ECLI:NL:PHR:2019:279
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/04740
Zitting: 26 maart 2019
Mr. D.J.M.W. Paridaens
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft de verdachte bij arrest van 2 oktober 2017 ter zake van 1. ‘oplichting’ en 2. ‘in de woning bij een ander in gebruik wederrechtelijk binnendringen’ veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee weken met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 100 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 50 dagen hechtenis.
Namens de verdachte heeft mr. G. Meijers, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
De middelen klagen over
i)
de beslissing van het hof tot afwijzing van de namens de verdediging gedane verzoeken tot het horen van [benadeelde 1] , [benadeelde 2] (aangevers) en [getuige] als getuigen en
ii)
’s hofs gebruik van die verklaringen voor het bewijs. De middelen lenen zich voor een gezamenlijk bespreking.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“1:
hij in de periode van 1 augustus 2015 tot en met 1 maart 2016 te Nieuwgein, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid [benadeelde 2] en [benadeelde 1] heeft bewogen tot het aangaan van een schuld, te weten door de gehele woning aan [a-straat 1] te Nieuwegein te verhuren en zich voor te doen als eigenaar van deze woning terwijl de woning eigendom is van woningbouwvereniging Portaal;
2.
hij op of omstreeks 16 januari 2016 te Nieuwegein, in een woning gelegen aan [a-straat 1] te Nieuwegein en in gebruik bij [benadeelde 2] en [benadeelde 1] wederrechtelijk is binnengedrongen.”
5. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen als genoemd in de aanvulling op het arrest van het hof van 2 oktober 2017 en de in dat arrest vermelde bewijsoverwegingen.
6. Het in het eerste middel bedoelde verzoek, gedaan ter terechtzitting van het hof van 18 september 2017, luidt - zakelijk weergegeven - als volgt:
“Op 8 september 2017 heb ik de advocaat-generaal – onder meer – verzocht  om de aangevers [benadeelde 1] en [benadeelde 2] en de getuige [getuige] als getuige te doen horen. Ik heb niets gehoord op dit verzoek en ik wil dit verzoek nu ter terechtzitting herhalen. De politierechter heeft zich voor wat betreft het bewijs in de onderliggende zaak hoofdzakelijk gebaseerd op de verklaringen van de aangevers. De verdachte wenst gebruik te maken van zijn ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6, derde lid, onder d van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (EVRM). De verdachte wenst de getuigen [benadeelde 1] en [benadeelde 2] met name te horen over de vraag of zij nu een kamer of een gehele woning hebben gehuurd. Ook wil de verdachte de getuigen bevragen over de opgestelde contracten. Verdachte betwist niet dat hij de contracten heeft getekend, maar hij betwist dat hij de getuigen heeft opgelicht. Het is van belang dat de betrouwbaarheid van de getuigen wordt getoetst.”
Het hof heeft het onderzoek ter terechtzitting daarop onderbroken voor beraad en na hervatting van dat onderzoek heeft de voorzitter, namens het hof, als beslissing op het verzoek het volgende medegedeeld:
“Het hof stelt vast dat het verzoek om de getuigen te horen niet is gedaan bij appelschriftuur binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep, maar eerst op 8 september 2017 per faxbrief aan de advocaat-generaal. Dit verzoek heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep herhaald voor wat betreft het verzoek tot horen van de aangevers [benadeelde 1] en [benadeelde 2] en de getuige [getuige] . Maatstaf bij de beoordeling van zo een verzoek, is of het hof het horen van de getuigen noodzakelijk acht. Het hof acht het horen van deze getuigen niet noodzakelijk nu het hof geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van aangevers en de getuige, mede gelet op de steun die deze verklaringen vinden in de overige bewijsmiddelen. Het hof wijst derhalve het verzoek van de raadsman af.”
De raadsman heeft daarop bij pleidooi het navolgende, in het tweede middel bedoelde, verweer gevoerd:
“Veroordeling in strijd met art. 6 EVRM
2. De verdediging heeft verzocht om de getuigen [benadeelde 1] , [benadeelde 2] en [getuige] als getuigen te doen horen. Dit verzoek is afgewezen. Dit heeft tot gevolg dat de door hen afgelegde verklaringen niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt omdat dit strijdig zou zijn met het recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd door art. 6 EVRM.
3. De eerste vraag die in dat kader dient te worden beantwoord is of er een goede reden is voor het niet horen van de getuigen. Dit is volgens de verdediging niet het geval. Volgens het EHRM is het ontkennend beantwoorden van deze vraag een sterke aanwijzing voor een schending van art. 6 EVRM (EHRM 15 december 2015, Schatschaschwili v. Duitsland, r.o. 113).
4. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de verklaringen het ‘sole or decisive’ bewijsmateriaal tegen cliënt vormen, althans dat er sprake is van bewijsmateriaal met significant weight (EHRM 15 december 2015, Schatschaschwili v. Duitsland, r.o. 116). Dit is het geval. Zonder de verklaringen van aangevers en getuige [getuige] zou geen veroordeling voor het tenlastegelegde kunnen volgen.
5. Tot slot dient de vraag te worden beantwoord of er sprake is van voldoende counterbalancing factors, including strong procedural safeguards, teneinde te bewerkstelligen dat het proces in zijn geheel als fair kan worden beschouwd (EHRM 15 december 2015, Schatschaschwili v. Duitsland, r.o. 114-116). Ook deze vraag dient ontkennend te worden beantwoord nu op geen enkele wijze compensatie is aangeboden voor het feit dat, door het niet horen van deze getuigen, het voeren van een effectieve verdediging is bemoeilijkt.
6. Dit betekent dat een veroordeling die is gebaseerd op de verklaringen van deze getuigen in strijd zou zijn met art. 6 EVRM. Nu het dossier zonder deze verklaringen onvoldoende bewijs bevat voor een bewezenverklaring, verzoek ik u om cliënt vrij te spreken.”
Het hof heeft de verklaringen van de getuigen desondanks tot het bewijs gebezigd en daaraan de volgende overwegingen gewijd:
“De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof het verzoek herhaald om aangevers [benadeelde 1] en [benadeelde 2] en de getuige [getuige] als getuige te doen horen. Dit verzoek was eerder gedaan op 8 september 2017, per faxbrief aan de advocaat-generaal. Het hof heeft het verzoek ter terechtzitting afgewezen met toepassing van het noodzaakcriterium, waarbij het hof acht heeft geslagen op de eisen die artikel 6 EVRM op dit punt stelt.
Op grond van artikel 6 EVRM heeft de verdediging aanspraak op een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om getuigen in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen. Het hof stelt vast dat de verdediging in de onderhavige zaak deze behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad, maar daarvan niet tijdig gebruik heeft gemaakt, nu het verzoek pas op 8 september 2017 voor het eerst is gedaan. En verder geldt dat hier geen sprake is van de zogenoemde “sole or decisive” situatie zoals de raadsman heeft betoogd. Een en ander brengt mee dat is voldaan aan de eisen van een eerlijk proces, hetgeen betekent dat de verklaringen van [benadeelde 1] en [benadeelde 2] en [getuige] bruikbaar zijn voor het bewijs.
Het hof verwerpt het verweer.”
7. De steller van de middelen betoogt dat het hof door te overwegen dat het geen reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van de drie door de verdediging opgegeven getuigen, kennelijk heeft miskend dat de openbare terechtzitting (ook in hoger beroep) mede bedoeld is om de verdachte een
‘adequate and proper opportunity’
te geven
‘to challenge and question a witness
’. In ’s hofs motivering van zijn afwijzende beslissing op de getuigenverzoeken, ligt volgens de steller van het middel besloten dat het hof de getuigenverhoren niet noodzakelijk acht, omdat het
‘toch al wist hoe het zat
’. Die overweging is in het licht van EHRM-jurisprudentie en die van de Hoge Raad onbegrijpelijk, aldus de steller van het middel. Voorts is de overweging van het hof dat de verklaringen van de getuigen steun vinden in de overige bewijsmiddelen in het licht van het arrest en de daarin gebezigde bewijsmiddelen onbegrijpelijk. Het middel veronderstelt voorts dat het ondervragingsrecht geldt ten aanzien van iedere getuige wiens verklaring van belang kan zijn voor de bewijsvraag. De vraag of er voldoende steunbewijs aanwezig is, komt pas na afloop van het onderzoek ter terechtzitting aan de orde, aldus de steller van het middel. Ook heeft het hof door het gebruik van de verklaringen van die aangevers voor het bewijs, verdachtes recht op een eerlijk proces geschonden, althans ontoereikend gemotiveerd gereageerd op een namens de verdediging hieromtrent gevoerd verweer.
8. De vraag of de rechter een getuigenverzoek ten onrechte heeft afgewezen moet worden onderscheiden van de vraag of die verklaring vervolgens voor het bewijs mag worden gebruikt. Op de eerste vraag, naar de afwijzende beslissing op getuigenverzoek, ziet het eerste middel in deze zaak. Bij de beoordeling daarvan is het navolgende van belang.
9. Ten aanzien van de afwijzende beslissing op een getuigenverzoek kan in cassatie worden geklaagd over de door het hof aangelegde maatstaf en de begrijpelijkheid van zijn beslissing. Hoewel het middel daarover niet klaagt, merk ik op dat het hof bij die beoordeling van de eerst ter terechtzitting van het hof gedane getuigenverzoeken de juiste maatstaf heeft aangelegd, te weten het ‘noodzaakcriterium’.
