ECLI:NL:GHDHA:2019:1076
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.205.270/02
Rolnummer rechtbank	: 4662102 CV EXPL 15-53527
arrest van 9 april 2019
inzake
1. Gauchos Franchise aan de Maas Rotterdam B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
2. [appellant 2]
,
wonende Rotterdam,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],
advocaat: mr. N. Broeren te Tilburg,
tegen
Gauchos Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Gauchos,
advocaat: mr. E.P. Keuvelaar te Utrecht.
Het verdere verloop van het geding
1.1
Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar zijn arrest van 24 januari 2017 in de zaak met zaaknummer 200.205.270/01 waarbij een comparitie van partijen is bevolen.
1.2
De comparitie heeft op 16 maart 2017 plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Gauchos heeft ter comparitie een memorie van antwoord in principaal appel, tevens incidenteel appel/wijziging van eis, met producties, genomen. De zaak is vervolgens tot 18 april 2017 aangehouden voor beraad.
1.3
De zaak is bij rolbeslissing van 18 april 2017 op de rol doorgehaald.
1.4
[appellanten] hebben bij akte van 28 juni 2017 het hof medegedeeld dat partijen niet erin zijn geslaagd een minnelijke regeling te treffen en hebben om hervatting van de procedure verzocht. Bij afzonderlijke akte hebben [appellanten] bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Gauchos heeft daarop bij akte, met producties, gereageerd.
1.5
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties, hebben [appellanten] de grieven in het incidenteel hoger beroep bestreden.
1.6
Ter rolle van 3 oktober 2017 heeft Gauchos een akte genomen waarop [appellanten] bij akte van 31 oktober 2017 hebben gereageerd.
1.7
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.
De beoordeling van het hoger beroep
2.1
De kantonrechter heeft in rov. 2.1-2.4 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat in hoger beroep geen geschil zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.
2.2
Het gaat in deze zaak om het volgende.
i) [appellanten] en Gauchos zijn per 1 januari 2004, voor een periode van tien jaar, dus tot en met 31 december 2013, een franchiseovereenkomst aangegaan.
ii) Per diezelfde datum zijn zij tot en met 31 augustus 2010 ook een (onder)huurovereenkomst aangegaan.
iii) Op 22 juli 2013 hebben [appellanten] en Gauchos een nieuwe overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst bepaalt, voor zover van belang:
‘
INSTRUCTIES SAMEN TE VATTEN IN DE GAUCHOS FRANCHISE MANUALS
5.1
Ter uitvoering van deze overeenkomst zal de franchisegever aan de franchisenemer instructies geven, een en ander in de vorm van de zogenaamde Gauchos Franchise Manuals. De Gauchos Franchise Manuals maken deel uit van deze overeenkomst. Mocht sprake zijn van strijd met deze overeenkomst, dan zal de overeenkomst prevaleren boven hetgeen is bepaald in het Gauchos Franchise Manual.
(...)
5.3
De franchisenemer is verplicht alle voorschriften cq. instructies, omschreven in de geldende Gauchos Franchise Manuals en alle schriftelijke aanwijzingen ter uitvoering daarvan door de franchisegever gegeven, stipt op te volgen. Zij mogen niet onredelijk bezwarend zijn voor de franchisenemer.
(…)
LOOPTIJD VAN DE OVEREENKOMST
7.1
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de bepaalde tijd van drie jaar en acht maanden, ingaande 1 januari 2012 en eindigende van rechtswege met ingang van 1 september 2015.
7.2
De intentie bestaat om vervolgens met ingang van 1 september 2015 onder gelijke voorwaarden een franchiseovereenkomst aan te gaan voor de duur van 5 jaren. Slechts in het geval een situatie als omschreven in artikel 22 [het hof leest: 23] zich voordoet, zal deze verlenging niet plaatsvinden. Doel van deze voorgenomen combinatie van verlengingen is de franchiseovereenkomst en de daaraan onlosmakelijk verbonden (onder-) huurovereenkomst met ingang van 1 september 2015 gelijk te laten lopen.
7.3
De overeenkomst zal telkens voor 5 jaren worden verlengd, mits de franchisenemer dan niet in gebreke is krachtens deze overeenkomst en de franchisenemer de op dat tijdstip geldende franchiseovereenkomst (stilzwijgend of schriftelijk) aanvaardt voor deze verlengingsperiode.
(...)
