ECLI:NL:GHSHE:2019:966
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.217.986/01
arrest van 12 maart 2019
in de zaak van
BP Engineering SRL
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Italië),
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
hierna aan te duiden als BP Engineering,
advocaat: mr. M. Deckers te Amsterdam,
tegen
Johannes Dominicus Eugenius van den Heuvel,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[solar trade] Solar Trade B.V.,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. J.J.T. Ebisch te Venlo,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 oktober 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/206650 / HA ZA 15-301 gewezen vonnis van 3 mei 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 3 oktober 2017 gewezen in het incident ex art. 351 Rv, waarbij het hof:
in het incident:
alsnog aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaak-/rolnummer C/03/206650/HA ZA 15-301 gewezen eindvonnis van 3 mei 2017 de voorwaarde heeft verbonden dat door de curator zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie, af te geven door een gerenommeerde Nederlandse bank onder de gebruikelijke condities, ten gunste van BP Engineering voor het bedrag van
€ 576.981,29 en de beslissing over de proceskosten heeft aangehouden tot aan de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
de zaak verwezen naar de rol voor memorie van antwoord en iedere verdere beslissing aangehouden;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.
In overweging 2.1. tot en met 2.10. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
6.1.1.
[solar trade] Solar Trade B.V. (hierna [solar trade] ) en [solar projects] Solar Projects B.V. (hierna [solar projects] ) zijn dochtermaatschappijen van [solar solutions] Solar Solutions B.V. (hierna [solar solutions] ) en vormen (samen met nog andere dochtermaatschappijen) de [groep] die in 2012 is opgericht door MasterPower Investment Holding B.V. In laatstgenoemde vennootschap had het Chinese bedrijf [STI] Co Ltd. activa ondergebracht die waren overgenomen uit het faillissement van [solar systems] Solar Systems B.V. (hierna het “oude [solar systems] ”).
6.1.2.
De [groep] dreef een onderneming die zich bezig hield met het design, de productie en de distributie van zonnepanelen.
6.1.3.
BP Engineering is een Italiaanse vennootschap die zich bezig houdt met de productie van energie alsmede met de bouw en onderhoud van energieinstallaties.
6.1.4.
Partijen hebben in het voorjaar van 2012 onderhandelingen gevoerd over door BP Engineering aan te kopen zonnepanelen ten behoeve van de constructie van een zogenaamde power plant in Italië voor het bedrijf [solare] Solare. Die onderhandelingen hebben geleid tot het door BP Engineering op 11 juni 2012 plaatsen van een order voor in totaal 3.568 zonnepanelen tegen een prijs van € 553.020,--. [solar trade] heeft deze order op 14 juni 2012 bevestigd, waarna BP Engineering de bevestiging voor akkoord heeft ondertekend.
6.1.5.
Op deze overeenkomst zijn de “General Sales Conditions of [solar systems] Solar” (hierna de Algemene voorwaarden) van toepassing.
6.1.6.
Op 13 juni 2012 hebben [solare] Solare S.r.l. en [de vennootschap] S.A. zich garant gesteld voor de nakoming door BP Engineering van de met [solar trade] gesloten overeenkomst tot levering van zonnepanelen. In verband met die garantstellingen lopen procedures in Italië en Luxemburg.
6.1.7.
Tussen 19 en 21 juni 2012 heeft levering plaatsgevonden van uiteindelijk 3.586 zonnepanelen tegen een prijs van in totaal € 555.769,50. BP Engineering heeft de zonnepanelen vervolgens geïnstalleerd in de power plant. [solar trade] heeft de geleverde zonnepanelen bij factuur van 15 juni 2012 ter hoogte van € 329.472,-- en bij factuur van 20 juni 2012 ter hoogte van € 226.297,50, bij BP Engineering in rekening gebracht.
6.1.8.
Naar aanleiding van een melding van BP Engineering dat diverse zonnepanelen gebroken waren, heeft [solar trade] nog 44 zonnepanelen aan BP Engineering geleverd. Deze 44 zonnepanelen heeft [solar trade] bij factuur van 14 september 2012 ter hoogte van € 7.260,80 in rekening gebracht.
6.1.9.
De advocaat [NAAM][solar trade] heeft BP Engineering bij brief van 1 oktober 2012 tevergeefs gesommeerd om tot betaling van de facturen over te gaan.
6.1.10.
De rechtbank Limburg heeft bij vonnis van 4 juni 2013 [solar solutions] , [solar trade] en [solar projects] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator tot curator.
6.2.1.
