ECLI:NL:RBOBR:2019:2310
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/326717 / HA ZA 17-699
Vonnis van 24 april 2019
in de zaak van
de rechtspersoon naar Engels recht
PLANIT SOFTWARE LIMITED
,
gevestigd te Brockworth, Gloucester,
eiseres in conventie in de hoofdzaak,
verweerster in (voorwaardelijke) reconventie in de hoofdzaak,
eiseres in het incident op grond van artikel 1019a juncto 843a Rv,
verweerster in het bevoegdheidsincident,
advocaat [NAAM]. Y. van den Winkel te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
G.T.A. (GEAR TECHNOLOGY APPLICATIONS) B.V.
,
gevestigd te Someren,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
G.T.A. HOLDING B.V.
,
gevestigd te Someren,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GTA LEASE B.V.
,
gevestigd te Someren,
4.
[gedaagde sub 4]
,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
gedaagden in conventie in de hoofdzaak,
eisers in (voorwaardelijke) reconventie in de hoofdzaak,
verweerders in het incident op grond van artikel 1019a juncto 843a Rv,
eisers in het bevoegdheidsincident,
advocaat [NAAM]. J.M.B. Gorissen te Maastricht-Airport.
Partijen zullen hierna Planit en G.T.A. c.s. genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 18 april 2018 en de daarin genoemde processtukken
de conclusie van antwoord in reconventie
de akte overlegging productie van Planit
het proces-verbaal van comparitie van 11 december 2018
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Planit ontwikkelt, produceert en exploiteert onder meer CAD en CAM software, geschikt voor onder andere (3D) modellering en het aansturen van freesmachines voor professioneel gebruik.
2.2.
G.T.A. (Gear Technology Applications) B.V. (hierna te noemen: G.T.A.) houdt zich onder meer bezig met professioneel draai- en freeswerk in metaaltoepassingen, zij leveren bijvoorbeeld tandwielen en machineonderdelen.
2.3.
Planit is auteursrechthebbende van de softwareprogramma’s EdgeCam, AlphaCam en SurfcamEvo (hierna: de software). Deze softwareprogramma’s bestaan uit verschillende modules. Planit verstrekt licenties op de software, waarbij op de modules afzonderlijk een licentie kan worden verleend.
2.4.
G.T.A. beschikt over een licentie van Planit voor een aantal modules behorende tot de software, deze modules betreffen het softwareprogramma EdgeCam.
2.5.
In de software is een beveiligingsmechanisme ingebouwd, dat het mogelijk maakt om de aanwezigheid van een illegale kopie van de software te signaleren, in de zin van een verveelvoudiging van de software die niet door of namens Planit is gemaakt en waarvoor Planit geen toestemming (licentie) heeft gegeven. Vanaf 5 februari 2015 heeft Planit via haar beveiligingsmechanisme meldingen ontvangen omtrent de softwareprogramma’s EdgeCam, AlphaCam en SurfcamEvo. Planit heeft de meldingen herleid tot het bedrijfsnetwerk van G.T.A. en geconcludeerd dat daar gekraakte versies van haar software werden gebruikt. Een en ander is weergegeven in productie 16 van Planit.
2.6.
Op 11 december 2015 is G.T.A.  aangeschreven namens Vero Software B.V., een groepsmaatschappij van Planit, wegens inbreuk op de auteursrechten op het softwareprogramma EdgeCam. G.T.A. beschikte op dat moment over een licentie op twee EdgeCam modules. Ter beslechting van de discussie is onder meer overeengekomen dat G.T.A. een licentie op vier (aanvullende) modules van EdgeCam zou aanschaffen, hetgeen zij gedaan heeft.
2.7.
Op 26 juli 2017 heeft Planit verlof verzocht tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van GTA, G.T.A. Holding B.V. en GTA Lease B.V. tot afgifte van de inbreukmakende zaken op grond van artikel 28 Auteurswet juncto artikelen 700, 709 en 730 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) alsmede bewijsbeslag op grond van artikel 1019b juncto 1019c Rv en artikel 843 Rv. Op 4 augustus 2017 is het verlof verleend. Op 17 augustus 2017 is het beslag gelegd.
2.8.
Van het conservatoir bewijsbeslag heeft de deurwaarder een proces-verbaal opgemaakt. Daarin is (onder meer en voor zover hier relevant ) het volgende vermeld:
“
In totaal werden er 29 PC’s gecontroleerd. De PC’s weren genummerd van PC01 – PC29.
Op PC01, PC02, PC03, PC04 en PC05 werd in één of andere vorm werkende software van Vero aangetroffen.
PC01
Draait een licentiemanager voor versie 2013.2 en versie 2016, beide met het serienummer [serienummer] , welk bij Vero als licentie op naam van de firma GTA staat geregistreerd.
Bijkomend kan via VMWare een virtuele machine (Test64bits) worden opgestart, waarop een licentiemanager voor versie 2016 draait met als serienummer [serienummer] . Dit is duidelijk een illegaal serienummer. De modules die geactiveerd zijn staan in Bijlage A.
PC02
Draait een licentiemanager voor versie 2016, met het serienummer [serienummer] , welk bij Vero als licentie op naam van de firma GTA staat geregistreerd.
Bijkomend kan via VMWare een virtuele machine (Test64bits) worden opgestart, waarop een licentiemanager voor versie 2016 draait met als serienummer [serienummer] . Dit is duidelijk een illegaal serienummer. De modules die geactiveerd zijn staan in Bijlage B.
