ECLI:NL:GHARL:2019:2015
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.217.558/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/177667 / HA ZA 15-551)
arrest van 5 maart 2019
in de zaak van
HBG B.V.,
gevestigd te Goor,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
HBG
,
advocaat: mr. N. Brands, kantoorhoudend te Enschede,
tegen
Countus Accountants + Adviseurs B.V.,
gevestigd te Enschede,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Countus
,
advocaat: mr. F. van Kersbergen, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 mei 2018 hier over. In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft op
20 december 2018 plaatsgevonden.
1.2
Door Countus is bezwaar gemaakt tegen de door HBG ten behoeve van de comparitie bij het hof ingediende stukken op 4 december 2018 zulks onder verwijzing naar de aantekening in het roljournaal van 12 september 2017 waarin staat
“beslissing hof verdere voortgang/na mem.v.antw./appellant mag in beraad- of comparitiefase reageren op prod. overgelegd bij mem.v.antw. en daarbij géén nieuwe prod. overleggen”
. Uit deze mededeling in het roljournaal volgt volgens Countus dat in dit specifieke geval geen stukken meer in het geding gebracht kunnen worden voor de comparitie, dit in afwijking van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven en het tussenarrest. Het hof verwerpt het bezwaar van Countus. Het (nadien gewezen) tussenarrest van
29 mei 2018, waarin een comparitie van partijen is gelast, bepaalt dat ten behoeve van de comparitie producties ingediend kunnen worden. Een (tussen-)arrest gaat boven een instructie gegeven in het roljournaal en is dus doorslaggevend. De stelling van Countus berust verder op een onjuiste lezing van de instructie gegeven in het roljournaal. De mededeling dat geen stukken meer overgelegd kunnen worden ziet op de situatie dat appellant mag reageren op de door geïntimeerde bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties. Dit laat onverlet dat appellant voor de comparitie nog producties mag overleggen. De producties zijn verder tijdig voor de comparitie door HBG in het geding gebracht zodat de overgelegde producties door het hof aan het procesdossier worden toegevoegd.
1.3
Na afloop van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie door HBG overgelegde procesdossier aangevuld met de door HBG ten behoeve van de comparitie overgelegde stukken en het proces-verbaal van de comparitie van partijen.
1.4
Bij brief van 11 januari 2019 heeft mr. [NAAM]kanttekeningen en/of opmerkingen geplaatst bij het proces-verbaal van comparitie van
20 december 2018. Bij brief van 14 januari 2019 heeft mr. [NAAM]één kanttekening en/of opmerking geplaatst bij het proces-verbaal van comparitie. Zowel de van de zijde van Countus als de van de zijde van HBG gemaakte opmerking(en) met betrekking tot het proces-verbaal betreffen aanvullingen/nadere verduidelijkingen op het proces-verbaal die overigens ook uit het procesdossier blijken en waaraan het hof voorbij gaat nu deze niet van belang zijn voor de onderhavige beslissing.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat, voor zover in hoger beroep van belang, uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.14 van het (bestreden) vonnis van
8 maart 2017 nu daartegen geen grieven zijn gericht en ook anderszins niet is gebleken van bezwaren daartegen.
2.2
De heer [A] is met ingang van het jaar 1997 de eenmanszaak H.B.G. gaan
drijven. Bij oprichting is de eenmanszaak door de Belastingdienst ten behoeve van de
aangifte en afdracht van loonheffing ingedeeld in sector 1, te weten het Agrarische bedrijf.
De eenmanszaak paste de CAO voor het Hoveniersbedrijf toe.
2.3
Op 22 oktober 2008 heeft [A] de besloten vennootschappen HBG en
moedermaatschappij Habogo Holding B.V. opgericht. De eenmanszaak van [A] is bij oprichting in HBG ingebracht. [A] is enig (indirect) bestuurder en aandeelhouder van
HBG.
2.4
Countus is een accounts- en adviesorganisatie en heeft in de loop der jaren zowel
voor de eenmanszaak als voor HBG diverse werkzaamheden verricht.
2.5
Na haar oprichting heeft HBG Countus verzocht om HBG ten behoeve van de
aangifte en afdracht van loonheffing aan te melden bij de Belastingdienst.
2.6
Bij beschikking van de Belastingdienst van 20 december 2008 is HBG door de
Belastingdienst aangemerkt als stratenmakersbedrijf en ingedeeld in sector 3, te weten het
Bouwbedrijf.
