ECLI:NL:OGEAC:2019:49
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Uitspraak
in het geding tussen:
ANTELECOM N.V. (UTS),
eiseres,
gemachtigden: mrs. M. Woudstra en P. Blom, advocaten,
en
de minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning,
verweerder,
gemachtigde: mr. B. Braam, advocaat,
met als derde-partij:
CURAÇAO TELECOM h.o.d.n. DIGICEL
(Digicel),
gemachtigde: mr. M.R. Hammoud, advocaat.
Procesverloop
Bij ministeriële beschikking van 28 februari 2017 (de aanwijzing) heeft verweerder op verzoek van UTS de interconnectietarieven verlaagd. De zogenoemde Mobile Termination Rate (MTR) van zowel UTS als Digicel is met ingang van 1 april 2017 bepaald op NAf 0,125 per minuut en per 1 april 2018 op NAf 0,075 per minuut en de zogenoemde Fixed Termination Rate (FTR) van UTS is per 1 april 2017 bepaald op NAf 0,035 per minuut.
UTS heeft tegen de aanwijzing bezwaar gemaakt.
Digicel heeft tegen de aanwijzing beroep ingesteld. Verweerder heeft op verzoek van het Gerecht het beroep als een bezwaarschrift beschouwd en het gezamenlijk met het bezwaar van UTS in de heroverwegingsprocedure betrokken.
Bij ministeriële beschikking van 11 oktober 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder de door UTS en Digicel gemaakte bezwaren tegen de aanwijzing ongegrond verklaard.
UTS heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Digicel heeft een zienswijze ingediend.
De openbare behandeling van het beroep heeft ter zitting van het Gerecht op 13 februari 2019 plaatsgevonden. UTS werd daar vertegenwoordigd door haar gemachtigden, vergezeld door R. Bernadina (consultant voor UTS) en R. Hato (CFO bij UTS). Verweerder werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, vergezeld door H. van Rossum (werkzaam bij het ministerie), en door L. de Abreu Ladeira, J. Schelling en E. Bogert, allen werkzaam bij het Bureau Telecommunicatie en Post (BT&P). Digicel werd vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, vergezeld door J. Gabriel (manager legal consolatory van Digicel) en J. Alexina (operational manager van Digicel).
Overwegingen
1. Op grond van artikel 2 van het Landsbesluit geschillenbeslechting concessiehouders (P.B. 1995, no 221, het Lgc) is de Minister bevoegd geschillen tussen concessiehouders te beslechten. De beslissing van de Minister is voor partijen bindend.
Op grond van artikel 3 van het Lgc kunnen, indien de houders van een concessie een geschil hebben, zij zich onder opgaaf van redenen schriftelijk richten tot de Minister met het verzoek hieromtrent een beslissing te nemen. Een zodanig verzoek wordt ingediend bij het BT&P.
Op grond van artikel 5 van het Lgc toetst de Minister een geschil inzake de voorwaarden waaronder de koppeling van infrastructuur kan plaatsvinden dan wel geen medewerking wordt verleend voor een dergelijke koppeling in ieder geval aan de volgende uitgangspunten:
a.	de voorwaarden voor koppeling dienen non-discriminatoir te zijn; dat wil zeggen dat koppelingen steeds in overeenkomstige situaties tegen overeenkomstige voorwaarden en tarieven worden aangeboden;
b.	de voorwaarden voor koppeling dienen transparant te zijn en de tarieven voor koppeling dienen niet gebundeld te worden; dat wil zeggen dat de tarieven waartegen koppeling wordt aangeboden, in uitgesplitste vorm worden voorgelegd, zodat netwerkelementen en -diensten die niet nodig zijn of gewenst worden voor de desbetreffende koppeling, vermeden kunnen worden; en
c.	de vergoedingen voor koppeling, als onderdeel van de voorwaarden, dienen kostengeoriënteerd te zijn.
2. UTS en Digicel moeten op grond van de wet en op grond van de aan hun verleende concessies interconnectie (koppeling) op elkaars netwerk aanbieden tegen een gereguleerd tarief. Het tarief voor de afwikkeling op het mobiele net wordt aangeduid met ‘MTR’ en het tarief voor het vaste net met ‘FTR’.