Dit betekent echter ook dat bij de beoordeling van een dergelijk verzoek ‘slechts’ van belang is of de rechter het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dientengevolge kan het verzoek worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende voorgelicht acht. Van een aldus gemotiveerde beslissing kan niet worden gezegd dat die ervan blijkt geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.
Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het reeds. De Hoge Raad overweegt in dit kader ook dat de motivering van dat verzoek een toelichting dient te omvatten waarom het horen van deze getuigen van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces verzet zich niet tegen een dergelijke motiveringseis.
Uit de omstandigheid dat de officier van justitie een in het vooronderzoek afgelegde verklaring van een getuige aan het procesdossier voegt, kan worden afgeleid dat die verklaring redelijkerwijs van belang kan zijn voor een door de rechter te nemen beslissingen. Daaruit kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat het horen van die getuigen van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Derhalve dient te worden gemotiveerd waarin, gegeven de voeging van de reeds afgelegde verklaring bij de processtukken, de relevantie van het horen van de getuige is gelegen. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd, alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval — en met inachtneming van het toepasselijke criterium — moeten beoordelen. Inzake de toetsing in cassatie van de begrijpelijkheid van de afwijzing van een dergelijk verzoek heeft de Hoge Raad het volgende beoordelingskader geschetst:
“2.76.
Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van – als waren het communicerende vaten – enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing kan ook het procesverloop van belang zijn, zoals (i) het stadium waarin het verzoek is gedaan, in die zin dat het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan, en (ii) de omstandigheid dat de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen – al dan niet op vordering van de advocaat-generaal – (alsnog) op de voet van art. 411a of art. 420 Sv zijn gehoord door een rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris, waardoor in de regel het belang zal zijn ontvallen aan de oproeping van die getuigen ter terechtzitting.”
10. In het onderhavige geval bleek uit de reeds door de officier van justitie aan het procesdossier gevoegde en door de politierechter tot het bewijs gebezigde ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde verklaringen – voor zover relevant voor de beoordeling van de middelen – dat [benadeelde 2] en haar partner [benadeelde 1] met behulp van een makelaar, [getuige] , op zoek zijn gegaan naar een huurwoning. [getuige] verklaart dat hij met de verdachte in contact kwam doordat de verdachte zijn woning, te weten de woning aan de [a-straat 1] te Nieuwegein, via hem wilde verhuren. Uit de verklaringen volgt voorts dat [getuige] met [benadeelde 2] en [benadeelde 1] naar die woning toe is gegaan en dat laatstgenoemden met de verdachte een huurovereenkomst hebben gesloten inzake voornoemde woning. Uit het (als geschrift tot het bewijs gebezigde en reeds als bijlage bij de aangifte van [benadeelde 2] gevoegde) huurcontract volgt onder meer dat de
“verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de woonruimte inclusief eengezinswoning, plaatselijk bekend [a-straat 1] (…)
”. [benadeelde 2] en [benadeelde 1] verklaren dat zij nadat zij de sleutel hadden ontvangen, zich wilden inschrijven bij de gemeentelijke basisadministratie van Nieuwegein, hetgeen niet mogelijk bleek te zijn aangezien de woning eigendom was van woningbouw Portaal en niet van de verdachte.
11. Zoals zojuist besproken, is bij de in cassatie te toetsen begrijpelijkheid van ’s hofs afwijzende beslissing van belang enerzijds hetgeen door de verdediging aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. De verdediging heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat de politierechter zich voor wat betreft het bewijs hoofdzakelijk heeft gebaseerd op de verklaringen van de aangevers en dat de verdachte thans gebruik wenst te maken van zijn ondervragingsrecht als bedoeld in art. 6 EVRM om de getuigen te vragen of zij een kamer of de gehele woning hebben gehuurd en over de opgestelde contracten. Het hof heeft overwogen dat hij
‘het horen van deze getuigen niet noodzakelijk [acht] nu het hof geen reden heeft te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van de aangevers en de getuige, mede gelet op de steun die deze verklaringen vinden in de overige bewijsmiddelen’
. In dat oordeel ligt kennelijk besloten dat het hof bij zijn beoordeling van het verzoek alle omstandigheden van het geval heeft betrokken, dus mede gezien hetgeen onder randnummer 10 is besproken, en dat oordeel is, mede in aanmerking gekomen hetgeen ik onder randnummer 9 heb weergegeven, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De omstandigheid dat de politierechter zich hoofdzakelijk op de verklaringen van de genoemde getuigen heeft gebaseerd doet daaraan niet af.
Voorts getuigen de in het middel ingenomen stellingen dat het ondervragingsrecht van de verdediging geldt voor
iedere
getuige wiens verklaring van belang kan zijn voor de bewijsvraag en dat aan een ter terechtzitting in hoger beroep gedaan getuigenverzoek geen strengere eisen mogen worden gesteld dan in het geval dat verzoek in een eerder stadium zou zijn gedaan, gezien het voorgaande van onjuiste rechtsopvattingen.
12. Het eerste middel faalt.
13. Ten aanzien van de vraag, die in het tweede middel aan de orde wordt gesteld, of de verklaringen van die niet door de verdediging gehoorde getuigen door het hof tot het bewijs hadden mogen worden gebezigd, is het navolgende van belang. De steller van het middel beroept zich (onder andere) op de uitspraken van het EHRM van 15 december 2011 in de zaken Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk.
Daarin werd door het Hof beslist dat wanneer de verdediging geen mogelijkheid heeft gehad in enig stadium van het strafgeding de getuige te ondervragen, sprake zou kunnen zijn van een schending van het ondervragingsrecht aangezien “
an adequate and proper opportunity to question a witness against him either when he or she was testifying or at a later stage of the proceedings
” heeft ontbroken. In het licht van deze en andere hieromtrent door het EHRM gewezen uitspraken, heeft ook de Hoge Raad zich hierover uitgelaten. De Hoge Raad overweegt dat een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal houdende de ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van een getuige, door de rechter ten laste van de verdachte voor het bewijs kan worden gebruikt, zolang het in art. 6 EVRM bedoelde recht van de verdachte op een eerlijk proces is gewaarborgd, in het bijzonder doordat de bewezenverklaring niet in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd dan wel – indien de bewezenverklaring wel in beslissende mate op die verklaring wordt gebaseerd – het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de desbetreffende getuige te ondervragen in voldoende mate wordt gecompenseerd. Voor de beantwoording van de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate steunt op de verklaring van – kort gezegd – een, ondanks het nodige initiatief daartoe, niet door de verdediging ondervraagde getuige, is van belang in hoeverre die verklaring steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het benodigde steunbewijs moet betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist. Of dat steunbewijs aanwezig is, wordt mede bepaald door het gewicht van de verklaring van deze getuige in het licht van de bewijsvoering als geheel.
14. Het hof heeft het verzoek van de verdediging om de getuigen te horen, met inachtneming van de eisen die art. 6 EVRM op dit punt stelt en met toepassing van het noodzaakcriterium, afgewezen en vervolgens hun verklaringen voor het bewijs gebruikt. Daarbij overweegt het hof dat de verklaringen, anders dan de verdediging veronderstelt, niet de ‘sole and decisive’ bewijsmiddelen vormen voor de veroordeling van de verdachte. Hierin ligt besloten dat die verklaringen steun vinden in ander bewijs, gezien de bewijsmiddelen het tot bewijsmiddel 2 gebezigde huurcontract en het tot bewijsmiddel 5 gebezigde relaas van de opsporingsambtenaar die contact heeft gehad met de fraudeafdeling van de woningbouw Portaal. Met name is van belang dat hoewel de verdachte verklaart dat hij slechts een kamer zou hebben verhuurd, uit het huurcontract (bewijsmiddel 2) volgt dat de hele woning aan de aangevers zou worden verhuurd. Ook heeft de werknemer van de fraudeafdeling van de woningbouw verklaard dat de woning eigendom was van woningbouwvereniging Portaal en niet van de verdachte (bewijsmiddel 5). Zodoende kunnen de getuigenverklaringen tot het bewijs worden gebezigd, aldus het hof. Mede in aanmerking genomen hetgeen ik onder randnummer 13 heb opgemerkt en de omstandigheden van het geval, is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
15. Het tweede middel faalt ook.
16. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.
17. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
Zie het proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof van 18 september 2017, p. 2-3.
Ibidem, p. 3.
Zie de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof gehechte pleitnotities van mr. T.W. Gijsberts, p. 1-2.
Zie het arrest van het hof van 2 oktober 2017, p. 2-3.
Zie HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. M.J. Borgers, r.o. 2.22 e.v.
Zie HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219,
NJ
2017/441 m.nt. T. Kooijmans, r.o. 2.8.
Zie: HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, r.o. 3.6 en HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, r.o. 2.76.
Zie: HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496.
Zie: HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, r.o. 2.8.
EHRM 15 december 2011, 26766/05 en 22228/06,
NJ
2012/283 m.nt. T.M. Schalken en A.E. Alkema.
Zie HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219, r.o. 3.2.1. en 3.2.2, zoals herhaald in HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:123, r.o. 3.3.