ECLI:NL:GHAMS:2019:1510
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.208.053/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/607192 / HA ZA 16-447
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 april 2019
inzake
DUTCH INTERNET SERVICE EUROPE B.V.
,
gevestigd te Heerenveen,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. E.T. van Dalen te Groningen,
tegen
INTOUCH N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. R.H. Lussenburg te Voorschoten.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna DIS en Intouch genoemd.
DIS is bij dagvaarding van 19 januari 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 oktober 2016, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen DIS als eiseres en onder anderen Intouch als gedaagde.
Het hof heeft vervolgens bij arrest van 7 februari 2017 een comparitie van partijen bevolen. Deze heeft plaatsgevonden op 13 maart 2017.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 juni 2018 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, mr. [NAAM].
Ten slotte is arrest gevraagd.
DIS heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – Intouch zal veroordelen, zakelijk weergegeven, over te gaan tot teruggave van de – partijen genoegzaam bekende – vier Cisco routers met toebehoren in een zodanige staat dat deze naar behoren functioneren en voorzien zijn van passwords die door Intouch aan DIS ter beschikking zullen worden gesteld, zodat deze routers door DIS kunnen worden gebruikt, waarbij Intouch de routers op haar kosten op het kantoor van DIS in Heerenveen zal laten afleveren, en Intouch zal veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 1.000,- ten titel van onverschuldigde betaling, met veroordeling van Intouch in de kosten van het geding in hoger beroep.
Intouch heeft incidenteel beroep ingesteld en geconcludeerd, zo begrijpt het hof, tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de in eerste aanleg door DIS ingestelde vorderingen daarbij zijn toegewezen, tot alsnog afwijzing van die vorderingen, en tot afwijzing van het in hoger beroep door DIS gevorderde, met veroordeling van DIS in de kosten van het geding in beide instanties.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten - voor zover in hoger beroep relevant - neer op het volgende.
2.1
DIS en Intouch exploiteren allebei een onderneming op het gebied van internetdiensten.
2.2
DIS heeft in 2006 vier Cisco 7606 routers (verder: de routers) gekocht en geleverd gekregen van een derde. DIS heeft vervolgens haar rechten als koper overgedragen aan een derde en deze terug geleased.
2.3
DIS en Intouch hebben in 2008 besloten tot een vorm van samenwerking waarbij DIS de routers bij Intouch heeft geplaatst. Intouch is internetdiensten gaan leveren aan DIS. Partijen hebben met betrekking tot hun samenwerking niets op schrift gesteld. DIS heeft in het kader van de samenwerking haar positie als huurder van glasvezelverbindingen overgedragen aan Intouch. Intouch heeft de leaseovereenkomsten en/of de betalingen van de leasetermijnen van de routers niet van DIS overgenomen.
3
Beoordeling
3.1
DIS heeft in eerste aanleg gevorderd Intouch te veroordelen tot teruggave van de routers, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en tot betaling van € 1.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten. DIS heeft zich primair erop beroepen dat ten aanzien van de routers sprake is van een bruikleenovereenkomst tussen partijen, en subsidiair dat zij daarvan eigenaar is. De rechtbank heeft daarop overwogen dat DIS de routers bij Intouch heeft geplaatst op grond van bruikleen in het kader van de samenwerking. Intouch moet daarom als bruiklener de routers teruggeven aan DIS als bruikleengever. De rechtbank heeft op grond van een en ander de vorderingen toegewezen, waarbij zij de buitengerechtelijke kosten heeft beperkt tot € 925,- en Intouch in de proceskosten heeft veroordeeld.
3.2
Intouch stelt zich in haar incidenteel hoger beroep op het standpunt dat de routers onmisbaar zijn voor hetgeen partijen in het kader van meeromvattende afspraken zijn overeengekomen. Zij voert aan dat de overeenkomst tussen partijen inhield dat zij een duur, langjarig glasvezelcontract overnam van DIS omdat DIS daarvan af wilde, dat zij klanten van DIS overnam en dat DIS een ruimte (onder)huurde in het datacenter van Intouch. DIS behield het recht het dataverkeer van eigen klanten via het glasvezelnet te blijven verzenden. De routers zijn op grond van de (gehele) overeenkomst aan Intouch ter beschikking gesteld en niet op grond van een losse bruikleenovereenkomst. Het dataverkeer kan niet zonder het glasvezelnet maar evenmin zonder de routers. De overname van het glasvezelcontract was een blijvende zaak, en daarmee ook de overdracht van de routers, aldus nog steeds Intouch.