PC03
Draait geen licentiemanager voor Vero software.
Via VMWare kan een virtuele machine (Test64bits) worden opgestart, waarop een licentiemanager voor versie 2016 draait met als serienummer [serienummer] . Dit is duidelijk een illegaal serienummer. De modules die geactiveerd zijn staan in Bijlage C.
PC05
Op PC05 draait een licentiemanager voor versie 2013.1 en 2016, beide met het serienummer [serienummer] , welk bij Vero als licentie op naam van de firma GTA staat geregistreerd.
PC06
Op PC06 draait een licentiemanager voor versie 2013.2 en versie 2016, beide met het serienummer [serienummer] , welk bij Vero als licentie op naam van de firma GTA staat geregistreerd.
NAS
In de serverruimte staat een NAS (Network Attached Storage) Disk die een download bevat van de illegale installatie cd/dvd van de Vero software met daarbij de installatieinstructies.
Maximum aantal gelijktijdige licenties
De licentiemanagers voor het serienummer [serienummer] beperken het gebruik tot 3 gelijktijdige machines.
De op de virtuele machines aangetroffen software kunnen daarbij altijd extra gedraaid worden. Concreet kunnen er in de aangetroffen opstelling dus 3 legale versies samen met 3 illegale versies gedraaid worden, waarbij moet opgemerkt worden dat het aantal beschikbare modules in de illegale versies vele malen groter is dan dat in de legale versies.
Gebruik
Een steekproef op een Vero data bestand op de virtuele machine van PC012 en PC02 leert dat er nog in juli 2017 bestanden werden aangepast via de illegale licenties.
”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Planit vordert – samengevat – G.T.A. c.s. te bevelen iedere inbreuk op de auteursrechten van Planit te staken en gestaakt te houden, over te gaan tot verwijdering van de kopieën die zich bij haar bevinden en de vernietiging op te leggen van de bij de gerechtelijk bewaarder aanwezige SSD-drive, beide door een onafhankelijke ICT-deskundige.
Voorts vordert Planit vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van gederfde licentie- en onderhoudsvergoedingen en waardevermindering van haar auteursrechten vanwege de inbreuk. Daarnaast vordert Planit veroordeling van G.T.A. c.s tot vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en haar volledige proceskosten.
3.2.
Aan haar vorderingen legt Planit ten grondslag dat de software auteursrechtelijke beschermd is en dat het auteursrecht daarop berust bij Planit. G.T.A. c.s. hebben inbreuk gemaakt op deze auteursrechten. Door de deurwaarder is op drie computers een werkende, illegale, gekraakte kopie van de software aangetroffen. Deze kopieën werden geconstateerd nadat een virtuele machine werd opgestart. Daarnaast werd een NAS (Network Attached Storage)-Disk aangetroffen die een illegale download bevat van een cd/dvd met de installatie-instructies voor de software van Planit. G.T.A. c.s. hebben zich aldus schuldig gemaakt aan ongeoorloofde verveelvoudiging van de software. Als gevolg van de inbreuk op haar auteursrechten heeft Planit schade geleden.
3.3.
G.T.A. c.s. voeren verweer. Zij concluderen tot niet-ontvankelijkheid of afwijzing van de vorderingen van Planit.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.5.
G.T.A. c.s. vorderen – samengevat – onder de voorwaarde dat het door Planit gelegde beslag niet van rechtswege op grond van artikel 1019c Rv zou vervallen:
het conservatoir bewijsbeslag met onmiddellijke ingang op te heffen;
Planit te veroordelen in de proceskosten van de reconventie.
3.6.
Planit voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen in reconventie.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie in de hoofdzaak
4.1.
De vordering draagt een internationaalrechtelijk karakter, aangezien Planit gevestigd is buiten Nederland. Bij het vonnis in incident van deze rechtbank van 21 februari 2018 is de bevoegdheid van deze rechtbank vastgesteld.
in conventie in de hoofdzaak
Gevorderde hoofdelijke veroordeling
4.2.
Planit vordert alle vier de gedaagden hoofdelijk te veroordelen. Zij legt daaraan ten grondslag dat het voor haar niet duidelijk is welke entiteit verantwoordelijk is voor de inbreuk en dat zij allen op hetzelfde adres gevestigd zijn, zodat zij allen betrokken zijn. Daarnaast houdt Planit gedaagde sub 4, [gedaagde sub 4] (hierna: [gedaagde sub 4] ) als bestuurder persoonlijk aansprakelijk.
4.3.
GTA c.s. hebben tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling verweer gevoerd. Zij voeren aan dat duidelijk is dat de handelingen waarop Planit haar stellingen baseert zijn uitgevoerd door G.T.A. .  De vorderingen tegen de overige gedaagde partijen moeten daarom worden afgewezen. Voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] als natuurlijk persoon bestaat geen grond.
4.4.
Gezien de ondubbelzinnige erkenning namens G.T.A. c.s. dat het G.T.A. is geweest die de handelingen heeft uitgevoerd waarop Planit haar stellingen baseert, is het voor Planit niet langer onduidelijk welke entiteit verantwoordelijk is voor de door haar gestelde auteursrechtinbreuk. Nu door Planit niet nader is onderbouwd op welke wijze G.T.A. Holding B.V. en  GTA Lease B.V. bij de gestelde auteursrechtinbreuken betrokken zijn geweest, zullen de vorderingen tegen laatstgenoemden worden afgewezen. De vorderingen tegen G.T.A. worden hierna inhoudelijk beoordeeld. Over de gestelde persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] zal na de inhoudelijke beoordeling worden geoordeeld.
