ECLI:NL:GHSHE:2019:594
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.193.526/01
arrest van 19 februari 2019
in de zaak van
[Reizen Beheer] Reizen Beheer B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna aan te duiden als: [Reizen Beheer]
advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,
tegen
Vereniging van Eigenaars Exploitatie Overkapping [winkelcentrum] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna aan te duiden als: VVEO,
advocaat: mr. M. van der Meulen te Rosmalen,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 2 augustus 2016 en 19 juni 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/303765 / HA ZA 15-546 gewezen vonnis van 11 mei 2016.
8
Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 19 juni 2018 (hierna: het tussenarrest);
de akte van [Reizen Beheer] van 11 september 2018 met een productie;
de akte van VVEO van 11 september 2018 met producties;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof onder meer geoordeeld dat:
 het lidmaatschap van [Reizen Beheer] van VVEO op 1 oktober 2014 geëindigd is,
 [Reizen Beheer] tot 1 oktober 2014 op grond van haar lidmaatschap van VVEO de kwartaalbijdragen en de bijdragen die niet onder de kwartaalbijdragen vallen diende te voldoen,
 [Reizen Beheer] met ingang van 1 oktober 2014 de kwartaalbijdragen voor het beheer en onderhoud van de overkapping en het winkelcentrum (niet zijnde de kosten van upgrading) dient te blijven voldoen,
 het debat over de omvang van de door [Reizen Beheer] te betalen kwartaalbijdrage, en meer in het bijzonder over het te hanteren breukdeel, nog niet voldoende was uitgekristalliseerd, en
 dat partijen zich bij akte dienden uit te laten over:
de manier waarop het breukdeel wordt berekend, voorzien van een inzichtelijke berekening waaruit duidelijk wordt of, en zo ja: hoe, de oppervlakte van beide verdiepingen van het winkelpand van [Reizen Beheer] in de berekening van het breukdeel wordt betrokken;
of er meer in VVEO participerende winkeliers zijn met winkelpanden die uit meer dan één verdieping bestaan en, zo ja, of ten aanzien van die panden de oppervlakte van beide verdiepingen in de berekening van het breukdeel wordt betrokken en op welke wijze dat dan gebeurt;
de vraag of beide verdiepingen van het winkelpand van [Reizen Beheer] worden gebruikt/verhuurd en, zo nee, wat dan wel de functie van de tweede verdieping is.
9.2.
Daarbij is het uitgangspunt dat de onderhouds- en beheerskosten van de overkapping en het winkelcentrum over de winkeliers worden verdeeld op basis van een per pand in rekening te brengen breukdeel.
9.3.
Beide partijen hebben de concepten van hun aktes van 11 september 2018 vooraf aan elkaar toegezonden en in hun eigen akte gereageerd op de akte van de wederpartij.
breukdeel voor bijdrage aan onderhoud en beheer overkapping na 1 oktober 2014
9.4.
VVEO licht in haar akte als volgt toe hoe zij is gekomen tot de berekening van het aan [Reizen Beheer] in rekening gebrachte breukdeel van 653/26867. VVEO is op 20 maart 2000 opgericht door Vereniging van Eigenaars Winkelcentrum [winkelcentrum] (hierna: VvE), [vastgoed 1] Vastgoed B.V. (hierna: [vastgoed 1] ) en [vastgoed 2] Vastgoed B.V. (hierna: [vastgoed 2] ). [Hof: [Reizen Beheer] heeft van [vastgoed 2] pand [adres] gekocht, zie ook r.o. 6.1. onder 4 van het tussenarrest.]. In een concept overeenkomst tussen VvE, [vastgoed 1] en [vastgoed 2] (productie 21 bij de akte van VVEO) is opgenomen dat de verdeelsleutel voor het breukdeel is gebaseerd op een verdeling
“op basis van m2”
. Dit betreft volgens VVEO een verdeling per pand op basis van het aantal vierkante meters vloeroppervlak, welk aantal vervolgens wordt vermenigvuldigd met 2. In de statuten van VVEO wordt ook naar deze wijze van verdeling verwezen. Het totale vloeroppervlak van alle vier de panden van [vastgoed 2] (inclusief [adres] van 382,64 m2) bedroeg 753,5 m2. Dit laatste bedrag vermenigvuldigd met 2 vormde de voor [vastgoed 2] geldende teller 1507. Voor [Reizen Beheer] zou op basis van het vloeroppervlak van [adres] de teller 382,64 maal 2 = 765 bedragen. Hierop is een correctie toegepast van 2 maal 56 m2 vanwege de verhoogde bestrating voor de ingang. Daarmee komt de teller voor [Reizen Beheer] uit op 653 en het voor haar geldende breukdeel op 653/26867. Het aantal vierkante meters van de eerste verdieping is daarbij buiten beschouwing gelaten, aldus nog steeds VVEO.
