ECLI:NL:GHSHE:2019:286
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.218.001/01
arrest van 29 januari 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. T.P.M.D. Jansen te Eindhoven,
tegen
1
V.O.F. Voordeelauto's,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[geïntimeerde 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna tezamen in enkelvoud aan te duiden als de v.o.f.,
advocaat: mr. S. Besli te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 mei 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 2 juni 2016, 23 februari 2017 en 13 april 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser respectievelijk geopposeerde en de v.o.f. als niet verschenen gedaagde respectievelijk opposante.
1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 5012182 \ CV EXPL 16-4687 en zaak-/rolnummer 5219763 \ CV EXPL 16-7926)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven van 5 september 2017 met 21 producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord 14 november 2017 met één productie;
een akte van [appellant] van 2 januari 2018 met twee producties;
een antwoordakte van de v.o.f. van 30 januari 2018.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Op 21 januari 2016 heeft [appellant] van de v.o.f. een gebruikte auto met dieselmotor gekocht, merk Ford, type Mondeo, datum eerste toelating 28 juni 2006, kilometerstand 189.490, kenteken [kenteken] . Het aankoopbedrag bedroeg € 3.750,00 en is diezelfde dag door [appellant] aan de v.o.f. betaald.
Voordat [appellant] de auto heeft gekocht, heeft hij een proefrit gemaakt.
In de schriftelijke koopovereenkomst is het volgende vermeld:
“Koper verklaart hierbij dat bovenstaande gekochte voertuig niet valt in enige garantieregeling tenzij anders vermeld. Voertuig wordt verkocht zoals gezien, bereden en akkoord. (..
.)
De auto was bij aflevering op 21 januari 2016 APK-gekeurd.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] in eerste aanleg, na vermeerdering van eis bij akte van 28 november 2016:
Primair
een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst is ontbonden op 4 februari 2016;
Subsidiair
de koopovereenkomst bij vonnis te ontbinden;
Primair en subsidiair
I. de veroordeling van de v.o.f., hoofdelijk, tot ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties, meer specifiek de auto terugnemen waarbij zij zelf de auto dient op te halen bij de stalling, de auto [hof: kennelijk is bedoeld het kenteken] overschrijven zodat deze niet meer op naam van [appellant] staat, alsmede de koopsom terug te storten op een door [appellant] gewenste bankrekening, dit alles binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis en op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= per dag of dagdeel dat de v.o.f. hier niet aan voldoet;
II. de veroordeling van de v.o.f., hoofdelijk, tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade ten bedrage van € 9.175,63 + PM, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2016 tot aan de dag van voldoening;
III. de veroordeling van de v.o.f., hoofdelijk, tot vergoeding van de proceskosten inclusief nakosten, binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente, wanneer deze kosten niet binnen die termijn zullen zijn betaald,
alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de v.o.f. is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst door een auto te leveren die niet aan de overeenkomst beantwoordt. Direct na aflevering heeft [appellant] vastgesteld dat het 2‑massawiel van de koppeling veel bijgeluiden maakt en trillingen veroorzaakt in het koppelingspedaal. In overleg met de v.o.f. heeft [appellant] de auto bij een garage in [vestigingsplaats] laten nakijken. De monteur van dat bedrijf kon niet uitsluiten dat er nog meer gebreken zijn en vond het niet verantwoord dat [appellant] nog met de auto zou rijden. Daarop heeft [appellant] , na telefonisch contact met de v.o.f., de v.o.f. bij brief van 26 januari 2016 in gebreke gesteld, waarbij [appellant] de v.o.f. een termijn van vijf dagen heeft gegeven om de klachten te verhelpen. De v.o.f. heeft daaraan geen gevolg gegeven, waarna [appellant] bij brief van 4 februari 2016 de overeenkomst heeft ontbonden. Voorts heeft [appellant] een schade geleden als gespecificeerd in nr. 9 van de akte indienen nadere stukken alsmede vermeerdering eis tot een totaal van € 9.175,63 + PM, inclusief een bedrag wegens buitengerechtelijke incassokosten van € 794,08.
3.2.3.
De v.o.f. is aanvankelijk niet in rechte verschenen. Daarop heeft de kantonrechter in een verstekvonnis van 2 juni 2016 de vorderingen van [appellant] toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom is gemaximeerd op een bedrag van € 5.000,=.
3.2.4.
De v.o.f. is tegen dit vonnis in verzet gekomen en heeft als opposante alsnog gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.5.
Nadat een comparitie van partijen was bevolen en op 28 november 2016 gehouden, heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 23 februari 2017 de vorderingen van [appellant] alsnog afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.2.6.
Op de daartoe gezonden brief van [appellant] heeft de kantonrechter, gehoord de v.o.f., bij vonnis van 13 april 2017 het verzoek van [appellant] tot herstel van het vonnis van 23 februari 2017 afgewezen.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd, waaronder twee grieven die beide zijn genummerd met “II”. Het hof zal deze grieven waar nodig verder aanduiden als grief IIa en grief IIb. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
3.4.
Hoewel [appellant] in de dagvaarding aanvoert dat het hoger beroep is gericht tegen de vonnissen van 2 juni 2016, 23 februari 2017 en 13 april 2017, staat volgens artikel 143 lid 1 Rv tegen een verstekvonnis geen hoger beroep open maar verzet. Daarom zal het hof [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep van het verstekvonnis van 2 juni 2016. Of dat verstekvonnis uiteindelijk in stand kan blijven, is afhankelijk van de uitkomst van het tegen het verzetvonnis van 23 februari 2017 ingestelde hoger beroep. Omdat bovendien de appellabiliteit van het vonnis van 13 april 2017 is uitgesloten in artikel 31, lid 4 Rv, zal [appellant] ook niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep tegen dat vonnis.
3.5.
De grieven I, IIa, IIb en IV zijn gericht tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen in r.o. 3.6 van het vonnis van 23 februari 2017. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij komen er, in onderling verband gelezen, op neer dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de v.o.f. een auto heeft geleverd die, gelet op de gegeven omstandigheden rondom de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, aan de overeenkomst voldeed, zodat geen grond bestond om de koopovereenkomst te ontbinden. Het hof zal deze grieven tezamen behandelen.
3.6.
Ter onderbouwing van zijn standpunt dat de auto niet aan de overeenkomst heeft voldaan heeft [appellant] het navolgende aangevoerd. De v.o.f. heeft de auto aangeboden op Marktplaats.nl en op haar eigen website. De auto werd omschreven als “een zeer nette auto” en volgens mededeling op de site van de v.o.f. waren al haar auto’s grondig nagekeken en APK gekeurd. Voordat hij de auto heeft gekocht, heeft hij daar een testrit mee gemaakt. Tijdens die testrit op 21 januari 2016 reed de auto goed. Hij heeft vervolgens de auto gekocht. Toen hij met de auto weg wilde rijden, wilde de auto niet starten. Toen dat uiteindelijk met hulp van geïntimeerde sub 4 was gelukt, is [appellant] naar een tankstation gereden om diesel te tanken. Ook daar wilde de auto vervolgens slechts met zeer veel moeite starten. [appellant] heeft toen ook een zwarte roetaanslag op de achterzijde van de auto ontdekt. Op de thuisreis kwamen er zwarte rookwolken uit de uitlaat, ontdekte [appellant] dat er problemen waren met het koppelingspedaal en bemerkte hij dat er een gebrek aan acceleratie was. Hij heeft de auto bij een lokale garage laten nakijken en daar stelde men als diagnose dat het 2‑massavliegwiel van de koppeling vermoedelijk defect was, met als gevolg een onverantwoord hoog dieselverbruik.
3.7.1.
Het hof stelt voorop dat, wat er ook zij met betrekking tot een vermeende deskundigheid aan de zijde van [appellant] , [appellant] in elk geval voldoet aan de omschrijving van een consument zoals die is gegeven in artikel 7:5, lid 1 BW. De koopovereenkomst kan dan ook gekwalificeerd worden als een consumentenkoop. Dat betekent dat de v.o.f. niet ten nadele van [appellant] van de wettelijke bepalingen inzake (consumenten)koop kan afwijken of kan bedingen dat rechten die [appellant] met betrekking tot een tekortkoming van de v.o.f. toekomen worden beperkt of uitgesloten (artikel 7:6, lid 1 BW). Het niet overeenkomen of uitsluiten van garantie betekent dus niet dat [appellant] afstand heeft gedaan van zijn recht als koper op kosteloos herstel van gebreken, mochten die bij aflevering blijken te bestaan (artikel 7: 21, lid 1 en lid 2 BW).
3.7.2.
Voorts stelt het hof voorop dat de v.o.f. als verkoper verplicht is om aan [appellant] een auto te leveren die voldoet aan de overeenkomst. De auto zal tenminste over die eigenschappen moeten beschikken die hem voor een normaal gebruik geschikt maken. Ook van een oude auto die te koop wordt aangeboden mag een koper verwachten dat hij daar veilig mee aan het verkeer kan deelnemen. Indien de auto bij verkoop gebreken vertoont die aan een normaal, veilig gebruik in de weg staan, is het aan de verkoper om die gebreken te (laten) herstellen, dan wel de koper op het bestaan van die gebreken te wijzen. Hoewel de gekochte auto al 10 jaar oud was, merkt het hof op dat een gereden aantal kilometers van ruim 189.000 voor een dieselauto van die leeftijd niet buitensporig veel is. Gelet op de leeftijd en het aantal gereden kilometers en gelet op de omstandigheid dat geen garantie is overeengekomen, maar de auto is gekocht “zoals gezien en bereden” mocht van [appellant] wel worden verwacht dat hij vóór aankoop de auto ook zou bekijken en berijden.
3.8.
[appellant] heeft dat gedaan en stelt nu dat hij bij de gemaakte proefrit geen bijzonderheden heeft waargenomen. Dat is in strijd met hetgeen zijn broer in een schriftelijke verklaring (prod. 3 bij memorie van grieven) heeft opgemerkt. Daarin merkt hij onder meer op:
“We hebben eerst een beetje door de buurt gereden, zijn daarna de snelweg opgereden. De proefrit zal zo’n knap half uurtje geduurd hebben schat ik zo.
Het was mij opgevallen dat mijn broer vrijwel direct zei dat de koppeling wel een erg korte “slag” had waarop mijn broer mij vroeg om ook een stukje te rijden om daarin de zelfde constatering te doen.
We waren het er samen over eens dat de auto weinig acceleratie in huis had, maar wij hebben dit toegeschreven aan het feit dat in de geschiedenis van de auto bleek, dat er pensioenada’s in de auto hadden gereden. (…) Ik heb mijn broer overigens nog wel gesuggereerd om naar een ander autobedrijf te gaan om naar een andere auto te bekijken, maar mijn broer zij als de korte slag van de koppeling het enige probleem is dan kan ik daar mee leven en vervang ik die gewoon na verloop van tijd.”
3.9.
Het hof leidt uit deze verklaring af dat [appellant] bij het sluiten van de koopovereenkomst op de hoogte was van het feit dat de koppeling een korte slag maakte en dat de auto over minder acceleratievermogen beschikte dan wellicht verwacht had mogen worden. [appellant] heeft weliswaar bij memorie van grieven gesteld dat de auto tijdens de testrit goed leek en dat er geen vuiltje aan de lucht leek, maar dit is in tegenspraak met de gedetailleerde verklaring van zijn broer die bij deze memorie in het geding is gebracht. [appellant] heeft bij memorie van grieven de juistheid van die verklaring weersproken. Maar ook indien uitgegaan wordt van de juistheid van die verklaring, leidt dat er hoogstens toe dat [appellant] bij aankoop op de hoogte was van de omstandigheid dat het koppelingspedaal een korte slag maakte en de auto wellicht niet zo vlot optrok als hij van de auto verwachtte. Dat [appellant] met die kennis gehouden was om nader onderzoek naar de toestand van de auto te doen (bijvoorbeeld door een aankoopkeuring uit te laten voeren), is door de v.o.f. niet gesteld.
3.10.
Als productie 10 en 11 heeft [appellant] bij memorie van grieven een brief van [medewerker van autobedrijf] (autobedrijf [autobedrijf] ) van 27 juli 2016 en een onderzoeksrapport van [expert] in het geding gebracht. [medewerker van autobedrijf] merkt op dat bij te veel speling op het 2-massavliegwiel de krukassensor geen goede metingen kan uitvoeren, waardoor het inspuitmoment van het brandstofsysteem niet correct zal zijn en de motor moeilijk aan wil slaan.
[expert] wijt het gebrekkige aanslaan van de motor aan de omstandigheid dat drie verstuivers defect zijn, hetgeen hij heeft vastgesteld bij meting met – naar hij opmerkt - een geëigend officieel uitleesprogramma. De brandstofinspuitpomp levert te weinig druk op tijdens het starten (298 Kpa in plaats van 400 Kpa) en de verstuivers 2, 3 en 4 hebben te weinig druk, waardoor een te hoge doorstroom naar de retour plaatsvindt en de druk in het common-rail systeem terugvalt. Hierdoor geeft het motormanagement een storingscode P0251, aldus [expert] .
3.11.
Het hof oordeelt voorshands niet onaannemelijk dat de door [appellant] beschreven klachten met betrekking tot het motorgedrag van de auto (zeer slecht starten, het uitstoten van zwarte rookwolken en een gebrek aan acceleratievermogen) te herleiden zijn naar problemen met de verstuiving van brandstof. Zowel [medewerker van autobedrijf] als [expert] verwijzen naar een dergelijke oorzaak, hetzij door een gebrekkig functioneren van de krukassensor, hetzij door een probleem met de brandstofinspuitpomp, hetzij door de omstandigheid dat drie injectoren defect zouden zijn. De foutcode P0251 duidt volgens [expert] ook in die richting. Het hof is van oordeel dat [appellant] op grond van het tijdens de proefrit geconstateerde gedrag van de auto niet direct op een dergelijk probleem bedacht hoefde te zijn, zodat ook geen aanleiding bestond om vóór aankoop een op het functioneren van de inspuiting gericht nader onderzoek te laten uitvoeren.
3.12.
De v.o.f. heeft bij memorie van antwoord betwist dat de auto meer gebreken vertoonde dan de gebruikelijke onderhoudsmankementen die normaal zijn voor een auto van de leeftijd en met het aantal gereden kilometers als die van de gekochte auto. De v.o.f. heeft aangevoerd dat de conclusie van [medewerker van autobedrijf] afwijkt van die van [expert] . De v.o.f. heeft voorts aangevoerd te twijfelen aan de objectiviteit van [expert] , waarbij zij opmerkt dat hij “hoogstwaarschijnlijk” in een goede relatie staat met [appellant] en hij de versnellingsbak niet heeft geopend om naar het 2-massavliegwiel te kijken. Meetrapporten van de beweerdelijk door [expert] uitgevoerde metingen zijn niet in het geding gebracht, aldus de v.o.f.
3.13.
Het hof merkt ten aanzien van het door de v.o.f. gevoerde verweer op dat in rechte niet is gesteld dat [medewerker van autobedrijf] of [expert] bevooroordeeld en niet onafhankelijk waren. Door op te merken dat [expert] “hoogstwaarschijnlijk” in goede relatie staat tot [appellant] suggereert de v.o.f. dit wel, maar suggereren is iets anders dan feitelijk stellen dat dat zo is. Onderbouwd heeft de v.o.f. haar verweer op dit punt verder niet. Voor zover de v.o.f. aanvoert dat meetrapporten ontbreken, merkt het hof op dat het pas aan [appellant] is om de juistheid van metingen door het overleggen van meetrapporten aan te tonen wanneer de juistheid van die metingen door de v.o.f. (voldoende concreet) wordt betwist. De v.o.f. heeft echter nergens gesteld dat de meetgegevens onjuist zijn. De bevindingen van [expert] , met inbegrip van de specifiek genoemde foutcode, worden in het geheel niet betwist. Zo is ook niet betwist dat de foutcode P0251 betrekking heeft op het functioneren van de brandstofinspuitpomp. Dat de v.o.f. zelf pogingen heeft ondernomen om de door [expert] uit zijn metingen getrokken conclusies te weerleggen door zelf opdracht te geven voor een contra-expertise of van [appellant] te verlangen dat hij daaraan medewerking zou verlenen, is in rechte niet gesteld.
3.14.
Het voorgaande voert het hof tot de navolgende conclusie. Kan van de “korte slag” van het versnellingspedaal nog worden aangenomen dat dit een eigenschap was die [appellant] bij aankoop heeft onderkend en aanvaard, dan geldt in elk geval dat het probleem met de brandstofinspuiting vóór aankoop niet eenvoudig viel vast te stellen. Het probleem blijkt afdoende uit het schrijven van [expert] , wiens specifieke bevindingen en conclusies door de v.o.f. niet, althans niet afdoende gemotiveerd zijn weerlegd. Het probleem met de brandstofinspuiting leidt tot problemen voor het milieu en voor de veiligheid. Een gebrekkige inspuiting leidt tot een probleem met de verbranding, wat – zo is gebleken – aanleiding geeft tot een bovenmatige roetuitstoot. Een gebrekkig acceleratievermogen kan bij het uitvoeren van inhaalmanoeuvres tot gevaarlijke situaties leiden. Het defect aan de  brandstofinspuitpomp en/of verstuivers staat daarmee aan een normaal en veilig gebruik van de auto in het wegverkeer in de weg. Het betreft een mankement dat niet valt onder de mankementen die als gebruikelijke onderhoudsmankementen voor een dieselauto van 10 jaar oud met 189.000 kilometer op de teller kunnen gelden en waarvan een koper kan verwachten dat deze bij aankoop aanwezig zijn.
3.15.
Het hof is dan ook van oordeel dat voldoende is gebleken dat de auto bij aflevering een gebrek vertoonde waardoor deze niet aan de overeenkomst voldeed. Daarmee staat vast dat de v.o.f. is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om als verkoper een zaak te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt. Dat de v.o.f. in gebreke is gesteld en na ingebrekestelling in verzuim is geraakt, is niet weersproken. In dat geval was [appellant] gerechtigd om de koopovereenkomst te ontbinden. De grieven I, IIa, IIb en IV slagen, voor zover [appellant] daarmee heeft betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat geen gronden bestonden om de koopovereenkomst te ontbinden en de v.o.f. te veroordelen tot vergoeding van schade. Het vonnis van 23 februari 2017 kan niet in stand blijven.
3.16.
Grief V ziet op de door [appellant] gevorderde vergoeding voor schade die hij stelt te hebben geleden. Dienaangaande vordert [appellant] een vergoeding voor de navolgende posten:
verzekeringspremie gedurende 3 maanden en 12 dagen		€    113,63;
motorrijtuigenbelasting gedurende 3 maanden en 12 dagen	€    459,00;
stallingskosten tot 11 oktober 2016				€ 5.635,71;
stallingskosten van 11 oktober 2016 tot 18 augustus 2017	€   PM
kosten huur vervangend vervoer tot 2 augustus 2016		€ 2.068,71;
kosten onderzoek auto						€      75,00;
brandstof auto							€      13,20;
kosten aangetekende post
€      16,30; +
Subtotaal	€ 8.381,55;
 buitengerechtelijke incassokosten
€   794,08; +
Totaal	€ 9.175,63.
3.17
Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor nadere inlichtingen over de gestelde schadeposten en om een schikking te beproeven. Bij die gelegenheid dient [appellant] in ieder geval ook duidelijkheid te verschaffen met betrekking tot de door de v.o.f. betwiste betalingen van stallingskosten, zo mogelijk middels in te brengen betaalbewijzen. De partij die ter comparitiezitting producties in het geding wil brengen, moet deze vooraf aan het hof en de wederpartij toezenden, zodat deze twee weken daarvoor zijn ontvangen. De comparitie zal plaatsvinden ten overstaan van een raadsheer-commissaris, tenzij een partij verzoekt om behandeling door de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de vonnissen van 2 juni 2016 (zaaknummer 5012183 \ CV EXPL 16-4687) en 13 april 2017 (zaaknummer 5219763 \ CV EXPL 16-7926);
bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.17 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 12 februari 2019 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat, indien partijen of één van partijen wensen/wenst dat de zitting zal worden gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer, die partij(en) dat bij gelegenheid van de opgave van de verhinderdata moet(en) vermelden;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris, dan wel het hof, na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2019.
griffier					rolraadsheer