ECLI:NL:GHDHA:2019:1271
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummer			: 200.238.801/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/510891/HA ZA 15-567
Arrest d.d. 26 maart 2019
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. H.H.R. Bruggeman te Lisse,
tegen
NIJMAN ADVERTISING B.V.,
gevestigd te Hillegom,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Nijman B.V.,
advocaat: mr. R. Sekeris te Rotterdam.
Het verloop van het geding
Bij exploot van 12 april 2018 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 januari 2018. Dit vonnis (hierna: het Vonnis) berust op de volgende stukken:
- de inleidende dagvaarding van Nijman B.V. (ID);
- de conclusie van antwoord van [appellant] (CvA);
- het proces-verbaal van comparitie (PV-Comp);
- de comparitieaantekeningen van Nijman B.V (Comp-A);
- de akte overlegging producties met toelichting en tevens akte houdende eisvermeerdering van Nijman B.V. (Akte-OP/EV);
- de akte van antwoord van [appellant] (AA);
- de akte uitlating van Nijman B.V. (AU).
Bij memorie van grieven (hierna: MvG) heeft [appellant] één grief tegen het Vonnis aangevoerd die door Nijman B.V. is bestreden bij memorie van antwoord (MvA).
Partijen hebben hun standpunten door hun voormelde advocaten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 18 februari 2019. Hierbij is gebruik gemaakt van pleitnota’s (hierna: PA). Na afloop van de pleidooien is arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1.1
De volgende feiten worden als vaststaand beschouwd.
a. 	[appellant] is sedert 1993 enig aandeelhouder van Beheermaatschappij Elsbroek B.V. (hierna: Elsbroek B.V.).
b. 	Elsbroek B.V. heeft de aandelen in Nijman B.V. verkocht en in 2009 geleverd aan de Nederlandse Exploitatiemaatschappij Beheer B.V. (hierna: NEB).
c. 	Op basis van een onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 september 2012 in een vrijwaringsprocedure had Nijman B.V. in 2012 een vordering op Elsbroek B.V. van € 254.055,30, te vermeerderen met rente en kosten.
d. 	In november 2012 heeft Nijman B.V. onder [appellant], ten laste van Elsbroek B.V., executoriaal derdenbeslag gelegd op (onder meer) alle gelden en geldswaarden die [appellant] uit een bestaande rechtsverhouding zal of mocht verkrijgen ten behoeve van Elsbroek B.V.
De vorderingen van Nijman B.V. en het vonnis van de rechtbank
2.1
Stellende dat [appellant] niet de in artikel 476a Rv bedoelde verklaring heeft gedaan, zodat hij op de voet van artikel 477a lid 1 Rv tot betaling moet worden veroordeeld als ware hij zelf schuldenaar, heeft Nijman B.V. in de eerste aanleg
primair
gevorderd veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag waarvoor het beslag is gelegd, € 254.055,30. Voor zover [appellant] wel een verklaring heeft afgelegd (zie punt 15 Akte-OP/EV) heeft Nijman B.V. in de eerste aanleg, na vermeerdering van eis,
subsidiair
gevorderd veroordeling van [appellant] tot nakoming van de verplichting tot betaling ex artikel 477a lid 4 Rv van € 246.381,-, zijnde het bedrag van de vordering die Elsbroek B.V. op het moment van de beslaglegging op [appellant] had (punt 10 Akte-OP/EV).
2.2
[appellant] heeft onder meer het volgende verweer gevoerd. Nijman B.V. had de in rov. 1.c genoemde vordering van € 254.055,30 op Elsbroek B.V., maar Elsbroek B.V. heeft van haar kant een vordering van € 273.951,- op Nijman B.V.. Derhalve had Nijman B.V. met Elsbroek B.V. ‘
verrekening overeen (…) kunnen komen
’. Met andere woorden: indien Nijman B.V. ‘
haar eigen verplichtingen gestand had gedaan
’, was er thans geen vordering van haar op Elsbroek B.V. geweest, en had [appellant] dus niet in de kwestie tussen Nijman B.V. en Elsbroek B.V. hoeven te worden betrokken. Gelet hierop maakt Nijman B.V. misbruik van recht door voor haar vordering op Elsbroek B.V. derdenbeslag onder [appellant] te leggen. Zie voor dit een en ander de punten 11 en 12 CvA, de PV-Comp en punt 7 AA.
