ECLI:NL:GHSHE:2019:2015
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.216.584/01
arrest van 4 juni 2019
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
verweerster in het incident,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. H.A. Stein te Breda,
tegen
Coöperatieve Rabobank U.A.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellente in incidenteel appel,
eiseres in het incident,
verder: Rabobank,
advocaat: mr. R.M. Burger te Amsterdam,
als vervolg op het incidenteel arrest van dit hof van 7 november 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda tussen partijen (en Rabohypotheekbank) onder zaaknummer/rolnummer C/02/310351/HA ZA 16-39 gewezen vonnis van 1 februari 2017.
5
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het incidenteel arrest van 7 november 2017;
de akte van [appellante] van 5 december 2017 met een productie;
de antwoordakte van Rabobank van 9 januari 2018;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellante] van 6 maart 2018;
de akte van Rabobank van 17 april 2018 met producties en eiswijziging.
[appellante] heeft geen antwoordakte genomen. Het hof heeft vervolgens uitspraak bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1
Bij incidenteel arrest van 7 november 2017 heeft het hof in het incident ex artikel 843a Rv [appellante] veroordeeld om binnen twee weken na betekening van dat arrest aan Rabobank afschrift te verstrekken van een historisch BRP-uittreksel of van een uitdraai van de historische adresgegevens die via de website ‘MijnOverheid’ kan worden gegenereerd, waaruit onomstotelijk blijkt op welke adressen [appellante] in de Basisregistratie Personen stond ingeschreven in de periode van 21 oktober 2014 tot en met 3 februari 2015, op verbeurte van een dwangsom.
In de hoofdzaak heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte van [appellante] met dat afschrift, waarna antwoordakte van Rabobank en memorie van antwoord in incidenteel appel van [appellante] .
6.2
[appellante] heeft bij akte de uitdraai van haar historische adresgegevens overgelegd. Rabobank heeft in haar antwoordakte deze uitdraai niet betwist zodat van de juistheid van de daarin opgenomen gegevens uitgegaan kan worden. Daaruit blijkt dat voor de brieven die in verband met de renteschuld door of (mede) namens Rabobank aan [appellante] zijn verzonden, de adressen zijn gebruikt die in overeenstemming zijn met die gegevens. Door [appellante] is niet betwist dat de brieven naar de desbetreffende adressen zijn verzonden en daar ook zijn aangekomen, maar volgens haar hebben deze haar door verschillende omstandigheden (postblokkade partner, dichtgetimmerde brievenbus) niet bereikt. Indien de brieven haar daardoor niet hebben bereikt, betreft dat omstandigheden waarvan [appellante] in deze zaak op de voet van artikel 3:37 lid 3 BW het nadeel draagt. Zij kan zich er daarom niet op beroepen dat zij geen kennis heeft genomen van bedoelde brieven. Wat betreft de kennis bij [appellante] van de standpunten en sommaties van de kant van Rabobank komt daar bij dat, zoals Rabobank heeft aangevoerd, de mededelingen die Rabobank aan [persoon op te roepen in vrijwaring] heeft doen toekomen op grond van artikel 10 van de toepasselijke algemene voorwaarden tevens geacht worden aan [appellante] te zijn uitgebracht.
6.3
Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel is [appellante] ingegaan op hetgeen Rabobank in haar memorie van grieven in het incidenteel appel heeft gesteld. Tegen de daarin opgenomen vermeerdering van eis heeft [appellante] hierbij geen processueel bezwaar aangevoerd. Het hof ziet geen reden de eiswijziging niet toelaatbaar te achten. Rabobank heeft daarna bij akte haar eis wederom gewijzigd. [appellante] heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om hierop bij antwoordakte te reageren.
6.4
Bij memorie van grieven in het incidenteel appel vorderde Rabobank, na wijziging van eis, veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 84.219,73, bestaande uit € 61.967,47 aan hoofdsom, € 20.437,26 aan meegevorderde rente en € 1.815,= aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de contractuele rente van 4,6% per jaar, althans de wettelijke rente, over de hoofdsom vanaf 19 augustus 2017 tot aan de dag van voldoening.
Bij akte van 17 april 2018 vordert Rabobank respectievelijk € 57.759,47, € 22.908,16 en € 1.815,=, in totaal € 82.482,63, met de contractuele/wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 17 april 2018. Deze eiswijziging betekent in totaal een vermindering van eis, zodat artikel 129 Rv van toepassing is en dat verder van de aldus gewijzigde eis kan worden uitgegaan.
6.5
Met haar eerste grief in het principaal appel voert [appellante] aan dat haar huwelijk met de heer [persoon op te roepen in vrijwaring] (verder: [persoon op te roepen in vrijwaring] ) bij akte van 25 februari 2009 is omgezet in een geregistreerd partnerschap, dat vervolgens op 26 februari 2009 is beëindigd. Daardoor is de huwelijksgemeenschap op de voet van artikel 1:99 lid 1 BW ontbonden, aldus [appellante] . Rabobank heeft een en ander niet betwist, maar opgemerkt dat dit voor de positie van [appellante] en [persoon op te roepen in vrijwaring] als haar debiteuren geen verschil maakt. Zij waren en blijven ieder aansprakelijk voor de gehele restschuld; dat is juist. Grief I in principaal appel wordt verworpen.
6.6
Met betrekking tot haar beroep op verjaring heeft [appellante] bij haar tweede grief aangevoerd dat de termijn daarvoor op 14 mei 2010 is gaan lopen omdat toen een rentetermijn niet is betaald waardoor de gehele lening opeisbaar is geworden. Rabobank heeft dit betwist. Volgens haar is op dat moment alleen het toen verschuldigde, dat wil zeggen die rentetermijn opeisbaar geworden en niet de gehele geldlening. Naar het oordeel van het hof dient het standpunt van Rabobank op dit punt gevolgd te worden. Door [appellante] is niet voldoende onderbouwd op grond waarvan op 14 mei 2010 meer opeisbaar is geworden dan alleen de op dat moment verschuldigde termijn en dat daardoor de verjaringstermijn voor de gehele vordering van Rabobank zou zijn ingegaan. Rabobank heeft betoogd dat het in deze procedure gaat om de restschuld die is overgebleven na de verkoop van de voormalige echtelijke woning per 1 september 2011, zoals omschreven in de afrekening van de notaris van 30 augustus 2011, en dat de verjaringstermijn voor de betaling van de restschuld is gaan lopen op 2 september 2011. Het hof volgt Rabobank hierin. De vordering die in deze procedure aan de orde is, betreft de restschuld en de daarover verschuldigde rente. Bij de verkoop van de woning is tot op dat moment afgerekend, zoals blijkt uit de specificatie van de restschuld die als productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg is overgelegd. Op die schuld en de contractuele rente die daarover nadien verschuldigd is geworden, wordt [appellante] aangesproken, zoals blijkt uit de specificatie van de vordering van Rabobank die de stand van zaken weergeeft zoals deze na de wijzigingen van eis aan de orde is (productie O bij akte van 17 april 2018). Zowel ten aanzien van de restschuld als ten aanzien van de daarover verschuldigde rente is het aanvangsmoment van de verjaring 2 september 2011, zodat voor de gehele vordering van Rabobank zoals deze nu aan de orde is de verjaringstermijn van vijf jaar op het moment van de dagvaarding in eerste aanleg, 12 januari 2016, nog niet was verstreken. Grief II in het principaal appel wordt verworpen.
6.7
Met grief III in het principaal appel betoogt [appellante] dat geen rekening is gehouden met de verrekening van een bedrag van € 5.175,18 dat bij een door haar ten laste van [persoon op te roepen in vrijwaring] gelegd beslag aan Rabobank ten goede is gekomen. Rabobank heeft naar aanleiding hiervan toegelicht dat dit bedrag op 10 december 2010 is verrekend met de destijds bestaande betalingsachterstand, zodat verrekening heeft plaatsgevonden voorafgaande aan de verkoop van de woning en niet meer voor verrekening met de daarna bestaande schuld in aanmerking komt. Het hof volgt Rabobank hierin. Door [appellante] zijn geen concrete feiten of omstandigheden genoemd die kunnen dienen ter onderbouwing van haar stelling dat het bedrag van € 5.175,18 voor verrekening met de restschuld in aanmerking komt omdat het bedrag niet reeds eerder is verrekend.
Verder betoogt [appellante] bij deze grief dat Rabobank niet aan haar zorgplicht jegens haar heeft voldaan en dat daarom de vordering van Rabobank moet worden afgewezen. Volgens [appellante] heeft Rabobank haar onvoldoende op de hoogte gehouden van de ontstane achterstanden en het oplopen van de rentevorderingen. Dit betoog faalt. [appellante] heeft samen met [persoon op te roepen in vrijwaring] de lening afgesloten voor hun echtelijke woning, zij hebben in verband daarmee tijdens hun huwelijk de nodige betalingen gedaan en zij hebben onderling afspraken gemaakt over de woning bij de beëindiging van hun huwelijk. Dat bij het niet nakomen van hun verplichtingen uit de overeenkomst met Rabobank achterstanden ontstaan en rente verschuldigd wordt behoeft Rabobank niet afzonderlijk aan hen uit te leggen. Afgezien daarvan heeft Rabobank in de loop van de tijd zowel naar [persoon op te roepen in vrijwaring] als naar [appellante] op de verschillende adressen waarop zij stond ingeschreven mededelingen gestuurd over de stand van zaken. [appellante] en [persoon op te roepen in vrijwaring] waren op de hoogte van hun verplichtingen jegens Rabobank; wat dat betreft valt niet in te zien dat op Rabobank jegens hen een bepaalde zorgplicht rustte die Rabobank heeft veronachtzaamd.
Ten slotte stelt [appellante] zich bij deze grief op het standpunt dat zij ten onrechte is veroordeeld tot betaling van € 64.219,47 met rente en kosten. Voor zover dit standpunt voortvloeit uit de overige grieven, wordt het verworpen en voor zover het betrekking heeft op de hoogte en de specificatie van het bedrag is de grief achterhaald door de eiswijzigingen en de specificatie in hoger beroep.
Een en ander leidt tot de slotsom dat grief III wordt verworpen.
6.8
Dat geldt ook voor grief IV in het principaal appel, inzake de buitengerechtelijke incassokosten. Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank dit onderdeel van haar vordering voldoende onderbouwd, mede gelet op hetgeen het hof in het voorgaande heeft geoordeeld over de berichten en sommaties van de kant van Rabobank aan het adres van [appellante] . Het hof kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank hierover (r.o. 4.14 van het eindvonnis van 1 februari 2017) en sluit zich daarbij aan.
6.9
Grief V in het principaal appel, ten slotte, betreft de proceskosten in eerste aanleg. Naast de overige grieven heeft deze grief geen zelfstandige  betekenis en wordt eveneens verworpen. De kosten van het principaal appel komen voor rekening van [appellante] .
6.10
In het incidenteel appel heeft Rabobank geen belang bij haar voorwaardelijke grief inzake de positie van Rabohypotheekbank zodat deze geen bespreking behoeft. De niet voorwaardelijke grief van Rabobank betreft haar eiswijziging in hoger beroep. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 6.6 vermeld, gaat het hof uit van de vordering zoals opgenomen in de akte van Rabobank van 17 april 2018. Deze vordering, met de daarbij behorende specificatie, is door [appellante] niet bestreden, zodat het hof van de juistheid ervan dient uit te gaan. Gelet ook op het feit dat de grieven van [appellante] zijn verworpen, is de aldus gewijzigde vordering van Rabobank toewijsbaar. Eventuele betalingen van [appellante] en/of [persoon op te roepen in vrijwaring] die dateren van na de akte van 17 april 2018 strekken hierop vanzelfsprekend in mindering. Nu de eiswijziging van Rabobank mede is ingegeven door de wens een abuis uit de eerste aanleg inzake het rentepercentage (4,6% in plaats van 5%) te herstellen, zal het hof de proceskosten in het incidenteel appel tussen partijen compenseren. De kosten van het incident komen voor rekening van [appellante] als de daarin in het ongelijk gestelde partij.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het eindvonnis van 1 februari 2017, met uitzondering van onderdeel 5.1 van het dictum;
vernietigt het vonnis ten aanzien van onderdeel 5.1 van het dictum en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] tot betaling aan Rabobank van een bedrag van € 80.667,63, vermeerderd met de contractuele rente van 4,6% per jaar over € 57.759,47 met ingang van 17 april 2018 tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 1.952,= aan griffierecht, op € 1.959,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,-- indien geen betekening plaatsvindt dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het incident, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 1.074,= aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in het incidenteel appel in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2019.
griffier						rolraadsheer