ECLI:NL:GHAMS:2019:1257
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-003513-15
datum uitspraak: 10 april 2019
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2015 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-676061-12 tegen de veroordeelde
[veroordeelde]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1981,
adres: [adres 1].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 210.357,43.
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2015 veroordeeld ter zake van -kort gezegd-:
- feit 1: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod;
- feit 2: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd;
- feit 4: diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.
Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 20 augustus 2015 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 269.228,91 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Namens de veroordeelde is hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 april 2019 veroordeeld ter zake van -kort gezegd-:
- feit 1: opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod;
- feit 2: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd;
- feit 4: diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.
Het hof gaat ervan uit dat de ontnemingsvordering ziet op het onder 1 bewezenverklaarde en op andere feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat die door de veroordeelde zijn begaan.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
27 maart 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is namens de veroordeelde hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 446.685,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsman heeft het volgende aangevoerd.
- a) De verklaringen van [naam 1] zijn onbetrouwbaar en kunnen niet voor het bewijs worden gebezigd. [naam 1] was immers medeverdachte in de strafzaak, heeft relevante antecedenten en heeft tegenstrijdig en aantoonbaar onjuist verklaard.
- b) Primair dient de ontnemingsvordering te worden afgewezen, gelet op de in de strafzaak ter zake van feit 1 bepleite vrijspraak.
- c) Subsidiair dient het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden vastgesteld op € 5.000,00. Volgens de veroordeelde is er éénmaal geoogst en heeft hij in dat verband één keer een bedrag van
€ 5.000,00 gekregen.
- d) Meer subsidiair dient het wederrechtelijk verkregen voordeel te worden vastgesteld op € 7.354,62. Er kan slechts de opbrengst van één geslaagde oogst worden ontnomen en wel tot een bedrag van € 22.063,83. Dit bedrag moet door drie gedeeld worden, aangezien van begin af aan de verdenking op drie personen heeft berust.
- e) De politie heeft de planten alleen maar geteld. Niet vastgesteld is wat voor planten het waren, hoeveel planten er per m2 stonden en wat de oppervlakte was. Deze omstandigheden hadden wel bekend kunnen zijn en zijn zeer relevant. Dit kan niet in het nadeel van de veroordeelde worden uitgelegd. Daarnaast zal bij een grotere kwekerij het beoogde resultaat per plant moelijker te behalen zijn dan bij een kleine(re) kwekerij, en wordt in de rapportage ten onrechte uitgegaan van een “standaard” opbouwperiode van twee weken. Een kwekerij van een dergelijk omvang kan niet in twee weken tijd gaan draaien. De verbalisant [verbalisant 1] is geen deskundige op dat gebied terwijl de standaardberekening van BOOM daar verder weinig over zegt. Voorts heeft de veroordeelde van [naam 1] gehoord dat het in casu zou gaan om de soort Amnesia Haze. Deze plantensoort groeit langzamer.
f) Een afschrijving van € 350,00 doet geen recht aan de daadwerkelijke gemaakte kosten. Volgens de  growshop bedragen de kosten voor een dergelijke kwekerij € 37.231,50. Indien de aanschafkosten van de op zich legale apparatuur niet op de opbrengst in mindering worden gebracht, zal de veroordeelde, gelet op het feit dat hij deze spullen kwijt is, bij een betalingsverplichting in een slechtere financiële situatie terechtkomen dan de situatie waarin hij geen strafbare feiten zou hebben gepleegd. Bepleit wordt het investeringsbedrag van € 37.231,50 geheel in mindering te brengen.
Het hof overweegt als volgt.
In de strafzaak is bij arrest van 10 april 2019 onder 1 bewezenverklaard dat de veroordeelde in de periode van 1 december 2011 tot en met 30 mei 2012 aan de [adres 2] te Amsterdam een hoeveelheid hennepplanten heeft geteeld. De ontnemingsvordering is gebaseerd op artikel 36e, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht. Op grond van dit artikel kan de verplichting worden opgelegd tot terugbetaling aan de Staat van het voordeel behaald door middel of uit baten van het strafbaar feit waarvoor de veroordeelde is veroordeeld of van andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
Ten aanzien van de gevoerde verweren overweegt het hof als volgt.
Ad a) Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, wat betreft de periode en het aantal oogsten, niet uitgaan van de verklaringen van [naam 1], zodat dit verweer verder geen bespreking behoeft.
