ECLI:NL:GHDHA:2019:1127
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.214.490/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/466042/ HA ZA 14-1264
arrest van 28 mei 2019
inzake
1
[appellant],
wonende te [woonplaats],
2. [appellante],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna te noemen: [appellant] (mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. A.W. Boer te Zeist,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerden] (mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. A.J.M. Vélu te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 12 april 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen van drie door de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam tussen partijen gewezen (tussen)vonnissen, respectievelijk van 8 juni 2016, 31 augustus 2016 en 1 februari 2017. Bij arrest van 30 mei 2017 is comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 4 september 2017. Van de comparitie is proces verbaal gemaakt.
Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] negen grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerden] de grieven bestreden.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
De tussen partijen vaststaande feiten
De door de rechtbank in de vonnissen van 8 juni 2016, 31 augustus 2016 en 1 februari 2017 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het hof vult deze feiten aan met hetgeen in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan. Met inachtneming daarvan gaat het in deze zaak om het volgende.
Partijen wonen aan de [straat] te Stad aan ’t Haringvliet (Goeree-Overflakkee). [appellant] is sinds 2012 eigenaar van het perceel, kadastraal bekend als [perceel 1] en plaatselijk bekend als [perceel A] (hierna: [perceel A]). [geïntimeerden] is sinds 2005 eigenaar van vier percelen, kadastraal bekend als [perceel 2], [perceel 3], [perceel 4] en [perceel 5] en plaatselijk bekend als [perceel B] (hierna gezamenlijk: [perceel B]).
3. De percelen van partijen grenzen aan elkaar. De perceelgrens heeft een lengte van ongeveer 67 meter. Tussen de percelen staat op [perceel B], op enige afstand van de kadastrale grens, een afscheiding van gaas (hierna: het gaaswerk) die de feitelijke perceelgrens vormt.
4. Op onderstaande overgelegde kadastrale kaart is de situatie van percelen 32 en 32a schematisch weergegeven. De ononderbroken lijn tussen beide percelen is de kadastrale grens. Het hof heeft met een cirkel de locatie van de woningen van partijen nader geduid en met een ingetekende stippellijn het (oorspronkelijke) gaaswerk (de feitelijke erfgrens). Hierbij zij aangetekend dat [geïntimeerden] aan de achterzijde van het perceel een stuk van het (oorspronkelijke) gaaswerk in 2005 heeft verwijderd en – nog vijftien centimeter dichter op zijn perceel – ter vervanging hiervan een enkele meters lang nieuw gaaswerk heeft opgericht.
5. Langs de feitelijke perceelgrens, bestaande uit het thans aanwezige gaaswerk, bevinden zich op de percelen van [geïntimeerden] verschillende soorten beplanting waarvan de afstand tot de feitelijke perceelgrens en ook de hoogte van de beplanting varieert.
Vordering in eerste aanleg en beslissing van de rechtbank
6. Na wijziging van eis vorderde [appellant] in de eerste aanleg (samengevat), uitvoerbaar bij voorraad:
primair
:
[geïntimeerden] te veroordelen om - op straffe van verbeurte van een dwangsom - binnen 30 dagen na het in deze te wijzen vonnis:
- de coniferen, de bamboe, de berkenboom, witte berk, de Japanse kers en de laurierbomen die langs de eerste 30 meter van de perceelgrens binnen een straal van twee meter, althans vijftig centimeter, van de perceelgrens staan, met stronk en wortels te verwijderen;
- de laurierhaag op de laatste 33 meter van de perceelgrens terug te snoeien tot een hoogte van twee meter en op die hoogte gesnoeid te houden;
subsidiair:
[geïntimeerden] te veroordelen om - op straffe van verbeurte van een dwangsom - binnen 30 dagen na het in deze te wijzen vonnis:
- de coniferen, de bamboe, de berkenboom, witte berk, de Japanse kers en de laurierbomen die langs de eerste 30 meter van de perceelgrens binnen een straal van twee meter, althans vijftig centimeter, van de perceelgrens staan, terug te snoeien tot een hoogte van twee meter dan wel een in goede justitie te bepalen hoogte en op die hoogte gesnoeid te houden;
- de laurierhaag op de laatste 33 meter van de perceelgrens terug te snoeien tot een hoogte van twee meter en op die hoogte gesnoeid te houden;
primair en subsidiair:
[geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen de noodzakelijke reis- en verblijfkosten en verletkosten van [appellant] en het salaris en de noodzakelijke verschotten van zijn gemachtigde.