In de onderhavige procedure vordert de curator in conventie, samengevat, veroordeling van BP Engineering tot betaling van € 563.030,30 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 juli 2012, althans 1 oktober 2012 en tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 4.590,15 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, met veroordeling van BP Engineering in de proceskosten en nakosten.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft de curator, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten. Op grond van deze koopovereenkomst heeft [solar trade] tussen 19 juni 2012 en 21 juni 2012 3.586 PV-modules aan BP Engineering verkocht en geleverd. De koopprijs voor deze modules bedroeg € 555.769,50. In september 2012 heeft [solar trade] aanvullend nog 44 PV-modules geleverd aan BP Engineering ad € 7.260,80. BP Engineering heeft, ondanks herhaalde aanmaning en sommatie, nagelaten de daarop betrekking hebbende facturen aan [solar trade] te betalen. De curator vordert daarom van BP Engineering nakoming van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting.
6.2.3.
BP Engineering heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering van de curator en heeft voorts de betaling aan [solar trade] voor de geleverde PV-modules opgeschort. Dat  verweer van BP Engineering en haar opschorting van de betaling zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.4.
BP Engineering vordert in reconventie, samengevat,
a.	te verklaren voor recht dat [solar trade] tekort is geschoten in de nakoming van 	haar verplichtingen uit de overeenkomst;
b.	de ontbinding van de overeenkomst tussen partijen uit te spreken;
c.	te oordelen dat partijen jegens elkaar zijn gekweten van verdere verplichtingen en 	dat op BP Engineering geen verdere betalingsverplichtingen rusten jegens [solar trade] ,
met veroordeling van de curator in de kosten van dit geding inclusief de nakosten.
6.2.5.
De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen deze vorderingen. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.6.
In het eindvonnis van 3 mei 2017 heeft de rechtbank Limburg de vorderingen van de curator in conventie integraal toegewezen, met uitzondering van de wettelijke handelsrente over de hoofdsom, die eerst vanaf 8 oktober 2012 is toegewezen. In vermeld vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van BP Engineering in reconventie afgewezen, met veroordeling van BP Engineering in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.
6.3.
BP Engineering heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. BP Engineering heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator en tot het alsnog toewijzen van haar (verminderde) vordering die strekt tot ontbinding van de koopovereenkomst, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
6.4.
BP Engineering was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Italië. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de herschikte EEX-Verordening. Ingevolge artikel 7 aanhef sub 1 onder a en onder b eerste liggende streepje van deze verordening juncto art. 14.3. van de op de koopovereenkomst toepasselijke Algemene Voorwaarden heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. Uit artikel 14.1. van de toepasselijke Algemene Voorwaarden blijkt dat op dit geschil Nederlands recht van toepassing is.
6.5.
BP Engineering stelt dat zij gerechtigd is om de betaling van de geleverde pv-modules op te schorten, dan wel dat zij gerechtigd is om de koopovereenkomst te ontbinden omdat:
( a)	de certificaten, die bij de pv-modules geleverd hadden moeten worden voor de 	aanvraag van subsidie in Italië ontbraken, althans niet voldoen aan de eisen die de 	Italiaanse wet daaraan stelt, zodat sprake is van non-conformiteit
en/of
( b)	de geleverde producten gebrekkig zijn, omdat een aanzienlijk deel hiervan na 	installatie van de modules in de energiecentrale heeft vlam gevat en dit aantal tot op heden blijft toenemen, zodat sprake is van non-conformiteit.
6.6.
De grieven I en II richten zich, kort samengevat, tegen het oordeel van de rechtbank dat de door BP Engineering gestelde non-conformiteit ten aanzien van de door [solar trade] aan BP Engineering verkochte en geleverde PV-modules en certificaten (die door de curator gemotiveerd is bestreden) niet is komen vast te staan. In de toelichting op grief II gaat BP Engineering tevens in op het door de curator in eerste aanleg gevoerde bevrijdende verweer dat BP Engineering te laat heeft geklaagd, welk verweer de rechtbank, gelet op haar oordeel dat de door BP Engineering gestelde non-conformiteit niet is komen vast te staan, niet (meer) hoefde te behandelen Grief III komt erop neer dat de rechtbank de gevorderde ontbinding van de koopovereenkomst ten onrechte heeft afgewezen.
6.7.
Het hof ziet aanleiding om eerst het door de curator gevoerde verweer te beoordelen.
6.7.1.
De curator heeft aangevoerd dat:
(i)	BP Engineering haar (contractuele en wettelijke) klachtplicht heeft geschonden 	omdat zij met haar brief van 19 april 2013 veel te laat heeft geklaagd, waardoor zij 	al haar rechten en bevoegdheden heeft verloren en
(ii)	de rechtsvordering van BP Engineering is verjaard (art. 7:23 lid 2 BW).
6.7.2.
BP Engineering voert bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep aan dat de curator dit beroep op verjaring op grond van art. 7:23 lid 2 BW voor het eerst in hoger beroep doet.
6.7.3.
