ECLI:NL:CBB:2019:202
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/41
uitspraak van de meervoudige kamer van 14 mei 2019 in de zaak tussen
T-Mobile Netherlands B.V., en T-Mobile Thuis B.V.
, te Den Haag (T-Mobile), appellanten
(gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. J. Bessems);
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. L.H. Partiman en mr. J.J. Reuveny).
Als derde-partij neemt aan het geding deel:
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V.
, te Rotterdam (KPN),
(gemachtigde: mr. D. de Nijs-Klein).
Procesverloop
Bij het Tariefbesluit nieuwe diensten FttH van 15 november 2017 (het besluit) heeft ACM tariefplafonds voor vier nieuwe ODF FttH diensten (het tariefplafond) vastgesteld. T-Mobile heeft tegen het besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
KPN heeft een zienswijze ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 20 december 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. T-Mobile en KPN hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Bij fax van 1 februari 2019 heeft T-Mobile beroepsgrond 1 inzake de prijstechnische repliceerbaarheid en beroepsgrond 5 inzake de indexatie crediteringsdiensten ingetrokken. Ter zitting heeft zij ook beroepsgrond 2.1 inzake de zorgvuldige voorbereiding van het besluit ingetrokken.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn voor ACM G. Salvo MSc. en F. Nagelhoud – De Jong MSc. verschenen.
Overwegingen
Het besluit
1.1
Het besluit is genomen op grond van de Telecommunicatiewet (Tw) en houdt het volgende in. In het Marktanalysebesluit Ontbundelde toegang van 17 december 2015 (ULL-besluit 2015) heeft ACM onder meer tariefregulering in de vorm van tariefplafonds conform de WPC/EDC-methodiek voor ontbundelde glastoegang (ODF-access) tot glazen aansluitnetwerken die te typeren zijn als Fiber-to-the-Home (FttH) aan KPN opgelegd. Bij het Tariefbesluit Ontbundelde glastoegang (FttH) van 22 december 2016 (Tariefbesluit FttH 2016) heeft ACM de tariefplafonds van KPN vastgesteld voor de reguleringsperiode vanaf 2016 tot en met 2018. In het onderhavige besluit stelt ACM de tariefplafonds vast voor diensten die KPN heeft aangekondigd nadat het Tariefbesluit FttH 2016 was vastgesteld. Het betreft de diensten Doe Het Zelf Monteur (DHZ) voor Telco-Telco migratie, DHZ voor Poortmigratie, Fiber Termination Unit (FTU) vervanging door operator en Project- en bulkmigraties.
1.2
De in het besluit vastgestelde tariefplafonds zijn met terugwerkende kracht van toepassing vanaf het moment van introductie van deze diensten. Dit betekent dat de diensten DHZ voor Telco-Telco migratie en FTU vervanging door operator gelden vanaf 13 maart 2017. De diensten Project- en bulkmigraties en DHZ voor Poortmigratie gelden vanaf 18 april 2017 respectievelijk vanaf 21 mei 2017.
1.3
Het besluit heeft per 1 oktober 2018 zijn gelding verloren met de inwerkingtreding van het Marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access van 27 september 2018 (Marktanalysebesluit WFA).
Procesbelang T-Mobile
2.1
KPN heeft aandacht gevraagd voor de vraag of T-Mobile een materieel belang heeft bij het beroep, omdat T-Mobile de diensten waarop het besluit ziet niet afneemt en ook op geen moment belangstelling heeft getoond om met KPN in gesprek te gaan over het mogelijk afnemen van deze diensten, terwijl de reguleringsperiode slechts loopt tot eind 2018.
2.2
Het beroep van T-Mobile richt zich tegen de hoogte van de met het besluit met terugwerkende kracht vastgestelde tariefplafonds. Voor T-Mobile zijn deze tariefplafonds van wezenlijk belang voor haar mogelijkheid om als aanbieder van telecomdiensten met KPN te kunnen concurreren. De uitkomst van deze procedure is daarom voor haar bepalend om op dit marktgedeelte actief te kunnen worden. Gelet hierop is het College van oordeel dat het procesbelang van T-Mobile aanwezig is.
