ECLI:NL:PHR:2019:99
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 18/00271 P
Zitting: 12 februari 2019
(bij vervroeging)
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 4 januari 2018 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 129.055,76 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, advocaten te Rotterdam, hebben één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
bevat de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel de oplegging van de betalingsverplichting onbegrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen is omkleed.
De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Procesgang
Bij vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te Den Haag van 20 november 2013 is de veroordeelde, voor zover, hier van belang, onder meer, ter zake van het in zijn strafzaak ten aanzien van het bij dagvaarding I bewezenverklaarde bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder A van de Opiumwet gegeven verbod,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaren, met aftrek van voorarrest.
(…)
Nadere bewijsoverweging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de veroordeelde verzocht om de vordering van het Openbaar Ministerie af te wijzen. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat - zakelijk weergegeven - onvoldoende aannemelijk is geworden dat wederrechtelijk voordeel is verkregen uit twee niet onderschepte cocaïnetransporten.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op 22 december 2011 werden vier verdachten, [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], aangehouden ter zake van de import van cocaïne verstopt in een brandblusser. Tijdens de aanhouding van de verdachten was één van hen in het bezit van een tas, waarin de brandblusser zat. De aangetroffen brandblusser was afkomstig van een vrachtschip dat lag afgemeerd in de haven van Rotterdam. In de brandblusser werden acht verpakte brokken aangetroffen met een totaalgewicht van 2.195,2 gram. Uit onderzoek van het NFI bleek dat het cocaïne betrof. Veroordeelde en medeveroordeelde [betrokkene 5] zijn veroordeeld voor dit transport.
Uit opgenomen vertrouwelijke communicatie (hierna: OVC-gesprekken) blijkt dat de medeveroordeelde [betrokkene 5] op 31 mei 2012 een gesprek voert met een onbekend gebleven gesprekspartner. Tijdens dit gesprek wordt gesproken over de blusser en de mogelijkheid dat er nog andere blussers op boten rondvaren.
Het OVC-gesprek van 15 juni 2012 betreft een gesprek tussen de veroordeelde en de medeveroordeelde [betrokkene 5] met een man genaamd NN-[betrokkene 6]. Tijdens dit gesprek zegt de veroordeelde op enig moment "ik heb er 11 hier naartoe gestuurd en bijna 9 zijn gevallen [betrokkene 6]". In het gesprek wordt de naam [betrokkene 1] (het hof: de achternaam van twee andere medeveroordeelden) letterlijk gespeld als een van de gedetineerde verdachten.
Gelet op de hele context van het gesprek waarin eerst uitgebreid wordt gesproken over brandblussers, het onderscheppen van brandblussers, alsmede over brandblussers die – gelet op de bewoordingen van de veroordeelde – "van hen" zijn, is het hof van oordeel dat er voldoende concrete aanwijzingen zijn dat er in totaal elf brandblussers met cocaïne zijn verzonden, waarvan er negen zijn onderschept dan wel op een andere manier verloren zijn gegaan. Derhalve zijn er twee brandblussers met cocaïne wél op de plaats van bestemming aangekomen.
Het voorgaande vindt steun in een telefoongesprek van [betrokkene 1] dat hij op 14 december 2011 heeft gevoerd met zijn broer [betrokkene 2]. Uit dit gesprek blijkt dat [betrokkene 1] aan boord van een boot is. [betrokkene 1] zegt letterlijk "ja, ja, ik sta nou nog aan boord sta ik nog. We gaan, we hebben nou een tas te pakken, we gaan zo naar een andere boot, maar als jij zegt ik sta straks bij Unipoort dan zorgt ik dat ik, we buiten staan".
Het hof is - gelet op voornoemde bewijsmiddelen - van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat op laatstgenoemde datum op soortgelijke wijze als tijdens de aanhouding van 22 december 2011 door [betrokkene 1] cocaïne van boord van een of meerdere vrachtschepen is gehaald. Het hof gaat ervan uit dat in beide brandblussers een nagenoeg, gelijke hoeveelheid cocaïne was verstopt. Derhalve acht het hof aannemelijk dat aldus sprake is geweest van 2 keer 2.195,2 gram cocaïne die binnen het grondgebied van Nederland is gebracht. Het verweer wordt verworpen.
(…)
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit soortgelijke feiten als welke in de strafzaak bewezen zijn verklaard financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van het door [betrokkene 7] opgemaakte Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 18 juni 2013 ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 129.077,76.
De opbrengst van de verkoop bedraagt:
4,3904 kg x € 33.000,00 = € 144.883,20
Het hof heeft als kosten alleen de inkoopkosten in aanmerking genomen nu van andere kosten niet is gebleken en deze overigens ook niet zijn gesteld door de verdediging.
Inkoop:
4.390,4 gram x € 0,72 x 5 = € 15.805,44
Het wederrechtelijk voordeel is daarmee:
€ 144.883,20 - € 15.805,44 = € 129.077,76
Vaststelling van de betalingsverplichting
Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 129.077,76 (…).
(…)
Het hof zal de veroordeelde derhalve de verplichting opleggen het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat aan de Staat te betalen.
(…)
BESLISSING
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 129.055,76 (…);
legt de veroordeelde de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van €
129.055,76 (…);
bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader(s) van veroordeelde hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat.”
5. Het middel berust op de stelling dat het hof bij de schatting van het voordeel geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de betrokkene het feit met anderen heeft gepleegd, zodat niet aannemelijk is dat enkel de betrokkene het voordeel heeft verkregen. Voor het geval het hof heeft beoogd toepassing te geven aan art. 36e, zevende lid, Sr, is dat oordeel volgens de stellers van het middel onvoldoende met redenen omkleed.
6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Op grond van de wetsgeschiedenis en gelet op het reparatoire karakter van de  ontnemingsmaatregel, dient bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen  voordeel te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
Ook wanneer verschillende personen gezamenlijk hebben geprofiteerd van de gepleegde strafbare feiten, dient het door de betrokkene individueel behaalde wederrechtelijk voordeel als uitgangspunt te worden genomen. De rechter zal op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan ieder van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend.
7. Sinds 1 juli 2011 biedt art. 36e, zevende lid, Sr de rechter bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, de mogelijkheid te bepalen dat deze personen hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. In een vijftal arresten van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad overwegingen gewijd aan deze zogenoemde hoofdelijke aansprakelijkheid.
De Hoge Raad overwoog in dit verband onder meer dat het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de ‘schuldenaar’ dat voordeel heeft verkregen, doorgaans in strijd zal zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.
8. In deze zaak heeft het hof toepassing gegeven aan art. 36e, zevende lid, Sr. Het hof heeft de betalingsverplichting immers hoofdelijk aan de betrokkene opgelegd. Daarin ligt tevens als het oordeel van het hof besloten dat het wederrechtelijk voordeel verkregen uit de invoer van cocaïne aan de betrokkene en zijn mededader(s) ieder voor het geheel kan worden toegerekend. De aan het middel ten grondslag gelegde stelling dat het hof geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de betrokkene het feit met anderen heeft gepleegd, berust aldus op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Het middel ontbeert daarmee in zoverre feitelijke grondslag.
9. Het hof heeft de hoofdelijke oplegging niet gemotiveerd. Ook overigens houdt de bestreden uitspraak niets in waaruit kan worden afgeleid dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als zijn mededader(s) hebben kunnen beschikken. Gelet daarop heeft het hof zijn oordeel dat de betalingsverplichting hoofdelijk moet worden opgelegd ontoereikend gemotiveerd.
Het middel klaagt daarover terecht.
10. Het middel slaagt.
11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. onder meer HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714, NJ 1998/242, m.nt. Reijntjes, en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364, NJ 2016/10.
Zie onder meer HR 7 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8489, NJ 2006/63, en HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667, NJ 2009/19.
HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:873, 878 (NJ 2015/326, m.nt. Reijntjes), 881, 884 en 886. Zie ook HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469, HR 22 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2648, HR 28 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:335, NJ 2017/130, HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:783, NJ 2018/312, m.nt. Kooijmans, en HR 4 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2243.
Vgl. HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:469, rov. 2.5, HR 28 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:335, NJ 2017/130, rov. 2.5, HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:783, NJ 2018/312, m.nt. Kooijmans, rov. 2.3-2.4, en HR 4 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2243, rov. 2.4-2.5.