ECLI:NL:GHARL:2019:4777
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.248.927/02
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 5795350)
arrest van 4 juni 2019
in het incident in de zaak van
de besloten vennootschap
[appellant]
(voorheen: [firma 1] B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante, tevens eiseres in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde in vrijwaring,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. A.V. Verweij,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde, tevens verweerder in het incident,
in eerste aanleg: eiser in vrijwaring,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. B.J. van den Berg.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 3 mei 2017, 11 april 2018 en 6 juni 2018 voor zover de kantonrechter (rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) die heeft gewezen in de vrijwaringszaak tussen [geïntimeerde] en [firma 1] B.V. (nu: [appellant]).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 augustus 2018,
- de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging vonnis ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), en tevens memorie van grieven,
- de memorie van antwoord in het incident.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.
3
De motivering van de beslissing in het incident
3.1
[geïntimeerde] heeft op basis van een in 1996 gesloten huurovereenkomst tussen hem en [verhuurder] (de rechtsopvolgster van de inmiddels overleden [naam]) een bedrijfsruimte (een woon/winkelpand) gehuurd aan de [adres] (hierna: het gehuurde). Op grond van de huurovereenkomst was [geïntimeerde] verplicht het gehuurde te gebruiken als woonhuis met bakkerij en winkel voor de verkoop en productie van brood, banket en aanverwante artikelen. [geïntimeerde] exploiteerde in het gehuurde een bakkerij (een eenmanszaak) onder de handelsnaam [handelsnaam bakkerij]. [geïntimeerde] heeft deze bakkerij in eerste instantie ingebracht in een vennootschap onder firma en daarna, in de per 31 september 1999 opgerichte, besloten vennootschap [firma 1] B.V. (hierna: [firma 1]), waarvan de aandelen werden gehouden door [geïntimeerde] Doeser Beheer B.V. Volgens [geïntimeerde] is [firma 1] vanaf dat moment huurder geworden en huur gaan betalen. In 2014 zijn de aandelen in [firma 1] verkocht en geleverd aan [firma3]. [geïntimeerde] was op dat moment bestuurder van [firma3]. [firma 1] heeft vervolgens [geïntimeerde] in rechte betrokken. Zij vorderde een verklaring voor recht dat sprake is van een onderverhuurovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] en dat deze overeenkomst met ingang van 1 mei 2017 op rechtsgeldige wijze is geëindigd. [firma 1] is vervolgens in juli 2016 een huurovereenkomst met betrekking tot een andere winkelruimte aangegaan en heeft het gehuurde in oktober 2016 verlaten. Vervolgens heeft [verhuurder] [geïntimeerde] in rechte betrokken, omdat het gehuurde niet meer als bakkerij werd gebruikt en omdat er sprake was van een huurachterstand. In dat kader heeft [verhuurder] kort gezegd, onder andere, nakoming van de overeenkomst gevorderd en betaling van de huurachterstand. [verhuurder] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de met [verhuurder] gesloten huurovereenkomst. Volgens [geïntimeerde] is echter niet hij, maar [firma 1] de huurder van het gehuurde en dient [firma 1] de verplichtingen uit de huurovereenkomst na te komen. Daarom heeft [geïntimeerde] [firma 1] in vrijwaring opgeroepen. In die vrijwaringszaak heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van [firma 1] tot datgene waartoe [geïntimeerde] als gedaagde in de hoofdzaak jegens [verhuurder] zou worden veroordeeld. Ook wil [geïntimeerde] bevestigd zien dat sprake is van een onderhuurovereenkomst tussen hem en [firma 1] die gesloten is onder exact dezelfde voorwaarden als de hoofdhuurovereenkomst.
3.2
Kernvragen in eerste aanleg waren of de huurrechten van [geïntimeerde] zijn overgegaan op [firma 1], of [firma 1] huurder van het gehuurde is geworden en zo ja, onder welke voorwaarden zij huurder is geworden. De kantonrechter is van oordeel dat [geïntimeerde] altijd de (hoofd)huurder van het gehuurde is gebleven en dat hij uit dien hoofde gehouden is de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst na te komen. Op grond daarvan heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van achterstallige huurpenningen, boeterente, beslagkosten en huurpenningen vanaf 1 december 2017 met de contractuele rente daarover. In de vrijwaringsprocedure is de kantonrechter van oordeel dat is komen vast te staan dat [geïntimeerde] het gehuurde onderverhuurde aan [firma 1] en dat de onderhuurovereenkomst, ondanks dat deze niet schriftelijk is vastgelegd, dezelfde inhoud had als de hoofdhuurovereenkomst. Op grond daarvan heeft de kantonrechter [firma 1] bij (eind)vonnis van 6 juni 2018, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling van achterstallige huurpenningen, boeterente en huurpenningen vanaf 1 december 2017. [firma 1] handelt thans onder de naam [appellant]. [appellant] is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen. In dit incident heeft [appellant] op grond van artikel 351 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 6 juni 2018 gevorderd.