Ad b) Anders dan door de raadsman bepleit, komt het hof in de - gelijktijdig doch niet gevoegd behandelde - strafzaak ter zake van feit 1 niet tot een vrijspraak. Er is dus geen aanleiding op die grond de ontnemingsvordering af te wijzen.
Ad c) De stelling van de raadsman berust op het alternatief scenario van de veroordeelde dat hij met [naam 1] heeft afgesproken dat hij (veroordeelde) € 5.000,00 per oogst zou krijgen en dat hij daadwerkelijk één keer dat bedrag heeft ontvangen. In de strafzaak heeft het hof dat scenario verworpen. Daarom bestaat geen aanleiding om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel te baseren op dat scenario en te beperken tot een bedrag van € 5.000,00.
Ad d) Het hof heeft in de strafzaak de veroordeelde van het onder 1 tenlastegelegde medeplegen vrijgesproken. Er zijn evenwel aanwijzingen dat de rol van [naam 1] groter is geweest dan die van een katvanger. Het is ook niet aannemelijk dat [naam 1] slechts € 2.000,00 per oogst zou hebben verdiend. Het hof zal derhalve in de ontnemingszaak, in het voordeel van de veroordeelde, ervan uitgaan dat [naam 1] pondspondsgewijs heeft gedeeld in het wederrechtelijk verkregen voordeel. Anders dan door de raadsman bepleit ziet het hof geen aanleiding om het wederrechtelijk verkregen voordeel door drie te delen. [naam 2] is immers bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2015 vrijgesproken ter zake van de tenlastegelegde betrokkenheid bij de hennepkwekerij (en diefstal van stroom) aan de [adres 2] te Amsterdam en in deze ontnemingszaak bestaat onvoldoende grond om aan te nemen dat hij in de opbrengst van de kwekerij heeft gedeeld.
Ad e) De raadsman heeft terecht aangevoerd dat niet is vastgesteld om welke plantensoort het ging, hoeveel planten er per m2 stonden en wat de oppervlakte was. Voor gevallen waarin deze gegevens niet bekend zijn, bieden de normen uit het BOOM-rapport handvatten. De stelling dat het zou gaan om de langzamer groeiende Amnesia Haze is hoegenaamd niet onderbouwd en kan niet als juist worden aanvaard. Daar komt bij dat de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep van 27 maart 2019 heeft verklaard dat langzaam groeiende planten zeldzaam zijn en dat de hennep daarvan om die reden een hogere verkoopprijs heeft. Dat zou dan tot een hogere opbrengst in geld hebben geleid. Nu het hof zoals hieronder vermeld uitgaat van een periode van 1 september 2011 t/m 10 januari 2012 (het moment van de verstoring na 14 weken) waarin slechts één oogst tot een opbrengst heeft geleid en ook de soort Amnesia Haze in die periode zou kunnen worden geoogst zou honorering van het verweer leiden tot een hoger wederrechtelijk verkregen voordeel.
Alles in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat bij berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan dient te worden van de normen uit het BOOM-rapport.
Ad f) Als uitgangspunt heeft te gelden dat slechts de aan geslaagde oogsten toe te rekenen afschrijvingskosten kunnen worden aangemerkt als kosten die in directe relatie staan tot het delict, met gevolg dat slechts deze kosten voor aftrek op het voordeel in aanmerking dienen te komen. Dit brengt mee dat (slechts) de waardevermindering en niet de aanschafwaarde van investeringsgoederen als uitgangspunt moet worden genomen voor de aan een oogst toe te rekenen kosten welke voor aftrek in aanmerking komen.
De Staat ontneemt het voordeel van de geslaagde oogst. De opvatting van de raadsman dat ook rekening moet worden gehouden met de negatieve opbrengsten van latere niet-geoogste cycli vindt geen steun in het recht.
De door de raadsman bepleite opvatting zou leiden tot het onaanvaardbare gevolg dat het financiële risico dat de kwekerij wordt opgerold voordat de bedrijfsmiddelen geheel zijn afgeschreven, op de Staat wordt afgewenteld. Het hof zal in afwijking van het proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel opgemaakt door [verbalisant 1] op 11 juli 2012 - en zoals door de advocaat-generaal ter terechtzitting van 27 maart 2019 gevorderd - een bedrag van € 500,00 aan afschrijvingskosten, in plaats van € 350,00, op het voordeel in aftrek brengen.
Berekening
Het hof neemt bij berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt het proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel opgemaakt door [verbalisant 1] op
11 juli 2012.