BEËINDIGING OVEREENKOMST BIJ FAILLISSEMENT
22.1
Zowel de franchisegever als de franchisenemer hebben het recht deze overeenkomst onmiddellijk en zonder rechterlijke tussenkomst onmiddellijk op te zeggen - zulks onverminderd ieders eventuele rechten op schadevergoeding en overige rechten uit deze overeenkomst en de wet voortvloeiend - indien:
a.	één der partijen in staat van faillissement is verklaard dan wel ten aanzien van één van hen faillissement is aangevraagd;
b.	één der partijen surseance van betaling heeft aangevraagd of ten aanzien van één van hen surseance van betaling is verleend;
c.	een der partijen een beroep op de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen heeft gedaan;
d.	in het geval het een natuurlijk persoon betreft - één der partijen onder curatele is gesteld;
e.	de andere partij feitelijk zijn activiteiten heeft gestaakt zonder dat de rechten uit deze overeenkomst rechtsgeldig aan een derde zijn overgedragen.
(…)
TUSSENTIJDSE BEËINDIGING OVEREENKOMST
23.1
Indien één der partijen de bepalingen van deze overeenkomst, de daarvan deel uitmakende instructies en/of de daaruit voortvloeiende aanwijzingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, zal de andere partij hem schriftelijk aanzeggen, welke maatregelen moeten worden genomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, daarbij aan die ander in beginsel een redelijke termijn gunnende om die maatregel te nemen.
(…)
23.3
Indien de nalatige partij na verloop van de hiervoor in artikel 2[3] lid 1 gestelde termijn niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, heeft de andere partij het recht deze overeenkomst met inachtneming van een termijn van acht dagen, schriftelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming van de nalatige partij deze ontbinding niet rechtvaardigt. Onverminderd het recht van de ontbindende partij om van de nalatige partij alsnog nakoming van diens verplichtingen te vorderen, is de ontbindende partij gerechtigd van de nalatige partij schadevergoeding te vorderen.’
iv) In een brief van 29 juni 2015 schrijft Gauchos aan [appellanten], voor zover van belang:
‘We verwijzen naar onze aangetekende brief van 14 juni 2013, waarin nadere voorwaarden zijn vastgesteld waaronder een verlenging van de franchise van de Gauchos aan de Maas is verleend. Om in aanmerking te komen voor een verdere verlenging vanaf 1 september 2015 voor 5 jaar zou moeten worden voldaan aan de volgende punten:
Quote:
“3.
Onderstaand leggen we vast de voorwaarden waaronder deze verlenging/vernieuwing wordt gegund en reeds per mail is vastgesteld 22 april 2013:
- verlenging van de franchise gekoppeld aan constante kwaliteit;
- de kwaliteit en de dienstverlening dienen te allen tijde op orde te zijn;
- de score op de bezoekrapporten dient over geheel 2013 minimaal 75% te zijn en
- dient over de periode 1.1.2014 tot 1.9.2015 minimaal 77.5% te zijn.
4.
Gauchos Nederland bv verwacht in de maand juli 2013 (was juni 2013) een schriftelijk actieplan om de kwaliteit van de dienstverlening structureel te verbeteren; wij zullen dat plan voorzien van onze input.”
Unquote
In het gesprek van 11 juni 2015 is inmiddels vastgesteld, dat zowel aan de voorwaarden onder 3 als onder 4
niet is voldaan
.
Deze brief is een formele ingebrekestelling.
Afgesproken is dat voor 1 juli 2015 een actieplan aan Gauchos Nederland bv wordt gepresenteerd met zodanige maatregelen dat de kwaliteit
constant
en
op het juiste niveau
geborgd zal zijn.
(…)
Vervolgens zullen we dan per 1 september 2015 geen verlenging geven van 5 jaar, maar van slechts één jaar n.l. van 1 september 2015 tot 1 september 2016.
In dit jaar zal de dienstverlening op een score van 77.5% van de bezoekrapporten dienen te liggen.’
v)	Bij brief van 13 juli 2016 heeft Gauchos [appellanten] aangezegd dat zij maatregelen moeten nemen om de exploitatie in overeenstemming met de overeenkomst te brengen. Gauchos heeft daarin ook aangekondigd aan dat er metingen zullen plaatsvinden op 1 september 2016 en 1 januari 2017. Als de exploitatie van het restaurant dan nog niet aan de normen van Gauchos voldoet, zal Gauchos de franchiseovereenkomst ontbinden.
vi)	Bij brief van 17 februari 2017 heeft Gauchos de franchiseovereenkomst per 1 september 2017 ontbonden. Voor het geval niet per 1 september 2017 beëindigd zou kunnen worden, is aangezegd dat de beide overeenkomsten in ieder geval met ingang van 1 september 2020 zullen eindigen.