7. Aan zijn vordering heeft [appellant] (samengevat) ten grondslag gelegd dat als gevolg van de beplanting sprake is van hinder als bedoeld in art. 5:37 BW alsmede dat de afstand tussen de beplanting en de perceelgrens in strijd is met het bepaalde in art. 5:42 leden 1-3 BW. [appellant] heeft hierbij aangevoerd dat de perceelgrens gelijk valt met het (oorspronkelijke) gaaswerk nu hij op grond van verjaring eigenaar is (geworden) van de strook grond gelegen tussen het (oorspronkelijke) gaaswerk en de kadastrale grens (hierna: de betwiste strook). [geïntimeerden] heeft de vorderingen betwist.
8. De rechtbank heeft het beroep op hinder verworpen. De rechtbank heeft ook het beroep van [appellant] op (verkrijgende) verjaring van de strook verworpen. De rechtbank heeft vervolgens een deel van de vorderingen ex art. 5:42 BW afgewezen, omdat de betwiste beplanting binnen een geoorloofde afstand van de grenslijn (kadastrale grens) staat. De rechtbank heeft de primaire vorderingen in zoverre toegewezen dat [geïntimeerden] is veroordeeld binnen dertig dagen na betekening van het vonnis op last van een dwangsom de coniferen en de eerste groep bamboestengels (gezien vanaf de voorzijde van [perceel B]) met stronk en wortels te verwijderen. De subsidiaire vordering is in zoverre toegewezen dat [geïntimeerden] op last van een dwangsom is veroordeeld om de laurierkers aan de achterzijde van het [perceel B] gesnoeid te houden op een hoogte van maximaal 295 cm. Ten slotte heeft de rechtbank haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en geoordeeld dat iedere partij zijn eigen kosten moet dragen.
De grieven
9. [appellant] vordert in appel vernietiging van de bestreden vonnissen en toewijzing van zijn (afgewezen) vorderingen met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten van beide instanties.
10. De grieven zijn (samengevat) alle gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de perceelgrens tussen percelen 32 en 32a samenvalt met de kadastrale grens. Met
grief 7
komt [appellant] (daarnaast) nog op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij geen belang zou hebben bij zijn (subsidiaire) vordering tot het terugsnoeien van de eerste groep laurierkersen (gezien vanaf de voorzijde van [perceel B]).
Grief 8
is (tevens) gericht tegen het oordeel dat de tweede groep laurierkersen (gezien vanaf de voorzijde van [perceel B]) niet teruggesnoeid behoeven te worden tot een hoogte van (maximaal) twee meter.
11. Hierna zal eerst worden ingegaan op het verweer van [geïntimeerden] met betrekking tot de ontvankelijkheid van [appellant] in hoger beroep.
Ontvankelijkheid van [appellant] in hoger beroep
12. [geïntimeerden] stelt dat [appellant] niet-ontvankelijk is, omdat de appeldagvaarding niet voldoet aan de wet nu hierop de domicilie van de raadsman onjuist vermeld staat en deze raadsman – net als op het voorblad van de memorie van grieven – wordt aangeduid als “
gemachtigde
”.
12. Het hof acht [appellant] ontvankelijk nu [geïntimeerden] niet door de door hem gestelde gebreken in zijn belangen is geschaad (ECLI:NL:HR:2001:AB2438).
Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt namelijk niet in te zien waarom [geïntimeerden] [appellant] hierdoor geen procesrechtelijke aanzeggingen heeft kunnen doen of laatstgenoemde achteraf de processuele volmacht van zijn raadsman ter discussie zou kunnen stellen. Dit geldt temeer, nu blijkens de dagvaarding de gemachtigde raadsman (mr. A.W. Boer) advocaat [NAAM], die met alle relevante gegevens op het Advocatentableau is vermeld.
Beoordeling grieven
eigendom betwiste strook
14. Het hof ziet aanleiding allereerst de grieven te behandelen die opkomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de erfgrens tussen percelen 32 en 32a samenvalt met de kadastrale grens.
14. [appellant] voert aan dat de betwiste strook sinds 1988 onafgebroken in bezit is geweest van de opeenvolgende eigenaren van het [perceel A]. Volgens [appellant] is toen een sloot, die was gelegen tussen de percelen 32 en 32a, gedempt waarna de toenmalige eigenaar van [perceel A] het (oorspronkelijke) gaaswerk heeft gespannen aan de rand van de betwiste strook. Sindsdien vormt het (oorspronkelijke) gaaswerk de (feitelijke) erfafscheiding.
16. [appellant] heeft in dit verband een foto uit 1994 in het geding gebracht waarop het gaaswerk te zien is. Tevens heeft hij een verklaring overgelegd van mevrouw P. Voogt, (mede)eigenaar van [perceel A] in de periode 1993-1994, die onder meer verklaart:
“
Ik verklaar (…) dat het lage gaas (…) er toen ook al was en aan de zijkant van de gemetselde stenen poer zat en liep tot aan de achterkant van het perceel. (…) Ik heb zolang ik er heb gewoond nooit iets aan deze erf afscheiding veranderd.
”
17. [appellant] heeft voorts een verklaring overgelegd van de heer J. van der Marel en mevrouw M. Rijke, eigenaren en bewoners van [perceel A] in de periode 1995-1999, die onder meer verklaren:
“
Dat toen de grootte van de doorgang tussen de coniferen/gaas en de linker achterkant/hoek van de schuur/paardenstal (…) dermate breed was dat ze langs de schuur/paardenstal naar het plaatsje achter de schuur/paardenstal konden gaan. De opening was destijds +/- 70/80 cm.
Dat de gemetselde stenen poer (de vierkantige met stenen gemetselde palen) (…) er al stond toen zij het perceel kochten en de zijkant van de poer het punt was waar de grens begon van het perceel aan de voorkant, bij de weg.
Dat het gaas (…) er al stond toen zij het perceel kochten in 1995
Zij nooit iets hebben veranderd aan deze afscheiding.
”
18. Ten slotte heeft [appellant] een verklaring overgelegd van de heer [oud-bewoner 1] en mevrouw [oud-bewoner 2], eigenaren en bewoners van [perceel A] in de periode 1999-2012, die onder meer verklaren:
“
Toen wij het [perceel A] kochten, stond er een houten hek dat de voorkant van ons perceel afscheidde van de openbare weg en doorliep tot op de stenen poer aan de kant van [perceel B]. Wij hebben een sierhek laten plaatsen dat op dezelfde plaats tegen de stenen poer is bevestigd als het houten hek dat er al stond toen wij het perceel kochten. Aan de locatie van de poer hebben wij nooit iets veranderd. We hebben ook nooit van onze toenmalige buren vernomen dat de erfgrens anders zou lopen dan aangegeven door de bestaande erfafscheiding.
Tussen ons perceel en dat van [perceel B] stond aan het laatste deel van de erfgrens een rij coniferen als erfafscheiding, de rest van afscheiding aan die kant bestond uit kunststof paaltjes en wat gaas. Tussen de rij coniferen en onze stal was het net breed genoeg om naar het terrein achter de stal te lopen. Wij hebben aan dat deel van de erfafscheiding nooit iets veranderd. Aan de locatie en de afmetingen van de stal is ook nooit iets veranderd.
De rij coniferen die er stond is, nadat het huis door de familie [geïntimeerden] gekocht is, door de familie [geïntimeerden] vervangen door palen met gaas en er is langs deze nieuwe afscheiding een laurierheg aangeplant op de grond van 32A. Deze erfafscheiding is, volgens zeggen van de heer [geïntimeerde 1], zo geplaatst dat er voor ons ca. 15 cm extra loopruimte bij kwam, zodat we makkelijker langs de stal konden komen. Wij hebben hier nooit veranderingen in aangebracht of dit nagemeten.
Wij hebben bij de verkoop van het huis aan [appellant] op de vragenlijst voor verkoop van de woning medegedeeld dat de erfafscheiding langs de schuur ca. 15 cm. opgeschoven is.
”
19. [geïntimeerden] heeft tegen het beroep op verjaring (onder meer) aangevoerd dat onvoldoende blijkt op welke strook grond [appellant] hiermee aanspraak maakt.
