ECLI:NL:GHAMS:2019:1355
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-002090-18
datum uitspraak: 18 april 2019
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 31 oktober 2017 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-660042-13 tegen de veroordeelde
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,
adres: [adres] .
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg schriftelijk gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van primair € 314.195,86 en subsidiair € 87.770,00.
Ter terechtzitting in eerste aanleg van 19 september 2017 heeft de officier van justitie vervolgens  gevorderd dat het wederrechtelijk voordeel wordt geschat op primair € 163.712,92 en subsidiair € 87.770,00 en dat de veroordeelde wordt verplicht dat bedrag aan de Staat te betalen.
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 31 oktober 2017 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – witwassen.
Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 31 oktober 2017 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 87.770,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 april 2019 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep in de strafzaak, nadat de raadsman het hof had bericht dat de veroordeelde het hoger beroep wenste in te trekken.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
4 april 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 87.770,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De hoogte is gebaseerd op de veroordeling in de strafzaak wegens witwassen van de contante stortingen op de bankrekening bij de ING Bank van € 77.520,00 en de bankrekening bij de ABN AMRO Bank van € 4.150,00 en de bedragen die de veroordeelde via money transfers heeft overgeboekt van in totaal € 6.100,00. Dit is onverklaarbaar vermogen, nu geen legale inkomsten tegenover deze bedragen staan.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Een enkele veroordeling voor witwassen is onvoldoende om het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen. Aangetoond moet immers worden dat daadwerkelijk voordeel is behaald uit het witwassen. Subsidiair dient rekening te worden gehouden met de wetswijzing waardoor de bedragen van voor 1 juli 2011 niet kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Beoordeling hof
Het hof stelt voorop dat de veroordeelde in de strafzaak is veroordeeld voor het witwassen van een geldbedrag van in totaal € 87.770,00 in de periode van 1 januari 2010 tot en met 27 mei 2013.
Toepasselijk recht
Artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is gewijzigd bij de ‘Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming’ van 31 maart 2011 (Stb. 2011, 171). Dit artikel is in gewijzigde vorm in werking getreden op 1 juli 2011. Aangezien de wetswijziging ten aanzien van artikel 36e Sr (in belangrijke mate) een verruiming betreft van de mogelijkheden tot ontneming van voordeel behaald uit strafbare feiten, is op strafbare feiten die zijn begaan vóór 1 juli 2011 – zo volgt ook uit rechtspraak van de Hoge Raad – de oude wetsversie van toepassing. Het hof ziet zich thans gesteld voor de vraag welke gevolgen dit heeft voor de periode waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft.
Artikel 36e (oud) luidt, voor zover hier relevant:
“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
In de onderhavige zaak is geen strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld. Dit brengt met zich dat ontneming in deze zaak voor zover het de periode vóór 1 juli 2011 betreft slechts mogelijk is op de grondslag van het bepaalde in artikel 36e, tweede lid (oud), Sr, dat wil zeggen: ten aanzien van voordeel verkregen door middel van of uit de baten van de in de hoofdzaak bewezen verklaarde feiten, soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, indien er voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
De veroordeelde is blijkens het vonnis van 31 oktober 2017 veroordeeld voor witwassen van een geldbedrag van € 87.700,00. Zoals ook uit inmiddels vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt, vertegenwoordigen vermogensbestanddelen die het voorwerp van het misdrijf ‘witwassen’ vormen, niet reeds daardoor (geheel of ten dele) wederrechtelijk verkregen voordeel. Om te beoordelen of zij volgens de oude wettekst voor ontneming in aanmerking komen moet worden nagegaan uit welk (grond)misdrijf de vermogensbestanddelen afkomstig zijn. Daarover bestaat onvoldoende duidelijkheid, zodat de bedragen die de veroordeelde in de periode van 1 januari 2010 tot 1 juli 2011 heeft verkregen zonder dat daar legale inkomsten tegenover staan, niet kunnen worden ontnomen.
Met betrekking tot de niet uit legale bron verklaarbare inkomsten van de veroordeelde in de periode vanáf 1 juli 2011 ligt dit anders, omdat vanaf dat moment de nieuwe wettekst van kracht is. In artikel 36e, derde lid, Sr is bepaald dat wederrechtelijk verkregen voordeel ook kan worden ontnomen indien aannemelijk is dat
andere strafbare feiten
op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Artikel 36e, derde lid, Sr stelt geen eisen aan de aard of de ernst van deze andere strafbare feiten die tot het voordeel hebben geleid.
In de verdere beoordeling houdt het hof dan ook alleen rekening  met de uitgaven en inkomsten van ná 1 juli 2011 en dan ook nog alleen voor zover een duidelijk onderscheid kan worden gemaakt tussen de te onderscheiden periodes.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Uitgangspunt is, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, dat bij de bepaling van het voordeel wordt uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten. Daarbij is bepalend dat de veroordeelde het voordeel op enig moment daadwerkelijk heeft verkregen.
Voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert het hof zich op het proces-verbaal bevindingen Witwassen van 6 augustus 2013
, evenals de processen-verbaal bevindingen ING
en bevindingen ABN AMRO
.
Uit het proces-verbaal Witwassen volgt dat de veroordeelde vanaf 1 juli 2011 een legaal inkomen had van € 1.233,00 per maand uit hoofde van salaris van Zon uitzendorganisatie B.V. De maandelijkse vaste lasten van de veroordeelde bedroegen volgens zijn bankrekening bij de ING Bank € 1.010,00 per maand.
Dit is exclusief de uitgaven in het casino en de uitgaven aan kleding. De legale inkomsten en de uitgaven van de veroordeelde zijn dus nagenoeg gelijk aan elkaar.