2.3
In het Vonnis heeft de rechtbank de primaire vordering afgewezen op de grond dat [appellant] in de procedure alsnog heeft voldaan aan zijn verplichting om te verklaren. Met betrekking tot de subsidiaire vordering heeft de rechtbank in het Vonnis, voor zover thans nog van belang, overwogen dat:
(i) 	het onder 2.2 genoemde verweer van [appellant] (hierna: het verrekenings-/misbruik van recht-verweer) niet opgaat omdat hij zich niet kan beroepen op een eventueel aan Elsbroek B.V., in haar verhouding met Nijman B.V. toekomende verrekeningsbevoegdheid en omdat van misbruik van recht evenmin sprake is (rov. 4.8);
(ii)	vast staat dat eind 2012 [appellant] een schuld in rekening courant van
€ 246.381,- aan Elsbroek B.V. had (rov. 4.10).
De rechtbank heeft vervolgens [appellant] veroordeeld tot afgifte – ten behoeve van Elsbroek B.V. – aan Nijman B.V. van het bedrag van € 246.381,-, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
Het hoger beroep
3.1
Tegen het Vonnis heeft [appellant] tijdig geappelleerd. In hoger beroep is alleen de subsidiaire vordering van Nijman B.V. nog aan de orde. Nijman B.V. heeft immers niet zelf (incidenteel) appel ingesteld tegen de afwijzing in het Vonnis van haar primaire vordering.
3.2
De enige grief van [appellant] richt zich met een aantal stellingen tegen de in rov. 2.3 bij (i) weergegeven overweging van de rechtbank waarin zijn verrekenings-/misbruik van recht-verweer is verworpen.
3.3
Allereerst moet worden opgemerkt dat uit de toelichting op Van Steijns’ grief blijkt dat de aan dat verweer ten grondslag gelegde stelling, dat Elsbroek B.V. een vordering op Nijman B.V. heeft, aldus moet worden verstaan dat Elsbroek B.V. een vordering op NEB heeft (van € 273,951,-, inmiddels € 278.232,-, zie punt 14 MvG) – dit in verband met de in rov. 1.b genoemde verkoop van de aandelen in Nijman B.V. (zie ook rov. 3.6 hierna) – maar dat, nu de huidige directeur van Nijman B.V. en de directeur van NEB dezelfde persoon is (te weten [directeur]), ‘
eigenlijk enkel sprake is van twee partijen (…) Elsbroek B.V. enerzijds en Nijman/NEB anderzijds
’ (MvG onder 15). Omwille van de duidelijkheid zal de gestelde vordering van Elsbroek B.V. op NEB/Nijman B.V. hierna ook worden aangeduid als: de (tegen-)vordering.
3.4
Het verrekening/misbruik van recht-verweer gaat dus uit van een vereenzelviging van NEB en Nijman B.V. en berust verder (zie ook rov. 2.2) op de stelling dat Nijman B.V./NEB haar schuld aan Elsbroek B.V. uit hoofde van de (tegen-) vordering ter zake van de koopprijs van de aandelen, in verrekening had moeten brengen met haar in rov. 1.c genoemde vordering op Elsbroek B.V. uit hoofde van de vrijwaringsprocedure. De stellingname van [appellant] komt er op neer dat tussen Elsbroek B.V. en Nijman B.V./NEB geen verrekening heeft plaatsgevonden, maar dat Nijman B.V. er voor had moeten zorgen dat dat wel was gebeurd.
3.5
Nijman B.V. heeft het verrekenings-/misbruik van recht-verweer van [appellant] bestreden. Met name heeft Nijman B.V. betwist dat Elsbroek B.V. de in rov. 3.3 beschreven (tegen-)vordering op NEB heeft. Hierbij heeft Nijman B.V. tevens gewezen op artikel 6:136 BW, inhoudende dat de rechter aan een verrekeningsverweer voorbij kan gaan indien de gegrondheid daarvan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen (punten 15-19 Comp-A en punt 13 MvA).
3.6
De (tegen-)vordering van Elsbroek B.V. op NEB bestaat volgens [appellant] grotendeels, maar niet alleen uit de koopsom voor de aandelen in Nijman B.V.. In de punten 5 en 10 CvA en punt 5 AA heeft [appellant] die (tegen-)vordering als volgt nader geconcretiseerd:
- koopsom/lening 	€ 100.000,-
- in depot 		€   50.000,-
- management fee	€   12.500,-
- toevoeging depot	€   10.000,-
totaal			€ 172.500,-, met rente uitkomend op € 273.951,-.