VVEO wijst er verder nog op dat volgens de door [Reizen Beheer] overgelegde productie 10 het relevante aantal vierkante meters nog hoger (namelijk 411) zou moeten zijn dan de door VVEO gehanteerde teller.
9.5.
[Reizen Beheer] voert in haar akte het volgende aan. Zij was geen partij bij de afspraken tussen VvE, [vastgoed 1] en [vastgoed 2] en heeft daar dus ook geen invloed op gehad. Zij heeft vanaf het begin vraagtekens gehad bij de door VVEO gehanteerde berekening en bij haar lidmaatschap van VVEO. [Reizen Beheer] acht zich dan ook niet gebonden aan bedoelde afspraken. Bovendien acht zij de door VVEO gehanteerde verdeelsleutel ook niet redelijk, indien wordt uitgegaan van het in het tussenarrest van het hof bedoelde profijt dat [Reizen Beheer] heeft van de overkapping. Volgens [Reizen Beheer] dient in dat licht uitsluitend te worden uitgegaan van de vierkante meters aan winkel-vloeroppervlak van [Reizen Beheer] , in totaal 183,77 m2. Dit is het gedeelte van het pand van [Reizen Beheer] dat is gerealiseerd
in
de overkapping. Het van oudsher bestaande pand [naar het hof begrijpt, doelt [Reizen Beheer] daarmee op een ander deel van het pand], is nog steeds als zodanig herkenbaar. Het heeft geen etalages en grenst alleen aan de overkapping (het ligt daar niet in of onder). Dit andere gedeelte wordt volledig gebruikt als kantoorruimte, sanitair en archief. In verband hiermee verwijst [Reizen Beheer] naar de meterstaat zoals overgelegd door de verkopend makelaar (productie 10 bij de akte van [Reizen Beheer] ). Waarom de teller van het breukdeel met 2 moet worden vermenigvuldigd is [Reizen Beheer] niet duidelijk. De bijdrage van [Reizen Beheer] kan niet groter zijn dan een bijdrage gebaseerd op een breukdeel met als teller genoemd aantal van 183,77, aldus nog steeds [Reizen Beheer] .
9.6.
Het hof overweegt als volgt.
9.6.1.
Tussen partijen staat inmiddels vast dat het oppervlak van de eerste verdieping van het pand van [Reizen Beheer] niet is meegenomen in de berekeningen van het voor [Reizen Beheer] geldende breukdeel. De discussie hierover behoeft dan ook verder geen bespreking meer.
9.6.2.
Tussen partijen is verder niet (meer) in geschil dat de berekening van de na 1 oktober 2014 geldende bijdrage van [Reizen Beheer] aan de onderhouds- en beheerskosten van de overkapping dient te geschieden aan de hand van een breukdeel met als noemer 26867. Beoordeeld dient te worden welk uitgangspunt dient te worden gehanteerd voor de teller en hoe hoog deze vervolgens wordt.