In afwijking van voornoemd proces-verbaal:
- gaat het hof uit van een bedrag van € 500,00 aan afschrijvingskosten - ten voordele van de veroordeelde en zoals door de advocaat-generaal ter terechtzitting van 27 maart 2019 gevorderd - in plaats van
€ 350,00;
- zal het hof geen zwijggeld voor [naam 1] - € 2.000,00 per oogst - op het voordeel in aftrek brengen omdat het hof zoals hiervoor reeds besproken ten voordele van de veroordeelde ervan uitgaat dat [naam 1] pondspondsgewijs in het voordeel heeft gedeeld;
- zal het hof de kosten van de elektriciteit niet op het voordeel in mindering brengen. De verdediging heeft deze kosten wel in aftrek gebracht. Zoals in de strafzaak bewezenverklaard is de stroom echter illegaal afgenomen. Niet gebleken is dat de veroordeelde de kosten hiervan aan Liander heeft (terug)betaald.
Het hof gaat ervan uit dat sprake is geweest van één geslaagde oogst. Op 19 december 2011 heeft de getuige [getuige 1] - bewoner van de [adres 3] - (in concept) verklaard dat de nieuwe huurder van [adres 2] er sinds juni/juli van dat jaar zat.
De getuige [getuige 2] - die boven zijn bedrijf aan de [adres 4] te Amsterdam woont - heeft telefonisch verklaard dat het pand aan perceel [adres 2], sinds de zomer van dat jaar (het hof begrijpt: 2011) werd verhuurd.
De raadsman heeft aangevoerd dat op de verklaringen van de getuigen het nodig valt af te dingen casu quo aan te merken. De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 27 maart 2019 verklaard dat [naam 1] hem op een gegeven moment heeft benaderd en dat het om en nabij september 2011 zal zijn geweest. Het hof gaat daarom als startmoment voor de kwekerij uit van 1 september 2011.
In de hennepkwekerij aan de [adres 2] te Amsterdam zijn op 30 mei 2012 1.128 planten aangetroffen, die, naar schatting zes weken oud waren.
Deze planten zijn inbeslaggenomen na een inval van de politie.
Deze planten hebben derhalve geen voordeel opgeleverd. Een oogst is door de wijkscan op 10 januari 2012 van de politie kennelijk verstoord.
Ook deze oogst heeft geen voordeel opgeleverd en ook het ‘voordeel’ van deze oogst wordt niet ontnomen. Het hof gaat voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve uit van één geslaagde oogst van 1.128 planten.
Berekening
Opbrengst één oogst: 1.128 planten x 28,2 gram = 31.809,6 gram x € 3,28 = € 104.335,49
Kosten voor één oogst
Variabele kosten: 1.128 planten x € 3,33 = 			€ 3.756,24
Variabele kosten inkoop stekken: 1.128 planten x € 2,85 = 	€ 3.214,80
Afschrijvingskosten: 						€    500,00
Kosten huisvesting per oogst (10 weken) 			€ 5.090,54
Kosten knipmachine: 1.128 x € 0,21 =
€    236,88
Totale kosten: 							€12.798,46
Winst voor één oogst
€ 104.335,49 - € 12.798,46 = € 91.537,03
Winst voor de veroordeelde
€ 91.537,03 : 2 = € 45.768,51
Het hof stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 45.768,51.
Verplichting tot betaling aan de Staat
De redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens is bij de berechting in hoger beroep overschreden. Nu hiermee bij de oplegging van straf in de strafzaak al rekening is gehouden, kan in deze zaak met de constatering hiervan worden volstaan.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 45.768,51
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 45.768,51 (vijfenveertigduizend zevenhonderdachtenzestig euro en eenenvijftig cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 45.768,51 (vijfenveertigduizend zevenhonderdachtenzestig euro en eenenvijftig cent)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P. Greve, mr. A.D.R.M. Boumans en mr. P.C. Römer, in tegenwoordigheid van mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 10 april 2019.
Mr. A.D.R.M. Boumans is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel opgemaakt door [verbalisant 1] op 11 juli 2012, met bijlage, doorgenummerde pagina’s 001-010 (hierna: Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel).
Proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 2] en [verbalisant 3] van 5 januari 2012, doorgenummerde pagina 1 1.
Proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant 2] en [verbalisant 3] van 5 januari 2012, doorgenummerde pagina 1 2.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, doorgenummerde pagina’s 002-003.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, doorgenummerde pagina 003.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, doorgenummerde pagina 003.