3.7
In de als productie 2 bij CvA overgelegde, door Elsbroek B.V en NEB ondertekende overeenkomst van geldlening van 1 juli 2009 staat vermeld dat Elsboek B.V. en NEB in mei 2009 een overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen hebben gesloten en dat NEB verklaart per 1 juli 2009 € 100.000,- aan Elsbroek B.V, schuldig te zijn ‘hetwelk hierbij wordt omgezet in de onderhavige geldlening’. Hieruit blijkt het bestaan van een (tegen-)vordering van Elsbroek B.V. op NEB met betrekking tot de post ‘koopsom/lening € 100.000,-‘. Dat NEB destijds een (restant-)koopsom van
€ 100.000,- verschuldigd was, wordt door Nijman B.V. ook niet betwist. In punt 12, laatste volzin, AU heeft Nijman B.V. evenwel betwist dat Elsbroek B.V. ‘
nog
’ een (tegen-)vordering op haar/NEB heeft. Bij de comparitie in de eerste aanleg (punten 11-14 Comp-A) en bij pleidooi in hoger beroep (punten 12-14 PA) heeft Nijman B.V. dit toegelicht met het betoog dat in de periode 2011-2013 een correspondentie tussen de toenmalige raadslieden van Nijman B.V. en Elsbroek B.V. heeft plaatsgevonden waarbij de conclusie was dat Elsbroek B.V. ‘
haar claims liet rusten althans dat de beurzen gesloten werden
’. Met dit betoog – waarvoor Nijman B.V. bij dat pleidooi een bewijsaanbod heeft gedaan – strookt dat Elsbroek B.V., in elk geval tot voor kort, haar (tegen-)vordering niet in rechte heeft ingesteld, zoals Nijman B.V. in punt 13 MvA heeft aangevoerd en zoals ook door [appellant] tot uitdrukking is gebracht met zijn stelling in punt 20 MvG dat Elsbroek B.V. ‘
inmiddels
’ ‘
een aanvang met de inning heeft gemaakt
’. Nog daargelaten dat hiermee niet is gezegd dat Elsbroek B.V. inmiddels een rechtsvordering heeft ingesteld, is uit deze stelling van [appellant] af te leiden dat de door hem gestelde ‘
aanvang van de inning
’ niet veel eerder dan op de datum van de MvG (dat is 12 juni 2018) heeft plaatsgevonden.
3.8
Nijman B.V. heeft betwist dat het depot en de management fee ooit verschuldigd zijn geweest. [appellant] heeft (nog) niet het bewijs geleverd dat dit wel zo is; de gestelde (tegen-)vordering van Elsbroek B.V. ter zake van deze posten blijkt niet uit de voormelde overeenkomst van geldlening of uit de andere in dit geding overgelegde stukken (waaronder de door [appellant] als de producties 1, 3 en 4 bij CvA overgelegde akten).
3.9
Gezien het onder 3.7 en 3.8 overwogene kan – naar Nijman B.V. heeft aangevoerd (zie rov. 3.5) – niet op eenvoudige wijze worden vastgesteld of Elsbroek B.V. wel een (tegen-)vordering op Nijman B.V./NEB heeft, en dus ook niet of het beroep op verrekening van de vordering van Nijman B.V. met de (tegen-)vordering van Elsbroek B.V. gegrond is. Het verrekenings-/misbruik van recht-verweer van [appellant] stuit reeds hierop af, ook wanneer van de door [appellant] bepleite – maar door Nijman B.V. gemotiveerd betwiste – vereenzelviging van Nijman B.V. en NEB zou worden uitgegaan.
3.10
Het hof tekent hierbij nog aan dat, in aanmerking nemend dat tussen Elsbroek B.V. en Nijman B.V./NEB geen rekening courant-relatie bestond, met dat verweer tevens wordt miskend dat ingevolge artikel 6:127, leden 1 en 2, BW verrekening niet, zoals in de stellingname van [appellant] ligt besloten (zie rov. 3.4), een verplichting is van Nijman B.V./NED – de schuldeiser in de hier aan de orde zijnde constellatie – maar een bevoegdheid van de schuldenaar, dat is in die constellatie Elsbroek B.V.. Ook is niet gesteld dat deze (blijkens rov. 1.a nota bene door [appellant] gecontroleerde) schuldenaar zich op verrekening heeft beroepen. In dit licht is niet in te zien dat het enkele feit dat tussen Elsbroek B.V. en Nijman B.V./NEB geen verrekening tot stand is gekomen, zou nopen tot het oordeel dat Nijman B.V. zich jegens [appellant] schuldig maakt aan misbruik van recht. De omstandigheid dat Elsbroek B.V. zich niet op verrekening heeft beroepen, vormt overigens een nadere aanwijzing, in aanvulling op de in rov. 3.7 reeds genoemde aanwijzingen, dat er geen (tegen-) vordering van Elsbroek B.V. op NEB meer is.