19. Volgens het hof blijkt uit de stellingen van [appellant] voldoende duidelijk dat hij aanspraak maakt op de strook grond die is gelegen tussen het (oorspronkelijke) gaaswerk en de kadastrale grens. De perceelgrens tussen [perceel A] en 32a wordt over de gehele lengte, zoals [appellant] betoogt, dus gevormd door het (oorspronkelijke) gaaswerk (memorie van grieven, nrs. 15 en 23), in rechte lijn doorlopend tot het einde van het [perceel B]. Dit betekent dat het hof de enkele meters lange reep grond aan de achterzijde van [perceel B], met een breedte van vijftien centimeter (gemeten vanaf het oorspronkelijke gaaswerk tot aan het in 2005 nieuw opgerichte gaaswerk), in dit verband niet als perceelgrens zal beschouwen. Zowel [geïntimeerden], [appellant] als diens rechtsvoorgangers waren immers allen ermee bekend dat deze reep van 15 cm breedte tot [perceel B] behoorde. Het hof beschouwt bij de beoordeling van het beroep op verjaring de beplanting achter het gaaswerk (op [perceel B]) evenmin als de (feitelijke) perceelgrens.
21. Zowel voor het verkrijgen van een goed door verkrijgende verjaring als voor het verkrijgen van een goed door bevrijdende verjaring is bezit vereist. [geïntimeerden] betwist het bezit van de strook door (de rechtsvoorgangers van) [appellant] Een (feitelijke) erfgrens als gevolg van het gaaswerk is hiervoor volgens hem niet voldoende, omdat het (oorspronkelijke) gaaswerk ook om andere redenen in 1988 kan zijn opgericht.
22. Het hof overweegt hierover als volgt. De vraag of op het tijdstip van voltooiing van de verjaring sprake is van bezit dient te worden beantwoord aan de hand van artikel 3:107 BW en volgende. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf (artikel 3:107 BW). Of er sprake is van bezit wordt beoordeeld naar de verkeersopvattingen met inachtneming van de wettelijke regels en overigens op grond van de uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende (artikel 3:113 lid 2 BW). De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet. Dit is een kwestie van feitelijke aard. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen.
23. Anders dan onder het recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het ‘niet dubbelzinnig’ en ‘openbaar’ is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen. Van niet dubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt, dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden, dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden (ECLI:NL:HR:2017:309).
23. Uit de hierboven genoemde verklaringen en door [appellant] overgelegde foto’s blijkt volgens het hof duidelijk dat sinds 1988 de betwiste strook feitelijk bij [perceel A] was getrokken en door de eigenaars/bewoners ervan als hun eigendom werd gebruikt, zoals ook voor de eigenaars/bewoners van [perceel B] kenbaar was. De feitelijke erfgrens stemde dus sinds dat moment niet overeen met de kadastrale erfgrens, terwijl de (opeenvolgende) rechtsvoorgangers van [appellant] blijkens genoemde bescheiden heerschappij over de betwiste strook hebben uitgeoefend die volgens het hof als bezit moet worden aangemerkt. Het gaaswerk heeft hierbij gediend als feitelijke grenslijn tussen de twee percelen. Het feit dat [geïntimeerden] de overgelegde verklaringen bloot betwist en voorts aanvoert dat hij de betwiste strook vanaf zijn perceel niet kan zien, doet hier niets aan af.
25. Hierbij komt dat [appellant] onbetwist heeft gesteld dat ook [geïntimeerden] er vanuit ging dat [appellant] en diens rechtsvoorgangers eigenaar waren van de betwiste strook. [appellant] heeft in dit verband gewezen op het feit dat toen [geïntimeerden] [perceel B] in 2005 kocht hij de (feitelijke) perceelgrens aan de achterzijde met nog eens 15 centimeter heeft verplaatst, omdat hij meende dat de coniferen (op [perceel B]) – in plaats van het (oorspronkelijke) gaaswerk – de perceelgrens vormden. Vervolgens heeft de rechtsvoorganger van [appellant] bij verkoop van [perceel A] melding gemaakt van het feit dat slechts de enkele meters lange reep, met een breedte van 15 centimeter, aan de achterzijde van het perceel hiertoe niet behoorde. Hieruit kan volgens het hof ook worden afgeleid dat beide partijen aanvankelijk de mening waren toegedaan dat de betwiste strook tot [perceel A] behoorde.