2.7
Countus heeft op verzoek van HBG op 21 januari 2009 bezwaar gemaakt bij de
Belastingdienst tegen voormelde beschikking. Naar aanleiding van dit bezwaar heeft de
Belastingdienst onderzoek verricht. Bij brief van 26 juni 2009 heeft de Belastingdienst
Countus als volgt bericht:
“Uit een door mij op 25 juni 2009 gehouden onderzoek is gebleken dat uw cliënt zich (in
hoofdzaak) bezighoudt met het stratenmakersbedrijf. Inzage is verkregen in een deel van de
boekhouding (de debiteurenadministratie) van werkgever en ook is (steekproefsgewijs) de
debiteurenadministratie van de onderneming ingezien. Dit gaf geen ander beeld dan dat de
werkgever zich qua loonsom en omzet zich in hoofdzaak bezighoudt met het
stratenmakersbedrijf. Voornoemde bedrijfsactiviteiten vallen onder de werkingssfeer van
sector 3. Bouwbedrijf.
Alles in beschouwing nemende is de huidige aansluiting bij sector 3. Bouwbedrijf juist.
De heer [A] heeft mij met e-mailbericht van 25 juni 2009 laten weten van het
bezwaar te willen afzien. In overeenstemming met dit verzoek zal ik de brief van 21 januari
2009 niet verder in behandeling nemen.”
2.8
Op 21 oktober 2009 heeft Cordares Diensten B.V. (hierna: Cordares), in opdracht
van het Technisch Bureau Bouwnijverheid (hierna: TBB), een zogeheten
werkingssfeeronderzoek aangekondigd. Door Cordares is een onderzoeksrapport opgesteld gedateerd 9 februari 2010. In het onderzoeksrapport staat – voor zover van belang – het navolgende:
“(…)
Tijdens het WSO heeft dhr. [A] gefungeerd als gesprekspartner.
(…)
Vanaf de oprichting houdt de BV zich bezig met:
- grondverzet
- diverse grond- en straatwerk
- handel in bestratingmaterialen, zand en grind
- afval verwerking en containerverhuur
Dhr. [A] deelde de onderzoeker mede dat geen cultuurtechnisch werk wordt verricht.
(…)
4
Onderzoeksmethode
Allereerst zijn de verzamelloonstaten 2008 en 2009 beoordeeld. Omdat hierop geen functies van de medewerkers vermeld stonden, is dit toegelicht door dhr. [A] . Het bleek te gaan om 2 stratenmakers, 1 machinist mobiele graafmachine, 1 chauffeur containerauto en 2 algemene medewerkers.
De facturen over 2009 zijn gedeeltelijk beoordeeld om na te gaan of de gefactureerde werkzaamheden een bevestiging zouden geven van de functies van de medewerkers.
De facturen over 2009 zijn genummerd van 200930247 tm 200930796. (550 stuks). De totale omzet bedroeg € 520.000,= (voorlopig cijfer).
Bij de beoordeling van de facturen zijn de facturen van de eerste 6 maanden van 2009 boven een bedrag van € 500,00 excl. BTW beoordeeld. (78 facturen met nummers 200930247 tm 200930537 en omzet van € 161.622,68) Volgens dhr. [A] is deze periode representatief voor geheel 2008 en 2009. Voor de vastlegging van de gegevens wordt verwezen naar de bijlage. Geconstateerd is dat de meeste omzet behaald wordt door uitvoering van bestratingswerkzaamheden. De vele kleine facturen betreffen containerverhuur en afvalverwerking en inzameling.
5
Profiel onderneming
Het betreft hier een besloten vennootschap, HBG BV genaamd, met als enig aandeelhouder/bestuurder Habogo Holding BV.
De onderneming verricht de navolgende activiteiten;
- handel in bestratingmaterialen
- uitvoeren straatwerk
- uitvoeren grondwerk (civieltechnisch)
- verhuur containers en afvalverwerking
(…)”
2.9
Op basis van de onderzoeksrapportage van Cordares is de Commissie Werkingssfeer bij uitspraak van 9 juli 2010 tot het oordeel gekomen dat HBG onder de werkingssfeer van de CAO voor de Bouwnijverheid valt.
