ECLI:NL:GHAMS:2016:1996
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 24 mei 2016
Zaaknummer: 200.182.546/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C/14/131821 / FA RK 11-840
in de zaak in hoger beroep van:
[de biologische vader] ,
wonende te [woonplaats a] ,
appellant,
advocaat: mr. E. Balikci-Yildiz te 's-Gravenhage,
tegen
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats b] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J.R. Roethof te Arnhem.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk (ook) de biologische vader en de moeder genoemd.
1.2.
De biologische vader is op 22 december 2015 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 23 september 2015 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank), met kenmerk C/14/131821 / FA RK 11-840.
1.3.
De moeder heeft op 4 februari 2016 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De biologische vader heeft op 22 februari 2016 en 24 februari 2016 nadere stukken ingediend. De moeder heeft op 23 februari 2016 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 3 maart 2016 ter terechtzitting behandeld.
1.6.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de biologische vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de heer R. Koops, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming Noord-Holland (hierna: de Raad).
1.7.
De heer [X] , de juridische vader van de hierna te noemen minderjarigen [kind B] en [kind A] (hierna ook te noemen: de juridische vader), is hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
2
De feiten
2.1.
Tussen partijen staat vast dat [appellant] de biologische vader is van de [in]
2007 geboren [kind A] en de [in] 2009 geboren [kind B] (hierna: de kinderen).  Zij zijn op 1 maart 2011 erkend door de heer [X] .
2.2.
De moeder en de juridische vader zijn met elkaar gehuwd [in] 2012. Zij oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
2.3.
Bij beschikking van 6 maart 2013 heeft de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kinderrechter) [kind A] en [kind B] tot 6 maart 2014 onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg Noord-Holland (thans: de gecertificeerde instelling De Jeugd- en Gezinsbeschermers, hierna: de GI). Deze maatregel is nadien telkens verlengd, laatstelijk tot
1 oktober 2015.
2.4.
Bij beschikking van 23 september 2015 heeft de kinderrechter het verzoek van de GI tot verlenging van de ondertoezichtstelling, afgewezen.
2.5.
Bij beschikking van 18 maart 2015 heeft de rechtbank de Raad gelast te onderzoeken of de minderjarigen, nu de statusvoorlichting (deels) heeft plaatsgevonden, over voldoende draagkracht beschikken voor omgang met de biologische vader.
2.6.
In zijn rapport van 2 juli 2015 heeft de Raad geadviseerd proefcontacten tussen de kinderen en de biologische vader te gelasten en verdere hulpverlening in te zetten gericht op statusvoorlichting, proefcontacten en ondersteuning van de ouders.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de biologische vader – strekkende tot vaststelling van een omgangsregeling met [kind A] en [kind B] – afgewezen.
3.2.
De biologische vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, een omgangsregeling met [kind A] en [kind B] vast te stellen van een weekend per veertien dagen.
3.3.
De moeder verzoekt de biologische vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans de bestreden beschikking te bekrachtigen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht. Daarbij verzoekt de moeder de biologische vader te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De biologische vader stelt dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling met [kind A] en [kind B] heeft afgewezen en hij voert daartoe onder meer het volgende aan. Zowel de kinderen als de biologische vader hebben recht op omgang met elkaar. Hij meent dat de statusvoorlichting die op 10 juni 2014 is aangevangen, dient te worden voortgezet en dat proefcontacten daarvan deel moeten uitmaken zoals ook de Raad in het rapport van 2 juli 2015 heeft geadviseerd. [kind A] en [kind B] hebben de boodschap dat zij een andere biologische vader hebben dan zij dachten nog niet op een adequate wijze kunnen verwerken. Dit kan de identiteitsontwikkeling van [kind A] en [kind B] in de toekomst in negatieve zin beïnvloeden, aldus de biologische vader.
4.2.
De moeder is primair van mening dat de biologische vader niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling.
