ECLI:NL:RBGEL:2019:1599
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/324704 / HA ZA 17-414
Vonnis van 27 maart 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OVG TEXTILES B.V.
,
gevestigd te Haarlemmermeer,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. D.F. Berkhout te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDAC SORBO B.V.
,
gevestigd te Duiven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SMART HOLDING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.W. van der Veen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna OVG, Nedac Sorbo en Smart Holding worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 juni 2018,
- de conclusie na niet gehouden enquête van de zijde van OVG,
- de antwoordconclusie na tussenvonnis van de zijde van Nedac Sorbo en Smart Holding,
- de akte in reactie op producties bij antwoordconclusie.
1.2.
Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie
2.1.
In het tussenvonnis van 20 juni 2018 heeft de rechtbank onder meer als volgt geoordeeld. Nedac Sorbo is niet toerekenbaar tekortgeschoten jegens OVG doordat zij hetzij niet of niet tijdig de behoefte in de winkels van Op=Op heeft geïnventariseerd, hetzij niet tijdig of niet genoeg producten heeft besteld bij OVG, hetzij de beschikbare ruimte in de winkels van Op=Op niet tijdig of niet volledig heeft gevuld met producten van OVG (3.5). Als Op=Op haar overeenkomst met Nedac Sorbo heeft beëindigd (ontbonden) op grond van een toerekenbare tekortkoming van Nedac Sorbo, dan levert dat wel een toerekenbare tekortkoming op van Nedac Sorbo jegens OVG. De rechtbank heeft OVG opgedragen te bewijzen dat Nedac Sorbo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen OVG en Nedac Sorbo doordat Nedac Sorbo toerekenbaar is tekortgeschoten in de overeenkomst tussen Op=Op en Nedac Sorbo, op grond waarvan Op=Op die overeenkomst rechtsgeldig heeft beëindigd.
2.2.
OVG heeft vervolgens geen getuigen voorgebracht, maar een conclusie genomen en daarbij twee producties overgelegd, te weten een schriftelijke verklaring van 31 juli 2018 van [naam A] (werkzaam voor OVG), voorzien van bijlagen, en een additionele verklaring van 25 juni 2018 van [naam B] (indirect directeur en aandeelhouder van  Op=Op).
2.3.
[naam A] heeft onder meer verklaard:
(...)
7. Op 15 juni 2016 is de overeenkomst tussen OVG en Nedac Sorbo getekend. Na het tekenen heb ik op 16 juni 2016 direct aan [naam C] en [naam D] [van Nedac Sorbo, rechtbank] gevraagd om door te geven hoeveel Patty Brard producten Nedac Sorbo wilde bestellen. (...) Dit was een nieuw product en alle Op=Op filialen moesten nog helemaal worden voorzien. Ik heb toen ook nogmaals, nadat ik dit dus ook op 13 april 2016 heb gedaan, de exacte voorraad die OVG op dat moment had van de La Paay producten doorgegeven. Deze informatie was voor Nedac Sorbo nodig omdat zij wilde starten met de
forecasting.
Forecasting wil zeggen dat Nedac Sorbo gaat vaststellen hoeveel producten nodig zijn om alle filialen te beleveren. Dit is de logische vervolgstap aangezien op 1 augustus 2016 alle openbare orde filialen moesten zijn beleverd. Dit was namelijk in de overeenkomst afgesproken. Halverwege juni had Nedac Sorbo nog 1,5 maanden om de schappen te vullen met producten.
(...)
9. Uiteraard zou Nedac Sorbo niet al zo ver van tevoren beginnen met het opstellen van een
purchase planning
, wandindeling en starten met de
forecasting
als zij zich niet tot taak had gesteld om alle Op=Op filialen per 1 augustus 2016 te beleveren. Dit had zij namelijk dan veel later kunnen doen.
10. Op 11 Juli 2016 is [naam E] van Nedac Sorbo bij mij op bezoek geweest. Hij is verantwoordelijk voor het logistieke gedeelte en het ompakken. Hij heeft ook bevestigd tijdens ons gesprek, waarbij tevens [Naam F] aanwezig was, dat Nedac Sorbo conform afspraak per 1 augustus 2016 de wanden en manden ingericht zou hebben met de producten van La Paay en Patty Sexy Correctie zodat de verkoop begin van het nieuwe seizoen (1 augustus 2016) van start kon gaan. Hierdoor hadden wij altijd de impressie dat Nedac Sorbo nog hard bezig was  om de datum van 1 augustus 2016 te halen. Niets is minder waar gebleken.