UTS en Digicel hebben met elkaar in 2004 een zogenoemde ‘Interconnection and Settlement Agreement’ gesloten waarin zij de interconnectietarieven hebben vastgelegd. Deze overeenkomst is laatstelijk aangepast op 30 juni 2015 bij het zogenoemde ‘Amendment to the Interconnection and Settlement Agreement’ (de aangepaste overeenkomst). Daarbij kwamen zij overeen dat de MTR in de periode van 1 april 2015 tot en met 31 december 2017 gefaseerd naar beneden zou worden aangepast naar een bedrag van NAf 0,175 per minuut. De FTR zou op NAf 0,067 blijven. UTS heeft deze overeenkomst op 22 juli 2016 opgezegd. Digicel heeft zich op het standpunt gesteld dat UTS de overeenkomst niet rechtsgeldig per die datum heeft kunnen opzeggen. UTS heeft (mede daarom) verweerder gevraagd om op basis van artikel 3 van het Lgc de interconnectietarieven vast te stellen.
3. UTS kan zich primair niet met het bestreden besluit verenigen, omdat verweerder bij de berekening van de interconnectietarieven gebruik heeft gemaakt van de Related Retail Rate methode (RRR-methode) en niet van de Fully Allocated Costs methode (FAC-methode), terwijl op grond van het Lgc de vergoedingen voor de koppeling op elkaars netwerken kosten georiënteerd moeten zijn, wat volgens de Nota van Toelichting bij het Lgc (NvT) inhoudt dat de vergoedingen gebaseerd moeten zijn op de kosten plus een redelijke winstopslag. UTS trekt daaruit de conclusie dat verweerder ten onrechte niet de FAC-methode heeft toegepast bij de vaststelling van de interconnectietarieven.
3.1
Volgens de NvT ligt bij een verschil van inzicht over de te hanteren methodiek bij de kostentoerekening een praktische benadering van verweerder voor de hand, waarbij gedacht kan worden aan een beslissing die geldt voor een betrekkelijk korte periode en waarbij dan ook uitgegaan kan worden van het principe van integrale kosten op basis van de historische kostprijs.
3.2
Naar het oordeel van het Gerecht volgt uit artikel 5, aanhef en onder c, van het Lgc, als toegelicht in de NvT, niet dat verweerder verplicht is een specifieke methodiek te hanteren, anders dan dat die methodiek gericht moet zijn op het uitgangspunt van een kosten georiënteerde vergoeding.
Zowel de RRR-methode als de FAC-methode voldoen aan dat uitgangspunt. In de RRR-methode vormen de (openbare) eindgebruikerstarieven het uitgangspunt, welke worden verminderd met een marge voor de retail kosten. Zo kan een schatting worden gemaakt van de kosten voor de interconnectiediensten die ten grondslag liggen aan de MTR en FTR. Hoewel met de RRR-methode de daadwerkelijke kosten voor afwikkeling van de interconnectie minder nauwkeurig kunnen worden benaderd dan met de FAC-methode, is deze berekening wel degelijk georiënteerd op de kosten voor de afwikkeling van de interconnectie.
Het is de discretie van verweerder om te bepalen wat in de voorliggende situatie de meest geëigende methode is, waarbij hij ook pragmatische overwegingen een rol kan laten spelen. Slechts als de keuze van verweerder ter zake niet te begrijpen valt, is er grond voor de rechter om te oordelen dat verweerder die methodiek redelijkerwijze niet had mogen toepassen.
3.3
Het Gerecht ziet geen aanknopingspunten voor een zodanig oordeel in deze zaak. Daarbij is van belang dat de door UTS overgelegde kosteninformatie betrekking heeft op het jaar 2014 en niet mede op de jaren 2015 en 2016. Verweerder heeft zich derhalve op het standpunt kunnen stellen dat daardoor belangrijke actuele ontwikkelingen niet tot uiting komen in de berekening aan de hand van het FAC-model, zodat daarom voor de RRR-methode is geopteerd. Waarom de relevante informatie over 2015 en 2016 niet beschikbaar was, kan hier verder buiten beschouwing blijven.
