ECLI:NL:GHAMS:2019:982
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.247.115/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/625708 / FA RK17-1733
Beschikking van de meervoudige kamer van 19 maart 2019 inzake
[de vader] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. L. Scheffer te Amsterdam,
en
[de moeder] ,
wonende op een geheim adres,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M.L. Hamburger te Amstelveen.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
Raad voor de Kinderbescherming Amsterdam
hierna te noemen: de raad.
Als belanghebbende is aangemerkt:
- De minderjarige [zoon] .
Als informant is aangemerkt:
- Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering gevestigd te Alkmaar (hierna: de GI).
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 23 mei 2018 en uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De vader is op 22 augustus 2018 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 23 mei 2018.
2.2.
De moeder heeft op 21 november 2018 een verweerschrift ingediend.
2.3.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- het journaalbericht van de zijde van de moeder met de producties 1 tot en met 3, ingekomen op 15 januari 2019;
- het journaalbericht van de zijde van de moeder met productie 4 ingekomen op 15 januari 2019;
- het journaalbericht van de zijde van de vader van 14 januari 2019 met de producties 19 tot en met 36, ingekomen op 15 januari 2019;
- het journaalbericht van de zijde van de vader van 15 januari 2019 met de producties 37 tot en met 39 ingekomen op 16 januari 2019;
- het journaalbericht van de zijde van de vader van 17 januari 2019, ingekomen op dezelfde datum, met productie 40;
- het faxbericht van de zijde van de vrouw van 17 januari 2019 met als bijlage productie 5 en 6 en waarmee zij bezwaar maakt tegen overlegging van productie 40 door de man;
- een brief van de zijde van de vrouw van 18 januari 2019, ingekomen op dezelfde datum;
- een brief van de zijde van de vader van 21 januari 2019, ingekomen op dezelfde datum, in reactie op de brief van de vrouw van 18 januari 2019.
2.4.
De mondelinge behandeling heeft op 24 januari 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader, bijgestaan door W. Fadel, tolk in de Arabische taal en zijn advocaat [NAAM]. L. Scheffer;
- mr. M.L. Hamburger voor de moeder;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw A. van der Hoorn;
- de GI, vertegenwoordigd door de jeugdbeschermer.
Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd.
3
De feiten
3.1.
Partijen zijn [in] 2014 in Syrië gehuwd. Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van de moeder en de vader is geboren:
- [zoon] (hierna te noemen: [de minderjarige] ), [in] 2015, te [geboorteplaats] .
De moeder oefent sinds de bestreden beschikking alleen het gezag uit over [de minderjarige] . Partijen hebben de Syrische nationaliteit
.
3.2.
Bij beschikking van 5 april 2017 van de rechtbank zijn voorlopige voorzieningen getroffen, waarbij onder meer is bepaald dat de minderjarige aan de moeder wordt toevertrouwd, een voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders is vastgelegd en de raad is verzocht een onderzoek te verrichten voor wat betreft de zorgregeling; de behandeling van de zorgregeling is vervolgens pro forma aangehouden.
3.3.
Bij beschikking van de rechtbank van 6 december 2017 zijn voorlopige voorzieningen getroffen en is in het kader van een voorlopige zorgregeling bepaald dat de omgang tussen de vader en de minderjarige in aanwezigheid van de moeder twee keer begeleid zal worden door het sociaal team van de gemeente Amstelveen, dat het sociaal team de ouders zal aanmelden bij Spirit, dat Spirit de begeleiding van de omgang op zich zal nemen en zal starten met bemiddeling na scheiding en dat de omgang, zo mogelijk onbegeleid, zal verlopen op geleide van Spirit. De behandeling van de voorlopige zorgregeling is aangehouden.
3.4.
Bij beschikking van 7 maart 2018 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken, die op 20 juni 2018 is ingeschreven in het daarvoor bestemde register. In deze beschikking is tevens een voorlopige zorgregeling bepaald waarbij de vader en de minderjarige eenmaal per week begeleid contact met elkaar zullen hebben en zijn de overige nevenvoorzieningen aangehouden tot een nader te bepalen zitting.
3.5.
Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de rechtbank van 20 september 2018 is- voor zover hier van belang- de vordering tot nakoming van de bij de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling afgewezen en is de moeder onder verbeurte van een dwangsom een informatieplicht opgelegd.
3.6.
Bij beschikking van 10 oktober 2018 van de kinderrechter in de rechtbank is de minderjarige onder toezicht gesteld van de GI tot 10 oktober 2019.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, het gezamenlijk gezag van de moeder en de vader beëindigd en is de moeder voortaan alleen belast met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] . Verder is bepaald dat [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder zal hebben. De rechtbank heeft bepaald dat in het kader van een omgangsregeling de omgang tussen de vader en [de minderjarige] zo snel mogelijk dient te worden opgestart en dient te worden begeleid door Spirit en op een regelmatige basis zal plaatsvinden. Daarbij zal de moeder [de minderjarige] , tenzij zij iemand heeft gevonden die dit van haar kan overnemen die geen familie van haar is en waarmee [de minderjarige] bekend is, naar het omgangsmoment brengen en weer ophalen. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de omgang, zo mogelijk onbegeleid, zal verlopen en worden uitgebreid op geleide van Spirit. De behandeling van de omgangsregeling is pro forma aangehouden.
4.2.
De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking (in zoverre), de ouders gezamenlijk te belasten met het gezag over [de minderjarige] en de hoofverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vader te bepalen.
4.3.
De moeder verzoekt de vader niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep. Voor zover de vader ontvankelijk is in het hoger beroep verzoekt zij de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
5.1.
Het hof heeft kennis genomen van de van de zijde van de vader overgelegde productie 40 en de van de zijde van de moeder overgelegde producties 5 en 6 en deze toegevoegd aan het dossier. Deze producties waren deels reeds eerder bij de ouders bekend en bovendien was van deze producties voorafgaand aan de zitting in hoger beroep eenvoudig kennis te nemen en waren zij gemakkelijk te doorgronden. De vader noch de moeder zijn hierdoor in hun procesbelangen geschaad.
Ontvankelijkheid
5.2.
De moeder heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat de vader op grond van het bepaalde in artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep. De vader heeft verzuimd de beschikkingen van de rechtbank van 5 april 2017, 9 augustus 2017, 14 maart 2018 en 6 december 2017 met de aanvullende rapporten van de raad van 25 oktober 2017 en 20 maart 2018 in het geding te brengen.
5.3.
De vader heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat alle relevante stukken in het geding zijn gebracht.
5.4.
Op grond van het bepaalde in artikel 21 Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Niet is onderbouwd waarom de vader door het niet overleggen van bovengenoemde stukken een verkeerde voorstelling van zaken zou hebben gegeven en dit is evenmin anderszins gebleken. Daarbij komt dat de moeder, indien zij de genoemde stukken relevant achtte voor de te nemen beslissing, deze stukken in het geding had kunnen brengen. Het hof acht zich voldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen in het onderhavige geschil en ziet geen aanleiding de procedure aan te houden zodat deze stukken alsnog kunnen worden ingebracht. De vader is ontvankelijk in zijn hoger beroep.
Gezag
5.5.
Ingevolge artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
Ingevolge artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.6.
Volgens de vader heeft de rechtbank ten onrechte het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] beëindigd en de moeder voortaan alleen met het gezag belast. De vader erkent dat hij in het verleden gedreigd heeft [de minderjarige] mee te willen nemen naar het buitenland maar dit was en is hij niet daadwerkelijk van plan. In zijn woede heeft hij dat gezegd. Daarbij komt dat ook bij gezamenlijk gezag de vader de toestemming van de andere ouder nodig heeft om naar het buitenland te kunnen reizen. Voor wat betreft de bedreiging aan het adres van de moeder en haar familie heeft de vader aangevoerd dat de rechtbank de in het geding gebrachte opnames van gesprekken niet juist heeft begrepen omdat deze onjuist zijn vertaald. Ook heeft de moeder bepaalde uitspraken uitgelokt en vervolgens deze gesprekken stiekem opgenomen. Ook is er geknoeid met de gesprekken en zijn delen eruit geknipt. De vader betwist de moeder of haar familie te hebben bedreigd. De familie van de moeder bedreigt de vader en zij mishandelen [de minderjarige] . In Syrië zou de vader na een echtscheiding zijn belast met het gezag  en verantwoordelijk blijven voor het gezin. De huidige situatie is dan ook onverteerbaar voor de vader. Temeer nu niet de moeder maar haar familie de beslissingen neemt over [de minderjarige] . Hij vreest dat hij volledig buiten spel zal worden gezet als het gezamenlijk gezag wordt beëindigd terwijl de communicatieproblemen opgelost kunnen worden. Hij is immers bereid tot mediation. In het kader van de ondertoezichtstelling dient de omgang te worden hervat. Op dit moment is het te vroeg om te oordelen dat continuering van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico voor [de minderjarige] oplevert dat hij klem en verloren zal raken tussen zijn ouders en dient eerst het verloop van de hulpverlening in het kader van de ondertoezichtstelling te worden afgewacht. De raad dient in de tussentijd een onderzoek te doen en vervolgens advies uit te brengen over het gezag.
5.7.
Namens de moeder is aangevoerd dat de basis voor gezamenlijk gezag ontbreekt. De ouders kunnen niet met elkaar communiceren en er is wel degelijk een situatie waarbij [de minderjarige] klem en verloren dreigt te raken indien de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen. Er is sprake van een inmiddels jarenlange en hevige strijd tussen de ouders, waarbij de vader doodsbedreigingen heeft geuit naar de moeder en haar familie. Ook heeft de vader gedreigd [de minderjarige] mee te nemen naar het buitenland. Inmiddels is de moeder uit angst voor de vader met [de minderjarige] ondergedoken en  er is op dit moment geen omgang tussen de vader en [de minderjarige] . De moeder ziet dan ook niet in op welke wijze de vader en zij gezamenlijk in het belang van [de minderjarige] beslissingen kunnen  nemen. Inmiddels heeft de hele situatie zijn weerslag op [de minderjarige] en hij wordt op dit moment behandeld door een psycholoog.
5.8.
De raad adviseert de bestreden beschikking te bekrachtigen. De moeder is van meet af aan de hoofdopvoeder van [de minderjarige] geweest en [de minderjarige] verblijft sinds de echtscheiding bij haar. Zij sluit goed aan bij de behoeften van [de minderjarige] . De raad ziet, gelet op de huidige situatie, niet op welke wijze de vader het ouderlijk gezag kan invullen samen met de moeder. De ouders communiceren niet met elkaar en zijn verwikkeld in een enorme strijd die steeds heviger wordt. Zij zijn niet in staat samen beslissingen te nemen over [de minderjarige] . [de minderjarige] is door deze strijd van de ouders al klem en verloren geraakt en het is van groot belang dat de ouders hiermee stoppen. en leren in het belang van [de minderjarige] te handelen.
5.9.
De GI heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat er sprake is van trauma gerelateerde problemen bij [de minderjarige] en dat er daarom een diagnostisch onderzoek is gestart. De GI is nog in afwachting van de uitkomst daarvan. Inmiddels is De GI een procedure gestart om de vastgelegde omgangsregeling te schorsen.
5.10.
Uit de stukken van het geding alsmede het verhandelde ter zitting in hoger beroep is onder meer het volgende gebleken. [de minderjarige] verblijft sinds de echtscheidingsprocedure bij de moeder op een geheim opvangadres. [de minderjarige] heeft na de echtscheiding incidenteel onder begeleiding van de hulpverlening contact gehad met de vader. Inmiddels is er al maanden geen contact meer geweest tussen [de minderjarige] en de vader. Tussen de ouders is al enige tijd sprake van een hevige strijd, waarbij zij elkaar over en weer beschuldigen van het uiten van ernstige bedreigingen naar elkaar en waarbij zij elkaar diskwalificeren. Zij wantrouwen elkaar en zijn niet in staat om in het belang van [de minderjarige] tot een constructieve vorm van communicatie te komen. Sinds de bestreden beschikking is de situatie alleen maar verslechterd. De moeder zit met [de minderjarige] nog steeds ondergedoken, de laatste ontmoeting voor de omgangsregeling is geëscaleerd en inmiddels is het Landelijk Expertise Centrum Eergerelateerd Geweld (LEC) betrokken geraakt. Ook de inmiddels uitgesproken ondertoezichtstelling heeft nog geen verandering kunnen brengen in de situatie. Uit het in het geding gebrachte verzoekschrift van de GI van 31 december 2018 komt naar voren dat de GI op 20 december 2018 advies heeft ontvangen van zowel het LEC als van de anonieme opvang waar de moeder en [de minderjarige] verblijven, om de omgangsreling op te schorten dan wel stop te zetten. Vanuit de anonieme opvang wordt aangegeven dat [de minderjarige] op dit moment gezien wordt door een orthopedagoog vanwege zijn PTSS klachten, waarbij een diagnostiektraject is gestart. Het LEC heeft aangegeven dat er bij voortzetting van de omgangsregeling sprake is van een sterk verhoogd veiligheidsrisico voor de moeder, [de minderjarige] en de begeleidende instanties. Daarnaast vindt de GI het nu niet in het belang van [de minderjarige]  om de omgang met de vader op te starten vanwege de hoge kwetsbaarheid van [de minderjarige] , zijn jonge leeftijd en de trauma gerelateerde kind signalen. Gelet op de adviezen van het LEC en de anonieme opvang heeft de GI een verzoek ingediend bij de rechtbank Noord-Nederland tot opschorting van de vastgestelde omgangsregeling.
5.11.
De moeder is vanaf de geboorte van [de minderjarige] zijn hoofdverzorger geweest. Gesteld noch gebleken is dat zij tekortschiet in zijn verzorging en opvoeding. Evenals de rechtbank komt het hof tot de conclusie dat ouders op dit moment niet in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Voor gezamenlijk gezag is immers noodzakelijk dat zij beslissingen van enig belang over [de minderjarige] in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Het lukt de ouders al enige tijd niet om samen te overleggen over de zorg en opvoeding van [de minderjarige] . De strijd tussen de ouders is zeer heftig en lijkt sinds de bestreden beschikking nog in ernst toegenomen te zijn. Over en weer zijn aangiftes van bedreiging gedaan. Zelfs met een ondertoezichtstelling en voor [de minderjarige] ingezette specialistische hulpverlening is het tot op heden niet gelukt om de impasse te doorbreken. Ook is het nog niet mogelijk gebleken om een passend hulpverleningstraject te starten om de complexe verhoudingen tussen de ouders te normaliseren. Hierbij speelt wellicht de culturele achtergrond van de ouders een rol, de mogelijk niet altijd constructieve steun die familie en netwerk aan ouders bieden en de  traumatische ervaringen van ouders in de oorlog in Syrië. Gelet op de hevige strijd, de uiteenlopende standpunten van de ouders, de beschuldigingen over en weer alsmede de specifieke eisen die aan hulpverlening gesteld worden vanwege de complexe problematiek, verwacht het hof niet dat de situatie binnen een afzienbare termijn zal verbeteren. Voor het hof staat vast dat beide ouders een aandeel in de ontstane situatie hebben en dat [de minderjarige] hier de dupe van is. Het hof acht het dan ook van groot belang dat de ouders alle medewerking  verlenen aan de hen geboden hulpverlening. Gelet op de aanwezigheid van de raad ter zitting in hoger beroep, de beschikbare informatie in het dossier, waartoe een rapport van de raad van 28 mei 2018 behoort, acht het hof zich voldoende voorgelicht en ziet het geen meerwaarde van een nieuw raadsonderzoek zoals door de vader verzocht.
5.12.
Het hof komt, gelet op het voorgaande, met de rechtbank tot de conclusie dat is voldaan aan de hiervoor onder 5.4 geduide wettelijke gronden voor beëindiging van het gezamenlijk gezag en toekenning van het gezag aan de moeder omdat [de minderjarige] bij haar opgroeit. Het hof zal de beschikking waarvan beroep op dit punt dan ook bekrachtigen.
Hoofdverblijfplaats
5.13.
De hoofdverblijfplaats van een kind is van rechtswege bij de gezaghebbende ouder. Gelet op hetgeen onder 5.11 en 5.12 is overwogen en geconcludeerd behoeft het verzoek van de vader de hoofdverblijfplaats bij hem te bepalen geen nadere bespreking meer. De onder 3.1 van de bestreden beschikking vermelde beslissing komt geen zelfstandige betekenis toe.
5.14.
Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissingen.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. G.W. Brands-Bottema en                            mr. S.F.M. Wortmann, in tegenwoordigheid van mr. I. Rijs als griffier en is op 19 maart 2019  in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.