3.3
Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv.
( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.
(ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging  van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet. Dat neemt niet weg dat ook dan de incidenteel eiser die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenst aan zijn vordering ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
3.4
[appellant] heeft zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat zij belang heeft bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de kantonrechter volstrekt ten onrechte het onderscheid tussen de hoofdhuurovereenkomst en onderhuurovereenkomst uit het oog heeft verloren en op basis daarvan [appellant] in de vrijwaringsprocedure heeft veroordeeld tot zaken die (volgens [appellant] uitsluitend) betrekking hebben op de hoofdhuurovereenkomst. Het bestreden vonnis berust volgens [appellant] dan ook klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag. Daarnaast heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] en [verhuurder] het haar onmogelijk maken om het gehuurde opnieuw in gebruik te nemen, waardoor [geïntimeerde], onder die omstandigheden, misbruik van recht maakt door het bestreden vonnis te blijven executeren. Bovendien is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder die omstandigheden, en mede gelet op de (proces)houding van [geïntimeerde], onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] huurpenningen blijft innen. Gelet op het voorgaande weegt volgens [appellant] haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging dan ook zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van het vonnis.
3.5
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.6
De rechtbank heeft niet gemotiveerd beslist over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zodat ingevolge rov. 3.3 ii en iii een belangenafweging moet worden gemaakt. Het hof laat als gezegd (rov. 3.3 iii) de kans van slagen van het hoger beroep bij de beoordeling buiten beschouwing en stelt bij de belangenafweging voorop dat [geïntimeerde] een rechtens gegeven belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis, namelijk het innen van de in de vrijwaringszaak toegewezen geldsommen. Daar staat tegenover het belang van [appellant] dat erin is gelegen dat zij, zo begrijpt het hof, geen huurpenningen hoeft te betalen voor een ruimte die zij feitelijk niet gebruikt en feitelijk niet kan gebruiken. [geïntimeerde] en [verhuurder] hebben de stelling van [appellant] dat het haar onmogelijk wordt gemaakt het gehuurde opnieuw in gebruik te nemen gemotiveerd betwist zodat in het bestek van dit incident daarvan niet kan worden uitgegaan. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat aan haar zijde een (financiële) noodtoestand zal ontstaan door tenuitvoerlegging van het vonnis. Voorts is gesteld noch gebleken dat zijdens [geïntimeerde] een restitutierisico bestaat. [appellant] heeft daarmee haar belang bij schorsing van de executie tegenover het gegeven belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van het vonnis, onvoldoende onderbouwd.
3.7
[appellant] heeft nog aangevoerd dat volstrekt evident is dat de kantonrechter ten onrechte tot toewijzing van het in vrijwaring gevorderde is overgegaan. Van een juridische of feitelijke kennelijke misslag is sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Het hof is van oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is. Het is duidelijk dat [appellant] het niet eens is met de beslissing van de kantonrechter, maar dat maakt nog niet dat sprake is van een juridische of feitelijke misslag. De door [appellant] genoemde gronden vergen een verdergaande, inhoudelijke beoordeling, waarvoor het hoger beroep is bedoeld maar de beoordeling van de vordering in het incident zich niet leent. Dat geldt ook voor de stelling dat het naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [geïntimeerde] de huurpenningen blijft innen.
3.7
Het hof ziet bij deze stand van zaken geen grond om de belangen van [appellant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] bij executie van het beroepen vonnis. De vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging zal daarom worden afgewezen.
3.6
Het hof zal [appellant], als de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.074,00 (1 punt x tarief II) voor salaris advocaat [NAAM].
3.7
Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor memorie van antwoord namens [geïntimeerde]. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
4
De beslissing
Het hof, recht doende:
in het incident:
wijst de vordering van [appellant] af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.074,00 voor salaris advocaat [NAAM];
in de hoofdzaak in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum
18 juni 2019
voor memorie van antwoord namens [geïntimeerde];
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, H. Wammes en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2019.