Auteursrechtinbreuk
4.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat de software een auteursrechtelijk beschermd werk is en dat Planit rechthebbende is op de auteursrechten. Op grond van artikel 1 juncto 12 en 13 Auteurswet (Aw) is de auteursrechthebbende uitsluitend gerechtigd auteursrechtelijk beschermde werken openbaar te maken en/of te verveelvoudigen en is dat derden slechts toegestaan met toestemming van de rechthebbende
4.6.
Planit legt aan de gestelde auteursrechtinbreuk het volgende ten grondslag. Met het in haar software ingebouwde beveiligingsmechanisme ontvangt zij bij iedere constatering van een illegale kopie van de software een melding. In de periode tussen 5 februari 2015 en 23 november 2016 heeft Planit een lange lijst meldingen ontvangen waaruit blijkt dat op die momenten gekraakte software is gebruikt door G.T.A. Dat het om gekraakte software gaat kan worden afgeleid uit de gebruikte licentiesleutels. Er zijn door G.T.A., gelet op die verschillende licentiesleutels, tenminste drie illegale versies van de software gebruikt.
Behalve uit de meldingen van het beveiligingsmechanisme, blijkt het illegale gebruik van de software daarnaast uit de constateringen van de deurwaarder bij het bewijsbeslag. Bij dat bewijsbeslag zijn nog eens vier illegale versies van de software aangetroffen, namelijk op drie pc’s en op een NAS-disk. Dat de deurwaarder in de bijlagen B en C bij zijn proces-verbaal heeft verwezen naar “pc 01” is een kennelijke verschrijving, gelet op hetgeen de deurwaarder overigens in het verslag meldt. De bijlagen A, B en C bij het proces-verbaal van beslaglegging zijn overigens identiek omdat het bij de drie pc’s steeds om dezelfde aangetroffen software gaat. Er zijn drie versies van de software op een virtual machine aangetroffen en daarnaast nog een versie op een NAS-disk. Deze versies betreffen niet dezelfde versies als die waarvan Planit meldingen heeft ontvangen. Er is dus sprake van vele, tenminste zeven, illegale versies van de software die zijn gebruikt door G.T.A.
Een gekraakte versie van de software betreft altijd een volledige versie. Door de licentiesleutel te manipuleren wordt de software in zijn volledige omvang toegankelijk voor de gebruiker, zonder dat Planit met haar licentiemanager toegang heeft om dit gebruik eventueel te beperken.
4.7.
G.T.A. betwist allereerst dat er vele illegale versies van de software zijn aangetroffen bij haar. Zij benadrukt dat is geconstateerd dat de gekraakte versie van de software die kennelijk was geïnstalleerd op de virtuele server kon worden benaderd via verschillende computers, maar dat dit slechts één verveelvoudiging kan hebben ingehouden. Deze versie is bovendien niet binnen het normale bedrijfsproces gebruikt door G.T.A. Dat de software niet is gebruikt blijkt ook wel uit het feit dat er noch op de computers noch op de server bestanden zijn gevonden die het resultaat zijn van het gestelde gebruik van de ongelicentieerde software. G.T.A. benadrukt daarnaast dat het gelijktijdig gebruik niet lijkt te zijn geconstateerd door de deurwaarder, maar dat deze zich door Planit heeft laten informeren over het gelijktijdig gebruik van licenties. Zij betwist ook dat het document aangetroffen op de NAS-disk een verveelvoudiging van de software betreft. Het gaat daarbij slechts om installatie instructies.
4.8.
Uit de constateringen van de deurwaarder en de stellingen van partijen daaromtrent, volgt dat tenminste één verveelvoudiging van de software van Planit is aangetroffen op een server van G.T.A. De stelling van Planit dat uit (de beschrijving van) het conservatoir beslag is gebleken dat hier sprake is van meerdere verveelvoudigingen, is door haar onvoldoende onderbouwd. De eigen stelling van Planit is immers ook dat uit het verslag van de deurwaarder blijkt dat door de deurwaarder op drie computers aanwezig bij G.T.A. door middel van VMWare toegang werd verkregen tot de software. Door beide partijen is verklaard dat duidelijk is dat de software op een (of meerdere) gevirtualiseerde server(s) is aangetroffen. Mede gezien het feit dat de beschrijving van die software in de drie bijlagen exact gelijk is, moet deze constatering zo worden gelezen dat de software eenmaal was geïnstalleerd op een gevirtualiseerde server en toegankelijk was via drie computers bij G.T.A. Hiermee is dan ook sprake van één verveelvoudiging van de software. Dat sprake is van een ongeoorloofde verveelvoudiging van de software is door G.T.A. op zichzelf niet betwist en kan ook worden afgeleid uit de gehanteerde licentiesleutel.
4.9.
Partijen discussiëren vervolgens over de vraag hoe de volgende constatering van de deurwaarder omtrent de NAS-disk “
die een download bevat van de illegale installatie cd/dvd van de Vero software met daarbij de installatieinstructies
”, moet worden begrepen. Naar het oordeel van de rechtbank is de strekking van deze constatering dat een installatie cd/dvd illegaal is gedownload, waarbij ook daadwerkelijk de installatie instructies voor ‘Vero software’ zijn geïnstalleerd. Zonder nadere uitleg of onderbouwing, welke van de zijde van Planit ontbreekt, kan hieruit niet volgen dat een (separate) verveelvoudiging van de software is aangetroffen op de NAS-disk. Planit heeft niet gesteld dat met het downloaden van deze installatie instructies sprake is van een inbreuk op haar auteursrechten op die instructies, noch heeft zij daaruit voortvloeiende vorderingen ingesteld. Ten aanzien van de NAS-disk wordt daarmee geen inbreuk op auteursrechten van Planit aangenomen.
