. Hetgeen zij voor het overige heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 13 juli 2016 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 16 juni 2015 herroepen.
6.    De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Limburg van 12 april 2018 in zaak nr. 16/2718;
III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV.    vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 juli 2016, kenmerk WBJA/ABWA/1.2015.0886.001 en WBJA/ABWA/1.2015.1188.001;
V.    herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 juni 2015, kenmerk 071305059/08;
VI.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van totaal € 3.072,00 (zegge: drieduizend tweeënzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII.    gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 842,00 (zegge: achthonderdtweeënveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.J. van Eck, voorzitter, en mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Van Eck    w.g. Groenendijk
voorzitter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 20 maart 2019
164-876.
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Artikel 45
1. Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.
[…]
Artikel 56
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. […]
Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18)
Artikel 1
1. Deze richtlijn is van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een Lid-Staat.
[…]
3. Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
[…]
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157)
Punt 1
Wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen Bulgarije enerzijds en elk van de huidige lidstaten anderzijds, zijn artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Punt 2
In afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 zullen de huidige lidstaten tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. […]
Punt 14
[…] Niettegenstaande de toepassing van het bepaalde in de punten 1 tot en met 13 geven de huidige lidstaten, wat de toegang tot hun arbeidsmarkt betreft, gedurende eender welke periode tijdens welke nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen worden toegepast, voorrang aan werknemers die onderdaan van de lidstaten zijn boven werknemers die onderdaan van een derde land zijn. […]
Wet arbeid vreemdelingen
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
[…]
Artikel 3
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot:
a. een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning niet mag worden verlangd;
[…]
Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, zoals deze ten tijde van belang luidde
Artikel 1e
1. Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of Zwitserland, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.