ECLI:NL:RBDHA:2019:2854
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 13 maart 2019
in de (hoofd)zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/535272 / HA ZA 17-688 van
IMMO VASTGOED HOLLAND B.V.
te Breda,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. B.J.R.M. van Spaendonck te Amsterdam,
tegen
1
ATOMIC FINANCIAL SERVICES B.V.te Den Haag,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. P. van der Veld te Den Haag,
2
STAR INVESTMENTS B.V.te Delft,
3.
STAR INVESTMENTS DELFT B.V.
te Delft,
4.
STAR ESTATE B.V.
te Leerdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. F.J. Ringnalda te Utrecht,
en in de (vrijwarings)zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/543459 / HA ZA 17-1204 van
ATOMIC FINANCIAL SERVICES B.V.
te Den Haag,
eiseres,
advocaat [NAAM]. P. van der Veld te Den Haag,
tegen
1
STAR INVESTMENTS B.V.te Delft,
2.	S
TAR ESTATE B.V.
te Leerdam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. F.J. Ringnalda te Utrecht,
en in de (vrijwarings)zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/543441 / HA ZA 17-1202 van
1
STAR INVESTMENTS B.V.te Delft,
2.
STAR INVESTMENTS DELFT B.V.
te Delft,
3.
STAR ESTATE B.V.
te Leerdam,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. F.J. Ringnalda te Utrecht,
tegen
ATOMIC FINANCIAL SERVICES B.V.
te Den Haag,
gedaagde.
advocaat [NAAM]. P. van der Veld te Den Haag.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als Immo Vastgoed, Atomic, Star Investments, Star Investments Delft en Star Estate. Star Investments, Star Investments Delft en Star Estate zullen gezamenlijk worden aangeduid als Star c.s.
1
De procedures
De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 23 juni 2017 met de producties 1 tot en met 5;
de incidentele conclusie houdende een vordering tot oproeping in vrijwaring met producties 1 en 2 van Star c.s.;
de conclusie houdende niet-ontvankelijkheid, tevens houdende een (voorwaardelijke) incidentele conclusie oproeping vrijwaring, tevens houdende een conclusie van antwoord en tevens houdende een conclusie van eis in reconventie van Atomic, met de producties 1 tot en met 8;
de antwoordakte in de vrijwaringsincidenten tevens een akte niet-ontvankelijkheidsverweer van Immo Vastgoed;
het vonnis in de incidenten van 11 oktober 2017 waarin de gevorderde vrijwaringen zijn toegestaan en de vordering tot niet-ontvankelijkheid is afgewezen;
de akte vermeerdering van eis van Immo Vastgoed, met de producties 5 tot en met 7;
de conclusie van antwoord van Star c.s., tevens houdende een eis in reconventie van Star Investments Delft en Star Estate, met de producties 1 tot en met 46;
het tussenvonnis van 7 maart 2018 waarin een meervoudige comparitie van partijen gelast is;
de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte overlegging producties van Immo Vastgoed;
de brief met aanvullende producties van Star c.s., met de producties 47 en 48;
het proces-verbaal van comparitie van 10 december 2018.
1.2.
Het proces-verbaal is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt, met de mogelijkheid voor partijen nog opmerkingen op de inhoud van het proces-verbaal te maken. Star c.s. heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door bij brief van 2 januari 2019 te reageren op de inhoud van het proces-verbaal. Deze brief wordt aan het dossier toegevoegd.
1.3.
Ten slotte is vonnis op heden bepaald.
De procedure in de vrijwaringszaak Atomic – Star Investments en Star Estate
1.4.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 20 november 2017 met de producties 1 tot en met 13;
de rolbeslissing van 29 november 2017 waarin Atomic in de gelegenheid gesteld is alsnog te voldoen aan substantiëringsplicht;
de akte houdende een toelichting van 13 december 2017;
de conclusie van antwoord, met de producties 1 tot en met 15;
het tussenvonnis van 7 maart 2018 waarin een meervoudige comparitie van partijen is bevolen;
het proces-verbaal van comparitie van 10 december 2018.
1.5.
Het proces-verbaal is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt, met de mogelijkheid voor partijen nog opmerkingen op de inhoud van het proces-verbaal te maken. Star Investments en Star Estate hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door bij brief van 2 januari 2019 te reageren op de inhoud van het proces-verbaal. Deze brief wordt aan het dossier toegevoegd.
1.6.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De procedure in de vrijwaringszaak Star c.s. –Atomic
1.7.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 20 november 2017 met de producties 1 tot en met 15;
de conclusie van antwoord, met de producties 1 tot en met 10;
het tussenvonnis van 7 maart 2018 waarin een meervoudige comparitie van partijen is bevolen;
de brief met de aanvullende productie 16 van Star c.s.,
het proces-verbaal van comparitie van 10 december 2018.
1.8.
Het proces-verbaal is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt, met de mogelijkheid voor partijen nog opmerkingen op de inhoud van het proces-verbaal te maken. Star c.s. heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door bij brief van 2 januari 2019 te reageren op de inhoud van het proces-verbaal. Deze brief wordt aan het dossier toegevoegd.
1.9.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken
Perceel Brasserskade
2.1.
Atomic was eigenaar van het perceel (bouw)grond gelegen aan de Brasserskade in Den Haag (hierna: Perceel Brasserskade). Atomic heeft bij verschillenden leveringen delen van het Perceel Brasserskade overgedragen aan Immo Vastgoed en Star c.s. Inmiddels zijn op het Perceel Brasserskade een Karwei bouwmarkt (hierna: de Bouwmarkt), een parkeerplaats (hierna: de Parkeerplaats) en kantoren, een restaurant en hotel (gezamenlijk ondergebracht in één gebouw, het zogenaamde
asian business court
) (hierna: het ABC) gerealiseerd.