3.11
Het hof acht verder de enige door [appellant] aangevoerde grond voor vereenzelviging van Nijman B.V. en NEB, te weten dat beide op dit moment dezelfde directeur hebben, van onvoldoende gewicht om, zoals [appellant] kennelijk voor ogen staat, het identiteitsverschil tussen die vennootschappen volledig weg te denken. Niets duidt er op dat die directeur ook grootaandeelhouder van beide vennootschappen was, zodat er geen reden is om aan te nemen dat hij daarover overheersende zeggenschap had. Daarnaast zijn de voor vereenzelviging voorts vereiste uitzonderlijke omstandigheden (zie o.m. HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 ‘
Rainbow
’) niet gesteld. Ook hierop, en op het onder 3.10 overwogene, loopt het misbruik van recht-/verrekeningsverweer stuk.
3.12
Het aanbod van [appellant] in punt 23 MvG om getuigenbewijs te leveren voor in het bijzonder zijn stellingen inzake de verhoudingen en de verrekenbare vorderingen tussen Elsbroek B.V. en Nijman B.V./NEB wordt gepasseerd. Dit aanbod laat het onder 3.9 overwogene onverlet – het onderstreept zelfs dat de gegrondheid van het verrekeningsverweer niet eenvoudig, zonder nadere instructie, is vast te stellen – en mist ook relevantie ten opzichte van het onder 3.10 en 3.11 overwogene, nu door [appellant] geen feiten en omstandigheden zijn opgeworpen die daaraan zouden kunnen afdoen.
3.13
In hoger beroep (punt 17 MvG) heeft [appellant] tevens naar voren gebracht dat Nijman B.V. haar vordering op Elsbroek B.V. en [appellant] heeft gecedeerd aan NEB. Uit de als productie 9 bij MvG overgelegde akte van deze – onbetwiste (zie punt 7 MvA) – cessie van 22 februari 2017 blijkt echter dat alleen de vordering op [appellant] aan NEB is overgedragen, waarbij overigens aantekening verdient dat daarbij, ook volgens [appellant] (punt 17 MvG), tegelijkertijd aan Nijman B.V de opdracht is gegeven om de onderhavige procedure op eigen naam voort te zetten, zodat alleen al hierom die cessie niet afdoet aan de procesbevoegdheid van Nijman B.V. in dit geding. Bij pleidooi in hoger beroep (punt 8 PA) heeft [appellant] vervolgens aangevoerd dat Elsbroek B.V. haar onder 3.3 bedoelde (tegen-)vordering op NEB op 6 september 2018, dus na de MvG, heeft gecedeerd aan [appellant], kennelijk ten betoge dat, mede vanwege de zojuist besproken cessie van 22 februari 2017 waarbij NEB de vordering van Nijman B.V. op [appellant] verkreeg, [appellant] zelf thans de (tegen-)vordering van Elsbroek B.V. op NEB daarmee in verrekening kan brengen. Dit betoog loopt evenwel stuk op het onder 3.7 gegeven oordeel dat de gegrondheid van de (tegen-)vordering van Elsbroek B.V. op NEB niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Zelfs als [appellant] deze (tegen-)vordering zou hebben verkregen, dan wordt om die reden zijn beroep op verrekening daarmee gepasseerd. Hierbij komt nog dat de gestelde cessie van 6 september 2018, waarvan [appellant] geen akte of ander bewijsmiddel heeft overgelegd, door Nijman B.V. bij gebrek aan wetenschap is betwist, zodat de stelling van [appellant], dat die cessie heeft plaatsgevonden, als onbewezen moet worden gepasseerd. Zonder deze cessie bestaat er tussen [appellant] en Nijman B.V./NEB geen wederkerig schuldenaarschap – er is dan geen (tegen-) vordering van [appellant] op Nijman B.V./NEB – met als gevolg dat [appellant] zich tegenover Nijman B.V./NEB niet op verrekening kan beroepen.
3.14
Hetgeen [appellant] in hoger beroep heeft aangevoerd kan, zo volgt uit het voorgaande, niet tot vernietiging van het Vonnis leiden. Het Vonnis zal dan ook worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 januari 2018;
- wijst af de door [appellant] in hoger beroep ingestelde vordering tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van dat vonnis heeft voldaan;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Nijman B.V. begroot op € 5.270,- voor griffierechten en € 11.757,- voor salaris, en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, M.E. Honée en G.C.W. van der Feltz; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.