ECLI:NL:GHARL:2019:2959
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.219.849/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/147426 / HA ZA 16-53)
arrest van 2 april 2019
in de zaak van
Mondzorg Leeuwarden B.V.
,
gevestigd te Leeuwarden,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
Mondzorg
,
advocaat: mr. E. Visser, kantoorhoudend te Leeuwarden,
tegen
Vereniging Van Eigenaren "Leeuwstaete"
,
gevestigd te Leeuwarden,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Leeuwstaete
,
advocaat: mr. H.J. Reyneveld, kantoorhoudend te Heerenveen.
1
Het geding in hoger beroep
1.1
In het tussenarrest van 10 oktober 2017 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 20 november 2017. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel en
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
1.3
Vervolgens heeft het hof de stukken van Mondzorg ontvangen voor het wijzen van arrest en is bepaald dat daaraan vandaag gevolg wordt gegeven.
1.4
Mondzorg vordert in het principaal hoger beroep:
“Te vernietigen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden gewezen tussen Mondzorg als eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, en Leeuwstaete als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, op 2 augustus 2017 onder zaaknummer C/17/147426 / HA ZA 16- 53 en, eventueel onder verbetering van gronden en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad opnieuw recht doende bij arrest:
Primair:
Leeuwstaete te veroordelen tot het verwijderen van het toegangssysteem, bestaande uit de twee openslaande deuren met het middels handzenders bedienbaar elektrische bedieningssysteem van de twee openslaande deuren en de fietsdeur met het elektrische bedieningssysteem van de fietsdeur zoals zichtbaar op de foto's in eerste aanleg overgelegd als productie 9 van de zijde van Mondzorg, van haar perceel dat zich bevindt aan de Oostergrachtswal 49a t/m f, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie G, nummer 17661, binnen een termijn van twee weken na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat Leeuwstaete in strijd met deze veroordeling handelt, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 100.000,
Subsidiair:
Leeuwstaete te gebieden om het aan Mondzorg toe te staan en om alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan de uitvoering van alle noodzakelijke werkzaamheden om een schakelklok met weekschijf aan te brengen in het bedieningssysteem van het toegangssysteem, een hekwerk aan de achterzijde van de toegangspoort met bedieningssysteem aan te brengen, ogen achter het hekwerk aan te brengen, palen met drukknop en intercom aan te brengen, wijziging in het bedieningssysteem aan te brengen waardoor de receptie middels een druk op de knop het hekwerk kan openen, dit alles aan de locatie aan de Oostergrachtswal 49a t/m f, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie g, nummer 17661, zodat de toegangspoort van maandag t/m vrijdag van 07:00 uur t/m 18:00 uur geopend is en de aanwezige weg/onderdoorgang door alle bezoekers van Mondzorg en van haar huurders kan worden gebruikt, na betekening van het in het incident te wijzen vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000 per geval dat Leeuwstaete niet conform dit gebod handelt en op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag dat het handelen in strijd met dit gebod voortduurt met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 100.000.
Zowel primair als subsidiair:
daarnaast de vordering van Leeuwstaete (zo nodig met verbetering van gronden) alsnog af te wijzen, althans ten faveure van Mondzorg zodanig recht te doen als uw gerechtshof in goede justitie zou vermenen te behoren met veroordeling van Leeuwstaete in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.”
1.5
Leeuwstaete vordert in het incidenteel hoger beroep:
“dat het Uw Gerechtshof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis in reconventie met betrekking tot de vorderingen sub III en IV van de Rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Leeuwarden, van 22 april 2015 te vernietigen en voor zoveel nodig onder verbetering van de gronden waarop dit vonnis is gewezen, de vorderingen sub III en IV alsnog toe te wijzen, te weten:
III. voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid van weg, gevestigd ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, Sectie G, nummer 17662 en ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden sectie G, nummer 17661, niet met zich meebrengt dat voetgangers en/of fietsers die niet van of naar een geparkeerd voertuig onderweg zijn, althans niet van het parkeerterrein gebruikmaken door daar een voertuig te parkeren, geen recht van weg behoeft te worden verleend door het dienend erf;
IV. voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid van weg, gevestigd ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, Sectie G, nummer 17662 en ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden Sectie G, nummer 17661, niet met zich meebrengt dat fietsers die hun fiets stallen of gaan stallen op het perceel Oostergrachtswal 37-39, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden Sectie G, nummer 17653, recht van weg op grond van genoemde erfdienstbaarheid behoeft te worden verleend;
een en ander met veroordeling van Mondzorg bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die zijn beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 4 mei 2016 alsmede de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3 van het vonnis van 3 mei 2017 nu daartegen geen grieven zijn gericht en ook anderszins niet is gebleken van bezwaren daartegen, aangevuld met relevante feiten die niet zijn betwist. Het volgende dient daarmee bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt.
2.2
Mondzorg is sinds 1 september 2005 eigenaresse van de onroerende zaak, zijnde een kantoorpand, gelegen aan de Oostergrachtswal 37 en 39 te Leeuwarden, kadastraal bekend als Gemeente Leeuwarden, sectie G, nummer 17653.
2.3
Toen Mondzorg dit pand kocht, was dit gedeeltelijk verhuurd aan tandartspraktijk Wiersma. Tandartspraktijk Wiersma is in 2015 samengegaan met tandartsenorganisatie Dental Clinics. Daarnaast heeft Mondzorg een huurovereenkomst gesloten met een mondhygiëniste en is er een tandtechnisch laboratorium in het pand gevestigd.
2.4
Mondzorg is eveneens sinds 1 september 2005 eigenaresse van een naast het kantoorpand gelegen parkeerterrein. Dit perceel is kadastraal bekend als Gemeente Leeuwarden, sectie G, nummer 17662. Het parkeerterrein wordt omsloten door de omringende bebouwing, waaronder de percelen Oostergrachtswal 41, 45, en 47. Verder is Mondzorg eigenaresse van een in de buurt van de andere percelen gelegen perceel waarop zich een transformatorhok bevindt.
