ECLI:NL:GHARL:2019:1296
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.194.857/02
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 2877816)
arrest van 12 februari 2019
in de zaak van
VLOERENCONCEPT B.V.
,
gevestigd te Utrecht ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: Vloerenconcept ,
advocaat: mr. R.P. de Boer,
tegen:
[Geintimeerde]
,
wonende te [Woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: [Geintimeerde] ,
advocaat: mr. G.L. Breunesse.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Voor het verloop van de procedure tot 16 augustus 2016 wordt verwezen naar het arrest van die datum. De bij dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 22 november 2016. Het van die comparitie opgestelde proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Vervolgens heeft Vloerenconcept een memorie van grieven (met producties) genomen waarop [Geintimeerde] heeft gereageerd met de memorie van antwoord tevens van grieven in incidenteel appel, tevens eisvermeerdering (met producties). Daarop volgde de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
1.2
Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
2
De motivering van de beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep
2.1.
Het gaat in deze zaak om een door [Geintimeerde] bij Vloerenconcept (tevens handelend onder de naam Keuken-Centrum ) gekochte keuken. [Geintimeerde] heeft aan [Directeur] (directeur van Vloerenconcept , hierna: [Directeur] ) gevraagd om een keukenopstelling die parallel en symmetrisch zou zijn. [Directeur] is diverse keren bij [Geintimeerde] thuis geweest om de ruimte waarin de keuken geplaatst zou worden te meten. Volgens [Directeur] was een symmetrische opstelling van de keuken niet uitvoerbaar. Op advies van [Directeur] heeft [Geintimeerde] toen voor een andere opstelling gekozen en is de keuken besteld zoals omschreven in de door [Geintimeerde] en [Directeur] getekende orderbevestiging van 11 april 2012 voor levering van keukenmeubelen, apparatuur/accessoires en twee werkbladen. De overeengekomen prijs is € 24.522,00. Blijkens de orderbevestiging is dit bedrag inclusief montage. [Geintimeerde] heeft in totaal
€ 23.000,00 aan Vloerenconcept voldaan. Het restant van € 1.522,00 zou worden voldaan nadat de keuken in goede staat zou zijn opgeleverd.
Op 3 mei 2012 heeft [Geintimeerde] een technische tekening van Vloerenconcept ontvangen en op 3 juni 2012 leidingschema’s. De aannemer van [Geintimeerde] , [De aannemer] (hierna: [De aannemer] ) heeft werkzaamheden conform de leidingschema’s uitgevoerd. Op 17 juli 2012 is de keuken door [Monteur 1] (hierna: [Monteur 1] ) geplaatst. Tijdens de plaatsing bleek een symmetrische opstelling van de keuken toch mogelijk. Door [Geintimeerde] en [Directeur] is afgesproken dat er andere kasten zouden worden besteld om de symmetrische opstelling mogelijk te maken. Op 8 oktober 2012 is de keuken opnieuw geplaatst (hierna: de tweede plaatsing). Omdat de keuken is gewijzigd ten opzichte van de oorspronkelijke opstelling klopten de aansluitpunten voor gas- water en elektra niet meer. Ook het werkblad paste niet goed, hetgeen volgens [Directeur] kon worden opgelost door het stucwerk opnieuw uit te voeren. Vervolgens is de keuken voor een derde maal geplaatst (de derde plaatsing).
Naast de overeenkomst ten aanzien van de keuken zijn Vloerenconcept en [Geintimeerde] ook een (mondelinge) overeenkomst aangegaan om de trap van [Geintimeerde] te stofferen. Hiervoor is een prijs van € 484,00 overeengekomen, welk bedrag [Geintimeerde] niet heeft voldaan omdat hij zich beroept op een opschortingsrecht wegens de ondeugdelijkheid van het uitgevoerde werk.
2.2.
[Geintimeerde] heeft in eerste aanleg (samengevat) primair gevorderd de overeenkomst ten aanzien van de keuken te ontbinden en Vloerenconcept te veroordelen aan [Geintimeerde] (terug) te betalen € 23.000,00 en verder aan hem te vergoeden de expertisekosten van € 302,20, vermeerderd met wettelijke rente, de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en nakosten. Subsidiair heeft [Geintimeerde] gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van de keuken gevorderd (gedeeltelijk in de zin dat [Geintimeerde] de apparatuur behoudt) en Vloerenconcept te veroordelen tot (terug) betaling van € 17.182,47, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente, proceskosten en nakosten.
2.3.
Vloerenconcept heeft in eerste aanleg in reconventie – samengevat – gevorderd om [Geintimeerde] te veroordelen aan Vloerenconcept te voldoen € 4.333,00 (zijnde het nog resterende bedrag van de koopprijs van de keuken groot € 1.522,00 vermeerderd met de kosten van extra geleverde onderdelen – extra/nieuwe kasten van € 2.670,00, warmhoudlade van € 679,00, vensterbank van € 250,00 en de kosten van stoffering van de trap van
€ 484,00 minus de te verrekenen niet geleverde oven van € 1.272,00 is € 4.333,00), vermeerderd met rente, proceskosten en nakosten.
2.4.
De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 31 december 2014 (hierna: het tussenvonnis) [Geintimeerde] opgedragen te bewijzen dat a) partijen een overeenkomst hebben gesloten ten aanzien van (ten behoeve van de keuken uitgevoerde) werkzaamheden met betrekking tot de afzuigkap, de koof, het stucwerk, het kitwerk, stopcontacten, aansluitingen en leidingen en dat b) tussen partijen is afgesproken dat Vloerenconcept de aanvullende onderdelen van de keuken kosteloos zou leveren. Vloerenconcept is opgedragen te bewijzen dat c) nakoming van de in 4.10 van het tussenvonnis onder a. tot en met h. genoemde punten werd verhinderd doordat [Geintimeerde] daartoe de noodzakelijk medewerking niet verleende, dat d) de keuken bij aflevering wel aan de overeenkomst beantwoordde en er geen sprake was van beschadigingen genoemd onder d. tot en met g. in 4.23 van het tussenvonnis en dat e) de koelkast bij aflevering wel aan de overeenkomst beantwoordde en er geen sprake was van beschadigde groentelades.
Bij eindvonnis van 18 november 2015 heeft de kantonrechter [Geintimeerde] geslaagd geoordeeld in het hiervoor onder a) genoemde bewijs en niet geslaagd in het onder b) genoemde bewijs.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat Vloerenconcept niet is geslaagd in het hiervoor onder c), d) en e) genoemde bewijs.
Naar aanleiding van dit bewijsoordeel heeft de kantonrechter geoordeeld dat de gebreken zoals vermeld in overweging 4.8 van het tussenvonnis een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van partijen door Vloerenconcept oplevert. Ook ten aanzien van de gebreken zoals genoemd in overweging 4.10 a. tot en met h. van het tussenvonnis is er sprake van een tekortkoming in de nakoming van Vloerenconcept . Het uitblijven van de prestaties zoals genoemd in overweging 4.10 j. tot en met o. is in het tussenvonnis in overweging 4.16. al als een tekortkoming geoordeeld. Ten slotte leveren volgens de kantonrechter de gebreken zoals genoemd in overweging 4.23 a. tot en met g. een tekortkoming in de nakoming door Vloerenconcept op.
In vervolg op dit bewijsoordeel heeft de kantonrechter vervolgens de (subsidiaire) vordering van [Geintimeerde] tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst met Vloerenconcept toegewezen. De overeenkomst is in stand gelaten voor de geleverde apparatuur, waarvoor een bedrag van € 7.639,42 door [Geintimeerde] is betaald dat van de totaalsom die voor de keuken is betaald (€ 23.000,00), is afgetrokken, waarmee er een bedrag van
€ 15.360,58 resteert dat door Vloerenconcept aan [Geintimeerde] dient te worden terugbetaald onder de verplichting van [Geintimeerde] om aan Vloerenconcept de keuken terug te leveren. Daarnaast is Vloerenconcept nog een bedrag van € 376,92 in verband met het beschadigen van tegels door demontage en een bedrag van € 449,55 wegens reparatiekosten van de koelkast aan [Geintimeerde] verschuldigd. Omdat [Geintimeerde] niet is geslaagd in het bewijs dat aanvullende onderdelen kosteloos geleverd zouden worden is hij in beginsel gehouden nog
€ 3.599,00 te betalen aan Vloerenconcept , maar omdat de ontbinding van de overeenkomst van de keuken ook de aanvullende onderdelen treft, is in rechtsoverweging 2.17 van het eindvonnis overwogen dat [Geintimeerde] gehouden is ook de aanvullende onderdelen terug te leveren en is de verplichting tot betaling van € 3.599,00 vervallen. Ook is Vloerenconcept veroordeeld in de buitengerechtelijke incassokosten en de expertisekosten, de proceskosten en de nakosten.
2.5.
Tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis van de kantonrechter is Vloerenconcept in hoger beroep gekomen met veertien grieven. [Geintimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en heeft zijn eis vermeerderd in verband met de kosten die hij stelt te moeten maken om aan zijn ongedaanmakingsverplichting om de keuken (behoudens de apparatuur) terug te leveren te voldoen, welke kosten hij begroot op € 3.211,03 (conform offerte van [Een onderhoudsbedrijf] , productie 6 bij memorie van antwoord in principaal appel/grieven in incidenteel appel), te vermeerderen met inkomensverlies van [Geintimeerde] wegens het houden van toezicht op die werkzaamheden van in totaal € 1.696,00.
2.6.
Met haar
eerste grief
betoogt Vloerenconcept onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3076) dat het eindvonnis van de kantonrechter nietig is. Deze grief faalt. De situatie zoals in voornoemde uitspraak van de Hoge Raad doet zich in het onderhavige geval niet voor. Het proces-verbaal van de zitting van 13 april 2015 vermeldt als volgt. ‘Tegenwoordig zijn mr. R.L.M. van Opstal, rechter in opleiding en. [(griffier)] , griffier. Tevens is aanwezig mr. H.M.M. Steenberghe, rechter in de rechtbank, opleider’. In het onderhavige geval heeft het getuigenverhoor (en de comparitie ter beproeving van een minnelijke regeling direct aansluitend aan dit verhoor) plaatsgevonden door mr. [NAAM], rechter in opleiding, in het kader van diens opleiding, in aanwezigheid en kennelijk tevens onder verantwoordelijkheid van mr. [NAAM]. Vervolgens is het eindvonnis gewezen door mr. [NAAM], die derhalve kan worden beschouwd als de rechter ten overstaan van wie (formeel) ook het getuigenverhoor (en de aansluitende comparitie) heeft plaatsgevonden. Evenmin is de gang van zaken rondom de afhandeling van het bezwaar van de advocaat [NAAM]mr. [NAAM]. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat van een verzoek tot wraking van mr. [NAAM].
Wat is overeengekomen?
2.7.
Vast staat dat [Geintimeerde] een keuken heeft gekocht bij Vloerenconcept die bestaat uit keukenmeubelen, apparatuur/accessoires en twee werkbladen voor een bedrag van
€ 24.522,00. Blijkens de orderbevestiging van 11 april 2012 is dit bedrag overeengekomen inclusief montage door Vloerenconcept . Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of ook met Vloerenconcept een overeenkomst tot stand is gekomen ten aanzien van de werkzaamheden met betrekking tot de afzuigkap, de koof, het stucwerk, het kitwerk, stopcontaten, aansluitingen en leidingen (hierna: aanvullende werkzaamheden) zoals door [Geintimeerde] is betoogd, of dat [Geintimeerde] hiervoor met derden overeenkomsten is aangegaan (zoals is betoogd door Vloerenconcept ). In het tussenvonnis is door de kantonrechter op dit punt een bewijsopdracht gegeven aan [Geintimeerde] en zijn door de kantonrechter getuigen gehoord.
2.8.
Evenals de kantonrechter is het hof van oordeel dat [Geintimeerde] is geslaagd in het opgedragen bewijs dat ook de aanvullende werkzaamheden door [Geintimeerde] zijn overeengekomen met Vloerenconcept . Dit concludeert het hof aan de hand van de getuigenverklaringen in onderling verband en samenhang beschouwd, gezien in het licht van de feitelijke gang van zaken zoals hiervoor onder 2.1 weergegeven. Hoewel de verklaring van [Geintimeerde] als partijgetuige ingevolge artikel 179 lid 4 Rv geen bewijs in het voordeel van [Geintimeerde] oplevert en ook de verklaring van diens echtgenote als direct belanghebbende bij de uitkomst van de procedure kritisch moet worden bezien, leveren deze verklaringen wel voldoende bewijs op ter aanvulling van onvolledig bewijs (art. 164 lid 2 Rv). Zij hebben beiden verklaard met [Directeur] te zijn overeengekomen dat een kant-en-klare keuken zou worden opgeleverd. De aannemer van [Geintimeerde] , [De aannemer] , zou de leidingen in de muur en de gasaansluitingen aanleggen op basis van de werktekeningen van [Directeur] . Ook is volgens [Geintimeerde] afgesproken met [Directeur] dat hij de koof zou maken en de keuken compleet werkend zou opleveren. De afzuigkap is in de koof ingebouwd. [De aannemer] heeft als getuige bevestigd dat met [Directeur] bij [Geintimeerde] thuis is besproken wat zijn werkzaamheden voor de keuken zouden zijn en wat Vloerenconcept zou doen. [De aannemer] zou de leidingen in de muur en de gasaansluitingen aanleggen op basis van de werktekeningen van [Directeur] . [De aannemer] verklaart te hebben gehoord dat [Directeur] zei dat hij het leidingwerk en de aansluitingen van de muur naar de apparaten zou aanleggen en ook de stopcontacten. Hetzelfde geldt voor de afzuigkap en de koof. [Directeur] heeft als getuige bevestigd dat na de tweede montage van de keuken [Geintimeerde] met hem heeft gebeld en heeft gevraagd of de koof alsnog door Vloerenconcept kon worden geplaatst in plaats van door zijn aannemer. [Directeur] heeft voorts verklaard dat hij toen tegen [Geintimeerde] heeft gezegd dat hij hierover met [Monteur 1] afspraken kon maken. Volgens [Directeur] zou de aannemer van [Geintimeerde] het leidingwerk, de stopcontacten en de aansluitingen regelen. Omdat de leidingen niet op de goede plek zaten heeft [Geintimeerde] aan [Directeur] gevraagd wie het leidingwerk kon herstellen. Over kosten is volgens [Directeur] niet gesproken. [Directeur] heeft [Geintimeerde] toen verwezen naar [Monteur 2] . [Monteur 2] is vervolgens door [Directeur] gebeld met de mededeling dat hij een klus voor hem had. [Geintimeerde] heeft [Directeur] betaald voor de door [Monteur 2] verrichte werkzaamheden. [Directeur] heeft vervolgens [Monteur 2] betaald. Als het zo zou zijn dat [Monteur 2] zelfstandig een overeenkomst was aangegaan met [Geintimeerde] en niet zijn werkzaamheden verrichtte voor Vloerenconcept , had het meer voor de hand gelegen dat hij prijsafspraken had gemaakt met [Geintimeerde] en rechtstreeks door [Geintimeerde] was betaald. De gang van zaken strookt met de stelling van [Geintimeerde] dat hij uitsluitend een overeenkomst met Vloerenconcept is aangegaan voor het opleveren van een kant-en-klare keuken. Als onbetwist staat vast dat [Monteur 1] in opdracht van Vloerenconcept de keuken bij [Geintimeerde] heeft geïnstalleerd, hetgeen [Monteur 1] ook heeft verklaard als getuige. Van een zelfstandige overeenkomst tussen [Geintimeerde] en [Monteur 1] is dan ook geen sprake, hetgeen strookt met de verklaring van [Monteur 1] dat hij vindt dat hij nog betaald moet worden voor verricht meerwerk ten aanzien van de koof maar dat hij niet weet “
wat ze
” daarover hebben afgesproken. Kennelijk doelt [Monteur 1] daarmee op de afspraken tussen [Geintimeerde] en Vloerenconcept die bij [Monteur 1] niet bekend zijn. Aldus is bewezen dat ook ten aanzien van de hiervoor onder 2.7 vermelde aanvullende werkzaamheden een (de bestaande overeenkomst aanvullende) overeenkomst tot stand is gekomen tussen [Geintimeerde] en Vloerenconcept .
2.9.
Het voorgaande betekent dat
grief 3
van Vloerenconcept faalt evenals de
eerste grief
van [Geintimeerde] in incidenteel hoger beroep.
De extra onderdelen teneinde de symmetrische opstelling mogelijk te maken
2.10.
[Geintimeerde] is door de kantonrechter voorts opgedragen te bewijzen dat tussen partijen is afgesproken dat Vloerenconcept de aanvullende onderdelen voor de symmetrische plaatsing van de keuken kosteloos zou leveren. Het gaat om de extra bestelde kasten, de warmhoudlade en de vensterbank.
2.11.
Hierop hebben betrekking de
grieven 5 en 7 in incidenteel hoger beroep.
Deze grieven behoeven geen bespreking omdat uit het vervolg zal blijken dat de partiële ontbinding van de overeenkomst in stand blijft waarmee aan de vraag of [Geintimeerde] wel of niet voor de extra onderdelen moest (bij)betalen het belang is ontvallen.
Beschadigingen/gebreken aan keuken, verhindering Vloerenconcept bij herstel?
2.12.
Voorop staat dat hier sprake is van een consument, [Geintimeerde] , die bij Vloerenconcept een keuken heeft gekocht. Dat betekent, zoals ook de kantonrechter terecht heeft overwogen, dat op de tussen partijen gesloten overeenkomst (in elk geval) de wettelijke bepalingen inzake de consumentenkoop toepasselijk zijn. Op grond daarvan geldt, samengevat en voor zover thans van belang, het volgende. De geleverde zaken komen vanaf het moment van bezorging door de verkoper voor risico van de koper (art. 7:11 BW). Het geleverde moet aan de overeenkomst beantwoorden, hetgeen niet het geval is ingeval de zaken gelet op hun aard en op mededelingen van de verkoper niet de eigenschappen bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De zaak moet de eigenschappen bezitten die normaal gebruik mogelijk maken (art. 7:17 BW). Indien een afwijking van het overeengekomene zich binnen zes maanden na de aflevering openbaart, wordt de zaak vermoed bij aflevering niet aan de overeenkomst te hebben beantwoord, tenzij de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Indien de verkoper verplicht is zorg te dragen voor de installatie van de zaak en deze installatie ondeugdelijk is uitgevoerd, wordt dit gelijkgesteld aan een gebrek aan overeenstemming van de zaak aan de overeenkomst (art. 7:18 leden 2 en 3 BW).
2.13.
De grieven 2, 4 en 7 van Vloerenconcept strekken er kennelijk toe dat het hof alsnog een oordeel uitspreekt over de vraag of de geleverde keuken, zoals deze uiteindelijk is geleverd, gebrekkig was c.q. is beschadigd en wel dusdanig dat de conclusie moet zijn dat de levering en montage niet aan de overeenkomst beantwoordden. Daarbij heeft Vloerenconcept zich op het standpunt gesteld dat nu er geen oplevering van de keuken heeft plaatsgevonden en [Geintimeerde] heeft aangevoerd videopnamen van de gebreken aan de keuken te hebben gemaakt, [Geintimeerde] maar moet bewijzen dat de keuken bij aflevering en/of montage gebreken had.
2.14.
Het hof kan hierin niet met Vloerenconcept meegaan. Ingevolge het wettelijke uitgangspunt zoals hiervoor onder 2.12. weergegeven, geldt ten aanzien van gebreken die zich binnen zes maanden na levering/installatie openbaren het (wettelijk) vermoeden dat deze gebreken bij aflevering/installatie reeds aanwezig waren. Het is dan aan Vloerenconcept om het wettelijk bewijsvermoeden te ontzenuwen. De kantonrechter heeft dan ook – voor zover het gaat om het leveren van tegenbewijs – terecht Vloerenconcept dit opgedragen.
2.15.
De omstandigheid dat geen oplevering van de keuken heeft plaatsgevonden komt voor rekening en risico van Vloerenconcept nu ook het hof van oordeel is dat Vloerenconcept niet is geslaagd in het haar eveneens opgedragen bewijs dat nakoming werd verhinderd doordat [Geintimeerde] daartoe de noodzakelijke medewerking niet verleende. Dat Vloerenconcept hiertoe nadrukkelijk in de gelegenheid is gesteld blijkt reeds uit de brief van de rechtsbijstandsverzekeraar van [Geintimeerde] (ARAG) van 8 januari 2013 waarin Vloerenconcept in gebreke is gesteld en is uitgenodigd over te gaan tot herstel. Op 22 januari 2013 is nogmaals een ingebrekestelling gestuurd en per e-mail van 11 februari 2013 heeft ARAG namens [Geintimeerde] nogmaals aangedrongen op herstel. Dat Vloerenconcept hier niet op heeft gereageerd komt voor haar risico. Terecht heeft de kantonrechter geoordeeld dat uit de afgelegde getuigenverklaringen niet is gebleken van een concreet aanbod tot herstel van Vloerenconcept , waaraan zij geen opvolging heeft kunnen geven als gevolg van de weigering van [Geintimeerde] om daaraan mee te werken.
2.16.
Vloerenconcept heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de gebreken genoemd in het tussenvonnis onder 4.10 sub a tot en met h en j tot en met o. Wel grieft zij tegen het oordeel met betrekking tot beschadigingen aan de keuken, genoemd in het tussenvonnis onder 4.23 sub d tot en met g. De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat Vloerenconcept niet is geslaagd in het leveren van bewijs dat deze beschadigingen niet aanwezig waren. Daarmee is Vloerenconcept het niet eens. Het hof volgt echter bij de  waardering van de getuigenverklaringen de kantonrechter. Het gaat om de getuigenverklaringen van [Directeur] , [X] , [Monteur 1] , [Geintimeerde] en diens echtgenote. [Geintimeerde] en diens echtgenote hebben verklaard diverse beschadigingen  te hebben geconstateerd direct nadat [Geintimeerde] het folie van de keuken verwijderde. [Directeur] heeft  als getuige verklaard geen beschadigingen te hebben waargenomen ook niet na de derde plaatsing. De lades van de koelkast heeft hij niet zelf gezien. [Monteur 2] bevestigt deze verklaring van [Directeur] door zijn verklaring dat hij geen beschadigingen heeft gezien, ook niet na het verwijderen van de folie. Hiertegenover staat echter de verklaring van [Monteur 1] die heeft verklaard dat niet te ontkennen valt dat er mankementen waren aan de keuken, hij denkt dat dit mede komt doordat de keuken zo vaak er in en er uit is gegaan. Het wettelijk vermoeden dat de gestelde beschadigingen aanwezig waren, is daarmee onvoldoende ontzenuwd. Daarmee staat voldoende vast dat die beschadigingen aanwezig waren.
2.17.
Het voorgaande betekent dat de
grieven 2, 4 en 7
van Vloerenconcept niet tot het daarmee beoogde doel kunnen leiden en tevens dat de
tweede
en
derde grief
in incidenteel hoger beroep geen bespreking behoeven.
Ontbinding?
2.18.
Ingeval het geleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, kan de koper kosteloos herstel (wanneer de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen) of vervanging (tenzij de afwijking dit niet rechtvaardigt) eisen, behalve indien herstel of vervanging onmogelijk is of van de verkoper niet gevergd kan worden. Dit laatste doet zich voor indien de kosten daarvan in geen verhouding staan tot de waarde van de zaak als die aan de overeenkomst zou beantwoorden en de mate van afwijking van het overeengekomene. Beantwoordt het afgeleverde niet aan de overeenkomst, dan heeft de koper de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de afwijking van het overeengekomene, gezien haar geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (art. 7:22 lid 1 BW). Ingevolge lid 1 van artikel 22 van boek 7 BW ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst pas wanneer herstel en vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kan worden, danwel de verkoper tekort is geschoten in een verplichting als bedoeld in artikel 21 lid 3 van boek 7 BW. Artikel 7:21 lid 3 BW bepaalt dat de verkoper verplicht is om, mede gelet op de aard van de zaak, binnen een redelijke termijn zijn in lid 1 bedoelde verplichtingen na te komen. In lid 1 van artikel 21 van boek 7 BW staat dat in het geval het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, de koper kan eisen a) aflevering van het ontbrekende, b) herstel van de afgeleverde zaak of c) vervanging van de afgeleverde zaak.
2.19.
In dit geval staat vast (zie hiervoor 2.15.) dat Vloerenconcept niet heeft gereageerd op het herhaalde verzoek van [Geintimeerde] om over te gaan tot herstel van de gebreken aan de keuken. De gebreken aan de keuken maken dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van artikel 7:22 lid 1 BW. Dat betekent dat ingevolge artikel 7:22 jo artikel 7:21 BW [Geintimeerde] bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden. Naar het oordeel van het hof zijn de door [Geintimeerde] opgesomde gebreken en beschadigingen, zoals deze in hoger beroep vast staan, niet van geringe betekenis zoals is bedoeld in voornoemd artikel, zodat ontbinding gerechtvaardigd is. Dat er van gebreken aan de apparatuur sprake zou zijn is niet gesteld of gebleken, zodat de kantonrechter terecht is overgegaan tot
gedeeltelijke
ontbinding van de (aangevulde) overeenkomst ten aanzien van de keuken, namelijk behoudens de aan [Geintimeerde] door Vloerenconcept verkochte keukenapparatuur. Nu niet is gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ontbinding ook de aanvullende onderdelen treft die zijn besteld om de symmetrische opstelling van de keuken mogelijk te maken (zie r.o. 2.17 van het eindvonnis), gaat ook het hof hiervan uit.
2.20.
Gelet op het voorgaande faalt
grief 8
van Vloerenconcept , evenals de voorwaardelijk ingestelde
grief 11
.
De kosten voor de koelkast
2.21.
Grief 10
van Vloerenconcept ziet op het door de kantonrechter toegewezen – want in eerste aanleg niet betwiste – bedrag in verband met de beschadigde plastic bakjes van de koelkast. Deze grief slaagt. Vloerenconcept heeft als productie 8 bij memorie van grieven een e-mail in het geding gebracht waaruit een prijs blijkt van in totaal € 132,49 voor de beschadigde onderdelen. Deze e-mail is door [Geintimeerde] als zodanig niet betwist. [Geintimeerde] wijst enkel op de website van Siemens waarop een prijs is vermeld van € 449,55 voor de beschadigde onderdelen. Gelet op de prijs van de gehele koelkast € 1.889,00, komt het hof het door Vloerenconcept genoemde bedrag aannemelijk voor zodat uitgegaan zal worden van een bedrag van € 132,49.  In zoverre zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en aangevuld als hierna volgt.
2.22.
Grief 10
treft eveneens doel ten aanzien van de door de kantonrechter toegewezen
– want in eerste aanleg niet betwiste – kostenpost voor beschadiging van de tegels bij demontage van de keuken groot € 376,92. Vloerenconcept heeft deze post in hoger beroep alsnog betwist. Gelet op de stelling van [Geintimeerde] betreft deze post kosten die volgens hem nog gemaakt zullen gaan worden bij demontage van de keuken. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende onderbouwd dat de tegels beschadigd zullen raken bij demontage van de keuken. Dat dit het geval zal zijn kan niet zonder meer worden aangenomen. Deze vordering van [Geintimeerde] zal daarom alsnog worden afgewezen.
De waarde van de keukenapparatuur
2.23.
Met
grief 9
is Vloerenconcept opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [Geintimeerde] geschatte waarde van de keukenapparatuur niet door haar is betwist. Vloerenconcept betwist alsnog in hoger beroep de schatting van [Geintimeerde] . Volgens Vloerenconcept is de waarde van de te behouden apparatuur en accessoires
€ 21.335,50. Ter onderbouwing van haar betoog verwijst Vloerenconcept naar de door haar als productie 7 bij memorie van grieven overgelegde orderbevestiging. Deze orderbevestiging wijkt af van de als productie 1 bij inleidende dagvaarding door [Geintimeerde] in het geding gebrachte orderbevestiging. In het licht van de overeengekomen (totaal)prijs voor de keuken van € 24.522,00 (inclusief montage) is de door Vloerenconcept gestelde waarde van de apparatuur en accessoires ongeloofwaardig en het hof zal reeds daarom aan deze stelling voorbij gaan. Het hof zal evenals de kantonrechter uitgaan van de waarde zoals door [Geintimeerde] onderbouwd met voldoende controleerbare gegevens is geschat. Dit betekent dat
grief 9
van Vloerenconcept faalt.
De oven
2.24.
Met
grief 6
komt [Geintimeerde] in incidenteel hoger beroep op tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.28 van het tussenvonnis waarin wordt uitgegaan van een waarde van de wel bestelde maar niet geleverde oven van € 1.272,00 in plaats van
€ 1.555,00. [Geintimeerde] voert aan met Vloerenconcept overeen te zijn gekomen dat hij de bij Vloerenconcept bestelde maar niet geleverde oven elders zou aanschaffen. Ingevolge deze afspraak heeft [Geintimeerde] de oven gekocht bij [Winkel] te [Vestigingsplaats] voor een bedrag van € 1.555,00. Op grond van dit daadwerkelijk betaalde bedrag stelt [Geintimeerde] dat Vloerenconcept € 1.555,00 dient te restitueren aan [Geintimeerde] . Dit betoog van [Geintimeerde] faalt. Het gaat immers om het door Vloerenconcept bij [Geintimeerde] in rekening gebrachte bedrag voor de oven en niet om hetgeen [Geintimeerde] uiteindelijk bij een derde voor de oven heeft betaald. Nu [Geintimeerde] niet – althans niet gemotiveerd – heeft betwist dat met Vloerenconcept een bedrag van € 1.272,00 voor de oven is overeengekomen, zal ook het hof van dit bedrag uitgaan. Grief 6 in incidenteel hoger beroep faalt.
2.25.
Met
grief 8
in incidenteel hoger beroep betoogt [Geintimeerde] dat in rechtsoverweging 2.16 van het eindvonnis door de kantonrechter ten onrechte is geoordeeld dat [Geintimeerde] geen recht heeft op terugbetaling van de koopsom van de oven, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 11 maart 2014. Deze grief treft geen doel.
Indien van de oorspronkelijk overeengekomen koopsom van de keuken (waar dus de niet geleverde oven bij inbegrepen is) ad € 24.522,00 de geschatte waarde van de wel geleverde apparatuur wordt afgetrokken zijnde € 7.639,42, resteert een bedrag van € 16.882,58. Echter is van het bedrag van € 24.522,00 een bedrag van € 23.000,00 betaald. Derhalve dient de volgende berekening te worden gemaakt:
€ 24.522,00 oorspronkelijke prijs (waaronder begrepen de niet geleverde oven)
€   7.639,42
- te behouden apparatuur
€ 16.882,58
€   1.522,00
- (zijnde het niet betaalde bedrag van 24.522 – 23.000)
€ 15.360,58 te ontvangen door [Geintimeerde]
2.26.
Hetgeen de kantonrechter feitelijk heeft gedaan komt op hetzelfde neer namelijk
€ 23.000,00 is betaald - € 7.639,42 de te behouden apparatuur = € 15.360,58 terug te betalen door Vloerenconcept aan [Geintimeerde] . De oven komt daar niet nog eens extra bij, zoals door [Geintimeerde] is betoogd met de achtste incidentele grief.
De kookplaat
2.27.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de overeenkomst ten aanzien van de keuken gedeeltelijk worden ontbonden, zodat
grief 4
in incidenteel hoger beroep, die ziet op de vraag of er al dan niet sprake is van een te korte afstand tussen de kookplaat en de achterwand van de keuken en dus of er sprake is van een gebrek, geen bespreking behoeft. Deze grief faalt.
De stoffering van de trap
2.28.
Ten aanzien van
grief 5
van Vloerenconcept overweegt het hof het volgende. Nu Vloerenconcept bij akte van 28 januari 2015 wel degelijk verweer heeft gevoerd ten aanzien van de door [Geintimeerde] gestelde gebreken met betrekking tot de stoffering van de trap, heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2.11 van het eindvonnis ten onrechte overwogen dat Vloerenconcept dit niet zou hebben betwist.
[Geintimeerde] stelt zich op het standpunt dat hij in zijn e-mail van 27 november 2012 heeft aangegeven welke verwachtingen hij ten aanzien van de stoffering van de trap had. Volgens [Geintimeerde] had het op de weg gelegen van Vloerenconcept om, indien zij deze verwachtingen niet redelijk zou hebben gevonden, dit voor aanvang van het werk aan [Geintimeerde] kenbaar te maken.
2.29.
In de e-mail van 27 november 2012 (zie productie 1 bij conclusie van dupliek in reconventie) staat onder meer dat [Geintimeerde] verwacht dat er aluminium kwaliteitsprofielen worden geplaatst op de overgang van tapijt naar laminaat en de mail sluit af met:
“graag even je bevestiging en/of je commentaar voordat het werk begint”
. Vaststaat dat Vloerenconcept op de e-mail niet heeft gereageerd en dat de stoffeerder op 30 november 2012 met zijn werk is begonnen. In tegensstelling tot hetgeen [Geintimeerde] betoogt kan er dan niet van uit worden gegaan dat Vloerenconcept stilzwijgend met de inhoud van de e-mail akkoord is gegaan. De e-mail is aan te merken als een aanvulling of wijziging van opdracht.  Niet is gesteld of gebleken dat Vloerenconcept hiermee heeft ingestemd, terwijl [Geintimeerde] in zijn e-mail daarom wel heeft gevraagd. Daarmee heeft hij (minst genomen) impliciet te kennen gegeven dat (ook) hij ervan uitging dat zonder uitdrukkelijke instemming van Vloerenconcept geen sprake zou zijn van een aanvulling of wijziging van de bestaande overeenkomst van opdracht.
2.30.
Nu [Geintimeerde] zich ten aanzien van de gebreken aan het uitgevoerde werk uitsluitend beroept op hetgeen met de e-mail van 27 november 2012 zou zijn overeengekomen, is van een gebrekkige nakoming door Vloerenconcept gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen sprake. Dit betekent dat het beroep van [Geintimeerde] op een opschortingsrecht ten aanzien van zijn betalingsverplichting ten aanzien van de stoffering van de trap niet opgaat en hij gehouden is het overeengekomen bedrag voor de stoffering van de trap te betalen aan Vloerenconcept , dit betekent dat
grief 6
van Vloerenconcept eveneens doel treft.
2.31.
In reconventie heeft Vloerenconcept betoogd dat hiervoor een bedrag is overeengekomen van € 484,00. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – begrijpt het hof niet waarom [Geintimeerde] in zijn e-mail van 27 november 2012 heeft opgenomen dat de overeengekomen prijs € 400,00 zou zijn. Nu [Geintimeerde] verder het in reconventie gevorderde bedrag niet heeft betwist, zal het hof uitgaan van € 484,00.
De vermeerdering van eis van [Geintimeerde]
2.32.
De door [Geintimeerde] gevorderde kosten in verband met zijn ongedaanmakingsverplichting om de keuken terug te leveren, welke hij heeft begroot op
€ 3.211,03, worden door Vloerenconcept gemotiveerd betwist en komen ook het hof te hoog voor. In de door [Geintimeerde] als productie 6 bij zijn vermeerdering van eis overgelegde offerte staan diverse posten die niet voor toewijzing in aanmerking komen zoals transport van de keukenmeubels voor teruglevering (de plaats van teruglevering is immers de plaats van levering zijnde het huis van [Geintimeerde] , het is aan Vloerenconcept om de keuken daar op te komen halen), herstel van het leidingwerk en afvoer van water/qooker/vaatwasser, uitbreiding en verplaatsing stroompunten ten behoeve van keukenapparatuur en het verplaatsen van het gaspunt naar een veiligere en bereikbare plek. Ook overigens is naar het oordeel van het hof de offerte aan de hoge kant. Nu het gaat om herstelkosten verbonden aan de nakoming van de ongedaanmakingsverplichting zal het hof deze kosten als schade zelf vaststellen (op grond van art. 6:97 BW). Dit kan in dit geval alleen door middel van eens schatting geschieden. Aldus stelt het hof deze kosten vast op een bedrag van € 750,00 inclusief btw. Het gevorderde loon van [Geintimeerde] om toezicht te houden op de werkzaamheden zal worden afgewezen nu geen noodzaak is gesteld of gebleken voor dergelijke door [Geintimeerde] uit te voeren werkzaamheden.
De conclusie
2.33.
Het voorgaande betekent dat, evenals de kantonrechter heeft geoordeeld, de overeenkomst ten aanzien van de keuken niet in stand kan blijven behoudens voor zover het de geleverde apparatuur betreft. [Geintimeerde] wordt gevolgd in zijn schatting van de prijs van de apparatuur van € 7.639,42 (zie r.o. 2.23.) Hij heeft reeds € 23.000,00 voor de keuken betaald. Derhalve heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat Vloerenconcept een verplichting heeft tot terugbetaling aan [Geintimeerde] van € 15.360,58. Daartegenover staat de verplichting van [Geintimeerde] tot teruglevering van de keuken aan Vloerenconcept , behoudens ten aanzien van de geleverde apparatuur. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de reparatiekosten van de koelkast (2.21.) van € 132,49 en met de kosten die [Geintimeerde] zal maken voor het nakomen van zijn ongedaanmakingsverplichtingen welke door het hof zijn begroot op € 750,00 inclusief btw (zie 2.32.). Derhalve dient Vloerenconcept te voldoen aan [Geintimeerde] 15.360,58 + 132,49 + 750,00 (in incidenteel hoger beroep) = € 16.243,07 totaal.
2.34.
Evenals de kantonrechter in rechtsoverweging 2.18 van het eindvonnis heeft geoordeeld, is ook het hof van oordeel dat de wettelijke rente over het bedrag van
€ 15.360,58 niet eerder verschuldigd is dan na twee weken na de teruglevering van de keuken door [Geintimeerde] , behoudens de apparatuur. Eerder is er van verzuim geen sprake. Deze rente zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum is vermeld. Hetzelfde geldt ten aanzien van het bedrag van € 750,00 terzake de nog te maken kosten om aan de ongedaanmakingsverplichting te voldoen.
2.35.
Ten aanzien van de kosten in verband met beschadiging van de koelkast is door de kantonrechter de wettelijke rente toegewezen vanaf 11 maart 2014. Nu daartegen niet is gegriefd zal ook het hof van deze datum uitgaan.
2.36.
Gelet op het voorgaande slaagt
grief 12
van Vloerenconcept in die zin dat de wettelijke rente ten aanzien van de reparatiekosten van de koelkast over een ander bedrag verschuldigd zal zijn. Voor het overige faalt deze grief.
2.37.
Ten aanzien van de wettelijke rente over het in reconventie door Vloerenconcept gevorderde bedrag voor de stoffering van de trap (€ 484,00) brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat deze rente alsnog zal worden toegewezen zoals in eerste aanleg gevorderd met ingang van 14 mei 2014. Het beroep op verrekening zal worden verworpen nu niet eenvoudig valt vast te stellen hoeveel rente tot op heden is verschuldigd.
2.38.
Gezien de uitkomst van het geschil is Vloerenconcept terecht in de proceskosten veroordeeld.
Grief 13
van Vloerenconcept treft derhalve geen doel.
2.39.
Grief 14
van Vloerenconcept heeft geen zelfstandige betekening en behoeft daarom geen bespreking.
2.40.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bestreden vonnissen kunnen worden bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van de gronden. Omwille van de leesbaarheid zal het hof het dictum van het eindvonnis echter opnieuw formuleren als hierna volgt.
2.41.
Vloerenconcept zal als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op:
- griffierecht		€ 718,00
- salaris advocaat		€ 2.782,00 (2 punten x tarief 1.391)
2.42.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten in principaal hoger beroep toewijzen zoals hierna vermeld.
2.43.
[Geintimeerde] zal als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op:
- salaris advocaat		€ 1.391,00 (1 punt x tarief 1.391)
2.44.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Midden-Nederland, locatie Utrecht van 31 december 2014 en 18 november 2015 en doet opnieuw recht;
in principaal hoger beroep
3.2.
veroordeelt Vloerenconcept om tegen afgifte van de keuken, behoudens de apparatuur, aan [Geintimeerde] tegen bewijs van kwijting te betalen € 15.493,07, met de wettelijke rente over € 15.360,58 vanaf twee weken na afgifte van de keuken, behoudens de apparatuur en over:
- € 132,49 vanaf 11 maart 2014;
3.3.
veroordeelt [Geintimeerde] tot afgifte van de keuken en om aan Vloerenconcept tegen bewijs van kwijting te betalen € 484,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 mei 2014;
3.4.
veroordeelt Vloerenconcept om aan [Geintimeerde] tegen bewijs van kwijting te betalen
€ 1.184,35 aan buitengerechtelijke incassokosten en € 302,20 aan expertisekosten;
3.5.
veroordeelt Vloerenconcept in de kosten van eerste aanleg en in die van het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [Geintimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 2.162,33 en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 718,00 voor verschotten en op € 2.782,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
3.6.
veroordeelt Vloerenconcept in de nakosten, begroot op € 157,00 met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Vloerenconcept niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
3.7.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
3.8.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in incidenteel hoger beroep
3.9.
veroordeelt Vloerenconcept om aan [Geintimeerde] tegen bewijs van kwijting te betalen € 750,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee weken na afgifte van de keuken;
3.10.
veroordeelt [Geintimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vloerenconcept vastgesteld op € 1.391,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
3.11.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
3.12.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, P.P.M. Rousseau en J.N. de Blécourt, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2019.