Transparantie en zorgvuldigheid
3.1.1
Met beroepsgrond 2, uitgesplitst in subgronden, betoogt T-Mobile dat ACM onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe de kostprijzen van de nieuwe FttH-diensten zijn opgebouwd en welke beoordelingspunten zij mede ten grondslag heeft gelegd aan het besluit. Tevens meent T-Mobile dat KPN voor alle diensten een kostprijsonderbouwing en een accountantsverklaring moet overleggen.
3.1.2
Beroepsgrond 2.2 is gericht tegen de overweging in randnummer 18 van het besluit waarin wordt opmerkt dat in het besluit de beoordelingspunten worden besproken die nadere uitleg van KPN behoeven en waarover tussen ACM en KPN het meest is gecorrespondeerd, maar dat dit onverlet laat dat de overige beoordelingspunten die wel in de correspondentie tussen de ACM en KPN voorkomen maar niet nader uiteen worden gezet in dit besluit, door ACM zijn aangemerkt als in overeenstemming met het ULL-besluit 2015. T-Mobile betoogt dat het besluit in strijd is met de op ACM rustende verplichting van zorgvuldige besluitvorming, omdat ACM niet alle aan de vaststellingen in het besluit ten grondslag liggende beoordelingspunten in het besluit heeft opgenomen. Op deze wijze kan T-Mobile niet nagaan welke feiten aan de beoordeling ten grondslag liggen. Het is tevens onduidelijk uit welke kostprijsonderdelen de vergoeding voor de dienst FTU vervanging voor operator is opgebouwd. In de toelichting op de dienst wordt slechts in algemene termen beschreven wat de dienst behelst. Hierdoor is niet vast te stellen of de vaststelling van de vergoeding juist en redelijk is. T-Mobile verzoekt daarom het College om na te gaan of alle beoordelingspunten ook daadwerkelijk aan de orde zijn gekomen en te controleren of ACM op juiste gronden heeft kunnen constateren dat KPN voor de dienst FTU vervanging door operator de juiste kosten heeft gehanteerd.
3.1.3
Met beroepsgrond 2.3 betoogt T-Mobile dat het besluit in strijd is met de verplichtingen inzake kostenoriëntatie en het ULL-besluit 2015, omdat ACM de dienst DHZ voor Poortmigratie heeft beoordeeld in afwezigheid van een kostprijsonderbouwing. Bovendien zijn de kostprijsonderbouwingen voor de nieuwe FttH-diensten niet voorzien van een accountantsverklaring. In het besluit wordt niet gemotiveerd waarom het disproportioneel en niet noodzakelijk zou zijn om de wijzigingen in de kostprijzen van de nieuwe FttH-diensten te voorzien van een accountantscontrole.
3.2.1
Zoals het College herhaaldelijk heeft overwogen, is inherent aan iedere vorm van kostentoerekening die is gebaseerd op daadwerkelijke kosten, dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens een tarief wordt berekend. Indien de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt verleend, kunnen deze gegevens echter door de rechter worden gecontroleerd. Vereist is dan wel dat een appellant voldoet aan zijn verplichting om zo nauwkeurig mogelijk aan te geven op welke kostenpost zijn klacht betrekking heeft en ter ondersteuning van de desbetreffende beroepsgrond zo veel als mogelijk toetsbare argumenten aanvoert en onderbouwt met de gegevens die hij wel heeft of redelijkerwijs kan verkrijgen (ECLI: NL:CBB:2013:184; ECLI:NL:CBB:2016:40; ECLI:NL:CBB:2018:560).
3.2.2
ACM heeft verduidelijkt dat zij met het besluit heeft voortgebouwd op het Tariefbesluit FttH 2016 en dat zij voor de nieuwe diensten uitgaat van dezelfde beoordelingspunten als voor de diensten die zijn beoordeeld in het Tariefbesluit FttH 2016. Over de beoordelingspunten die reeds in dat besluit zijn besproken, bestond geen onduidelijkheid en was er voor ACM geen aanleiding om te twijfelen over de vraag of die in overeenstemming waren met het ULL-besluit 2015. Naar het oordeel van het College is het voor T-Mobile – zelf telecomaanbieder – mogelijk zich een beeld te vormen of en zo ja welke beoordelingspunten in het besluit onbesproken zijn, die niet al in het Tariefbesluit FttH 2016 zijn besproken en zo nodig, concreet aan te geven welke beoordelingspunten niet aan de orde zijn geweest bij de vaststelling van de tariefplafonds in het besluit; zij heeft dat nagelaten (vgl. ECLI:NL:CBB:2018:560).