2.5
Om de openbare weg vanaf het parkeerterrein van Mondzorg te bereiken, dient het perceel van Oostergrachtswal 49 (kadastraal bekend als gemeente Leeuwarden, sectie G, nummer 17661) gebruikt te worden. Hiervoor is in de akte van levering van 5 februari 2004 betreffende levering van het appartementsrecht door Oostergrachtwal B.V. aan Rimag Beheer B.V. (hierna: de akte) een erfdienstbaarheid gevestigd.
2.6
In de akte van levering van 5 februari 2004 is als premisse opgenomen:
PREMISSE
- dat verkoper eigenaar is van een perceel bouwterrein, gelegen aan de Oostergrachtswal te Leeuwarden, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie G, nummer 17661, groot vijf are en vierendertig centiare (5a en 34 ca);
- dat op voorschreven perceel bouwterrein in opdracht van verkoper, zes (6) wooneenheden met berging en toebehoren, zullen worden gesticht;
- dat verkoper eigenaar is van een perceel bouwterrein, gelegen aan de Oostergrachtswal te Leeuwarden, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie G, nummer 17663, groot vier are en zevenenzeventig centiare (4 a en77 ca);
- dat op voorschreven perceel bouwterrein in opdracht van verkoper, zestien (16) garageboxen zullen worden gesticht;
- dat tussen verkoper en koper op negentien maart tweeduizenddrie een koop-/aannemingsovereen-komst werd gesloten met betrekking tot het hierna nader te omschrijven perceel bouwterrein, tevens inhoudende de opdracht van de koper aan verkoper om conform de desbetreffende technische omschrijving en tekening(en) de hiervoor bedoelde wooneenheid en berging met toebehoren te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk, zulks met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven.
2.7
De erfdienstbaarheid, die bij de akte van 5 februari 2004 gevestigd is, luidt als volgt:
VESTIGING ERFDIENSTBAARHEID
Partijen verklaren voorts te zijn overeengekomen en vestigen hierbij {verkoper eveneens eigenaar zijnde van de percelen kadastraal bekend gemeente Leeuwarden sectie G nummers 17662 en 17664} de navolgende erfdienstbaarheid van weg, zulks om te komen van en te gaan naar en van de openbare weg (Oostergrachtswal):
a. ten behoeve van de appartementsrechten, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie G, complexaanduiding 17666A, indices 1 tot en met 16, respectievelijk het bij de totstandkoming van die appartementsrechten betrokken perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden sectie G nummer 17663 als heersend erven, en ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie G nummer 17662 en ten laste van de appartementsrechten, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden. sectie G, complexaanduiding 17665A, indices 1 tot en met 6 respectievelijk het bij de totstandkoming van die appartementsrechten betrokken perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie G nummer 17661, als dienende erven;
b. ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie G, nummer 17764, als heersend erf, en ten laste van de appartementsrechten, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie G, complexaanduiding 17665A, indices 1 tot en met 6 respectievelijk het bij de totstandkoming van die appartementsrechten betrokken perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden sectie G nummer 17661 en ten laste van de appartementsrechten, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie G, complexaanduiding 17666A, indices 1 tot en met 16 respectievelijk het bij de totstandkoming van die appartementsrechten betrokken perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden sectie G nummer 17663, als dienende erven;
c. ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie G, nummer 17762, als heersend erf, en ten laste van de appartementsrechten, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie G, complexaanduiding 17665A, indices 1 tot en met 6 respectievelijk het bij de totstandkoming van die appartementsrechten betrokken perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden sectie G nummer 17661, als dienende erven.
Deze erfdienstbaarheid zal dienen te worden uitgeoefend over de aldaar aanwezige weg (parkeerterrein) langs de meest zuidelijke uitgang naar de Oostergrachtswal.
Het onderhoud van deze weg, alsmede het toegangssysteem, is voor rekening van de daarvan gebruikmakende percelen en wel voor het breukdeel zoals wordt gevormd door het aantal in eigendom zijnde parkeerplaatsen als teller, terwijl de noemer wordt gevormd door het totaal aantal gebruikmakende parkeerplaatsen, welke aanwezig zijn achter het hierbij verkochte en de overige bij verkoper in eigendom zijnde percelen.
Na de totstandkoming van de bouwplannen zal gemelde erfdienstbaarheid van weg worden uitgeoefend door de alsdan aanwezige onderdoorgang, welke een maximale hoogte zal hebben van twee meter zeventig centimeter.
In aanvulling op en afwijking van het vorenstaande verklaren partijen ter uitvoering van het vorenstaande kosten voor het onderhoud van de weg en het toegangssysteem als volgt nader om te slaan, casu quo te verdelen:
- de zes (6) eigenaren van de woonappartementen Oostergrachtswal 49-A tot en met Oostergrachtswal 49-F te Leeuwarden: vijfentwintig procent (25%), welke verrekening zal lopen via de vereniging van eigenaren: Vereniging van eigenaren Leeuwstaete te Leeuwarden, gevestigd te Leeuwarden;
- de zestien (16) eigenaren van de garageboxen: vijfentwintig procent (25%), welke verrekening zal lopen via de vereniging van eigenaren: Vereniging van eigenaren Leeuwstaete 1 (garageboxen) te Leeuwarden. gevestigd te Leeuwarden;
- de eigenaar (thans de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Hallo B.V.), van de negen (9) parkeerplaatsen van het perceel Oostergrachtswal 45/47 te Leeuwarden. kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie G, nummer 17555: dertien en zes/tiende procent (13,6%);
- de eigenaar (thans de heer [A] en mevrouw [B] ) van de drie (3) parkeerplaatsen van het perceel Oostergrachtswal 41 te Leeuwarden, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden. sectie G, nummer 17554, vier en zes/tiende procent (4,6%);
- de eigenaar (thans de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Oostergrachtswal B.V,) van de eenentwintig (21) parkeerplaatsen gelegen nabij de Oostergrachtswal te Leeuwarden gelegen, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, sectie G, nummer 17662; éénendertig en acht/tiende procent (31,8%).
Splitsing van het heersend erf zal geen verzwaring van de erfdienstbaarheid betekenen.
