ECLI:NL:GHAMS:2019:373
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 12 februari 2019
Zaaknummer: 200.234.374/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/617564/FA RK 16-7227 (CK/MBE)
in de zaak in hoger beroep van:
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
advocaat: mr. M. Kaouass te Amsterdam,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
advocaat: mr. C.M. Lattmann-van der Heijde te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 28 februari 2018 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 6 december 2017 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/617564/FA RK 16-7227.
1.3.
De vrouw heeft op 19 april 2017 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De zaak is op 25 oktober 2018 ter terechtzitting behandeld.
1.5.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2000 gehuwd te [plaats] , Marokko. Hun huwelijk is op 22 maart 2017 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 18 januari 2017 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 2003 en [kind b] [in] 2005. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw.
2.2.
De man heeft in december 2015 de echtelijke woning verlaten. Het echtscheidingsverzoek is op 13 april 2016 ingediend.
2.3.
Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat ten aanzien van het huwelijksvermogensregime het volgende heeft te gelden. In de periode van 31 augustus 2000 tot 22 augustus 2008 is Marokkaans recht van toepassing op het huwelijksvermogensregime van partijen. In de periode vanaf 22 augustus 2008 is Nederlands recht van toepassing. Partijen zijn vanaf die datum in gemeenschap van goederen gehuwd. 13 april 2016 is de peildatum voor de samenstelling en omvang van de gemeenschap.
2.4.
Niet in geschil is dat op de peildatum van 13 april 2016 de volgende bankrekeningen aanwezig waren:
- [rekeningnummer 1] (internetsparen) ten name van partijen;
- [rekeningnummer 2] (basisrekening) ten name van partijen;
- [rekeningnummer 3] ten name van de vrouw (internetsparen);
- [rekeningnummer 4] ten name van de vrouw (Rabo Direct rekening);
- Banque Populaire [rekeningnummer 5] ten name van de man;
- [rekeningnummer 6] (jongerenrekening t.n.v. [kind a] ).
2.5.
De vrouw heeft op 6 december 2015 van de rekening van partijen [rekeningnummer 1] een bedrag van € 21.964,- overgemaakt naar de op haar naam staande spaarrekening [rekeningnummer 3] en vervolgens op 10 december 2015 overgeboekt naar de op haar naam staande betaalrekening [rekeningnummer 4] .
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Het dictum van de bestreden beschikking luidt, voor zover in hoger beroep van belang:
4.1.
gelast de wijze van verdeling van de sinds 22 augustus 2008 tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen als volgt:
4.1.1.
deelt aan de vrouw toe:
- het saldo op 13 april 2016 van de bankrekening met nummer [rekeningnummer 3] ten name van de vrouw (internetsparen), onder de gelijktijdige verplichting de helft daarvan te vergoeden aan de man;
- het saldo op 13 april 2016 van de bankrekening met nummer [rekeningnummer 4] ten name van de vrouw (Rabo Direct rekening), onder de gelijktijdige verplichting de helft daarvan te vergoeden aan de man;
- de wasmachine, droger en oven, en de auto-onderdelen, onder de gelijktijdige verplichting aan de man te vergoeden ter zake van overbedeling, een bedrag van € 1.130;
4.1.2.
deelt aan de man toe:
- het saldo op 13 april 2016 van de bankrekening met nummer Banque Populaire [rekeningnummer 5] ten name van de man, onder de gelijktijdige verplichting de helft daarvan te vergoeden aan de vrouw;
4.1.3.
bepaalt dat partijen de op de peildatum, te weten 13 april 2016, aanwezige batige saldi op de hierna genoemde en/of rekeningen bij helfte moeten verdelen en dat bij een negatief saldo op de peildatum ieder voor de helft daarvan draagplichtig is:
- [rekeningnummer 1] (internetsparen) ten name van partijen en
- [rekeningnummer 2] (basisrekening) ten name van partijen,
en stelt vast dat partijen deze rekeningen daarna zullen opheffen.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw, voor zover in hoger beroep van belang, tot toedeling van de zaken die op naam van een partij staan aan die partij zonder verrekening met de andere partij, alsmede op het verzoek van de man, voor zover in hoger beroep van belang, het saldo van de rekeningen [rekeningnummer 3] en [rekeningnummer 1] en de jongerenrekening [rekeningnummer 6] aan de vrouw toe te delen, met veroordeling van de vrouw wegens overbedeling een bedrag van € 17.573,- aan de man te betalen.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre:
primair, de huwelijksgemeenschap naar Nederlands recht te verdelen, inhoudende dat aan partijen de goederen worden toebedeeld zoals genoemd onder punt 24 tot en met 26 van het verzoekschrift, waarbij de vrouw wordt veroordeeld aan de man een bedrag van € 17.108,- te betalen wegens overbedeling;
subsidiair, de huwelijksgemeenschap naar Nederlands recht te verdelen, inhoudende dat aan partijen de goederen worden toebedeeld zoals genoemd onder punt 24 tot en met 26 van het verzoekschrift, waarbij de vrouw wordt veroordeeld aan de man een bedrag van € 13.608,- te betalen wegens overbedeling, althans een bedrag dat overeenkomt met hetgeen de vrouw aantoonbaar heeft betaald vóór de ontbinding van de gemeenschap;
kosten rechtens.
3.3.
De punten 24 tot en met 26 van het verzoekschrift van de man houden het volgende in:
“24. De man wenst dat aan de vrouw het volgende wordt toebedeeld met veroordeling tot betaling van een vergoeding aan de man wegens overbedeling:
- het saldo van € 21.964,-;
- het saldo van de jongerenrekening van € 13.183,-;
- de auto ter waarde van € 1.166,-;
- de goederen gekocht bij de Mediamarkt ter waarde van € 1.571,-.
25. De aan de vrouw toebedeelde goederen hebben een waarde van € 37.884,- (€ 21.964 +
€ 13.183 + € 1.166 + € 1.571 = € 37.884)
26. De man wenst dat aan hem het saldo bij de Banque Populaire van 40.392 = € 3.667,- wordt toebedeeld.”
3.3.
De vrouw verzoekt de grieven van de man in hoger beroep ongegrond te verklaren.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Bij de bestreden beschikking is de op naam van [kind a] staande bankrekening eindigend op 986 buiten de verdeling gelaten, kort gezegd omdat het geld op deze rekening wordt vermoed toe te behoren aan [kind a] en de man heeft nagelaten te onderbouwen dat dit deel uitmaakt van het vermogen van partijen.
De man komt met grief 1 op tegen deze beslissing. Naar aanleiding van de stelling van de vrouw dat het saldo op de rekening was bedoeld voor de studiekosten van beide kinderen, betoogt de man dat het niet de bedoeling van partijen kan zijn geweest de beide kinderen eigenaar te maken van het saldo, want de rekening is uitsluitend op naam van [kind a] gesteld in plaats van op naam van beide kinderen.
4.2.
Het hof overweegt als volgt. De vrouw heeft aangevoerd dat partijen destijds niet eraan hebben gedacht een rekening voor [kind b] te openen, omdat er al een kinderrekening aanwezig was. Het saldo op de rekening, die vanaf het begin is gevoed met de kinderbijslag en later ook met het kindgebonden budget, was bestemd voor de beide kinderen. Partijen hebben de gelden aan de kinderen geschonken en hadden niet voor ogen het geld voor zichzelf te gebruiken. Dat hebben zij tijdens het huwelijk ook niet gedaan, aldus nog steeds de vrouw. De man heeft het door de vrouw aangevoerde niet weersproken. Mede in het licht daarvan heeft de man onvoldoende gesteld om tot het oordeel te leiden dat partijen, ondanks het feit dat de rekening op naam van [kind a] staat, ten opzichte van [kind a] gerechtigd zijn tot het saldo op die rekening. De omstandigheid dat de rekening uitsluitend op naam van [kind a] staat en niet mede op naam van [kind b] is daartoe onvoldoende. Grief 1 faalt.
4.3.
De grieven 2 en 3 hebben betrekking op het bedrag van € 21.964,- dat de vrouw van de gezamenlijke spaarrekening eerst heeft overgemaakt naar haar spaarrekening en vandaar naar haar betaalrekening [rekeningnummer 4] . Tegenover het verzoek van de man de vrouw te veroordelen de helft van dit bedrag aan hem te betalen heeft de vrouw het volgende aangevoerd.
In de periode tot 22 augustus 2008 was Marokkaans recht van toepassing op het huwelijksgoederenregime van partijen. Het saldo op de spaarrekening [rekeningnummer 1] bedroeg op 31 december 2008 € 24.962,57. Dit bedrag is uitsluitend door de vrouw opgebouwd en komt haar op grond van het Marokkaanse recht toe. De rekening [rekeningnummer 2] stond eveneens al op haar naam voordat de man in 2001 naar Nederland kwam en ook het saldo op die rekening is uitsluitend door haar opgebouwd. (1)
De gelden op de rekeningen van de vrouw waren op de peildatum reeds verbruikt voor de kosten van de huishouding en de kinderen alsmede enkele noodzakelijke extra kosten, omdat het inkomen van de vrouw daarvoor onvoldoende was. (2) Voor de peildatum heeft zij de volgende opnames van [rekeningnummer 4] gedaan, waartoe zij verwijst naar productie 15 bij haar brief van 29 september 2017:
15.1: tickets voor de vakantie voor de vrouw en de kinderen 11 april 2016 ad € 1.886,34;
15.2: een bril van [kind b] 17 maart 2016 ad € 485,50;
15.3: Mediamarkt, wasmachine, droger en oven 10 april 2016 € 1.571,51;
15.4: terugbetaling huurtoeslag 2014 20 januari 2016 € 2.158,-;
15.5: terugbetaling huurtoeslag 2015 21 december 2015 € 3.891,-;
15.6: jaarpremie autoverzekering 15 maart 2016 € 1.149,37;
15.7: nota plastische chirurgie AMC 22 februari 2017 € 2.733,27;
15.8: onderdelen voor de auto 6 februari 2016 € 668,69;
15.9: terugbetaling zorgtoeslag 12 april 2016 € 953,-;
15.10: Derma to Care 19 februari 2016 laserbehandeling in verband met overbeharing voor [kind a] € 1.675,-;
15.11: teruggeboekte bedrag van € 21.964,- van de spaarrekening naar de betaalrekening van de vrouw;
15.12: betaling plastische chirurgie EMC Amstelveen 23 december 2015 ad € 1.950,-.
4.4.
De rechtbank heeft verweer (1) verworpen. Ten aanzien van het beroep van de man op artikel 1:164 BW heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat schade is ontstaan door overboeking van het bedrag van € 21.964,- van de gezamenlijke rekening naar de rekening van de vrouw, omdat dit bedrag de gemeenschap niet heeft verlaten. Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of de vrouw door haar betalingen goederen van de gemeenschap heeft verspild als bedoeld in voornoemde wetsbepaling, in welk onderzoek de rechtbank uitsluitend heeft betrokken betalingen die zijn verricht voor de peildatum en waartegen de man bezwaar heeft gemaakt, te weten de betalingen 15.1, 15.3, 15.4, 15.5, 15.6, 15.8 en 15.9. Ten aanzien van al deze betalingen heeft de rechtbank geoordeeld dat deze niet ongegrond of onverplicht zijn voldaan (15.4, 15.5, 15.6 en 15.9) of dat er geen sprake is van verspilling (15.1, 15.2 en 15.8). Tenslotte heeft de rechtbank de wasmachine, droger en oven (de goederen aangekocht bij Mediamarkt, 15.3) en de auto-onderdelen (15.8) toegedeeld aan de vrouw, onder de verplichting om € 1.130,- als de helft van het aankoopbedrag, te vergoeden aan de man.
4.5.
De man betoogt in grief 2 dat de vrouw hem na de bestreden beschikking heeft laten weten dat er, met uitzondering van een gering bedrag, op de peildatum geen saldi te verdelen zijn van de op haar naam staande rekeningen [rekeningnummer 3] en [rekeningnummer 4] . Volgens hem heeft de vrouw het bedrag van € 21.964,- van [rekeningnummer 4] overgeboekt naar een door haar verzwegen andere rekening en dient zij het hof over deze rekening te informeren. In grief 3 komt de man op tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de betalingen 15.1. 15.4, 15.5, 15.6 en 15.9.
4.6.
Het hof begrijpt dat de man met zijn stelling dat de vrouw het bedrag van € 21.964,- voor de peildatum heeft overgeboekt naar een verzwegen rekening niet bedoelt een beroep te doen op artikel 3:194 lid 2 BW, nu hij zijn verzoek in hoger beroep niet in overeenstemming met deze bepaling heeft gewijzigd. Hij is immers uitgegaan van een verdeling bij helfte en niet van het verbeurd zijn van het aandeel van de vrouw aan de man, zoals uit voormeld artikel voortvloeit. Voorts is het hof van oordeel dat de man, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet heeft aangetoond dat de vrouw over een onbekende bankrekening beschikt. Het hof ziet daarom geen aanleiding de vrouw te gelasten de door de man gewenste informatie te verschaffen. Grief 2 faalt.
4.7.
Ten aanzien van de in grief 3 aan de orde gestelde vraag of de vrouw voor het bedrag van € 21.964,- de gemeenschap heeft benadeeld in de zin van artikel 1:164 lid 1 BW overweegt het hof als volgt. De man heeft ook in hoger beroep niet weersproken dat de vrouw na het vertrek van de man uit de echtelijke woning over onvoldoende inkomen beschikte om de kosten van de huishouding te voldoen. Gesteld noch gebleken is dat de man, met uitzondering van de bij beschikking van 6 april 2016 bepaalde voorlopige kinderalimentatie van € 25,- per kind per maand, in de periode na zijn vertrek heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding. Ingevolge artikel 1:84 lid 1 BW komen, indien het inkomen ontoereikend is, de kosten van de huishouding ten laste van het gemeenschappelijke vermogen van partijen zolang het huwelijk niet is ontbonden. Voor zover de vrouw het bedrag van € 21.964,- heeft aangewend voor de kosten van de huishouding of voor andere noodzakelijke (ten laste van de gemeenschap komende) kosten, kan derhalve niet worden geoordeeld dat sprake is van benadeling van de gemeenschap voor het daarmee gemoeide deel van het bedrag. Het ligt op de weg van de vrouw inzicht te geven in de wijze waarop zij het voornoemde bedrag heeft besteed.
4.8.
Nu de rechtbank een aantal van de hiervoor onder 4.3. genoemde betalingen niet heeft betrokken in haar onderzoek naar de vraag of de vrouw daarmee goederen van de gemeenschap heeft verspild en de man hiertegen geen grief heeft gericht, dienen deze betalingen in hoger beroep buiten bespreking te blijven. Met betrekking tot de in grief 3 aan de orde gestelde betalingen overweegt het hof als volgt.
15.1: de tickets voor de vakantie voor de vrouw en de kinderen € 1.886,34
De vrouw heeft een banktransactie overgelegd waaruit blijkt dat zij dit bedrag op 11 april 2016 heeft overgemaakt aan Air Arabia Maroc en de uitgave aldus toegelicht dat dit de betaling betrof van tickets voor de zomervakantie in Marokko van haarzelf en de kinderen. Zij heeft voorts aangevoerd dat de man in dezelfde periode in Marokko heeft verbleven en aldaar tussen hem en de kinderen app contact heeft plaatsgevonden, hetgeen de man niet heeft weersproken. Nu de man niets heeft aangevoerd dat tot de conclusie moet leiden dat de betaling aan de luchtvaartmaatschappij een andere bestemming had, heeft naar het oordeel van het hof de vrouw genoegzaam aangetoond dat de betaling is gedaan voor de zomervakantie van haarzelf en de kinderen. Nu het niet ongebruikelijk is om op zomervakantie te gaan en daarvoor geen buitensporig hoog bedrag is uitgegeven, dienen de kosten van de vakantie te worden aangemerkt als kosten van de huishouding. Dat het bedrag voor de peildatum is betaald, maar de vakantie na de peildatum is genoten maakt dit niet anders.
15.4, 15.5 en 15.9: terugbetaling huurtoeslag 2014 en huurtoeslag 2015 en terugbetaling zorgtoeslag, € 2.158,-, € 3.891,- en € 953,-
De man was niet bekend met een schuld aan de belastingdienst wegens te veel ontvangen huur- en zorgtoeslag en heeft daarom ernstige vraagtekens bij het bestaan van een dergelijke schuld. Hij is bereid de helft van de schuld te dragen wanneer het bestaan van de schuld is aangetoond.
De vrouw heeft weliswaar banktransacties overgelegd waaruit de betalingen aan de belastingdienst blijken, maar geen stukken waaruit blijkt dat deze terugbetaling van te veel ontvangen huur- en zorgtoeslag betreffen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de man is derhalve niet komen vast te staan dat de betalingen te veel ontvangen huur- en zorgtoeslag en daarmee kosten van de huishouding dan wel andere noodzakelijke (ten laste van de gemeenschap komende) kosten betreffen.
15.6: jaarpremie autoverzekering € 1.149,37
Ook van deze betaling heeft de vrouw uitsluitend een banktransactie overgelegd, maar een document waaruit blijkt dat de betaling de jaarpremie autoverzekering betreft ontbreekt. Nu de man betwist dat dit het geval is, kan derhalve niet worden vastgesteld om welke kosten het gaat en of deze tot de kosten van de huishouding behoren dan wel andere noodzakelijke (ten laste van de gemeenschap komende) kosten betreffen.
4.9.
Nu de betalingen 15.4, 15.5, 15.6 en 15.9 alle zijn gedaan binnen de in artikel 1:164 lid 1 BW genoemde periode, slaagt grief 3 van de man voor zover het deze betalingen betreft. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep dient daarom het hiervoor onder 4.3 genoemde verweer (1) van de vrouw te worden besproken. Ter onderbouwing van dit verweer heeft de vrouw bij haar brief van 29 september 2017 producties 16 en 17 overgelegd. Productie 16 is een financieel jaaroverzicht 2009 van de Rabobank met betrekking tot de rekeningen [rekeningnummer 2] en [rekeningnummer 1] . Uit de adressering “ [de vrouw] eo [de man] ” blijkt dat de rekeningen op 31 december 2009 op naam van beide partijen stonden. Het jaaroverzicht geeft geen uitsluitsel over de vraag op wiens naam de rekeningen voor 22 augustus 2008 stonden en evenmin, in het geval de rekeningen voor die datum reeds op naam van beide partijen stonden, door wie van hen de rekeningen zijn gevoed. De als productie 17 in het geding gebrachte overeenkomst van 26 januari 2012, waarin rekening 398 wordt genoemd, geeft daarover evenmin duidelijkheid. Nu de vrouw tegenover de gemotiveerde betwisting door de man niet heeft aangetoond dat de saldi van de beide rekeningen voor 22 augustus 2008 aan haar toebehoorden dan wel door haar zijn opgebouwd, faalt het verweer.
Gelet op het voorgaande, dient ten aanzien van de betalingen 15.4, 15.5, 15.6 en 15.9 ervan  te worden uitgegaan dat de vrouw de gemeenschap heeft benadeeld, derhalve voor een bedrag van € 8.151,37. Dit brengt met zich dat de vrouw de aangerichte schade aan de gemeenschap moet vergoeden en uit dien hoofde de helft van dit bedrag (€ 4.075,69) aan de man moet betalen. Het hof zal aldus beslissen.
4.10.
De man heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd met het verzoek de Opel Astra met  kenteken [kentekennummer] in de verdeling te betrekken. De auto is ten tijde van de peildatum op naam van de vrouw gesteld. De man wenst dat de auto voor een waarde van € 1.166,- aan de  vrouw wordt toegedeeld. Ter onderbouwing van de door hem gestelde waarde heeft de man een foto van de auto en twee geprinte bladzijden van de website [de website] gedateerd 15 februari 2018 in het geding gebracht. Op de eerste bladzijde staat de tekst: “Marktprijs voor uw Opel Astra 2.8 1.166 EUR Maak nu een afspraak”. De vrouw heeft de door de man gestelde waarde betwist en stelt dat de auto geen tot nauwelijks waarde heeft, gelet op het feit dat de auto 20 jaar oud is.
Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat een medewerker van [de website] de auto heeft gezien. Daarvoor moet kennelijk nog een afspraak worden gemaakt. Naar het oordeel van het hof heeft de man dan ook niet aangetoond dat de auto op de peildatum de door hem gestelde waarde of enige andere waarde had. Gelet op het kenteken van de auto dient het standpunt van de vrouw te worden gevolgd dat de auto zo oud is dat de waarde op nihil moet worden gesteld. Het hof zal bepalen dat de auto voor een waarde van nihil wordt toegedeeld aan de vrouw en het verzoek van de man voor het overige afwijzen.
4.11.
Gezien het voorgaande zal het hof de posten die de man heeft opgesomd onder 24 van zijn verzoekschrift in hoger beroep (zie rechtsoverweging 3.3 hiervoor) deels afwijzen en deels toewijzen in de vorm van een vordering van de man op de vrouw wegens benadeling. Derhalve komt het hof niet toe aan een verdeling van de gemeenschap zoals door de man verzocht.
Conclusie
4.12.
Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. Voorts zal het hof in hoger beroep bepalen dat de Opel met kenteken [kentekennummer] met een waarde van nihil aan de vrouw wordt toegedeeld en dat de vrouw aan de man wegens schadevergoeding een bedrag van € 4.075,69 dient te betalen.
Het hof ziet geen aanleiding tot een veroordeling in de proceskosten nu partijen voormalig echtelieden zijn. Het hof zal bepalen dat deze kosten worden gecompenseerd.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
deelt de Opel met kenteken [kentekennummer] met een waarde van nihil toe aan de vrouw;
veroordeelt de vrouw wegens schadevergoeding een bedrag van € 4.075,69  aan de man te betalen;
bepaalt dat de kosten van het geding in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J. Jonkers, mr. H.A. van den Berg en mr. C.M.J. Peters, in tegenwoordigheid van mr. E.E. Kraan als griffier en is op 12 februari 2019 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.