ECLI:NL:GHARL:2019:2213
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.244.545/01
(zaak-/rolnummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht:
C/16/462497 / KG ZA 18-386)
arrest in kort geding van 12 maart 2019
in het kort geding van
Inproba B.V.
,
gevestigd te Baarn,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Inproba,
advocaat: mr. A.S. van der Heide,
tegen:
Zesty B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Zesty,
advocaat: mr. J. Witvoet.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het arrest in het incident van 6 november 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit het schriftelijk pleidooi, in het kader waarvan elk van partijen een pleitnota heeft overgelegd en partijen voorts nadere producties in het geding hebben gebracht (producties 11 tot en met 17 van Inproba en productie 8 van Zesty).
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
Het geschil en de beoordeling
2.1.
Zoals reeds overwogen in rechtsoverweging 3.1 van het tussenarrest (arrest in het incident) gaat het in dit kort geding om het volgende.
2.1.1.
Zesty importeert producten voor de Japanse keuken en Inproba verhandelt en produceert Indische rijsttafelproducten. Zesty levert sojapoeders en -sauzen aan Inproba.
2.1.2.
Inproba heeft in 2017 op last van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit bepaalde door haar geproduceerde sojasauzen uit de handel genomen. Hierin was sojapoeder van Zesty verwerkt, waarvan is vastgesteld dat deze een te hoog 3-MCPD gehalte had. Inproba heeft Zesty aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door de terugroepactie lijdt.
2.1.3.
Zesty heeft in 2018 sojaproducten aan Inproba geleverd ter waarde van $ 390.216,52. Zesty heeft voor dit bedrag facturen aan Inproba gestuurd, maar Inproba heeft deze facturen onbetaald gelaten.
2.1.4.
Bij vonnis van 26 oktober 2018 (productie 15 van Inproba in hoger beroep, C/13/654978 / KG ZA 18-1039) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de vordering in kort geding van Zesty afgewezen. Die vordering strekte ertoe Inproba te verbieden om ter verzekering van het verhaal van de door haar gestelde vordering op Zesty opnieuw beslag ten laste van Zesty te leggen zolang de bodemrechter nog geen onherroepelijk oordeel heeft gegeven over de vordering van Inproba op Zesty. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen (in de kern genomen) dat
"(…) onvoldoende aannemelijk
[is]
dat de schadevordering van Inproba in de bodemprocedure geen stand zal houden."
(rechtsoverweging 4.6 van dat vonnis).
2.1.5.
Inproba heeft bij de rechtbank Rotterdam een vordering ingesteld strekkende tot veroordeling van Zesty tot vergoeding van haar schade die er het gevolg van is dat Zesty haar in 2017 grondstoffen heeft geleverd die niet aan de koopovereenkomst beantwoordden. De zaak, die in oktober 2018 is aangebracht, stond 16 januari 2019 voor conclusie van antwoord aan de zijde van Zesty.
3.1.
Zesty vordert in het onderhavige kort geding veroordeling van Inproba tot betaling van $ 390.216,52, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente.
Inproba heeft zich in verband met haar schadeclaim op een opschortingsrecht beroepen.
3.2.
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis het beroep van Inproba op opschorting verworpen en Inproba veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van genoemd bedrag, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, met veroordeling van Inproba in de proceskosten.
4.1.
Bij het arrest in het incident van 6 november 2018 heeft het hof de vordering in het incident van Inproba strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv (primair), dan wel tot zekerheidstelling op de voet van 235 Rv (subsidiair), afgewezen. Inproba heeft inmiddels voldaan aan de veroordeling in het bestreden vonnis.
4.2.
Inproba, die drie grieven heeft aangevoerd, concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot alsnog niet-ontvankelijkverklaring van Zesty in haar vordering in kort geding, althans tot afwijzing van die vordering.
Het hof overweegt als volgt.
4.3.
In rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het voor toewijzing van een geldvordering noodzakelijk is dat de vordering van de eisende partij op de gedaagde partij voldoende aannemelijk is en er een zodanig spoedeisend belang is dat een onmiddellijke voorziening nodig is. Bovendien moeten de belangen van partijen worden afgewogen, waarbij rekening moet worden gehouden met het risico dat de gedaagde partij het toegewezen geldbedrag niet kan terugbetalen als de bodemrechter anders beslist.
Tegen deze door de voorzieningenrechter aangelegde maatstaf is terecht als zodanig geen grief gericht. Ook het hof gaat van deze maatstaf uit.
4.4.
Niet in geschil is dat de door Zesty in opdracht van Inproba in 2018 aan Inproba geleverde sojaproducten voldeden aan de daaraan te stellen eisen. Inproba, die de verschuldigdheid en de hoogte van de desbetreffende facturen als zodanig niet bestrijdt, is derhalve in beginsel gehouden die facturen, waarvan Zesty in dit kort geding betaling vordert, te voldoen.
4.5.
Nu partijen, naar vaststaat, gedurende ruim tien jaar regelmatig zaken met elkaar hebben gedaan en de vorderingen over en weer voortkomen uit dezelfde rechtsverhouding, is er naar het oordeel van het hof voldoende samenhang als bedoeld in artikel 6:52 (lid 2) BW om in beginsel een beroep op opschorting te kunnen doen. Inproba wenst haar betalingsverplichting op te schorten tot zekerheid van betaling van haar schadeclaim op Zesty in verband met de hiervoor onder 2.1.2 genoemde aansprakelijkstelling voor de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van leveranties in 2017 met een te hoog 3-MCPD-gehalte.
4.6.1.
In rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen en beslist dat Zesty zich niet rechtsgeldig op opschorting van haar betalingsverplichting kan beroepen. De voorzieningenrechter heeft daartoe gewezen op een e-mail van 13 juni 2017 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) waarin de directeur van Inproba ( [Directeur] ) aan Zesty schrijft:
"Hierbij bevestig ik u dat Inproba zijn verplichtingen uiteraard na zal komen. Dat betekent dat wij de toekomstige door u te leveren vloeibare soja sauzen binnen de afgesproken betalingstermijn aan u zullen overmaken. Uiteraard wel na ontvangst van een analysecertificaat, waaruit blijkt dat de goederen aan de wettelijke Europese eisen voldoen. Een onderdeel van die rapportage is ook een onderzoek op 3 Mcpd".
Uit deze e-mail volgt volgens de voorzieningenrechter dat Inproba afstand heeft gedaan van haar opschortingsrecht (op voorwaarde van ontvangst van een bevredigend analysecertificaat).
4.6.2.
Tegen dit oordeel is grief 1 gericht. Volgens Inproba had haar toezegging in de e-mail van 13 juni 2017 slechts betrekking op de op dat moment gereedstaande producten, inkooporder 47848 en 47849. Bovendien is Zesty niet akkoord gegaan met die e-mail en is vervolgens tussen partijen afgesproken dat Inproba door haar bestelde sojaproducten alleen bij vooruitbetaling geleverd zou krijgen (aanvankelijk) en dat nadien de normale betalingstermijn van 45 dagen weer is gehanteerd.
Voorts heeft Inproba aangevoerd dat haar directeur ( [Directeur] ), die niet juridisch onderlegd is, zich er niet van bewust was dat Inproba een recht op opschorting toekwam, laat staan dat hij zich heeft gerealiseerd dat hij met de e-mail van 13 juni 2017 van dat recht afstand zou doen.
Subsidiair stelt Inproba zich op het standpunt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Zesty Inproba aan haar e-mail van 13 juni 2017 houdt; in ieder geval mocht Zesty er niet van uitgaan dat Inproba voorgoed afstand zou doen van haar opschortingsrecht.
4.6.3.