4.10.
Ten aanzien van de (aanvullende) verveelvoudigingen van de software, die conform de stelling van Planit blijken uit de meldingen van haar beveiligingsmechanisme, wordt als volgt geoordeeld. De software die is gekraakt met de licentiesleutel [serienummer] , is bij het conservatoir beslag aangetroffen op de server van G.T.A. Dit betreft de verveelvoudiging van de software die reeds onder 4.8 is aangenomen. De software is naar de stelling van Planit eveneens gekraakt door gebruik van twee andere licentiesleutels, te zien op het door haar overgelegde overzicht (hiervoor onder 2.5). Software met deze licentiesleutels is echter door de deurwaarder niet aangetroffen. Naar de eigen stelling van Planit moet hieruit worden geconcludeerd dat die software (inmiddels) is verwijderd. Gezien die stellingen kan uit het overzicht van de meldingen van het beveiligingsmechanisme, in aanvulling op de reeds aangenomen verveelvoudiging, slechts worden afgeleid dat tot december 2015 door het beveiligingsmechanisme van Planit een installatie van het softwareprogramma Edgecam werd gesignaleerd op de server van G.T.A. Vaststaat dat G.T.A. in december 2015 daarover is aangeschreven en dat partijen vervolgens een regeling zijn overeengekomen. Dat daarna (opnieuw of doorlopend) inbreuk is gemaakt door G.T.A. op de auteursrechten op de Edgecam software, is hiermee onvoldoende onderbouwd.
4.11.
Op basis van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat G.T.A. inbreuk heeft gemaakt op de auteursrechten van Planit op de software, bestaand uit een verveelvoudiging daarvan op een (gevirtualiseerde) server van G.T.A. Naar eigen zeggen van G.T.A. is deze verveelvoudiging op haar gevirtualiseerde omgeving het gevolg van testen door haar ICT-medewerker. Er zijn daarnaast door partijen stellingen betrokken omtrent (werkgevers)aansprakelijkheid voor het handelen van een HBO-stagiair bij G.T.A., aangezien naar zeggen van G.T.A. deze HBO-stagiair verantwoordelijk is voor het downloaden van software in het kader van zijn onderzoeksproject. Die stellingen omtrent (werkgevers)aansprakelijkheid kunnen in dit kader onbesproken worden gelaten, nu de inbreuk die hiervoor is vastgesteld zoals eveneens hiervoor is aangegeven niet de gestelde download door de HBO-stagiair betreft.
4.12.
G.T.A heeft in dit kader gesteld dat zij slechts enkele modules van de software nodig heeft en dus zeker niet de volledige software zal hebben gebruikt. Dit blijkt naar stelling van G.T.A. ook doordat er bij haar geen bestanden aanwezig zijn die met (andere modules van) de software zijn gemaakt. Mede gezien het feit dat uit de constateringen van de deurwaarder blijkt dat vele modules van de software geïnstalleerd zijn aangetroffen op de server van G.T.A. en daarmee reeds sprake is van een (auteursrechtelijke) verveelvoudiging van de software, heeft G.T.A. daarmee de onderbouwde stelling van Planit dat het gebruik van een gekraakte versie van de software door Planit niet kan worden beperkt met de door Planit gehanteerde licentiemanager en dus per definitie toegang tot de volledige software omvat, onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechtbank gaat dan ook uit van een verveelvoudiging van de volledige software van Planit.
4.13.
G.T.A. voert het verweer dat, voor zover de software op haar server is aangetroffen, er desalniettemin geen sprake is van een inbreukmakende verveelvoudiging. Zij doet een beroep op artikel 16b lid 1 Auteurswet en op artikel 45j Auteurswet.
Zij voert aan, enerzijds, dat de bij bewijsbeslag aangetroffen software, achtergebleven software betreft die is gebruikt door een HBO-stagiair in het kader van zijn onderzoeksproject. Anderzijds, dat is gebleken dat er een (test)versie van de software van Planit is geïnstalleerd door een medewerker van G.T.A. op een testomgeving, om te kunnen nagaan of de software van Planit compatible was met een nieuw aan te schaffen besturingsprogramma. Die installatie voor testdoeleinden is haar, als een voor het overige rechtmatige gebruiker van de software, toegestaan, aldus G.T.A.
4.14.
Voor zover G.T.A. heeft bedoeld een beroep te doen op artikel 16b lid 1 Auteurswet in het kader van de hierboven beschreven auteursrechtinbreuk op haar (gevirtualiseerde) server, wordt als volgt geoordeeld.
Artikel 45n Auteurswet luidt: “
De artikelen 16b en 16c zijn niet van toepassing op werken als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder 12°
”. Artikel 16b lid 1 Auteurswet is, aangezien deze zaak een computerprogramma betreft, dus in deze zaak niet van toepassing en behoeft geen nadere bespreking.
4.15.