Het hof constateert allereerst dat deze stelling van BP Engineering feitelijk onjuist is. De curator heeft immers ter comparitie in eerste aanleg al een beroep gedaan op de verjaring op grond van art. 7:23 lid 2 BW (p.-v. comparitie in eerste aanleg van 30 november 2016, p. 4). BP Engineering heeft daar bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep zelf ook op gewezen (pleitnota, pag. 6, pt. 19).
Bij gelegenheid van datzelfde pleidooi heeft BP Engineering verder gesteld dat dit beroep van de curator op verjaring voor het eerst ter comparitie in eerste aanleg te laat was, omdat dit verweer al gevoerd had moeten worden bij conclusie van antwoord in reconventie en BP Engineering (het hof begrijpt: als gevolg van de omstandigheid dat het beroep op verjaring pas ter comparitie in eerste aanleg is gedaan) geen gelegenheid heeft gehad hierop te reageren. Voor zover BP Engineering hiermee bedoeld te betogen dat, nu in haar visie het beroep op verjaring door de curator in eerste aanleg te laat is gedaan (want niet al bij conclusie van antwoord in reconventie, maar pas ter comparitie) en het om die reden in hoger beroep ook niet meer aan de orde kan zijn, volgt het hof BP Engineering daarin niet. Daartoe is van belang dat het beroep op verjaring een verweer is dat betrekking heeft op de rechtsbetrekking tussen partijen zelf; het stelt niet een regel van processuele aard aan de orde. Het is dus niet een exceptief verweer, waarvoor in beginsel geldt dat dergelijke verweren ten laatste bij de conclusie van antwoord dienen te worden opgeworpen, maar een principaal verweer, waarvoor in beginsel geldt dat als bij conclusie van antwoord enig principaal verweer is gevoerd, dat principaal verweer in een later stadium van de procedure mag worden uitgebreid met verdere principale verweren, tenzij dat zou indruisen tegen de eisen van een goede procesorde.
Uit zijn conclusie van antwoord in reconventie blijkt naar het oordeel van het hof onmiskenbaar dat de curator principaal verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van BP Engineering. In beginsel mocht de curator dat principaal verweer daarom later in de procedure uitbreiden met een beroep op verjaring; dat geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Dat is alleen anders als dat latere beroep van de curator op verjaring zou indruisen tegen de eisen van een goede procesorde. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Immers, wat er verder zij van de stelling van BP Engineering dat zij in eerste aanleg niet in de gelegenheid zou zijn geweest om op het beroep door de curator op verjaring te reageren (uit het p.-v. van de comparitie in eerste aanleg, pag. 4, leidt het hof af dat BP Engineering toen wel heeft kunnen reageren op dat beroep op verjaring, getuige de zin:
“Omdat nu nog steeds panelen in brand vliegen en niet de gehele order tegelijk in brand is gevlogen, kan niet gezegd worden dat de klachttermijn is verstreken of de rechtsvordering in reconventie is verjaard.”
), in hoger beroep is BP Engineering in ieder geval in de gelegenheid geweest om daarop te reageren. Toen zij hoger beroep instelde was zij immers, door wat tijdens de comparitie in eerste aanleg aan de orde was gekomen, bekend met het beroep van de curator op verjaring, zodat zij in haar memorie van grieven daar al op had kunnen ingaan. Bij memorie van antwoord heeft de curator het beroep op verjaring herhaald (pag. 19, pt. 114). BP Engineering heeft vervolgens de gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep kunnen aangrijpen om nader op dat beroep in te gaan, hetgeen zij blijkens haar pleitnota (pag. 6, pt. 19) ook heeft gedaan. Ook overigens druist het beroep van de curator op verjaring na de conclusie van antwoord in reconventie naar het oordeel van het hof niet in tegen de eisen van een goede procesorde.
6.8.
De curator heeft bij memorie van antwoord (punt 114) aangevoerd dat de vordering die BP Engineering in reconventie heeft ingesteld is verjaard op grond van art. 7:23 lid 2 BW. BP Engineering heeft de vordering tot ontbinding immers eerst bij conclusie van antwoord d.d. 26 augustus 2015 ingesteld, terwijl zij [solar trade] al op 18 oktober 2012 op de beweerdelijke gebreken ten aanzien van de certificering en naar eigen zeggen al ruim vóór 19 april 2013 omtrent de gebreken van de pv-modules had geïnformeerd. De geldende verjaringstermijn van 2 jaar was op 26 augustus 2015 dan ook al ruimschoots verstreken, aldus de curator.
6.8.1.
Het hof stelt bij de beoordeling van dit verweer het volgende voorop.
Ingevolge art. 7:23 lid 2 BW verjaren rechtsvorderingen en verweren van BP Engineering, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de certificaten en de pv-modules niet aan de koopovereenkomst beantwoorden, na verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving.