Naast de bovengenoemde inkomsten heeft de veroordeelde in de periode van 1 juli 2011 tot en met
27 maart 2013 een bedrag van  € 22.850,00 gestort op zijn bankrekeningen bij de ING Bank en ABN AMRO Bank en heeft hij een bedrag van in totaal € 6.100,00 overgemaakt via money transfers. Deze bedragen zijn nader gespecificeerd in onderstaand schema.
Contante stortingen
ABN AMRO
28-dec-12
€ 1.000,00
€ 1.000,00
ING
2012
€ 18.850,00
€ 18.850,00
2013
€ 3.000,00
€ 3.000,00
€ 22.850,00
Money Transfers
26-jul-11
€ 2.500,00
€ 2.500,00
12-okt-11
€ 3.600,00
€ 3.600,00
€ 6.100,00
Nu de legale inkomsten nagenoeg gelijk zijn aan de vaste maandelijkse uitgaven van de veroordeelde, kunnen de bedragen van in totaal € 28.950,00 (€ 22.850,00 + € 6.100,00) niet worden verklaard door de legale inkomsten. De veroordeelde heeft (in de strafzaak) verklaard dat deze bedragen afkomstig zijn van gokwinsten. Hij heeft dit standpunt echter op geen enkele wijze onderbouwd. Bovendien zijn de stortingen met name gedaan voorafgaand aan opnames in het casino, wat er op wijst dat deze stortingen geen gokwinsten betreffen. De verklaring over de herkomst van de gestorte bedragen is dan ook niet aannemelijk. Evenmin heeft de veroordeelde een verklaring gegeven voor de herkomst van de gelden die zijn overgeboekt via money transfers. Hij heeft wel verklaard dat de bedragen zijn overgemaakt voor vrienden dan wel familie, maar ook deze verklaring niet onderbouwd. Nu de veroordeelde geen verklaring heeft gegeven over de herkomst van de gelden, is niet aannemelijk dat deze gelden een legale oorsprong hebben. Het hof gaat er dan ook vanuit dat deze gelden zijn ontvangen uit andere strafbare feiten en stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op
€ 28.950,00
.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 28.950,00.
Draagkrachtverweer
De verdediging heeft matiging van de betalingsverplichting op grond van draagkracht bepleit.
In de ontnemingsprocedure kan alleen dan met vrucht een dergelijk beroep op matiging worden gedaan indien aanstonds duidelijk is dat betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben en inzicht is gegeven in het vermogen en het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat is thans niet aan de orde. Niet duidelijk is geworden waaraan het wederrechtelijk verkregen voordeel is besteed. Daar komt bij dat de veroordeelde weliswaar is aangemeld bij de schuldhulpverlening van de gemeente Haarlem en een minimaal bedrag per week te besteden heeft, maar niet uitgesloten is dat de inkomsten zullen toenemen, mede in aanmerking genomen de leeftijd van de veroordeelde.
Redelijke termijn
Anders dan de raadsman heeft gesteld, is geen sprake van een overschrijding van de redelijke termijn. Ook dit verweer wordt verworpen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
28.950,00 (achtentwintigduizend negenhonderdvijftig euro)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 28.950,00 (achtentwintigduizend negenhonderdvijftig euro)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. P.C. Römer en mr. J. Piena, in tegenwoordigheid van mr. S.W.H. Bootsma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 18 april 2019.
mr. J.D.L. Nuis is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
proces-verbaal uitspraak
_______________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-002090-18
Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, op 18 april 2019.
Tegenwoordig zijn:
mr. J.D.L. Nuis, raadsheer,
mr. J.M. van Riel, griffier.
Het openbaar ministerie wordt vertegenwoordigd door mr. A.C. Bijlsma, advocaat-generaal.
De raadsheer doet de zaak tegen de verdachte [verdachte]  uitroepen.
De verdachte is
wel / niet
in de zaal van de terechtzitting aanwezig.
Raadsman/raadsvrouw is
wel / niet
aanwezig.
(zo ja:) naam raadsman/raadsvrouw en plaats:
Tolk is
wel / niet
aanwezig. (zo ja:) naam tolk en taal:
De raadsheer spreekt het arrest uit.
De raadsheer geeft de verdachte kennis, dat daartegen binnen 14 dagen na heden beroep in cassatie kan worden ingesteld.
(indien de VTE is verschenen)
De verdachte heeft
wel / geen
afstand gedaan van recht aanwezig te zijn bij de uitspraak.
(indien VTE is gedetineerd)
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de raadsheer en de griffier is vastgesteld en ondertekend.
Proces-verbaal van bevindingen Witwassen [medeverdachte] en [verdachte] van 6 augustus 2013, met nummer [nummer 1] , in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [naam] (Bijlage A4, p. 1-15).
Proces-verbaal van bevindingen ING van 2 juli 2013, met nummer [nummer 2] , in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [naam] (Bijlage D.10, p. 240 e.v.).
Proces-verbaal van bevindingen ABN AMRO van 26 juni 2013, met nummer [nummer 2] , in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [naam] (Bijlage D.11, p. 248 e.v.).
Proces-verbaal van bevindingen Witwassen [medeverdachte] en [verdachte] van 6 augustus 2013, met nummer [nummer 1] , in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [naam] (Bijlage A.4, p. 10).
Proces-verbaal van bevindingen ABN AMRO van 26 juni 2013, met nummer [nummer 2] , in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [naam] (Bijlage D.11, p. 249).
Proces-verbaal van bevindingen ING van 2 juli 2013, met nummer [nummer 2] , in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [naam] (Bijlage D.10, p. 241).
Proces-verbaal van bevindingen Witwassen [medeverdachte] en [verdachte] van 6 augustus 2013, met nummer [nummer 1] , in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [naam] (Bijlage A4, p. 9).