ECLI:NL:OGEAA:2019:132
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 26 februari 2019
Behorend bij E.J. AUA201803143
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
[verzoekster]
,
wonende in Aruba,
verzoekster,
hierna ook te noemen: [verzoekster],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. Z.T.M. Arendsz-Marchena,
tegen:
de naamloze vennootschap
REALCO INVESTMENT HOMENET REAL ESTATE N.V.,
gevestigd in Aruba,
verweerster,
hierna ook te noemen: Realco,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. J.M.R.F. Scheper.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, met producties;
- het verweerschrift, met producties;
- de behandeling van de zaak ter zitting van 15 januari 2019 en de daarvan gemaakte aantekeningen van de griffier.
1.2 [
verzoekster] is samen met haar gemachtigde ter zitting verschenen. Realco is verschenen bij haar gemachtigde, die werd vergezeld door dhr. [directeur] (directeur van Realco). [verzoekster] heeft gebruik gemaakt om bij wijze van repliek te reageren op het verweerschrift van Realco, en dat mede aan de hand van een overgelegde en voorgedragen pleitnota. Realco heeft vervolgens gebruikt gemaakt van de aan haar geboden gelegenheid om bij wijze van dupliek te reageren op die reactie van [verzoekster].
1.3
Beschikking is bepaald op heden.
2
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
2.1
Naast verlof tot kosteloos procederen verzoekt [verzoekster] dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
a. het door Realco aan [verzoekster] op 27 december 2017 gegeven ontslag nietig verklaart;
b. Realco veroordeelt tot (door)betaling aan [verzoekster] van haar loon plus emolumenten totdat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, achterstallig loon te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met wettelijke rente;
c. Realco beveelt om [verzoekster] weer toe te laten tot het verrichten van haar normale werkzaamheden, en bepaalt dat Realco ten behoeve van [verzoekster] een dwangsom verbeurt van Afl. 100,-- voor iedere dag dat Realco dit bevel niet opvolgt;
d. Realco veroordeelt in de proceskosten.
2.2
Realco voert verweer en concludeert dat [verzoekster] niet-ontvankelijk moet worden verklaar in het door haar verzochte, althans tot afwijzing daarvan, kosten rechtens.
2.3
Voor zover van belang voor de beslissing worden de stellingen van partijen hierna besproken.
3
DE BEOORDELING
3.1
Er zijn gronden gesteld noch gebleken waaruit volgt dat [verzoekster] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door haar verzochte. Het ontvankelijkheidsverweer van Realco wordt daarom verworpen.
3.2
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
3.2.1 [
verzoekster] is per 20 oktober 2015 krachtens een daartoe tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst als “
Sales en Marketing Manager
” in loondienst getreden van Realco, laatstelijk tegen betaling van een bruto maandloon van Afl. 2.000,--.
3.2.2
Realco heeft [verzoekster] op 27 december 2017 op staande voet ontslagen. De als productie 3 bij het verzoekschrift overgelegde door [verzoekster] ontvangen ontslagbrief van Realco vermeldt als redenen daartoe onder meer het volgende:
“(…).
Tijdens het werk dat we vandaag op onze computersystemen hebben gedaan, hebben we de onaangename verrassing gevonden dat jij bedrijfsmateriaal en vertrouwelijk informatie gebruikt voor privé- en andere doeleinden. En met deze brief bevestigt Realco (…) dat jij met onmiddellijke ingang op staande voet ontslagen bent. Aan dit ontslag liggen de volgende dringende redenen ten grondslag:

Zonder toestemming en in strijd met jouw arbeidsovereenkomst heb jij (gedurende de laatste maanden) privé- en ander werk verricht tijdens jouw werkuren en heb je de computer en andere materialen van jouw werkgever voor dit doel gebruikt. O.a. heb je:
a) Een 40 pagina’s ondernemingsplan gemaakt voor “[Y]”;
b) Visitekaartjes, werkbonnen en facturen ontworpen voor “[Y]” en verzonden naar de privé-e-mail van 	[Y]@gmail.com;
c) Verscheidene maandelijkse facturen voor de airconditioning-service van 	“[Y]” opgesteld en verzonden naar de privé-e-mail van 	[x]@gmail.com;
d) Promotiemateriaal (zoals posters) ontworpen voor “[Y]” en “[Y]”.

In tegenstijdig belang, maak je promotiemateriaal (zoals posters) voor o.a. “[x]”.

Je hebt de vertrouwelijkheidsclausule van je arbeidsovereenkomst geschonden door vertrouwelijke bedrijfsinformatie/materiaal te verzenden naar de privémail van [x]@gmail.com en teksten van de
bedrijfsplannen
van je Werkgever gekopieerd naar het ondernemingsplan “[Y]”.