(...)
13. In de periode tussen augustus en november 2016 heb ik telkens erop aangedrongen voortgang te maken. November 2016 was echter de forecast nog steeds niet afgerond. Daarna heeft Op=Op de overeenkomst beëindigd. Een
forecasting
die 4 maanden moet duren is dan ook volstrekt ridicuul, het opvragen van de voorraadlijsten van La Paay bij Op=Op was meer dan voldoende geweest. (...) Alle producten hadden dus gewoon 1 augustus 2016 in de filialen moeten liggen.
(...)
15. (...) Nedac Sorbo heeft ondanks alle toezeggingen en afspraken zich totaal niet aan haar afspraken gehouden. Nedac Sorbo is daardoor ernstig tekort geschoten t.o.v. Op=Op en OVG om de lijnen tijdig in de Op=Op filialen te krijgen! Hierdoor heeft Op=Op de samenwerking met Nedac Sorbo beëindigd. (...)
2.4.
De verklaring van [naam B] begint met een aangepaste versie van zijn verklaring van 7 juni 2017 (geciteerd in het tussenvonnis onder 2.22) en vervolgt met een uitbreiding daarop. De verklaring luidt:
Hierbij kan ik bevestigen dat Op=Op de samenwerking met Sorbo m.b.t. het leveren van het gehele assortiment Lapaay en Patty Sexy Correctie aan alle OP=OP Voordeelshops hebben geannuleerd in 2016 vanwege de slechte performance qua leveringen en communicatie.
De reden voor het inschakelen van Nedac Sorbo in 2016 was voor een professionelere aanpak van de bevoorrading van de filialen maar helaas is dit doel niet bereikt om onderstaande redenen.
De afspraak was dat N.S. alle OP=OP filialen zou bezoeken en per 01/08/2016 zou starten met het bevoorraden met Lapaay en Patty Sexy Correctie producten om per deze datum te starten met de verkoop. De werkzaamheden van N.S. was onvoldoende voor ons zodat ik niet anders kon dan de relatie met Nedac Sorbo m.b.t levering van Lapaay en Patty Sexy Correctie per 16/11/2016 te beëindigen. Het seizoen 2016 was toen zo goed als voorbij.
Het doel van de samenwerking was dat de spullen vanaf 1 augustus 2016 in de Op=Op winkels zouden liggen en wij hadden daarvoor ruimte ter beschikking gesteld bij onze winkels maar half November 2016 was er geen resultaat bereikt m.b.t leveringen en presentatie vanuit Sorbo waardoor wij besloten hebben om de samenwerking te beëindigen en N.S heeft deze beslissing geaccepteerd.
Deze feiten zijn zoals ze zijn en ik wil in het geschil tussen Sorbo en OVG geen partij kiezen want doe met beide partijen op andere vlakken nog steeds zaken. Op=Op heeft er alles aan gedaan en heeft alle medewerking daar waar mogelijk aan N.S. verleend.
De reden van deze wat uitgebreide verklaring is vanwege de vraag vanuit OVG daar ik anders wellicht voor de rechtbank moet getuigen en ik daar niet op zit te wachten en anderzijds de feiten zoals ik eerder heb gemeld in mijn brief van November 2016 en hierbij nog iets meer onderbouwt zijn zoals ze zijn. Een mondelinge verklaring zou niet meer zijn als hier boven staat beschreven.
2.5.
OVG haalt in haar conclusie na niet gehouden enquête de volgende passages aan uit de overeenkomst tussen Nedac Sorbo en Op=Op, waaruit de rechtbank heeft geciteerd in het tussenvonnis onder 2.7:
- Nedac Sorbo engageert zich om het Merk LA paay panty’s en Patty Brard ondergoed te gaan verdelen bij alle Op=Op filialen.
- Nedac Sorbo engageert zich om alle transporten naar de winkelvloer, winkelvloerleveringen, inslag, opslag, aanvul en verzorging op de winkelvloer te verzorgen.
(...)
- Op=Op stelt in al zijn filialen minimaal 2, maximaal 3 meter ter beschikking voor de panty- en ondergoedlijn van La Paay. Indien er geen volledige meters beschikbaar zijn, wordt 1 meter vervangen door 2 promobakken
of 1
[cursieve tekst toegevoegd met de hand, rechtbank]
OVG leidt hieruit af dat Nedac Sorbo de verplichting had om ervoor te zorgen dat de producten van de La Paay en Patty Brard kledingcollectie per 1 augustus 2016 in alle Op=Op filialen zouden liggen, dat waren er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst 125, en dat Nedac Sorbo daarnaast verantwoordelijk was voor het transport van deze producten naar de filialen en voor het vullen van de schappen. Daar staat tegenover dat Op=Op de verplichting had om vanaf die datum schapruimte ter beschikking te stellen. Om aan haar verplichtingen te kunnen voldoen, heeft Nedac Sorbo volgens OVG vanaf april 2016 voorbereidende besprekingen met haar gevoerd. Dat wordt volgens OVG bevestigd door de schriftelijke getuigenverklaringen.
2.6.
Nedac Sorbo meent dat OVG niet in de bewijsopdracht is geslaagd.
2.7.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In het tussenvonnis van 20 juni 2018 heeft zij aan OVG een bewijsopdracht gegeven. OVG heeft in haar conclusie na niet gehouden enquête twee schriftelijke getuigenverklaringen overgelegd en voor het overige haar stellingen en betogen van voor het tussenvonnis herhaald en aangevuld. Met het overleggen van de schriftelijke getuigenverklaringen heeft OVG het opgedragen bewijs niet geleverd. Uit de verklaringen van [naam A] en [naam B] wordt wel duidelijk dat deze getuigen zijn teleurgesteld in hun verwachtingen van het inschakelen van Nedac Sorbo, maar niet dat aan Nedac Sorbo een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van verbintenissen uit haar overeenkomst met Op=Op kan worden verweten. De verklaringen van de beide getuigen houden verwijten in aan Op=Op die onvoldoende concreet zijn en niet toetsbaar gemaakt. De visie van [naam A] legt als getuigenbewijs weinig gewicht in de schaal, omdat [naam A] werkzaam was of is voor OVG en hij zelf niet direct betrokken was bij de overeenkomst tussen Nedac Sorbo en Op=Op. De verklaring van [naam B] blijft te algemeen om daaruit te kunnen afleiden dat Nedac Sorbo toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Op=Op. [naam B] verklaart weliswaar wat volgens hem de reden voor het inschakelen van Nedac Sorbo was, wat de afspraak met haar was en wat het doel van de samenwerking was, maar hij heeft die verklaring niet geconcretiseerd door het noemen van feiten en omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat de afspraken zoals die hem voor ogen staan daadwerkelijk met Nedac Sorbo zijn gemaakt. De waarde van zijn verklaring wordt verder beperkt doordat hij uitdrukkelijk opmerkt dat hij liever niet naar de rechtbank komt om een getuigenverklaring af te leggen. Zijn verklaringen kunnen daarom niet worden getoetst door middel van vragen aan hem van de rechtbank of van de zijde van Nedac Sorbo. Een ingebrekestelling of enig ander document uit de periode tot aan de beëindiging van de overeenkomst op 16 november 2016 waaruit kan worden afgeleid dat Op=Op ondubbelzinnig aan Nedac Sorbo heeft kenbaar gemaakt dat zij meende dat zij toerekenbaar tekortschoot, is niet in het geding gebracht, niet door OVG en ook niet door Nedac Sorbo. De e-mailberichten die van de zijde van Nedac Sorbo in het geding zijn gebracht zijn als bewijs niet voldoende, omdat uit die berichten niet meer kan worden afgeleid dan dat Op=Op klachten had over de wijze waarop Nedac Sorbo te werk ging. Voor het geval dat OVG Nedac Sorbo zou willen verwijten dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om bepaalde resultaten te behalen, wordt overwogen dat niet is komen vast te staan dat niet ook Op=Op dan wel OVG zelf er debet aan zijn dat deze resultaten niet zijn behaald, zoals Nedac Sorbo als weerwoord naar voren heeft gebracht. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat OVG niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. OVG heeft in haar conclusie na niet gehouden enquête en in haar akte in reactie op de producties nader bewijs aangeboden, maar de rechtbank ziet geen aanleiding OVG voor de tweede keer bewijs te laten leveren (conclusie na niet gehouden enquête 1.5). Aldus kan in deze procedure niet worden geoordeeld dat Nedac Sorbo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met Op=Op en dat Op=Op die overeenkomst daarom rechtsgeldig heeft beëindigd (ontbonden). Daarom kan ook niet worden geoordeeld dat Nedac Sorbo in dit opzicht toerekenbaar is tekortgeschoten jegens OVG.
2.8.
Bij conclusie na niet gehouden enquête (3.11) wijst OVG de rechtbank erop dat in het tussenvonnis onder 3.5 is overwogen dat het voor de rechtbank niet duidelijk is of vanaf 1 augustus 2016 een aanvang moest worden gemaakt [met inventariseren, of toen bestellingen bij OVG moesten zijn geplaatst] of dat vanaf deze datum alle filialen van Op=Op moesten zijn voorzien van producten. Zij betoogt dat de verklaringen van [naam A] en [naam B] haar standpunt onderschrijven dat de producten op die datum in de winkel moesten liggen. Bij akte in reactie op producties (4.2) betoogt OVG dat uit het verdere debat sinds het vonnis van 20 juni 2018 blijkt dat de datum van 1 augustus 2016 niet alleen volgens OVG maar ook volgens Op=Op een andere betekenis had dan Nedac Sorbo achteraf wil laten geloven. Zij leidt daaruit af dat Nedac Sorbo niet alleen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Op=Op, maar ook in de nakoming van de overeenkomst met OVG. Zij verzoekt de rechtbank om terug te komen van het andersluidende oordeel in het tussenvonnis.
2.9.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. De bedoelde overweging in het tussenvonnis onder 3.5 betreft de vraag wat tussen partijen is overeengekomen. De rechtbank heeft daarover enerzijds overwogen dat uit de tekst van de overeenkomst niet duidelijk wordt waartoe Nedac Sorbo op 1 augustus 2016 gehouden was, en anderzijds dat de stelling dat mondeling afspraken zijn gemaakt over aantallen producten die Nedac Sorbo op enig moment van OVG zou moeten afnemen als onvoldoende toegelicht wordt gepasseerd. Dat [naam A] en [naam B] als getuigen hun uitleg geven van de overeenkomst, geeft de rechtbank geen aanleiding van dat oordeel terug te komen. Het berust immers ook gezien die verklaringen niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag (Hoge Raad 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224).
2.10.
De conclusie is dat de vordering van OVG om Nedac Sorbo te veroordelen schade aan haar te vergoeden zal worden afgewezen. Daarom wordt ook de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen.
2.11.
Omdat OVG in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld in de proceskosten. Nedac Sorbo maakt primair aanspraak op vergoeding van werkelijk gemaakte proceskosten. Zij stelt daartoe dat OVG een juridische procedure is gestart waarin zij evident niet de waarheid spreekt en een miljoenenschade vordert terwijl zij weet dat zij deze schade niet heeft geleden. Dat de vordering thans zal worden afgewezen en dat bij een ander oordeel over de aansprakelijkheid mogelijk een veel lagere schadevergoeding zou zijn toegewezen dan gevorderd, rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank echter niet de conclusie dat OVG misbruik van procesrecht heeft gemaakt door de vordering in te stellen. Daarom zal de rechtbank de primaire vordering tot vergoeding van werkelijk gemaakte proceskosten niet toewijzen. Wel zal zij OVG veroordelen tot vergoeding van proceskosten volgens de gebruikelijke tarieven, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente zoals subsidiair gevorderd.
in reconventie
terugnemen afgenomen producten
2.12.
De rechtbank ziet aanleiding eerst de vordering te beoordelen die in het tussenvonnis is weergegeven onder 4.1. sub II. Deze vordering strekt ertoe dat de rechtbank OVG veroordeelt Nedac Sorbo in de gelegenheid te stellen afgenomen producten aan OVG terug te sturen en Nedac Sorbo daarvoor een creditnota te sturen, op straffe van een dwangsom. Zoals in het tussenvonnis onder 4.6 reeds overwogen, baseert Nedac Sorbo deze vordering op de laatste bepaling in de overeenkomst van 7/15 juni 2016 (geciteerd in het tussenvonnis onder 2.6). Daar staat dat Nedac Sorbo alle goederen in haar magazijn naar OVG kan terugsturen tegen creditering indien de samenwerking door OVG of Op=Op vroegtijdig zou worden beëindigd.
2.13.
Het verweer van OVG is weergegeven in het tussenvonnis onder 4.7. Zoals daar is overwogen, stelt OVG dat de bepaling waarop Nedac Sorbo zich beroept ziet op de situatie dat partijen na een maximale inspanning tot de conclusie komen dat de productielijnen niet lopen en niet op de situatie waarbij Nedac Sorbo is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst met Op=Op als gevolg waarvan deze overeenkomst is geëindigd dan wel ontbonden (dagvaarding 53, conclusie van antwoord in reconventie 2.3, 2.8). OVG betoogt dat deze bepaling daarom geen grondslag biedt voor deze vordering van Nedac Sorbo dan wel dat Nedac Sorbo misbruik van bevoegdheid maakt door er een beroep op te doen (conclusie van antwoord in reconventie 2.10 – 2.13) dan wel dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (conclusie van antwoord in reconventie 2.14 en 2.15). Volgens Nedac Sorbo slaagt dit verweer niet, mede gelet op het verloop van de samenwerking waarin Nedac Sorbo geen verwijt kan worden gemaakt en er evenmin sprake is geweest van enige wanprestatie zijdens Nedac Sorbo (conclusie van antwoord tevens eis in reconventie 4.2).
2.14.
De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In de laatste bepaling van de overeenkomst worden de gevolgen geregeld van vroegtijdige beëindiging van de samenwerking door OVG of Op=Op. De tekst van die bepaling biedt geen grond voor de beperkte uitleg die OVG eraan geeft. Omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven de bepaling zo uit te leggen zijn door OVG niet gesteld. Het ligt weliswaar voor de hand dat deze bepaling niet zo moet worden uitgelegd dat Nedac Sorbo daaraan rechten kan ontlenen voor het geval dat zij tekortschiet in de nakoming van de overeenkomst met Op=Op, maar OVG is opgedragen te bewijzen dat dit laatste het geval is en zij is daarin niet geslaagd. Dat OVG kosten heeft gemaakt om de producten om te pakken en dat zij na teruglevering kosten moet maken om de producten terug om te pakken (zie conclusie van antwoord in reconventie onder 2.13, ii en iii) zijn geen omstandigheden die de toepassing van de bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Het verweer van OVG faalt daarom. De conclusie is dat de vordering die in het tussenvonnis is weergegeven onder II zal worden toegewezen als gevorderd. De vordering aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden is ook toewijsbaar als gevorderd, met dien verstande dat de dwangsom niet zal worden opgelegd in verband met de veroordeling tot vergoeding van de kosten van de retourzending (artikel 611a lid 1 laatste zin Rv).
schadevergoeding: kosten van herverpakking en opslag- en retourkosten
2.15.
De vordering in reconventie zoals deze is ingesteld bij conclusie van eis in reconventie onder 3 is in het tussenvonnis weergegeven onder 4.1. sub I. Nedac Sorbo had haar vordering evenwel bij akte van 15 januari 2018 vermeerderd met € 1.512,50, zoals blijkt uit haar toelichting bij productie 16. De vordering in reconventie komt daarmee op € 5.955,76 (€ 4.443,26 + € 1.512,50). Wat de grondslag van deze vordering is en welk verweer ertegen is gevoerd, staat in het tussenvonnis onder 4.2 – 4.5. Het gevorderde bedrag is het totaal van kosten in verband met herverpakking (€ 12.593,73) en van opslag- en retourkosten (€ 1.977,28 + € 1.512,50) verminderd met een bedrag in verband met geleverde producten (€ 10.127,75).
2.16.
Voor zover de vordering ziet op vergoeding van kosten van herverpakking, baseert Nedac Sorbo deze op de afspraak dat partijen deze kosten zouden delen. Zij stelt dat de kosten van herverpakking € 25.187,46 bedragen en maakt aanspraak op vergoeding van de helft daarvan. Ter toelichting wijst zij op vier facturen van [naam bedrijf A] waarvan zij er drie aan OVG heeft doorbelast (productie 7 bij conclusie van antwoord in reconventie/producties 13 en 14 bij akte van 15 januari 2018) en op drie facturen van [naam bedrijf B] (productie 15 bij akte van 15 januari 2018). Het totaal van deze zeven facturen bedraagt € 24.588,96 (de drie facturen van Petrel bedragen in totaal € 2.063,50 en niet € 2.662,00 zoals weergegeven op het overzicht dat Nedac Sorbo heeft overgelegd als productie 9 bij conclusie van eis in reconventie). OVG erkent dat partijen zijn overeengekomen dat zij de kosten voor herverpakking zouden delen. Zij betwist de hoogte van het gevorderde bedrag. Volgens haar bedragen de kosten van herverpakking € 0,08 per product en zijn er 155.098 producten herverpakt (conclusie van antwoord in reconventie 2.17). Zij concludeert dat zij € 6.203,92 aan Nedac Sorbo verschuldigd is, dat is de helft van 155.098 maal € 0,08.
2.17.
De rechtbank overweegt hierover als volgt. Het bedrag waarvan Nedac Sorbo de helft vergoed wil zien, komt niet overeen met het totaal van de zeven facturen waarnaar zij verwijst. Bovendien heeft Nedac Sorbo de specifieke berekening van OVG niet meer weersproken. Daarom wordt geoordeeld dat OVG aan Nedac Sorbo in dit verband het erkende bedrag van € 6.203,92 verschuldigd is.
2.18.
Voor zover de vordering ziet op vergoeding van opslag- en retourkosten, baseert Nedac Sorbo deze op de laatste bepaling in de overeenkomst van 7/15 juni 2016 (geciteerd in het tussenvonnis van 20 juni 2018 onder 2.6). Zij stelt dat OVG weigert mee te werken aan de retournering van de resterende voorraad en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden bestaande uit opslag- en retourkosten voor het thans sinds januari 2017 aanhouden van de voorraad van € 1.977,28 vermeerderd met € 1.512,50 (conclusie van eis in reconventie 4.2 en 2.40). OVG betwist dat Nedac Sorbo opslagkosten heeft moeten maken. Bovendien is er volgens haar niet afgesproken dat OVG zou moeten opdraaien voor retourkosten (conclusie van antwoord in reconventie 2.16).
2.19.
Zoals hiervoor overwogen, oordeelt de rechtbank dat Nedac Sorbo op grond van de laatste bepaling van de overeenkomst met OVG de producten aan haar mag terugleveren tegen creditering. Doordat zij Nedac Sorbo daartoe niet de gelegenheid heeft geboden, is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van deze verbintenis, zodat zij aansprakelijk is voor de schade die Nedac Sorbo als gevolg daarvan heeft geleden (artikel 6:74 BW). De betwisting dat Nedac Sorbo schade heeft geleden is niet toegelicht, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat. De conclusie is dat OVG het bedrag van € 3.489,78 (€ 1.977,28 + € 1.512,50) aan Nedac Sorbo verschuldigd is.
2.20.
Aldus is OVG aan Nedac Sorbo een bedrag verschuldigd van € 9.693,70 (€ 6.203,92 + € 3.489,78; zie 2.17 en 2.19). Aangezien dat bedrag lager is dan het bedrag dat Nedac Sorbo zelf in mindering wil brengen op haar vordering (€ 10.127,75; zie 2.15), zal de vordering tot betaling van schadevergoeding worden afgewezen.
proceskosten
2.21.
OVG wordt grotendeels in het ongelijk gesteld. Zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten. Nedac Sorbo heeft primair een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten gevorderd. De toelichting die zij daarbij heeft gegeven, is niet toegepitst op de vordering in reconventie. De vordering tot veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten zal worden afgewezen op dezelfde gronden als gegeven in conventie. Wel zal OVG worden veroordeeld tot vergoeding van proceskosten volgens de gebruikelijke tarieven, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente zoals subsidiair gevorderd.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
wijst de vorderingen af,
3.2.
veroordeelt OVG in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van Nedac Sorbo en Smart Holding begroot op € 3.894,00 aan vastrecht en € 11.568,00 aan salaris voor de advocaat (3 punten, tarief VIII),
3.3.
verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
3.4.
veroordeelt OVG om binnen veertien dagen na heden aan Nedac Sorbo adresgegevens te verschaffen waarnaar Nedac Sorbo de retourzending van de voorradige producten kan sturen,
3.5.
veroordeelt OVG de te retourneren producten bij levering te accepteren,
3.6.
veroordeelt OVG binnen veertien dagen na facturering door Nedac Sorbo de kosten voor deze retourzending te voldoen,
3.7.
veroordeelt OVG binnen veertien dagen na ontvangst van de retourzending een creditnota aan Nedac Sorbo te sturen ter hoogte van € 67.277,60 exclusief btw (€ 81.405,90 inclusief btw),
3.8.
veroordeelt OVG tot betaling aan Nedac Sorbo van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat OVG niet voldoet aan de veroordelingen onder 3.4, 3.5 en 3.7 met een maximum van € 100.000,00,
3.9.
veroordeelt OVG in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van Nedac Sorbo begroot op € 1.074,00 aan salaris voor de advocaat (de helft van twee punten, tarief IV),
3.10.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman, mr. T.P.E.E. van Groeningen en mr. G.A. van der Straaten en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2019.