Ten aanzien van het beroep op artikel 45j Aw wordt als volgt geoordeeld. Het artikel omschrijft verveelvoudigingshandelingen waarbij het recht van de auteursrechthebbende wordt beperkt, voor zover de gebruiker een rechtmatige verkrijger is. Artikel 45j Aw is een implementatie van artikel 5 lid 1 van de Softwarerichtlijn.  Dat artikel luidt: “
Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, lid 1, onder a) en b), genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren
.” Ook in de Softwarerichtlijn wordt verwezen naar de (in eerste instantie) rechtmatige verkrijger. Van belang is dat G.T.A. slechts een beroep toekomt op artikel 45j Aw voor zover vaststaat dat zij rechtmatig verkrijger is van de (aangetroffen) software. G.T.A. heeft opgesomd dat zij een licentie heeft verkregen voor de modules Edgecam Ultimate Turning, Edgecam Advanced Turning, Advanced Customisation, Edgecam 5-Axis Simultaneous Milling en Advanced 5-axis Simultaneous Milling en
Edgecam Solid Machinist Max. Planit heeft dit niet bestreden. De software (en de modules daarvan) die door de deurwaarder is aangetroffen, betreft echter niet die specifieke modules. Zoals reeds hiervoor overwogen heeft Planit onderbouwd gesteld en heeft G.T.A. onvoldoende (gemotiveerd) betwist dat er sprake is van een auteursrechtinbreuk op de volledige software. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat G.T.A. (reeds) rechtmatig verkrijger was van de software die op haar server is aangetroffen, zodat al om die reden een beroep op artikel 45j Auteurswet niet kan slagen. Overigens heeft G.T.A. haar stelling dat de verveelvoudiging noodzakelijk was voor testdoeleinden onvoldoende onderbouwd, aangezien Planit dit heeft betwist door aan te voeren dat voor testdoeleinden door Planit een gratis licentie aan haar klanten kan worden en wordt verleend, terwijl G.T.A. haar stelling vervolgens niet (nader) heeft onderbouwd.
Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder
4.16.
Planit houdt [gedaagde sub 4] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk voor de inbreuk op haar auteursrechten door G.T.A., aangezien hij zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat de auteursrechtinbreuk voor zijn rekening dient te komen nu hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Toen G.T.A. door Planit aansprakelijk werd gesteld in 2015 was [gedaagde sub 4] al managing director van G.T.A. Gebleken is dat de auteursrechtinbreuken daarna zijn voortgezet. Van [gedaagde sub 4] mag als bestuurder minstens verwacht worden dat wanneer hij kennis krijgt van aanwezigheid van illegale software binnen zijn bedrijf, hij deze onmiddellijk laat verwijderen, hij een onderzoek doet, de rechthebbende informeert en maatregelen treft om toekomstige inbreuk en (verdere) schade te voorkomen. [gedaagde sub 4] heeft dat echter nagelaten, aldus Planit.
4.17.
G.T.A. betwist de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] als natuurlijk persoon. Zij voert daartoe aan dat voor aansprakelijkheid geen grond bestaat, nu hem geen ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de auteursrechtinbreuk. Hij is nooit feitelijk betrokken geweest bij de geconstateerde inbreuk. G.T.A. is een groot bedrijf waarin de nodige technologie wordt gebruikt, met meer dan 50 werknemers. Het is zelfs voor een bestuurder niet mogelijk om te voorkomen dat er op enig moment een inbreuk plaatsvindt. De sommatie uit 2015 is door [gedaagde sub 4] bovendien zorgvuldig en in conformiteit met de wet afgehandeld, hij was ervan overtuigd dat de inbreuk daarmee was opgeheven.
4.18.
Ter beoordeling ligt voor de vraag of [gedaagde sub 4] in zijn hoedanigheid van directeur van G.T.A. op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de gestelde inbreuk op de auteursrechten van Planit. Van een zodanige aansprakelijkheid kan slechts dan sprake zijn, indien [gedaagde sub 4] , mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Het betreft dan de (persoonlijke) betrokkenheid van [gedaagde sub 4] bij het gestelde handelen van G.T.A. en de vraag of hij heeft geweten of heeft moeten begrijpen dat G.T.A. inbreuk maakte op de auteursrechten van Planit. Dat [gedaagde sub 4] directeur is van G.T.A, maakt op zichzelf namelijk nog niet dat hij persoonlijk aansprakelijk is voor een auteursrechtinbreuk binnen G.T.A., ook zonder dat hij daarbij betrokken was. De rechtbank oordeelt dat de door Planit aangevoerde omstandigheden onvoldoende zijn om tot aansprakelijkheid van [gedaagde sub 4] te concluderen. Met name blijkt uit deze omstandigheden onvoldoende de eigen betrokkenheid (het feitelijk handelen of nalaten) van [gedaagde sub 4] bij de auteursrechtinbreuk door G.T.A. en evenmin kan daaruit worden afgeleid dat hem als (indirect) bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 november 2012 (LJN: BX5881, NJ 2013, 302) geoordeeld dat een bestuurder van een vennootschap ook onrechtmatig kan handelen omdat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm jegens een benadeelde. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder – die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm – gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. Vergelijk HR, 7 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG3280.
Planit heeft een dergelijke, op [gedaagde sub 4] persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm, niet gesteld en schending daarvan ook niet nader onderbouwd. De enkele stelling dat hij Planit niet steeds op de hoogte heeft gesteld van de activiteiten van zijn automatiseringsafdeling of dat hij zich daarvan afzijdig zou hebben gehouden, is daartoe in elk geval niet voldoende. Dat [gedaagde sub 4] van de auteursrechtinbreuk op de hoogte moet zijn geweest of daarvan een vermoeden had, is in deze procedure niet gebleken.