(…).
Deze redenen en omstandigheden vormen elk afzonderlijk maar ook in samenhang een dringende reden voor dit ontslag op staande voet (…).
(…).
”.
3.2.3 [
x] is de echtgenoot van [verzoekster] en hij is de eigenaar van de bij de Kamer van Koophandel ingeschreven eenmanszaak [Y].
3.2.4
Bij schrijven van 9 januari 2018 heeft [verzoekster] Realco onder meer het volgende bericht:
“(…).
Betreft:
Nietigingsbrief als reactie op ontslag
(…).
Alhier mijn nietigingsbrief, als reactie op je brief d.d. 27 december 2017, met als onderwerp: ‘Ontslag op staande voet’. Mijn brief heeft niet als doel het herkrijgen van mijn oude positie, maar wel verwacht ik dat mijn dienstverband correct wordt afgesloten.
(…).
Dit gezegd hebbende, verwacht ik het volgende van je te ontvangen:
Cessantia
Uitbetaling van mijn verlofdagen (naar mijn weten zijn dit er 9.75);
Vakantiegeld;
Bewijs waarin aangegeven is dat mijn pensioenvoorziening tot 27 december j.l. is geregeld en betaald.
(…).
”.
3.2.5
Bij door Realco ontvangen brief van 12 juni 2018 heeft (de gemachtigde van) [verzoekster] de nietigheid van het aan haar gegeven ontslag ingeroepen en heeft zij zich bereid verklaard de werkzaamheden voor Realco te hervatten.
3.2.6
Bij door (de gemachtigde van) Realco ontvangen brief van 19 juni 2018 heeft Realco aan [verzoekster] te kennen gegeven dat Realco volhardt bij het aan [verzoekster] gegeven ontslag.
3.2.7 [
verzoekster] heeft vanaf maart 2018 elders dan bij Realco werkzaamheden verricht tegen betaling van Afl. 2.250,-- bruto maandelijks. [verzoekster] is evenwel nog steeds bereid om haar werkzaamheden voor Realco te hervatten.
3.3
Het na het verworpen ontvankelijkheidsverweer meest verstrekkende verweer van Realco betreft haar stelling dat uit de hiervoor onder 3.2.4 vermelde brief van [verzoekster] volgt dat zij heeft berust in het aan haar gegeven ontslag, zodat er geen ruimte meer is voor het inroepen van de nietigheid daarvan zoals [verzoekster] heeft gedaan bij haar hiervoor onder 3.2.5 vermelde brief. Hierover het volgende. Het klopt dat als er eenmaal is berust in een ontslag er geen ruimte meer bestaat voor het (alsnog) inroepen van de nietigheid daarvan. Het Gerecht volgt Realco echter niet in haar door [verzoekster] bestreden stelling dat uit haar onder 3.2.5 vermelde brief volgt dat zij heeft berust in het ontslag. Uit die brief volgt hooguit dat [verzoekster] berust in het ontslag onder (vervulling door Realco) van de voorwaarden zoals door haar gesteld en hiervoor vermeld. Gesteld noch is gebleken met name dat Realco Cessantia heeft uitgekeerd aan [verzoekster]. Aldus komt niet vast te staan dat [verzoekster] heeft berust in het ontslag.
3.4
De thans te beantwoorden vraag is of [verzoekster] al dan niet een dringende reden heeft gegeven voor ontslag zoals gesteld door Realco. Kort gezegd stelt Realco dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord omdat [verzoekster] een zogeheten eigen toko had binnen die van Realco. Ter zake van die door [verzoekster] bestreden stelling wordt vooropgesteld dat als die vast komt te staan, daarmee de dringende reden voor ontslag is gegeven (en al helemaal als daarbij sprake was van concurrerende werkzaamheden ten opzichte van de bedrijvigheden van Realco).
3.5.1
De hiervoor onder 3.2.4 vermelde brief vermeldt ter zake van het in voormelde ontslagbrief onder het eerste opsommingsteken onder a omschreven verwijt:
“
Het klopt dat mijn business plan op de werkcomputer stond. Echter is het niet zo dat ik deze tijdens werktijd heb vervaardigd. Ik heb deze ge-upload via mijn e-mail en heb er bijvoorbeeld in vrije tijd, pauzes en tijdens internetstoringen aan gewerkt wanneer ik niet online kon. Ik heb geen werkzaamheden aan het business plan uitgevoerd ten tijde dat ik werkzaamheden voor Homenet zou moeten verrichten.
