ECLI:NL:RVS:2019:1415
Raad van State — Uitspraak 


201805495/1/A1.
Datum uitspraak: 1 mei 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A] en [appellante B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 30 mei 2018 in zaak nr. 17/463 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van burgemeester en wethouders van Hollands Kroon.
Procesverloop
Bij besluit van 11 juli 2016 heeft het college aan [vergunninghouders] omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een windturbine ter vervanging van de bestaande windturbine op het perceel [locatie] te Nieuwe Niedorp.
Bij besluit van 20 december 2016 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 mei 2018 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
[vergunninghouders] en het college hebben schriftelijke uiteenzettingen gegeven.
[appellant] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 maart 2019, waar [appellant], bijgestaan door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en het college, vertegenwoordigd door R. Bergman en ing. J. Benz, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting [vergunninghouders], bijgestaan door [gemachtigde C], als belanghebbenden gehoord.
Overwegingen
Inleiding
1.    De omgevingsvergunning voorziet in het vervangen van een bestaande windturbine van het type Bonus 600/44 door een windturbine van het type Enercon E-48. Beide windturbines hebben een ashoogte van 50 m en drie rotorbladen. De rotordiameter van de bestaande windturbine is 44 m en de tiphoogte is 72 m. De nieuwe windturbine heeft een rotordiameter van 48 m en een tiphoogte van 74 m.
[appellant] woont op een afstand van ongeveer 240 m van de windturbine.
2.    Het perceel waarop de windturbine is voorzien heeft in het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Buitengebied voormalige gemeente Niedorp" de bestemming "Agrarisch met waarden" en de functieaanduiding "windturbine".
Het bouwplan is in strijd met dit bestemmingsplan, omdat de aangevraagde windturbine hoger is dan de bestaande bouw- en tiphoogte. Om medewerking te verlenen aan het bouwplan is het college met toepassing van artikel 34 van de planregels in samenhang gelezen met artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht van het bestemmingsplan afgeweken.
3.    Tussen partijen is in onder meer in geschil of het bouwplan in overeenstemming is met artikel 32 van de Provinciale Ruimtelijke Verordening 2016 (hierna: de PRV), welke bepaling rechtstreekse werking heeft.
Het hoger beroep
4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de aangevraagde windturbine niet eenzelfde, vergelijkbare of geringere rotordiameter en verschijningsvorm heeft als bedoeld in artikel 32, tweede lid, onder a, onder 2º, van de PRV. Volgens hem is er een windturbine beschikbaar met eenzelfde rotordiameter als de huidige windturbine, namelijk de Enercon E-44.
5.    Artikel 32, eerste lid, van de Provinciale Ruimtelijke Verordening 2016 (hierna: de PRV) luidt:
Een bestemmingsplan voorziet niet in bestemmingen en regels die het bouwen of opschalen van een of meer windturbines mogelijk maken.
Het tweede lid, onder a, luidt:
Zolang een bestemmingsplan niet voldoet aan het bepaalde in het eerste lid, is het verboden om een of meer windturbines te bouwen of op te schalen tenzij sprake is van vervanging van een of meer met vergunning gebouwde windturbines waarbij geen sprake is van verwijdering als bedoeld in het vierde lid, onder a:
1º buiten het op kaart 9 en op de digitale verbeelding ervan aangegeven windgebied Wieringermeer;
2º door eenzelfde aantal of minder windturbines met eenzelfde, vergelijkbare of geringere ashoogte, rotordiameter en verschijningsvorm en;
3º op gronden waarop op het tijdstip van het van kracht worden van deze bepaling de bouw van een of meer windturbines volgens het bestemmingsplan is toegestaan.
5.1.    In de toelichting op artikel 32, tweede lid, van de PRV staat dat met een vergelijkbare rotordiameter wordt bedoeld de huidige rotordiameter met een maximale afwijking van 10%. Verder volgt uit de toelichting dat een afwijking in de rotordiameter van meer dan 2% wel strikt noodzakelijk dient te zijn, namelijk als er aantoonbaar geen vergelijkbare windturbines verkrijgbaar zijn die voldoen aan de 2% regeling.
5.2.    De rotordiameter van de aangevraagde windturbine is 48 m, terwijl de bestaande windturbine een rotordiameter van 44 m heeft. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dit een afwijking van 9% is en dat deze afwijking past binnen de marge van 10%. In een bij het besluit van 11 juli 2016 behorende notitie van 17 april 2016 is een overzicht gegeven van de beschikbare windturbines met een ashoogte van 50 m. Er zijn volgens deze notitie geen windturbines beschikbaar waarbij de toename van de rotordiameter ten opzichte van de bestaande rotordiameter 2% of minder is. De aangevraagde Enercon E-48 is de enige beschikbare windturbine met een toename van de rotordiameter ten opzichte van de bestaande die de 10% niet overschrijdt, zo volgt uit de notitie. De rechtbank heeft terecht overwogen dat hiermee is aangetoond dat een vergelijkbare windturbine waarvan de rotordiameter 2% of minder afwijkt van de bestaande rotordiameter niet verkrijgbaar is. Zij is terecht tot de conclusie gekomen dat de nieuwe windturbine een vergelijkbare rotordiameter heeft zoals bedoeld in artikel 32 van de PRV.
De rechtbank is voorbij gegaan aan de niet onderbouwde stelling van [appellant] dat er wel een windturbine waarvan de rotordiameter 2% of minder afwijkt van de bestaande rotordiameter zou zijn. Eerst in hoger beroep, bij een nader stuk, heeft [appellant] gewezen op de Enercon E-44 als vergelijkbare windturbine. Ter zitting bij de rechtbank is weliswaar over deze windturbine gesproken, maar door [appellant] is niet expliciet op de Enercon E-44 gewezen als windturbine met eenzelfde rotordiameter als de huidige windturbine. Bij de rechtbank is alleen aan de orde gekomen dat de Enercon E-44 meer geluid produceert dan de Enercon E-48. Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college ook de Enercon E-44 had moeten betrekken in de vergelijking van windturbines. Daarom kan dit ook niet tot het oordeel leiden dat het college om die reden in strijd met de PRV omgevingsvergunning heeft verleend.
6.    [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat met het verlenen van de omgevingsvergunning een onevenredige aantasting van de milieusituatie zal plaatsvinden, zodat het college niet met toepassing van artikel 34 van de planregels voor van het plaatsen van de windturbine van het bestemmingsplan heeft kunnen afwijken. Volgens hen zal de E-48 meer geluid produceren dan de huidige windturbine. In dat verband wijzen zij op een onderzoek van Cauberg Huygen van 26 februari 2019.
6.1.    Eerst twaalf dagen voor de zitting is door [appellant] het rapport van Cauberg Huygen van 26 februari 2019 overgelegd. Daarin wordt uitvoerig gereageerd op de technische conclusies in het rapport van Pondera van 16 augustus 2017. Gelet op de aard en omvang van dit stuk en het tijdstip waarop het is ingediend, was het voor de overige partijen redelijkerwijs niet mogelijk ter zitting of anderszins op passende wijze te reageren. [appellant] had eerder een rapport kunnen overleggen, bijvoorbeeld tijdens de procedure bij de rechtbank, omdat met het rapport van 26 februari 2019 wordt gereageerd op het rapport van Pondera van 16 augustus 2017. Dat rapport was immers ruim voor de zitting van de rechtbank beschikbaar. De Afdeling laat het onderzoek van Cauberg Huygen van 26 februari 2019 daarom wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing.
6.2.    Artikel 3.2, onder i, onder 6, van de planregels luidt:
"de bouwhoogte van windturbines als bedoeld onder 5 mag niet meer dan 45 m bedragen, dan wel ten hoogste de bestaande bouwhoogte, indien deze meer is".
Artikel 3.2, onder i, onder 7, luidt
"de tiphoogte van windturbines als bedoeld onder 5 mag niet meer dan 45 m bedragen, dan wel ten hoogste de bestaande tiphoogte, indien deze meer is".
Artikel 34 luidt:
Het bevoegd gezag kan bij een omgevingsvergunning afwijken van:
a de op de verbeelding aangeduide en/of in de regels gegeven maten, afmetingen en percentages tot niet meer dan 10% van die maten, afmetingen en percentages, uitsluitend indien dat om constructieve redenen noodzakelijk is;
b t/m e (…)."
De onder a tot en met e genoemde omgevingsvergunningen kunnen uitsluitend worden verleend, mits er geen onevenredige aantasting plaatsvindt van (…) de milieusituatie (…).
6.3.    De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zich, onder verwijzing naar de rapporten van Pondera van 20 april 2016, 13 mei 2016 en 16 augustus 2017 in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het woon- en leefklimaat, wat betreft te verwachten geluidsoverlast, niet zal verslechteren. In het rapport van 13 mei 2016 is een vergelijking gemaakt tussen de belasting in de bestaande en de nieuwe situatie. Daarin wordt geconcludeerd dat er geen sprake is van een verslechtering van de akoestische situatie in de nieuwe situatie ten opzichte van die in de bestaande situatie. De rechtbank heeft daarom terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat er met verlenen van omgevingsvergunning een onevenredige aantasting van de milieusituatie zal plaatsvinden.
Het betoog faalt.
7.    Het betoog van [appellant], dat niet duidelijk is of de waarden voor de dag en nacht uit het Activiteitenbesluit wel worden gehaald, heeft hij voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom dit betoog niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd, en [appellant] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had behoren te doen, dient dit betoog buiten beschouwing te blijven.
7.    Wat [appellant] verder heeft aangevoerd is een herhaling van wat hij in beroep bij de rechtbank heeft aangevoerd. Deze gronden heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak weerlegd. [appellant] heeft in het hoger beroepschrift en ter zitting geen redenen aangevoerd waarom de weerlegging van die gronden in de aangevallen uitspraak onjuist, dan wel onvolledig zou zijn. Gelet hierop kan het aldus aangevoerde niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
Conclusie en slot
8.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
9.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. W.D. Kamphorst-Timmer, griffier.
w.g. Troostwijk    w.g. Kamphorst-Timmer
lid van de enkelvoudige kamer    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2019
776.