Schadevergoeding
4.19.
De schadevergoeding die Planit vordert bestaat uit de volgens haar gederfde licentie- en onderhoudsvergoedingen, alsmede uit schade wegens waardevermindering van haar auteursrecht door de inbreuk. Daarnaast vordert Planit vergoeding van de redelijke kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:96 lid 2 BW.
Planit stelt dat volledige versies van de software door G.T.A. op haar server zijn geïnstalleerd. Hierbij is het licentiebestand gemanipuleerd zodat de gebruikelijke controle door Planit door middel van een licentiemanager onbruikbaar wordt gemaakt en de gehele versies van de softwareprogramma’s te gebruiken zijn. De geleden schade die dit met zich brengt, voor vier volledige versies van de software en vier volledige versies van het softwareprogramma Edgecam, betreft € 2.440.796,96,00, aldus Planit. Planit heeft een prijslijst overgelegd voor de modules van haar software waarbij iedere module een afzonderlijke prijs heeft. Planit vordert daarnaast een bedrag van € 732.239,09,- aan schade in verband met een waardevermindering van haar auteursrecht op de software, wegens reputatieschade, verlies van exclusiviteit en vermindering van exploitatiemogelijkheden, berekend op 30% van de gederfde licentie- en onderhoudsvergoedingen. Tot slot stelt Planit dat zij kosten moet maken voor de wereldwijde opsporing van en onderzoek naar auteursrechtinbreuken en de inbreukmakende partij, voor het in stand houden en steeds updaten van het beveiligingsmechanisme en voor de kosten ter vaststelling van de schade. Die kosten begroot zij op € 5.000,00.
4.20.
G.T.A. heeft erop gewezen dat de software een modulair pakket betreft waarbij het ongebruikelijk is dat klanten van Planit het hele pakket nodig hebben en afnemen. G.T.A. voert aan dat zij in ieder geval niet het volledige pakket zou hebben afgenomen. G.T.A. heeft voorts gesteld dat zij slechts sporadisch gebruik heeft gemaakt van uitsluitend vier modules van de software geïnstalleerd op de gevirtualiseerde server.
G.T.A. heeft daarbij gewezen op artikel 13 Handhavingsrichtlijn en gesteld dat daaruit blijkt dat bij ongeoorloofd softwaregebruik centraal dient te staan welke modules door de inbreukmaker daadwerkelijk zijn gebruikt en welke modules hij zou hebben aangeschaft als hij niet de beschikking over ongelicentieerde kopieën zou hebben gehad.
4.21.
Ingevolge het bepaalde in artikel 27 Aw volgt uit de vaststelling van de auteursrechtinbreuk dat Planit als auteursrechthebbende recht heeft op vergoeding van de door haar geleden schade. Het gaat dan uitsluitend om schade door de vastgestelde verveelvoudiging, zoals hiervoor omschreven onder 4.8. De rechtbank acht het aannemelijk dat Planit hierdoor schade heeft geleden. G.T.A. heeft dit ook niet gemotiveerd weersproken. Uitgangspunt bij berekening van schadevergoeding is conform artikel 6:97 Burgerlijk Wetboek dat deze wordt begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, waarbij de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet had plaatsgevonden. De rechtbank verwerpt in dat kader de stelling van Planit dat de schade die zij lijdt door de auteursrechtinbreuk tevens omvat de onderhoudsvergoedingen die zij zou hebben ontvangen bij geoorloofd gebruik. Gelet op het feit dat gebruikelijk is dat als tegenprestatie voor onderhoudsvergoedingen ook onderhoudswerkzaamheden zullen worden verricht en in de aard van een auteursrechtinbreuk is gelegen dat de auteursrechthebbende niet betrokken is bij het gebruik van de software, heeft Planit haar stelling dat zij schade heeft geleden ter hoogte van haar gebruikelijke onderhoudsvergoedingen onvoldoende onderbouwd.
4.22.
De rechtbank oordeelt ten aanzien van de berekening van de schade als volgt. G.T.A. heeft aangevoerd dat (slechts) moet worden uitgegaan van logisch of voor de hand liggend gebruik van de software binnen haar bedrijf, onder verwijzing naar artikel 13 Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EU van het Europees Parlement en de Raad betreffende de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten). Dat artikel luidt, voor zover hier relevant:
“1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de bevoegde rechterlijke instanties op verzoek van de benadeelde partij de inbreukmaker die wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde, gelasten de rechthebbende een passende vergoeding te betalen tot herstel van de schade die deze wegens de inbreuk heeft geleden.
De rechterlijke instanties die de schadevergoeding vaststellen:
[…..]
b) kunnen, als alternatief voor het bepaalde onder a), in passende gevallen de schadevergoeding vaststellen zoals een forfaitair bedrag, op basis van elementen als ten minste het bedrag aan royalty's of vergoedingen dat verschuldigd was geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd om het desbetreffende intellectuele-eigendomsrecht te gebruiken.”
In de Engelstalige versie van artikel 13 Handhavingsrichtlijn luidt het laatste gedeelte van diezelfde tekst als volgt: “
if the infringer had requested authorisation to use the intellectual property right in question
”.