2.3
In eerste aanleg hebben [appellanten] gevorderd, voor zover van belang, voor recht te verklaren
a. a) dat de franchiseovereenkomst en de (onder)huurovereenkomst tussen [appellanten] en Gauchos per 1 september 2015 onder gelijke voorwaarden met vijf jaar zijn verlengd tot 1 september 2020; en
b) dat ‘een franchisenemer van Gauchos niet op gerechtvaardigde wijze in gebreke kan worden gesteld en/of (…) in verzuim kan worden gesteld op grond van louter interne subjectieve bevindingen van Gauchos zelve over de kwaliteit van de wijze van exploitatie van een Gauchos Grill Restaurant door deze franchisenemer van Gauchos, zonder dat deze subjectieve bevindingen bevestigd worden door objectieve rapportage van deskundige derden’.
2.4
In (voorwaardelijke) reconventie heeft Gauchos onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst en onderhuurovereenkomst eindigen op 1 september 2016. Tevens heeft zij gevorderd dat [appellanten] de exploitatie van het restaurant en het gebruik van het gehuurde beëindigen.
2.5
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de franchise- en de (onder)huurovereenkomst tussen [appellanten] en Gauchos per 1 september 2015 onder gelijke voorwaarden met vijf jaar zijn verlengd tot 1 september 2020. De gevorderde verklaring voor recht als weergegeven in rov. 2.2 onder b heeft de kantonrechter afgewezen. Tegen deze afwijzing keert zich het door [appellanten] ingestelde hoger beroep.
2.6
De kantonrechter heeft de vorderingen in reconventie afgewezen. In incidenteel hoger beroep vorderde Gauchos aanvankelijk (na wijziging van eis) een verklaring voor recht dat de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst eindigen op 1 september 2017 en dat [appellanten] de exploitatie van het restaurant en het gebruik van het gehuurde dienen te beëindigen. Zij heeft later (in haar akte van 3 oktober 2017) echter te kennen gegeven geen belang meer te hebben bij een beslissing in het incidenteel appel omdat – naar het hof begrijpt: als gevolg van het tijdsverloop – haar hoger beroep haar inmiddels niet meer kan bieden wat zij beoogde.
3.1
Het hoger beroep – c.q. de drie door [appellanten] geformuleerde grieven – moet worden begrepen in het licht van wat volgens [appellanten] de kern van het geschil is, namelijk dat Gauchos van mening is dat zij op basis van de scores uit de door haar opgestelde bezoekrapporten gerechtigd is [appellanten] in gebreke te stellen en na het stellen van een redelijke termijn tot ontbinding van de franchiseovereenkomst kan overgaan, terwijl [appellanten] van mening zijn dat Gauchos niet daartoe is gerechtigd en dat zowel de normstelling als de beoordeling geobjectiveerd moeten zijn (memorie van grieven, nrs. 17-18). [appellanten] hebben in dit verband verder nog opgemerkt dat ‘het door partijen in het kader van het incidenteel appel gestelde wel aan[geeft] hoe het algemeen beginsel waarvoor Liefbroer een verklaring voor recht heeft gevraagd, in concreto uitpakt voor Liefbroer en waarom de verklaring voor recht terecht door Liefbroer is gevorderd’ (akte van 31 oktober 2017).