Op grond van art. 7:23 lid 1 BW dient BP Engineering binnen bekwame tijd nadat zij heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken dat de door [solar trade] geleverde pv-modules en de certificaten niet aan de koopovereenkomsten beantwoorden, hiervan kennis te geven. Bij koop tussen professionele partijen, waarvan in dit geval sprake is, is deze bepaling van regelend recht, zodat het partijen vrijstaat om over deze klachtplicht nadere afspraken te maken. Dat is in dit geval ook gebeurd. De klachttermijn bedraagt volgens (art. 7.1 van) de overeengekomen Algemene Voorwaarden vijf dagen na ontdekking van het gebrek. Deze contractuele klachttermijn beheerst daarmee in beginsel de contractuele relatie tussen partijen.
Het is aan BP Engineering om tijdig kennis te geven van de non-conformiteit van het geleverde. Laat zij dat na, dan zijn daarmee al haar mogelijkheden om zich op non-conformiteit te beroepen reeds definitief verloren. Aan verjaring komt men daarom slechts toe indien de vereiste kennisgeving  tijdig is gedaan.
In dit verband heeft BP Engineering zich met betrekking tot de gestelde gebreken van de PV-modules (hiervoor rov. 6.5 sub b) overigens nog op het standpunt gesteld dat de contractuele klachttermijn van artikel 7.1 Algemene Voorwaarden onredelijk kort is, gelet op de aard van het gebrek, en dat het hof om die reden aan het beroep van de curator op de contractuele klachtplicht voorbij zou moeten gaan. BP Engineering maakt daarbij niet duidelijk of zij daarmee een beroep doet op de vernietigbaarheid van het beding van artikel 7.1 Algemene Voorwaarden wegens het onredelijk bezwarend zijn ervan in de zin van art. 6:233 lid 1 BW dan wel op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 lid 2 BW, een en ander met als consequentie dat dient te worden teruggevallen op het bepaalde in art. 7:23 lid 1 BW. Om redenen die het hof verderop in dit arrest uiteen zal zetten, komt het hof niet toe aan de beoordeling of de stellingen van BP Engineering in dit verband moeten en mogen worden uitgelegd als een beroep op de vernietigbaarheid van het beding van artikel 7.1 Algemene Voorwaarden dan wel een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en of BP Engineering ter zake heeft voldaan aan haar stelplicht en eventuele bewijslast.
(a)  	de certificaten
6.9.
Indien het hof met BP Engineering veronderstellenderwijs aanneemt dat het leveren van certificaten tot de verplichtingen van [solar trade] uit hoofde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst behoorde en zij tijdig over de gestelde non-conformiteit van de door [solar trade] geleverde certificaten bij [solar trade] heeft geklaagd en de contractuele klachtplicht niet leidt tot verval van haar rechten en bevoegdheden, dan geldt het volgende.
6.9.1.
De curator heeft gesteld dat BP Engineering [solar trade] reeds op
18 oktober 2012 over de beweerdelijke gebreken ten aanzien van de certificaten had geïnformeerd. Deze stelling heeft BP Engineering onweersproken gelaten. Dit betekent dat, in het geval het hof veronderstellenderwijs aanneemt dat deze klacht tijdig is ingediend, de verjaringstermijn ex art. 7:23 lid 2 BW op 19 oktober 2012 is gaan lopen en (behoudens stuiting) op 19 oktober 2014 is verstreken.
Niet gesteld of gebleken is dat BP Engineering de verjaring van haar rechtsvordering tussen de twee genoemde data heeft gestuit. Dit betekent dat de rechtsvordering van BP Engineering, voor zover die is gebaseerd op de (gemotiveerd betwiste) stelling dat sprake is van non-conformiteit van de door [solar trade] geleverde certificaten, is verjaard, nu deze rechtsvordering eerst bij conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie d.d. 26 augustus 2015 is ingediend. Dit brengt mee dat het hof de op de non-conformiteit van de certificaten betrekking hebbende bewijsaanbiedingen van BP Engineering als niet ter zake dienend passeert.
(b)	de pv-modules
6.10.
Partijen twisten allereerst over het antwoord op de vraag of BP Engineering haar (contractuele en/of wettelijke) klachtplicht heeft geschonden, waardoor zij al haar rechten en bevoegdheden heeft verloren, waaronder het recht om rechtsvorderingen tot bijvoorbeeld ontbinding wegens gestelde non-conformiteit in te stellen dan wel het recht om op die grond haar betalingsverplichtingen op te schorten.
6.10.1.
De curator voert in dit verband in eerste aanleg het volgende aan.
De essentie van de klachtplicht is dat ieder gebrek zo spoedig mogelijk wordt gemeld. Los van de omstandigheid dat bestreden wordt dat de panelen van [solar trade] gebrekkig zouden zijn, is de klacht van 19 april 2013 veel te laat en heeft BP Engineering de contractuele en wettelijke klachtplicht geschonden.
Op grond van art. 7.1. van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden diende BP Engineering binnen 5 dagen na de ontdekking van het gebrek te reclameren.