Uit de tekst van artikel 13 lid 1 sub b Handhavingsrichtlijn is naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer af te leiden dat een richtlijnconforme uitleg van schadevergoeding wegens auteursrechtinbreuk meebrengt dat slechts rekening wordt gehouden met de royalty’s die zouden zijn betaald indien de inbreukmakende partij had gekozen voor geoorloofd gebruik, zodat de licentievergoeding moet worden bepaald aan de hand van de (achteraf) gestelde behoefte van de inbreukmakende partij. De tekst van het eerste lid van het artikel verwijst naar de gepleegde inbreuk en de tekst “
het desbetreffende intellectuele-eigendomsrecht
” eerste lid onder b kan dan ook naar het oordeel van de rechtbank evenzeer een verwijzing inhouden naar de constateerde inbreuk, in deze zaak de (volledige) geconstateerde verveelvoudiging. Daar komt bij dat G.T.A. ter onderbouwing van haar stelling heeft verwezen naar de (beperkte) modules van de software waarop zij momenteel een licentie bezit, heeft aangevoerd dat een deel daarvan slechts is afgenomen ter beslechting van het eerdere geschil met Planit maar niet noodzakelijk is voor haar bedrijfsvoering en heeft aangevoerd dat conform haar gegevens slechts vier modules van de geïnstalleerde software daadwerkelijk zijn gebruikt. Daarmee heeft G.T.A. onvoldoende onderbouwd dat zij nooit meer dan vier modules van de software zou hebben afgenomen en onvoldoende gesteld om te bepalen welke modules zij in geval van geoorloofd gebruik zou hebben aangevraagd bij Planit.
4.23.
De rechtbank zal bij de berekening van de schade uitgaan van een verveelvoudiging van de software door G.T.A. zoals hiervoor aangenomen onder 4.8. Beide partijen sluiten aan bij de gedachte dat de door Planit geleden schade dient te worden begroot op basis van de voor Planit gebruikelijke licentievergoeding. G.T.A heeft aangevoerd dat de door Planit overgelegde bedragen inzake haar gebruikelijke licentievergoeding niet gecontroleerd kunnen worden. Zij heeft deze bedragen daarmee onvoldoende (gemotiveerd) betwist, zij heeft bijvoorbeeld niet door inzichtelijk te maken welke licentievergoedingen G.T.A. zelf betaalt voor modules van het softwareprogramma Edgecam gemotiveerd dat de betreffende bedragen buitenproportioneel zijn. De rechtbank zal bij haar berekening dan ook uitgaan van de door Planit genoemde bedragen. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat Planit als gevolg van een verveelvoudiging van de software schade heeft geleden ter hoogte van het door Planit gehanteerde licentietarief voor een volledig softwarepakket, zijnde een bedrag van € 476.003,00.
4.24.
Hetgeen Planit ter onderbouwing van de schade in verband met waardevermindering van haar auteursrecht aanvoert is, zoals G.T.A. terecht opmerkt, niet toegesneden op de feiten in de onderhavige zaak. Er is een gekraakte versie van de software op een server van G.T.A geïnstalleerd zonder dat extern gebruik daarvan vaststaat. In het licht van een uitsluitend eigen, intern gebruik van een illegale versie van de software is door Planit onvoldoende feitelijk onderbouwd dat de gestelde negatieve effecten, zoals eventuele inferieure kwaliteit van de software en een uitstralend effect naar derden in die zin dat door dit gebruik ook derden minder geneigd zijn de software in licentie te nemen, zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. De reputatieschade en schade in verband met verlies aan exclusiviteit en exploitatiemogelijkheden is daarmee door Planit onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Deze vordering van Planit zal worden afgewezen.
4.25.
Dat zij € 5.000,00 kosten heeft gemaakt voor opsporing van en onderzoek naar de auteursrechtinbreuken en de inbreukmakende partij, voor het in stand houden en steeds updaten van het beveiligingsmechanisme en kosten ter vaststelling van de schade in deze zaak heeft Planit onvoldoende met concrete feiten onderbouwd. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
(Overige) vorderingen
4.26.
Het gevorderde bevel om de auteursrechtinbreuk te staken en gestaakt te houden zal jegens G.T.A. worden toegewezen. Planit kan worden geacht belang te hebben bij een dergelijk bevel nu G.T.A. op 11 december 2015 al door Planit is gewezen op illegaal gebruik van haar software en G.T.A. de software vervolgens, voor zover zij geen licenties had, niet heeft verwijderd zodat de inbreuk heeft voortgeduurd.
4.27.
Ter zitting heeft G.T.A. verklaard dat de software van haar servers is verwijderd. Ook naar eigen zeggen van Planit is de software inmiddels verwijderd. Bovendien heeft Planit zoals in de procedure is gebleken, de mogelijkheid om middels haar beveiligingsmechanisme na te gaan of de software (daadwerkelijk) is verwijderd. Planit heeft dan ook geen belang meer bij de gevorderde verwijdering van de software, zodat dat gedeelte van de vordering wordt afgewezen.
4.28.
G.T.A. heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde vernietiging van de bij de gerechtelijk bewaarder aanwezige SSD-drive, met de stelling dat Planit geen belang heeft bij deze vernietiging en dat dit inbreuk maakt op het eigendomsrecht van G.T.A. Planit heeft deze vordering onvoldoende (feitelijk) onderbouwd noch toegelicht wat haar belang is bij die vordering, hetgeen zonder toelichting niet zonder meer valt in te zien, en bovendien deze vordering zodanig onduidelijk geformuleerd dat die zal worden afgewezen.