Het hof overweegt dat, nadat was gebleken dat de door Zesty in 2017 geleverde sojaproducten (mogelijk) een te hoog 3-MCPD-gehalte bevatten, Inproba Zesty had laten weten haar aansprakelijk te houden voor haar daaruit voortvloeiende schade en Inproba enkele facturen onbetaald had gelaten (zie de bijlage bij de brief van de advocaat [NAAM]9 juni 2017, productie 12 bij inleidende dagvaarding), tussen partijen overleg is gevoerd over de ontstane situatie. Uit de e-mail van Zesty aan Inproba van 13 juni 2017 (verzonden een half uur voordat Inproba de hiervoor geciteerde e-mail aan Zesty zond, beide e-mails zijn in het geding gebracht als productie 10 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat Zesty alleen bereid was om nog sojaproducten aan Inproba te leveren indien Inproba de facturen van correcte, geleverde goederen volgens afspraak (de gebruikelijke betalingscondities) zou betalen.
Verder heeft Zesty in die e-mail gevraagd om voor de gereedstaande producten (inkooporder 47848 en 47849) een bankgarantie te stellen.
In reactie op deze e-mail heeft Inproba, die er belang bij had dat zij, niettegenstaande haar schadeclaim op Zesty, van Zesty op dezelfde voet producten kon blijven afnemen als voorheen, een half uur later geantwoord dat zij haar verplichtingen uiteraard zal nakomen en dat zij toekomstige door Zesty te leveren sojaproducten binnen de afgesproken betalingstermijn zal betalen. Naar het voorlopig oordeel van het hof blijkt uit de e-mail niet dat Inproba deze toezegging heeft willen beperken tot de gereedstaande producten (inkoopnummer 47848 en 47849), althans heeft Zesty onder de gegeven omstandigheden de e-mail redelijkerwijs aldus mogen opvatten dat Inproba haar toezegging niet daartoe beperkte. Dat de toezegging niet beperkt was tot gereedstaande producten wordt voorshands ook gesteund door het feit dat Inproba daadwerkelijk gevolg aan de toezegging is gaan geven door gedurende ongeveer een jaar haar nieuwe bestellingen tijdig  aanvankelijk bij vooruitbetaling  te gaan betalen. Evenmin is de toezegging in tijd beperkt. Derhalve is voldoende aannemelijk dat tussen partijen als afspraak is gaan gelden dat Zesty zou blijven leveren op voorwaarde dat Inproba tijdig zou blijven betalen.
4.6.4.
Gesteld noch aannemelijk geworden is dat Inproba Zesty op enig moment heeft laten weten dat zij terugkwam op haar toezegging om facturen van Zesty binnen de betalingstermijn te voldoen, totdat Inproba zich bij brief van 1 juni 2018 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) opnieuw op een opschortingsrecht is gaan beroepen. Op dat moment waren de onderhavige facturen al verschuldigd geworden.
4.6.5.
Het hof is voorshands van oordeel dat Zesty op grond van de hiervoor geciteerde e-mail van Inproba van 13 juni 2017, in samenhang met het feit dat Inproba daadwerkelijk gevolg aan de toezegging is gaan geven door gedurende ongeveer een jaar haar nieuwe bestellingen tijdig  aanvankelijk bij vooruitbetaling  te gaan betalen, redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat Inproba de door haar vanaf medio juni 2017 bestelde sojaproducten binnen de overeengekomen termijn zou blijven betalen zonder zich op opschorting in verband met de onder 2.1.2 genoemde aansprakelijkheidstelling te beroepen, in ieder geval totdat Inproba Zesty zou hebben medegedeeld dat zij haar toezegging niet langer gestand wilde doen. De toezegging heeft derhalve ook nog te gelden voor de onderhavige facturen.
Voor zover de inhoud van de brief van Inproba van 1 juni 2018, waarin Inproba meedeelt dat zij inmiddels in staat is concreet opgave te doen van het van Zesty verlangde schadebedrag, in de visie van Inproba tot een nieuwe situatie leidde en aanleiding vormde om, in afwijking van haar toezegging, opnieuw een beroep op opschorting te doen, had van Inproba naar het oordeel van het hof mogen verwacht, mede gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid die contractspartijen op grond van artikel 6:2 BW jegens elkaar in acht hebben te nemen, dat zij daarover met Inproba in overleg zou zijn getreden of dat zij Zesty daarvan tijdig (vóór het doen van nieuwe bestellingen) mededeling zou hebben gedaan. Zesty zou dan een nieuwe afweging hebben kunnen maken of zij nog wel producten aan Inproba wilde leveren en zo ja, onder welke voorwaarden. Nu Inproba dat heeft nagelaten, mag Zesty Inproba naar het voorlopig oordeel van het hof houden aan haar  tot in ieder geval 1 juni 2018 nog steeds geldende  toezegging.