4. UTS betoogt subsidiair dat verweerder de RRR-methode niet juist heeft toegepast, omdat hij daarbij geen rekening heeft gehouden met de kosten voor de ‘carrier services’.
Zoals hiervoor beschreven, worden de interconnectiediensten bij toepassing van de RRR-methode aan de hand van schattingen berekend. Daarom heeft verweerder bij de berekening aan de hand van de RRR-methode geen rekening hoeven te houden met de specifieke kosten van de ‘carrier services’, maar heeft ook hier met schattingen kunnen volstaan. Het betoog faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.
5. Het betoog van UTS dat verweerder bij de berekening van de FTR is uitgegaan van een onjuist gemiddeld aantal belminuten, faalt evenzeer. Verweerder kon in redelijkheid uitgaan van de gegevens van de International Telecom Union, nu UTS geen actuele gegevens had aangeleverd en het door haar voorgestane gemiddelde aantal belminuten niet nader had onderbouwd.
6. Ten slotte betoogt UTS tevergeefs dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de nieuwe tarieven voor de MTR getrapt worden ingevoerd en niet met terugwerkende kracht tot 22 juni 2016 – de datum waarop UTS de aangepaste overeenkomst heeft opgezegd – juist zijn vastgesteld. Zij heeft er daarbij op gewezen dat de oude MTR’s niet kostengeoriënteerd waren en dus in strijd met de wet, zodat die per vermelde datum voor herziening in aanmerking kwamen.
Het Gerecht volgt UTS niet in haar standpunt dat aangenomen moet worden dat de oude tarieven strijdig waren met het Lgc, omdat zij niet kostengeoriënteerd waren, en dus met terugwerkende kracht door het nieuwe tarief moesten worden vervangen. Het is in de eerste plaats aan de concessiehouders onderling om vast te stellen waarop de vergoeding inclusief winstopslag uitkomt. Voor zover verweerder naar aanleiding van een hem ter zake voorgelegd geschil vaststelt dat een bepaalde vergoeding vanaf een bepaalde datum marktverstorend heeft gewerkt, zou er voor hem aanleiding kunnen zijn om dat met terugwerkende kracht te redresseren, maar in beginsel dient hij grote terughoudendheid te betrachten met het verlenen van terugwerkende kracht aan beschikkingen, ook omdat het Lgc daarin niet expliciet voorziet. Dat de oude tarieven marktverstorend hebben gewerkt is hier niet vastgesteld, zodat er geen aanleiding bestond voor verweerder om de tarieven met terugwerkende kracht vast te stellen, als door UTS bepleit.
Wat betreft de getrapte invoering van het nieuwe MTR-tarief is het Gerecht van oordeel dat verweerder daar in redelijkheid toe kon overgaan. Het vaststellen door verweerder van de tarieven  althans een aanwijzing aan concessiehouders om die jegens elkaar te hanteren  betreft een discretionaire bevoegdheid en vindt altijd plaats binnen een bandbreedte, waarbinnen niet is te bepalen wat  ook in aanmerking genomen het tijdsverloop  het ‘juiste’ tarief is. Gelet daarop en verder in aanmerking nemende dat UTS en Digicel jarenlang zelf MTR-tarieven zijn overeengekomen die aanmerkelijk hoger waren dan wat verweerder als bandbreedte heeft vastgesteld, heeft hij kunnen oordelen dat het opportuun was het nieuwe tarief in twee stappen door te voeren, zoals hij heeft gedaan.
7. De slotsom is dat het beroep ongegrond moet worden verklaard. Het bestreden besluit kan in stand worden gelaten.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het Gerecht
verklaart
het beroep
ongegrond
.
Aldus vastgesteld door mr. D. Haan, rechter in het Gerecht, en uitgesproken in het openbaar op 27 maart 2019 te Curaçao, in aanwezigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open binnen
zes weken
na kennisgeving van deze uitspraak. Zie hoofdstuk 5 van de Lar.