3.3
Het hof overweegt naar aanleiding van de stellingen van Intouch het volgende. Intouch voert niet aan dat zij de leaseovereenkomst met betrekking tot de routers van DIS heeft overgenomen. Zij voert evenmin aan dat DIS niet meer als huurder van de routers is aan te merken. Dat betekent dat Intouch de routers niet houdt voor zichzelf maar voor DIS (die weer houder is voor de verhuurder) en dat Intouch die routers dan ook op eerste verzoek aan DIS dient terug te geven, tenzij de rechtsverhouding tussen haar en DIS zich daartegen verzet. Intouch legt wat die rechtsverhouding betreft een verband met de door haar van DIS overgenomen huur van de glasvezelverbinding. De overdracht van de routers zou daarom ‘een blijvende zaak’ zijn, zo stelt zij. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg blijkt echter dat de huur van de glasvezelverbindingen was aangegaan voor de bepaalde duur van vijf jaar. Het hof gaat ervan uit dat die vijf jaren inmiddels zijn verstreken; partijen zijn immers reeds in 2008 de samenwerking aangegaan. Voor zover Intouch de huur heeft verlengd, ter comparitie (in 2015) heeft zij meegedeeld dat de huurovereenkomst nog twee jaar loopt, heeft te gelden dat zij niet heeft uitgelegd onder welke omstandigheden zij dat heeft gedaan en waarom die verlenging mede voor risico van DIS dient te komen. Intouch heeft al met al onvoldoende duidelijk gemaakt waarom haar rechtsverhouding met DIS in de weg zou staan aan teruggave van de routers aan DIS. Dit is niet anders voor het geval dat haar betoog kan worden aangemerkt als een betwisting van de door DIS gestelde bruikleen. Ook indien een dergelijke overeenkomst ontbreekt, heeft DIS immers in beginsel recht op teruggave. In zoverre faalt het incidentele appel van Intouch.
3.4
Het hof merkt overigens op dat Intouch geen grief heeft gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de door haar in eerste aanleg opgeworpen verweren inhoudende dat zij eigenaar van de routers is, dat DIS slechts de huurder van de routers is, dat zij een recht van retentie heeft en dat de routers geen zelfstandige zaken zijn. Deze verweren behoeven dan ook geen verdere bespreking.
3.5
Intouch voert bij wijze van incidentele grief voorts aan dat de buitengerechtelijke kosten zonder noodzaak zijn gemaakt. Zij verwijst daartoe in de eerste plaats naar hetgeen hiervoor reeds is besproken. Een en ander kan wegens de verwerping daarvan in verband met de buitengerechtelijke incassokosten echter geen rol meer spelen. Intouch voert voorts aan dat teruggave van de routers reeds eerder had kunnen plaatsvinden in het geval dat DIS beter met haar had gecommuniceerd. Zij had al in 2014 te kennen gegeven dat twee van de vier routers beschikbaar waren en dat de andere twee in overleg beschikbaar konden komen. Overleg bleef uit en het uitfaseren van de laatste twee routers bleek erg veel werk zodat Intouch besloot daarvoor meer tijd te nemen, zo stelt zij.
3.6
Intouch heeft naar het oordeel van het hof met het voorgaande op onvoldoende wijze uitgelegd waarom zij de routers niet voorafgaand aan de inleidende dagvaarding aan DIS heeft terug kunnen geven. Zij miskent dat ook zij verantwoordelijk is voor de wijze van communiceren. Zij dient de routers immers op eerste verzoek terug te geven aan DIS. Dat zij op technische gronden en rekening houdend met haar bedrijfsbelang enige tijd nodig heeft om tot teruggave te komen, valt te begrijpen. Dat zij dat op 19 mei 2015, de dag van dagvaarding in eerste aanleg, nog niet heeft gedaan na een in 2014 gedaan verzoek, behoeft echter meer uitleg dan zij heeft gegeven.
3.7
Het voorgaande betekent dat ook dit onderdeel van het incidentele appel faalt. Het betekent eveneens dat het hof Intouch niet volgt in haar stelling dat het geding in eerste aanleg nodeloos is ingesteld, reden waarom DIS volgens Intouch (alsnog) in de kosten van die eerste aanleg dient te worden veroordeeld. Dit klemt te meer omdat Intouch in eerste aanleg ook nog andere verweren tegen de vorderingen van DIS heeft opgeworpen welke, zoals hiervoor reeds aangehaald, de rechtbank heeft verworpen.