26. Het bovenstaande betekent volgens het hof dat de (opeenvolgende) rechtsvoorgangers van [appellant] de betwiste strook vanaf 1988 voor een periode van ongeveer dertig jaar in hun bezit hebben gehad. Hierbij kan in het midden blijven of [appellant] en zijn rechtsvoorgangers al dan niet bezitters te goede trouw waren (ECLI:NL:HR:2012:BW5324). Zoals [appellant] terecht heeft aangevoerd, betekent dit dat een eventuele vordering tot revindicatie van [geïntimeerden] inmiddels is verjaard (art. 3:314 lid 2 BW). Het hof zal daarom bij de beoordeling van de vorderingen ervan uitgaan dat de perceelgrens gelijk valt met het (oorspronkelijke) gaaswerk.
27. Het hof merkt voor de volledigheid nog op dat, anders dan [geïntimeerden] stelt (met verwijzing naar ECLI :NL:HR:2017:309), niet valt in te zien hoe [appellant] middels zijn bezit van de betwiste grond onrechtmatig
jegens hem
zou handelen, nu moet worden aangenomen dat de eigendom van de betwiste strook door voltooiing van de verjaring in ieder geval tien of twintig jaar na 1988 is overgegaan op de rechtsvoorganger van [appellant] Dit betekent dat in de verhouding tussen [appellant] en [geïntimeerden] laatstgenoemde geen gedepossedeerde is, waardoor hij evenmin op grond van een vordering uit onrechtmatige daad de betwiste strook grond van [appellant] zou kunnen terugvorderen.
beoordeling vorderingen inzake de Japanse kers, berkenboom, en de tweede groep bamboe
28. Nu de grieven met betrekking tot de locatie van de perceelgrens slagen (waardoor de kadastrale grens bij de beoordeling van de vorderingen ex art. 5:40 BW niet langer leidend is), zal het hof met inachtneming hiervan de vorderingen van [appellant] opnieuw beoordelen. Bij deze stand van zaken heeft [appellant] geen belang meer bij de behandeling van de grieven met betrekking tot de juistheid van de kadastrale grensreconstructie uit 2015.
29. In het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep is hierbij van belang dat [geïntimeerden] in eerste aanleg ter afwering van de vorderingen het volgende heeft aangevoerd. Volgens [geïntimeerden] ontbeert [appellant] belang bij zijn vorderingen, omdat plaatselijke kapvergunningen niet aan hem zijn afgegeven. De vorderingen moeten volgens [geïntimeerden] voorts worden afgewezen, omdat de beplanting op zijn perceel tot de vrijheid van tuininrichting behoort en [appellant] bovendien bij aankoop van [perceel A] (in 2012) geacht moet worden de bestaande beplanting te hebben aanvaard. Ingevolge plaatselijke gewoonte staan langs de [straat] in [woonplaats] veel bomen en heesters op een kortere afstand van de perceelgrens dan ingevolge art. 5:40 lid 2 BW is toegestaan. De vorderingen ex art. 5:42 BW zijn ten slotte verjaard (art. 3:105 jo. 3:114 jo. 3:306 BW), omdat het merendeel van de beplanting – waaronder de witte berk en de Japanse kers – sinds 1976 op het [perceel B] aanwezig is.
30. Het verweer van [geïntimeerden] dat de vorderingen van [appellant] ten aanzien van een gedeelte van de beplanting zijn verjaard, is door de rechtbank reeds verworpen in r.o. 4.1 van het inmiddels onherroepelijke vonnis van 15 juli 2015. Nog daargelaten of dit (in hoger beroep niet herhaalde) verweer nog aan de orde kan komen, is het hof het eens met dit oordeel van de rechtbank. Dit betekent dat het verweer niet opgaat.
31. Met betrekking tot de vorderingen inzake de beplantingen stelt het hof het volgende voorop. [geïntimeerden] mag als eigenaar van [perceel B] in beginsel naar believen zijn tuin inrichten. Dit recht van [geïntimeerden] is (onder meer) begrensd door de belangen van [appellant] (als eigenaar van het naburige erf). Ingevolge art. 5:42 BW leden 1 en 2 is het [geïntimeerden] in beginsel slechts geoorloofd om bomen en heesters respectievelijk buiten twee meter en een halve meter van de perceelgrens te planten.
32. Het bovenstaande betekent dat [appellant] met de aankoop van [perceel A] niet mag worden verondersteld de beplanting van [geïntimeerden] te hebben aanvaard. Anders dan [geïntimeerden] stelt, geldt voorts dat onvoldoende is komen vast te staan dat hij op basis van de plaatselijke gewoonte zijn beplanting dichter op de perceelgrens zou hebben mogen staan. Ten slotte staat ook het feit dat [geïntimeerden] op dit moment geen kapvergunning heeft aan toewijzing van de vorderingen niet in de weg; [geïntimeerden] heeft immers onvoldoende gesteld waarom hij een dergelijke kapvergunning na aanvraag hiervan niet zou verkrijgen, mocht de rechter verwijdering gelasten.