2.8
De kadastrale situatie is als volgt, met de Oostergrachtswal links op de uitsnede van de kadastrale tekening:
2.9
Na de vestiging van de erfdienstbaarheid is in 2004/2005 het aan Leeuwstaete toebehorend appartementencomplex gebouwd, waardoor, zoals al in de akte is vermeld, gebruik dient te worden gemaakt van een onderdoorgang om het parkeerterrein van (onder meer) Mondzorg te bereiken. De onderdoorgang ziet er schematisch en gearceerd weergegeven uit als volgt, waarbij de Oostergrachtswal aan de onderzijde is gelegen:
2.10
In de akte van levering van 1 september 2005 betreffende de levering aan Mondzorg van het kantoorpand aan de Oostergrachtswal 37 en 39 en van perceel 17662 is het onder 2.7 vermelde aangaande de in de akte van 5 februari 2004 vermelde erfdienstbaarheden integraal opgenomen. Naar weergave van die tekst volgt:
“Voorzover in bovengemelde aankomsttitels bepalingen verplichtingen voorkomen welke verkoper verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze door koper aanvaard.
Voorzover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper voor die derden aangenomen.”
2.11
De onderdoorgang is voorzien van elektrische deuren die met handzenders bediend worden. Het is mogelijk om de deuren van de onderdoorgang open te laten staan door de ogen/sensoren van de handzenders te verblinden door daar iets voor te zetten.
2.12
In de onderdoorgang zijn zes bergingen gevestigd ten behoeve van de appartementen alsmede de toe- en opgang van die appartementen.
2.13
Aan de achterzijde van haar pand heeft Mondzorg een ingang die bruikbaar is voor minder valide personen. Deze ingang is via het parkeerterrein te bereiken. Op het perceel 17653 van Mondzorg is een fietsenstalling aanwezig, die grenst aan perceel 17662.
2.14
In een e-mailbericht van 19 december 2016 heeft [C] , architect te [D] , verklaard - samengevat - dat hij het appartementengebouw heeft ontworpen met als doel een aaneengesloten straatwand te verkrijgen, dat de locatie deel uitmaakt van een beschermd stadgezicht, dat openstaande toegangsdeuren een onwenselijk gebouw- en straatbeeld geven en dat vanaf het prille begin sprake is geweest van een gesloten poort.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Mondzorg heeft in eerste aanleg (in conventie) na wijziging van eis samengevat gevorderd:
voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid van weg inhoudt dat de weg door Mondzorg, haar huurders, het personeel van Mondzorg en haar huurders en de bezoekers van Mondzorg en haar huurders, waaronder met name te noemen de patiënten en leveranciers van Mondzorg en haar huurders, mag worden gebruikt om te komen en te gaan naar het ter plaatse aanwezige parkeerterrein;
primair: Leeuwstaete te veroordelen tot verwijdering van het toegangssysteem, bestaande uit de elektrisch bedienbare deuren, op verbeurte van een dwangsom;
subsidiair: Leeuwstaete te gebieden Mondzorg toe te staan zodanige werkzaamheden aan het toegangssysteem te laten uitvoeren dat de toegang van maandag tot en met vrijdag van 08.00 uur tot en met 18.00 uur is geopend, op straffe van een dwangsom;
meer subsidiair: Leeuwstaete te veroordelen Mondzorg toe te staan zodanige werkzaamheden te laten uitvoeren dat een inbelsysteem in het toegangsssysteem wordt aangebracht, op straffe van een dwangsom;
3. onder de voorwaarde dat (één van) de reconventionele vorderingen van Leeuwstaete onder III. en/of IV. wordt toegewezen de aanwezige onderdoorgang op het perceel van Leeuwstaete aan te wijzen als een noodweg ex artikel 5:57 BW ten behoeve van het parkeerterrein;
onder veroordeling van Leeuwstaete in de proceskosten.
3.2
Leeuwstaete heeft in eerste aanleg (in reconventie) samengevat gevorderd:
I. Mondzorg te verbieden het op het terrein van Leeuwstaete aanwezige toegangssysteem op enigerlei wijze onklaar te maken, op straffe van een dwangsom;
II. voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid van weg 21 parkeerplaatsen betreft en geen recht van weg bestaat voor meer dan 21 parkeerplaatsen;
III. voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid van weg niet meebrengt dat voetgangers en/of fietsers die niet van het parkeerterrein gebruik maken door daar een voertuig te parkeren, een recht van weg moet worden verleend;
IV. voor recht te verklaren dat de erfdienstbaarheid van weg niet meebrengt dat fietsers die hun fiets stallen of gaan stallen op het perceel Oostergrachtswal 37-39 recht van weg op grond van genoemde erfdienstbaarheid moet worden verleend;
onder veroordeling van Mondzorg in de kosten van de procedure.
3.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 3 mei 2017 in conventie de door Mondzorg sub 1. gevorderde verklaring voor recht toegewezen, onder compensatie van de proceskosten en afwijzing van het meer gevorderde.
3.4
In reconventie heeft de rechtbank bij vonnis van 3 mei 2017 Mondzorg verboden om het op het terrein van Leeuwstaete aanwezige toegangssysteem met ogen en handzenders onklaar te maken, op welke wijze dan ook, bijvoorbeeld maar niet beperkt tot het afplakken van de ogen en/of het plaatsen van plankjes, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per gebeurtenis en met een maximum van € 50.000,-, onder compensatie van de kosten en afwijzing van het meer gevorderde.
3.5
Bij herstelvonnis van 2 augustus 2017 heeft de rechtbank bepaald dat overweging 3.1 als ook dictum 5.1 van het vonnis 3 mei 2017 verbeterd gelezen moeten worden als het gaat om de aanduiding van perceel 17661.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
Inleiding
4.1
Het gaat in deze zaak om het volgende. Mondzorg exploiteert een tandheelkundige praktijk in een pand aan de Oostergrachtswal 37/39. Achter en naast haar pand ligt een parkeerterrein dat alleen toegankelijk is via een onderdoorgang in het appartementengebouw van Leeuwstaete aan de Oostergrachtswal 49. In de onderdoorgang zijn elektrische deuren geplaatst die met een handzender bediend kunnen worden. Door (de voorganger van) Mondzorg zijn (enkele malen) plankjes geplaatst voor elektrische ogen van het bedienings-systeem van de deuren zodat de deuren open bleven staan en bezoekers van Mondzorg het parkeerterrein konden bereiken. Leeuwstaete heeft bezwaar tegen het laten open staan van de deuren in de onderdoorgang en tegen het gebruik door de bezoekers van Mondzorg van het parkeerterrein als doorgang naar (de achteringang van) het pand van Mondzorg.