2.10
Op 22 februari 2011 heeft HBG voormelde onderzoeksrapportage van Cordares
aan Countus toegezonden. Naar aanleiding hiervan bericht Countus bij e-mail van
24 februari 2011 aan de heer [A] van HBG:
“Wij hebben het werkingssfeeronderzoek van Cordares doorgenomen. Hieruit blijkt dat er een gedegen onderzoek heeft plaatsgevonden. (...)
Alleen als het grondwerk ook bestaat uit grondwerk voor het hoveniersbedrijf en dit kan worden aangetoond, is er de mogelijkheid dat een gedeelte hiervan niet onder de werkingssfeer kan vallen. (…)”
2.11
Op 4 september 2012 heeft Cordares in opdracht van TBB bij HBG een zogeheten
nalevingsonderzoek uitgevoerd. De Commissie Naleving heeft HBG bij uitspraak van
5 december 2012 laten weten dat het onderzoek uitwijst dat HBG de CAO voor de
Bouwnijverheid niet (volledig) naleeft. HBG is in kennis gesteld van de geconstateerde
omissies en in de gelegenheid gesteld om deze te verbeteren. Op 19 december 2012 heeft
Countus namens HBG een brief aan TBB gezonden, waarin de resultaten van het
nalevingsonderzoek worden betwist. Nadat HBG enkele malen uitstel is gegund, heeft
Countus namens HBG bij brief van 11 april 2013 aangegeven niet over te zullen gaan tot het
corrigeren van de geconstateerde overtredingen en is verzocht om een nieuw
werkingssfeeronderzoek uit te voeren.
2.12
Op 18 september 2013 heeft TBB HBG gedagvaard met een vordering tot naleving
van de CAO voor de Bouwnijverheid en verstrekking van bewijs dat die CAO is nageleefd.
HBG heeft naar aanleiding van deze vordering bij conclusie van antwoord
d.d. 1 januari 2014 verweer gevoerd, met bijstand van een door Countus aangedragen advocaat [NAAM](een onderneming die valt onder de Countus groep). Na de mondelinge behandeling in februari 2014, heeft HBG met bijstand van haar advocaat [NAAM]TBB, waarbij is overeengekomen dat HBG een bedrag van
€ 7.500,- zal betalen aan TBB en een bedrag van € 3.713,92 aan de betrokken werknemers.
2.13
In februari 2014 is de vennootschap HBG Goor B.V. opgericht.
2.14
Op 19 februari 2014 heeft APG Algemene Pensioen Groep N.V. in opdracht van
TBB een werkingssfeeronderzoek uitgevoerd bij HBG. Het naar aanleiding van dit onderzoek door APG opgestelde onderzoeksrapport van 24 maart 2014 vermeldt – voor zover van belang – het volgende:
“(…)
Vanaf de oprichting houdt de BV zich bezig met:
- hovenierswerkzaamheden
- grondverzet
- diverse grond- en straatwerk
- handel in bestratingmaterialen, zand en grind
- afval verwerking en containerverhuur
3. Profiel onderneming
De activiteiten die door de onderneming worden verricht zijn;
- hovenierswerkzaamheden
- grondverzet
- diverse grond- en straatwerk
- handel in bestratingmaterialen, zand en grind
- afval verwerking en containerverhuur
Toelichting activiteiten;
Het straatwerk betreft hoofdzakelijk tuinen en opritten bij particulieren.
Toelichting indeling activiteiten
Het straatwerk bestaat hoofdzakelijk uit bestrating van tuinen en opritten van particulieren.
Op basis van de uitspraak van een Hoge Raad der Nederlanden d.d. 3-12-2010 zijn deze
bestratingswerkzaamheden aangemerkt als werkzaamheden welke vallen inder de CAO
Hoveniersbedrijf.
(…)
7
Toekomstverwachting
De onderneming heeft te maken met omzetdaling. In de toekomst gaat men zich meer toeleggen op hovenierswerkzaamheden en afvalverwerking.
(…)”
2.15
Bij uitspraak van 30 september 2014 heeft de Commissie Werkingssfeer op basis van de onderzoeksrapportage van APG in haar vergadering van 11 september 2014 vastgesteld dat de werkzaamheden van HBG op dit moment niet onder de werkingssfeer van de CAO voor de Bouwnijverheid vallen.