4.29.
Als onweersproken zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen vanaf de datum van het beslag en de gevorderde dwangsom als nader in het dictum bepaald.
4.30.
G.T.A. c.s. zullen zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Omdat de vorderingen hun grondslag vinden in de Auteurswet zal voor de proceskosten artikel 1019h Rv worden toegepast. Het tarief conform de Indicatietarieven in IE-zaken versie 1 april 2017, zal worden toegewezen, zijnde € 17.500,00 advocaatkosten. Daarnaast zullen de verschotten worden toegewezen als nader in het dictum bepaald.
4.31.
Planit vordert G.T.A. c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar ten aanzien van G.T.A. De beslagkosten worden begroot op € 1.996,40 voor verschotten en € 543,00 voor salaris advocaat,  zijnde in totaal € 2.539,40.
in (voorwaardelijke) reconventie in de hoofdzaak
4.32.
G.T.A. c.s. hebben hun vordering in reconventie ingesteld  onder de voorwaarde dat naar het oordeel van de rechtbank het door Planit gelegde conservatoir bewijsbeslag niet op grond van artikel 1019c lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als gevolg van de afwijzing van de vordering tot inzage van rechtswege is vervallen. Zij vorderen, voor zover dat niet reeds van rechtswege is komen te vervallen, het conservatoir bewijsbeslag op te heffen op grond van artikel 705 Rv, nu Planit geen enkel resterend belang meer heeft bij handhaving van het beslag.
4.33.
Planit heeft betwist dat het beslag direct zal vervallen of reeds is vervallen en aangevoerd dat dit op een verkeerde lezing van artikel 1019c Rv berust. Volgens Planit heeft zij belang bij handhaving van het beslag om haar vorderingen en in het bijzonder de omvang van de inbreuk en schade nader te kunnen bewijzen.
4.34.
De rechtbank stelt vast dat op grond van artikel 1019c lid 2 Rv het conservatoir beslag tot bescherming van bewijs van rechtswege vervalt, zodra in de hoofdzaak is beslist en deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Anders dan G.T.A. c.s. veronderstelt is de beslissing in het incident tot afwijzing van de vordering van Planit tot inzage, geen beslissing in de hoofdzaak. Het beslag is met die beslissing in het incident daarom niet van rechtswege vervallen. De voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld, is vervuld zodat de rechtbank toekomt aan de beoordeling hiervan.
4.35.
Op grond van het bepaalde in artikel 1019c Rv vervalt het beslag van rechtswege zodra in de hoofdzaak is beslist en deze beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Planit kan gelet op haar bewijspositie en de mogelijkheid van hoger beroep van dit vonnis, worden geacht belang te hebben bij handhaving van het bewijsbeslag. G.T.A. c.s. hebben daartegenover geen eigen belang gesteld dat zwaarder zou moeten wegen dan het belang van Planit. G.T.A. c.s. hebben er in dit verband op gewezen dat de kosten van de gerechtelijke bewaring met de opheffing van het beslag niet verder zullen oplopen, maar nu zij in die kosten geen enkel inzicht hebben gegeven, gaat de rechtbank daaraan verder voorbij. De vordering in reconventie zal worden afgewezen.
4.36.
G.T.A. c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie worden veroordeeld in de proceskosten.  De kosten worden begroot op € 543,00 (2 punten tarief II à € 543,00 per punt x factor ½).
in het incident op grond van artikel 1019a juncto 843a Rv
4.37.
Planit zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van G.T.A. c.s. gevallen en tot aan deze uitspraak met inachtneming van de Indicatietarieven in IE-zaken versie 1 april 2017 begroot op
€ 1.000,00.
4.38.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in het bevoegdheidsincident
4.39.
G.T.A. c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van Planit gevallen en tot aan deze uitspraak met inachtneming van de Indicatietarieven in IE-zaken versie 1 april 2017 begroot op
€ 1.000,00.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie in de hoofdzaak
5.1.
beveelt G.T.A. om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op de auteursrechten van Planit op de software te staken en gestaakt te houden;
5.2.
veroordeelt G.T.A. om, na betekening van dit vonnis, aan Planit te betalen een bedrag van € 476.003,00 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 augustus 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;
5.3.
veroordeelt G.T.A. om aan Planit een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 per dag dat diezelfde overtreding door G.T.A. van de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voortduurt, tot een maximum van € 1.000.000,00 is bereikt;
5.4.
bepaalt dat de dwangsom onder 5.3 vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;
5.5.
veroordeelt G.T.A. c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Planit tot op heden begroot op € 17.500,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 3.373,31 aan verschotten;
5.6.
veroordeelt G.T.A. c.s. in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.539,40;
5.7.
verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie in de hoofdzaak
5.9.
wijst de vorderingen af;
5.10.
veroordeelt G.T.A. c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Planit tot op heden begroot op € 543,00.
in het incident op grond van artikel 1019a juncto 843a Rv
5.11.
veroordeelt Planit in de kosten van deze procedure aan de zijde van G.T.A. c.s. gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 1.000,00;
5.12.
veroordeelt Planit in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Planit niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM];
5.13.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
in het bevoegdheidsincident
5.14.
veroordeelt G.T.A. c.s. in de kosten van deze procedure aan de zijde van Planit gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 1.000,00;
5.15.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J.C. Adang, mr. H.A.J.M. van Kaam en mr. E.M.C. Mommers en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 24 april 2019.