Vorderingen
4.2
Mondzorg heeft, zo blijkt uit randnummer 13 van haar memorie, haar grieven gericht tegen het vonnis van 2 augustus 2017 - bij welk vonnis het vonnis van 3 mei 2017 is verbeterd, en vervolgens de vernietiging gevorderd van “het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, gewezen tussen Mondzorg (…) en Leeuwstaete (…) op 2 augustus 2017 (…)”.
Leeuwstaete heeft op haar beurt één grief gericht tegen het vonnis van 3 mei 2017 en vervolgens in het petitum de vernietiging gevorderd van “het vonnis in reconventie met betrekking tot de vorderingen sub III en IV van de Rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Leeuwarden, van 22 april 2015”.
Een vonnis van de kantonrechter van 22 april 2015 in het geschil van partijen bestaat niet, terwijl de bezwaren van zowel Mondzorg als Leeuwstaete zich materieel richten tegen wat de rechtbank in het vonnis van 3 mei 2017 heeft overwogen en heeft beslist. Partijen hebben dat, zo blijkt uit de stukken, ook zo opgevat.
Noch Mondzorg noch Leeuwstaete wordt bijgevolg in een rechtens te respecteren belang geraakt indien het hof, zoals het zal doen, de vordering van Mondzorg onderscheidenlijk de vordering van Leeuwstaete aldus zal lezen dat gevorderd wordt vernietiging van het eindvonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 3 mei 2017, verbeterd bij vonnis van 2 augustus 2017.
Zoals hiervoor weergegeven onder 1.5 formuleert Leeuwstaete sub III. een gevorderde verklaring voor recht dat de erfdienstbaarheid
niet
meebrengt dat fietsers en/of voetgangers, die niet van of naar een geparkeerd voertuig onderweg zijn,
geen
recht van weg behoeft te worden verleend. Het hof neemt, gelet op de gebruikte formulering van meerdere ontkenningen, de op deze vordering gegeven toelichting en het daarover door partijen gevoerde debat, aan dat Leeuwstaete beoogt dat de erfdienstbaarheid
niet
meebrengt dat fietsers en/of voetgangers in dat geval (wel)
een
recht van weg behoeft te worden verleend. Nu Mondzorg er geen blijk van heeft gegeven die vordering niet als zodanig te hebben opgevat, wordt de vordering sub III. in zoverre verbeterd gelezen.
Grieven
4.3
Mondzorg heeft in principaal hoger beroep vijf grieven geformuleerd.
Grief 1
ziet op het door de rechtbank aangenomen belang bij Leeuwstaete tot afsluiting van haar terrein en het daardoor volgens Mondzorg niet meer bestaan van onbelemmerde toegang tot haar parkeerterrein.
Grief 2
heeft betrekking op de uitleg van de akte en het gebruik van de erfdienstbaarheid.
Grief 3
betreft het verbod om het toegangssysteem onklaar te maken.
Grief 4
keert zich tegen de geweigerde aanpassing van de erfdienstbaarheid en
grief 5
bestrijdt de compensatie van proceskosten, zowel die in conventie als die in reconventie.
4.4
Leeuwstaete heeft in incidenteel hoger beroep één grief opgeworpen.
De grief
komt op tegen de afwijzing van de gevorderde verklaringen voor recht omtrent de reikwijdte van de erfdienstbaarheid als het gaat om het gebruik van voetgangers en fietsers om via de toegangspoort en het parkeerterrein van en naar het pand van Mondzorg te gaan. In de in incidenteel beroep geformuleerde vordering om Mondzorg te veroordelen in de kosten van beide instanties leest het hof overigens
een grief
tegen de compensatie van proceskosten in de procedure in reconventie.
Wijziging van eis in conventie
4.5
Mondzorg heeft in hoger beroep haar eis in conventie gewijzigd. De in eerste aanleg sub 2 meer subsidiair gevorderde wijziging van het toegangssysteem, bestaande uit het daaraan toevoegen van een inbelsysteem, heeft Mondzorg ingetrokken. De sub 2 subsidiair gevorderde wijziging van het toegangssysteem, bestaande uit het daaraan toevoegen van een schakelklok met weekschijf, heeft zij uitgebreid met de plaatsing van een hekwerk aan de achterzijde van de toegangspoort, ogen achter dat hekwerk en palen met drukknop en intercom, zodat de receptie via een druk op de knop het hekwerk kan openen.
In de stellingen van Leeuwstaete is geen bezwaar tegen deze wijziging van eis te lezen.
Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
uitleg; reikwijdte tot perceel 17653?
4.6
Het hof zal eerst de reikwijdte van de erfdienstbaarheid beoordelen, mede als het gaat om perceel 17653. Daarbij stelt het hof voorop dat uit artikel 5:73 BW volgt dat de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening in de eerste plaats door de akte van vestiging worden bepaald. Indien de akte geen uitsluitsel biedt is de plaatselijke gewoonte van belang. Als daar twijfel over is, dan is de wijze waarop de erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime rijd zonder tegenspraak is uitgeoefend, beslissend.
4.7
Het gaat daarbij om hoe moet worden opgevat de op pagina 15 en volgende van de akte van 5 februari 2004 opgenomen tekstdelen met betrekking tot de ten behoeve van het perceel van Mondzorg en ten laste van Leeuwstaete (als eigenaar van perceel 17661) gevestigde erfdienstbaarheid van weg
“om te komen van- en te gaan naar- en van de openbare weg (Oostergrachtswal)”
, die dient
“te worden uitgeoefend over de aldaar aanwezige weg (parkeerterrein) langs de meest zuidelijke uitgang naar de Oostergrachtswal”
en na totstandkoming van de bouwplannen uit te oefenen
“door de alsdan aanwezige doorgang, welke een maximale hoogte zal hebben van twee meter zeventig centimeter.”