Dat de directeur van Inproba niet juridisch onderlegd is maakt het voorgaande niet anders. Ook de stelling van Inproba dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om haar aan haar toezegging te houden, gaat, gezien het voorgaande, niet op.
Grief 1 faalt.
4.6.1.
Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat Inproba ter zake van de onderhavige facturen, die zij als zodanig niet heeft betwist, geen beroep op opschorting toekomt, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat de bodemrechter de vordering van Zesty, waarvan de juistheid op zichzelf tussen partijen niet in geschil is, zal toewijzen.
4.6.2.
Zoals Zesty heeft aangevoerd, behoeven naarmate de aannemelijkheid van de toewijsbaarheid van een vordering groter is, minder hoge eisen te worden gesteld aan het spoedeisend belang van een geldvordering in kort geding. In dit licht bezien acht het hof, evenals de voorzieningenrechter, voldoende hetgeen Zesty daartoe heeft aangevoerd: de facturen van Zesty, die hoe dan ook verschuldigd zijn, zien op reeds aan Zesty geleverde producten, Zesty heeft haar leveranciers reeds moeten betalen en heeft het geld nodig om aan haar financiële verplichtingen jegens derden te kunnen voldoen.
Daartegenover staat dat Inproba naar het oordeel van het hof haar belang om de facturen van Zesty (voorlopig) niet te hoeven betalen (zekerheid van betaling van haar schadevordering op Zesty) onvoldoende heeft onderbouwd. Niet, althans onvoldoende is gebleken dat de financiële situatie van Zesty reden is voor gegronde vrees voor een restitutierisico aan de zijde van Inproba. Om dat risico aan te nemen is naar het oordeel van het hof onvoldoende dat Zesty heeft gesteld dat betaling van haar facturen door Inproba noodzakelijk is om haar financiële verplichtingen jegens derden te kunnen voldoen, zoals Inproba in punt 5.7 van de appeldagvaarding houdende grieven heeft aangevoerd. Evenmin is daarvoor toereikend dat de door Inproba ten laste van Zesty gelegde conservatoire bankbeslagen slechts voor een bedrag van ongeveer € 500,- doel hebben getroffen, nu onvoldoende inzicht is gegeven in de financiële situatie van Inproba. Zoals reeds overwogen in rechtsoverweging 3.6 van het arrest in het incident is niet aannemelijk geworden dat Zesty niet tot terugbetaling in staat zal zijn.
Voorts neemt het hof in aanmerking dat de door Zesty betwiste (hoogte van de) vordering van Inproba, anders dan de vordering van Zesty, nog geenszins vaststaat.
Gelet op het voorgaande dient een belangenafweging in het voordeel van Zesty uit te vallen.
4.6.3.
Gelet op het voorgaande kunnen de grieven 2 en 3, inhoudende dat de voorzieningenrechter volgens Inproba ten onrechte heeft overwogen dat Zesty een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering om deze in kort geding toe te kunnen wijzen, dat onvoldoende is onderbouwd dat er sprake is van een restitutierisico aan de zijde van Inproba en dat een belangenafweging in het voordeel van Zesty uitvalt, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
5
De slotsom
5.1.
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd.
5.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Inproba in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Zesty zullen worden vastgesteld op € 5.270,- ter zake van griffierecht en op € 7.838,- (2 punten x tarief VI) ter zake van salaris advocaat.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het op 26 juli 20118 tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht (zaak-/rolnummer: C/16/462497 / KG ZA 18-386;
veroordeelt Inproba in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zesty vastgesteld op € 5.270,- ter zake van griffierecht en op € 7.838,- ter zake van salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest wat deze kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, E.J. van Sandick en O.G.H. Milar, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.
griffier					rolraadsheer