2.16
Op 25 september 2014 heeft HBG Countus aansprakelijk gesteld voor geleden en
nog te lijden schade als gevolg van een aan Countus toerekenbare tekortkoming in de
nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
HBG heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, samengevat, gevorderd een verklaring voor recht dat Countus toerekenbaar tekort is geschoten jegens HGB en de veroordeling van Countus tot vergoeding van de door HBG als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente alsmede veroordeling van Countus in de buitengerechtelijke kosten, en de kosten van de procedure.
3.2
Countus heeft in eerste aanleg gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 8 maart 2017 de vorderingen van HBG afgewezen, en HBG bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis veroordeeld in de proceskosten.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
In hoger beroep vordert HBG vernietiging van het vonnis van de rechtbank van
8 maart 2017 en opnieuw rechtdoende te verklaren voor recht dat Countus toerekenbaar tekort is geschoten en veroordeling van Countus tot vergoeding van de door HBG geleden schade op te maken bij staat met veroordeling van Countus in de kosten van beide instanties waaronder de nakosten, alsmede veroordeling van Countus tot terugbetaling van de proceskosten die reeds door HBG zijn voldaan.
4.2
Het gaat in deze zaak om de vraag of Countus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen HBG en Countus gesloten overeenkomst van opdracht. HBG verwijt Countus dat zij als gevolg van de tekortkomingen van Countus in 2008 door de Belastingdienst ten onrechte is ingedeeld in sector 3 en dat in 2010 ten onrechte door TBB is geoordeeld dat zij onder de werkingssfeer van de CAO voor de Bouwnijverheid viel. De tekortkomingen van Countus betreffen, aldus HBG, het volgende: (1) Countus heeft in 2008 het verkeerde formulier gebruikt voor de Belastingdienst en het wel gebruikte formulier is onjuist ingevuld, (2) het door Countus namens HBG bij de Belastingdienst ingediende bezwaar was te summier en (3) Countus heeft HBG voor, tijdens en na het eerste werkingssfeeronderzoek onjuist geadviseerd.
4.3
De rechtbank heeft de drie verwijten afzonderlijk beoordeeld en geoordeeld dat geen van de door HBG aangevoerde verwijten de conclusie kan dragen dat Countus tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Hiertegen richten zich de door HBG geformuleerde grieven. De grieven lenen zich dan ook voor gezamenlijke behandeling.
4.4
De devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich dat, in het geval de grieven (geheel of gedeeltelijk) slagen, het hof ook de stellingen van Countus die de rechtbank onbesproken heeft gelaten of heeft verworpen dient te bespreken en te betrekken bij het oordeel over de vraag of de vorderingen van HBG toewijsbaar zijn. Gelet hierop zal het hof eerst ingaan op het verweer van Countus dat HBG niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. In dit verband heeft de rechtbank het navolgende overwogen:
“De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd als
bedoeld in artikel 6:89 BW komen pas aan de orde indien de schuldenaar het verweer voert
dat niet tijdig is geklaagd als bedoeld in genoemd artikel. Voert de schuldenaar dit verweer,
dan dient de schuldeiser gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk
moment is geklaagd. Het antwoord op de vraag of die klacht tijdig in de zin van genoemde
bepaling is geweest, hangt verder af van de overige omstandigheden van het geval (zie HR
8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). De stelplicht en bewijslast met betrekking tot
de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op de
schuldenaar, omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een
bevrijdend verweer is. Het ligt dan ook op zijn weg voldoende feiten en omstandigheden te
stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment de schuldenaar heeft
ontdekt of bij een redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat
de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, alsmede dat het tijdsverloop
vanaf dat moment tot aan het moment waarop de schuldeiser geklaagd heeft, zo lang is
geweest dat in het licht van de hiervoor bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in artikel 6:89 BW (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593).
Toegespitst op het onderhavige geval overweegt de rechtbank als volgt. Nu Countus zich heeft beroepen op schending van de klachtplicht, is het aan HBG te stellen dat
en op welk moment door haar tijdig is geklaagd. Niet in geschil is dat op enig moment door
HBG is geklaagd. Volgens HBG heeft zij Countus reeds voor 1 oktober 2013 ter zake
concrete verwijten gemaakt. Dit volgt volgens HBG uit het e-mailbericht dat Countus op
1 oktober 2013 aan HBG heeft verzonden. Countus heeft dit als zodanig niet weersproken.
