ECLI:NL:GHARL:2019:3526
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.244.729/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/176759 / FA RK 17-1717)
beschikking van 16 april 2019
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [A] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. P. Rietberg te Groningen,
en
[verweerster]
,
wonende te [A] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M. Helmantel te Hoogezand - Sappemeer.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 17 juli 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 24 augustus 2018;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met productie(s);
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]10 september 2018 met productie(s);
- een brief van de raad voor de kinderbescherming (verder te noemen: de raad) van
12 september 2018, met daarbij gevoegd een rapport van de raad van 28 maart 2018;
- een brief van Jeugdbescherming Noord, locatie Groningen (verder te noemen: de GI) van
9 november 2018;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]30 januari 2019 met productie(s);
- een brief met journaalbericht van mr. [NAAM]5 maart 2019 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]5 maart 2019.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 18 maart 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad is de heer [B] verschenen. Mr. [NAAM]een door haar overgelegde pleitnotitie.
3
De feiten
3.1
Uit de inmiddels verbroken relatie tussen de ouders zijn [in] 2007 [de minderjarige1] (verder te noemen: [de minderjarige1] ) en [in] 2009 [de minderjarige2] (verder te noemen: [de minderjarige2] ) geboren. De ouders waren tot de bestreden beschikking gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] belast. De kinderen wonen bij de moeder.
3.2
Bij beschikking van de rechtbank van 8 januari 2013, door het hof op 23 juli 2013 bekrachtigd, is de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder bepaald en is een zorgregeling bepaald waarbij [de minderjarige1] en [de minderjarige2] een weekend per veertien dagen na school tot maandagochtend bij de vader verblijven en in de andere week de vrijdag van 8:30 uur tot 19:00 uur, en de vakanties en feestdagen door ouders in onderling overleg verdeeld dienen te worden.
3.3
Bij beschikking van de rechtbank van 28 januari 2014 is bepaald dat met betrekking tot de weekenden voor en na de vakanties de systematiek van de omgangsweekenden zoals vastgelegd in de beschikking van 8 januari 2013 dient te worden aangehouden, ook zijn de ouders verwezen naar het traject Ouderschap na Scheiding van [C] (hierna: ONS-traject).
3.4
Uit de beschikking van 20 januari 2015 van de rechtbank blijkt dat de ouders er niet in geslaagd zijn om in het kader van het ONS-traject afspraken te maken over -onder meer- het inschakelen van hulp voor beide kinderen bij een kinderpsycholoog. De rechtbank heeft daarop bij voornoemde beschikking vervangende toestemming aan de moeder verleend voor het inschakelen van dergelijke hulp voor beide kinderen.
3.5
De moeder heeft de rechtbank bij verzoekschrift van 12 juni 2017 verzocht om de zorgregeling (althans de uitvoerbaarheid bij voorraad) voorlopig te schorsen en haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] . De vader heeft verweer gevoerd en de rechtbank bij zelfstandig verzoek verzocht -uitvoerbaar bij voorraad- te bepalen dat:
- de kinderen voortaan hun hoofdverblijfplaats bij hem zullen hebben;
- de moeder gerechtigd is de kinderen een keer per twee weken een weekend en in de vakanties en feestdagen gedurende de helft bij zich te hebben;
- de beschikking van 2 april 2013 wordt gewijzigd en de moeder met ingang van de datum wijziging hoofdverblijfplaats maandelijks en bij vooruitbetaling een bedrag van € 262,99 per kind aan de vader dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding;
- primair, de vader voortaan met het eenhoofdig gezag over de kinderen wordt belast, subsidiair, de vader vervangende toestemming wordt verleend voor het aanvragen van een paspoort voor de kinderen;
- de moeder veroordeeld wordt in de kosten van de procedure.
3.6
Bij beschikking van 26 september 2017 zijn [de minderjarige1] en [de minderjarige2] onder toezicht gesteld van de GI voor de duur van een jaar.
Bij (afzonderlijke) tussenbeschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank bepaald dat onder leiding van de GI zo snel mogelijk begeleide contacten tussen de vader en de kinderen dienen plaats te vinden en iedere beslissing aangehouden in afwachting van het verloop van de ondertoezichtstelling en de GI en de raad verzocht om de rechtbank hieromtrent en over het verloop van de omgang nader te informeren.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen zijn in geschil het gezag over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , de contactregeling tussen de vader en de kinderen, en afhankelijk van de beslissing ten aanzien van het gezag: de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de zorgregeling tussen hen en de moeder, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen door de moeder en vervangende toestemming voor het aanvragen van een paspoort.