Bij de uitleg van een notariële akte komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. In dit verband komt betekenis toe aan alle objectief kenbare omstandigheden van het geval, en dus niet aan de niet-kenbare bedoeling van degenen die de bepaling van de akte hebben geredigeerd, waarbij de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden op zichzelf mogelijke tekstinterpretatie zouden leiden tevens van belang is (zie HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168, en HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2904).
4.8
Het hof stelt daarbij voorop dat de in overweging 2.7 weergegeven aanduiding van het heersend erf met “sectie G, nummer 17
7
62” in de akte van 5 februari 2004 onder “vestiging erfdienstbaarheid” achter sub c. een kennelijke verschrijving betreft en dat daarmee is bedoeld “sectie G, nummer 17
6
62”, ofwel een deel van het parkeerterrein. In dezelfde akte is in de aanhef onder “vestiging erfdienstbaarheid” alsmede achter sub a. aangegeven dat perceel 17662 is betrokken in de vestiging van de erfdienstbaarheid. Voorts is in dezelfde akte bij de regeling over de verdeling van de kosten voor het onderhoud van de weg en het toegangssysteem de 21 parkeerplaatsen van perceel 17662 genoemd. Uit de als productie 2 bij memorie van grieven overgelegde Relaas van bevindingen van het kadaster blijkt dat eind 2003 het toen bestaande perceel 17654 is gesplitst in de percelen 17661, 17662, 17663 en 17664, terwijl uit het overgelegde uittreksel kadastrale kaart (productie 2 bij de dagvaarding eerste aanleg) niet blijkt van een ter plaatse bestaand perceel 17762. De verklaring dat ten behoeve van perceel 17
7
62 (in plaats van 17662) als heersend erf een erfdienstbaarheid van weg van en naar de openbare weg (Oostergrachtswal) wordt gevestigd, kan om die reden in het licht van de gehele inhoud van de akte en voormelde maatstaf slechts als een verschrijving worden gelezen. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de verhouding tussen de percelen 17662 en 17661 als heersend en dienend erf is geregeld in voormelde akte sub c en verder.
4.9
Onomstreden is dat het perceel 17653 van Mondzorg met daarop haar pand, waarin zij haar tandartspraktijk heeft gevestigd en ook aanverwante ondernemingen hun intrek hebben genomen, feitelijk bereikbaar is via het parkeerterrein. Evenmin is in discussie dat de erfdienstbaarheid van weg ten laste van perceel 17661 niet gevestigd is ten behoeve van dat aan perceel 17662 aangrenzende perceel 17653. Wat betreft het antwoord op de vraag of de erfdienstbaarheid mede strekt tot het feitelijk gebruik van het dienend erf (17661) om (via het heersend erf 17662) ook een aangrenzend perceel (17653) te bereiken ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid niet is gevestigd doch dat de eigenaar van het heersend erf mede in eigendom en in gebruik heeft, geldt het volgende. Uit wat is overwogen in de arresten van de Hoge Raad van 13 maart 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4160) en
8 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2270) volgt dat die vraag in beginsel ontkennend moet worden beantwoord, tenzij uit de akte van vestiging of uit de kennelijke functie van het heersend erf het tegendeel voortvloeit.
4.9.1
Gesteld noch gebleken is dat in de akte van 5 februari 2004 een regeling is opgenomen dat in zulk gebruik voorziet ten behoeve van een ander, niet heersend erf.
4.9.2
Wat betreft de kennelijke functie van het heersend erf geldt het volgende. Dat erf is al voor in overweging 4.8 bedoelde splitsing en voor de vestiging van de erfdienstbaarheid in gebruik als parkeerterrein zonder dat het een voorziening omvatte voor het stallen van fietsen. In verband met de oprichting van het appartementencomplex van Leeuwstaete is het terrein nader ingericht met parkeerplaatsen, terwijl aan de overzijde van perceel 17661 op perceel 17663 direct aangrenzend aan het parkeerterrein op perceel 17662 zestien garageboxen zijn gebouwd, waarvoor de erfdienstbaarheid mede strekt. De parkeerplaatsen op het parkeerterrein zijn daarbij niet beperkt tot perceel 17662 met 21 parkeerplaatsen; uit de akte van 5 februari 2004 blijkt dat dat terrein ook omvat de 9 parkeerplaatsen van perceel 17555 (Oostergrachtswal 45/47; destijds eigenaar Hallo B.V.) en de 3 parkeerplaatsen van perceel 17554 (Oostergrachtswal 41; destijds eigenaar [A] ). Gesteld noch gebleken is daarbij dat het parkeerterrein visueel niet één geheel is. Uit deze inrichting en uit dat gebruik volgt dat de kennelijke functie van het heersend erf thans is parkeerterrein voor motorvoertuigen. Onomstreden is voorts dat een aantal garageboxen in gebruik is bij bewoners van Leeuwstaete en dat gebruikers van de percelen 17554 en 17555 vanaf hun parkeerplaatsen rechtstreeks toegang hebben tot hun perceel. In zoverre is al van meet af aan sprake van (mede) gebruik van het parkeerterrein als verbinding naar een aangrenzend erf. Dat dit gebruik als verbinding niet voortvloeit uit de akte van 5 februari 2004 maakt dat niet anders, net zo min als het gegeven dat de parkeerplaatsen op de percelen 17554 en 17555 op eigen terrein zijn gelegen.
Na overdracht van het heersend perceel 17662 aan Mondzorg is feitelijk sprake van een vergelijkbare situatie: de gebruikers van perceel 17653 kunnen het parkeerterrein (in dit geval de 21 parkeerplaatsen van perceel 17662) mede gebruiken als verbinding om het perceel 17653 te betreden. In alle gevallen is steeds ook het dienend erf van perceel 17661 als verbinding gebruikt. Naar maatschappelijke opvattingen is ook te billijken dat een door gebouwen omsloten parkeerterrein met een afgesloten in/uitgang, waarbij de omliggende gebouwen vanaf dat parkeerterrein kunnen worden bereikt, het gebruik wordt beperkt voor degene die het parkeerterrein als zodanig gebruiken en dan vervolgens van en naar die omliggende gebouwen gaan. Onwerkbaar en als geforceerd moet dan ook worden beschouwd de door Leeuwstaete verdedigde opvatting dat een gebruiker van het parkeerterrein, voor zover het gaat om de 21 parkeerplaatsen van perceel 17662, na het parkeren van het voertuig via het dienend erf dient terug te keren naar de Oostergrachtswal om via de openbare weg het pand van Mondzorg te betreden.