3.8
De conclusie is dat alle incidentele grieven falen.
3.9
DIS voert bij haar grief in principaal appel (genummerd I) aan dat zij na het wijzen van het bestreden vonnis op 18 november 2016 de routers bij Intouch wilde ophalen, maar dat ter plaatse bleek dat van één van de routers het password ontbrak zodat deze niet benaderbaar was en dat twee van de routers, toen zij deze testte, terstond ‘crashten’. Zij heeft de routers vervolgens bij Intouch laten staan. Zij beroept zich thans erop dat de bruiklener de geleende zaak als een goed huisvader moet bewaren en onderhouden en het geleende alleen mag gebruiken voor de doeleinden waarvoor het is bedoeld. Intouch moet vanuit haar verantwoordelijkheid als goed huisvader ervoor zorgen dat de routers goed worden onderhouden en goed functionerend aan haar worden teruggegeven, zo stelt zij. Dat betekent dat de routers daadwerkelijk dienen te functioneren en kunnen worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn aangeschaft. Ook dienen na de bruikleen de passwords aan haar ter hand te worden gesteld, aldus DIS. Zij heeft haar vordering in hoger beroep aan een en ander aangepast.
3.10
Intouch heeft niet bestreden dat van haar kan worden gevergd de passwords aan DIS te verstrekken, zodat de in hoger beroep aangevulde vordering in zoverre kan worden toegewezen. Intouch voert omtrent de staat van de routers verder aan dat het gaat om verouderde apparatuur. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Intouch dit nog verduidelijkt door te stellen dat de routers economisch zijn afgeschreven en niet meer technisch worden ondersteund door de fabrikant. De routers werden al langere tijd niet meer gebruikt en het is niet te verwachten dat deze dan zonder meer storingsvrij aan de praat te krijgen zijn. Er was in elk geval onderhoud nodig aan de routers. Het staat echter geenszins vast dat zij dat onderhoud zou moeten uitvoeren, aldus nog steeds Intouch.
3.11
Het hof stelt voorop dat de bruiklener ingevolge artikel 7A:1781 BW gehouden is als een goed huisvader voor de bewaring en het behoud van de geleende zaak te zorgen, en dat hij daarvan geen ander gebruik mag maken dan de aard van de zaak meebrengt, of bij de overeenkomst is bepaald. Ook dient de bruiklener de zaak bij het einde van de bruikleen in beginsel terug te geven in de staat waarin hij deze ontvangen heeft. Is hij daartoe niet in staat, maar heeft hij wel de zorg van een goed huisvader in acht genomen, dan is sprake van een niet-toerekenbare tekortkoming en is hij dus niet aansprakelijk voor slijtage, beschadiging of verlies van de zaak. Wat de zorgplicht van ‘een goed huisvader’ inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de inhoud van de overeenkomst, waaronder begrepen het bij de overeenkomst beoogde gebruik van de zaak, de aard van het geleende en eventueel naast de bruikleen tussen partijen bestaande (rechts)betrekkingen, alsmede van de redelijkheid en billijkheid.
3.12
Het hof stelt vast dat de overeenkomst tussen partijen onder meer inhield dat Intouch de apparatuur mocht gebruiken voor het verzorgen van dataverkeer voor haar klanten. DIS heeft niet aangevoerd dat Intouch de routers voor andere doeleinden heeft gebruikt. DIS heeft evenmin aangevoerd, en dat volgt ook niet uit de aard van de uitgeleende zaken, dat Intouch verplicht was de routers daadwerkelijk te gebruiken. Het hof merkt daaromtrent nog op dat DIS, naar de onvoldoende betwiste stellingen van Intouch, in 2014 al wist dat twee van de routers buiten gebruik waren gesteld en dat zij daarover niet heeft geklaagd. DIS heeft evenmin voldoende gemotiveerd betwist dat de apparaten inmiddels verouderd zijn en, na enige tijd buiten gebruik te zijn geweest, niet zonder meer is te verwachten dat deze onmiddellijk storingsvrij werken, zodat ook dit vast staat. Gelet op deze omstandigheden is er onvoldoende grond Intouch te verplichten de routers terug te geven, zoals DIS heeft gevorderd, in een zodanige staat dat deze naar behoren functioneren. Voldoende is dat de routers in bruikbare staat - in aanmerking nemend de veroudering van de routers en de beschikbaarheid van software - worden teruggegeven. De vordering zal op deze wijze worden toegewezen. Een veroordeling van een verdergaande strekking zou de verplichting van Intouch om als een goed huisvader voor de geleende zaken te zorgen, te buiten gaan.