4.2
Bij de bestreden beschikking van 17 juli 2018 heeft de rechtbank -uitvoerbaar bij voorraad- het ouderlijk gezag van de vader over [de minderjarige1] en [de minderjarige2] beëindigd en bepaald dat het ouderlijk gezag voortaan alleen aan de moeder toekomt, de overige verzoeken afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
4.3
De vader is met één grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grief beoogt het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De vader verzoekt het hof -uitvoerbaar bij voorraad-
primair
de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] bij de vader te bepalen en daarbij te bepalen dat de moeder de kinderen om de week bij zich zal hebben, de beschikking van 2 april 2013 te wijzigen en te bepalen dat de moeder met ingang van datum wijziging hoofdverblijfplaats maandelijks een bedrag van
€ 267,45 per kind aan kinderalimentatie aan de vader dient te voldoen, en de vader voortaan met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten,
subsidiair
te bepalen dat het gezag van de vader in stand wordt gelaten, de vader gerechtigd zal zijn om de kinderen in aanvang onder begeleiding van een door het hof te benoemen deskundige zal mogen zien en dat gefaseerd zal worden toegewerkt naar de oude omgangsregeling van één weekend per veertien dagen en de helft van de schoolvakanties, waarbij alle begin- en einddata worden vastgelegd en voorwaardelijk, namelijk indien de moeder zich niet houdt aan de omgangsregeling, dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de vader wordt bepaald, en verder de vader vervangende toestemming te verlenen voor het aanvragen van een paspoort ten behoeve van beide kinderen en te bepalen dat de moeder dient deel te nemen aan een psychiatrisch onderzoek inzake haar capaciteit als ouder, dan wel een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
4.4
De moeder voert verweer en verzoekt het hof de vader niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het hoger beroep ongegrond te verklaren en de verzoeken van de vader af te wijzen. De moeder is op haar beurt in incidenteel hoger beroep gekomen en verzoekt het hof te bepalen dat de vader het recht op omgang met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] wordt ontzegd.
4.5
De vader voert verweer in incidenteel hoger beroep en hij verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek in incidenteel hoger beroep, dan wel haar verzoek af te wijzen, alsmede de moeder te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep en in eerste aanleg, en ambtshalve een onafhankelijke deskundige (forensisch psycholoog drs. [D] ) te benoemen voor het verrichten van onderzoek in het kader van forensische mediation
4.6
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
5
De motivering van de beslissing
horen minderjarigen
5.1
De moeder heeft het hof in hoger beroep verzocht om [de minderjarige1] en [de minderjarige2] te horen.
Op grond van artikel 809 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt een minderjarige van twaalf jaar of ouder in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. De tweede volzin van het artikel geeft de rechter de bevoegdheid om ook jongere kinderen te horen, maar het hof ziet in deze zaak geen aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Het hof neemt bij zijn oordeel in aanmerking dat het horen door het hof voor de kinderen belastend zal zijn en (opnieuw) onrust met zich zal brengen. Bovendien acht het hof zich op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen.
gezag
5.2
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter kan dan bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.3
Niet in discussie is dat de verhoudingen tussen de ouders nadat zij samen met het ouderlijk gezag belast zijn, zijn gewijzigd.
5.4
Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind (kunnen) voordoen en wel op een wijze die niet belastend is voor het kind en die zijn (emotionele en fysieke) veiligheid niet in gevaar brengt.
5.5
Uit de stukken, waaronder de raadsrapportages van 13 september 2017 en 28 maart 2018, en hetgeen op de zitting is besproken is gebleken dat de verhouding tussen de ouders
-al sinds hun relatiebreuk in 2012- ernstig verstoord is en dat constructief overleg tussen hen sindsdien nauwelijks heeft plaatsgevonden. Het lukt de ouders niet om over de meest basale dingen (als omgang, sport, vakanties etc.) afspraken te maken. De gebrekkige communicatie en meningsverschillen hebben in het verleden, ook in het bijzijn van de kinderen, herhaaldelijk tot conflicten geleid. Er zijn de afgelopen jaren verschillende hulpverlenende instanties betrokken geweest, maar zowel hulp in vrijwillig (ONS, mediation, maatschappelijk werk, [E] ) als in gedwongen kader heeft niet tot een verbetering van de situatie geleid. Uit het dossier blijkt een patroon waarbij hulpverlening wel wordt opgestart, maar niet wordt benut en afgerond. De aanhoudende strijd tussen de moeder en de vader heeft zijn weerslag gehad op [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , die beiden ernstige loyaliteitsproblemen hebben ontwikkeld waarbij zij klachtgedrag tonen zoals concentratieproblemen, boosheid, angst, stress, buik- en hoofdpijn.
De psychologen van [E] , die twee jaar intensief bij [de minderjarige1] en [de minderjarige2] betrokken zijn geweest, hebben geconstateerd dat de kinderen door de opstelling en het gedrag van de ouders volledig klem zitten.