”
3.5.2
De hiervoor onder 3.2.4 vermelde brief vermeldt ter zake van het in voormelde ontslagbrief onder het eerste opsommingsteken onder b omschreven verwijt:
“
Ik heb inderdaad een aantal facturen op de werkcomputer vervaardigd. Aangezien jij weet dat ik snel ben met de pc, weet je waarschijnlijk ook dat k zo’n factuuraanpassing in een minuut klaar heb, zo niet zelfs in minder tijd. Deze facturen aanpassen in mijn pauzes, wanneer ik voortijdig begon met de aanvang het werk (…), of een minuut overwerken zouden kunnen betekenen dat ik dit NIET in betaalde uren heb gemaakt.
”
3.5.3
De hiervoor onder 3.2.4 vermelde brief vermeldt ter zake van het in voormelde ontslagbrief onder het eerste opsommingsteken onder c (in verbinding met het onder b) omschreven verwijt:
“
Bij mijn weten is het niet illegaal om het e-mailadres te gebruiken om mails naar mijzelf of mijn echtgenoot te sturen. Wij gebruiken immers ook mijn privé adres en privé telefoon voor werkdoeleinden, waarom dan niet andersom?
”
3.5.4
De hiervoor onder 3.2.4 vermelde brief vermeldt ter zake van het in voormelde ontslagbrief onder het eerste opsommingsteken onder d omschreven verwijt:
“
Ik ontken niet dat ik promotiemateriaal heb ontworpen tijdens werktijd. Echter zie ik dat meer als mijn kennis bijspijkeren voor eventuele marketingontwerpen die voor Homenet in de toekomst gerealiseerd zouden moeten worden, dan als het onterecht invullen van mijn werktijd. (…).
”.
3.6
Het hiervoor onder 3.5.4 vermelde brengt naar het oordeel van het Gerecht reeds mee dat vast komt te staan dat [verzoekster] onder werktijd en met de computer van Realco promotiemateriaal heeft gemaakt voor en ten behoeve van de onder 3.2.3 vermelde aan haar echtgenoot toebehorende eenmanszaak en het mogelijk nog door hem samen met [verzoekster] op te richten bedrijf
“Home Sweet Home - House Sitting en Property Management”.
Reeds daarom heeft te gelden dat [verzoekster] een eigen toko had binnen die van Realco. Dat [verzoekster] dat naar eigen zeggen mede deed om haar kennis en vaardigheden op dat gebied bij te houden omdat er dienaangaande weinig tot niets te doen was binnen Realco maakt dat niet anders. Die kennis en vaardigheden had [verzoekster] immers anders dat in werktijd en met een computer van Realco kunnen en moeten bijhouden. De door Realco bestreden stelling, dat Realco van meet af aan op de hoogte was van de omstandigheid dat [verzoekster] bepaalde niet werk gerelateerde documenten op haar werkcomputer maakte en die naar haar persoonlijk e-mail adres stuurde, mist naar het oordeel van het Gerecht onvoldoende onderbouwing. [verzoekster] stelt in dat verband dat als het haar niet was toegestaan om de werkcomputer voor niet werk gerelateerde documenten te gebruiken en deze naar haar privé email adres te sturen, Realco dat aan haar te kennen zou hebben gegeven nu Realco aan [verzoekster] te kennen heeft gegeven dat zij gekopieerd dient te worden in werk gerelateerde e-mail. Naar het oordeel van het Gerecht volgt uit deze kennisgeving geenszins dat het [verzoekster] was toegestaan om onder werktijd haar werkcomputer te gebruiken voor het ontwikkelen van promotiemateriaal zoals hiervoor omschreven. De hier besproken verweren van [verzoekster] worden verworpen.
3.7
Al het vorenstaande brengt mee dat de eigen toko van [verzoekster] binnen die van Realco een volstrekt ontoelaatbare was. De hiervoor onder 3.4 geformuleerde vraag moet reeds daarom bevestigend worden beantwoord, en alle overige stellingen van partijen kunnen, wat van de inhoud daarvan ook zij, onbesproken blijven. De slotsom luidt dat Realco [verzoekster] op goede grond heeft ontslagen. De vorderingen van [verzoekster] zullen daarom worden afgewezen.
3.8 [
verzoekster] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Realco, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten, tarief 5).
3.9
Uit het daartoe overgelegde bevoegdelijk verstrekt bewijs van onvermogen blijkt dat [verzoekster] niet in staat is om de kosten van deze procedure te dragen. Aan [verzoekster] zal daarom verlof worden verleend tot kosteloos procederen.
4
DE UITSPRAAK
Het Gerecht:
-wijst af het door [verzoekster] verzochte;
-veroordeelt [verzoekster] in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Realco, tot aan deze  uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde;
-verleent aan [verzoekster] verlof tot kosteloos procederen.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en is  in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 februari 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.