De curator voert aan dat [solar trade] belang heeft bij een dergelijke korte termijn gezien haar eigen verplichtingen jegens toeleveranciers en verzekeraars en het evident is dat zij geen rechten wenst te verspelen. Doordat BP Engineering de gestelde gebreken niet tijdig (en op de overeengekomen wijze) heeft gemeld, heeft zij volgens de curator [solar trade] niet in de gelegenheid gesteld de modules te (laten) inspecteren en haar de mogelijkheid ontnomen eventuele gebrekkige modules te repareren of te vervangen en kan zij op grond van art. 7.5. van diezelfde voorwaarden geen claim meer instellen jegens [solar trade] .
BP Engineering heeft evenmin voldaan aan haar wettelijke klachtplicht (art. 7:23 lid 1 BW). BP Engineering heeft niet binnen bekwame tijd nadat de pv-modules van [solar trade] vlam zouden hebben gevat gereclameerd, zodat zij al haar rechten en bevoegdheden is verloren, die haar op grond van het beweerdelijke gebrek ten dienste stonden.
6.10.2.
BP Engineering heeft in eerste aanleg betwist dat zij te laat heeft geklaagd over het gebrek in de panelen. In de brief van 18 oktober 2012 werd nog niet gesproken over de in brand gevlogen panelen omdat er nog slechts sprake was van een gering aantal panelen, waarbij dat gebrek was geconstateerd. Het probleem was toen nog goed te behappen. Er zijn meerdere mails van BP Engineering van vóór 19 april 2013, waarin de ontbranding van de panelen aan de orde wordt gesteld. Voor zover de curator zijn stellingen handhaaft op dit punt biedt zij aan de correspondentie in het geding te brengen, die ziet op het tijdig klagen over de gebreken die zich hebben gemanifesteerd in de pv-modules.
Omdat nu nog steeds panelen in brand vliegen kan niet gezegd dat de klachttermijn is verstreken of dat de rechtsvordering is verjaard, aldus BP Engineering.
6.10.3.
De curator heeft bestreden dat BP Engineering vóór 19 april 2013 zou hebben geklaagd over het gestelde gebrek in de panelen en voert aan dat BP Engineering ook in hoger beroep heeft nagelaten om de bewuste correspondentie in het geding te brengen.
6.10.4.
Voor de beantwoording van de vraag of de rechten en verweren van BP Engineering zijn vervallen, is het noodzakelijk dat wordt vastgesteld of, en zo ja op welk moment, door haar over het gebrek is geklaagd.
In dat verband geldt een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv die inhoudt dat, indien de verkoper een aan art. 7:23 lid 1 BW gerelateerd verweer voert, het op de weg van de koper ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen op welk tijdstip hij heeft geklaagd (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593).
6.10.5.
Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat BP Engineering op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan.
Het hof begrijpt uit de stellingname van BP Engineering dat zij het gestelde gebrek aan de door [solar trade] geleverde panelen al vóór 18 oktober 2012 heeft geconstateerd, maar dat zij dat nog niet in de brief d.d. 18 oktober 2012 aan [solar trade] heeft gemeld, omdat het ging om een gering aantal panelen dat zou hebben vlam gevat.
De stelling van BP Engineering dat er meerdere e-mails vóór 19 april 2013 zijn waarin de ontbranding van de panelen door haar aan de orde wordt gesteld, is naar het oordeel van het hof onvoldoende feitelijk en concreet. Immers, daaruit blijkt niet op welk tijdstip zij over het gestelde gebrek in de pv-modules bij [solar trade] heeft geklaagd (waarbij het hof nog opmerkt dat bedoelde e-mails ook niet door BP Engineering zijn overgelegd). Het hof gaat dan ook voorbij aan deze (betwiste) stelling van BP Engineering dat zij vóór 19 april 2013 bij [solar trade] heeft geklaagd over het gestelde gebrek in de pv-modules.
6.10.6.
Ten aanzien van de stelling van BP Engineering in eerste aanleg dat de klachttermijn niet is verstreken omdat er nu nog steeds panelen in brand vliegen en de gehele order niet tegelijk in brand is gevlogen, overweegt het hof als volgt.
6.10.7.
BP Engineering miskent dat er alleen een nieuwe klachttermijn aanvangt, indien tijdig is gereclameerd over het gestelde gebrek nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed en dat daarna, in het geval zich hetzelfde gebrek nogmaals voordoet, eveneens is gereclameerd.