2.2.
De in 2.1. beschreven inrichting van het Perceel Brasserskade is in onderstaande kaart weergegeven:
Verwerving perceel Immo Vastgoed
2.3.
Op 7 september 2011 hebben Atomic als verkoper en Immo Vastgoed als koper een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot circa 34 aren 20 centiaren van het Perceel Brasserskade voor de bouw van een bouwmarkt (hierna: de Koopovereenkomst). De Koopovereenkomst bevat de volgende bepalingen:
“
(…)
Verkoper verkoopt aan Koper, die van Verkoper koopt:
Een gedeelte van een perceel bouwgrond te
’S-GRAVENHAGE
, plaatselijk bekend
BRASSERSKADE
(ongenummerd), kadastraal bekend gemeente
’s-GRAVENHAGE
, [sectie I, nummer 1]
, ter grootte van ongeveer vierendertig aren en twintig centiaren, dan wel ter zodanige grootte als na kadastrale uitmeting zal blijken, en zoals dit gedeeltelijke perceel schetsmatig met schuine streeparcering en de aanduiding “Bouwmarkt” staat aangegeven op de als Bijlage 2 aan deze overeenkomst gehechte plattegrond, hierna ook aangeduid als het: “
Verkochte
”.”
Kwalitatieve verplichtingen ter zake van ontwikkeling gehele gebied
Artikel 6.b
1.
De realisering van de Bouwmarkt past in de ontwikkelingsplannen van Verkoper (en/of diens rechtsvoorganger) voor het gehele registergoed waar het Verkochte momenteel deel van uitmaakt. Verkoper (en/of diens rechtsvoorganger) is voornemens de ontwikkelingsplannen in twee fasen te realiseren. Fase I omvat, naast de door Koper te realiseren Bouwmarkt, door Verkoper of diens rechtsvoorganger voor eigen rekening te realiseren bedrijfsruimten, showrooms en kantoren en Fase II een hotel, restaurant, theater, e.d., e.e.a. aan partijen genoegzaam bekend. (…)
”
2.4.
Bij akte van levering van 28 september 2011 (hierna: de Leveringsakte) is het in de Koopovereenkomst vermelde deel van het Perceel Brasserkade aan Immo Vastgoed geleverd. Het door Atomic aan Immo Vastgoed te leveren perceel is als volgt omschreven:
“
een perceel bouwgrond uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte (van ongeveer vierendertig aren en twintig centiaren (34 a en 20 ca)) van het perceel kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, [sectie I, nummer 1], één en ander zoals na kadastrale uitmeting zal blijken en zoals met schuine streeparcering en de aanduiding ‘Bouwmarkt’ staat aangegeven op de aan deze akte aangehechte situatietekening (bijlage), welke situatietekening uitdrukkelijk niet bestemd is om te worden ingeschreven in de openbare registers.
”
In de Leveringsakte zijn bovendien navolgende erfdienstbaarheid (hierna: de Erfdienstbaarheid), kwalitatieve verplichtingen (hierna: de Kwalitatieve Verplichtingen) en kettingbeding (hierna: het Kettingbeding) opgenomen:
“
(…)
VESTIGING ERFDIENSTBAARHEID
Bij deze wordt in het kader van voormelde overeenkomst gevestigd en aanvaard ten behoeve van het verkochte (het heersend erf), en ten laste van het aan verkoper resterende gedeelte van voormeld perceel grond, te weten het parkeerterrein (het dienend erf):
De erfdienstbaarheid van weg om te kunnen komen van, en te gaan naar de openbare weg, via voormeld parkeerterrein, zodanig dat koper (dan wel diens rechtsopvolgers) alsmede vanwege hem aanwezige derden (bezoekers en (toe-)leveranciers van de bouwmarkt) te allen tijde ongestoord toegang tot het parkeerterrein en recht van uitweg hebben van en naar de openbare weg, overigens op de voor partijen minst bezwarende wijze;
(…)
VESTIGING KWALITATIEVE VERPLICHTINGEN/KETTINGBEDING
Bij deze worden in het kader van voormelde overeenkomst door verkoper aan koper (dan wel diens rechtsopvolgers) de volgende bepalingen opgelegd:
Kwalitatieve verplichtingen ter zake van ontwikkeling gehele gebied:
(…)
Verkoper verbindt zich jegens koper, zonodig mede namens haar rechtsvoorganger of enige andere, een en ander op straffe van de verbeurte van een boete als bedoeld in het zesde lid van dit artikel, de bij de bevoegde instanties partij die de ontwikkelingsplannen of een deel daarvan zal realiseren:
met de realisatie van de door haar of haar rechtsopvolger(s) te realiseren onderdelen van Fase I geen aanvang te zullen maken binnen zes maanden na openstelling van de Bouwmarkt voor het publiek en met de realisatie van Fase II niet voor één januari tweeduizend veertien; verkoper garandeert jegens koper dat de te realiseren delen van Fase I als van Fase II geen belemmeringen in de exploitatie van de Bouwmarkt of in de toegankelijkheid naar de Bouwmarkt ten gevolge zullen hebben, ongeacht door wie de realisatie feitelijk geschiedt, een en ander op straffe van verbeurte van een boete als bedoeld in het zesde lid van dit artikel.
De bij de bevoegde instanties in het kader van de voorgenomen ontwikkelingen in te dienen documenten steeds voorafgaand schriftelijk te laten goedkeuren door koper, die daaraan haar goedkeuring niet op onredelijke gronden zal onthouden.
