ECLI:NL:PHR:2018:1517
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/00372 mr. B.J. Drijber
Zitting:	 30 november 2018	Conclusie inzake:
[eiseres]
B.V.
,
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. P.S. Kamminga
tegen
1. mr. W.W. Korteweg q.q.
,
2. mr. R.F. Feenstra
,
verweerders in cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff
Het gaat in deze zaak om een langlopend geschil over de doorstart van een onderneming die werd gedreven in het kader van een commanditaire vennootschap en waarvan de beherend vennoot in 2002 failliet is verklaard. Zonder de stille vennoot daarvan in kennis te stellen, heeft de curator de activa van de onderneming doorverkocht aan een vennootschap die wordt gecontroleerd door dezelfde natuurlijke persoon als de voormalig beherend vennoot. De stille vennoot stelt dat hij de onderneming had willen voortzetten en de curator hem de kans heeft ontnomen het door hem daarin geïnvesteerde kapitaal terug te verdienen. In rechte is vastgesteld dat de curator jegens de stille vennoot onrechtmatig heeft gehandeld; in geschil is of deze daardoor schade heeft geleden. De rechtbank oordeelde van wel. In hoger beroep heeft een door het hof benoemde deskundige zich niet in staat geacht de omvang van de gestelde schade te begroten. Het hof heeft daarna niet een schatting van de schade gemaakt, maar geoordeeld dat het csqn-verband ontbreekt omdat de stille vennoot het bestaan van schade niet aannemelijk had gemaakt. De vorderingen zijn alsnog integraal afgewezen.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
1.2
[eiseres] B.V. heette tot 1 januari 2002 [A] B.V. (afgekort
[A]
) en wordt in de gedingsstukken onder die oude naam aangeduid. Bestuurder van [A] is [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]
).
1.3
Tussen [A] en Imogène B.V. (hierna:
Imogène
) heeft een commanditaire vennootschap (hierna:
de cv
) bestaan. [A] was stille vennoot. Imogène was sinds 1 januari 1994 de enige beherend vennoot. Bestuurder en enig aandeelhouder van Imogène was Nexio B.V. (hierna:
Nexio
). Bestuurder en enig aandeelhouder van Nexio was [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]
). Nexio was daarnaast enig aandeelhouder en bestuurder van Asable B.V. (hierna:
Asable
).
1.4
In de akte van ‘wijziging commanditaire vennootschap’ van 20 januari 1995 (hierna:
het vennootschapscontract
) is in art. 10 een regeling opgenomen over het einde van de cv. Op grond van art. 10 lid 1 onder a eindigt de cv ingeval van faillissement van een vennoot. In art. 10 lid 2 is bepaald dat een vennoot aan wie het einde van de cv niet kan worden toegerekend, het recht heeft de cv voort te zetten en de handelsnaam Imogène te voeren.
1.5
ING Bank N.V. (hierna:
ING
) heeft krediet verstrekt aan de cv. [A] heeft zich bij borgakte van 16 november 1999 ten behoeve van ING borg gesteld voor de schulden van de cv voor f 450.000,-.
1.6
De cv exploiteerde een groothandel in bruidskleding. De cv huurde van [betrokkene 1] bedrijfsruimte aan de [a-straat] te Ede. De bedrijfsactiviteiten van Asable (handelend in avondkleding) vonden eveneens in deze bedrijfsruimte plaats.
1.7
Op 3 april 2001 is er brand uitgebroken in deze bedrijfsruimte. De voorraden en inventaris van zowel de cv als Asable zijn daarbij zo goed als geheel verloren gegaan. De verzekeraar heeft de schade aan de voorraad gedeeltelijk vergoed.
1.8
ING heeft na de brand het krediet aan de cv verlaagd (wat samenhing met de kleinere voorraden) en een gevraagde kredietverhoging geweigerd. Op 13 mei 2002 heeft ING het krediet aan de cv per direct opgezegd.
1.9
Imogène, Asable en Nexio zijn op 15 mei 2002 op eigen aangifte failliet verklaard met benoeming van mr. R.F. Feenstra tot curator (hierna:
de curator
).
1.10
De curator heeft met toestemming van de rechter-commissaris binnen een week, op 22 mei 2002, de activa van Imogène voor € 450.000
verkocht aan [B] B.V., waarvan de naam is gewijzigd in Imogène International B.V. (hierna:
Imogène International
). Bestuurder en aandeelhouder van de koper is [betrokkene 2] .
1.12
Blijkens een in opdracht van de curator opgesteld rapport
bedroeg per datum faillissement het saldo van het kapitaal dat [A] in de cv had geïnvesteerd € 1.169.886,-, te vermeerderen met rente vanaf 1 januari 2001.
In de slotconclusies van dit rapport staat onder meer:
“Wel is duidelijk dat Imogène CV door de concernfinanciering van ING-Bank de dupe is geworden van het slecht renderen van Asable BV en dat de directie van Asable BV in [een] eerder stadium had moeten onderkennen dat de slecht renderende activiteiten van Asable BV een veel te zware wissel trokken op de activiteiten van Imogène CV. Asable is van meet af aan mede gefinancierd door Imogène CV, doordat fysiek gelden van Imogène CV in Asable zijn gevloeid. Indien Imogène CV zelfstandig had geopereerd en niet was leeggezogen door de exploitatietekorten binnen Asable BV, waarmee zij feitelijk geen bemoeienissen had, had het waarschijnlijk een goed bestaansrecht gekend. Alhoewel ook in de activiteiten van Imogène een duidelijke omzetterugval te constateren valt vanaf 2000, geeft de tak van de bruidskleding een beduidend stabieler beeld weer dan die van de avondkleding zoals die binnen Asable werd geëxploiteerd. Ook de maanden voorafgaande aan het faillissement waren bij Imogène nog winstgevend.”
1.13
Aan mr. [NAAM]13 juli 2007 per 14 juli 2007 op eigen verzoek ontslag verleend als curator in het faillissement van Imogène. Mr. W.W. Korteweg is als opvolgend curator benoemd.
1.14
Bij arrest van 26 september 2007, gewezen tussen Imogène International en Verzekeringsmaatschappij Woudsend Anno 1816 N.V. (hierna:
Woudsend
), heeft het gerechtshof Leeuwarden beslist dat Woudsend ter zake van de brandschade aan Imogène International een bedrag van in totaal € 709.930,- diende te vergoeden. Van dat bruto-bedrag moest nog vennootschapsbelasting af.
1.15
In 2012 is Imogène International op haar beurt failliet verklaard.
2
Procesverloop
2.1
[A] heeft bij inleidende dagvaarding van 12 september 2003 van de curator (mr. [NAAM]) vergoeding gevorderd van haar schade ad € 1.169.886,-, te vermeerderen met rente, zijnde het saldo van haar kapitaaldeelname. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de curator, zowel q.q. als pro se, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. In de kern heeft [A] het volgende aangevoerd:
a. 	De curator had, voor zover hij er bij de afwikkeling van de boedel conform de ‘Erik Schaaper-leer’ van is uitgegaan dat de cv geen afgescheiden vermogen kende,
niet blind mogen zijn voor het brede verzet dat in de literatuur tegen die leer is gerezen.
Mede gelet daarop had de curator niet op de hiervoor omschreven wijze tot vereffening van het vermogen van de cv mogen overgaan, en had hij met [A] als commanditaire vennoot moeten overleggen om (ook) haar in de gelegenheid te stellen om de activa en de activiteiten van de cv over te nemen c.q. voort te zetten conform het bepaalde in artikel 10 van het vennootschapscontract;
b. 	De door de curator gerealiseerde koopprijs voor de activa en activiteiten van de cv is te laag;
c. 	De curator heeft zijn medewerking verleend aan een constructie waarbij door het simpelweg ‘verhangen’ van de onderneming elke verhaalsmogelijkheid voor [A] is gefrustreerd.
2.2
De curator heeft in reconventie betaling gevorderd van een bedrag van € 6.257,95, te vermeerderen met rente, en daaraan ten grondslag gelegd dat hij met [A] is overeengekomen dat zij de kosten van het onderzoek van PeMa Consultancy zou dragen. [A] heeft die kosten niet vergoed.
2.3.1
Bij
tussenvonnis van 21 juli 2004
heeft rechtbank Arnhem (hierna:
de rechtbank
) in conventie geoordeeld dat conform de ‘Erik Schaaper-leer’ de beherend vennoot (Imogène B.V.) en niet de cv zelf failliet is verklaard, dat de curator overeenkomstig de bestaande praktijk heeft aangenomen dat de onderneming toebehoorde aan Imogène B.V., en dit vermogen heeft beheerd en vereffend. In dit opzicht heeft de curator niet jegens [A] onrechtmatig gehandeld (rov. 4.4 en 4.5).
2.3.2
De rechtbank oordeelde echter ook dat de curator in dit geval de activatransactie niet had mogen uitvoeren zonder [A] als stille vennoot daarover van tevoren te informeren en haar te vragen of zij gebruik wenste te maken van haar in art. 10 lid 1 en 2 van het vennootschapscontract verankerde recht om de onderneming voort te zetten in geval van faillissement van Imogène B.V. De curator was als beheerder en vereffenaar van de boedel gehouden dit recht van [A] te respecteren (rov. 4.6). Volgens de rechtbank had de curator [A] niet voor een voldongen feit mogen plaatsen (rov. 4.7).
Op grond hiervan oordeelde de rechtbank dat de curator op dit punt zijn taak met onvoldoende nauwgezetheid heeft verricht en daarom q.q. aansprakelijk is voor door [A] geleden schade, terwijl hem er bovendien persoonlijk een verwijt van kan worden gemaakt dat hij [A] niet de gelegenheid heeft gegeven te beoordelen of zij de onderneming conform het daaromtrent in het vennootschapscontract bepaalde wilde voortzetten (rov. 4.8 en 4.9).
2.3.3
Ten aanzien van het verweer van de curator dat er geen schade voor [A] is ontstaan of geen causaal verband bestaat tussen normschending en gestelde schade omdat [A] , ook al zou hij haar de gelegenheid hebben geboden de onderneming voort te zetten, daarvoor geen belangstelling zou hebben wenste de rechtbank nadere inlichtingen van partijen te krijgen (rov. 4.10 en 4.11).
2.3.4
De rechtbank overwoog verder dat de cv ten tijde van de faillietverklaring daadwerkelijk insolvent was en heeft de stelling verworpen dat het faillissement door [betrokkene 2] georkestreerd zou zijn (rov. 4.13). In het kader van de vraag of de curator de onderneming voor een te laag bedrag heeft overgedragen en daarom heeft meegewerkt aan een constructie die nadelig is voor de crediteuren wenste de rechtbank nader te worden geïnformeerd over de gang van zaken bij de besprekingen over de vordering op verzekeraar Woudsend tussen de curator en [betrokkene 2] en over de vraag over welke schriftelijke stukken de curator beschikte ten tijde van die besprekingen (rov. 4.16-4.19).
2.3.5
Met betrekking tot de vordering in reconventie heeft de rechtbank overwogen dat pas kan worden vastgesteld of [A] haar schuld aan de curator kan verrekenen als is vastgesteld dat zij schade heeft geleden ten gevolge van de onzorgvuldigheid van de curator. De beslissing daaromtrent is aangehouden (rov. 4.22).
2.4
Na het houden van een comparitie heeft de rechtbank bij
tussenvonnis van 12 januari 2005
op verzoek van de curator tussentijds hoger beroep toegestaan en iedere verdere beslissing aangehouden.
2.5
De curator en [A] hebben principaal, respectievelijk incidenteel appel ingesteld van het tussenvonnis van 21 juli 2004.
2.6.1
Bij
arrest van 6 februari 2007
heeft het gerechtshof Arnhem in het principaal appel de vonnissen vernietigd, voor zover daarbij is geoordeeld dat de curator gehouden is het in art. 10 van het vennootschapscontract verankerde voortzettingsrecht te respecteren, en de beide vonnissen voor het overige bekrachtigd.
2.6.2
Het gerechtshof overwoog dat de curator, anders dan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen, niet verplicht kon worden het contractuele recht van [A] om de cv voort te zetten te respecteren (rov. 4.6), zodat het oordeel dat de curator gehouden is het in art. 10 van het vennootschapscontract verankerde voortzettingsrecht te respecteren niet in stand kon blijven (rov. 4.11). Onder aanvulling van gronden oordeelde het gerechtshof dat de curator niettemin aansprakelijk is jegens [A] , omdat hij niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mocht worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht én dat hem daarvan ook persoonlijk een verwijt valt te maken (rov. 4.9). Van de curator mocht niet alleen worden verwacht dat hij [A] zou hebben gevraagd of zij belangstelling had de onderneming voort te zetten en de activa te kopen, maar ook meer in het algemeen dat hij [A] zou hebben geïnformeerd over het uitgesproken faillissement van de beherend vennoot én van de belangstelling die [betrokkene 2] voor de overname van de activa had. Door dat na te laten heeft hij [A] de mogelijkheid ontnomen haar belangen als vennoot en schuldeiser naar behoren te behartigen (rov. 4.7-4.9).
2.6.3
In het incidenteel appel van [A] heeft het hof het vonnis van 21 juli 2004 op een onderdeel van de door de rechtbank vastgestelde feiten vernietigd en het vonnis voor het overige bekrachtigd.
2.6.4
In de omstandigheid dat het debat tussen partijen zich in hoofdzaak heeft toegespitst op de aansprakelijkheid van de curator en niet op de vraag of, en in hoeverre, uit het hiervoor besproken handelen van de curator schade is voortgevloeid, heeft het hof aanleiding gevonden de zaak voor verdere behandeling en beslissing terug te verwijzen naar de rechtbank Arnhem (rov. 4.16). Dan is het nog maar begin 2007.
2.7.1
Bij
tussenvonnis van 3 oktober 2007
overwoog de rechtbank dat niet wordt toegekomen aan schadevaststelling in het kader van het door [A] gemaakte verwijt dat de curator de onderneming voor een te laag bedrag heeft verkocht, omdat ter zake daarvan geen vergoeding van mogelijke schade is gevorderd (rov. 2.9). Aan de vordering van [A] ligt een vergelijking ten grondslag tussen de bestaande situatie waarin de onderneming is overgedragen aan [B] B.V. en de hypothetische situatie waarin de onderneming aan haar was overgedragen en dat, naar zij stelt, haar vordering geheel was afgebouwd (rov. 2.8).
2.7.2
De rechtbank is vervolgens nader ingegaan op de verschillende onderdelen van het door de curator gevoerde causaliteitsverweer. Het verweer dat [A] niet tot overname bereid was, is verworpen (rov. 2.11), evenals het verweer dat zij daartoe financieel niet in staat was (rov. 2.12). Met betrekking tot het verweer dat [A] niet tot overname in staat zou zijn geweest omdat zij niet in het management kon voorzien overwoog de rechtbank dat een kans op aankoop en voortzetting van de onderneming door [A] uitgesloten was indien – zoals de curator heeft aangevoerd – de onderneming zozeer van [betrokkene 2] afhankelijk zou zijn dat zij zonder zijn inbreng geen bestaansmogelijkheid zou hebben, dat wil zeggen dat ook na verloop van enige tijd een verantwoorde exploitatie zonder zijn inbreng niet mogelijk zou zijn geweest. Zij heeft de curator toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat [betrokkene 2] in die zin onmisbaar was (rov. 2.14).
2.7.3
Kennelijk mede met het oog op het door de curator gevoerde verweer dat [A] met een dergelijke overname haar vordering uiteindelijk niet had kunnen afbouwen (rov. 2.10) heeft de rechtbank het nodig geacht een deskundigenbericht in te winnen naar de vooruitzichten van [A] op aflossing van haar vordering en betaling van daarover verschuldigde rente, zo zij de onderneming zou hebben overgenomen en daarvoor een geschikte bedrijfsvoerder zou hebben gevonden. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover nader uit te laten (rov. 2.20).
2.8
Eerst na dit vonnis is de rechtbank meegedeeld dat per 14 juli 2007 mr. W.W. Kortweg als opvolgend curator was benoemd. In het verdere procesverloop moet een onderscheid worden gemaakt tussen mr. [NAAM]en mr. [NAAM]. Voor zoveel mogelijk worden beiden hierna aangemerkt als één partij en aangeduid als
de curator
.
2.9.1
In haar
tussenvonnis van 28 mei 2008
heeft de rechtbank in conventie de heer E.H.B. Schrijver RA tot deskundige benoemd en deze verzocht onder meer de vraag te beantwoorden in hoeverre bij een overname van de cv door [A] tegen betaling van een koopprijs van € 450.000,- op of omstreeks 22 mei 2002, naar redelijke verwachting uit die onderneming de vordering van [A] van € 1.169.886,-, vermeerderd met rente vanaf 1 januari 2001, kon worden voldaan, waarbij rekening moet worden gehouden met een overnamesom van € 450.000,- (rov. 3.1.1).
2.9.2
Daarnaast heeft de rechtbank haar aan de curator gerichte bewijsopdracht herhaald. Het verweer van de curator dat de bewijslast op [A] rust, heeft de rechtbank verworpen, omdat het gaat om een verweer van de curator tegen de stelling van [A] dat zij in het management van de onderneming had kunnen voorzien en de onderneming met zoveel rendement had kunnen voortzetten dat haar vordering kon worden afgebouwd (rov. 2.4).
2.10
Bij
tussenvonnis van 18 maart 2009
heeft de rechtbank in conventie beslist op het verzoek van de deskundige om een aanvullend voorschot.
2.11
Op 28 september 2009 heeft de deskundige zijn deskundigenbericht uitgebracht.
2.12.1
Bij
tussenvonnis van 19 mei 2010
oordeelde de rechtbank dat de curator niet in het hem opgedragen bewijs was geslaagd (rov. 2.3). Daarom kon niet worden uitgesloten dat [A] een kans had gehad op aankoop en voortzetting van de onderneming, welke kans haar door het onrechtmatig handelen van de curator is ontnomen. Volgens de rechtbank is daarmee het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de kans op schade gegeven en heeft [A] dan ook recht op vergoeding van het verlies van een kans om de uiteindelijke schade te vermijden (rov. 2.14).
2.12.2
De rechtbank overwoog verder dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de uitgangspunten die de deskundige heeft gehanteerd (rov. 2.21-2.24) en dat niet op basis van het huidige deskundigenrapport kon worden bepaald in hoeverre bij een overname door [A] naar redelijke verwachting [A] haar vordering op de cv voldaan zou hebben gekregen (rov. 2.25). De rechtbank heeft daarom in conventie een terechtzitting gelast waarop de deskundige zijn rapport zou kunnen toelichten en vragen zou kunnen beantwoorden (rov. 2.26).
2.13
Ter zitting gehouden op 4 oktober 2010 heeft de deskundige, voor zover hier van belang, het volgende geantwoord op vragen van de rechtbank:
“Ik acht de vraag hoe groot de kans is dat [A] haar vordering op Imogène na overname voldaan zou hebben gekregen lastig te beantwoorden. Accountants houden niet van kansen. Ik schat de kans ˃ 50% gebaseerd op het rendement dat ik berekend heb. Met andere woorden er is meer dan 50% kans dat [A] haar vordering betaald krijgt. Ik verwacht dat de onderneming doorgaat en terugbetalingspotentie heeft. Ik kan alleen niet exact aangeven of de kans op terugbetaling 75% of 99% bedraagt. Ik merk daarbij op dat in het vonnis wordt uitgegaan van volledige terugbetaling.”
2.14.1
Bij
eindvonnis van 9 maart 2011
heeft de rechtbank de vorderingen van [A] gedeeltelijk toegewezen. Ondanks de eerder geuite twijfels over de door de deskundige gehanteerde uitgangspunten (zie hiervoor 2.12.2) overwoog de rechtbank dat er geen reden was de conclusies van de deskundige niet te volgen:
“2.15. Het voorgaande brengt mee dat er geen reden is om de conclusies van de deskundige niet te volgen. De rechtbank neemt die conclusies dan ook over en maakt die tot de hare. Dat brengt mee dat er vanuit kan worden gegaan dat na overname door [A] van de onderneming van Imogène tegen betaling van een koopprijs van EUR 450.000,00 naar redelijke verwachting de vordering van [A] van EUR 1.169.886,00 kon worden voldaan aangezien over een periode van maximaal tien jaar een bedrag van EUR 1.310.000,00 beschikbaar zou zijn geweest voor aflossing. Aldus kan worden geconcludeerd dat [A] , gelet op dit beschikbare bedrag, haar positie als commanditair vennoot door middel van dit bedrag had kunnen afbouwen. De kans daartoe is haar ontnomen door het onzorgvuldig handelen van de curator. Rekening houdend met een investering c.q. overnamesom van EUR 450.000,00, wordt de schade van [A] ten gevolge van dit onzorgvuldig handelen van de curator daarom begroot op (EUR 1.310.000,00 - EUR 450.000,00 =) EUR 860.000,00.”
De rechtbank heeft de curator in conventie veroordeeld om aan [A] een bedrag van € 853.742,05 te betalen
en de curator in de proceskosten veroordeeld, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
2.14.2
In reconventie overwoog de rechtbank dat het door de curator gevorderde bedrag ad € 6.257,95 met voornoemd schadebedrag kan worden verrekend en aldus is tenietgegaan (rov. 2.19).
De vorderingen zijn afgewezen en de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
2.15
Bij dagvaarding van 9 juni 2011 heeft
[A]
bij het gerechtshof Arnhem, nadien het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna:
het hof
), hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 3 oktober 2007, 28 mei 2008, 19 maart 2009, 19 mei 2010 en 9 maart 2011. Zij heeft haar eis tweemaal gewijzigd. De curator heeft incidenteel appel ingesteld. In appel gaat het uitsluitend om de beslissingen in conventie.
2.16.1
Bij
tussenarrest van 23 september 2014
oordeelde het hof dat de eiswijzigingen – die mede verband hielden met de vergoeding van brandschade – toelaatbaar zijn.
2.16.2
Het hof is vervolgens eerst op het incidenteel appel van de curator ingegaan. Grief A oordeelde het hof tardief. Deze grief had de strekking dat de rechtbank [A] meteen niet-ontvankelijk had moeten verklaren in haar vordering, dan wel die vordering wegens onvoldoende onderbouwing direct had moeten afwijzen, nu [A] niet aan haar stelplicht heeft voldaan en onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de cv voldoende cashflow had om de vordering af te bouwen (rov. 4.8). Volgens het hof had daarover reeds in het eerste hoger beroep kunnen worden gegriefd. Dit had de curator destijds echter nagelaten (rov. 4.9).
2.16.3
Het hof overwoog verder dat de curator het causaal verband tussen zijn nalaten en de door [A] mogelijk geleden schade heeft betwist en dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het causaal verband op [A] rustten (rov. 4.11). In dat verband heeft het hof grief B besproken. Voor zover de curator met grief B.1 is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [A] tot overname bereid was, heeft het hof zijn grief verworpen omdat [A] haar stelling voldoende had onderbouwd en de curator deze stelling onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden (rov. 4.12 en 4.13). Het hof oordeelde verder dat de curator met grief B.2 terecht opkwam tegen het oordeel dat op hem de bewijslast rustte van de stelling dat [betrokkene 2] voor de voortzetting van de onderneming onmisbaar was, nu ook deze stelling het causaal verband betreft. De bewijslast ter zake van het causaal verband rust op [A] (rov. 4.14). Volgens het hof heeft [A] het bewijs geleverd dat zij de onderneming zonder inbreng van [betrokkene 2] zou hebben kunnen voortzetten. Hoewel grief B.2 slaagt, leidt dit niet tot een andere uitkomst van het geding, op welke grond ook grief B.3 omtrent de bewijswaardering moet falen (rov.4.15-4.18).
2.16.4
Zowel in het incidenteel appel van de curator (grief E.2) als in het principaal appel van [A] zijn de conclusies van de deskundige Schrijver bestreden. Het hof overwoog dat het diens conclusies niet zal volgen en een nieuwe deskundige zal benoemen (rov. 4.22), die in commentaar op het rapport van deskundige Schrijver en door beide partijen overgelegde rapporten van hun partijdeskundigen (Joling voor [A] en Spelbos voor de curator) de schadevergoeding opnieuw diende te berekenen (rov. 4.23). Daarvoor heeft het hof als gezichtspunten geformuleerd
(i) dat de fictieve extra investering van € 450.000,- niet van het te bepalen fictieve bedrag dat voor terugbetaling beschikbaar zou zijn geweest, moest worden afgetrokken (rov. 4.26);
(ii) dat de restwaarde van de onderneming die aan [A] zou toekomen in het fictieve geval waarin zij na overneming van de onderneming haar investering (geheel of gedeeltelijk) zou terugverdienen niet bij het maximale schadebedrag diende te worden opgeteld, omdat dit niet (althans: tardief) is gevorderd (rov. 4.27), en;
(iii) dat rekening moest worden gehouden met zowel de ontwikkelingen in 2001, in 2002 en nadien.
Daaromtrent overweegt het hof:
“4.28 	Zoals hiervoor aangegeven, moet ter bepaling van de schade de werkelijke situatie worden vergeleken met de fictieve situatie waarin [A] de onderneming zou hebben kunnen overnemen. Tot op zekere hoogte blijft dat giswerk, maar het ligt voor de hand om zoveel mogelijk rekening te houden met ontwikkelingen zoals die zich in de werkelijkheid hebben voorgedaan. Met de brand uit 2001 en haar gevolgen, en met (de oorzaken van) het faillissement in 2002 moet vanzelfsprekend rekening worden gehouden; deze hebben zich immers nog voor de fictieve overname voorgedaan. Maar ook van de ontwikkelingen van de doorgestarte onderneming nadien moet niet geheel worden geabstraheerd. Indien de mislukking van de doorgestarte onderneming een gevolg zou zijn van ontwikkelingen in de markt, zou [A] daarmee in de fictieve situatie immers eveneens te kampen hebben gehad.
Bij de bepaling van de fictieve vrije kasstromen moet derhalve ook acht worden geslagen op inmiddels gebleken ontwikkelingen die (ook) in het fictieve geval dat [A] de onderneming had overgenomen, van invloed zouden zijn geweest. Hierboven (rov. 4.6) is reeds overwogen dat dan ook rekening moet worden gehouden met het uiteindelijk ter zake van de brandschade vergoede bedrag, dat immers ook in het fictieve scenario zou zijn vergoed.”
2.17
Bij
tussenarrest van 28 juli 2015
heeft het hof een nader onderzoek door een deskundige bevolen met betrekking tot in de kern de vraag in hoeverre bij een overname door [A] van de onderneming op of omstreeks 22 mei 2002, naar redelijke verwachting uit die onderneming de vordering van [A] van € 1.169.886,-, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 1 januari 2001, kon worden voldaan. Daarbij diende de deskundige de zojuist genoemde gezichtspunten te betrekken (rov. 2.6). Als deskundige werd benoemd mr. [NAAM]. B.M. Prins RA, verbonden aan PWC.
2.18
De deskundige heeft bij brieven van 30 oktober 2015 en 16 december 2015 de raadslieden van partijen een groot aantal vragen gesteld.
Op 22 februari 2016 heeft hij een bijeenkomst gehouden met partijen. Op het verslag van die bijeenkomst hebben partijen kunnen reageren. De deskundige heeft een eerste versie van zijn rapport d.d. 24 juni 2016 voor hoor en wederhoor aan partijen heeft voorgelegd. Dat leidde tot veel en tegengesteld commentaar, waaruit bleek dat partijen het over de belangrijkste aannames niet eens zijn. Daarop volgde een kritische reactie van partijen.
Op het tweede concept van het rapport d.d. 13 oktober 2016 volgde wederom talrijke kritische observaties van beide partijen, maar in het bijzonder van de kant van [A] .
De gerechtsdeskundige heeft bij brief van 22 december 2016 dit tweede concept aan het hof aangeboden. In die brief zet hij uiteen waarom hij zich niet in staat achtte de hem voorgelegde onderzoeksvraag op verantwoorde wijze te beantwoorden.
De reden is, samengevat, dat het aantal variabelen van grote omvang is, er in slechts zeer beperkte mate een relevant referentiekader voorhanden is en partijen het niet eens zijn over de te hanteren uitgangspunten.
2.19
Nadien heeft [A] in een memorie na deskundigenbericht van 32 bladzijden nogmaals forse kritiek geleverd en geconcludeerd dat de deskundige “
de opdracht op ondeugdelijke gronden heeft teruggegeven
”. De curator heeft op zijn beurt bij antwoord-memorie na deskundigenbericht op de stellingen van [A] gereageerd. Daarin komt de curator tot de volgende slotsom:
“60. Hoewel bij de rapportages van de deskundige ook van de zijde van de curator zwaarwegende opmerkingen te maken zijn (en ook gemaakt zijn), is duidelijk dat indien louter van de assumpties/stellingen van [A] resp. de op fictie gebaseerde scenario’s van [A] wordt uitgegaan (…), de schade zeer beperkt is, en wanneer dat type scenario door middel van andere scenario’s (…) wordt gevalideerd, de schade nul is. Dat gold met name indien, zoals door uw hof in het arrest van 23 september 2014 met recht is voorgeschreven, de blik op de toekomst is gericht en bij het invullen van de hypothetische situatie dat [A] de onderneming zou hebben overgenomen en voortgezet, zoveel mogelijk van concrete feiten wordt uit[ge]gaan.
61. Uit de memorie na deskundigenbericht komt naar voren dat [A] uw hof tracht te bewegen om uw oordeel te baseren op het verleden. Dit is echter niet hetgeen uw hof in de vraagstelling de deskundige heeft gevraagd, en dit is evenmin hetgeen volgens de (…) DCF-methode zou dienen te worden gedaan.
Conclusie
62. Duidelijk is dat van schade geen sprake is. (…).”
2.20
Bij
eindarrest van 24 oktober 2017
heeft het hof, rechtdoende in het principaal en incidenteel hoger beroep, de vonnissen van de rechtbank van 3 oktober 2007, 28 mei 2008, 19 mei 2010 en 9 maart 2011 vernietigd voor zover in conventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende de vorderingen van [A] alsnog
integraal afgewezen
. Het hof heeft de door [A] aangevoerde bezwaren tegen het deskundigenbericht verworpen (rov. 2.2-2.9).
2.21
De in cassatie relevante overwegingen luiden (mijn onderstreping):
“2.4	De deskundige heeft in zijn brief (samengevat in 4.6) drie aspecten vermeld waarover onduidelijkheid is blijven bestaan, waardoor onvoldoende aanknopingspunten konden worden vastgesteld waarop een redelijke verwachting kon worden gebaseerd. [A] stelt ten aanzien van deze drie aspecten dat er wel voldoende gegevens voorhanden zijn, maar baseert zich daarbij met name op haar eigen stellingen en op de conclusies van de eerder door haar ingeschakelde deskundigen. Aldus miskent [A] dat nu juist andermaal een deskundigenbericht noodzakelijk is geacht, omdat die stellingen en conclusies, die door de curator gemotiveerd zijn bestreden, niet zonder meer als vaststaand kunnen worden aangenomen, en dat onderzocht diende te worden in hoeverre die stellingen en conclusies juist zijn.
2.5
Met betrekking tot de periode 1995-2001 merkt de deskundige op (in 4.1) dat de beschikbare gegevens onvoldoende duidelijkheid verschaffen omtrent de verhouding tussen enerzijds de activiteiten in avondkleding en anderzijds de bruidskleding, wat betreft omzet, kostprijs, omzet en marge, mede in relatie tot de verkoopinspanning, alsmede omtrent het marktaandeel van beide activiteiten. [A] wijst in reactie daarop op de bekende cijfers van Imogène CV, maar aangezien in die cijfers niet wordt onderscheiden tussen de resultaten wat betreft avondkleding en die wat betreft bruidskleding, lost dat het door de deskundige gesignaleerde probleem niet op. [A] wijst verder op een rapport van deskundige Van der Graaf, maar de door het hof benoemde deskundige diende de conclusies van de eerder opgevoerde deskundigen te controleren, en kon dus niet zonder meer uitgaan van de juistheid daarvan.
2.6
Met betrekking tot de oorzaken en gevolgen van de brand in 2001 en het faillissement in 2002 herhaalt [A] opnieuw haar eigen stellingen, volgens welke zowel oorzaken als gevolgen van een en ander volstrekt helder zijn. Uit het deskundigenbericht volgt evenwel dat de deskundige niet heeft kunnen vaststellen dat die stellingen juist zijn. De deskundige stelt vast dat ten aanzien van oorzaken en gevolgen van zowel de brand als het faillissement onvoldoende duidelijkheid is verkregen om daaraan conclusies te kunnen verbinden met betrekking tot de toekomstige (hypothetische) kasstromen.
2.7
Met betrekking tot de doorstart door [betrokkene 2] is eveneens onduidelijkheid blijven bestaan, enerzijds ten aanzien van de (precieze gevolgen van) de transactie met de curator, anderzijds ten aanzien van de ontwikkelingen van Imogène International nadien tot het faillissement in 2012. De deskundige vermeldt in dit verband geen inzicht te hebben in het beleid, bijvoorbeeld ten aanzien van het assortiment, waardoor onduidelijk is gebleven in hoeverre deze doorstart als referentie kan dienen voor de hypothetische doorstart door [A] , zo begrijpt het hof de deskundige. [A] stelt daarover dat evident is dat de ontwikkeling van de doorgestarte onderneming geen betekenis heeft voor de mogelijke resultaten van de hypothetisch door [A] doorgestarte onderneming, omdat ook Imogène International de handel in avondkleding en bruidskleding combineerde, en [A] alleen verder wilde met de bruidskleding. Ook al zou dat juist zijn, dan is daarmee nog niet gezegd dat de doorstart met alleen de bruidskleding wèl succesvol zou zijn geweest. In dit verband is van groot belang dat de deskundige constateert (in 5.1 en 5.2) dat onvoldoende informatie beschikbaar is over de markt in bruidskleding in 2002, terwijl er voorts noch door partijen noch door de deskundige een vergelijkbare onderneming is gevonden die als referentiekader zou kunnen dienen.
2.8
[A] gaat in haar memorie na deskundigenbericht nog in op het tweede concept deskundigenbericht, waarin de deskundige verschillende scenario’s heeft doorgerekend. De deskundige heeft evenwel in zijn brief aan het hof opgemerkt dat die berekeningen waren gebaseerd op veronderstellingen van de deskundige waarover partijen het niet eens waren, terwijl die evenmin objectief konden worden geverifieerd. De deskundige heeft daarom afstand genomen van dat concept en heeft de conclusie bereikt dat hij de gestelde vraag niet kon beantwoorden. Het conceptrapport is dan ook voor de beantwoording van de vraag of de vordering van [A] uit de in het hypothetische geval doorgestarte onderneming had kunnen worden voldaan, niet langer van belang. Het hof ziet daarom af van bespreking van de commentaren van [A] op dat concept.
2.9
Het voorgaande brengt mee dat de door [A] aangevoerde bezwaren tegen het deskundigenbericht niet leiden tot de vaststelling dat dat bericht onjuist moet worden geacht. Het hof acht het rapport van de deskundige overtuigend en aanvaardt en verenigt zich met het oordeel van de deskundige dat het niet mogelijk is om vast te stellen of en in hoeverre de vordering van [A] in het hypothetische geval zou kunnen zijn voldaan.
2.10
Deze vaststelling voert tot de conclusie dat het causaal verband tussen enerzijds het onrechtmatig handelen van de curator en anderzijds de door [A] geleden schade niet is komen vast te staan. Immers kan niet worden vastgesteld dat [A] , als de curator had gehandeld zoals hij had behoren te doen en [A] in de gelegenheid was gesteld om de onderneming zelf voort te zetten, daardoor de mogelijkheid zou hebben gehad om haar vordering, al was het maar ten dele, te incasseren
.
2.11
De bewijslast en daarmee het bewijsrisico met betrekking tot het causaal verband rust op [A] als eiseres. [A] is er niet in geslaagd dat causaal verband te bewijzen. Dit brengt mee dat haar vordering niet kan worden toegewezen. Grief E2 in het incidenteel appel slaagt aldus. De overige grieven in principaal en incidenteel appel behoeven geen behandeling meer.
(…)
3.1	 	(…)
Hierboven is geoordeeld dat grief E2 in incidenteel appel slaagt. Dit leidt tot vernietiging van het bestreden eindvonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen voor zover in conventie gewezen. (…) Het hof zal de vordering van [A] in conventie alsnog afwijzen.”
2.22
Bij brief van 27 november 2017 is namens de curator ex art. 32 Rv een verzoek ingediend om het eindarrest aan te vullen met een veroordeling van [A] tot terugbetaling van hetgeen haar door of namens de curator is betaald ter uitvoering van het (uitvoerbaar verklaarde) vonnis van 9 maart 2011 van de rechtbank. Bij beslissing van 19 december 2017 heeft het hof dit verzoek afgewezen op de grond dat een vordering tot terugbetaling niet is te lezen in de processtukken van de curator. Het hof heeft daarom niet verzuimd om te beslissen op een deel van het gevorderde.
2.23
Bij procesinleiding van 23 januari 2018 is [A] – tijdig – van de tussenarresten van 23 september 2014 en 28 juli 2015 en het eindarrest van 24 oktober 2017 in cassatie gekomen. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. [A] heeft gerepliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
De uitkomst in appel
3.1
Gelet op (i) het oordeel van het hof in het eerste hoger beroep dat de curator onrechtmatig had gehandeld (zie hiervoor 2.6.2), (ii) het oordeel van de rechtbank dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de curator en de kans op door [A] geleden schade gegeven was (zie hiervoor 2.12.1), tegen welk oordeel de curator niet met succes heeft gegriefd, (iii) de beslissing in het tussenarrest van 23 september 2014 dat grief A in incidenteel appel, inhoudende dat [A] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de cv na doorstart door [A] voldoende cashflow zou genereren om haar vordering af te bouwen, tardief was en daarom moest worden afgewezen (zie hiervoor 2.16.2), en (iv) de daaropvolgende beslissing dat [A] het bewijs heeft geleverd dat zij de onderneming zonder de inbreng van [betrokkene 2] zou hebben kunnen voortzetten (zie hiervoor 2.16.3), leek het hof af te koersen op een bedrag aan schadevergoeding en stond alleen de hoogte van dat bedrag nog open. Er  leek voor het hof nauwelijks een weg terug;
it painted itself into the corner
.
3.2
Het eindoordeel dat het causaal verband ontbreekt omdat schade niet aannemelijk is lijkt tegen die achtergrond opmerkelijk. Men zou in beginsel verwachten dat het hof bij deze stand van zaken ex art. 6:97 BW de schade zou hebben geschat. In navolging van [A]
wijs ik op een recent arrest in een (medische) kansschadezaak, waarin uw Raad overwoog:
“Uit het feit dat een deskundige een kans niet in een percentage kan uitdrukken omdat naar de grootte van die kans geen onderzoek is gedaan, volgt immers niet dat die kans niet in een rechtens relevante omvang bestaat. (…) In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat door het delay een kans op een beter behandelresultaat verloren is gegaan, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. (…) Het hof had – nu de deskundige geen kanspercentage kon noemen maar zijn antwoorden niet uitsluiten dat van het verlies van een reële kans sprake kan zijn geweest – nader moeten onderzoeken of door het delay een reële kans op een betere uitkomst verloren is gegaan, en had – bij bevestigende beantwoording van die vraag – vervolgens tot een zo goed mogelijke schatting van deze kans moeten komen. (…).”
Wanneer concrete aanknopingspunten voor het bepalen van de omvang van schade ontbreken, is een schatting door de rechter in hoge mate natte vingerwerk.  Dat zou echter geen reden moeten zijn daar niet aan te beginnen en de eisende partij met lege handen naar huis te sturen.
3.3
Toch vind ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 2.10 geoordeeld dat [A] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dàt zij schade heeft geleden, nu zij in de hypothetische situatie de vordering niet zou hebben terugverdiend, ook niet voor een deel. In de daaraan voorafgaande overwegingen 2.5 tot en met 2.9 heeft het hof weergegeven, onder verwijzing naar het deskundigenbericht van Prins, welke onduidelijkheden er allemaal bestonden.
3.4
[A] heeft veel energie gestoken in het bestrijden van de bevindingen van de deskundige en indringend betoogd wat er allemaal niet aan klopte (zie hiervoor, 2.18 en 2.19). Zij heeft echter nagelaten aan het hof de onderbouwing aan te reiken van de door haar naar voren gebrachte aannames en stellingen. Het hof heeft m.i. terecht geoordeeld dat [A] niet aan de hand van concrete aannames, cijfers of andere gegevens aannemelijk heeft gemaakt dat zij in staat zou zijn geweest in het fictieve geval van voortzetting van de onderneming van de cv een zo grote vrije cashflow te genereren dat zij haar vordering op Imogène – ook maar voor een deel – had kunnen afbouwen.
In het licht van het uitvoerige partijdebat (en de brief van de deskundige van 22 december 2016) acht ik dit oordeel te billijken en niet onbegrijpelijk.
3.5
Bij dit alles moet worden bedacht dat de bewijslast en het bewijsrisico zowel ter zake van het bestaan en de omvang van de schade als ter zake van het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade op [A] rustte.
Het oordeel van het hof komt erop neer dat [A] dat bewijs, mede gezien de gemotiveerde betwisting door de curator, niet heeft geleverd. In het middel stelt [A] niet dat zij wél aan de op haar rustende bewijslast ter zake van de causaliteit en de schade heeft voldaan.
3.6
Het komt mij verder voor dat het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft de schade causaal benaderd. Het aannemen van een causaal (
sine qua non
) verband tussen onrechtmatig handelen en schade veronderstelt dat het bestaan van schade, althans van de kans op schade, kan worden aangetoond. Indien dat niet mogelijk is – zoals het hof hier heeft vastgesteld – dan is de uitkomst dezelfde als wanneer het verlies van een kans wordt gezien als een probleem van causaal verband, waarbij een ‘alles of niets’-resultaat in de rede ligt.
3.7
In deze zaak stond in hoger beroep de vraag centraal of aannemelijk is dat [A] schade heeft geleden doordat zij een kans is misgelopen. De schade wordt daarbij begrepen als de waarde van de ontnomen kans.
Dat is een andere schadepost dan de als gevolg van de aansprakelijkheid scheppende gedraging geleden schade.
Wil de vergoeding van een verloren kans op een gunstiger uitkomst
voor toewijzing in aanmerking komen, dan moet (i) het
condicio sine qua non
-verband vaststaan tussen de fout en het kansverlies en (ii) de kans die verloren is gegaan een reële kans zijn. Daartoe verwijs ik naar het arrest
Deloitte/ […]
:
“3.5.3 (…) Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. (...).
Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”
(…)
3.8 (…)
Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat (na vaststelling van het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes) slechts ruimte bestaat voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes.”
3.8
In het onderhavige geval komt het aan op vergoeding van de door [A] gemiste
kans op
cashflow, niet om vergoeding van de gemiste cashflow zelf. Uiteindelijk bleek die kans hier niet reëel. Daarom vertegenwoordigde de gemiste kans geen waarde. Het maakt in die situatie in beginsel geen verschil of het leerstuk verlies van een kans wordt toegepast of dat een zuivere vermogensvergelijking wordt gemaakt. Als niet aannemelijk is
dat
er schade is geleden, is het resultaat in beide benaderingen hetzelfde. Het betekent ook dat er geen schade is waarmee de onrechtmatige gedraging in oorzakelijk verband kan staan. A ls het causaal verband ontbreekt, kan en hoeft geen schatting van de omvang van gestelde schade te worden gemaakt.
Onderdeel 1
3.9
Onderdeel 1 is gericht tegen het in rov. 2.9 tot en met 2.11 van het eindarrest gegeven oordeel omtrent het causaal verband en de schade.
Onder a)
klaagt [A] dat volgens rov. 2.14 van het tussenvonnis van de rechtbank van 19 mei 2010 het causaal verband vaststond, dat dit oordeel in hoger beroep niet is bestreden en het in appel daarom alleen aankwam op de
hoogte
van de te vergoeden schade wegens de door de curator ontnomen kans, zodat het hof niet tot de “
verrassende beslissing
”
kon komen dat geen schade kon worden aangetoond en daarom het causaal verband ontbrak. Het hof is volgens [A] aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd.
Onder b
stelt [A] dat het hof ook overigens niet tot het oordeel kon komen dat het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade ontbreekt. De gegrond bevonden grief E.2 had met het causaal verband niets van doen, maar bestreed slechts de conclusies van de deskundige in eerste aanleg die de rechtbank heeft gevolgd onder verwerping van het verweer van de curator tegen de uitgangspunten en inhoud van het deskundigenbericht. [A] stelt dat het eindarrest in zoverre ondeugdelijk met redenen is omkleed.
Onder c
klaagt [A] dat het niet kunnen vaststellen van de schade (rov. 2.9) niets van doen heeft met, en aldus niet bijdraagt tot de vaststelling van het al of niet bestaan van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van de curator en de schade (rov. 2.10). Zij klaagt dat het arrest ook in zoverre ondeugdelijk met redenen is omkleed.
3.10
De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij treffen m.i. geen van alle doel. Het hof is niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, is niet teruggekomen van het oordeel van de rechtbank omtrent het causaal verband, en het heeft zijn oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Ik licht dat toe.
3.11
De rechtbank heeft geoordeeld dat het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de kans op schade is gegeven (rov. 2.14 van het tussenvonnis van 19 mei 2010). Het causaal verband tussen het nalaten van de curator [A] te informeren en de door [A] mogelijk geleden schade is door de curator in het incidenteel hoger beroep met grief B.1 tot en met B.3 bestreden. Alleen grief B.2, die zag op de verdeling van de bewijslast, is gegrond bevonden. Het slagen van deze grief leidt volgens het hof echter niet tot een andere uitkomst van het geding (rov. 4.10-4.18 van het tussenarrest van 23 september 2014). Uit de woorden
“leidt niet tot een andere uitkomst”
(en dus tot afwijzing van de vorderingen van [A] ) volgt dat ook in hoger beroep het causaal verband en de kans op schade uitgangspunt is. Over de
omvang
van de schade, waar het [A] om is te doen, is daarmee echter nog niets gezegd.
3.12
De rechtbank vervolgde haar eerder genoemde oordeel met de overweging dat [A] recht heeft op vergoeding van het verlies van een kans om de uiteindelijke schade te vermijden. Beide partijen hebben de conclusies van de deskundige, die de rechtbank in haar eindvonnis heeft gevolgd, in hoger beroep bestreden. De grieven van partijen – waar het de curator betreft, grief E.2 – zijn in zoverre gegrond geacht (rov. 4.22-4.23 van het tussenarrest van 23 september 2014). Het hof heeft vervolgens andermaal een deskundige benoemd om de schade te berekenen (rov. 2.4 en het dictum van het tussenarrest van 28 juli 2015). Het in cassatie bestreden oordeel in rov. 2.9 tot en met 2.11 van het eindarrest is gegeven na en naar aanleiding van het bericht van deze ddor het hof benoemde deskundige en moet dan ook worden gelezen als betrekking hebbend op het onderwerp van het deskundigenbericht: de vaststelling van de waarde van de verloren kans en daarmee van de schade.
3.13
Zoals hiervoor is toegelicht, kan er geen causaal verband bestaan tussen een onrechtmatige daad en schade die niet is geleden. De overweging dat het causaal verband tussen enerzijds het onrechtmatig handelen van de curator en anderzijds de door [A] “
geleden schade
” – gezien de context zal zijn bedoeld: gestelde schade –niet is komen vast te staan (rov. 2.10, eerste zin, van het eindarrest), moet in dat licht worden gelezen. Deze overweging laat onverlet dat het causaal verband tussen het nalaten van de curator en de kans op schade gegeven is. Op grond van de processtukken en in het bijzonder de bevindingen van de door hem benoemde deskundige is het hof kennelijk tot het oordeel gekomen dat [A] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de verloren gegane kans waarde had (zie ook hiervoor 3.8). Dit volgt duidelijker uit de slotzin van rov. 2.10 en uit de daaraan verbonden gevolgtrekking in rov. 2.11 dat grief E.2 in het incidenteel appel slaagt. Die constatering kan de afwijzende beslissing van het hof dragen.
Onderdeel 2
3.14
Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 2.9 van het eindarrest en het daarmee samenhangende dictum.
Onder a
stelt [A] – kort gezegd – dat het hof zijn taak bij de schadevaststelling heeft miskend. Het had op de weg van het hof gelegen om de schade desnoods schattenderwijs vast te stellen (art. 6:97 BW).
Onder b
stelt [A] – niet als klacht geformuleerd, maar kennelijk wel zo bedoeld – dat ook overigens het oordeel van de deskundige niet meebrengt dat het niet mogelijk zou zijn om de door [A] geleden schade vast te stellen, nu het aankomt op het verlies van een kans om de uiteindelijke schade te vermijden.
3.15
Ook deze beide klachten worden tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft zijn taak bij de schadevaststelling niet miskend. Ingevolge art. 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en wordt de omvang van de schade geschat indien zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Aan de begroting van de schade, al dan niet schattenderwijs, wordt pas toegekomen als voldoende aannemelijk is gemaakt dát schade is geleden. Dit geldt evenzeer als sprake is van verlies van een kans. Die drempel heeft [A] niet gehaald. In rov. 2.9 overweegt het hof weliswaar dat het niet mogelijk is om vast te stellen of en in hoeverre in het hypothetische geval aan de vordering van [A] zou kunnen zijn voldaan. Met de daaropvolgende overweging dat niet kan worden vastgesteld dat [A] in de hypothetische situatie de mogelijkheid zou hebben gehad om haar vordering, al was het maar ten dele, te incasseren, heeft het hof niet alleen willen zeggen dat het niet mogelijk is gebleken om geleden schade vast te stellen, maar ook dat niet kan worden vastgesteld dát er schade is geleden. De woorden
“al was het maar ten dele”
onderstrepen tot slot dat schatting van schade hier niet aan de orde was.
Onderdeel 3
3.16
Onderdeel 3 is gekant tegen de tussenarresten en het eindarrest.
Onder a
klaagt [A] dat het hof heeft miskend dat het ook in hoger beroep aankwam op de beantwoording van de vraag hoe groot de waarde van de verloren kans is geweest. De kansschadeleer is volgens haar onjuist toegepast. Daarbij heeft [A] in het bijzonder het oog op de uitgangspunten zoals verwoord in rov. 4.26-4.28 van het tussenarrest van 23 september 2014, met de strekking dat ter bepaling van de schade de werkelijke situatie zou moeten worden vergeleken met de fictieve situatie waarin [A] de onderneming zou hebben kunnen overnemen en dat het voor de hand ligt om zoveel mogelijk rekening te houden met de ontwikkelingen zoals die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan. [A] klaagt dat het hof heeft miskend dat de leer van de kansschade geëigend is om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf staande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld in hoeverre in de hypothetische situatie dat de onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid zou hebben gerealiseerd. [A] stelt verder dat het voor de toepassing van de kansschadeleer benodigde csqn-verband als gegeven was aan te merken.
Onder b
voert [A] aan dat de door het hof in rov. 4.28 van het tussenarrest aangelegde maatstaf (vergelijking van de hypothetische situatie bij overname met de werkelijke situatie zonder overname) niet aan het partijdebat valt te ontlenen en ook niet zonder meer aan het eerder overwogene. Het arrest is in zoverre niet deugdelijk met redenen omkleed.
Onder c
klaagt [A] dat het hof in samenhang hiermee ten onrechte de deskundige heeft opgedragen de in rov. 4.26 tot en met 4.28 van het tussenarrest geformuleerde gezichtspunten tot uitgangspunt te nemen. Daarmee is de door de deskundige te volgen benadering wezenlijk anders geweest dan bij een benadering aan de hand van de kansschade, aldus het middel.
3.17
Zie ik het goed, dan heeft [A] bij deze klachten alleen belang als ofwel het oordeel van het hof op een van de hiervoor aangevoerde gronden niet in stand kan blijven – in welk geval na verwijzing mogelijk opnieuw een deskundige benoemd zal moeten worden – ofwel de deskundige, en daarmee het hof, bij de volgens [A] juiste vraagstelling tot een andere uitkomst zou zijn gekomen. Dat dit laatste het geval is, wordt door [A] in het middel niet gesteld, laat staan onderbouwd. Wel heeft zij in haar schriftelijke repliek onder 7 gesteld dat de vraagstelling van het hof ertoe heeft geleid dat de deskundige er eigenlijk niet meer uitkwam. De deskundige had zich m.i. ook zonder de door het hof geformuleerde uitgangspunten geconfronteerd gezien met een groot aantal variabelen, een beperkt referentiekader en partijen die het niet eens waren over de te hanteren uitgangspunten (rov. 2.1 van het eindarrest). In het bijzonder had ook dan onduidelijkheid bestaan met betrekking tot de periode 1995-2001 (rov. 2.5 van het eindarrest) en de oorzaken en gevolgen van de brand in 2001 en het faillissement in 2002 (rov. 2.6 van het eindarrest), omstandigheden die alle dateren van vóór de fictieve overname door [A] . Ook dan zou het daarom voor de deskundige onmogelijk zijn geweest om daaraan conclusies te verbinden met betrekking tot de toekomstige hypothetische kasstromen (rov. 2.6 van het eindarrest). Het lijkt dan ook niet aannemelijk dat het hof bij de volgens [A] juiste vraagstelling tot een andere uitkomst zou zijn gekomen. Nu de andere onderdelen van het middel m.i. moeten falen, missen de klachten van dit onderdeel belang.
3.18
Ook om andere redenen wordt het onderdeel zonder succes voorgesteld. De rechtbank heeft de waarde van de verloren gegane kans vastgesteld door de werkelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie waarin [A] de onderneming zou hebben kunnen voortzetten. Tegen die wijze van schadebegroting is in hoger beroep niet gegriefd. Integendeel, in hoger beroep heeft [A] zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat de schade door middel van een dergelijke vermogensvergelijking
moest
worden vastgesteld.
Het valt dan ook niet in te zien waarom het hof niet van eenzelfde benadering heeft mogen uitgaan. De vraagstelling aan de deskundige in het tussenarrest van 28 juli 2015 is ook identiek aan de vraagstelling van de rechtbank in het tussenvonnis van 28 mei 2008, met dien verstande dat door eerstgenoemde deskundige de fictieve investering niet op het te berekenen schadebedrag in mindering mocht worden gebracht (wat een voor [A] gunstig uitgangspunt is) en dat het hof een aantal sub-vragen heeft geformuleerd.
3.19
Voor zover [A] in cassatie opkomt tegen de door het hof geformuleerde uitgangspunten, kan er op worden gewezen dat zij daarover, hoewel daartoe wel gelegenheid is geweest, niet voorafgaand aan de totstandkoming van het deskundigenbericht heeft geklaagd. Uit het proces-verbaal van 8 december 2014 is op te maken dat haar raadsman voorafgaand aan de benoeming van de deskundige heeft gesteld dat rechtsoverweging 3.1.1 van het tussenvonnis van 28 mei 2008 het vertrekpunt zou kunnen worden, met de toevoeging ‘
met inachtneming van hetgeen het hof hierover heeft gezegd
’ (dat wil zeggen: de inhoud van rov. 4.26 tot en met 4.28 van het tussenarrest van 23 september 2014). Dat is ook de route die het hof heeft gekozen. Pas nadat de door het hof benoemde deskundige een eerste conceptrapport had opgesteld, is namens [A] kritiek geuit op de door het hof geformuleerde uitgangspunten.
3.20
De pijn lijkt hem voor [A] vooral erin te zitten dat het hof in rov. 4.28 heeft overwogen dat zo veel als mogelijk rekening moet worden gehouden met de ontwikkelingen die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan. [A] heeft juist afstand willen bewaren van de werkelijkheid, te weten de door [betrokkene 2] voorgezette onderneming. Opnieuw licht [A] niet toe waarom genoemd uitgangspunt van het hof onjuist zou zijn. Zonder een dergelijke toelichting valt niet in te zien waarom bij de schadevaststelling geen rekening mocht worden gehouden met de ontwikkelingen van
vóór de datum van de fictieve overname
, zoals de gevolgen van de brand uit 2001 en de oorzaken van het faillissement in 2002. Die ontwikkelingen zouden immers net zo goed van invloed zijn geweest op de resultaten van de onderneming na overname van de activa door [A] . Hetzelfde geldt voor de uiteindelijk uitgekeerde verzekeringsvergoeding wegens brandschade. Voor zover het andere ontwikkelingen van
ná de datum van de fictieve overname
betreft, in het bijzonder de (uiteindelijke) mislukking van de doorgestarte onderneming, zou haar klacht te begrijpen zijn als het oordeel van het hof had ingehouden dat de ontwikkelingen bij Imogène International onverkort bij de schadevaststelling moesten worden betrokken.
Het oordeel van het hof is echter een stuk meer genuanceerd, in die zin dat rekening is gehouden met de ontwikkelingen op de markt, zoals die de resultaten van Imogène International hebben beïnvloed. De deskundige diende te abstraheren van het gevoerde beleid en de bedrijfsvoering van Imogène International. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zie ik niet in waarom de bekende marktontwikkelingen van na de datum van de fictieve overname niet in de begroting van de schade zouden mogen worden betrokken. In het geval van voortzetting van de onderneming door [A] zou [A] immers met die zelfde marktontwikkeling te maken hebben gehad.
3.21
[A] lijkt er in het onderdeel de nadruk op te leggen dat het leerstuk verlies van een kans is bedoeld om een oplossing te bieden voor situaties waarin onzeker is of zonder aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis een bepaald nadeel zou zijn uitgebleven. Dat is geen reden om bij de waardering van de verloren gegane kans de ogen te sluiten voor bekende ontwikkelingen en omstandigheden.
Onderdeel 4
3.22
Onderdeel 4 is gekant tegen rov. 2.7 e.v. van het eindarrest en de waardering daarin van het deskundigenbericht.
Onder a
wijst [A] erop dat de door Rins gevolgde benadering onjuist is, in het bijzonder waar het de vergelijking van de doorgestarte onderneming met Imogène International betreft. De ontnomen kans had betrekking op de onderneming van de cv in bruidsmode, terwijl Imogène International ook een onderneming in avondkleding dreef. In het kader van de waardering van de schade deden de gegevens omtrent de bedrijfsvoering van Imogène International dan ook niet ter zake. Het hof heeft de relevantie van het te maken onderscheid in rov. 2.7 kennelijk niet onderkend. Daarnaast stelt [A] dat het hof, waar het dit bezwaar betreft, heeft miskend dat het niet aankwam op de vraag of een doorstart door [A] met bruidsmode wel succesvol zou zijn geweest. Het bezwaar had betrekking op het in de waardering hanteren van gegevens van de mislukte onderneming Imogène International in avondkleding en bruidskleding in het kader van de waardering van de schade die [A] heeft geleden als gevolg van ontneming van de kans van overname van de onderneming in bruidsmode. Aldus is het arrest onvoldoende gemotiveerd.
3.23
Ook dit onderdeel faalt. Noch de deskundige noch het hof heeft een vergelijking gemaakt tussen de hypothetische doorstart van Imogène BV door [A] en Imogène International, waarin ook de activa van Asable waren ondergebracht. De deskundige heeft zelfs uitdrukkelijk opgemerkt dat de relevantie van een vergelijking met Imogène International om diverse redenen ter discussie kan worden gesteld.
Hiervan heeft het hof in de bestreden overweging 2.7 in iets andere bewoordingen ook melding gemaakt. Die overweging vormt een voldoende reactie op de stelling van [A] dat evident is dat resultaten van de in werkelijkheid doorgestarte onderneming geen betekenis heeft voor de mogelijke resultaten van de hypothetisch door haar doorgestarte onderneming omdat Imogène International de handel in avondkleding en bruidskleding combineerde en [A] alleen verder wilde gaan met de bruidskleding. De klachten van het onderdeel berusten klaarblijkelijk op de onjuiste veronderstelling dat de bedoelde vergelijking wél een rol in de oordeelsvorming van het hof heeft gespeeld en missen daarom feitelijke grondslag. Iets anders is dat wel rekening gehouden moest worden met de
marktontwikkelingen
, nu aannemelijk is dat die de resultaten van de onderneming (van [A] ) in de fictieve situatie op dezelfde wijze zouden hebben beïnvloed als de resultaten van Imogène International in de werkelijke situatie (zie ook hiervoor, 3.20).
3.24
De deskundige heeft onvoldoende aanknopingspunten kunnen vaststellen om een redelijke verwachting op te kunnen baseren. Kennelijk zag het hof, zich aansluitend bij de deskundige, ook onvoldoende aanknopingspunten en heeft het om die reden geoordeeld dat [A] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden. De slotzinnen van rov. 2.7 van het eindarrest, waarin het hof nader ingaat op de stelling van [A] dat zij alleen verder wilde met bruidskleding, moet tegen die achtergrond worden bezien. Het standpunt dat [A] alleen in bruidskleding zou hebben gehandeld, brengt de oordeelsvorming niet verder, omdat er onvoldoende informatie beschikbaar is over de markt in bruidskleding in 2002 en er geen vergelijkbare onderneming is gevonden die als referentiekader zou kunnen dienen.
Slotsom
3.25
Alle klachten falen.
4
Conclusie
Het cassatieberoep dient te worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Grotendeels ontleend aan rov. 2.2. tot en met 2.33 van het tussenvonnis van 21 juli 2004 van de rechtbank Arnhem, zoals aangevuld in rov. 3 en samengevat in rov. 4.2 van het arrest van 6 februari 2007 van het hof Arnhem. Vgl. ook rov. 3 van het tussenarrest van 23 september 2014 van het hof Arnhem-Leeuwarden.
In de koopprijs van € 450.000 was onder meer een verwachte verzekeringsuitkering verdisconteerd; art. 2c onder 3 van de koopovereenkomst van 22 mei 2002.
Onderzoek door E. Peters van PeMa Consultancy BV dd. 22 november 2002 (prod. 16 bij dagvaarding). Het onderzoek dateert dus van na de doorstart.
Op 22 mei 2002, in de stukken aangeduid als ‘de peildatum’, bedroeg de vordering € 1.259.086. Er werd een enkelvoudige rente van 5,5% gehanteerd.
Vgl. vonnis Rb. Arnhem 21 juli 2004, op blz. 13.
Vgl. rov. 2.1 van het tussenvonnis van 28 mei 2008. Mr. [NAAM]; mr. [NAAM].
Uit HR 4 januari 1937, ECLI:NL:HR:1937:BG9446 (
Erik Schaaper
),
NJ
1937/586, m.nt. P. Scholten, zoals genuanceerd in HR 3 februari 1956, ECLI:NL:HR1956:AG2041 (
Hardy
),
NJ
1960/120, m.nt. L.J. Hijmans van den Bergh, volgt dat aan een cv met één beherend vennoot geen afgescheiden vermogen toekomt. Na kritiek vanuit de doctrine is de Hoge Raad in 2003 omgegaan. Hij bepaalde dat ook een cv met één beherend vennootschap een afgescheiden vermogen heeft; zie HR 14 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4593, (
Hovuma/ […]
),
NJ
2003/327, m.nt. J.M.M. Maijer. Vgl. A.J.S.M. Tervoort,
Het Nederlandse personenvennootschapsrecht,
(2015),
Serie Recht en Praktijk – Ondernemingsrecht
, nr. 8, p. 150-151.
Het arrest
Hovuma/ […]
dateert van nà het faillissement. Dat de Hoge Raad zou terugkomen op de ‘Erik Schaaper-leer’ kon de curator niet voorzien, aldus de rechtbank in rov. 4.4 en 4.5 van het tussenvonnis.
Vgl. de verkorte weergave van de vordering en vorderingsgrondslag in rov. 4.3 van het arrest van 6 februari 2007. Zie uitgebreider rov. 3.1, 3.2, 4.1 en 4.4 van het tussenvonnis van 21 juli 2004.
Vgl. rov. 4.4 van het arrest van 6 februari 2007. Zie ook rov. 3.3 van het vonnis van 21 juli 2004.
ECLI:NL:RBARN:2004:AQ6811,
JA
2004/12, m.nt. F.M.J. Verstijlen,
JOR
2004/333, m.nt. J.J. van Hees.
De verkoop aan [B] B.V. bracht mee dat aan [A] hooguit een beperkte uitkering uit het faillissement zou kunnen worden gedaan, in welk geval zij nagenoeg haar gehele vordering als verloren zou moeten beschouwen; zie het arrest van 6 februari 2007 van het gerechtshof Arnhem, rov. 4.8.
Vgl. rov. 4.12 van het arrest van 6 februari 2007.
ECLI:NL:GHARN:2007:AZ9951,
JOR
2007/106.
Zie ook rov. 4.16 van het arrest van 6 februari 2007 en de samenvatting van het oordeel van het hof in rov. 2.3 van het tussenvonnis na verwijzing van 3 oktober 2007.
ECLI:NL:RBARN:2007:BB5476.
Uit diverse gedingstukken in feitelijke instanties blijkt dat de verhouding tussen [betrokkene 1] (geldschieter) en zijn schoonzoon [betrokkene 2] , die zowel Imogène als Asable leidde, danig is bekoeld. [betrokkene 1] verweet [betrokkene 2] gelden aan Imogène te onttrekken ten behoeve van het slecht renderende Asable. In het door [A] geschetste overnamescenario zou [betrokkene 3] bedrijfsleider / directeur worden. Deze had van 1995-2000 voor Asable gewerkt. [betrokkene 3] had een relatie gekregen met de (ex-)partner van [betrokkene 2] (de dochter van [betrokkene 1] ); zie het proces-verbaal van het getuigenverhoor gehouden op 13 januari 2009 en het schriftelijk pleidooi namens de curator in het tweede hoger beroep, punt 39 en voetnoot 16.
Vgl. rov. 2.1 van het tussenvonnis van 28 mei 2008.
ECLI:NL:RBARN:2010:BM8274.
Vgl. het proces-verbaal van verhoor deskundige en comparitie, gehouden op 4 oktober 2010.
ECLI:NL:RBARN:2011:BP8456.
Aan de brief van 30 november 2017 van de advocaat [NAAM][A] aan het hof ontleen ik dat de som waarin de curator was veroordeeld door zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar aan [A] is betaald.
Dit verklaart waarom niet € 860.000,-, maar € 853.742,05 moest worden betaald.
Vgl. rov. 3.1 van het eindarrest van 24 oktober 2017.
Van de kant van [A] is na het eerste conceptrapport betwist dat acht geslagen moet worden op de ontwikkelingen post-doorstart in de werkelijke situatie, zoals de ontwikkelingen op de betrokken markt(en). Zie ook hierna voetnoot 42.
De in dit randnummer kort aangeduide stukken bevinden zich als bijlagen bij de brief van 22 december 2016 van de deskundige Prins aan het hof.
In haar reactie dd. 2 augustus 2016 kraakt [A] (het eerste concept van) het rapport volledig af. De door de deskundige gekozen insteek, de toepassing van de DCF-methode (de
discounted cashflow methode
– een methode om bedrijven te waarderen), de gemaakte vergelijking met Imogène International, de startbalans, de verwerking van rente en aflossing – alles is volgens [A] ‘onjuist’. Haar conclusie: “
Gelet op bovenstaande punten van kritiek uit cliënte haar ernstige zorgen over de kwaliteit van het conceptdeskundigenbericht, dat in haar ogen in de huidige opzet niet als basis kan dienen voor de beoordeling van de casus door het hof.
”
Brief van 4 november 2016.
Er lag dus wel een rapport, maar dat bevatte geen concreet antwoord op de onderzoeksvraag.
Vgl. rov. 2.1 van het eindarrest van 24 oktober 2017.
Zie de brief van haar raadsman van 30 november 2017 aan het hof.
HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2786, rov. 3.4.2 (
X /Academisch Ziekenhuis Maastricht
).
Wegens de relatief hoge contractuele rente van 5,5% (enkelvoudig) is het de vraag of de vordering ieder jaar niet met een hoger bedrag zou zijn aangegroeid dan wat er – gelet op wat de verschillende experts hierover hebben opgemerkt –de bedrijfsvoering aan vrije kasstromen zou hebben opgeleverd.
Tussenarrest van 23 september 2014, rov. 4.11. Zie ook HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162 (
World Online
),
NJ
2014/201, rov. 4.11.3, S.D. Lindenbergh, in G.S. Schadevergoeding, art. 6:97, aant. 2.1  en 2.7 en art. 6:98, aant. 2.5.2, steeds met verdere verwijzingen.
Dat de vraag naar het causaal verband en de vraag naar de schade zijn verweven lijkt alom aanvaard. Vgl. reeds Bloembergen: “schade is een causaal begrip” (in: A.R. Bloembergen,
Schadevergoeding bij onrechtmatige daad
(diss. Leiden) 1965, p. 14-15). Zie ook J.H. Nieuwenhuis, ‘EUROCAUSALITEIT, Agenda voor het Europese debat over toerekening van schade’, preadvies voor de Vereniging voor de vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland,
TPR
2002, p. 1695/1711. Vgl. meer recent T.F.E. Tjong Tjin Tai,
Schadebegroting
, 2017/2.5.2 en 2.6:
“Het c.s.q.n.-verband moet worden vastgesteld 'door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie zoals die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven’. Dit lijkt op de zogenaamde hypothetische vergelijking die nodig is om vast te stellen of er schade is
(…)
. Het verschil is dat het er bij het c.s.q.n.-verband alleen om gaat of de werkelijke en hypothetische situatie verschillen, terwijl het bij de hypothetische vergelijking er om draait in hoeverre deze situaties verschillen, dus ook hoe groot het verschil is.
(…)
De definitie van schade verwijst voor de beoordeling van het geleden nadeel naar een vergelijking tussen de werkelijkheid en de hypothetische situatie waarin de fout niet zou zijn begaan.
(…)
Als het resultaat van de hypothetische vergelijking is dat er geen relevant verschil is, is er geen schade geleden en volgt er dus geen waardering.”
Er is in deze zaak geen debat gevoerd over proportionele aansprakelijkheid naar rato van  veroorzakingswaarschijnlijkheid. Vgl. Asser/Sieburgh 6-II 2017/79 (met verwijzingen).
Asser/Sieburgh 6-II 2017/80a: “
In het geval van het mislopen van een overeenkomst, betreft de kansschade niet (een deel van) de gemiste winst maar de gemiste kans op winst.”
Vgl. de conclusie van A-G Hartlief van 13 oktober 2017, ECLI:NL:PHR:2017:1100, onder 3.7, en zijn conclusie van 2 september 2016, ECLI:NL:PHR:2016:871, onder 3.6 (
X/Erasmus MC
).
HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491 (
Deloitte
/
[…]
), rov. 3.8,
NJ
2013/237 m.nt. S.D. Lindenbergh, en
FED
2013/31, m.nt. P. van der Wal.
Schriftelijke toelichting, onder 19. Er staat niet: ‘verrassingsbeslissing’.
Zie de memorie van antwoord in incidenteel appel, onder 26 en 27.
In de brief van 22 december 2016 meldt de deskundige onder 6:
“De instructie die door het hof aan ondergetekende is gegeven om ook te kijken naar ‘inmiddels gebleken ontwikkelingen’ en naar ‘de ontwikkelingen van de doorgestarte onderneming’ wordt in de reactie op het tweede deskundigenbericht d.d. 4 november 2016 door een der advocaten als ‘hoogst ongelukkig’ omschreven, omdat in rov. 4.28
‘
de ex ante en ex post benadering min of meer op één hoop worden gegooid. Als deskundige ligt het op uw weg om duidelijk te maken dat de instructie van het hof niet past bij een zuivere toepassing van de DCF-methode
.’
”
Zie de brief van 2 augustus 2016 en de brief van 4 november 2016 van [A] , overgelegd als respectievelijk bijlage 5 en als onderdeel van bijlage 30 bij het als bijlage 1 bij voornoemde brief van de deskundige overgelegde conceptrapport van 13 oktober 2016. In cassatie wordt overigens niet geklaagd over de onverenigbaarheid met de DCF-methode maar over de onverenigbaarheid met toepassing van het leerstuk verlies van een kans.
Het verdient opmerking dat [A] in haar processtukken vóór het faillissement van Imogène International (2012) minder bezwaren tegen een dergelijke vergelijking leek te hebben. In haar inleidende dagvaarding onder 17 stelde zij dat zij van haar stellingen voor wat betreft de omvang van de schade bewijs kan bijbrengen door het horen van [betrokkene 2] als getuige omtrent de bedrijfseconomische situatie binnen de door HK Boswijk Advies B.V. (lees: Imogène International) voortgezette onderneming. [A] heeft kennelijk gemeend dat het in haar belang was haar betoog op dit punt bij te stellen.
Vergelijk de brief van de deskundige van 22 december 2016, p. 4.