3.13
DIS heeft ook nog gevorderd dat Intouch de routers op haar kosten op het kantoor van DIS in Heerenveen zal laten afleveren. Het hof wijst erop dat artikel 6:41 BW bepaalt dat individueel bepaalde zaken, waarvan hier sprake is, dienen te worden afgeleverd ter plaatse waarvan zij zich bij het ontstaan van de verbintenis bevonden. Vast staat dat DIS de routers bij Intouch te Amsterdam heeft geplaatst. Bij gebreke van andere aanknopingspunten ontstond de verbintenis tot teruggave dan ook op het moment van die plaatsing. Het ligt daarom in de rede dat DIS de routers ook weer op gaat halen. Dit wordt niet anders doordat DIS eerder heeft gepoogd de routers op te halen. Het is immers haar eigen keuze geweest om, toen één password ontbrak en twee van de routers niet onmiddellijk bleken te werken, alle routers bij Intouch te laten staan. In de stellingen van partijen is voorts niet te ontwaren dat DIS voor een tweede maal tevergeefs de routers is op komen halen. Het hof gaat in dit verband voorbij aan de stelling van DIS dat Intouch de afspraak dat DIS de routers op 8 april 2017 zou ophalen ten onrechte heeft afgezegd. DIS heeft immers niet onderbouwd dat zij het door haar aan Intouch te betalen bedrag tijdig had voldaan.
3.14
DIS heeft voorts aangevoerd dat zij louter uit coulance en als een manier om tot een praktische oplossing te komen, een bedrag van € 1.000,- aan Intouch heeft voldaan als bijdrage in de kosten die Intouch zou moeten maken om de routers weer goed te laten functioneren. Zij vordert thans terugbetaling van dit bedrag omdat er voor haar geen wettelijke verplichting was dit aan Intouch te betalen. Het was immers aan Intouch om de routers goed functionerend aan haar terug te geven. Zij heeft het bedrag dan ook onverschuldigd aan Intouch voldaan, aldus DIS.
3.15
Het hof overweegt dat de betaling van € 1.000,- door DIS voortvloeit uit een afspraak die partijen tijdens de comparitie na aanbrengen in dit geding hebben gemaakt. DIS heeft niet uitgelegd dat ondanks het bestaan van deze afspraak toch sprake was van een onverschuldigde betaling. Het naar haar zeggen ontbreken van een wettelijke verplichting is daartoe onvoldoende. Een betalingsverplichting kan immers ook ontstaan door een daartoe strekkende afspraak. De vordering tot terugbetaling kan dan ook vanwege het ontbreken van een voldoende grondslag niet worden toegewezen. Het hof verwijst voor de omvang van de verplichtingen van Intouch ter zake van de geleende zaken overigens naar hetgeen hij hiervoor reeds onder 3.12 heeft overwogen.
3.16
Het hof merkt nog op dat Intouch, naar volgt uit artikel 353 lid 1 Rv, niet voor het eerst in hoger beroep een tegenvordering tegen DIS kan instellen. Voor zover onderdelen van haar conclusie als tegenvordering kunnen worden aangemerkt, zal het hof deze dan ook terzijde laten.
3.17
Het hof zal de opgelegde dwangsom ambtshalve maximeren.
3.18
De grieven in principaal appel slagen slechts ten dele en de grieven in incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal deels worden vernietigd en er zal worden beslist als volgt. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. De kosten van het principale appel zullen tussen partijen worden gecompenseerd nu zij daarin over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Intouch zal als de daarin in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in incidenteel appel, zij het dat deze kosten zullen worden beperkt tot twee punten maal het betreffende tarief. Er is geen aanleiding anders te beslissen over de kosten van de eerste aanleg dan reeds in het bestreden vonnis is gedaan.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover inhoudende de veroordeling van Intouch zoals geformuleerd in het dictum onder 5.1,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Intouch om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest over te gaan tot volledige teruggave van de vier Cisco 7607 routers met toebehoren in bruikbare staat en voorzien van passwords, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat Intouch nalatig zal zijn om aan dit gebod te voldoen, tot een maximum van € 100.000,-;
verklaart de veroordeling van Intouch uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten van het principale hoger beroep draagt;
veroordeelt Intouch in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van DIS begroot op € 1.074,- voor salaris;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, W.H.F.M. Cortenraad en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.