5.6
Het hof constateert dat de ouders de afgelopen zeven jaar verschillende gerechtelijke procedures hebben gevoerd en dat het hen ook met hulp en inzet van hulpverlening niet is gelukt om in gezamenlijkheid op behoorlijke wijze uitvoering te geven aan het gezamenlijk gezag. Een slechte communicatie is op zichzelf onvoldoende om het gezamenlijk gezag te beëindigen, maar in de onderhavige zaak is naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan dat de slechte communicatie verhindert dat er (tijdig) beslissingen kunnen worden genomen die in het belang van de kinderen zijn. Zo konden de ouders ten aanzien van het identiteitsbewijs (ID of paspoort) van de kinderen geen overeenstemming bereiken en was er vervangende toestemming van de rechter nodig voor psychologisch onderzoek voor de kinderen. Nu in hoge mate te verwachten valt dat bij handhaving van het gezamenlijk gezag het gebrek aan samenwerking en het wantrouwen tussen de ouders ook in de toekomst strijd en spanningen voor de kinderen zullen opleveren, is het hof van oordeel dat bij gezamenlijk gezag van de ouders een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders, terwijl -gelet op het verloop tot nu toe- niet valt te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Evenals de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat het gezamenlijk gezag niet in stand kan blijven en dat de moeder -bij wie [de minderjarige1] en [de minderjarige2] wonen en die de volledige zorg over hen heeft- alleen met het gezag over de kinderen belast dient te blijven. Daarom wijst het hof zowel het primaire als subsidiaire verzoek van de vader op dit punt af.
overige verzoeken
5.7
Gelet op voorgaande beslissing over het gezag komt het hof niet meer toe aan de verzoeken van de vader inzake de hoofdverblijfplaats van de kinderen, de zorgregeling met de moeder, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en vervangende toestemming voor het aanvragen van een paspoort. Evenmin ziet het hof aanleiding om te bepalen dat de moeder deelneemt aan een psychiatrisch onderzoek inzake haar capaciteit als ouder. Nog daargelaten dat het verzoek van de vader niet is onderbouwd overweegt het hof dat uit de stukken van het dossier -en in het bijzonder stukken afkomstig van de GI- niet is gebleken van zorgen over de (opvoed)capaciteiten van de moeder.
omgangsregeling
5.8
De rechter stelt op verzoek van de ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang. Ingevolge artikel 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van
het kind, of
b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang
met zijn ouder heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
5.9
Een kind heeft recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat.
Dit recht wordt, wat betreft de niet met het gezag belaste ouder en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 BW en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 IVRK en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden.
5.10
Uit de -zo oordeelt het hof- consistente uitlatingen in het dossier van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] blijkt dat zij de vader op dit moment niet willen zien. Hoewel de kinderen ook hebben aangeven het graag anders te willen, hebben zij vanwege nare herinneringen en de negatieve houding van de vader ten aanzien van de moeder geen vertrouwen meer in hem. Er hebben zich in het verleden diverse incidenten voorgedaan -onder meer bij ook voor derden toegankelijke gelegenheden zoals op school tijdens de musical en op het sportveld, waarbij ook de politie betrokken is geweest- die de kinderen als stressvol en zeer onprettig hebben ervaren. Ook vonden de kinderen het teleurstellend, zo hebben zij aangegeven, dat de vader voor hen belangrijke zaken als knuffels en foto’s heeft weggegooid. Gedurende de ondertoezichtstelling van de kinderen is ingezet op het verbeteren van de oudercommunicatie en het herstellen van het contact tussen de vader en de kinderen. Het laatste (begeleide) omgangsmoment tussen hen, op 31 oktober 2017, is echter vroegtijdig beëindigd omdat de kinderen erg overstuur waren en zich niet op hun gemak voelden. Uit de brief van de GI van 19 maart 2018 blijken zorgen over de opstelling en hardnekkige denkpatronen van de vader en zijn onvermogen om naar zijn aandeel in de situatie te kijken. De samenwerking met de vader verliep, aldus de GI, erg moeizaam vanwege vele verwijten en klachten van zijn zijde.
5.11
[de minderjarige1] en [de minderjarige2] hebben al geruime tijd geen contact met de vader en op dit moment gaat het (naar omstandigheden) goed met ze, ook op school en sport. Uit de brief van [F] van 8 oktober 2018 blijkt dat er geen hulpvraag (meer) is voor de kinderen en dat de concentratieproblemen en overige klachten zijn afgenomen.