4.9.3
De uitoefening door Mondzorg van haar recht om met motorvoertuigen via het perceel 17661 van Leeuwstaete van en naar de Oostergrachtswal te komen van en te gaan naar haar perceel 17662 en (vervolgens naar) haar aangrenzende perceel 17653 is dan ook overeenkomstig de aard en de inrichting en de functie van het heersend erf. Dit is niet anders indien dat een verzwaring van de erfdienstbaarheid inhoudt, zoals Leeuwstaete aanvoert, nu deze wijze van uitoefening binnen de grenzen van de erfdienstbaarheid valt.
4.9.4
Wat hiervoor over de kennelijke functie van het heersend erf is overwogen, geldt echter niet voor de door Mondzorg bedoelde voetgangers en voor fietsers, die - via de ondergang - perceel 17653 als hun bestemming hebben. Hun gebruik van het dienend erf is immers beperkt tot enkel doorgang/verbinding tussen de openbare weg en (de fietsenstalling en) het pand van Mondzorg op perceel 17653. Niet gezegd kan worden dat uit de kennelijke functie van perceel 17662 zoals hiervoor omschreven - als parkeerterrein dan wel om parkeerplaatsen te bereiken - voortvloeit dat deze als algemene doorgang/verbinding wordt gebruikt naar perceel 17653. Het gegeven dat de achteringang van Mondzorgs pand op perceel 17653, dat direct grenst aan perceel 17662, geschikt is voor minder valide bezoekers / rolstoelgebruikers vormt onvoldoende aanknoping voor een ander oordeel.
4.10
Het voorgaande leidt ertoe dat
grief 2 in principaal beroep
in zoverre faalt en
de grief in incidenteel beroep
slaagt. De daarop gerichte vorderingen sub III. en IV. zullen dan ook alsnog worden toegewezen, als hierna weer te geven. Dat het aldus sub IV. toegewezene besloten ligt in wat van sub III. wordt toegewezen, staat daaraan niet in de weg.
uitleg/voldoende onbelemmerde toegang?
4.11
Mondzorg heeft met
grief 1 in principaal beroep
aangevoerd dat het toegangssysteem in de onderdoorgang op perceel 17661 met elektrische deuren, bedienbaar met handzenders, een ongeoorloofde inbreuk betekent op haar recht van weg. Mondzorg heeft daarop de conclusie getrokken dat het toegangssysteem moet worden verwijderd, althans - waarop
grief 4 in principaal beroep
ziet - op de door haar gevorderde wijze moet worden aangepast.
4.12
Voorop staat dat het bestaan van een erfdienstbaarheid van weg geen beletsel is om van het in artikel 5:48 BW geregelde recht van afsluiting gebruik te maken (zie HR
23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6598). Maakt de eigenaar van het erf van die bevoegdheid gebruik, dan dient hij ervoor te zorgen dat de eigenaar van het heersende erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te oefenen. In de regel zal dit betekenen dat de eigenaar van het dienend erf de eigenaar van het heersend erf de mogelijkheid biedt zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf, de toegang tot het erf te verschaffen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid.
In het door de Hoge Raad beoordeelde geval, waarin het dienend erf met een hek was afgesloten, betekende dit concreet dat de eigenaar van het dienend erf aan de eigenaar van het heersend erf permanent een sleutel ter beschikking diende te stellen waarmee, tot het zojuist genoemde doel, het hek kon worden geopend.
4.13
Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat het toegangssysteem geen ontoelaatbare inbreuk maakt op de rechten van Mondzorg. Het hof onderschrijft wat de rechtbank ter motivering van haar beslissing in rechtsoverweging 4.5.2. van het bestreden vonnis heeft overwogen over een voldoende belang bij Leeuwstaete voor het afsluiten van haar dienend erf en neemt die motivering over. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
4.14
Uit de akte van 5 februari 2004, in het bijzonder uit de premisse als hiervoor weergegeven in overweging 2.6 als ook uit de regeling over de verdeling van de kosten voor het onderhoud van de weg en het toegangssysteem, moet worden afgeleid dat al bij de vestiging van de erfdienstbaarheid was voorzien dat het op perceel 17661 op te richten gebouw zou worden uitgevoerd met een onderdoorgang met een toegangssysteem. In dat verband is voorts van belang dat Leeuwstaete onbestreden heeft aangevoerd dat het toegangssysteem ook al te zien is op een voor het vestigen van de erfdienstbaarheid opgemaakte tekening van het op te richten gebouw. Gesteld noch gebleken is voorts dat het gerealiseerde toegangssysteem met elektrische deuren, handzenders en ogen/ sensoren afwijkt van wat op 5 februari 2004 werd voorzien. Daarmee moet er vanuit worden gegaan dat bij vestiging van de erfdienstbaarheid de eigenaar van het heersend te maken erf accepteerde dat er geen sprake was van een onevenredige belemmering van de uitoefening van de erfdienstbaarheid wanneer een toegangssysteem als voorzien kon worden bediend, ofwel de deuren konden worden geopend, door middel van aan hen ter beschikking te stellen handzenders. Het enkele feit dat het heersend erf nadien is overgedragen aan Mondzorg maakt dat niet anders. Hetzelfde geldt voor de stelling van Mondzorg dat in de akten betreffende de percelen 17554 (Oostergrachtswal 41) en 17555 (Oostergrachtswal 45/47) niet ook het toegangssysteem is genoemd en de eigenaren van die percelen om die reden daartegen bezwaar zouden kunnen maken.
