ECLI:NL:OGEAA:2019:306
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 21 mei 2019
Behorend bij E.J. AUA201804007
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
[verzoeker]
,
wonende Aruba,
verzoeker,
hierna ook te noemen: [verzoeker],
gemachtigden:  mrs. M. Bemer en J.J. Steward,
tegen:
de naamloze vennootschap
TROPICAL BOTTLING COMPANY OF ARUBA N.V.
,
gevestigd in  Aruba,
verweerster,
hierna ook te noemen: Tropical Bottling,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. M.E.D. Brown.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, met producties;
- het verweerschrift, met producties;
- de beslissing van dit Gerecht dat de mondelinge behandeling van de zaak zal 	plaatsvinden op dinsdag 9 april 2019 om 10:30 uur;
1.2
Röben is ter zitting verschenen samen met zijn gemachtigde mr. [NAAM]. Tropical Bottling is verschenen bij haar gemachtigde, die werd vergezeld door dhr. [naam CFO] (CFO van de moedermaatschappij van Tropical Bottling).
1.3
Beschikking is bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
2.2
Tropical Bottling is een in Aruba gevestigde groothandel in (onder meer) alcoholhoudende dranken. De onderneming Pepia Est en de daarmee verbonden onderneming Divino kunnen wat betreft onder meer alcoholhoudende dranken (meer in het bijzonder wijn), als directe concurrenten van Tropical Bottling worden gezien.
2.3
Met ingang van 30 oktober 2017 is [verzoeker] in dienst van Tropical Bottling getreden in de functie van sales manager tegen een laatstelijk salaris van Afl. 7.140,- bruto per maand. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is een non-concurrentiebeding opgenomen, inhoudende:
“Upon termination of this contract, employee is forbidden to work for or be directly involved in a business in Aruba of similar enterprise within 3 years. If employee does not abide by this stipulation, employee will pay a fine of Afl. 500,00 per day, or part of the day, for the time other breach of this stipulation lasts.
” (hierna: het beding).
2.4
In de maand mei 2018 heeft [verzoeker] zich gewend tot Tropical Bottling met het verzoek om hem te ontslaan uit het beding, opdat hij in dienst kon treden bij Pepia Est. Tropical Bottling heeft dit geweigerd. Een door [verzoeker] verzochte voorziening tot schorsing van het beding is geweigerd bij vonnis van dit Gerecht van 12 september 2018 (KG AUA201802371).
2.5
Op 15 juni 2018 heeft [verzoeker] zijn dienstverband met Tropical Bottling schriftelijk opgezegd, onder de ontbindende voorwaarde dat het Gerecht het beding niet schorst, dan wel dat hij niet uit het beding wordt ontslagen.
2.6
Bij brief van 19 juni 2018 heeft Tropical Bottling aan [verzoeker] medegedeeld dat zij het ontslag van [verzoeker] accepteert en dat [verzoeker] wordt gehouden aan het beding.
2.7
Sinds half juni 2018 heeft [verzoeker] geen werkzaamheden meer voor Tropical Bottling verricht.
2.8
Op of omstreeks 20 juni 2018 heeft Tropical Bottling middels een controle van de emails van [verzoeker] ontdekt dat hij in de maanden februari t/m april 2018 bedrijfsgevoelige informatie naar zijn privé emailadres heeft gestuurd. Deze handeling is in strijd met de door Tropical Bottling gehanteerde “
acceptable use policy
”. In aansluiting op deze constatering heeft Tropical Bottling [verzoeker] met ingang van 20 juni 2018 geschorst in zijn werkzaamheden. Tevens heeft Tropical Bottling [verzoeker] laten weten dat zij hem houdt aan zijn opzegging van de arbeidsovereenkomst en dat met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand de laatste dag van zijn overeenkomst 31 juli 2018 is. Het door [verzoeker] bij voormeld kort geding gedane verzoek tot wedertewerkstelling is afgewezen.
2.9
Vanaf 1 augustus 2018 heeft Tropical Bottling geen salaris aan [verzoeker] betaald.