Het hof stelt vast dat BP Engineering zelf aangeeft dat het gestelde gebrek zich vóór 18 oktober 2012 voor het eerst heeft gemanifesteerd. Niet is komen vast te staan dat zij voor
19 april 2013 bij [solar trade] heeft geklaagd over de vermeende non-conformiteit van de pv-modules. Dit betekent dat BP Engineering niet binnen de contractuele termijn van 5 dagen na ontdekking van het vermeende gebrek bij [solar trade] heeft geklaagd. De curator heeft betwist dat de overeengekomen klachttermijn, zoals BP Engineering aanvoert, onredelijk kort is. Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of de contractuele klachttermijn van 5 dagen onredelijk kort is, aangezien BP Engineering - als er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de in de faxbrief van 19 april 2013 neergelegde klacht erop ziet dat de partij PV-modules gebrekkig en daarmee non-conform is - pas 6 maanden nadat zij het gebrek heeft ontdekt bij [solar trade] heeft geklaagd, en dit tijdsverloop in de gegeven omstandigheden hoe dan ook niet als een tijdige kennisgeving  kan worden aangemerkt, ook niet wanneer zou moeten worden aangenomen dat de contractuele klachttermijn van art. 7.1 Algemene Voorwaarden buiten toepassing dient te blijven en moet worden teruggevallen op het bepaalde in art. 7:23 lid 1 BW. Het hof wijst in dit verband voorts op hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 6.8.1.
6.10.8.
Nu in dit geval niet is komen vast staan dat BP Engineering tijdig over de gestelde non-conformiteit bij [solar trade] heeft geklaagd, nadat het gebrek zich voor het eerst heeft voorgedaan, is er na het verstrijken van die klachttermijn ook geen nieuwe klachttermijn aangevangen voor pv-modules die na het verstrijken van de klachttermijn in brand zijn gevlogen (hetzelfde gebrek).
Het voorgaande brengt mee dat BP Engineering al haar rechten (waaronder begrepen haar opschortingsrecht ter zake van de betaling van de koopprijs) en bevoegdheden om zich op non-conformiteit ter zake van de door [solar trade] geleverde pv-modules te beroepen (waaronder de bevoegdheid om een rechtsvordering, die strekt tot ontbinding van de koopovereenkomst in te stellen) zijn vervallen. In het verlengde daarvan passeert het hof de bewijsaanbiedingen van BP Engineering ter zake van de non-conformiteit van de pv-modules als niet ter zake dienend.
6.11.
Ten overvloede (gelet op wat hiervoor bij 6.10.8. is overwogen) overweegt het hof dat zelfs indien de omstandigheden in deze zaak, anders dan in het voorgaande is beslist, tot het oordeel zouden hebben moeten leiden dat BP Engineering met haar faxbrief van 19 april 2013 aan de gemachtigde van [solar trade] tijdig heeft geklaagd over de gestelde gebreken in deze partij pv-modules en die zich manifesteren in individuele pv-modules,
zodat de contractuele- en wettelijke klachtplicht (ex art. 7:23 lid 1 BW) niet leiden tot verval van haar rechten en bevoegdheden, dit dan niet leidt tot de conclusie dat BP Engineering zich met succes kan beroepen op opschorting van de koopprijs dan wel dat zij bevoegd is om de koopovereenkomst te ontbinden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
6.11.1.
Artikel 7:23 lid 2 BW bepaalt dat op het moment van die kennisgeving (dat is op het moment dat deze de verkoper heeft bereikt, art. 3:37 lid 3 BW) een verjaringstermijn van twee jaren gaat lopen. Bij het verstrijken daarvan gaan – aldus het artikellid – verloren ‘rechtsvorderingen en verweren’, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.
6.11.2.
De curator heeft niet weersproken dat de faxbrief van 19 april 2013 aan de gemachtigde van [solar trade] haar op die dag heeft bereikt, zodat het hof dat als vaststaand aanneemt. De verjaringstermijn van artikel 7:23 lid 2 BW is in dat geval uiterlijk op 20 april 2013 gaan lopen en was, behoudens stuiting, twee jaar later, dus in ieder geval op 20 april 2015, voltooid.
Niet gesteld of gebleken is dat BP Engineering de verjaring van de rechtsvordering tussen de twee genoemde data heeft gestuit. Dit betekent dat de rechtsvordering van BP Engineering, die eerst bij conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis d.d. 26 augustus 2015 is ingediend, zoals de curator terecht aanvoert, is verjaard.
6.12.
Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft BP Engineering (onder punt 20 van de pleitnota) twee nieuwe verweren aangevoerd te weten dat:
(i)	haar verweren tegen de gevorderde koopprijs niet kan worden ontzegd op grond 	van art. 7:23 lid 2 BW, omdat de curator zelf lang heeft gewacht met het vorderen 	van de koopprijs in rechte omdat hij pas op 4 februari 2015 de onderhavige 	procedure aanhangig heeft gemaakt
(ii)	de curator kan het beroep op verjaring in redelijkheid niet voeren aldus BP 	Engineering.
6.12.1.
De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk verweerder toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord een nieuw verweer mag aanvoeren.
Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het verweer wordt uitgebreid, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een zodanige uitbreiding plaatsvindt.
Voorts kan in het algemeen het uitbreiden van de verweren na de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de uitbreiding ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van het nieuwe verweer niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.
6.12.2.
Het hof constateert dat BP Engineering in strijd met art. 347 lid 1 Rv later dan in haar memorie van grieven deze verweren heeft gevoerd. Naar het oordeel van het hof doet zich hier geen uitzondering voor op de hiervoor genoemde strakke regel.
Immers, de curator heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep bezwaar geuit tegen het voeren van deze nieuwe verweren en zich op het standpunt gesteld dat dit in strijd is met de twee-conclusie regel en dat deze nieuwe verweren als tardief buiten beschouwing dienen te blijven. Van een ondubbelzinnige instemming aan de zijde van de curator die een uitzondering op de strakke twee-conclusie regel rechtvaardigt is derhalve geen sprake.
Evenmin is sprake van feiten en omstandigheden, die na de memorie van grieven zijn voorgevallen of zijn gebleken. Immers het feit dat de curator de vordering op 4 februari 2015 in eerste aanleg aanhangig heeft gemaakt, was ten tijde van het indienen van de memorie van grieven bekend. BP Engineering heeft in dit verband ook niet gesteld, noch is gebleken dat de uitbreiding ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat – indien dan nog mogelijk – een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de nieuwe verweren als tardief worden gepasseerd.
6.12.3.
Overigens ook in het geval het hof de hiervoor onder 6.12, onder (i) en (ii) vermelde verweren wel zou beoordelen, kan dat BP Engineering niet baten. Het hof zal eerst het tweede verweer beoordelen.
Ad (ii)
Het hof is van oordeel dat het verweer van BP Engineering dat het beroep op verjaring van de rechtsvordering ex art. 7:23 lid 2 BW niet redelijk zou zijn, verworpen dient te worden.
De maatstaf is of het beroep op verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij is van belang dat bij de toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid terughoudendheid past; het beroep daarop behoort alleen in uitzonderlijke gevallen te worden gehonoreerd (HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635). Dat hangt samen met het ultimum remedium-karakter ervan. Het gaat er daarbij om dat het beroep op verjaring onder de bijzondere omstandigheden van het geval tot een onaanvaardbare uitkomst leidt. De bijzondere omstandigheden moeten bovendien aan degene die zich op verjaring beroept, zijn toe te rekenen. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van bijzondere omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin berusten in beginsel bij degene die zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid beroept. Gelet hierop, heeft BP Engineering naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die de conclusie rechtvaardigen dat een beroep op verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat de curator zelf heeft gewacht met het vorderen in rechte van de koopprijs tot 4 februari 2015, zoals BP Engineering in dit verband aanvoert, is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet een omstandigheid die meebrengt dat het beroep op verjaring tot een onaanvaardbare uitkomst leidt. Daartoe acht het hof van belang dat de wet in art. 7:23 lid 2 (slotzin) BW zelf voorziet in de mogelijkheid dat aan de zijde van de verkoper wordt gewacht met het instellen van de vordering tot betaling van de koopprijs; de koper behoudt dan in beginsel, afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, zijn recht op vermindering van de koopprijs of op schadevergoeding. De wet voorziet er daarbij niet tevens in dat dan het beroep van de verkoper op verjaring vervalt.
Ad (i)
BP Engineering beroept zich in verband met het beroep op verjaring voorts op art. 7:23 lid 2, tweede volzin BW. Deze bepaling luidt als volgt:
"	Doch de koper behoudt de bevoegdheid om aan een vordering tot betaling van de	prijs zijn recht op vermindering daarvan of op schadevergoeding tegen te werpen."
BP Engineering heeft deze eerst in hoger beroep bij pleidooi ingenomen stelling echter niet althans volstrekt onvoldoende onderbouwd. Zo wordt bijvoorbeeld niet uitgelegd waarom het feit dat de curator op 4 februari 2015 de onderhavige procedure is gestart tot de conclusie zou moeten leiden dat de curator te lang heeft gewacht na ontvangst van de klacht en het hof verwerpt die stelling dan ook.
6.12.4.
Zelfs in het geval het hiervoor onder 6.12. onder (i) vermelde verweer wel zou slagen, kan dit BP Engineering in de gegeven omstandigheden niet baten.
BP Engineering gaat er ten onrechte aan voorbij dat de curator heeft gesteld dat BP Engineering (ook) op grond van art. 9.5. van de toepasselijke algemene voorwaarden geen beroep toekomt op opschorting en/of ontbinding omdat zij [solar trade] niet, althans niet tijdig in gebreke heeft gesteld.
BP Engineering voert – naar het hof begrijpt - daartegen aan dat het voor [solar trade] door haar faillissement blijvend onmogelijk is geworden om haar deel van de overeenkomst (deugdelijk pv-modules te leveren die beantwoorden aan hetgeen is overeengekomen) na te komen, hetgeen ontbinding van de koopovereenkomst rechtvaardigt.