4.15
Mondzorg heeft aangevoerd dat het toegangssysteem direct vanaf het gereedkomen van het gebouw in 2004 tot 2015 tijdens kantooruren niet in werking was doordat steeds plankjes voor de elektronische ogen zijn geplaatst waardoor de deuren open bleven staan. Omdat dit de manier was waarop de erfdienstbaarheid - tijdens kantooruren - werd uitgeoefend, en dus het normale gebruik was, bepaalt dit op grond van artikel 5:73 BW de inhoud van de erfdienstbaarheid, aldus Mondzorg. Zij kan in dat betoog echter niet worden gevolgd. Bij de bepaalde wijze van uitoefening is, conform de laatste zin van lid 1 van artikel 5:73 BW, relevant of die wijze “te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak” is uitgeoefend. Dat de deuren in de periode na 2004 steeds (tijdens kantooruren) open stonden, zoals Mondzorg stelt en Leeuwstaete bestrijdt, is daarmee niet genoeg. Uit de stellingen van Mondzorg volgt dat die deuren enkel “met regelmaat tijdens kantooruren” open bleven staan omdat voor de elektronische ogen plankjes werden geplaatst. Het op die wijze door haar en haar huurder Wiersma steeds frustreren van de werking van de elektronische ogen en daarmee van het toegangssysteem, kan bezwaarlijk als normaal gebruik of uitoefening te goeder trouw worden aangemerkt. Uit de overgelegde notulen van 13 april 2010 blijkt ook dat Leeuwstaete aan Mondzorg expliciet haar bezwaren kenbaar heeft gemaakt tegen het feit dat via plankjes voor de elektrische ogen de deuren lang open blijven staan. Tegen de achtergrond van het gemotiveerde verweer van Leeuwstaete daaromtrent heeft Mondzorg geen feiten en omstandigheden aangevoerd op basis waarvan kan worden aangenomen het plaatsen van bedoelde plankjes “te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak” heeft plaatsgevonden. Aan deze stelling dient het hof dan ook als onvoldoende onderbouwd voorbij te gaan. Het door Mondzorg hier gedane bewijsaanbod deelt dat lot, nu dat enkel ziet op het openstaan van deuren en niet ook op feiten en omstandigheden waaruit de goede trouw en het ontbreken van tegenspraak kan worden opgemaakt.
4.16
Mondzorg heeft verder betoogd dat haar bezoekers (cliënten, patiënten en leveranciers) in de huidige situatie geen onbelemmerde toegang hebben tot haar perceel 17662, en in het verlengde daarvan tot haar pand op perceel 17653. Dat is echter onvoldoende onderbouwd, nog daargelaten dat de erfdienstbaarheid zich niet uitstrekt tot derden. Bezoekers kunnen immers contact opnemen met Mondzorg en door haar worden toegelaten. Voor de toelating van haar bezoekers kan Mondzorg desgewenst (vooraf) een handzender ter beschikking stellen, waarmee die bezoekers zonder medewerking van Leeuwstaete en ook buiten de feitelijke bezetting van de receptie bij Mondzorg om, onbelemmerd het terrein kunnen betreden en verlaten. Dat Mondzorg zo’n systeem van het vooraf ter beschikking stellen van een handzender praktisch en financieel niet haalbaar vindt, kan - wat daar verder ook van zij - niet tot de conclusie leiden dat daardoor een onbelemmerde toegang tot het terrein voor de bezoekers van Mondzorg en haar huurders onmogelijk is.
4.17
Uit het voorgaande volgt dat het toegangssysteem met elektrische deuren, bedienbaar met handzenders, geen onredelijke belemmering oplevert voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Er is daardoor geen sprake van een onrechtmatige situatie die noodzaakt tot verwijdering van het toegangssysteem. Daardoor faalt grief 1 in principaal beroep.
4.18
Gelet op het voorgaande is er evenmin grond voor de door Mondzorg bepleite aanpassing van de erfdienstbaarheid door toevoeging van een hekwerk op perceel 17662 met intercomsysteem en door toevoeging van een schakelkloksysteem in het toegangssysteem van de onderdoorgang. Die aanpassing veronderstelt immers dat Leeuwstaete de deuren van het toegangssysteem van de onderdoorgang tijdens kantooruren open moet laten staan, voor welke verplichting, zoals hiervoor is overwogen, geen grond is aan te wijzen. Ook grief 4 in principaal beroep faalt daardoor.
handhaven verbod onklaar maken?
4.19
Met
grief 3 in principaal beroep
komt Mondzorg op tegen het aan haar opgelegde verbod om het toegangssysteem in de onderdoorgang op enigerlei wijze onklaar te maken, op straffe van een dwangsom.
4.20
Mondzorg heeft in dat verband allereerst aangevoerd dat zij als rechtspersoon zelf geen feitelijke handelingen verricht zoals het verblinden van de elektronische ogen van het toegangssysteem en dat Leeuwstaete haar verbod had moeten richten tegen de natuurlijke personen die dit deden. Dit verweer faalt. In 1979 (zie HR 6 april 1979, NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel)) is aanvaard dat ook een gedraging van iemand die niet orgaan is, als een door de rechtspersoon gepleegde onrechtmatige daad kan worden beschouwd, indien die handeling in het maatschappelijk verkeer als gedraging van die rechtspersoon heeft te gelden. Uit het door Mondzorg gestelde bij conclusie van antwoord in reconventie blijkt dat de plankjes voor de elektronische ogen steeds door haar werknemers werden geplaatst en daarna dat Mondzorg haar werknemers pleisters/tape over de elektronische ogen heeft doen plakken, een en ander met als doel de bezoekers van Mondzorg toegang te doen verlenen tot haar praktijk via de onderdoorgang en het parkeerterrein. Deze door haar geïnstrueerde handelingen hebben dan ook als haar gedraging te gelden.
4.21
Mondzorg heeft verder aangevoerd dat van onklaar maken geen sprake is geweest en dat er alleen plankjes voor of pleisters/tape op de elektronische ogen zijn geplaatst en dat er daarmee geen schade aan het systeem is toegebracht. Mondzorg ziet er met haar betoog echter aan voorbij dat het hier niet gaat om het beschadigen van het toegangssysteem maar om het buiten werking stellen daarvan. Daarvan is met het plaatsen van plankjes en pleister/tape onmiskenbaar sprake. Ook dit verweer faalt.