33. Het bovenstaande betekent dat de vorderingen in hoger beroep moeten worden beoordeeld aan de hand van de afstanden tot de perceelgrens zoals bepaald in art. 5:42 lid 2 BW.
34. [geïntimeerden] heeft in eerste aanleg (onbetwist) gesteld dat de bamboe op 0-50 centimeter van de perceelgrens staat en de witte berk op 140 centimeter (conclusie van antwoord, nr. 4), waarbij moet worden opgemerkt dat beide partijen er op dat moment nog vanuit gingen dat de perceelgrens gelijk was aan de feitelijke perceelgrens). Verder is tussen partijen niet in geschil dat de witte berk kwalificeert als een boom en de bamboe als een heester.
35. Dit betekent dat de bamboestengels en de witte berk beide binnen de verboden zone staan als bedoeld in art. 5:42 lid 2 BW. Het hof zal daarom ten aanzien van deze beplanting de vorderingen strekkende tot het met stronk en wortels verwijderen toewijzen.
36. Partijen zijn het er over eens dat de Japanse kers een boom is. [geïntimeerden] heeft gesteld dat de Japanse kers op 240 cm van de erfgrens staat (conclusie van antwoord, nr. 4). [appellant] heeft deze afstand in eerste instantie betwist (conclusie van repliek, nr. 21). Uit de door [appellant] geschetste situatietekening (overgelegd als productie 11 bij akte uitlating na tussenvonnis d.d. 22 juni 2016) blijkt echter dat ook hij meent dat de Japanse kers (door hem geduid als “
meikers
”) buiten de verboden zone staat als bedoeld in art. 5:42 lid 2 BW. Bij deze stand van zaken zullen de vorderingen inzake de Japanse kers worden afgewezen.
beoordeling vordering eerste groep laurierkersen (gezien vanaf de voorzijde van [perceel B])
37. [appellant] heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat wanneer de laurierkersen aan de voorzijde van [perceel B] als heg dienen te worden aangemerkt, hij (subsidiair) vordert dat deze tot een hoogte van twee meter worden teruggesnoeid. De rechtbank heeft in r.o. 4.14 van haar tussenvonnis van 8 juni 2016 geoordeeld dat de laurierkersen (aan de voorzijde en achterzijde van [perceel B]) een tweetal heggen vormen. De rechtbank heeft de (subsidiaire) vordering om de laurierkersen aan de voorkant van het perceel tot een hoogte van twee meter terug te snoeien echter afgewezen, omdat zij oordeelde dat [appellant] niet bereid is om [geïntimeerden] op zijn perceel toe te laten, waardoor hij geen belang heeft bij zijn vordering.
37.  Met
grief 7
komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn vordering inzake de laurierkers aan de voorzijde van [perceel B]. [appellant] meent dat hij [geïntimeerden] wel toestemming wil verlenen om hem deze laurierkersen te laten snoeien, maar dat hij slechts verwacht dat laatstgenoemde van tevoren aankondigt wanneer hij [perceel A] hiervoor zal betreden. [appellant] betoogt in hoger beroep (primair) dat de laurierkersen aan de voorzijde van [perceel B] gekapt moeten worden, omdat deze volgens hem op minder dan een halve meter van de feitelijke erfgrens staan. [geïntimeerden] heeft in hoger beroep aangegeven de laurierkers te willen snoeien, maar dat hij daarbij wel (royale) medewerking verwacht van Van der Wagt. c.s.
39. Het hof oordeelt als volgt. Anders dan de rechtbank acht het hof het belang (bij terugsnoeien) van [appellant] blijkens het voorgaande gegeven. [appellant] heeft geen grief gericht tegen het oordeel dat de laurierkersen een heg vormen, zodat dit voor het hof uitgangspunt is. Het hof acht verder, evenals de rechtbank, in beginsel een heg op de scheidslijn met een hoogte van twee meter toelaatbaar. [appellant] is het daar mee eens, nu hij stelt dat hij zich kan vinden in het oordeel van de rechtbank dat een hoogte van twee meter van deze laurierkersen toelaatbaar moet worden geacht. Ook [geïntimeerden] verzet zich (los van de praktische uitvoering ervan) niet tegen het snoeien. Onder deze omstandigheden gaat het hof ervan uit dat [appellant] zijn primaire vordering ter zake niet langer handhaaft, althans dat [appellant] hier redelijkerwijs geen voldoende belang bij heeft, mede gelet op het bepaalde in artikel 5:42 lid 3 BW. Het hof ziet bij deze stand van zaken aanleiding om slechts de subsidiaire vordering tot het terugsnoeien van de laurierkersen tot een hoogte van twee meter toe te wijzen, en wel als na te melden.
beoordeling vordering inzake laatste groep laurierkersen (gezien vanaf de voorzijde van [perceel B])
40. Met
grief 8
komt [appellant] op tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn vordering tot het terugsnoeien tot een hoogte van twee meter van de tweede groep laurierkersen, achteraan (gezien vanaf de voorzijde van [perceel B]). [appellant] voert aan dat zijn vordering moet worden beoordeeld op grond van de afstand van deze laurierkersen tot de (feitelijk) erfgrens, zijnde de locatie van het oorspronkelijke gaaswerk. Hij stelt als gevolg van de huidige hoogte van de laurierkersen weinig zon te hebben op het achterste gedeelte van zijn perceel.
41. [geïntimeerden] voert als verweer dat bij de beoordeling van de vordering ervan moet worden uitgegaan dat de erfgrens samenvalt met de kadastrale erfgrens en dat gezien de afstand van de laurierkersen tot deze erfgrens de hoogte van 2.95 meter redelijk is.
42. Mede tegen de achtergrond van de omstandigheid dat volgens het hof de perceelgrens niet samenvalt met de kadastrale erfgrens acht het hof de vordering van [appellant] toewijsbaar. Hiermee zal [appellant] meer zonlicht op zijn perceel hebben. [geïntimeerden] zal daarom worden veroordeeld tot het terugsnoeien van de laurierkers (aan de achterzijde van [perceel B]) tot een hoogte van twee meter.
43. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen, behoudens de vorderingen inzake de Japanse kers, alsnog toewijzen. De gevorderde dwangsommen zullen worden toegewezen in dier voege dat [geïntimeerden] per vordering een dwangsom zal verbeuren van € 100,-- per dag met een maximum per vordering van € 10.000,-- als [geïntimeerden] niet binnen vier weken na de datum van dit arrest aan het hierna te geven veroordelingen zal hebben voldaan. Voor zover voor deze werkzaamheden een kapvergunning is vereist, zal deze binnen vier weken na dit arrest moeten zijn aangevraagd tegen de eerst mogelijke datum en zal daarvan gebruik moeten zijn gemaakt binnen twee weken vanaf de datum dat de kapvergunning van kracht is. [geïntimeerden] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof
- vernietigt de bestreden (tussen)vonnissen van de rechtbank Rotterdam (tussen)vonnissen van 8 juni 2016, 31 augustus 2016 en 1 februari 2017, behoudens de (toegewezen) kwesties van de coniferen en de eerste groep bamboestengels (gezien vanaf de voorzijde van [perceel B]);
en opnieuw rechtdoende
:
veroordeelt [geïntimeerden] om binnen dertig dagen na betekening van dit arrest de witte berk en de tweede groep bamboe (gezien vanaf de voorzijde van [perceel B]) met stronk en wortels te verwijderen, althans – indien dit vereist is – binnen deze termijn een kapvergunning aan te vragen tegen de eerst mogelijke datum en daarvan gebruik te maken binnen twee weken vanaf de datum dat de kapvergunning van kracht is, zulks op straffe van een dwangsom van €100 voor iedere dag dat hij met het vorenstaande in gebreke mocht blijven, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,--
veroordeelt [geïntimeerden] om binnen dertig dagen na betekening van dit arrest de laurierkersen terug te snoeien tot twee meter en op die hoogte gesnoeid te houden, zulks op straffe van een dwangsom van €100 voor iedere dag dat hij met het vorenstaande in gebreke mocht blijven, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 10.000,--
veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan [appellant] van de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 282,-- griffierecht en € 1.920,-- salaris advocaat;
veroordeelt Grotenboer c.s. tot betaling aan [appellant] van de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 313 griffierecht en € 1.518,-- salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.A. Muilwijk-Schaaij en G.C.W. van der Feltz en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.