3.2
Het hof stelt vast dat de gevorderde verklaring voor recht negatief en in algemene bewoordingen is geformuleerd. In essentie behelst zij een tussen een (iedere) franchisenemer van Gauchos en franchisegever Gauchos geldende ‘regel’ die inhoudt dat de franchisenemer nooit (‘op gerechtvaardigde wijze’) in gebreke kan worden gesteld of in verzuim kan komen op grond van subjectieve bevindingen van Gauchos over de kwaliteit van de exploitatie van een Gauchos restaurant als die niet objectief worden gestaafd door een deskundige-rapportage. Het is het hof onduidelijk hoe deze regel zich zou moeten verhouden tot de wettelijke bepalingen over ingebrekestelling en verzuim (artt. 6:80 e.v. BW), de wettelijke bepalingen over ontbinding (artt. 6:265 e.v. BW) en tot de contractuele relatie tussen [appellanten] en Gauchos, in het bijzonder tot de bepalingen over de looptijd en tussentijdse beëindiging van de overeenkomst van 22 juli 2013 (artt. 7 en 23). Daarbij moet worden bedacht dat ter zake van iedere door Gauchos gestelde tekortkoming die door [appellanten] wordt betwist, zal moeten worden onderzocht of sprake is van een tekortkoming en of deze tekortkoming deze ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Zo kan slechts in een concrete situatie worden vastgesteld of een tekortkoming die uitsluitend op subjectieve bevindingen van Gauchos is gebaseerd, ontbinding van de overeenkomst al dan niet rechtvaardigt als bedoeld in art. 23.3 van die overeenkomst. Of de gevorderde verklaring voor recht voor alle (toekomstige) gevallen waarop zij betrekking heeft, een passende regeling biedt, valt bovendien niet op voorhand te beoordelen. Daarbij komt dat de gevorderde verklaring voor recht niet uitsluitend betrekking heeft op [appellanten] en de door hem uitgebate Gauchos-vestiging, maar op iedere franchisenemer van een Gauchos restaurant (en daarmee zou ingrijpen in rechtsverhoudingen van partijen die niet bij deze procedure betrokken zijn). Verder neemt het hof in aanmerking dat Gauchos te kennen heeft gegeven dat zij geen belang meer heeft bij de beoordeling van haar incidenteel hoger beroep – dat ertoe strekte de overeenkomst eerder dan overeengekomen te doen eindigen –, en dat zij zich heeft neergelegd bij de door de kantonrechter uitgesproken verklaring voor recht dat de franchise- en de (onder)huurovereenkomst tussen [appellanten] en Gauchos per 1 september 2015 onder gelijke voorwaarden met vijf jaar zijn verlengd tot 1 september 2020. Weliswaar heeft Gauchos opgemerkt zich het recht voor te behouden een bodemprocedure en/of kort geding te starten ter beëindiging van de franchiseovereenkomst tegen een latere datum (akte van 3 oktober 2017, nr. 7), maar of in die (thans) hypothetische en toekomstige situatie Gauchos de franchiseovereenkomst zal kunnen beëindigen op basis van haar eigen bevindingen over de correcte naleving van de franchiseovereenkomst, hangt af van wat partijen alsdan over en weer zullen aanvoeren. In zoverre is van een concrete en reële dreiging dat Gauchos de overeenkomst met [appellanten] zal beëindigen thans geen sprake. [appellanten] hebben in het kader van dit hoger beroep ook niet gesteld dat daarvan op dit moment (of in de nabije toekomst) sprake is.
3.3
Uit hetgeen in rov. 3.2 is overwogen volgt dat de met de gevorderde verklaring voor recht bedoelde regel onvoldoende concreet is omschreven en niet is toegesneden op een zich feitelijk voordoende situatie. Het is daarom niet aannemelijk is geworden dat voor deze verklaring voor recht een concreet belang bestaat. [appellanten] missen daarom bij de gevorderde verklaring voor recht voldoende belang (art. 3:303 BW).
3.4
Het voorgaande brengt mee dat het door [appellanten] ingestelde hoger beroep geen doel treft. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
3.5
Aangezien Gauchos in haar laatste akte ter zake van haar incidenteel hoger beroep heeft gesteld dat zij daarbij vooralsnog geen belang meer heeft, zal zij in dat beroep niet-ontvankelijk worden verklaard. Met [appellanten] begrijpt het hof de desbetreffende uitlatingen van Gauchos aldus dat Gauchos haar incidenteel appel heeft ingetrokken. Anders dan Gauchos aanvoert, betekent deze gang van zaken niet dat een kostenveroordeling achterwege kan blijven. Gauchos zal in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld, overeenkomstig de daartoe strekkende conclusie van [appellanten] (akte van 31 oktober 2017).
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 3 juni 2016;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Gauchos tot op heden begroot op € 718,-- aan verschotten en (2 punten x € 1.074,-- (tarief II) =) € 2.148,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart Gauchos niet-ontvankelijk in het incidenteel hoger beroep;
veroordeelt Gauchos in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellanten] tot op heden begroot op nihil aan verschotten en (1 punt x 1.074,-- (tarief II) : 2 =) € 537,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, C.A. Joustra en B.R. ter Haar, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.