4.22
Mondzorg heeft voorts gesteld dat van onklaar geen sprake is omdat het toegangssysteem onrechtmatig is en het onklaar maken het normale gebruik van de erfdienstbaarheid omvat. Gezien wat hiervoor is overwogen, snijdt deze stellingname geen hout. Mondzorg heeft tot slot betoogd dat Leeuwstaete bij het verbod geen belang heeft als het door onder 4.19 bedoelde voorgestelde systeem wordt toegevoegd. Nu er geen reden is om Leeuwstaete te verplichten (tijdens kantooruren) de deuren van het toegangssysteem in de onderdoorgang voortdurend open te laten staan, faalt ook dit betoog.
4.23
Gezien het voorgaande is ook grief 3 in principaal beroep vergeefs opgeworpen.
noodweg?
4.24
Voormelde uitleg en de onder 4.10 bedoelde toewijzing van de door Leeuwstaete gevorderde verklaring voor recht - samengevat - dat de erfdienstbaarheid niet omvat een gebruik door voetgangers en/of fietsers van het dienend erf enkel als doorgang, vervult de door Mondzorg gestelde voorwaarde voor haar in hoger beroep gehandhaafde vordering tot aanwijzing van de onderdoorgang op het perceel 17661 als een noodweg in de zin van artikel 5:57 BW. Dienaangaande geldt het volgende.
4.25
Mondzorg heeft daartoe aangevoerd dat de normale exploitatie van haar perceel als parkeerterrein insluit dat het parkeerterrein ook bereikbaar moet zijn voor bezoekers van dat terrein te voet of per fiets. Een recht van noodweg vloeit voort uit de noodtoestand waarin een erf verkeert doordat het is ingesloten en de eigenaar van dat erf geen behoorlijke toegang heeft tot de openbare weg. Nu vast staat dat het perceel 17662 van Mondzorg ingevolge de hiervoor bedoelde erfdienstbaarheid van weg toegang heeft tot de openbare weg - en overigens ook via het andere perceel 17653 - doet een noodsituatie als bedoeld in artikel 5:57 BW zich niet voor. Dat wordt niet anders doordat de erfdienstbaarheid zich niet uitstrekt tot voetgangers en fietsers die niet onderweg zijn van of naar een op perceel 17662 geparkeerd voertuig. Niet valt in te zien immers dat, gelet op de functie van het parkeerterrein, de normale exploitatie daarvan niet mogelijk is indien laatstgenoemden het perceel 17662 niet kunnen gebruiken. De vordering van Mondzorg om perceel 17661 aan te wijzen als een noodweg ten behoeve van perceel 17662 is daarom niet toewijsbaar.
proceskosten
4.26
Uit het falen van de grieven 1 tot en 4 in principaal beroep volgt dat
grief 5 in principaal beroep
evenmin met succes is voorgesteld. Er is geen reden om de beslissing in eerste aanleg omtrent de proceskosten ten gunste van Mondzorg te veranderen, zoals die grief beoogt.
4.27
De
laatste grief in incidenteel beroep
heeft, zoals overwogen, betrekking op de proceskosten, waarmee Leeuwstaete opkomt tegen de compensatie van proceskosten in reconventie. Deze grief slaagt. Naar het oordeel van het hof dient Mondzorg in de proceskosten van de reconventie worden veroordeeld. Mondzorg wordt als de daarin in het ongelijk gestelde partij beschouwd.
5
De slotsom
5.1
De grieven in principaal beroep falen en de grieven in incidenteel beroep slagen. Dit betekent dat het vonnis van 3 mei 2017, verbeterd bij herstelvonnis van 2 augustus 2017, moet worden bekrachtigd, voor zover in conventie gewezen. Voor zover in reconventie gewezen, kan de compensatie van proceskosten en de afwijzing van de vorderingen sub III en IV niet in stand blijven en dient het te worden aangevuld.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Mondzorg in de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel beroep veroordelen.
5.3
De kosten voor de procedure in reconventie in eerste aanleg aan de zijde van Leeuwstaete zullen worden vastgesteld op € 678,75 aan salaris advocaat (2,5 punten x 0,5 x tarief II à € 543,-).
5.4
De kosten voor de procedure in principaal beroep aan de zijde van Leeuwstaete zullen worden vastgesteld op € 716,- aan griffierecht en € 2.148,-  aan salaris advocaat (2 punten x tarief II à € 1.074,-), totaal € 2.864,-.
5.5
De kosten voor de procedure in incidenteel beroep aan de zijde van Leeuwstaete zullen worden vastgesteld op € 1.074,- aan salaris advocaat (2,0 punten x 0,5 x tarief II à € 1.074,-).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van
3 mei 2017, verbeterd bij herstelvonnis van 2 augustus 2017,
voor zover in conventie gewezen
;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van
3 mei 2017, verbeterd bij herstelvonnis van 2 augustus 2017,
voor zover in reconventie gewezen
, behoudens voor zover daarbij Mondzorg is verboden het op het terrein van Leeuwstaete aanwezige toegangssysteem onklaar te maken, op straffe van een dwangsom, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht:
verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid van weg, gevestigd ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, Sectie G, nummer 17662 en ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden sectie G, nummer 17661, niet meebrengt dat voetgangers en/of fietsers, die niet van het parkeerterrein gebruikmaken, een recht van weg behoeft te worden verleend door het dienend erf;
verklaart voor recht dat de erfdienstbaarheid van weg, gevestigd ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden, Sectie G, nummer 17662 en ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente Leeuwarden Sectie G, nummer 17661, niet meebrengt dat fietsers, die hun fiets stallen of gaan stallen op het perceel Oostergrachtswal 37-39, kadastraal bekend gemeente Leeuwarden Sectie G, nummer 17653, recht van weg op grond van genoemde erfdienstbaarheid behoeft te worden verleend;
veroordeelt Mondzorg in de kosten van de procedure in reconventie, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Leeuwstaete wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 678,75 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Mondzorg in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Leeuwstaete vastgesteld in principaal beroep op € 716,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en vastgesteld in incidenteel beroep op € 1.074,- aan salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. D.H. de Witte en mr. I.F. Clement en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
2 april 2019.