5.12
De vader voelt zich onverkort niet gehoord en is van mening dat de moeder hem tegenwerkt en de kinderen inzet als strijdmiddel. De vader stelt dat als gevolg daarvan bij de kinderen sprake is van het 'Parental Alienation Syndrome' (PAS), dan wel ouderverstoting. Het hof overweegt in dit verband dat het zogenoemde PAS als syndroom niet wetenschappelijk erkend is. Wel algemeen erkend is het verschijnsel ouderverstoting waarbij over de oorzaken en de aanpak hiervan ook verschil van opvatting is. Het hof is van oordeel dat de situatie rondom [de minderjarige1] en [de minderjarige2] zo gecompliceerd is dat niet gesteld kan worden dat bij de kinderen sprake is van ouderverstoting in de vorm zoals door de vader gesteld. De loyaliteitsproblematiek en het negatieve vaderbeeld van de kinderen lijken meer te maken te hebben met de ontstane gezinsdynamiek. Hoe dan ook, de feitelijke situatie is dat de kinderen op dit moment grote weerstand tonen ten aanzien van contact met de vader.
5.13
Uit het dossier komt duidelijk naar voren dat de kinderen klem zitten tussen de ouders en dat de strijd tussen de ouders, die al jaren duurt, en de onmacht van de ouders om die strijd -in het belang van hun kinderen- te beëindigen, tot de trieste uitkomst heeft moeten leiden dat er (thans) geen omgang tussen de vader en de kinderen mogelijk is. Hoewel voorop staat dat een niet-verzorgende ouder recht heeft op een omgangsregeling met zijn of haar kinderen, zal een omgangsregeling onder de gegeven omstandigheden een negatieve invloed hebben op de algehele ontwikkeling en het welzijn van de kinderen. Er is veel hulp ingezet en geprobeerd om de patstelling tussen de ouders te doorbreken, maar zij zijn niet in staat gebleken om de kinderen een onbelast contact met beide ouders te laten hebben.
De situatie is er alleen maar problematischer en meer gespannen op geworden en de kinderen zijn na een lange periode van strijd en emotionele belasting gebaat bij rust, stabiliteit en voorspelbaarheid. De zekerheid over de omgang met de vader, in dit geval het ontbreken van omgang, zal daartoe bijdragen. Gedwongen omgang zal opnieuw veel spanningen veroorzaken en naar het oordeel van het hof eerder schadelijk zijn in de onderlinge relatie tussen de vader en de kinderen dan dat het nu iets oplevert. Er zijn het hof in dit verband ook geen aanknopingspunten gebleken om te veronderstellen dat de situatie inmiddels is veranderd. Het hof geeft de vader in overweging om te proberen zich anders op te stellen, beter bij de kinderen aan te sluiten en naar de toekomst te kijken; wellicht zal er dan verbetering komen in het beeld dat zij van de vader hebben.
5.14
Het voorgaande maakt dat onder de huidige omstandigheden omgang tussen de vader en de kinderen ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van de kinderen, zodat de ontzeggingsgronden in het hiervoor aangehaalde artikel 1:377 lid 3 onder a BW van toepassing zijn. De verzoeken van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling, ook daar waar het omgang onder begeleiding betreft, zal het hof dan ook afwijzen en het verzoek van de moeder tot ontzegging van het recht op omgang toewijzen.
deskundigenonderzoek
5.15
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen ziet het hof geen aanleiding om in dit stadium forensische mediation in te zetten en daartoe een deskundige te benoemen. Het hof wijst het verzoek van de vader hiertoe af. Er is al veel hulpverlening ingezet en het is het hof gebleken dat partijen dusdanig vast zitten in hun eigen zienswijze en stellingen dat zij geen zicht meer hebben op hun eigen aandeel in de strijd, laat staan in hoe zij verandering in hun eigen opstelling zouden kunnen aanbrengen. Het hof ziet onder deze omstandigheden (forensische) mediation als een gepasseerd station. Daarbij komt dat een dergelijk onderzoek, waarbij volgens de vader ook de kinderen betrokken dienen te worden, opnieuw tot onrust voor de kinderen zal leiden, hetgeen niet in hun belang is.
tot slot
5.16
Het hof gaat er vanuit de moeder de vader zal informeren op grond van haar wettelijke verplichting ex artikel 1: 377b BW en dat zij er voor zorgt dat de kinderen zoveel als mogelijk een neutraal beeld van hun vader houden, zodat er mogelijk in de toekomst ruimte ontstaat voor herstel van de relatie.
proceskosten
5.17
Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van het gebruikelijke uitgangspunt om in zaken als de onderhavige de proceskosten in beide instanties te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6
De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof als volgt beslissen.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van
17 juli 2018, en aanvullend beschikkende:
ontzegt de vader het recht op omgang met [de minderjarige1] en [de minderjarige2] ;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking (tot zover) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.D.S.L. Bosch, I.M. Dölle en M.E. Allegro, bijgestaan door mr. E. Klijn als griffier, en is op 16 april 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.