3.2.3
De dienst FTU vervanging door operator betreft het vervangen van de aansluiteenheid van de glasvezelaansluiting in een woning door de afnemer van de wholesaledienst FttH in plaats van door KPN. De uitgespaarde materiaal- en arbeidskosten van KPN zijn omgezet in een vergoeding voor de afnemer. In het besluit wordt beschreven op welke wijze ACM de indexatie, tijdsbesteding en materiaalkosten heeft beoordeeld en gecontroleerd. De werkzaamheden en de kostprijsonderdelen met betrekking tot de vergoeding voor de dienst FTU vervanging door operator zijn naar het oordeel van het College afdoende beschreven in het besluit. Dat maakt naar het oordeel van het College voor T-Mobile mogelijk met een eigen inschatting van de materiaal- en arbeidskosten, zich een zodanig beeld te vormen over de vergoeding van deze dienst FTU, dat zij in staat is ter ondersteuning van haar beroepsgrond toetsbare argumenten aan te voeren. Dat heeft T-Mobile nagelaten.
3.2.4
Met betrekking tot beroepsgrond 2.3 overweegt het College, dat in het besluit voldoende is gemotiveerd dat de kostprijsonderbouwing voor de dienst DHZ voor Poortmigratie nagenoeg dezelfde kostprijsonderbouwing is als de dienst DHZ voor Telco – Telco migratie. Naar het oordeel van het College kon ACM daarom volstaan met de kostprijsonderbouwing voor de dienst DHZ voor Telco - Telco migratie.
3.2.5
In het ULL-besluit 2015 is bepaald dat voor tarieven voor diensten waarop de WPC/EDC-methodiek van kostenoriëntatie van toepassing is, KPN in beginsel altijd een accountantsrapportage bij de rapportage over het resultaat van de toepassing van het kostentoerekeningssysteem dient te voegen. Indien KPN in het concrete geval kan onderbouwen dat een accountantscontrole disproportioneel is, kan ACM in die specifieke situaties toestaan om geen externe accountantscontrole te laten uitvoeren. Anders dan T-Mobile stelt, is in het besluit gemotiveerd waarom ACM het niet noodzakelijk acht dat KPN opnieuw een accountantsverklaring indient. De kostprijzen van de diensten waarop het besluit betrekking heeft, komen immers voort uit de kostprijsrapportage die KPN heeft overgelegd bij het Tariefbesluit FttH 2016. Deze kostprijsrapportage is toen door een accountant gecontroleerd en van een accountantsverklaring voorzien. Deze toelichting volstaat als onderbouwing waarom KPN niet opnieuw een accountantsverklaring hoefde over te leggen.
3.2.6
Gelet op 3.2.1 tot en met 3.2.5 ziet het College geen aanleiding om te oordelen dat ACM onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe de kostprijzen van de nieuwe FttH-diensten zijn opgebouwd en welke beoordelingspunten mede ten grondslag zijn gelegd aan het besluit. Beroepsgrond 2 faalt.
Indirecte kosten DHZ-Migratiediensten
4.1
Met beroepsgrond 3 betoogt T-Mobile dat ACM ten onrechte heeft bepaald dat KPN bij de vaststelling van de kostprijzen voor de DHZ-Migratiediensten de indirecte kosten op dezelfde wijze aan die diensten mag toerekenen als bij de reguliere dienstvarianten. De toerekening van de indirecte kosten had moeten worden aangepast, omdat de huidige toerekening in strijd is met de gangbare EDC-praktijk. Indirecte kosten worden immers gealloceerd als opslagpercentage van de directe kosten. Op het moment dat de directe kosten lager worden, omdat een deel van de werkzaamheden niet langer door KPN wordt verricht, neemt de grondslag op basis waarvan de indirecte kosten worden bepaald af en nemen daarmee ook de indirecte kosten af. Nu berekent KPN echter indirecte kosten over de directe kosten die zij niet langer maakt. Tevens is de wijze waarop de indirecte kostenopslag is bepaald onvoldoende transparant en te vrijblijvend.