2.10
De door Tropical Bottling verzochte voorwaardelijke ontbinding van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is bij beschikking van dit Gerecht van 20  november 2018 in de zaak met nummer E.J. AUA201802838 toegewezen. Het Gerecht heeft bij die beschikking geoordeeld dat de hiervoor onder 2.8 omschreven feitelijkheden in verbinding met het verlangen van [verzoeker] om in dienst te treden van een concurrent van Tropical Bottling, te weten Pepia Est of Divino, een dringende reden voor ontslag (en dus grond voor ontbinding per 21 november 2018) oplevert.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 [
verzoeker] verzoekt dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
a. Tropical Bottling beveelt tot (door)betaling van het loon van [verzoeker] gerekend vanaf 31 juli 2018 totdat het dienstverband van hem bij Tropical Bottling rechtsgeldig is beëindigd;
b. het beding matigt tot een duur van één jaar;
c. bepaalt dat Tropical Bottling een vergoeding ad Afl. 4.500,-- moet betalen aan [verzoeker] voor elke kalendermaand of deel daarvan dat het concurrentiebeding van kracht is;
d. te dezen enig andere juist voorkomende beslissing neemt;
e. Tropical Bottling veroordeelt in de proceskosten waaronder begrepen nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf de 14de dag na de uitspraak van deze beschikking.
3.2
Tropical Bottling voert verweer en concludeert dat [verzoeker] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door hem verzochte, althans tot afwijzing of ontzegging daarvan, kosten rechtens.
3.3
Voorzover van belang voor de beslissing worden de stellingen van partijen hierna besproken.
4
DE BEOORDELING
4.1
Er zijn gronden gesteld noch gebleken waaruit kan volgen dat [verzoeker] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door hem verzochte. Het ontvankelijkheidsverweer van Tropical Bottling wordt daarom verworpen.
4.2
Ter zake van de vordering tot doorbetaling van loon wordt het volgende overwogen. Vast staat dat [verzoeker] op 15 juni 2018 zijn dienstverband met Tropical Bottling schriftelijk heeft opgezegd, onder de ontbindende voorwaarde dat het Gerecht het beding niet schorst, dan wel dat hij niet uit het beding wordt ontslagen. Het Gerecht volgt Tropical Bottling in haar onder randnummer 19. van haar verweerschrift neergelegde standpunt dat een opzegging onder voorwaarden geen geldige opzegging betreft. Voormelde opzegging is aldus niet geldig omdat die onder voorwaarden is geschied. Dat brengt mee dat die niet geldige opzegging het dienstverband van [verzoeker] bij Tropical Bottling niet heeft doen beëindigen (per 1 augustus 2018) zoals gesteld door Tropical Bottling. De loonvordering van [verzoeker] zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat die vordering wordt toegewezen gerekend vanaf 1 augustus 2018 tot en met 20 november 2018, nu bij de hiervoor onder 2.10 vermelde beschikking van dit Gerecht de arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden met ingang van 21 november 2018. Het Gerecht ziet geen grond tot matiging van die toe te wijzen vordering. Het door Tropical Bottling gevoerde (matigings)verweer met betrekking tot de wettelijke verhoging kan onbesproken blijven nu die verhoging niet is verzocht door [verzoeker].
4.3
Ter zake van de onder c. door [verzoeker] verzochte vergoeding overweegt het Gerecht als volgt. Uit het vijfde lid van artikel 7A:1613v BW volgt dat die vergoeding niet verschuldigd is indien in dit geval Röben wegens de wijze waarop zijn dienstverband bij Tropical Bottling is beëindigd schadeplichtig is geworden. De grond tot ontbinding van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst betreft de hiervoor onder 2.10 omschreven dringende reden, welke reden [verzoeker] naar het oordeel van het Gerecht door schuld heeft gegeven aan Tropical Bottling. [verzoeker] heeft immers verwijtbaar gehandeld jegens Tropical Bottling, hetgeen vermijdbaar was. Dit één en ander brengt mee dat [verzoeker] ingevolge het tweede lid van artikel 7A:1615o BW schadeplichtig is jegens Tropical Bottling, hetgeen ingevolge het vijfde lid van artikel 7A:1613v BW aan toewijzing van de door [verzoeker] verzochte vergoeding in de weg staat. De vordering onder c. zal daarom worden afgewezen.