De curator betwist dat nakoming blijvend onmogelijk zou zijn als gevolg van het faillissement en voert aan dat deze stelling ook geen steun vindt in de feiten, noch in de wet.
6.12.5.
Artikel 9.5 van de op de koopovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden luidt als volgt.
"	The Contract Interlocutor shall be exclusively entitled to rescission or cancellation of the Agreement after formal notice containing a reasonably precise deadline for compliance unless compliance has become permanently impossible. "
6.12.6.
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
BP Engineering heeft gesteld dat de gestelde gebreken in de pv-modules zich vóór
18 oktober 2012 hebben gemanifesteerd en dat zij op 18 oktober 2012 bekend was met de gestelde gebreken aan de certificaten. Tussen partijen staat vast dat BP Engineering [solar trade] ter zake van de door haar gestelde gebreken niet overeenkomstig art. 9.5 van de koopovereenkomst toepasselijke Algemene Voorwaarden in gebreke heeft gesteld.
[solar trade] is pas op 4 juni 2013 failliet gegaan. Uit het enkele feit dat [solar trade] failliet is gegaan volgt, anders dan BP Engineering stelt, niet dat nakoming blijvend onmogelijk was.
Ingeval van een faillissement is het uitgangspunt dat de faillietverklaring in beginsel geen gevolgen heeft voor de reeds bestaande wederkerige overeenkomsten. Met andere woorden, de rechten en plichten van beide partijen worden door de faillietverklaring niet gewijzigd. Bovenstaande betekent echter niet vanzelfsprekend voor de wederpartij van de failliet dat de gesloten wederkerige overeenkomst altijd zal worden nagekomen ingeval van een faillissement.
Om de wederpartij van failliet een mogelijkheid te bieden om de onzekere situatie ten aanzien van de nakoming van de wederkerige overeenkomst te beëindigen, heeft de wetgever artikel 37 van de Faillissementswet in het leven geroepen.
In artikel 37 van de Faillissementswet wordt aan de wederpartij van failliet de mogelijkheid gegeven om de curator een redelijke termijn te stellen om te bepalen en kenbaar te maken of de overeenkomst door de curator gestand wordt gedaan. De curator van het faillissement wordt hierbij gesommeerd binnen deze redelijke termijn een keuze te maken ten aanzien van het wel of niet nakomen van de wederkerige overeenkomst. Dit recht van de wederpartij leidt ertoe dat een wederpartij niet onnodig lang in het ongewisse hoeft te verkeren ten aanzien van de vraag of de curator de betreffende overeenkomst wel of niet zal nakomen.
De termijnstelling moet door de wederpartij van de failliet schriftelijk geschieden aan de curator. Op het moment dat de curator zich niet of niet op tijd bereid verklaart om de overeenkomst na te komen, verliest hij hiermee het recht om de nakoming te kunnen vorderen. In voornoemde situatie kan de wederpartij van failliet vervolgens de overeenkomst ontbinden.
Nu niet is komen vast te staan dat BP Engineering [solar systems] Solar in gebreke heeft gesteld om de koopovereenkomst alsnog deugdelijk na te komen en zij na het faillissement van [solar trade] evenmin de curator heeft gesommeerd om binnen een redelijke termijn een keuze te maken tussen het al dan niet (alsnog deugdelijk) nakomen van de overeenkomst, kan, mede gelet op deze betwisting daarvan door de curator, thans niet als vaststaand worden aangenomen dat nakoming door het faillissement blijvend onmogelijk is geworden.
Dit betekent dat het beroep van de curator op art. 9.5 van de algemene voorwaarden slaagt en dat BP Engineering zich niet kan beroepen op opschorting en/of ontbinding van de koopovereenkomst kan vorderen.
6.13.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de vordering van de curator, die strekt tot betaling van de koopprijs terecht heeft toegewezen en dat de vordering van BP Engineering, die strekt tot ontbinding van de koopovereenkomst, terecht door de rechtbank is afgewezen. BP Engineering heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden gesteld, die indien bewezen tot een ander oordeel leiden, zodat haar algemene bewijsaanbod als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
6.14.
Het beroepen vonnis zal derhalve onder aanvulling van gronden worden bekrachtigd.
6.15.
BP Engineering zal in de hoofdzaak als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De proceskosten die betrekking hebben op het incident zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
7
De uitspraak
Het hof:
in de hoofdzaak:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 3 mei 2017, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
veroordeelt BP Engineering in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de curator op € 1.628,- aan griffierecht en op € 14.034,- aan salaris advocaat;
verklaart het arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
in het incident:
compenseert de proceskosten in het incident in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, E.A.M. van Oorschot en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2019.
griffier					rolraadsheer