4.2
Het College overweegt als volgt. Karakteristiek van de indirecte kosten is dat zij niet direct kunnen worden toegerekend aan één of een aantal specifieke diensten. KPN slaat daarom de indirecte kosten als procentuele opslag op de directe kosten evenredig om over alle diensten. Als basis hiervoor heeft KPN de indirecte kosten van 2015 berekend, onderverdeeld in vier verschillende categorieën. De eerste bestaat uit de personeelskosten van de afdelingen Customer Operations en Netwerk Services, die KPN op basis van FTE’s gedeeltelijk toewijst aan de verzameling van gereguleerde ODF-access (FttH) diensten. De tweede categorie betreft de stafkosten van Reggefiber, zoals financiën, personeelszaken en huisvesting. De derde categorie betreft de afschrijvingen van de gebruikte software voor de levering van de ODF-access (FttH) diensten. Tot slot heeft KPN haar vermogenskosten berekend met de relevante WACC van 6,06% op basis van de boekwaarde per 1 januari 2016. De totale indirecte kosten vallen in de bandbreedte van 15 tot 25% van de totale directe kosten. Daarom wordt bij elke EDC-dienst een opslag van 15 tot 25% over de directe kosten van die dienst gerekend. In het onderhavige besluit wordt als basis voor de kostprijsonderbouwing van de DHZ migratiediensten het in het Tariefbesluit FttH 2016 vastgestelde tariefplafond voor de reguliere dienstvariant van Telco-Telco migratie genomen. Bij de DHZ variant worden de directe werkzaamheden door de afnemer uitgevoerd. De directe kosten worden daarom door KPN in mindering gebracht op het voorheen vastgestelde tariefplafond. In het besluit wordt voorts overwogen dat de DHZ-variant inspanning vergt van personeel van KPN, voor onder andere registratie van de orders en IT-werkzaamheden, en worden de indirecte kosten toegerekend aan de DHZ variant. Naar het oordeel van het College is de wijze van toerekening van de indirecte kosten aan de DHZ varianten methodologisch niet geheel correct. De grondslag waarover de indirecte kosten worden berekend, verandert in de gegeven omstandigheden. Omdat de methode van toerekening voor de reguliere dienstvarianten reeds is aanvaard, kan een optimale oplossing echter niet meer worden bereikt. Naar het oordeel van het College is de causale toerekening niet consistent, maar is deze suboptimale oplossing onder de gegeven omstandigheden, niet onaanvaardbaar. KPN moet immers wel haar indirecte kosten kunnen terugverdienen. Beroepsgrond 3 faalt.
Project- en Bulkmigratie
5.1.1
Met beroepsgrond 4 richt T-Mobile zich tegen de wijze waarop de kostprijs voor de dienst Project- en Bulkmigratie is vastgesteld. In het besluit is ten aanzien van deze nieuwe dienst kort gezegd, bepaald dat de dienst geen wijzigingen bevat ten opzichte van de reguliere dienstvariant die ertoe nopen een andere kostprijs en tariefplafond vast te stellen. T-Mobile meent echter dat KPN deze dienst niet voor niets bij ACM heeft gemeld als nieuwe dienst. Daaruit kan reeds worden afgeleid dat deze dienst, ook wat betreft de kostprijsvaststelling en het daaraan gekoppelde tariefplafond, wijzigingen bevat. In het besluit is vastgesteld dat sprake is van wijzigingen. Zo kunnen grootschalige migratiewerkzaamheden anders dan bij de reguliere migratiediensten de gehele dag binnen een bepaald tijdsbestek worden uitgevoerd en kunnen handelingen ten behoeve van de migratiewerkzaamheden op elkaar worden afgestemd. De dienst kan slechts één keer per kwartaal worden afgenomen door ODF-afnemers. Het is dan ook onbegrijpelijk dat deze wijzigingen niet leiden tot veranderingen in de kostprijs van deze nieuwe dienst. Uit het besluit kan worden afgeleid dat er wel kostenbesparingen zijn, die door ACM en KPN worden erkend, maar bepaalde prijsafspraken dan wel contracten die KPN heeft met aannemers kunnen klaarblijkelijk niet worden aangepast, waardoor KPN die besparingen in de praktijk ten behoeve van zichzelf vooralsnog niet kan realiseren. Het feit dat de door KPN gesloten commerciële contracten daaraan in de weg staan, wordt ODF-afnemers dus aangerekend. In het