3.
Partijen realiseren zich dat sprake zou kunnen zijn van interferentie van de door elk van hen beoogde activiteiten in het gebied. Zij verklaren jegens elkaar en mede namens hun eventuele rechtsopvolger(s) onder algemene en bijzondere titel zich te zullen onthouden van het verhinderen van vorenbedoelde ontwikkelplannen op welke wijze dan ook, bijvoorbeeld door het aantekenen van bezwaar tegen ingediende omgevingsvergunningaanvragen, tenzij dit redelijkerwijze niet van hen (dan wel hun rechtsopvolger(s) onder algemene en bijzondere titel) verlangd mag worden.
4.
Het in het tweede en derde lid van dit artikel bepaalde wordt geacht een kwalitatieve verplichting te zijn als bedoeld in artikel 6:252 van het Burgerlijk Wetboek.
5.
Partijen zullen de in dit artikel opgenomen verplichtingen opleggen bij wege van kettingbeding aan hun rechtsopvolger(s) dan wel aan enige andere partij indien die ontwikkelingsplannen of een deel daarvan zal realiseren, als waren het hun eigen verplichtingen.
6.
Indien het bepaalde in dit artikel, met inbegrip van het vorige lid, niet wordt nageleefd, verbeurt de nalatige partij, zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst, jegens de andere partij een onmiddellijk opeisbare boete van twee miljoen vijfhonderdduizend euro (€ 2.500.000,00) onverminderd de overige rechten van partijen over en weer ter zake van het verzuim.
”
2.5.
Immo Vastgoed heeft op het aan haar geleverde deel van het Perceel Brasserskade een bedrijfshal gebouwd en deze verhuurd aan Bouwmarkt Ypenburg B.V. (hierna: Bouwmarkt Ypenburg). Sinds eind oktober 2013 exploiteert Bouwmarkt Ypenburg onder de handelsnaam Karwei een winkel in bouw- en klusmaterialen vanuit de Bouwmarkt. Met ingang van 22 september 2018 heeft Bouwmarkt Ypenburg de exploitatie van haar winkel gestaakt.
Verwerving percelen en appartementsrechten Star c.s.
2.6.
Bij akte van ruil en levering van 28 oktober 2014 heeft Atomic de appartementsrechten, kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, [sectie I, nummer 2], met de indices 1 tot en met 3 omvattende het uitsluitend gebruik van de bedrijfs- en winkelruimte gelegen op de begane grond, eerste, tweede en derde verdieping van het nog te realiseren ABC, (hierna: de Appartementsrechten 1 tot en met 3) overgedragen aan Star Investments.
2.7.
Bij akte van levering van 17 augustus 2015 heeft Star Investments de Appartementsrechten 1 tot en met 3 overgedragen aan Star Investments Delft. In deze akte zijn de Erfdienstbaarheid, de Kwalitatieve Verplichtingen en het Kettingbeding opgenomen.
2.8.
Bij akte van levering van 17 december 2015 heeft Atomic aan Star Estate twee delen van het Perceel Brasserskade, kadastraal aangeduid als gemeente ’s-Gravenhage, [sectie I, nummer 3] en gemeente ’s-Gravenhage, [sectie I, nummer 4] in eigendom overgedragen. Bij dezelfde akte heeft Atomic aan Star Estate de appartementsrechten kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, [sectie I, nummer 2], met de indices 4 tot en met 73 omvattende het uitsluitend gebruik van hotelappartementen gelegen op de vierde tot en met tiende verdieping, (hierna: de Appartementsrechten 4 tot en 73) overgedragen. In deze akte zijn de Erfdienstbaarheid, de Kwalitatieve Verplichtingen en het Kettingbeding opgenomen.
Bouwwerkzaamheden
2.9.
In de periode september 2015 tot en met november 2017 is de bouw van het ABC uitgevoerd. In de weken 22 tot en met 29 van het jaar 2016 (hierna: Periode I) en de weken 42 tot en met 48 in het jaar 2017 (periode II) heeft een Potain-kraan (hierna: de Bouwkraan) op de bouwplaats gestaan.
Gerechtelijke procedures
2.10.
Immo Vastgoed heeft Atomic in een kort geding procedure gedagvaard en, onder meer, gevorderd de parkeerplekken die ten behoeve van de bouw van het ABC in gebruik genomen zijn te ontruimen. In deze procedure hebben Star Investments en Star Estate zich aan de zijde van Atomic gevoegd. Atomic heeft Star Investments en Star Estate in vrijwaring opgeroepen. De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 3 juni 2016 in de hoofdzaak Atomic en in de vrijwaringszaak Star Estate veroordeeld om – samengevat – op doordeweekse dagen verkeerslichten te plaatsen bij de ingang van de Parkeerplaats om het in- en uitgaande verkeer dat belemmerd wordt door de aanwezigheid van de bouwhekken rondom de Bouwkraan te reguleren en deze bouwhekken in de weekenden te verplaatsen zodat tweerichtingsverkeer mogelijk is.
2.11.
Immo Vastgoed heeft op 6 januari 2017 de eerste grosse van de Leveringsakte met een bevel van betaling van € 2.500.000 aan Star Investments en Atomic laten betekenen.
2.12.
Op vordering van Star Investments heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag bij vonnis van 28 maart 2017 Immo Vastgoed verboden om de grosse van de Leveringsakte jegens Star Investments ten uitvoer te leggen.
2.13.
Op vordering van Immo Vastgoed heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag bij vonnis van 17 augustus 2017 Star Investments Delft gelast de aangekondigde inrichting van de bouwplaats aan de Brasserskade en iedere belemmering in de exploitatie of toegankelijkheid van de Bouwmarkt achterwege te laten, behoudens voor zover Star bij de uitoefening van de bouwwerkzaamheden gebruik maakt van de in het rapport van Schouten bedoelde Potain torenkraan op rails.
2.14.
Bij arrest van 15 september 2017 heeft het gerechtshof Den Haag de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 augustus 2017 toegewezen, onder de voorwaarde dat indien Immo Vastgoed dat wenst, de paaltjes voor de ingang van de Bouwmarkt twee meter richting de ingang van de Bouwmarkt worden verplaatst zodanig dat de weg ter plaatse minimaal vijf meter breed is waardoor tweerichtingsverkeer mogelijk is.
2.15.
Bij arrest van 13 februari 2018 heeft het gerechtshof Den Haag het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 augustus 2017 vernietigd.
3
Het geschil
in de hoofdzaak
in conventie
3.1.
Immo Vastgoed vordert – samengevat en na vermeerdering van eis – veroordeling van Atomic tot betaling van € 5.000.000, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Immo Vastgoed heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat het bouwhek dat Star c.s. in Fase I en Fase II geplaatst heeft de toegang tot het Parkeerterrein ernstig belemmerd heeft. Dit handelen is in strijd met de garantie dat de realisatie van fase I en II geen belemmeringen in de exploitatie of toegankelijkheid van de Bouwmarkt zullen geven (Kwalitatieve Verplichting onder 2 sub a). Op grond hiervan heeft Star c.s. tot tweemaal toe de contractuele boete verbeurd. Atomic is als oorspronkelijke contractspartij jegens Immo Vastgoed op grond van het Kettingbeding hoofdelijk aansprakelijk voor de verbeurde boetes.
3.3.
Atomic heeft als verweer gevoerd dat de kwalitatieve verplichtingen die zouden zijn geschonden, overgegaan zijn naar Star c.s. Verder heeft Atomic  – samengevat – als verweer aangevoerd dat de bereikbaarheid van de Bouwmarkt door de ontwikkeling van het ABC nooit belemmerd is. De bouwwerkzaamheden hebben weliswaar overlast veroorzaakt, maar deze overlast is zoveel mogelijk beperkt door het plaatsen van verkeerslichten en het verplaatsen van de kraan en bouwhekken in de weekeinden. Bovendien is in de Koopovereenkomst expliciet vermeld dat partijen ‘zich realiseren dat sprake zou kunnen zijn van interferentie’. Immo Vastgoed dient de bouwwerkzaamheden van het ABC te dulden. Daar komt bij dat het maar de vraag is of de toegang tot en exploitatie van de Bouwmarkt op enige manier zijn belemmerd nu het Parkeerterrein voor en tijdens de bouwwerkzaamheden nagenoeg leeg was. Bovendien is de Bouwmarkt bijna een meter te ver naar voren geplaatst, zodat minder ruimte beschikbaar is voor de te realiseren parkeerplaatsen en doorgang naar het Parkeerterrein. Indien Immo Vastgoed de juiste maatvoering in acht genomen had, dan zou ook tijdens de bouwwerkzaamheden tweerichtingsverkeer op de toegangsweg mogelijk geweest zijn. Ten slotte heeft Atomic aangevoerd dat, op basis van een redelijke uitleg, de boetebepaling niet is opgesteld voor onderhavige situatie en voor zover dat wel een boete verschuldigd is, deze gematigd dient te worden.
3.4.
Star c.s. heeft – samengevat – dezelfde verweren als Atomic gevoerd en daarnaast gesteld dat het de bedoeling was om de Bouwmarkt tijd te gunnen om op te starten en niet direct, door de bouwwerkzaamheden voor het ABC, aan het zicht onttrokken te worden. Verder was het voor partijen duidelijk dat de bebouwing op een krap perceel gerealiseerd moest worden. Daarom is overeengekomen dat partijen de ontwikkelplannen niet zouden belemmeren, tenzij dit redelijkerwijze niet van hen mag worden verwacht. De boete is dan ook alleen maar bedoeld voor interferenties waarvan niet mag worden verlangd dat deze worden geaccepteerd.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie Atomic – Immo Vastgoed
3.6.
Atomic vordert – samengevat – dat Immo Vastgoed wordt veroordeeld om aan Atomic te betalen (i) een schadevergoeding van € 80.119,88 en (ii) (voorwaardelijk) een contractuele boete van € 2.500.000, beide bedragen te vermeerderen met rente en kosten.
3.7.
Ter onderbouwing van haar vordering heeft Atomic aangevoerd dat uit een eigen meting gebleken is dat de Bouwmarkt de erfgrens met tachtig centimeter overschrijdt. Voor deze grond dient Immo Vastgoed een financiële compensatie te betalen. Verder heeft Immo Vastgoed door de overbouw de ontwikkeling van het ABC belemmerd, hetgeen in strijd is met de garantie, met als gevolg dat de contractuele boete verbeurd is.
3.8.
Immo Vastgoed voert verweer.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie Star Investments Delft en Star Estate – Immo Vastgoed
3.10.
Star Investments Delft en Star Estate vorderen – samengevat – dat Immo Vastgoed wordt veroordeeld om aan Atomic te betalen de contractuele boete van € 2.500.000,  te vermeerderen met rente en kosten.
3.11.
Star Investments Delft en Star Estate hebben aangevoerd dat de overbouw van de Bouwmarkt en de door Immo Vastgoed gevoerde procedures de ontwikkeling van het ABC belemmerd hebben. Dit is in strijd met de garantie zodat de contractuele boete verbeurd is.
3.12.
Immo Vastgoed voert verweer.
3.13.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak Atomic – Star Investments en Star Estate
3.14.
Atomic vordert - samengevat – dat Star Investments en Star Estate worden veroordeeld om aan Atomic te betalen al hetgeen waartoe Atomic in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Star Investments en Star Estate in de kosten van de vrijwaring.
3.15.
Star Investments en Star Estate voeren verweer.
3.16.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak Star c.s. - Atomic
3.17.
Star c.s. vordert - samengevat - dat Atomic wordt veroordeeld om aan Star c.s. te betalen al hetgeen waartoe Star c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van Atomic in de kosten van de vrijwaring.
3.18.
Atomic voert verweer.
3.19.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in de hoofdzaak
in conventie
Inleiding
4.1.
Immo Vastgoed, Atomic en Star c.s. hebben in de periode 2011 tot en met 2018 het Perceel Brasserskade ontwikkeld. Eerst is de Bouwmarkt gerealiseerd. Vervolgens is na de opening van de Bouwmarkt het ABC in twee fasen gebouwd. Tijdens de bouw van het ABC heeft gedurende twee periodes in 2016 (week 22 tot en met week 29) en 2017 (week 42 tot en met week 48) de Bouwkraan, afgeschermd door een hekwerk, gezorgd voor een versmalling van de doorgang naar de Parkeerplaats. Immo Vastgoed heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat deze belemmering in strijd is met de verplichting dat:
“
(…) de te realiseren delen van Fase I als van Fase II geen belemmeringen in de exploitatie van de Bouwmarkt of in de toegankelijkheid naar de Bouwmarkt ten gevolge zullen hebben (…)
” (Leveringsakte, blad 9, artikel 2 sub a). De rechtbank zal deze bepaling uit de Leveringsakte hierna aanduiden als: de Garantie. Bij een schending van de Garantie is een boete van € 2.500.000 verbeurd.
4.2.
De rechtbank zal allereerst beoordelen welke partijen gebonden zijn aan de Garantie en vervolgens of de belemmering van de doorgang naar de Parkeerplaats moet worden aangemerkt als een schending van de Garantie.
Kwalitatieve verplichting
4.3.
De Garantie is opgenomen in de Leveringsakte onder de kop ‘kwalitatieve verplichtingen ter zake van ontwikkeling van gehele gebied’. In het vierde lid is verwoord dat de Garantie moet worden aangemerkt als een kwalitatieve verplichting en in het vijfde lid is opgenomen dat (onder meer) de Garantie als kettingbeding aan opvolgende eigenaars wordt opgelegd. Hieruit volgt dat niet alleen de oorspronkelijke partijen bij de Leveringsakte (Atomic en Immo Vastgoed) aan de Garantie gebonden zijn, maar ook opvolgende eigenaars (waaronder verschillende Star-vennootschappen).
4.4.
Voor de stelling van Immo Vastgoed dat ook alle voorgaande eigenaars hoofdelijk aansprakelijk zijn en blijven voor door opvolgende eigenaars verbeurde boetes, bestaat geen steun in de Leveringsakte of in het recht. In artikel 6:252 lid 1 BW is bepaald dat bij overeenkomst kan worden bedongen dat de verplichting van één van de partijen om iets niet te doen ten aanzien van een haar toebehorend registergoed, zal overgaan op degenen die het goed onder bijzondere titel zullen verkrijgen. Van deze mogelijkheid hebben Atomic en Immo Vastgoed gebruikt gemaakt door in de Leveringsakte de Garantie als een kwalitatieve verplichting in de zin van artikel 6:252 lid 1 BW aan te merken. Hiermee hebben zij dus bewerkstelligd dat de in de Garantie neergelegde verplichting om, kort gezegd, geen belemmering te veroorzaken, is
overgegaan
op Star Investments (en van deze op Star Investments Delft) en Star Estate steeds vanaf het moment van overdracht van de eigendoms- en appartementsrechten, zoals weergegeven in de randnummers 2.6 tot en met 2.9. Bij die overgang wordt de verkrijgende (appartements)eigenaar debiteur van de verplichting om geen belemmering te veroorzaken en wordt de vervreemdende eigenaar van deze verplichting bevrijd. Hierin ligt tevens besloten dat alleen een partij die eigenaar is van het desbetreffende registergoed de contractuele boete kan verbeuren wegens schending van de Garantie, en niet de voorgaande of opvolgende eigenaars. De eigenaar die de Garantie heeft geschonden en daardoor de boete heeft verbeurd, blijft gehouden die boete te voldoen, ook na de overdracht van het eigendoms- of appartementsrecht. Gesteld noch gebleken is dat Immo Vastgoed en Atomic met de opname van het Kettingbeding in de Leveringsakte (lid 5) iets anders hebben beoogd met betrekking tot de overgang van de verplichtingen uit de Garantie dan uit artikel 6:252 lid 1 BW voortvloeit.
4.5.
De bouwwerkzaamheden en de belemmeringen die aan de vordering van Immo Vastgoed ten grondslag liggen hebben plaatsgevonden in 2016 en 2017. De rechtbank overweegt dat Star Investments Delft sinds 17 augustus 2015 gerechtigde van de Appartementsrechten 1 tot en met 3 is en Star Estate eigenaar/gerechtigde van de bouwgrond en de overige appartementsrechten sinds 17 december 2015. Op deze bouwgrond en bijbehorende appartementsrechten is het ABC gerealiseerd. Star Investments Delft en Star Estate zijn derhalve gehouden tot nakoming van de Garantie en zijn bij een schending van deze verplichting een boete verschuldigd. Atomic en Star Investments waren ten tijde van de bouwwerkzaamheden en de gestelde belemmeringen echter niet langer eigenaar respectievelijk gerechtigde. Reeds op deze grond worden de vorderingen jegens Atomic en Star Investments afgewezen.
Uitleg belemmering
4.6.
De rechtbank komt nu toe aan de uitleg van het begrip ‘
belemmeringen in de exploitatie van de Bouwmarkt of in de toegankelijkheid naar de Bouwmarkt.’
Bij deze uitleg hanteert de rechtbank het volgende beoordelingskader. De Garantie is opgenomen in de Leveringsakte. Atomic en Immo Vastgoed waren de partijen bij de Koopovereenkomst die aan deze Leveringsakte ten grondslag ligt. Star Investments Delft en Star Estate hebben hun eigendoms- en appartementsrechten later verworven. In de respectieve leveringsakten zijn de Kwalitatieve Verplichtingen, inclusief de Garantie, opgenomen. Akten die de positie van derden raken, die niet bij de onderhandelingen over de in de akte vervatte afspraken aanwezig waren, zoals in onderhavig geval Star Investments Delft en Star Estate, moeten worden uitgelegd aan de hand van een objectieve maatstaf. Aan de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in de context van de gehele akte, komt in beginsel doorslaggevend gewicht toe (vgl. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4410 (NBA/ Meerhuysen), rov. 3.5.1 en HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:148). Dit betekent dat de rechtbank in de eerste plaats dient te kijken naar de formulering en inhoud van de Kwalitatieve Verplichtingen. Maar ook andere, voor een derde objectief kenbare omstandigheden, waaronder de inrichting van het Perceel Brasserskade, kunnen bij de uitleg van voornoemde bewoordingen betrokken worden.
4.7.
De rechtbank stelt voorop dat het Perceel Brasserskade een relatief beperkte omvang heeft en dat bouwwerkzaamheden ten behoeve van het ABC op dit krappe terrein onvermijdelijk (enige) overlast voor de exploitatie van de Bouwmarkt met zich mee brengen. Partijen hebben dit ook onder ogen gezien en tot uitdrukking gebracht in lid 7 van de Leveringsakte: “
Partijen realiseren zich dat sprake zou kunnen zijn van interferentie van de door elk van hen beoogde activiteiten in het gebied. Zij verklaren jegens elkaar en mede namens hun eventuele rechtsopvolger(s) onder algemene en bijzondere titel zich te zullen onthouden van het verhinderen van vorenbedoelde ontwikkelplannen op welke wijze dan ook, bijvoorbeeld door het aantekenen van bezwaar tegen ingediende omgevingsvergunningaanvragen, tenzij dit redelijkerwijze niet van hen (dan wel hun rechtsopvolger(s) onder algemene en bijzondere titel) verlangd mag worden.
” Overwogen wordt dat uit deze tekst, in combinatie met de inrichting van het Perceel Brasserskade, volgt dat Immo Vastgoed gebruikelijke en voorzienbare bouwhinder dient te accepteren, en dat de Garantie enkel ziet op een
ernstige
belemmering van de exploitatie van de Bouwmarkt.
4.8.
Dat er sprake moet zijn van een ernstige belemmering van de exploitatie of toegang van de Bouwmarkt, kan ook worden afgeleid uit de hoogte van de boete van € 2.500.000. De rechtbank overweegt dat tussen een schending van een contractuele verplichting en de hoogte van een boete een redelijke verhouding dient te bestaan. De hoogte van de boete op een schending van de Garantie is een aanwijzing dat deze garantie uitsluitend betrekking heeft op ernstige belemmeringen.
4.9.
De rechtbank overweegt verder dat geenszins is komen vast te staan dat de hinder die de werkzaamheden hebben opgeleverd verder strekte dan de gebruikelijke en voorzienbare hinder. Tussen partijen staat vast dat in Periode I en II de Bouwkraan ter hoogte van de ingang van de Parkeerplaats heeft gestaan. In Periode I was het hek rondom de Bouwkraan zo gepositioneerd dat de rijstrook naar de Parkeerplaats dusdanig smal werd dat enkel eenrichtingsverkeer mogelijk was. Dit verkeer werd met behulp van verkeerslichten gereguleerd. De rechtbank leidt uit hetgeen partijen hebben aangevoerd verder af dat in Periode II de ‘anti-ramkraakpalen’ verplaatst zijn, waardoor meer ruimte voor het verkeer naar en van de Parkeerplaats beschikbaar was. Onweersproken is dat in Periode II fileparkeren mogelijk werd en auto’s elkaar konden passeren. In de weekends, als de Bouwkraan niet in gebruik was, werd in Periode I en II het hek verschoven, waardoor op die dagen wel tweerichtingsverkeer mogelijk was
4.10.
De rechtbank is van oordeel dat de hiervoor weergegeven versmalling van de toegang tot de Parkeerplaats moet worden aangemerkt als gebruikelijke en voorzienbare hinder en niet kan worden aangemerkt als een schending van de Garantie. Daar komt bij dat Immo Vastgoed op geen enkele manier heeft onderbouwd tot welke feitelijke hinder de versmalling van de toegang tot de Parkeerplaats geleid heeft. Gesteld noch gebleken is dat de versmalling van toegang tot de Parkeerplaats heeft geleid tot chaotische situaties, het wegblijven van klanten of een andere verstoring van de exploitatie van de Bouwmarkt. Immo Vastgoed heeft ter onderbouwing van haar stellingen ook geen foto- of beeldmateriaal of verklaringen van klanten, personeel of leveranciers in het geding gebracht. Voor zover Immo Vastgoed haar stellingen met de foto’s die zij als productie 9 bij de akte eisvermeerdering in het geding gebracht heeft, heeft willen onderbouwen, overweegt de rechtbank dat op die foto enkel een lossende vrachtwagen zichtbaar is. Een dergelijke belemmering is naar zijn aard van korte duur en valt niet onder de reikwijdte van de Garantie.
Conclusie en proceskosten
4.11.
De rechtbank concludeert dat niet gebleken is dat Star Investments Delft en Star Estate de Garantie geschonden hebben. Derhalve bestaat geen grond voor het toewijzen van de gevorderde boetes en zal de vordering in conventie  worden afgewezen.
4.12.
Immo Vastgoed wordt, als in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten aan de zijde van Atomic en Star c.s . De kosten aan de zijde van Atomic en Star c.s. worden bepaald op, voor ieder der partijen (Atomic en Star c.s.), een bedrag van € 11.606, gebaseerd op een bedrag van € 3.894 aan betaald griffierecht en € 7.712 aan advocaatkosten (gebaseerd op twee punten van € 3.856 (tarief VIII)).
4.13.
Voor een afzonderlijke veroordeling van Immo Vastgoed in de nakosten, zoals Atomic heeft gevorderd, bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
in reconventie Atomic
4.14.
De reconventionele vordering van Atomic bestaat uit twee onderdelen: (i) betaling van een schadevergoeding van € 80.119,88 voor een overbouw op grond van Atomic; en (ii) betaling van een boete van € 2.500.000 voor de schending van de garantieverplichting. De rechtbank zal beide onderdelen hierna separaat beoordelen.
Compensatie wegens overbouw
4.15.
Atomic heeft aangevoerd dat de Bouwmarkt voor 80 centimeter de erfgrens tussen het perceel waarop het ABC gebouwd is en het perceel waarop de Bouwmarkt gebouwd is overschrijdt. De totale overbouw betreft 103,4 m2. Voor de onderbouwing van haar stelling verwijst Atomic naar een meting van de bij het project betrokken architect. Op grond van artikel 10 van de Koopovereenkomst kan Atomic aanspraak maken op verrekening.
4.16.
De rechtbank overweegt dat de afmetingen van het perceel vermeld in de Leveringsakte slechts globale afmetingen zijn. Dit volgt uit de toevoeging dat de oppervlakte
ongeveer
34 aren en 20 centiaren is en dat de aan de akte gehechte tekening niet bestemd is om ingeschreven te worden in de openbare registers. Voor de precieze maatvoering, zo volgt ook uit de Leveringsakte, is een kadastrale uitmeting vereist. Tussen partijen is niet in geschil dat deze uitmeting nog niet heeft plaatsgevonden. De meting van de architect, waarop Atomic zich beroept, kan niet in de plaats komen voor een kadastrale uitmeting. De precieze loop van de erfgrens en de afmetingen van het geleverde perceel staan dus nog niet vast en derhalve kan nog niet worden vastgesteld of er sprake is van een overbouw en, voor zover er sprake is van een overbouw, hoe groot deze is. De gevorderde schadevergoeding vanwege overbouw komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.
Boete
4.17.
Tijdens de comparitie is van de zijde van Atomic bevestigd dat de reconventionele vordering van Atomic is ingesteld, indien en voor zover door Atomic enige boete verbeurd zou zijn. De reconventionele vordering heeft derhalve een voorwaardelijk karakter. Nu de vordering van Immo Vastgoed op Atomic in conventie is afgewezen, en door Atomic derhalve geen boete verbeurd is, is niet aan de voorwaarde voor de reconventionele vordering voldaan en komt de rechtbank niet toe aan de behandeling van deze vordering en al hetgeen partijen in dat verband hebben aangevoerd.
Proceskosten
4.18.
Atomic wordt als in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten aan de zijde van Immo Vastgoed. De kosten aan de zijde van Immo Vastgoed worden bepaald op een bedrag van € 537 aan advocaatkosten. Gezien de samenhang met de conventie en de beperkte omvang van het geschil in reconventie, zijn de advocaatkosten gebaseerd op een half punt van € 1.074 (tarief IV liquidatietarief).
Reconventie Star Investments Delft en Star Estate
4.19.
Star Investments Delft en Star Estate hebben aan hun – onvoorwaardelijk ingestelde – reconventionele vordering ten grondslag gelegd dat Immo Vastgoed de garantiebepaling overtreden heeft en wegens de schending van de garantie een boete van
€ 2.500.000 verschuldigd is.
4.20.
Ter onderbouwing van hun vordering hebben Star Investments Delft en Star Estate ten eerste aangevoerd dat door de verkeerde plaatsing van de Bouwmarkt en de daarmee samenhangende erfgrensoverschrijding en overbouw, de ontwikkeling van het ABC in gevaar gekomen is. Aan partijen was een strikte parkeernorm opgelegd en door de overbouw konden in de ruimte tussen het ABC en de Bouwmarkt acht parkeerplekken minder gerealiseerd worden. Star Investments Delft en Star Estate hebben elders op het perceel tegen hoge kosten parkeerruimte moeten realiseren. Deze financieringsruimte was echter bedoeld voor de realisatie van het ABC zodat de realisatie van het ABC in gevaar gekomen is.
4.21.
De rechtbank is met Immo Vastgoed, onder verwijzing naar hetgeen zij heeft overwogen onder 4.15 en 4.16, van oordeel dat de precieze loop van de erfgrens tussen het perceel dat eigendom is van Immo Vastgoed en het perceel dat eigendom is van Star Investments Delft nog niet is vastgesteld. Derhalve staat in rechte nog niet vast dát sprake is van een erfgrensoverschrijding en een onrechtmatige belemmering van de ontwikkeling van het ABC. Het beroep van Star Investments Delft en Star Estate op de Koopovereenkomst tussen Immo Vastgoed en Atomic, en de daaraan gehechte tekening, kan hun niet baten, nu Star Investments Delft en Star Estate geen partij zijn bij deze overeenkomst en aan deze overeenkomst geen rechten kunnen ontlenen.
4.22.
In de tweede plaats hebben Star Investments Delft en Star Estate aangevoerd dat Immo Vastgoed een aantal procedures gevoerd heeft, en opdracht gegeven heeft voor het verrichten van executiehandelingen, die de ontwikkelplannen met betrekking tot het ABC in gevaar hebben gebracht. In dit verband hebben Star Investments Delft en Star Estate gewezen op het kort geding waarin Immo Vastgoed de ontruiming van de bouwplaats en parkeerplekken heeft gevorderd. Indien het indienen van een bezwaarschrift tegen de omgevingsvergunning als het verhinderen van de ontwikkelplannen wordt gedefinieerd, zoals vermeld in de Leveringsakte, dan dient in de visie van Star Investments Delft en Star Estate een vordering tot ontruiming zeker als een belemmering gekwalificeerd te worden. Tevens hebben Star Investments Delft en Star Estate aangevoerd dat het laten betekenen van de eerste grosse van de notariële leveringsakte in het ABC als een belemmering moet worden aangemerkt. Hierdoor is de financiering van het ABC in het geding gekomen.
4.23.
Tevens hebben Star Investments Delft en Star Estate gewezen op het tweede kort geding van Immo Vastgoed waarin een beëindiging van iedere belemmering en de toegankelijkheid gevorderd werd. In de uitleg van Immo Vastgoed van de bepalingen van de Leveringsakte, zou dat neerkomen op een algeheel verbod om de bouwplaats in te richten. Door een dergelijk algemeen verbod te vorderen, werd in feite een materieel verbod op de realisatie van het ABC gevorderd, hetgeen in strijd is met het verbod op het verhinderen van de bouwplannen.
4.24.
De rechtbank is, met Immo Vastgoed, van oordeel dat de civiele (kort geding) procedures die Immo Vastgoed geïnitieerd heeft niet kunnen worden aangemerkt als het
verhinderen van de ontwikkelplannen
van het ABC. Deze procedures hadden immers als doel nakoming van de Kwalitatieve Verplichting en het Kettingbeding en waren er niet op gericht om de reikwijdte van deze verplichtingen te verruimen. Dat geldt evengoed voor het laten betekenen van de eerste grosse van de akte. Voor de uitleg die Star Investments Delft en Star Estate voorstaan, namelijk dat Immo Vastgoed afstand heeft gedaan van haar recht om nakoming te vorderen, bestaat geen steun.
4.25.
Star Investments Delft en Star Estate worden hoofdelijk als in het ongelijk gestelde partijen, veroordeeld in de kosten aan de zijde van Immo Vastgoed. De kosten aan de zijde van Immo Vastgoed worden bepaald op een bedrag van € 1.928 aan advocaatkosten. Gezien de samenhang met de conventie en de beperkte omvang van het geschil in reconventie, zijn de advocaatkosten gebaseerd op een half punt van € 3.856 (tarief VIII liquidatietarief).
in de vrijwaringszaken
4.26.
Nu de vordering van Immo Vastgoed in de hoofdzaak wordt afgewezen, worden de vorderingen van Atomic in de vrijwaringszaak tegen Star c.s. en de vordering van Star c.s. tegen Atomic eveneens afgewezen. Gezien het procesverloop zal de rechtbank de kosten in beide vrijwaringsprocedures compenseren.
5
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak in conventie
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt Immo Vastgoed in de proceskosten aan de zijde van Star c.s., begroot op een bedrag van € 11.606,
5.3.
veroordeelt Immo Vastgoed in de proceskosten aan de zijde van Atomic, begroot op een bedrag van € 11.606 en de nog te maken nakosten van € 157, te vermeerderen € 82,- in geval van betekening, vermeerderd met de wettelijke rente verschuldigd vanaf 27 maart 2019 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.4.
verklaart de veroordelingen onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad,
in de hoofdzaak in reconventie Atomic
5.5.
wijst het gevorderde af,
5.6.
veroordeelt Atomic in de proceskosten aan de zijde van Immo Vastgoed, begroot op een bedrag van € 537,
in de hoofdzaak in reconventie Star Investments Delft en Star Estate
5.7.
wijst het gevorderde af,
5.8.
veroordeelt Star Investments Delft en Star Estate, hoofdelijk in deze dat in het geval de een betaalt de ander van betaling bevrijd is, in de proceskosten aan de zijde van Immo Vastgoed, begroot op een bedrag van € 1.928,
in de vrijwaringszaak Atomic
5.9.
wijst het gevorderde af,
5.10.
de proceskosten worden gecompenseerd, in de zin dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt,
in de vrijwaringszaak Star c.s.
5.11.
wijst het gevorderde af,
5.12.
de proceskosten worden gecompenseerd, in de zin dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Meijer, mr. M.A. van de Laarschot en mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2019.
type:
coll: