ECLI:NL:GHARL:2019:5055
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.143.909/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 125746)
arrest van 18 juni 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. G.J.P.M. Grijmans,
tegen
[geïntimeerde]
in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van
[B]
,
wonende te [C] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
de bewindvoerder
,
niet verschenen.
Het hof verwijst naar het tussenarrest van 7 augustus 2018.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In voormeld tussenarrest heeft het hof een meervoudige comparitie gelast voor nadere inlichtingen van [appellant] waarbij [appellant] ook een nadere toelichting mocht geven op vragen van het hof betreffende zijn nog niet verworpen stellingen en verweren.
1.2
Voorafgaand aan de comparitie heeft [appellant] bij akte producties overgelegd. Van de gehouden comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
1.3
Vervolgens heeft [appellant] arrest gevraagd op het comparitiedossier, aangevuld met het proces-verbaal, en heeft het hof arrest bepaald op 6 augustus 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.
2
De verdere beoordeling in hoger beroep
2.1
Gelet op het verhandelde tijdens de comparitie staat, in aanvulling op de reeds in het tussenarrest vastgestelde feiten, ook het volgende vast:
- [B] is eind 2016 overleden;
- [B] heeft bij een omstreeks juni/juli 2007 opgemaakt testament beschikt over zijn nalatenschap. Daarin is [appellant] alleen als executeur genoemd;
- aan de laatste drie overboekingen, vermeld onder 2.9 van het tussenarrest, liggen geen facturen van [appellant] ten grondslag en voor deze betalingen heeft hij geen werkzaamheden verricht.
2.2
Het hof stelt voorop dat de bewindvoerder de bewijslast draagt voor zijn stelling dat  [appellant] onrechtmatig/onzorgvuldig heeft gehandeld door zonder deugdelijke grond geld van [B] aan zichzelf over te maken of ten behoeve van zichzelf aan te wenden. De bewindvoerder heeft daarvoor gewezen op de betalingen die zijn vermeld onder 2.8 en 2.9 van het tussenarrest die vragen hebben opgeroepen.
[appellant] heeft betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld en zich daartoe beroepen op primair een vaststellingsovereenkomst, subsidiair een gewone overeenkomst met [B] en meer subsidiair een schenking.
In het tussenarrest van 7 augustus 2018 is het beroep op schenking reeds verworpen.
2.3
Het hof heeft [appellant] tijdens de comparitie om nadere informatie gevraagd over de gestelde overeenkomst met [B] . Onder nummer 7 van de memorie van grieven is vermeld dat de overeenkomst inhield dat [B] de boerderij zou inbrengen tegen de waarde in verpachte staat en dat het melkquotum, vee en de machines tegen boekwaarde aan [appellant] zouden worden overgedragen. [appellant] zou dan zijn kennis en arbeid inbrengen.
Het hof heeft [appellant] onder andere gevraagd of hij de financiering hiervoor geregeld had.
2.4
Daarop is door [appellant] verklaard dat [B] hem in augustus 2006 voorstelde om met ingang van 1 mei 2007 een maatschap te beginnen. Tot en met januari 2007 heeft hij ongeveer vijf keer met [B] over dit onderwerp gesproken.  [B] zou zijn onderneming en enige arbeid inbrengen, maar machines, werktuigen, onroerend goed, het melkquotum en vorderingen bleven nog enkele jaren in diens persoonlijke onderneming. [appellant] zou zijn arbeid en kennis inbrengen en onroerend goed. Pas na enkele jaren zou [appellant] het land en de opstallen overnemen tegen de waarde in verpachte staat en de machines en het melkquotum tegen de boekwaarde. [B] en hijzelf wilden geen ellende of gedoe met de familie van [B] , aldus [appellant] .
In januari 2007 besloot [B] zijn boerderij toch te verkopen. De gezondheid van [B] ging achteruit. [appellant] kreeg geen duidelijk antwoord op zijn vraag waarom de maatschap er niet zou komen.  Een concept-maatschapsakte is niet opgemaakt. [appellant] had teleurgestelde toekomstverwachtingen. Volgens [appellant] heeft [B] tegen hem gezegd dat hij wel iets schuldig was aan [appellant] omdat de maatschap niet doorging. Daarop is een opstelling gemaakt die uitkwam op “een dikke ton. Wij wisten dat het een vergoeding was maar eigenlijk was het een schenking. Dat maakten we ervan. Als we dat dat jaar zouden aftikken dan kwam het totaal op € 155.000,-”, aldus [appellant] , die voorts verklaarde dat is afgesproken dat [B] het verschuldigde gespreid zou betalen. Deze afspraak en de berekening zijn niet op papier gezet.
2.5
Uit de toelichting van [appellant] tijdens de comparitie volgt weliswaar dat [appellant] met [B] plannen heeft besproken om te komen tot een maatschap per 1 mei 2007, maar niet dat hij met [B] al een overeenkomst had waarvan hij nakoming kon eisen toen [B] in januari 2007 besloot zijn bedrijf toch te verkopen. Niet alleen is wat [appellant] mondeling heeft aangevoerd over de concrete samenwerkings- en inbrengafspraken daarvoor te vaag, ook stroken die niet met wat [appellant] daarover in schriftelijke stukken heeft gesteld. Ter zitting heeft [appellant] voorts meer dan eens benadrukt dat zowel [B] als hij geen gedoe met de familie wensten te krijgen en dat duidt op een voorwaarde, waarvan niet is toegelicht hoe die voorwaarde is vormgegeven en dat die voorwaarde ook vervuld is. Integendeel, [appellant] heeft ook aangegeven dat hij de indruk had dat [B] de maatschapsovereenkomst uiteindelijk niet is aangegaan omdat hij bang was dat dat tot problemen met de familie zou leiden. Dat van een onvoorwaardelijke overeenkomst sprake was, heeft [appellant] dan ook niet voldoende onderbouwd. Hier komt nog bij dat [appellant] , gevraagd naar de schade die hij leed door het besluit van [B] om zijn boerderij te verkopen, geen concrete schade heeft genoemd en alleen heeft gesproken over een teleurgestelde toekomstverwachting. Hij heeft niet gesteld dat hij daardoor een vordering had op [B] en dat over die vordering met [B] is gesproken.
2.6
Zonder vordering van [appellant] valt niet in te zien dat er reden was voor een vaststellingsovereenkomst met [B] . Er was immers geen te beëindigen of te voorkomen geschil of onzekerheid over wat rechtens tussen hen gold (vgl. artikel 7:900 lid 1 BW).
2.7
Als juist is dat [B] vond, zoals [appellant] stelt, dat hij wel iets aan [appellant] verschuldigd was omdat de maatschap niet doorging, dan vindt dat, gelet op het voorgaande, niet zijn grond in een verplichting van [B] tot vergoeding van schade. Welke gewone overeenkomst dan wel aan de orde zou zijn is, ondanks hetgeen onder 4.6 in het tussenarrest is overwogen, niet door [appellant] toegelicht.
2.8
[appellant] heeft het hof niet gevraagd terug te komen op de bindende eindbeslissing in dezelfde rechtsoverweging van het tussenarrest dat van een schenking geen sprake is, omdat de vereiste bevoordeling om niet, uit vrijgevigheid, zich niet verdraagt met de beweerde accordering van overgelegde betaaloverzichten waarboven een tekst staat die verwijst naar een verplichting van [B] . Het hof zou daarnaast ook geen aanleiding zien om op die beslissing terug te komen, omdat [appellant] de beweerde schenkingen fiscaal niet heeft onderbouwd. Voor zichzelf heeft hij daarvan geen aangifte gedaan en hij heeft tijdens de comparitie te kennen gegeven dat [B] de schenkingsrechten (uiteindelijk) niet heeft willen voldoen. Daar staat [appellant] , als gevolmachtigde van [B] en - krachtens opdracht aan zichzelf - financieel administrateur en accountant van [B] , niet geheel buiten.
Het hof laat dan nog daar dat de optel- en aftreksom waarmee [appellant] de omvang van de beweerdelijk toegezegde schenking uitgangspunten kent die op geen enkele wijze zijn  onderbouwd en dat voor de gespreide betaling (voor onder andere facturen van debiteuren van [appellant] ), in het licht van de door [B] ontvangen aanzienlijke koopprijs voor de boerderij, geen geloofwaardige reden is verstrekt.
2.9
Al met al heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij onrechtmatig / onzorgvuldig heeft gehandeld door ten laste van [B] de in het tussenarrest onder 2.8 vermelde betalingen en de laatste drie onder 2.9 opgenomen overboekingen ten behoeve van zichzelf te doen (samen € 93.850,16). Het hof komt daarom niet toe aan het aanbod onderzoek te laten doen door een deskundige naar de echtheid van de handtekening van [B] onder een aantal overzichten. Aan die overzichten komt geen enkele bewijskracht toe nu de echtheid van die handtekening stellig is betwist en zolang niet is bewezen van wie de handtekening is, vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:572 r.o. 3.3.2.
De
grieven III tot en met VII
falen.
2.10
Met betrekking tot de overige zes onder 2.9 van het tussenarrest vermelde overboekingen op de rekening van [appellant] geldt, dat [appellant] voor de betaling van de daaraan ten grondslag gelegde facturen van hemzelf wel een rechtsgrond heeft, te weten de volmacht, zoals is overwogen onder 4.10 van het tussenarrest. Het moet dan echter wel gaan om daadwerkelijk verrichte werkzaamheden van [appellant] die hij heeft verricht buiten het dienstverband dat hij tot 1 februari 2008 met Accon had.
Opgeteld is met deze facturen totaal € 27.068,77 exclusief btw in rekening gebracht.
Volgens [appellant] heeft hij gedeclareerd tegen een uurloon van € 95,- exclusief btw. Het hof gaat van dit tarief uit, omdat niet is gebleken van bezwaar daartegen.
2.11
Voldoende staat vast dàt [appellant] buiten dienstverband werkzaamheden ten behoeve van [B] heeft verricht. Zo heeft [D] , een ‘oomzegger’ van [B] , gehoord als getuige door de rechter-commissaris (zie productie 5, door [appellant] overgelegd voorafgaand aan de comparitie in hoger beroep) verklaard [appellant] de verkoop van het vee en de boerderij regelde. [appellant] deed dit alleen, want het lag niet voor de hand dat haar andere oom dat zou doen, want deze [E] had ruzie met [B] , zijn broer,  gehad.
De door [appellant] in rekening gebrachte werkzaamheden zijn echter naar omvang niet steeds aannemelijk. Op de eerste factuur (productie 52 bij repliek) staat de post: uitzoeken en boeken gehele kasadministratie 2006/2007. Op de vijf volgende facturen (productie 5 bij antwoord) komt de post voor ‘sorteren en inboeken van de administratie van het boekjaar 2006/2007’. In totaal is voor deze werkzaamheden € 8.315,34 exclusief btw in rekening gebracht, ofwel ruim 87,5 uur werk. De stelling van [appellant] dat de stukken vanaf
1 mei 2006 (tot welke datum Accon de aangiftes voor [B] had verzorgd) een rommeltje waren en hem daarom heel veel uitzoekwerk hebben gekost, is niet onderbouwd. Het hof acht deze stelling ook onaannemelijk. [B] was immers tot maart 2007 goed gezond en volgens [appellant] zelf wilde [B] tot in januari 2007 nog lang niet stoppen met zijn bedrijf. Uit niets is gebleken dat [B] in de periode tussen 1 mei 2006 en zijn besluit om de boerderij te verkopen in januari 2007 ernstige steken heeft laten vallen in zijn (administratieve) bedrijfsvoering. [appellant] heeft ook geen urenspecificatie verstrekt. Het hof schat dat voor het sorteren en inboeken van de administratie 2006/2007, rekening houdend met een verlengd boekjaar, een totaal aantal uren van 40 kon volstaan. Dat betekent dat van de facturen € 3.800,- exclusief btw voor deze post is verantwoord. Het verschil bedraagt (8.315,34 - 3.800 =) € 4.515,34 exclusief btw.
Voor het sorteren en inboeken van de administratie over 2008 is op de laatste drie facturen (waarvan de laatste dateert van 26 november 2008) in totaal € 2.428,89 exclusief btw  gerekend, ofwel 25 uur. Dit betreft een niet volledig boekjaar, waarin - naar mag worden aangenomen - [appellant] als gevolmachtigde van de inmiddels opgenomen [B] de administratie zelf verzorgde. Het hof schat dat met deze werkzaamheden hooguit 16,5 uur (anderhalf uur per maand, november voor een volle maand meegerekend) is gemoeid. Daarmee is € 1.567,50 exclusief btw voor deze post verantwoord. Het verschil bedraagt (2.428,89 - 1.567,50 =) € 861,39 exclusief btw.
Op 3 maart 2008 heeft [appellant] voor het ‘sorteren en uitzoeken 4 dozen met oude administratieve stukken’  € 1.919,87 in rekening gebracht. De factuur van 12 april 2008 vermeldt € 1.512,80 voor het ‘sorteren en uitzoeken van 3 dozen met oude administratieve stukken’ en de factuur van 8 juni 2008 € 625,- voor ‘sorteren en uitzoeken doos met akten, jaarrapporten etc.’. In totaal gaat het om € 4.067,67 exclusief btw ofwel bijna 43 uur werk. [appellant] heeft deze omvang niet aannemelijk gemaakt. Het hof schat dat een ervaren administrateur als [appellant] is, met maximaal 20 uur kon volstaan. Daarmee is  € 1.900,- exclusief btw verantwoord. Het verschil bedraagt (4.067,67 - 1.900,- =) € 2.167,67 exclusief btw.
De overige posten op de facturen hebben niet tot vraagtekens geleid. Per saldo is daarmee, deels schattenderwijs, van de zes facturen niet verantwoord geacht:
4.515,34 + 861,39 + 2167,67 = € 7.544,40 exclusief btw. Aan [appellant] kwam toe
€ 27.068,77 minus € 7.544,40 is € 19.524,37, vermeerderd met 6% btw is € 20.695,83.
Grief VIII
slaagt voor zover de rechtbank [appellant] heeft veroordeeld tot betaling van dit bedrag als onderdeel van de toegewezen € 122.543,06. Daarmee is in plaats van laatstgenoemd bedrag toewijsbaar € 101.847,23.
2.12
Met het voorgaande is gegeven dat
grief IX
ongegrond is, omdat deze grief ervan uitgaat dat [appellant] ten onrechte tot enige betaling is veroordeeld.
2.13
De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover [appellant]  onder 5.2 is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 122.543,06 aan [B] , en dat in plaats daarvan toewijsbaar is € 101.847,23. Voor het overige wordt dat vonnis bekrachtigd.
[appellant] wordt, als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van hoger beroep, waaronder de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van de niet verschenen bewindvoerder te bepalen op nihil.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het bestreden vonnis van 29 januari 2014 voor zover [appellant] daarin onder 5.2 is veroordeeld tot betaling van € 122.543,06 aan [B] , en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt [appellant] tot betaling van € 101.847,23 aan [B] , tegen bewijs van kwijting;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, waaronder de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van de bewindvoerder vastgesteld op nihil;
wijst af wat in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. H. de Hek en mr. G. van Rijssen en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
18 juni 2019.