Het gaat hier niet langer om een bijdrage van [Reizen Beheer] op basis van haar lidmaatschap van VVEO. Dit is immers beëindigd per 1 oktober 2014. Het betreft hier een bijdrage die voortvloeit uit de tussen partijen geldende eisen van redelijkheid en billijkheid (zie r.o. 6.8.3. van het tussenarrest). Zoals [Reizen Beheer] terecht stelt, hangt de aldus voor [Reizen Beheer] vast te stellen bijdrage onder meer samen met het door het hof geconstateerde profijt dat [Reizen Beheer] heeft van (de overkapping van) het winkelcentrum. Tegen die achtergrond dient naar het oordeel van het hof alleen het winkeloppervlak van [Reizen Beheer] tot uitgangspunt te worden genomen.
Als onvoldoende betwist door VVEO staat vast dat dit 183,77 m2 is.
[Reizen Beheer] van haar kant heeft onvoldoende betwist dat als standaard uitgangspunt geldt dat het relevante aantal vierkante meters bij het vaststellen van het breukdeel per winkelier steeds wordt vermenigvuldigd met 2. [Reizen Beheer] heeft ook niets naar voren gebracht waaruit volgt dat dit in haar geval anders zou moeten liggen.
Het voorgaande betekent dat het voor [Reizen Beheer] geldende breukdeel van de voor haar rekening komende onderhouds- en beheerskosten van de overkapping en het winkelcentrum dient te worden vastgesteld op (afgerond)
367/26867
.
bijdrage tot 1 oktober 2014
9.7.
Zoals hierboven al vermeld, heeft het hof geoordeeld dat [Reizen Beheer] tot 1 oktober 2014 op grond van haar lidmaatschap van VVEO de kwartaalbijdragen en de bijdragen die niet onder de kwartaalbijdragen vallen diende te voldoen. Meer concreet geldt ten aanzien van dit onderdeel van de vordering van VVEO het volgende.
9.7.1.
De gevorderde verklaring voor recht zal als volgt worden toegewezen. [Reizen Beheer] dient de kwartaalbijdrage en de bijdrage in het onderhoud die niet onder de kwartaalbijdrage valt, tot 1 oktober 2014, zoals vastgesteld door de algemene vergadering, voor haar breukdeel aan VVEO te voldoen.
9.7.2.
Ten aanzien van de nog door [Reizen Beheer] aan VVEO verschuldigde bedragen heeft VVEO als productie 5 bij inleidende dagvaarding een overzicht overgelegd.
[Reizen Beheer] betwist niet dat zij de in dit overzicht genoemde bedragen niet heeft betaald (zij betwist alleen de verschuldigdheid als zodanig).
9.7.3.
Gelet op r.o. 9.7.1., komt in elk geval voor toewijzing in aanmerking de post “Bijdrage 3e kwartaal 2014” van
€ 2.691,77
. Ook het daarover berekende bedrag aan wettelijke rente van
€ 76,27
zal worden toegewezen, aangezien [Reizen Beheer] de hoogte daarvan niet heeft betwist.
9.7.4.
Op basis van genoemd overzicht heeft de rechtbank in r.o. 3.7. van het bestreden vonnis overwogen dat VVEO in 2014 ook een bedrag van € 22.968,41 in verband met de ‘upgrading’ van het winkelcentrum aan [Reizen Beheer] in rekening heeft gebracht, plus onweersproken wettelijke rente. Dit betreft de posten € 17.488,84 (‘Upgrading WC fase 1’)  + € 6.140,--  (‘Upgrading interieur WC’) -/- € 661,31 (‘corr. upgrading’). Daarnaast gaat het om de wettelijke rente bedragen van respectievelijk € 364,35 en € 51,17.
[Reizen Beheer] heeft niet gegriefd tegen deze overweging van de rechtbank. Dit betekent dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de genoemde posten in 2014 aan haar in rekening zijn gebracht. VVEO heeft echter niet gespecificeerd op welke werkzaamheden in welke maanden van 2014 deze betrekking hebben, noch in welke maand van 2014 ze aan [Reizen Beheer] in rekening zijn gebracht. VVEO heeft evenmin de hierover aan [Reizen Beheer] gestuurde facturen overgelegd. Dit alles had wel op de weg van VVEO gelegen, zeker nu ze er rekening mee had moeten houden door rechtbank of hof kon worden geoordeeld dat [Reizen Beheer] maar tot een bepaalde datum (in dit geval 1 oktober 2014) lid is geweest van VVEO. Slechts uit de door VVEO overgelegde notulen van de vergadering van 14 juli 2014 (prod. 17 bij memorie van antwoord) blijkt: (i) dat op dat moment de eerste fase van de upgrade was afgerond en (ii) dat een overzicht van de kosten was rondgestuurd met het oog op doorbelasting aan de eigenaren.
Op grond van het voorgaande moet het er voor worden gehouden dat de post van € 17.488,84 inzake fase 1 van de upgrading van het winkelcentrum daadwerkelijk betrekking heeft op de periode vóór 1 oktober 2014 (en ook voordien aan [Reizen Beheer] in rekening is gebracht). Dat er daarnaast vóór 1 oktober 2014 nog meer kosten inzake upgrading zijn gemaakt die [Reizen Beheer] aan VVEO zou moeten vergoeden, kan niet worden vastgesteld. Zoals al overwogen, heeft  VVEO op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan.
Het bovenstaande betekent dat naast het in r.o. 9.7.3. genoemde bedrag ook een bedrag van
€ 17.488,84
zal worden toegewezen, vermeerderd met de onweersproken wettelijke rente daarover van
€ 364,35
.
buitengerechtelijke incassokosten
9.8.
VVEO heeft in incidenteel appel niet gegriefd tegen de afwijzing van de door haar gevorderde buitengerechtelijke kosten, zodat deze ook in hoger beroep niet zullen worden toegewezen.
slotsom en proceskosten
9.9.
De slotsom luidt dat de grieven III en V in principaal appel en grief II in incidenteel appel deels slagen. De overige grieven falen of behoeven geen verdere inhoudelijke bespreking.
Voor alle duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen.
De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen zoals overwogen in r.o. 9.7.1.
Van het gevorderde bedrag zal in totaal (€ 2.691,77 + € 76,27 + € 17.488,84 + € 364,35 =)
€ 20.621,23 worden toegewezen. Dit zal worden vermeerderd met de wettelijke rente over
€ 20.180,61 vanaf de datum van de inleidende dagvaarding.
Voorts zal [Reizen Beheer] worden veroordeeld om aan VVEO te betalen 367/26867e deel van de door VVEO met ingang van 1 oktober 2014 gemaakte kosten (inclusief BTW) voor het onderhoud en het beheer van de overkapping en het winkelcentrum (niet zijnde de kosten die gepaard gaan met de upgrading van het winkelcentrum), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de inleidende dagvaarding.
9.10.1.
Evenals in het bestreden vonnis zal [Reizen Beheer] als de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg.
9.10.2.
In het principaal appel zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld, zodat het  hof de proceskosten compenseert in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
9.10.3.
In het incidenteel appel zal VVEO als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
10
De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West Brabant van 11 mei 2016,
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [Reizen Beheer] de kwartaalbijdrage en de bijdrage in het onderhoud die niet onder de kwartaalbijdrage valt, tot 1 oktober 2014, zoals vastgesteld door de algemene vergadering, voor haar breukdeel, aan VVEO moet voldoen;
veroordeelt [Reizen Beheer] om aan VVEO te betalen een bedrag van € 20.621,23, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 20.180,61, vanaf de datum van de inleidende dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;
veroordeelt [Reizen Beheer] om aan VVEO te betalen 367/26867e  deel van de door VVEO met ingang van 1 oktober 2014 gemaakte kosten (inclusief BTW) voor het onderhoud en het beheer van de overkapping en het winkelcentrum (niet zijnde de kosten die gepaard gaan met de upgrading van het winkelcentrum), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf de datum van de inleidende dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;
veroordeelt [Reizen Beheer] in de proceskosten in eerste aanleg van VVEO, begroot op € 3.176,03;
compenseert de proceskosten in principaal appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt VVEO in de proceskosten van [Reizen Beheer] in incidenteel appel, tot op heden begroot op € 695,50;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.I.M.W. Bartelds en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2019.
griffier					rolraadsheer