De rechtbank zal er daarom vanuit gaan dat HBG kort voor 1 oktober 2013 ter zake van de
onderhavige tekortkoming heeft geklaagd. Daarmee komt dan de vraag aan de orde of, alle
belangen afwegende, in dat geval dan te laat is geklaagd. Uit het voorgaande volgt dat het
daarbij op de weg van Countus ligt voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo
nodig te bewijzen, waaruit (i) kan volgen op welk moment HBG heeft ontdekt of bij een
redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat de door Countus
geboden dienstverlening ondeugdelijk was en (ii) dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot
aan het moment waarop HBG heeft geklaagd zo lang is geweest dat in het licht van de
hiervoor bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld
in artikel 6:89 BW.
Door Countus is niet voldoende onderbouwd dat HBG op een eerder moment dan
kort voor 1 oktober 2013 bekend was met de verwijten die zij Countus maakt of dat HBG
daarmee bij redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek eerder bekend had kunnen zijn.
Door Countus is slechts aangevoerd dat bekendheid bestond bij HBG op het moment dat zij
zich verweerde tegen de vordering van TBB en met bijstand van haar advocaat [NAAM]. Dat verweer en die regeling dateren echter van na 1 oktober 2013. Zoals hiervoor is
overwogen, heeft HBG voordien al bij Countus geklaagd. Bij gebreke van overige feiten en
omstandigheden, is de rechtbank van oordeel dat niet te laat is geklaagd en dat er daarom
geen verval van recht in de zin van artikel 6:89 BW heeft plaatsgevonden.”
4.5
De hierboven aangehaalde overwegingen van de rechtbank zijn juist. Nu door Countus in hoger beroep geen nadere feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht waaruit volgt dat HBG op een eerder moment dan kort voor 1 oktober 2013 bekend was met de verwijten die zij Countus maakt of dat HBG daarmee bij redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek eerder bekend had kunnen zijn, neemt het hof het oordeel van de rechtbank dat niet te laat is geklaagd over en verwerpt het beroep op artikel 6:89 BW.
4.6
Thans komt het hof toe aan de vraag of Countus tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht.
4.7
HBG vordert schadevergoeding van Countus wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming. Voor het kunnen toewijzen van een dergelijke vordering dient niet alleen vast komen te staan dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming maar ook dat er tussen de gestelde tekortkoming en de gestelde schade een causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband) bestaat. Bij het ontbreken van dit causaal verband is voor het toewijzen van schadevergoeding geen plaats. Ter beoordeling van het causaal verband tussen de tekortkoming en de gestelde schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de tekortkoming en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de tekortkoming er niet was geweest. De stelplicht en bewijslast van de tekortkoming maar ook van het causaal verband rusten ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op HBG.
4.8
Op grond van de zogenaamde Indelingsregeling (op grond van de Wet financiering sociale verzekeringen) is het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in verschillende sectoren. De sectorindeling is onder andere van belang voor de premieafdracht en de toepasselijke CAO. Aan de hand van de activiteiten van het betreffende bedrijf wordt door de Belastingdienst bepaald in welke sector een bedrijf (werkgever) ingedeeld wordt. Uitvoeringsinstanties van CAO’s en pensioenfondsen vergelijken de door de Belastingdienst vastgestelde sectorindeling met de door werkgever toegepaste regeling(en) hetgeen vervolgens aanleiding kan zijn voor een werkingssfeeronderzoek om te bezien of de juiste regeling(en) door de werkgever worden toegepast.
4.9
Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat de stelling van HBG berust op het uitgangspunt dat zij in 2008 een bedrijf was dat zich voornamelijk bezighield met hovenierswerkzaamheden en onder sector 1 (agrarisch bedrijf) viel alsmede onder de werking van de CAO voor het Hoveniersbedrijf, maar dat zij als gevolg van de tekortkomingen van Countus ten onrechte door de Belastingdienst is aangemerkt als stratenmakersbedrijf en is ingedeeld in sector 3 (bouwbedrijf) en dat vervolgens door TBB ten onrechte is geoordeeld dat de werkzaamheden van HBG vallen onder de CAO voor de Bouwnijverheid. Kortweg komt de stelling van HBG er op neer dat zij door de handelwijze van Countus in de periode 2008/2011 tot en met 2013 onjuist is ingedeeld zowel door de Belastingdienst als door TBB. Had Countus haar werk goed gedaan dan had indeling in sector 1 en de cao voor het Hoveniersbedrijf plaatsgevonden, aldus HBG. Countus heeft aangevoerd dat door HBG niet is aangetoond dat zij in sector 1 ingedeeld had moeten worden en onder de CAO voor het Hoveniersbedrijf geschaard had moeten worden, met andere woorden dat zij onjuist is ingedeeld. Het verweer komt er op neer dat ook in de situatie dat Countus de door HBG gestelde fouten niet had gemaakt, HBG niet in sector 1 zou zijn ingedeeld en onder de werking van de CAO voor het Hoveniersbedrijf zou zijn geschaard. Countus betwist daarmee het causaal verband tussen indeling en gestelde fout (nr. 58 mva). Voorts heeft HBG de gestelde tekortkomingen betwist.
4.10
Gelet op de betwisting van Countus van het causaal verband zal het hof hier eerst op ingaan. Indien immers niet komt vast te staan dat HBG, indien Countus haar werk goed had gedaan (de hypothetische situatie), in sector 1 was ingedeeld en onder de werking van de CAO voor het Hoveniersbedrijf viel in de periode waar het in de onderhavige zaak om gaat (2008/2011 – 2013) dan stranden de vorderingen van HBG reeds omdat het causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en de gestelde schade ontbreekt.
4.11
Ter onderbouwing van het causaal verband is door HBG gewezen op het feit dat zij als eenmanszaak in sector 1 was ingedeeld en dat TBB in 2014, na het tweede werkingssfeeronderzoek uitgevoerd door APG, heeft vastgesteld dat zij niet onder de werkingssfeer van de CAO voor de Bouwnijverheid viel. Ter zitting heeft HBG ter nadere toelichting hierop gesteld dat uit de door HBG – ook destijds – verrichte werkzaamheden volgt dat zij geen bouwbedrijf is en dat dit ook volgt uit de boekhouding. Ter nadere onderbouwing van dit laatste punt zijn door HBG productie 34 en 35 overgelegd.
4.12
Dat de voormalige eenmanszaak bij oprichting door de Belastingdienst is ingedeeld in sector 1 en die indeling is gehandhaafd tot aan de inbreng in de BV in oktober 2008, en dat HBG medio 2014 als hoveniersbedrijf is aangemerkt, betekent niet zonder meer dat HBG in de periode tussen oktober 2008 en 2014 ook als hovenierbedrijf gekwalificeerd had moeten worden en onder de werking van de CAO voor het Hoveniersbedrijf viel. Relevant daarbij is dat niet is gebleken dat aan de indeling van de eenmanszaak in sector 1 destijds een onderzoek door de Belastingdienst vooraf is gegaan. De rapporten van de Belastingdienst en het eerste werkingssfeeronderzoek uitgevoerd door Cordares wijzen juist op het tegendeel. Op basis van deze rapporten is door de Belastingdienst respectievelijk TBB immers geconstateerd dat HBG een stratenmakersbedrijf is en dat de werkzaamheden van HBG vallen onder de werkingssfeer van de CAO voor de Bouwnijverheid.
4.13
De blote stelling van HBG ter zitting van het hof dat het onderzoek van de Belastingdienst summier, fragmentarisch en niet representatief was, verwerpt het hof als tardief en niet onderbouwd.
4.14
Met betrekking tot het eerste werkingssfeeronderzoek van Cordares heeft HBG – net als met betrekking tot het onderzoek door de Belastingdienst – aangevoerd dat dit onderzoek niet deugdelijk was. HBG heeft daarbij gewezen op het feit dat uit het tweede werkingssfeeronderzoek is gebleken dat HBG juist niet onder de werking van de CAO voor de Bouwnijverheid viel. Het hof stelt voorop dat Countus er terecht op heeft gewezen dat bij het tweede werkingssfeeronderzoek sprake was van een andere toetsingsperiode en dat een andere onderzoeksmethode is gehanteerd, zodat de beide werkingssfeeronderzoeken niet zonder meer met elkaar vergeleken kunnen worden. Bovendien is het zeer goed mogelijk dat er in de loop van de tijd iets veranderd is in de aard van de werkzaamheden van HBG of dat er een verschuiving heeft plaatsgevonden naar cultuurtechnische werkzaamheden. De omschrijving van de werkzaamheden in beide rapporten wijst hier ook op. Voorts blijkt uit het tweede werkingssfeeronderzoek dat met het oog op de teruglopende omzet men zich meer is gaan toeleggen op hovenierswerkzaamheden en afvalverwerking (rov. 2.14). Ook dit duidt op een verschuiving van de werkzaamheden. Uit de stukken blijkt verder dat door HBG na het eerste werkingssfeeronderzoek een nieuwe vennootschap is opgericht, hetgeen ook kan duiden op gewijzigde omstandigheden. Uit het enkele feit dat in 2014 naar aanleiding van het tweede werkingssfeeronderzoek is geconcludeerd dat HBG niet onder de CAO voor de Bouwnijverheid viel, kan dan ook niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de conclusie worden getrokken dat het eerste werkingssfeerrapport ondeugdelijk was.
4.15
HBG heeft echter, naast het algemene bezwaar zoals hiervoor aan de orde gekomen in rov. 4.14, twee concrete argumenten aangevoerd waarom het eerste werkingssfeerrapport niet deugt. Door HBG is gewezen op het besluit van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 18 maart 2008 dat een dergelijk onderzoek betrekking moet hebben op een periode van 24 maanden. Het eerste werkingssfeerrapport heeft in strijd daarmee betrekking op een periode van slechts 15 maanden, aldus HBG. Verder is door HBG aangevoerd dat door de onderzoeker ten onrechte geen onderscheid is gemaakt tussen cultuurtechnische en civieltechnische werkzaamheden.
4.16
Wat er ook zij van de gehanteerde onderzoeksperiode, door HBG is niet onderbouwd gesteld dat als er wel een periode van 24 maanden in acht was genomen dit tot een andere uitkomst had geleid. In dit kader wijst het hof op de eigen verklaring van [A] zoals weergegeven in het rapport, dat de facturen die door de onderzoeker zijn beoordeeld (eerste 6 maanden van 2009 boven een bedrag van € 500,- ex. btw)
“representatief voor geheel 2008 en 2009”
zijn. Op basis hiervan heeft de onderzoeker geconstateerd dat de meeste omzet wordt behaald door de uitvoering van bestratingswerkzaamheden.
4.17
Als tweede argument is door HBG aangevoerd dat in het eerste werkingssfeeronderzoek door de onderzoeker geen onderscheid is gemaakt tussen cultuurtechnische en civieltechnische werkzaamheden. Ook bij dit argument verliest HBG uit het oog dat waar het om gaat, is of dit onderscheid tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Dat dit het geval zou zijn is niet onderbouwd door HBG. Bovendien kan uit de uitlating van [A] zoals opgenomen in het rapport worden opgemaakt dat de onderzoeker wel rekening heeft gehouden met het onderscheid tussen cultuur- en civieltechnische werkzaamheden, terwijl die uitlating van [A] in het rapport er juist op wijst dat sprake is van een bouwbedrijf. In het rapport staat immers:
“Dhr. [A] deelde de onderzoeker mede dat geen cultuurtechnisch werk wordt verricht”
. Uit de omschrijving van de werkzaamheden volgt ook niet dat sprake is van cultuurtechnische werkzaamheden. Ten slotte wijst het hof er nog op dat Countus in haar e-mail van 24 februari 2011 dit onderscheid onderkent. In de
e-mail staat immers
“Alleen als het grondwerk ook bestaat uit grondwerk voor het hoveniersbedrijf en dit kan worden aangetoond, is er de mogelijkheid dat een gedeelte hiervan niet onder de werkingssfeer kan vallen.”
. Uit het dossier blijkt niet dat naar aanleiding van de opmerking van Countus nadere stappen zijn genomen door HBG, waaruit zou kunnen blijken dat het grondwerk betrekking had op het hoveniersbedrijf.
4.18
Ter comparitie bij het hof heeft [A] betwist dat hij heeft verklaard zoals opgenomen in het eerste werkingssfeerrapport en zoals aangehaald onder rov. 4.16 en 4.17, maar daar gaat het hof aan voorbij als te laat en niet onderbouwd. Bovendien is door HBG geen bezwaar gemaakt tegen het eerste werkingssfeerrapport hetgeen voor de hand had gelegen als daarin onjuistheden zouden staan.
4.19
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat HBG weliswaar heeft aangevoerd waarom het eerste werkingssfeerrapport niet zou deugen, maar zij heeft niet gemotiveerd onderbouwd dat honorering van die bezwaren tot een ander oordeel van TBB zou hebben geleid en dat HBG in die periode dus onder de CAO voor het Hoveniersbedrijf viel. Evenmin heeft HBG aan de hand van de destijds door haar verrichte activiteiten concreet aangetoond dat zij onder sector 1 viel. De uitlatingen nadien van Countus bij brief van 1 juli 2014
(“Kort gezegd zou het bezwaar en indien dit bezwaar zou zijn afgewezen het daarop volgende beroep hebben geleid tot de indeling in sector 1, hetgeen op basis van de indeling van de eenmanszaak verwacht had mogen worden, dan zou een werkingssfeer onderzoek TBB niet zijn ingesteld en zouden de van toepassing zijnde regelingen voor de bouwnijverheid niet zijn toegepast.”
), 16 oktober 2014
(“Alles overziende constateren wij dat op grond van het nieuwe, door Countus geïnitieerde, werkingssfeeronderzoek in 2014 kwam vast te staan dat de CAO Bouwnijverheid niet van toepassing is en dat inschrijving bij Codares eveneens niet aan de orde is. Dit toont aan dat de sectorindeling 2008, in bezwaar dan wel in beroep of hoger beroep geen stand had gehouden. Echter door het op eigen initiatief intrekken van het bezwaar door de heer [A] konden deze rechtsmiddelen niet meer worden aangewend”
) en in het memo van 2 januari 2010 (
“Achteraf bezien had op dat moment de argumenten moeten worden ingebracht die nu ook in de procedure richting TBB worden gebruikt.”
) die erop neerkomen dat aanvoering van de hiervoor onder rov. 4.16 en 4.17 beoordeelde argumenten tot een andere uitkomst zouden hebben geleid, maken het vorenstaande niet anders. Gesteld noch gebleken is dat Countus een diepgaand onderzoek heeft uitgevoerd naar de activiteiten van HBG in de periode waar het hier om gaat. Het feit dat [A] rond maart 2014 een schikking heeft getroffen in de door TBB jegens haar ingestelde nalevingsprocedure lijkt er verder juist op te duiden dat HBG niet zeker was van de uitkomst, terwijl in die procedure de hier aan de orde zijnde bezwaren van HBG tegen het eerste werkingssfeerrapport ook uitgebreid aan de orde zijn gekomen. Gelet op het door Countus gevoerde verweer had het op de weg van HBG gelegen nader te onderbouwen dat zij in de betreffende periode (2008/2011 – 2014) thuishoorde in sector 1 en onder de werking van de CAO voor het Hoveniersbedrijf viel en dus onjuist was ingedeeld. In dat kader had van HBG verwacht mogen worden dat zij, mede gelet op de voorhanden zijnde stukken, een op de boekhouding gebaseerd rapport had overgelegd (zoals in 2013 door Countus opgesteld, over de desbetreffende periode waaruit zulks blijkt. Een dergelijk stuk ontbreekt evenwel. Het overleggen van de producties 34 en 35 zonder enige nadere specifieke toelichting is onvoldoende. Bovendien constateert het hof dat op dit punt een concreet en ter zake dienend bewijsaanbod ontbreekt.
4.20
De conclusie is dat HBG onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat HBG onjuist is ingedeeld door de Belastingdienst en door TBB. Dat niet is komen vast te staan dat HBG onjuist is ingedeeld, leidt er toe dat ook als Countus steken heeft laten vallen bij het uitvoeren van de overeenkomst zoals door HBG gesteld (rov. 4.2) niet is komen vast te staan dat het gevolg daarvan een onjuiste indeling is geweest. Er is immers niet komen vast te staan dat zonder de gestelde tekortkomingen van Countus HBG wel was ingedeeld zoals HBG stelt dat zij ingedeeld had moeten worden. De vorderingen van HBG stuiten reeds hierop af en aan de beoordeling van de gestelde tekortkoming komt het hof dan ook niet toe. De grieven behoeven geen nadere beoordeling.
5
De slotsom
5.1
Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof HBG in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Countus zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€    716,-
- salaris advocaat		€ 2.148,- (2 punten x tarief II € 1.074,-)
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 8 maart 2017;
veroordeelt HBG in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Countus vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt HBG in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval HBG niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. W.M.P. ter Berg en mr. G.T. de Jong en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
5 maart 2019.