4.4
Wat betreft het onder b. door [verzoeker] verzochte wordt het volgende overwogen. Vast staat dat partijen bij het sluiten van hun arbeidsovereenkomst ten behoeve van Tropical Bottling tevens het beding zijn overeengekomen in de  hiervoor onder 2.3 omschreven zin. Het beding brengt onder meer mee dat [verzoeker] gerekend vanaf het einde van zijn dienstverband bij Tropical Bottling drie jaar niet werkzaam mag zijn bij een op de Arubaanse markt opererende drankgroothandelaar.
4.5
Kort gezegd grondt [verzoeker] zijn vordering onder b. op het bepaalde in het tweede lid van artikel 7A:1613v BW, en stelt daartoe dat hij door het beding in verhouding tot het te beschermen belang van Tropical Bottling onbillijk wordt benadeeld omdat hij elders dan bij een drankgroothandelaar beduidend minder verdient dan bij Tropical Bottling. Die door Tropical Bottling bestreden stelling mist naar het oordeel van  het Gerecht voldoende onderbouwing en wordt daarom gepasseerd. Gebleken is immers dat [verzoeker] in loondienst kan of kon treden van Wine en Dine, in welk verband [verzoeker] enkel stelt dat hij bij die werkgever geen inkomen zou genieten zoals bij Tropical Bottling of bij een andere drankgroothandelaar. Het had in dit verband op de weg van [verzoeker] gelegen om aan te geven hoeveel minder precies hij bij Wine en Dine aan loon zou ontvangen. Het nalaten daarvan komt en blijft voor rekening en risico van [verzoeker].
4.6.1
Bij vorenstaande komt nog het volgende, daarbij aansluitende bij het voorlopig   oordeel van de voorzieningenrechter in de hiervoor onder 2.4 vermelde zaak in kort geding.
4.6.2
Uit de door Tropical Bottling overgelegde correspondentie blijkt dat [verzoeker] uit hoofde van zijn functie op de hoogte is van specifieke bedrijfsgegevens en vertrouwelijke en strategische informatie van Tropical Bottling, zoals werkwijze, prijsstelling en klantenbestand. [verzoeker] heeft zich intensief bezig gehouden met het tot stand komen van het vertrouwelijke “
Wine Portfolio Plan
” van Tropical Bottling. Het geheimhoudingsbeding waaraan [verzoeker] krachtens zijn arbeidsovereenkomst is gebonden, biedt onvoldoende waarborgen voor de bescherming van die gegevens. Tropical Bottling kan immers niet controleren of [verzoeker] zich daaraan houdt zodra hij bij Pepia Est of een andere drankgroothandelaar in dienst is getreden. Gebleken is in dit geschil verder dat de op de Arubaanse markt opererende drankgroothandelaars elkaar heftig beconcurreren. Zie in dit verband onder meer de eerste alinea van het als productie 21 bij het verweerschrift overgelegde schrijven van [verzoeker] aan [naam medewerker]: “
Attached is the excel sheet with the calculations I did for the new price strategy. It is very aggressive and I must say that I am very excited to start taking away  huge chunks of market share from Guinness. We should be able to make the market tremble!!!!!
”. In het licht van dit één en ander weegt het belang van Tropical Bottling bij onverkorte instandlating van het beding naar het oordeel van het Gerecht zwaarder dan het belang van [verzoeker] om reeds vanaf 21 november 2019 in plaats van 21 november 2021 vrijelijk bij een concurrent van Tropical Bottling in dienst te kunnen treden. Dit klemt temeer omdat de Arubaanse markt waarbinnen Tropical Bottling en haar concurrenten hun bedrijven voeren heel veel kleinschaliger is dan bijvoorbeeld de Nederlandse markt.
4.6.3
Vorenstaande brengt mee dat de vordering onder b. zal worden afgewezen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die een ander oordeel kunnen rechtvaardigen.
4.7
In de uitkomst van deze procedure, partijen zijn over en weer in het (on)gelijk gesteld, ziet het Gerecht aanleiding om de proceskosten te compenseren tussen partijen, aldus dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
5
DE UITSPRAAK
Het Gerecht:
-veroordeelt Tropical Bottling om aan [verzoeker] te betalen zijn loon over de periode 1 augustus 2018 tot en met 20 november 2018;
-verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
-wijst af het meer of anders door Röben verzochte;
-compenseert de proceskosten, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en is  in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 mei 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.