Voor zover het hof meent dat de biologische vader wel in zijn verzoek ontvankelijk is, meent de moeder dat vaststelling van een omgangsregeling met de biologische vader niet in het belang van [kind A] en [kind B] kan worden geacht en zij voert daartoe onder meer het volgende aan. De kinderen beschouwen de heer [X] als hun vader; hij heeft hen erkend, verzorgd en zij dragen zijn achternaam. De statusvoorlichting en de contacten met de Raad en de gezinsmanager hebben zowel bij [kind A] als bij [kind B] voor veel spanning en verwarring gezorgd. De kinderen plasten in hun bed, werden ziek en [kind B] klampte zich aan de heer [X] vast. De kinderen willen het sindsdien niet meer over de biologische vader hebben, zodat het niet in hun belang is de statusvoorlichting op dit moment voort te zetten, aldus de moeder. Ook de persoonlijke problematiek van de biologische vader en de medische situatie van de moeder verzetten zich hier op dit moment tegen. Wel is zij bereid de biologische vader eens per drie maanden of desnoods eens per maand via de email te informeren over de ontwikkeling van de kinderen.
4.3.
De Raad heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat de Raad van mening is dat de kinderen het recht hebben om te weten wie hun biologische vader is. De Raad blijft dan ook bij het advies de statusvoorlichting voort te zetten. Wanneer vervolgens proefcontacten tussen de kinderen en de biologische vader hebben plaatsgevonden kan beoordeeld worden of vaststelling van een omgangsregeling in het belang van de kinderen kan worden geacht, aldus de Raad. De Raad ziet echter ook dat er een patstelling is ontstaan, nu de hulpverlening tot nu toe geen positief resultaat heeft gehad en geen voortgang in de statusvoorlichting en het contactherstel wordt geboekt. De Raad kan op dit moment geen concreet voorstel doen voor een interventie die deze patstelling kan doorbreken.
4.4.
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:377a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft een kind recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Ter beoordeling aan het hof ligt eerst voor de vraag of in onderhavig geval al dan niet sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en [kind A] en [kind B] .
De biologische vader meent dat wel degelijk sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. Anders dan de vrouw stelt, hebben partijen wel degelijk een affectieve relatie gehad en de biologische vader heeft - tot de relatie tussen partijen is geëindigd - een rol in het leven van de kinderen gespeeld, aldus de biologische vader
De moeder betwist dat sprake is van family life tussen de biologische vader. De kinderen komen niet voort uit een gezamenlijke wens van de ouders om met elkaar een kind te krijgen en een gezin te vormen. Partijen hebben geen affectieve relatie gehad, zij hebben niet samengewoond en de man is – anders dan dat hij een paar keer bij hen op bezoek is
geweest – niet betrokken geweest bij de opvoeding en verzorging van de kinderen. Evenmin is sprake van private life, aldus de moeder, nu niet is gebleken dat het contact met en de toegang tot de kinderen een belangrijk onderdeel vormen van de identiteit van de man en daarmee van zijn privéleven.
4.5.
Het hof overweegt dat uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep  het volgende is gebleken. De Raad heeft op 5 juli 2012 een eerste rapport opgesteld in deze zaak, ter advisering van de rechtbank over de mogelijkheden voor omgang tussen de biologische vader en de kinderen. Uit dit rapport blijkt dat de moeder destijds heeft aangegeven dat de (biologische) vader “bezitterig en dominant werd toen zij een latrelatie met hem aanging en zwanger van hem werd”, dat de vader altijd onaangekondigd langskwam en dat [kind A] de eerste drie jaar bang is geweest, omdat ze getuige was van het agressieve gedrag van de vader. Voorts beschrijft het raadsrapport dat de moeder tegen haar zin opnieuw zwanger raakte van de biologische vader. Zij durfde zich niet los te maken van de biologische vader en zij hoopte dat de biologische vader zijn gedrag zou veranderen. Volgens de biologische vader heeft hij tot de eerste verjaardag van [kind B] ( [maand] 2010) contact met de kinderen gehad. Volgens de moeder was dat tot juli 2009 het geval.
In het kader van het tweede onderzoek dat door de Raad is uitgevoerd - waarvan op 24 januari 2013 een rapport is uitgebracht - heeft de moeder verklaard dat met name [kind A] in het verleden veel last heeft gehad van de relatieproblemen tussen de moeder en de biologische vader. Ze is volgens de moeder getuige geweest van huiselijk geweld, maar sinds de biologische vader geen deel meer uitmaakt van haar leven, is [kind A] volgens de moeder rustiger geworden.
Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat, ondanks dat de relatie tussen ouders mogelijk niet of niet altijd harmonieus is geweest, tussen de biologische vader en de kinderen wel degelijk family life heeft bestaan en dat er tussen hen een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking de vermelding van de vader op het geboortekaartje van [kind A] en de foto’s en videobestanden waaruit blijkt dat de vader diverse malen in het gezin van de moeder en de kinderen aanwezig is geweest. Daarbij komt dat in de brief van de gemeente [woonplaats b] van 19 maart 2009 staat vermeld dat onderzoek (ten behoeve van de uitvoering van de Wet werk en bijstand (WWB)) heeft uitgewezen dat partijen vanaf 30 januari 2008 op het adres [adres] te [woonplaats b] een gezamenlijke huishouding voerden.
Het hof is daarom van oordeel dat de biologische vader kan worden ontvangen in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling.
4.6.
Het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling kan op grond van artikel 1:377a lid 3 BW slechts worden afgewezen, indien – kort samengevat en voor zover in dit hoger beroep van belang – omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van [kind A] en [kind B] , de biologische vader kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang of omgang anderszins in strijd is met  hun zwaarwegende belangen.
Anders dan de moeder betoogt, is het hof van oordeel dat de omstandigheden in deze zaak thans niet kunnen leiden tot een afwijzing van het verzoek op één van de voornoemde gronden en het hof overweegt hiertoe als volgt. Het inleidend verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling met [kind A] en [kind B] dateert van 14 september 2011. Ter zitting in eerste aanleg van 17 januari 2012 heeft de rechtbank de Raad verzocht onderzoek te doen naar de vraag – kort samengevat – in hoeverre vaststelling van een omgangsregeling met de biologische vader in het belang van de kinderen kan worden geacht. Daarop heeft de Raad in zijn rapport van 5 juli 2012 geadviseerd de kinderen vooreerst statusvoorlichting te geven, omdat de kinderen er nog niet mee bekend waren dat de heer [X] niet hun biologische vader is. Ook aan het wegnemen van de overige belemmeringen voor omgang – waaronder de grote weerstand van de moeder tegen omgang – diende gewerkt te worden, aldus de rechtbank. Ter gelegenheid van de zitting in eerste aanleg op 22 oktober 2012 heeft de moeder aangegeven niet mee te zullen werken aan de door de Raad geadviseerde statusvoorlichting en aan omgang tussen de kinderen en de biologische vader. De rechtbank heeft hierin aanleiding gezien de Raad te verzoeken een beschermingsonderzoek in te stellen. Op het daaropvolgende verzoek van de Raad heeft de kinderrechter [kind A] en [kind B] op 6 maart 2013 voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld van de GI om “de (noodzakelijke) statusvoorlichting op een voor de minderjarigen veilige manier te laten plaatsvinden en om te kunnen onderzoeken of omgang met de biologische vader in het belang van de kinderen is en zo ja, op welke wijze het contact hersteld dient te worden en hoe vervolgens de omgangsregeling er in het belang van de minderjarigen precies uit moet gaan zien.”
4.7.
Op 10 juni 2014 heeft de gezinsmanager, in aanwezigheid van de moeder, de kinderen aan de hand van een zogeheten ‘words en pictures-verhaal’ verteld dat niet de heer [X] hun biologische vader is, maar [appellant] . [kind B] maakte nadien een gespannen indruk. Hij wilde niet meer op vragen reageren en dook ineen bij de moeder. Volgens de moeder hebben zowel [kind B] als [kind A] naderhand een verandering in hun gedrag lieten zien en geestelijke en lichamelijke klachten kregen. De kinderen waren van slag en gaven aan dat zij maar één vader hebben, de heer [X] , en dat zij bang waren uit hun gezin weggehaald te worden. Zij wilden niet meer geconfronteerd worden met de plaatjes van het ‘words en pictures-verhaal’, aldus de moeder, en ook reageerden zij afwijzend op de gezinsmanager. Zij wilden niet meer dat zij op bezoek kwam en wilden niet meer met haar  praten. Tijdens de bezoeken die de gezinsvoogd desondanks aan het gezin bracht, maakten de kinderen op de gezinsmanager een onveilige indruk. Zij leken geen ruimte te ervaren om te kunnen spreken over hun biologische vader.
4.8.
Uit het voorgaande volgt dat – hoewel uit het gedrag van de kinderen valt af te leiden dat de statusvoorlichting een grote impact op hen heeft gehad – [kind A] en [kind B] niet de ruimte en veiligheid hebben ervaren om hier verder over door te praten, ook niet met voor hen vertrouwde personen als de moeder en de juridische vader. Omdat de statusvoorlichting niet is afgerond, hebben zij geen zelfstandig beeld van de biologische vader kunnen vormen. Hoewel de kinderen de biologische vader niet kennen, laten zij sinds de statusvoorlichting gevoelens van angst zien wanneer de biologische vader ter sprake wordt gebracht of bij zaken of personen die zij met hem in verband brengen, zoals de Raad of de GI. Zij zien de biologische vader als een enge man. Dit eenzijdige en negatieve beeld van de biologische vader vormt voor [kind A] en [kind B] , nu zij hun identiteit mede aan hem ontlenen, een bedreiging voor een gezonde ontwikkeling tot evenwichtige volwassenen.
Het hof is van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin door de moeder belemmeringen worden opgeworpen tegen statusvoorlichting en omgang op grond van gestelde (sterk) negatieve ervaringen met de biologische vader en (sterk) negatieve reacties van de kinderen op deze vader, nader onderzoek nodig is of niettemin draagvlak verkregen kan worden voor contactherstel. Eerdere pogingen van de rechtbank daartoe hebben niet tot resultaat geleid en een ondertoezichtstelling heeft evenmin soelaas geboden. Gelet op de ontbrekende communicatie tussen partijen, hun verschillende visie op wat zich in het verleden heeft afgespeeld en ook de beperkingen van de biologische vader (hij heeft een IQ van 62, is moeilijk lerend en is gediagnosticeerd met PTSS en PDD-NOS ), ziet het hof thans nog als optie een zogeheten ouderschapsonderzoek. Dit dient antwoord te geven op de vraag of de biologische vader een rol in het leven van de kinderen kan vervullen, en zo ja welke en op welke termijn en met welke begeleiding of hulpverlening. Het hof acht het niet uitgesloten dat een heroriëntatie op het ouderschap door middel van een ouderschapsonderzoek bewerkstelligd kan worden. De (medische) omstandigheden van de moeder – zij is zwanger en heeft MS – staan hieraan naar het oordeel van het hof niet in de weg. Het hof zal daarom dit onderzoek gelasten.
4.9.
Een ouderschapsonderzoek betreft een deskundigenbericht in de zin van artikel 194 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en het hof wijst partijen in dat kader op artikel 198 lid 3 Rv, dat bepaalt dat partijen verplicht zijn aan het ouderschapsonderzoek mee te werken. Het hof wijst partijen op het belang om zich ten volle in te zetten, en op het niet vrijblijvende karakter van dit deskundigenonderzoek. Tevens wijst het hof partijen op het verder bepaalde in artikel 198 lid 3 Rv, op grond waarvan het het hof vrij staat om aan de houding die een partij tijdens een ouderschapsonderzoek onverhoopt zou innemen, de gevolgen te verbinden die het hof geraden voorkomen.
4.10.
Gelet op het gegeven dat partijen procederen met door de overheid gefinancierde rechtsbijstand en derhalve over geringe draagkracht beschikken, ziet het hof aanleiding de kosten van de deskundige, tot een maximum bedrag van in totaal € 4.500,-- inclusief voorschotten en BTW, ten laste van het Rijk te brengen. Het hof gaat er daarbij vanuit dat de totale kosten laatstgenoemd bedrag niet te boven zullen gaan. De deskundige dient te declareren aan de hand van een tijdsverantwoording en op basis van een uurtarief (of een gedeelte daarvan) van € 107,50 per uur, exclusief BTW.
4.11.
Het hof is voornemens een van de volgende deskundigen te benoemen:
mevrouw drs. G.M.M. de Boer, orthopedagoog te Alkmaar, telefoonnummer 072-5022762;
mevrouw drs. S. Kanselaar, orthopedagoog te Edam, telefoonnummer 06-46462456;
mevrouw drs. O.B. Koppens, orthopedagoog te Amsterdam, telefoonnummer 202-3202118.
Zij hebben zich bereid verklaard het onderzoek te verrichten.
4.12.
De deskundige krijgt de opdracht onderzoek te verrichten naar de vraag of – en zo ja op welke wijze, op welke termijn en met inzet van welke eventueel verdere begeleiding en hulpverlening – de biologische vader een rol in het leven van de kinderen kan vervullen, en daarbinnen, zo mogelijk met toepassing van mediationtechnieken, met beide ouders (en indien dat geraden voorkomt eveneens met de juridische vader en de kinderen) tezamen gesprekken te voeren. Het hof is voornemens de te benoemen deskundige te verzoeken de navolgende vragen te betrekken bij het uit te voeren onderzoek:
Hoe is de relatie van [kind A] en [kind B] met de moeder en de juridische vader?
Welk beeld hebben [kind A] en [kind B] van de biologische vader?
Wanneer en op welke wijze kan de statusvoorlichting aan de kinderen voortgezet  worden?  Wat is daarvoor nodig?
Is er een belemmering om op korte termijn tot afspraken over contact(herstel) tussen de biologische vader en de kinderen te komen? Zo ja, welke belemmeringen zijn dat, zijn deze belemmeringen op te heffen en zo ja hoe zijn deze op te heffen?
In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde zijn gekomen in de onderzoeksvragen, maar wel van belang zijn met betrekking tot de ontwikkeling en opvoeding van [kind A] en [kind B] ? En zo deze naar voren komen, welke zijn dit?
4.13.
Het hof zal de behandeling van de zaak aanhouden, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om binnen eenentwintig dagen na de datum van deze beschikking gerede bezwaren tegen een van de door het hof te benoemen deskundigen kenbaar te maken en zich uit te laten over de opdracht aan de te benoemen deskundige zoals weergegeven onder 4.12, waarna het hof zal een tussenbeslissing zal geven. Het hof zal bij die beslissing tevens een raadsheer-commissaris benoemen onder wiens leiding het onderzoek zal plaatsvinden.
4.14.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
alvorens verder te beslissen:
stelt partijen in de gelegenheid zich binnen drie weken na de datum van deze beschikking uit te laten over de in rechtsoverweging 4.11 voorgestelde deskundigen en de opdracht aan de deskundige zoals weergegeven onder rechtsoverweging 4.12;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. M. Wigleven en
mr. S.F.M. Wortmann, in tegenwoordigheid van mr. M. Broek-Hartenberg als griffier, op 3 maart 2016 en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2016.