EDC-kostentoerekeningssysteem ligt echter niet besloten dat KPN commerciële afspraken ten nadele van afnemers daarin zou kunnen en mogen verdisconteren. Dit volgt ook rechtstreeks uit de uitgangspunten die ACM hanteert ten aanzien van de wijze van kostentoerekening, waarin onder andere is bepaald dat kostentoerekening op objectieve wijze plaatsvindt. T-Mobile wijst in dit verband ook op de uitspraak van het College van 14 oktober 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BF8897, r.o. 6.2.3). ACM dient te allen tijde een inhoudelijke beoordeling te maken van de noodzakelijkheid van door KPN opgevoerde kosten in het kader van een kostprijsvaststelling, hetgeen betekent dat zij ook de contracten die KPN met haar leveranciers heeft, inhoudelijk moet beoordelen. Een enkele verwijzing naar de gebondenheid aan afspraken met leveranciers rechtvaardigt de hoogte van de kosten, zonder nadere onderbouwing dan ook niet. T-Mobile merkt bovendien op dat in het kader van een efficiënte bedrijfsvoering van KPN mag worden verwacht dat zij dusdanige afspraken maakt met haar leveranciers dat behaalde voordelen in het geval van bulkmigraties worden vertaald in lagere migratietarieven. T-Mobile heeft ACM verzocht om op dit punt nader onderzoek en navraag bij KPN te doen. ACM heeft dat niet noodzakelijk, en om die reden niet proportioneel, geacht. T-Mobile verzoekt het College om de onderliggende dossierstukken, waaruit de kostprijsvaststelling van KPN voor de Project- en Bulkmigratiedienst volgt, nadrukkelijk te betrekken bij de beoordeling van haar beroep tegen dit besluitonderdeel.
5.1.2
Al erkent KPN dat een betere afstemming van handelingen kansen biedt op kostenbesparingen ten opzichte van het standaard migratietarief, zij betwist dat zij deze besparingen daadwerkelijk kan realiseren vanwege vaste prijzen die vastliggen in (lopende) contracten. ACM heeft die stelling gevolgd en om die reden aanvaard dat de dienst Project- en bulkmigraties tot dezelfde kosten leidt als de reguliere migratiedienst. Voor ACM was dat reden om voor het tariefplafond van de dienst Project- en bulkmigraties geen aparte kostprijsonderbouwing van KPN te verlangen en uit te gaan van het standaard migratietarief. In haar verweerschrift heeft ACM betoogd dat de werkzaamheden worden uitgevoerd door dezelfde monteurs. ACM meent dat KPN een prikkel heeft om zo efficiënt en goedkoop mogelijk te contracteren met andere partijen, omdat KPN vanwege de opgelegde non-discriminatieverplichting dezelfde kosten betaalt als andere partijen.
5.2
Het College volgt ACM daarin niet. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het tarief voor een migratie die onderdeel is van een project- of bulkmigratie gelijk is aan het tarief van een enkele migratie. Aan de vaststelling van het tariefplafond voor de dienst Project- en Bulkmigratie ligt onvoldoende onderzoek en een gebrekkige motivering ten grondslag. Beroepsgrond 4 slaagt en het College zal het besluit op dit punt vernietigen.
6.1
ACM heeft ter zitting het College verzocht om zelf in de zaak te voorzien en de juiste data voor de inwerkingtreding van de tariefplafonds vast te stellen. De juiste data staan in randnummer 3 van het besluit.
6.2
Het College ziet geen aanleiding aan het verzoek te voldoen. ACM zal zelf de juiste data vermelden in het dictum van het nieuw te nemen besluit.
Conclusie
7.1
Het beroep is gegrond. Het College vernietigt het bestreden besluit, voor zover daarbij het tariefplafond voor de dienst Project- en bulkmigraties is vastgesteld. ACM zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
7.2
Het College veroordeelt verweerder in de door T-Mobile gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het tariefplafond voor de dienst Project- en bulkmigraties is vastgesteld;
draagt ACM op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 333,- aan T-Mobile te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van T-Mobile tot een bedrag van € 1024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2019.
w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen