ECLI:NL:PHR:2019:170
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/01391 mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting:	 22 februari 2019	Conclusie inzake:
Brachium B.V.
tegen
Provincie Gelderland
In deze kortgedingzaak heeft de voorzieningenrechter de op de voet van art. 843a Rv ingestelde vorderingen tot (o.m.) verstrekking van bankrekeningafschriften over een geruime periode toegewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. In cassatie wordt achtereenvolgens aan de orde gesteld: (i) de maatstaf voor het aannemen van een rechtsbetrekking; (ii) de toepassing van deze maatstaf; (iii) (onrechtmatig) selectief betalen van crediteuren en (iv) de reikwijdte van de toegewezen vorderingen.
1.	Feiten
en procesverloop
1.1	In augustus 2012 heeft verweerster in cassatie (hierna: de Provincie) in een Europese openbare aanbesteding ten behoeve van het taxivervoer op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en openbaar vervoer in de provincie (Aanbesteding Regiotaxi Gelderland 2013-2015 Vervoer), de ‘percelen’ Rivierenland, De Vallei, Stedendriehoek en Achterhoek gegund aan eiseres tot cassatie, voorheen genaamd
[Brachium] (omwille van de leesbaarheid hierna steeds: Brachium). Op 14 augustus 2012 hebben de Provincie en Brachium vier vervoersovereenkomsten gesloten.
1.2	Nadat Brachium op 1 januari 2013 was gestart met de uitvoering van de opdracht is gebleken dat de in de praktijk gerealiseerde vervoersvolumes sterk achterbleven bij de door de Provincie in oktober 2012 opgegeven volumes.
1.3	Op 21 mei 2013 heeft de Provincie Brachium een bedrag van € 408.927,- betaald als voorlopig voorschot, vooruitlopend op de definitieve vaststelling van een compensatiebedrag. Partijen zijn vervolgens met elkaar in overleg getreden, waarna de Provincie nog een bedrag van € 335.582,- aan Brachium heeft betaald.
1.4	Brachium en nog zestien andere vennootschappen behorende tot de [A] hebben bij pandakte getekend op 1 oktober 2013 respectievelijk 18 september 2013 al hun huidige en toekomstige voorraden en vorderingen aan ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) verpand. Bij pandakte getekend op 29 september 2015 respectievelijk 7 september 2015, hebben Brachium en veertien andere tot de [A] behorende vennootschappen opnieuw al hun huidige en toekomstige voorraden en vorderingen aan ABN AMRO verpand.
1.5	Brachium heeft bij dagvaarding van 25 november 2013 een bodemprocedure tegen de Provincie aanhangig gemaakt bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem (zaak- en rolnummer C/05/254989 / HA ZA 13-781), en gevorderd dat de Provincie een bedrag van € 4.730.150,- aan schadevergoeding aan haar zou betalen. Tevens heeft zij gevorderd dat de haar opgelegde boetes van € 1.156.600,11 zouden worden terugbetaald en heeft zij een verbod gevorderd tot het opleggen van bepaalde boetes. Hangende de bodemprocedure heeft Brachium bij incidentele vordering een voorschot op de gevorderde schadevergoeding gevorderd. Bij vonnis van 23 april 2014 is deze incidentele vordering afgewezen.
1.6	Brachium heeft de Provincie bij brief van 3 juni 2014 gesommeerd binnen 48 uur afdoende tegemoetkomingen te doen, bij gebreke waarvan de dienstverlening voor Regiotaxi Gelderland vanaf 5 juni 2014 zou worden gestaakt. Naar aanleiding hiervan heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden, hetgeen heeft geleid tot het sluiten van een overeenkomst (overbruggingsregeling) door de Provincie, Brachium en [B] B.V. op 25 juli 2014. Partijen zijn overeengekomen dat de vervoersovereenkomsten per 1 juli 2015 zouden worden beëindigd. De Provincie heeft zich, naast het reeds betaalde voorschot van € 1.080.092,99, verbonden om maandelijks een voorschot van € 225.000,- aan Brachium betaalbaar te stellen en aan [B] B.V. te betalen. Tevens is in de overeenkomst vastgelegd dat de betaalde voorschotten, te vermeerderen met wettelijke rente, binnen veertien dagen aan de Provincie dienen te worden terugbetaald indien de vorderingen van Brachium door de rechtbank zouden worden afgewezen. Ook is opgenomen dat het instellen van hoger beroep van het eindvonnis van de rechtbank de op Brachium rustende betalingsverplichting onverlet laat. De Provincie kan de overbruggingsregeling met onmiddellijke ingang beëindigen indien ten aanzien van Brachium, [B] B.V. of een dochtervennootschap het faillissement wordt aangevraagd/uitgesproken dan wel indien Brachium tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de vervoersovereenkomsten. Beëindiging van de overeenkomst op een van deze gronden heeft tot gevolg dat Brachium gehouden is om binnen veertien dagen de betaalde voorschotbedragen als onverschuldigd in één keer terug te betalen.
1.7	Na het sluiten van de overbruggingsregeling heeft [B] B.V. over de periode juli 2014 tot en met december 2014 maandelijks een factuur à € 225.000,- aan de Provincie gezonden. De Provincie heeft deze facturen voldaan.
1.8	De rechtbank heeft in de onder 1.5 vermelde bodemprocedure de vorderingen van Brachium bij vonnis van 17 december 2014 integraal afgewezen.
Brachium heeft hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis.
1.9	Bij e-mailbericht van 19 december 2014 aan de Provincie heeft Brachium een aantal voorwaarden geformuleerd waaronder zij bereid was het vervoer te continueren, te weten:
- de Provincie continueert de overeengekomen betalingsverplichting en doet afstand van haar recht van verrekening.
- tot 1 juli 2015 zal Brachium geen ontvangen voorschotten, opgelegde en nog op te leggen boetes terugbetalen, terugbetaling nadien is afhankelijk van een nog overeen te komen betalingsregeling.
Indien de Provincie niet akkoord zou gaan, zou Brachium gaan onderzoeken welke insolventieprocedure het meeste recht zou doen aan de situatie.
1.10	De Provincie heeft naar aanleiding hiervan het standpunt ingenomen dat de gestelde voorwaarden in strijd zijn met de vervoersovereenkomsten en met de overbruggingsregeling. Zij heeft wel aangegeven dat zij bereid was om in januari 2015 met Brachium in overleg te treden, indien daar geen voorwaarden door Brachium aan zouden worden gesteld en indien de continuïteit van het vervoer zou worden gegarandeerd. Omdat Brachium hier niet akkoord mee wilde gaan, heeft de Provincie haar in kort geding gedagvaard om een bevel te krijgen dat Brachium de verplichting om vervoersactiviteiten te verrichten zou (blijven) nakomen. De avond voorafgaand aan het geëntameerde kort geding (dat op 23 december 2014 zou plaatsvinden) hebben partijen alsnog een regeling bereikt, zodat het kort geding geen doorgang behoefde te vinden. In die regeling lag besloten dat Brachium zou doorgaan met het vervoer
. Onderdeel van de regeling was de bereidheid van de Provincie om de maand januari 2015 te benutten voor overleg met Brachium in het kader van een verkenning van mogelijkheden ten aanzien van de op Brachium rustende terugbetalingsverplichting als gevolg van het vonnis van 17 december 2014.
1.11	Op 30 december 2014 heeft Brachium de door haar in [C] B.V ., [D] B.V. en [E] B.V. gehouden aandelen verkocht aan [A] B.V. De levering van die aandelen heeft op 15 januari 2015 plaatsgevonden. Op 13 mei 2015 is een addendum bij die overeenkomsten opgesteld, waarin is opgenomen dat partijen zijn overeengekomen dat de artikelen 3.1 en 3.2 van de overeenkomsten worden gewijzigd, in die zin dat de koopprijs niet langer gelijk is aan de intrinsieke waarde van de vennootschap per 1 mei 2015, maar aan de reële waarde van de vennootschap per 1 januari 2015 en zal worden voldaan zodra die reële waarde is bepaald, doch niet later dan op 30 juni 2015.
1.12	Tijdens diverse overleggen in januari 2015 heeft Brachium te kennen gegeven dat zij uitsluitend tot het treffen van een betalingsregeling (inhoudende 40 maandelijkse termijnen van € 25.000,-) bereid is, als de Provincie ongeveer € 2.300.000,- van het totaalbedrag van € 3.300.000,- kwijtscheldt.
Het overleg heeft niet tot een oplossing geleid.
1.13	[betrokkene 1] , afdelingsmanager Uitvoering Werken bij de Provincie, heeft bij brief van 29 januari 2015 aan Brachium bericht dat de Provincie de maandelijkse bevoorschotting van Brachium per 15 februari 2015 zal stopzetten.
1.14	Bij brief van 5 februari 2015 heeft Brachium de Provincie aangezegd dat het regiotaxivervoer per 11 februari 2015 zal worden gestaakt indien niet uiterlijk op 10 februari 2015 door de Provincie de schriftelijke toezegging wordt gedaan dat:
- de maandelijkse bevoorschotting van het vervoer tot 1 juli 2015 zal worden gecontinueerd,
- wordt ingestemd met de voorgestelde terugbetalingsregeling
.
1.15	Bij brief van 9 februari 2015 aan [betrokkene 2] , lid van de Gedeputeerde Staten van de Provincie, heeft Brachium voornoemde aanzegging nogmaals herhaald.
1.16	Gedeputeerde Staten hebben in hun vergadering van 10 februari 2015 besloten niet akkoord te gaan met het door Brachium gedane voorstel over een beperkte terugbetalingsregeling. Naar aanleiding van de aankondiging van Brachium om het vervoer te staken, heeft de Provincie haar in kort geding gedagvaard.
1.17	Bij kortgedingvonnis van 11 februari 2015 van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, is Brachium bevolen met onmiddellijke ingang de verplichting uit artikel 3.1 van de vervoersovereenkomst, bestaande uit het verrichten van de in het bestek vermelde vervoersactiviteiten, te continueren en te blijven continueren tot 1 juli 2015, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per perceel voor iedere dag dat zij dit nalaat.
1.18	Bij brief van 12 februari 2015 heeft de Provincie Brachium in staat gesteld om de Provincie uiterlijk 12 februari 2015 vóór 10:00 uur te berichten dat zij het vonnis van 11 februari 2015 zal respecteren, met ingang van 13 februari 2015 om 06:00 uur het vervoer weer zal starten en dit zal blijven uitvoeren tot 1 juli 2015. Brachium heeft de gevraagde toezegging niet gegeven. Daarop heeft de Provincie het kortgedingvonnis van 11 februari 2015 aan Brachium laten betekenen.
1.19	Op 13 februari 2015 heeft de rechtbank Gelderland het faillissement uitgesproken van Brachiums dochtervennootschap [B] B.V. , alsmede van vier dochtervennootschappen van [B] B.V. , te weten Taxiservices De Achterhoek B.V. , Taxiservices De Vallei B.V. , Taxiservices Rivierenland B.V. en Taxiservices Stedendriehoek B.V.
1.20	Bij brief van 13 februari 2015 heeft de Provincie de vier met Brachium gesloten vervoersovereenkomsten met onmiddellijke ingang ontbonden. Tevens heeft zij Brachium aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de beslissing van Brachium om de verplichtingen uit de vervoersovereenkomsten met ingang van 11 februari 2015 blijvend niet meer na te komen.
1.21	Eveneens bij brief van 13 februari 2015 heeft de Provincie de overbruggingsregeling met ingang van 13 februari 2015 beëindigd met een beroep op art. 8 van de overbruggingsregeling (inhoudende dat de betaalde voorschotbedragen in één keer dienen te worden terugbetaald).
1.22	Bij brief van 17 februari 2015 heeft de Provincie Brachium verzocht om binnen veertien dagen een bedrag van € 3.106.819,19 aan haar te betalen.
1.23	Brachium is niet tot betaling overgegaan. Bij brief van 3 maart 2015 heeft zij gereageerd op de brieven van de Provincie van 13 en 17 februari 2015.
1.24	Op 6 maart 2015 hebben partijen telefonisch overleg gehad teneinde te bezien of zij tot afspraken konden komen. Dat bleek niet het geval.
1.25	Bij brief van 10 maart 2015 heeft Brachium een betalingsregeling voorgesteld, die de Provincie bij brief van 11 maart 2015 heeft afgewezen.
1.26	Op 12 maart 2015 heeft de Provincie ten laste van Brachium conservatoir derdenbeslag doen leggen onder ABN AMRO, [F] B.V ., [G] B.V., [D] B.V., Donau Exploitatie B.V., [C] B.V . en [E] B.V. Eveneens op 12 maart 2015 heeft de Provincie ten laste van [C] B.V . conservatoir derdenbeslag doen leggen onder ABN AMRO, Brachium en [A] B.V. Uit de verstrekte derdenverklaringen is gebleken dat er tussen [C] B.V . en Brachium, tussen Brachium en [C] B.V ., tussen Brachium en [E] B.V. en tussen Brachium en [D] B.V. geen rechtsverhouding bestaat uit hoofde waarvan die derden een schuld hebben aan Brachium. Tussen Brachium en Donau Exploitatie B.V. bestaat een rekening courantverhouding van € 405.748,- en tussen Brachium en [G] B.V. een rekening courantverhouding van € 679.075,-, maar deze vorderingen zijn verpand aan ABN AMRO. Bij brief van 9 april 2015 heeft ABN AMRO verklaard dat tussen Brachium en haar een rekening courantovereenkomst bestaat, dat Brachium een bedrag van ruim € 4.200.000,- is verschuldigd aan ABN AMRO, dat de vorderingen van Brachium op de bank zijn verpand aan de bank en dat de debet- en creditsaldi zijn verrekend op het moment van beslaglegging.
1.27	Bij brief van 13 maart 2015 heeft de Provincie [B] B.V. gesommeerd om uiterlijk 20 maart 2015 een bedrag van € 2.491.606,35 aan haar te betalen. Dit bedrag betreft de aan [B] B.V. betaalde voorschotbedragen, vermeerderd met rente. [B] B.V. heeft niet aan deze sommatie voldaan.
1.28	Omdat betaling door Brachium is uitgebleven, heeft de Provincie bij dagvaarding van 25 maart 2015 een bodemprocedure tegen Brachium en [B] B.V. aanhangig gemaakt bij de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem (zaak- en rolnummer C/05/281022 / HA ZA 15-188) en daarbij, samengevat
, terugbetaling gevorderd van de betaalde voorschotten en verbeurde boetes alsmede schadevergoeding. Brachium heeft diverse tegenvorderingen ingesteld
.
1.29	Hangende deze bodemprocedure heeft de Provincie bij incidentele vordering als bedoeld in art. 843a Rv gevorderd dat Brachium en [B] B.V. afschriften verstrekken van, althans inzage geven in onder meer notariële aktes tot levering van aandelen in [D] B.V., in [E] B.V. en in [C] B.V . door Brachium, alsook in de bijbehorende overeenkomsten tot koop en verkoop van die aandelen, en een pagina uit de jaarrekening van Brachium en [A] B.V. over 2014. De rechtbank heeft bij vonnis van 9 september 2015 in het incident, samengevat en voor zover thans van belang, deze vorderingen tegen Brachium toegewezen
.
1.30	Brachium heeft aan het vonnis voldaan, maar de Provincie heeft zich bij brief van 4 november 2015 op het standpunt gesteld dat zij op grond van de verstrekte stukken niet kan vaststellen of in verband met de overdracht van de aandelen een reële waarde is betaald en heeft verzocht om de waarderingsrapporten aan haar te verstrekken. Tevens heeft de Provincie de vernietigbaarheid ingeroepen van de overdrachten door Brachium van de aandelen in [E] B.V. en [C] B.V . aan [A] B.V.
1.31	Bij brief van 16 november 2015 heeft Brachium de Provincie bericht dat niet is voldaan aan de vereisten zoals gesteld in art. 3:45 BW, dat de Provincie niet is benadeeld door de transacties, dat er een waarderingsrapport bestaat, maar dat Brachium niet gehouden is dit over te leggen.
1.32	Op 12 april 2016 heeft Brachium de door haar gehouden aandelen in [H] B.V. verkocht en geleverd aan [A] B.V.
1.33	Bij vonnis van 3 augustus 2016 heeft de rechtbank Gelderland in de hiervoor onder 1.28 vermelde bodemprocedure, verkort weergegeven
, Brachium veroordeeld om aan de Provincie een bedrag van in totaal € 1.688.465,- te betalen en Brachium voorts veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Daarnaast zijn Brachium en [B] B.V. hoofdelijk veroordeeld om aan de Provincie een bedrag van € 1.350.000,- te betalen.
Het vonnis is ten aanzien van deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De reconventionele vorderingen van Brachium zijn afgewezen. De door Brachium ingestelde incidentele vordering strekkende tot het verstrekken van afschriften van bescheiden (rittenbakken en vervoersovereenkomsten met derden voor het WMO- en OV-vervoer over de periode van februari tot en met juni 2015) is afgewezen.
1.34	Bij brief van 31 augustus 2016 heeft de Provincie Brachium gesommeerd om aan haar binnen veertien dagen een bedrag van in totaal € 3.415.189,72 te betalen, om informatie te verstrekken over haar inkomens- en vermogenspositie en de voor verhaal vatbare goederen van Brachium, alsook om informatie te verstrekken om de Provincie in staat te stellen te beoordelen of zij is benadeeld als gevolg van het verkopen van de verschillende aandelen.
1.35	De advocaat [NAAM]Provincie voor overleg, maar daartoe is de Provincie niet langer bereid.
1.36	Brachium heeft het aan de Provincie verschuldigde bedrag niet voldaan en heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 3 augustus 2016.
1.37	Bij arrest van 11 juli 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank Gelderland van 17 december 2014 (onder 1.8 hiervoor) bekrachtigd, met dien verstande dat een door Brachium verschuldigde boete alsnog is gematigd en een bedrag van € 11.911,- alsnog is toegewezen (zaaknummer gerechtshof: 200.167.501)
.
1.38	Bij arrest van 12 september 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het hoger beroep van Brachium van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 3 augustus 2016 (onder 1.33 hiervoor) verworpen (zaaknummer gerechtshof: 200.214.504)
.
1.39	De Provincie heeft Brachium bij dit geding inleidende dagvaarding van 27 oktober 2016 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland. De Provincie heeft daarbij, verkort weergegeven
en voor zover thans van belang, gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat Brachium wordt veroordeeld om:
(a) opgave te doen van al haar debiteuren, met naam, adres, grondslag en hoogte van de vordering en de bankrekening waarop is of moet worden betaald;
(b) opgave te doen van de bedrijfsinventaris van Brachium per datum opgave onder vermelding van de waarde daarvan per die datum;
(c) opgave te doen van de voorraden van Brachium per datum opgave onder vermelding van de waarde daarvan per die datum,
(d) afschrift te verstrekken van alle per datum opgave met ABN AMRO en andere banken gesloten (krediet)overeenkomsten waarbij Brachium (al dan niet als derde) partij is,
(e) afschrift te verstrekken van alle akten waarbij door Brachium goederen in pand zijn gegeven aan ABN AMRO of enige andere derde, onder verstrekking van de in het kader van die pandakten opgemaakte pandlijsten;
(f) gespecificeerd opgave te doen van alle overige (niet onder (a)-(e) begrepen) goederen waarop verhaal door de Provincie mogelijk is, waaronder saldi bij enige in Nederland of elders gevestigde bank, alle deelnemingen van Brachium in Nederlandse en buitenlandse vennootschappen, onroerende en roerende zaken, effecten en andere vorderingsrechten, steeds onder vermelding van de plaats waar deze goederen zich bevinden;
(g) eigendomsbewijzen, rekeningafschriften en andere stukken te verstrekken waaruit de gerechtigdheid van Brachium tot de onder (a) tot en met (f) bedoelde vermogensbestanddelen blijkt dan wel waardoor deze vermogensbestanddelen geïdentificeerd kunnen worden;
(h) de waarderingsrapporten te verstrekken met betrekking tot de bepaling van de koopprijs van de door Brachium aan [A] B.V. verkochte en geleverde aandelen in [E] B.V. , [C] B.V . en [D] B.V. ;
(i) onderbouwd met schriftelijke stukken, waaronder in ieder geval alle bankrekeningafschriften over de periode van 22 mei 2015 tot het moment waarop aan deze veroordeling wordt voldaan, aan te tonen dat en globaal hoe de door Brachium in verband met de verkoop en levering van de onder (h) bedoelde aandelen ontvangen koopprijs ten behoeve van de lopende exploitatie is aangewend, en wel zodanig dat daarmee is uitgesloten dat dit bedrag op enigerlei wijze binnen of buiten de onderneming van Brachium beschikbaar is;
(j) de notariële akte tot levering van de aandelen in [H] B.V. te verstrekken;
(k) de overeenkomst tot koop en verkoop door Brachium van de aandelen in [H] B.V te verstrekken;
(l) het waarderingsrapport te verstrekken met betrekking tot de bepaling van de koopprijs van de door Brachium aan [A] B.V. verkochte en geleverde aandelen in [H] B.V. ;
(m) onderbouwd met schriftelijke stukken, waaronder in ieder geval alle bankrekeningafschriften over de periode van 12 april 2016 tot het moment waarop aan deze veroordeling wordt voldaan, aan te tonen dat en globaal hoe de door Brachium in verband met de verkoop en levering van de onder (j) bedoelde aandelen ontvangen koopprijs ten behoeve van de lopende exploitatie is aangewend, en wel zodanig dat daarmee is uitgesloten dat dit bedrag op enigerlei wijze binnen of buiten de onderneming van Brachium beschikbaar is;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom indien Brachium niet (volledig) aan de verplichtingen als bedoeld onder (a) tot en met (m) voldoet.
1.40	Brachium heeft verweer gevoerd.
1.41	De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 2 december 2016, kort gezegd, de vorderingen toegewezen.
1.42	Brachium is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Zij heeft in hoger beroep gevorderd, samengevat en voor zover thans van belang, dat het hof dit vonnis zal vernietigen en de vorderingen van de Provincie
alsnog zal afwijzen, althans in elk geval de vordering onder (i) en (m) tot afgifte van alle bankrekeningafschriften vanaf 22 mei 2015 respectievelijk 12 april 2016 tot de datum van afgifte, zodanig dat de onderbouwing hoe de koopprijs is aangewend niet dient te geschieden door afgifte van alle bankrekeningafschriften over de genoemde perioden
.
1.43	De Provincie heeft de grieven bestreden en geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis.
1.44	Nadat partijen hun zaak ter zitting van 13 december 2017 hebben doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 6 februari 2018 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
1.45	Brachium heeft tegen dit arrest tijdig
beroep in cassatie ingesteld
.
De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
Partijen hebben hun standpunt vervolgens schriftelijk toegelicht, waarna Brachium heeft gerepliceerd en de Provincie heeft gedupliceerd
.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen en diverse subonderdelen bestaat, is gericht tegen de rov. 5.7-5.10 alsmede tegen rov. 5.12. In genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt overwogen (voor de leesbaarheid citeer ik ook de rov. 5.6 en 5.11):
“5.6	Met grief 1 keert Brachium zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er sprake is van een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv. Zij voert kort gezegd aan dat zij volledig heeft voldaan aan het vonnis van 9 september 2015 en dat de provincie uit de stukken geen nadere gronden voor het vermeend onrechtmatig handelen jegens haar heeft geconstateerd.
5.7
Deze grief faalt. Niet in geschil is dat onder een rechtsbetrekking in de zin van artikel 843a Rv ook de rechtsbetrekking vanwege de door de provincie ingeroepen vernietigbaarheid van de aandelenoverdrachten en de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad valt. Zoals uit de vastgestelde feiten blijkt, heeft Brachium haar aandelen in drie dochtervennootschappen op 30 december 2014 verkocht en op 15 januari 2015 overgedragen aan [A] B.V. , een andere vennootschap in haar concern. De transactie vond plaats nadat tussen Brachium en de provincie een geschil was ontstaan over de verplichtingen uit hoofde van de vervoersovereenkomsten en een overbruggingsregeling was gesloten die erop neerkwam dat de provincie voorschotten op een mogelijk toe te kennen schadevergoeding zou betalen, onder de verplichting voor Brachium om deze terug te betalen als de vordering tot schadevergoeding zou worden afgewezen. De transactie volgde binnen twee weken nadat de rechtbank de vordering afwees en er dus een aanzienlijke (terug)betalingsverplichting voor Brachium ontstond. Brachium heeft in de appeldagvaarding (onder 3.17) weliswaar gesteld dat zij al in oktober 2014 had besloten tot verkoop van de aandelen en dat vaststelling van de waarde al in oktober/november 2014 had plaatsgehad, maar zij heeft dat tegenover de gemotiveerde betwisting door de provincie niet onderbouwd, zodat het hof dit niet aannemelijk acht. Daar komt bij dat de koopovereenkomsten naderhand (bij addenda van 13 mei 2015) zijn gewijzigd in die zin dat de koopprijs van de aandelen de reële waarde zal bedragen in plaats van de intrinsieke waarde. Verder staat vast dat Brachium in 2015 ook inventaris en vervoermiddelen heeft verkocht en overgedragen aan [A] B.V. en in april 2016 tevens de door haar gehouden aandelen in een andere dochtervennootschap. Dit gebeurde in de fase nadat de provincie de vervoersovereenkomsten had ontbonden en de overbruggingsregeling had beëindigd, en zij Brachium tevergeefs tot betaling had gesommeerd en een bodemprocedure was begonnen waarin zij terugbetaling van voorschotten, betaling van verbeurde boetes en schadevergoeding vorderde. Bij dit alles moet ten slotte worden bedacht dat Brachium na de genoemde rechterlijke uitspraken geen enkele betaling aan de provincie heeft gedaan en dat executiemaatregelen van de provincie geen doel hebben getroffen. De gegevens die Brachium naar aanleiding van het incidentele vonnis van 9 september 2015 aan de provincie heeft verschaft, brengen in dat beeld geen verandering. Bij die stand van zaken was en is het vermoeden van de provincie gerechtvaardigd dat zij is benadeeld door de verkoop van de aandelen en/of de wijze waarop de verkoopopbrengst door Brachium is aangewend. Daarmee bestaat voldoende grond om een rechtsbetrekking als bedoeld in artikel 843a Rv aan te nemen.
5.8
Brachium heeft bij pleidooi in hoger beroep nog aangevoerd dat haar activa waren verpand aan de bank, dat de provincie zich daarop dus niet had kunnen verhalen en dat de provincie daarom hoe dan ook niet is benadeeld door het handelen van Brachium. De provincie heeft er echter op gewezen dat bij de door Brachium naar aanleiding van het bestreden vonnis verstrekte stukken zich onder meer een aantal verzoeken van ABN AMRO bank van 10 maart 2015 bevindt, strekkende tot verpanding van de door Brachium gehouden aandelen in [C] B.V . en [E] B.V. De provincie leidt hieruit af dat (in ieder geval) ten tijde van de verkoop en levering door Brachium van de aandelen in deze vennootschappen deze aandelen niet waren bezwaard, zodat de provincie zich daarop volledig had kunnen verhalen. Brachium heeft hierop niet gemotiveerd gereageerd. Voor zover Brachium met voormelde stelling heeft bedoeld dat ook de bedoelde aandelen waren verpand en dat de provincie zich daarop niet had kunnen verhalen, gaat het hof daaraan dan ook als onvoldoende onderbouwd voorbij.
5.9
Brachium heeft voorts nog nader betwist dat zij de provincie heeft benadeeld door de aandelen te vervreemden tegen een te lage prijs. Naar het oordeel van het hof doet dit echter aan hetgeen hiervoor is overwogen niet of onvoldoende af. Brachium heeft naar aanleiding van het bestreden vonnis de door [I] ( [I] ) opgestelde waardebepaling per 31 december 2014 van [E] en [C] B.V . overgelegd. De provincie heeft Baker Tilly Berk N.V. (BTB) onderzoek laten doen naar deze waardering. BTB heeft in haar rapport de uitgangspunten voor de waardebepaling door [I] niet onderschreven. Met name betwijfelt zij of het juist is dat bij de waardering ervan is uitgegaan dat bij nieuw te verwerven contracten geen gebruik zal worden gemaakt van de kennis en ervaring in de vennootschappen waarvan de aandelen zijn overgedragen. BTB concludeert dat de waarde van de aandelen mede daardoor mogelijk te laag is berekend. Brachium heeft van haar kant een opinie overgelegd van Kroese Wevers Corporate Finance B.V. Daarin wordt opgemerkt dat de door [I] opgestelde waardebepaling niet volledig is geweest, en dat op basis van de verstrekte gegevens kan worden geconcludeerd dat de waarden te hoog zijn geweest. Deze procedure leent zich er niet voor om vast te stellen welke visie juist is. Gezien de bemerkingen van BTB roept de wijze waarop de verkoopprijzen tot stand zijn gekomen in elk geval vragen op. De mogelijkheid dat de provincie in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld doordat de aandelen in de twee genoemde vennootschappen voor een te lage prijs zijn verkocht, blijft daarmee bestaan. Bovendien is de andere vorm van benadeling die de provincie vermoedt vanwege het feit dat, hoewel zij ten tijde van de betalingen één van de grootste schuldeisers was, Brachium de koopprijzen niet heeft aangewend om (ook) haar gedeeltelijk te voldoen en ook geen voorziening daarvoor heeft getroffen, daarmee niet weerlegd. Dit punt komt hierna aan de orde.
5.10
Met grief 2 richt Brachium zich tegen de overweging van [de] voorzieningenrechter dat de genoemde omstandigheden grond bieden voor de mogelijkheid dat Brachium doende is geweest om bepaalde (concurrente) crediteuren boven anderen te voldoen. Brachium voert hierbij aan dat uit de door haar overgelegde stukken duidelijk blijkt dat de koopsom is verrekend en dat zij daarna nog steeds een schuld had aan de bank. Volgens haar kan geen bewijs voor enig onrechtmatig handelen opleveren hoe zij vervolgens gebruik heeft gemaakt van haar krediet bij deze bank. Daarin volgt het hof Brachium niet. Onder omstandigheden kan het feit dat Brachium (uit de als gevolg van de ontvangen betalingen groter geworden kredietruimte) bepaalde (concurrente) crediteuren heeft voldaan, maar de provincie niet, een onrechtmatige daad jegens de provincie opleveren. Daarbij weegt mee dat, gelet op hetgeen in rov. 5.8 is overwogen, moet worden aangenomen dat de aandelen in [C] B.V . en [E] B.V. niet waren verpand, zodat de provincie zich daarop had kunnen verhalen, waarvoor na de overdracht van de aandelen geen verhaalsobject voor haar in de plaats kwam. Grief 2 slaagt dus niet.
5.11
Grief 3 is gericht tegen het oordeel dat alle bankrekeningafschriften vanaf 22 mei 2015 tot en met heden dienen te worden afgegeven om de provincie in staat te stellen vast te stellen of er benadeling heeft plaatsgehad. Brachium betoogt dat voor de vaststelling of sprake is van onrechtmatig handelen voldoende is dat de prijs waarvoor de aandelen zijn verkocht conform de werkelijke waarde is en dat de koopsom daadwerkelijk is betaald.
Met grief 4 bestrijdt Brachium vervolgens dat voor de beoordeling wat er met de ontvangen koopprijzen is gebeurd alle bankrekeningafschriften vanaf 22 mei 2015 tot en met heden moeten worden afgegeven aan de provincie. In de visie van Brachium is voldoende dat uit de overgelegde bankafschriften blijkt dat de koopsom is betaald en is verrekend met de schuld aan de bank (als pandhouder). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
5.12
Uit het door Brachium overgelegde bankafschrift over de periode van 22 tot en met 25 mei 2015 blijkt dat Brachium op 22 mei 2015 € 500.000 aan dividend heeft ontvangen en € 780.000 en € 560.000 voor de aandelenoverdrachten. Verder blijkt daaruit dat het saldo op de rekening op 22 mei 2015 - € 1.868.318,74 en op 25 mei 2015 - €223.586,02 bedroeg. Voorts heeft Brachium een bankafschrift overgelegd over de periode van 15 tot en met 18 april 2016. Daaruit blijkt dat Brachium op 15 april 2016 een koopsom van € 114.671 heeft ontvangen; het saldo was op 15 april 2016 -€ 497.236,56 en op 18 april 2016 - € 381.458,65. Uit deze gegevens kan worden afgeleid dat de ontvangen bedragen inderdaad in mindering zijn gekomen op de schuld van Brachium aan de bank. Haar kredietruimte is daarmee echter navenant vergroot. Zoals hiervoor al is overwogen, kan ook het feit dat Brachium vervolgens bepaalde (concurrente) schuldeisers boven anderen heeft voldaan onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens de provincie opleveren. De provincie heeft dan ook rechtmatig belang bij verstrekking van de bankafschriften vanaf de data van betaling van de koopsommen tot heden, om te kunnen vaststellen wat er uiteindelijk met de gelden is gebeurd. Het gaat hierbij om bepaalde, concreet omschreven bescheiden. Van een ‘fishing expedition’ is, gelet op het voorgaande, ook geen sprake. De grieven 3 en 4 falen dus.”
2.2
Onderdeel 1
bevat drie subonderdelen. Subonderdeel 1.1 klaagt over de door het hof in rov. 5.7 gehanteerde maatstaf ter beantwoording van de vraag of er sprake is van een rechtsbetrekking in de zin van art. 843a Rv. Subonderdeel 1.2 valt de toepassing van de maatstaf aan bij het aannemen van de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad wegens selectieve betaling (rov. 5.7-5.10) en subonderdeel 1.3 richt zich tegen het aannemen van een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad wegens selectieve betaling tussen Brachium en de Provincie (rov. 5.7 en 5.10)
.
Recente ontwikkeling: executiekortgeding
2.3
De Provincie heeft in haar schriftelijke toelichting
vermeld dat zij een nieuw kort geding heeft aangespannen, dat heeft geleid tot een toewijzend vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 22 juni 2018
.
In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter onder meer het volgende overwogen en beslist:
“4.1. De onderhavige zaak heeft betrekking op de uitleg van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 2 december 2016, welk vonnis door het hof is bekrachtigd bij arrest van 6 februari 2018. Aan de orde is de vraag wat onder veroordeling (i) en (m) van dat vonnis moet worden verstaan. (…)
4.2.
Vaststaat dat de provincie al geruime tijd doende is het door het hof bekrachtigde vonnis van 2 december 2016 ten uitvoer te leggen, in die zin dat zij van Brachium in ieder geval de rekeningafschriften over de periode van 22 mei 2015 tot 1 januari 2017 van de bankrekeningen die ten name van haar worden gehouden wenst te verkrijgen, terwijl Brachium van mening is daartoe op basis van dat vonnis niet verplicht te zijn en daartoe dan ook niet te zullen overgaan totdat de Hoge Raad daarover heeft beslist. (…)
4.4.
In het door het hof bekrachtigde vonnis van 2 december 2016 is Brachium veroordeeld om te onderbouwen, in ieder geval met alle bankrekeningafschriften over de periode van 22 mei 2015 tot het moment van afgifte, waarvoor zij een aantal door haar in de afgelopen jaren ontvangen koopsommen heeft aangewend. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er gelet op de inhoud van deze veroordeling geen misverstand over kan bestaan dat het vonnis onder (i) en (m) zo moet worden begrepen dat Brachium in het kader van de gevraagde onderbouwing in ieder geval alle bankrekeningafschriften van bankrekeningen die zij in die periode op haar naam hield aan de provincie moet verstrekken. Dit staat, anders dan Brachium stelt, los van de mogelijkheid voor haar om deze afschriften ter verduidelijking voor de provincie van een schriftelijke toelichting te voorzien. Vanwege het feit dat Brachium ondanks deze veroordeling in het bekrachtigde vonnis van 2 december 2016 niet tot afgifte van de bankrekeningafschriften wil overgaan, vordert de provincie in deze kort gedingprocedure met zoveel woorden veroordeling van Brachium om dat (alsnog) te doen. Om verdere misverstanden tussen partijen te voorkomen, acht de voorzieningenrechter het zinvol om de veroordelingen onder (i) en (m) van het vonnis van 2 december 2016 te verduidelijken en bestaat in dat opzicht voldoende aanleiding om de vordering van de provincie strekkende daartoe in deze procedure toe te wijzen. De toewijzing zal nader worden gespecificeerd en in die zin worden beperkt tot alle bankrekeningafschriften over de periode van 22 mei 2015 tot 1 januari 2017 met betrekking tot de in die periode ten name van Brachium staande bankrekeningen bij de ABN AMRO, omdat ter zitting is gebleken dat dit de huisbank van Brachium is en zij niet over (zakelijke) bankrekeningen bij andere instellingen beschikt.
(...)
De voorzieningenrechter
(…)
5.1.
veroordeelt Brachium om binnen 24 uur na de datum van dit vonnis een kopie van alle bankrekeningafschriften over de periode van 22 mei 2015 tot 1 januari 2017 met betrekking tot de ten name van Brachium staande bankrekeningen bij ABN AMRO aan de provincie te verstrekken (…)”
2.4
De Provincie heeft in haar schriftelijke toelichting tevens vermeld dat Brachium ‘de bankafschriften’ alsnog heeft verstrekt.
In haar schriftelijke repliek in cassatie – die dateert
van na het verstrijken van de appeltermijn van bovengenoemd kortgedingvonnis – heeft Brachium zich niet uitgelaten over deze stellingen in de schriftelijke toelichting van de Provincie. Ik neem daarom – vooralsnog – aan dat bovenstaande kortgedinguitspraak onherroepelijk is geworden en dat Brachium aan het hiervoor geciteerde deel van het dictum heeft voldaan.
2.5
Het cassatiemiddel stelt – samengevat – de vraag aan de orde of Brachium kan worden gehouden aan de Provincie afschrift te verstrekken van al haar bankafschriften over de periode van 22 mei 2015 tot het moment van afgifte
, maar die prestatie heeft zij, zo neem ik nu aan, inmiddels verricht. Het belang van Brachium bij de cassatieklachten is evenwel reeds gegeven met de veroordeling in de proceskosten
en eventueel verbeurde dwangsommen
.
2.6
Subonderdeel 1.1
klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.7, dat het vermoeden van de Provincie dat zij is benadeeld door de verkoop van de aandelen en/of de wijze waarop de verkoopopbrengst door Brachium is aangewend, gerechtvaardigd is en dat daarmee voldoende grond bestaat om een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a Rv aan te nemen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel had het hof voor het aannemen van een rechtsbetrekking in de zin van art. 843a Rv als maatstaf moeten hanteren dat het bestaan van de gestelde rechtsbetrekking voldoende aannemelijk dient te zijn (gemaakt), althans in elk geval een zwaardere maatstaf dan het hof heeft geformuleerd.
Rechtsbetrekking in de zin van art. 843a Rv
2.7
Art. 843a Rv bepaalt dat hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Ook een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad valt binnen de reikwijdte van art. 843a Rv
. De vraag in hoeverre een dergelijke rechtsbetrekking moet worden onderbouwd
, is in de jurisprudentie van de Hoge Raad eerder aan de orde geweest.
IE-zaken
2.8
In IE-zaken is in dit verband art. 6 lid 1 van de Handhavingsrichtlijn
en de implementatie daarvan in art. 1019a Rv van belang. Art. 6 lid 1 van de Handhavingsrichtlijn gaat over het opvorderen van bewijsmateriaal in inbreukzaken waarbij een van de partijen zijn vorderingen met redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal voldoende heeft onderbouwd, maar hij nader bewijsmateriaal nodig heeft ter staving van een of meer van de vorderingen, welk bewijsmateriaal zich in de macht van de gedaagde bevindt. Er moet dus sprake zijn van een reële vordering, waarbij een inbreuk voorshands voldoende aannemelijk is gemaakt en waarbij bijvoorbeeld de precieze aard of de omvang van de inbreuk niet kan worden vastgesteld zonder aanvullend bewijsmateriaal. Omdat geen van de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering volledig aan art. 6 van de richtlijn voldeed, en art. 843a Rv de bedoelingen van dit voorschrift van de Handhavingsrichtlijn het dichtst benaderde, is in art. 1019a Rv expliciet aansluiting gezocht bij art. 843a Rv (en is dit voorschrift aangevuld)
.
2.9
In zijn arrest van 13 november 2015 in de zaak AIB/Novisem
heeft de Hoge Raad over de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv het volgende overwogen:
“4.1.5. Uit het voorgaande volgt dat aan het vereiste van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv – in geval van betwisting – niet reeds is voldaan indien (dreigende) inbreuk op een recht van intellectuele eigendom onderbouwd is gesteld. Degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt dient dan zodanige feiten en omstandigheden te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen dat voldoende aannemelijk is dat inbreuk op een recht van intellectuele eigendom is of dreigt te worden gemaakt.
De vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art.1019a Rv als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Daarbij komt het immers aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Wel is uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op een (dreigende) inbreuk gebaseerde vordering.
De in de feitenrechtspraak veelal gehanteerde formulering dat uit de door de eiser gestelde (en zo mogelijk met bewijsmateriaal gestaafde) feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van een (dreigende) inbreuk moet kunnen worden afgeleid geeft geen blijk van miskenning van het voorgaande.”
2.10
In IE-zaken geldt dus dat de eiser die op de voet van art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal vordert, bij gemotiveerde betwisting van de daaraan ten grondslag gelegde rechtsbetrekking, het bestaan daarvan voldoende aannemelijk moet maken.
Deze maatstaf is bevestigd in de zaak Synthon/Astellas
, die ook een beweerde IE-inbreuk betrof en waarin de Hoge Raad naar aanleiding van prejudiciële vragen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, anders dan bepleit, niet terugkwam van de maatstaf uit het AIB/Novisem-arrest.
Niet-IE-zaken
2.11
Het is thans nog niet (geheel) duidelijk of de maatstaf uit het arrest AIB/Novisem ook in alle niet-IE-zaken geldt. Volgens Ekelmans
is dat het geval en laat de rechtspraak van feitenrechters ook meer dan eens al zien dat voor toewijzing van een vordering tot inzage ook in niet-IE-zaken is vereist dat de vordering ten gronde aannemelijk is
. Brachium sluit zich in subonderdeel 1.1 bij het standpunt van Ekelmans aan
, hetgeen door de Provincie wordt bestreden
.
2.12
Inmiddels heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 28 september 2018
(Organik/Dow) geoordeeld over een vordering tot inzage op de voet van art. 843a Rv waaraan een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad, bestaande in het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen, ten grondslag was gelegd
. Met betrekking tot de maatstaf voor het aannemen van het bestaan van een rechtsbetrekking werd als volgt overwogen:
“5.1.3. De Hoge Raad heeft in HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304, NJ 2016/491, rov. 4.1.5 (AIB/Novisem), en HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2834, NJ 2017/22, rov. 3.2.1-3.2.2 (Synthon/Astellas), een maatstaf gegeven voor het aannemen van het bestaan van een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 1019a Rv in verbinding met art. 843a Rv. Die maatstaf leent zich ook voor toepassing op een rechtsbetrekking die voortvloeit uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen, alhoewel de art. 1019 e.v. Rv daarop niet van toepassing zijn. Dat betekent dat ook in dat geval degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt, zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal dient te onderbouwen, dat voldoende aannemelijk is dat bedrijfsgeheimen onrechtmatig zijn verkregen en gebruikt.
Overeenkomstig de hiervoor bedoelde arresten geldt ook in dit verband dat de vraag wat in het kader van een vordering uit hoofde van art. 843a Rv bij (gesteld) onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen als een ‘voldoende’ mate van aannemelijkheid kan worden beschouwd, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Het komt steeds aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Daarbij is uitgangspunt dat niet behoeft te zijn voldaan aan de mate van aannemelijkheid die is vereist voor toewijzing in kort geding van een op (dreigend) onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen gebaseerde (verbods)vordering.”
2.13
De vraag is of in het arrest Organik/Dow een eerste stap is gezet richting aanvaarding van de in IE-zaken ontwikkelde maatstaf voor alle onrechtmatige daad-rechtsbetrekkingen. In ieder geval speelt art. 6 lid 1 van de Handhavingsrichtlijn, waaruit in de arresten AIB/Novisem en (duidelijker nog) Synthon/Astellas de daar geformuleerde maatstaf werd afgeleid, geen rol in het arrest Organik/Dow
.
Mijn aarzeling bestaat echter hierin dat de hiervoor geciteerde overweging 5.1.3 uitdrukkelijk is toegespitst op een rechtsbetrekking die voortvloeit uit het onrechtmatig verkrijgen en gebruiken van bedrijfsgeheimen, en dat de Hoge Raad in rov. 6.2.4 (weliswaar in een ander kader, namelijk dat van de gedetailleerde beschrijving) heeft overwogen dat ‘schending van bedrijfsgeheimen’ behoort tot een categorie gevallen “die voldoende gelijkenis vertonen met gevallen waarop de regeling van art. 1019 e.v. Rv van toepassing is.”
2.14
Verder is het standpunt van de wetgever nog niet geheel duidelijk.
Nadat het in november 2011 bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel tot herziening van het inzagerecht (wetsvoorstel 33 079) was ingetrokken met als redengeving dat “gebleken is dat een nieuwe regeling voor het inzagerecht niet op zichzelf kan worden bezien, maar moet passen in de brede context van het bewijsrecht”
, is op 31 mei 2018 een concept wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de vereenvoudiging en modernisering van het bewijsrecht (hierna: het concept wetsvoorstel) in consultatie gegaan
.
2.15
De basis van het concept wetsvoorstel wordt in belangrijke mate gevormd door het advies van 10 april 2017
van de Expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht
.
2.16
In het concept wetsvoorstel staat voorop dat een partij zonder tussenkomst van de rechter een beroep kan doen op het recht op inzage zowel tegenover de wederpartij bij een rechtsbetrekking als tegenover een derde (art. 149b). Wordt aan het verzoek om informatie geen gehoor gegeven, dan kan een partij het recht op inzage bij de rechter afdwingen, hetzij via een verzoek om een voorlopige bewijsverrichting (art. 196 in verbinding met art. 204), hetzij in een lopende procedure (art. 194 en 195)
.
Art. 149b bepaalt in het eerste lid dat een (i) partij bij een rechtsbetrekking tegenover degene die beschikt over (ii) bepaalde gegevens over die rechtsbetrekking, recht heeft op inzage, afschrift of uittreksel van die gegevens als zij daarbij (iii) voldoende belang heeft. Daarop aansluitend schrijft art. 194 lid 1 voor dat de rechter op verzoek van de partij die daar ingevolge artikel 149b, eerste lid, eerste volzin, recht op heeft, de wederpartij kan bevelen tot het verstrekken van inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde gegevens waarover de wederpartij beschikt
.
2.17
De concept-toelichting op het voorgestelde art. 149b vermeldt over de hiervoor onder (i) genoemde voorwaarde het volgende:
“Het bestaan van een rechtsbetrekking hoeft nog niet in rechte vast te staan. De inzet van een procedure kan juist bestaan in de vraag of tussen partijen al dan niet een rechtsbetrekking bestaat. Vaak zijn bepaalde feiten die van belang zijn voor het bestaan, de inhoud of de omvang van een rechtsbetrekking nog niet helder. Precies om die reden kan een partij aanspraak maken op bepaalde gegevens waarover zij niet zelf beschikt, maar een ander wel. Het uitwisselen van deze gegevens kan tot opheldering van de feiten leiden en er soms zelfs toe leiden dat een procedure kan worden voorkomen. Met behulp van de verkregen informatie kan een partij haar proceskansen beter inschatten en kan het geschil over een rechtsbetrekking bijvoorbeeld buitengerechtelijk worden opgelost. Uit de verkregen informatie kan ook blijken dat een partij die meende bij een rechtsbetrekking betrokken te zijn, dat toch uiteindelijk niet is, waardoor een potentieel geschil tussen partijen vroegtijdig kan worden beëindigd. Gelet op het doel om opheldering van de feiten te verkrijgen en geschillen zo effectief mogelijk op te lossen, moet het begrip “partij bij een rechtsbetrekking” ruim worden opgevat. Partij bij een rechtsbetrekking kan een ieder zijn die bij een rechtsbetrekking is of wordt betrokken. Dus ook degene die zich op het standpunt stelt dat er helemaal geen rechtsbetrekking bestaat waarbij hij partij is, kan aanspraak maken op bepaalde gegevens om dat aan te tonen.”
2.18
Over de voorgestelde wijziging van het criterium van ‘rechtmatig belang’ in ‘voldoende belang’ is opgemerkt dat laatstgenoemd criterium meer aansluit bij de criteria voor toewijzing van de overige (voorlopige) bewijsverrichtingen en bovendien een vertrouwd begrip in de rechtspraktijk is vanwege de bepaling van art. 3:303 BW. Als een partij aannemelijk heeft gemaakt dat zij een voldoende belang heeft bij het verkrijgen van inzage van bepaalde gegevens, moet die inzage ook worden verstrekt; de bescherming van de belangen van degene van wie informatie wordt opgevraagd, wordt geregeld in het voorgestelde tweede lid van art. 149b (verschoningsrecht en gewichtige redenen), aldus de concept-toelichting
.
2.19
Nog niet toegelicht is de vraag of de wetgever, die het advies van de Expertgroep om het begrip ‘rechtmatig belang’ in art. 843a Rv te vervangen door ‘voldoende belang’, heeft overgenomen, zich ook aansluit bij de opvatting van de Expertgroep onder 144 van het advies dat de “de hogere eisen die in het genoemde arrest AIB/Novisem in IE-zaken worden gesteld voor de stelplicht ten aanzien van de rechtsbetrekking in het kader waarvan het bewijsbeslag wordt verzocht” vooralsnog niet in het commune recht behoeft te worden overgenomen, “nu die eisen ook niet gelden voor de vordering tot inzage op grond van art. 843a Rv.”
2.20
Ik wijs in dit verband ook op de brief van 22 augustus 2018
waarin de Hoge Raad een reactie heeft gegeven op het concept wetsvoorstel en de concept-toelichting
. In deze brief heeft de Hoge Raad onder meer opgemerkt dat in de nieuwe regeling het recht een exhibitieverzoek te doen alleen toekomt aan een ‘partij bij een rechtsbetrekking’ (art. 149b lid 1 Rv) en dat de Hoge Raad over het voor IE-zaken geldende art. 1019a Rv heeft beslist dat het bestaan van die rechtsbetrekking op basis van het voorhanden bewijsmateriaal voldoende aannemelijk moet zijn. In de brief is opgemerkt dat dit de vraag oproept of het concept wetsvoorstel deze drempel afwijst voor niet-IE-zaken, of dat deze zelfde maatstaf ligt besloten in de nieuwe eis van ‘voldoende belang’. De Hoge Raad adviseert in de toelichting bij het wetsvoorstel aandacht aan dit aspect te besteden.
2.21
Voor zover ik heb kunnen nagaan, is het wetsvoorstel tot op heden niet bij de Tweede Kamer ingediend.
2.22
Het hof heeft zijn conclusie in de slotzin van rov. 5.7 dat voldoende grond bestaat om een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a Rv aan te nemen, doen steunen op een aantal feiten en omstandigheden die leiden tot de overweging dat “het vermoeden van de Provincie gerechtvaardigd is dat zij is benadeeld door de verkoop van de aandelen en/of de wijze waarop de verkoopopbrengst door Brachium is aangewend”. De aldus door het hof geformuleerde maatstaf wijkt nauwelijks af van het uitdrukkelijk door de Hoge Raad gesanctioneerde “redelijk vermoeden” van een (dreigende) inbreuk in IE-zaken
. Ook als subonderdeel 1.1 terecht tot uitgangspunt neemt dat voor toewijzing van de onderhavige exhibitievordering het zwaardere vereiste geldt dat het bestaan van de rechtsbetrekking voldoende aannemelijk dient te zijn (gemaakt), kan het subonderdeel m.i. niet tot cassatie leiden, nu het hiervoor aangehaalde oordeel van het hof geen blijk geeft van miskenning van bedoelde maatstaf.
2.23
Subonderdeel 1.2
klaagt dat voor zover het hof de juiste maatstaf voor ogen heeft gehad, zijn oordeel dat voldoende grond bestaat voor het aannemen van een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad niettemin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat de door het hof in dat kader in rov. 5.7-5.10 genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende grond opleveren voor het aannemen van de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad wegens selectieve betaling. Het subonderdeel betoogt daartoe dat selectieve betaling in beginsel niet onrechtmatig is, ook al is de schuldenaar niet in staat om al zijn schuldeisers te betalen. Volgens het subonderdeel zijn de enige door het hof genoemde feiten die kunnen wijzen op het bestaan van de mogelijkheid dat Brachium bezig is geweest om bepaalde (concurrente) crediteuren boven anderen te voldoen het feit dat Brachium gelden heeft ontvangen en het feit dat de Provincie als één van de grootste schuldeisers niet is betaald, hetgeen onvoldoende is voor het aannemen van een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad.
In het subonderdeel wordt daarbij van de veronderstelling uitgegaan dat de Provincie aan de onder (i) en (m) opgenomen vorderingen met betrekking tot de bankafschriften louter de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad wegens selectieve betaling ten grondslag heeft gelegd en dat het hof zijn oordeel dat die vorderingen voor toewijzing in aanmerking komen louter op die rechtsbetrekking heeft doen steunen
.
2.24
Volgens de Provincie heeft Brachium geen belang bij het subonderdeel (en bij subonderdeel 1.3) omdat zij haar vordering tot het verstrekken van bescheiden, inclusief de bankafschriften en andere stukken genoemd in rov. 4.2 onder (i) en (m) van het bestreden arrest, ook heeft gegrond op een rechtsbetrekking ter zake van de actio Pauliana en het middel deze rechtsbetrekking niet bestrijdt
.
In zekere zin in het verlengde hiervan heeft de Provincie betoogd dat subonderdeel 1.2 met de daarin vervatte klacht uit het oog verliest dat het eventuele onrechtmatig handelen dat de Provincie vermoedt en waarvan het hof is uitgegaan zich niet beperkt tot het verrichten van selectieve betalingen, maar betrekking heeft op de totale herstructurering door Brachium van haar activiteiten, waaronder de verkoop van belangrijke dochtermaatschappijen na het vonnis van 17 december 2014 en de wijze waarop die herstructurering is vormgegeven en uitgevoerd
.
2.25
Brachium heeft in haar eerste grief tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 2 december 2016 betoogd dat de voorzieningenrechter bij de vaststelling of sprake is van een rechtsbetrekking in de zin van art. 843a Rv zich ten onrechte heeft beperkt tot een verwijzing naar het vonnis van 9 september 2015 nu aan dat vonnis was voldaan. De voorzieningenrechter had, aldus Brachium, zelfstandig moeten beoordelen of opnieuw sprake is van een rechtsbetrekking in de zin van art. 843a Rv
. Vervolgens heeft Brachium zich in haar derde en vierde grief specifiek gekeerd tegen de veroordelingen onder (i) en (m)
.
2.26
De Provincie heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat het hoger beroep zich alleen maar richtte tegen de veroordelingen onder (i) en (m) en dat het debat tussen partijen in hoger beroep is beperkt tot de vraag of de voorzieningenrechter ten aanzien van de stukken als bedoeld in rov. 5.1 onder (i) en (m) terecht heeft geoordeeld dat de Provincie dienaangaande partij is bij een rechtsbetrekking enerzijds en de Provincie een rechtmatig belang heeft bij die informatie anderzijds
.
2.27
M.i. is dat standpunt van de Provincie onjuist.
Het hof heeft in rov. 5.6 en 5.7 grief 1 beoordeeld en verworpen.
Vervolgens is het hof in de rov. 5.10 e.v. ingegaan op de grieven 2 tot en met 4. Daarbij heeft het hof in rov. 5.10 voorop gesteld dat Brachium zich met grief 2 heeft gekeerd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Brachium doende is geweest bepaalde concurrente crediteuren boven anderen te voldoen en heeft het hof weergegeven welke argumenten Brachium heeft aangevoerd. Het hof heeft de grief verworpen met de overweging dat het feit dat Brachium (uit haar als gevolg van de ontvangen betalingen groter geworden kredietruimte) bepaalde (concurrente) crediteuren heeft voldaan, maar de Provincie niet, onder omstandigheden een onrechtmatige daad jegens de Provincie kan opleveren.
2.28
De grieven 3 en 4, waarin Brachium is opgekomen tegen afgifte van alle bankrekeningafschriften vanaf 22 mei 2015 tot en met heden, zijn in de hiervoor onder 2.1 geciteerde rov. 5.11 en 5.12 aan de orde gekomen. Het hof heeft in rov. 5.12 allereerst overwogen dat uit de door Brachium overgelegde bankafschriften
blijkt, kort gezegd, dat de door Brachium in verband met de aandelenoverdrachten ontvangen bedragen inderdaad in mindering zijn gekomen op de schuld van Brachium aan de bank, en dat Brachiums kredietruimte daarmee navenant is vergroot. Na de kernoverweging van rov. 5.10 over onrechtmatig selectieve betaling van (concurrente) schuldeisers te hebben herhaald, komt het hof dan tot de slotsom dat de Provincie rechtmatig belang heeft bij verstrekking van de bankafschriften vanaf de data van betaling van de koopsommen tot heden, om te kunnen vaststellen wat er uiteindelijk met de gelden is gebeurd.
2.29
Uit rov. 5.10 en m.n. rov. 5.12 blijkt m.i. onmiskenbaar dat het hof zijn oordeel met betrekking tot de onder (i) en (m) gevorderde verstrekking van alle bankrekeningafschriften over de periode vanaf 22 mei 2015 uitsluitend op een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad wegens selectieve betaling van (concurrente) schuldeisers heeft gebaseerd. Daaraan doet niet af dat het hof in rov. 5.7 de twee door de Provincie ingeroepen gronden voor het aannemen van een rechtsbetrekking in de zin van art. 843a Rv (benadeling door de verkoop van de aandelen en de wijze waarop Brachium de verkoopopbrengst heeft aangewend) heeft beoordeeld.
Brachium heeft mitsdien belang bij behandeling van de subonderdelen 1.2 en 1.3.
(Onrechtmatige) selectieve betaling
2.30
Selectieve betaling is de situatie waarin de schuldenaar, die niet in staat is om al zijn schuldeisers te voldoen, een of meer schuldeisers met voorrang voldoet boven zijn overige schuldeisers, zonder dat daaraan een door de wet erkende reden van voorrang ten grondslag ligt, ten koste van andere schuldeisers. Jansen typeert selectieve betaling van bepaalde schuldeisers dan ook als een vorm van schuldeisersbenadeling. Selectieve betaling doet zich voornamelijk voor in het zicht van faillissement of in het geval dat de bedrijfsactiviteiten ter beëindiging worden afgebouwd. Een (onrechtmatige) selectieve betaling door een vennootschap kan ook een grond zijn voor aansprakelijkheid van de bestuurder
, en speelt (dan ook) vaker in die verhouding een rol
.
2.31
Selectieve betaling is in beginsel niet onrechtmatig. Er kunnen evenwel omstandigheden zijn die meebrengen dat een schuldenaar wel onrechtmatig handelt door bij de besteding van zijn baten geen rekening te houden met de rechten en de voorrechten van zijn schuldeisers. Een voorbeeld van een dergelijke omstandigheid is gegeven in het arrest Coral/Stalt
: een tot een groep van vennootschappen behorende vennootschap, die heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en die niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, heeft in beginsel niet de vrijheid om de tot haar groep behorende crediteuren – anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang – te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren. In een dergelijk geval handelt die vennootschap slechts dan niet in strijd met hetgeen haar naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd.
2.32
Gelet op het voorgaande heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan de hand van omstandigheden te beoordelen of sprake is van onrechtmatige selectieve betaling.
2.33
Het hof heeft vervolgens zijn oordeel dat voldoende grond bestaat om een rechtsbetrekking in de zin van art. 843a Rv aan te nemen gegrond op de in rov. 5.7 genoemde omstandigheden met betrekking tot de (timing van de) aandelentransacties en de (timing van de) verkoop en overdracht van inventaris en vervoermiddelen door Brachium aan [A] B.V. , een andere vennootschap binnen haar concern, alsmede op het gegeven dat executiemaatregelen van de Provincie geen doel hebben getroffen. Daarnaast heeft het hof in de rov. 5.8 en 5.9 de door Brachium aangevoerde verpanding van haar activa aan de bank en de betwisting van de door de Provincie gestelde vervreemding van de aandelen tegen een te lage prijs in zijn beoordeling betrokken. Ook deze omstandigheden komen terug in de beoordeling van de vraag of het vermoeden is gerechtvaardigd dat de Provincie is benadeeld door de wijze waarop de verkoopopbrengst van de aandelen door Brachium is aangewend of, specifieker, dat Brachium onrechtmatig selectief schuldeisers heeft betaald (zie rov. 5.10 en 5.11).
Van een onvoldoende gemotiveerd oordeel is, anders dan subonderdeel 1.2 betoogt, dan ook geen sprake.
Het subonderdeel faalt mitsdien in zijn geheel.
2.34
Subonderdeel 1.3
klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.7 in samenhang met rov. 5.10 dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat sprake is van een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad wegens selectieve betaling ook blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is, omdat tussen de Provincie en Brachium reeds een rechtsverhouding uit wanprestatie bestaat wegens het niet betalen door Brachium van de geldvordering(en) van de Provincie en er naast aansprakelijkheid op grond van wanprestatie slechts ruimte voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is indien ook onafhankelijk van het schenden van de verbintenis sprake is van onrechtmatig handelen
. Volgens het subonderdeel heeft het hof dit miskend, althans niet (kenbaar) vastgesteld dat en op grond van welke omstandigheden ook onafhankelijk van de wanprestatie sprake zou kunnen zijn van (een gerechtvaardigd vermoeden van) onrechtmatig handelen door Brachium.
2.35
Een handeling kan niet onrechtmatig zijn indien zij niet onafhankelijk van een tussen partijen bestaande contractuele verhouding, dus onafhankelijk van schending van contractuele verplichtingen, onrechtmatig is
. Het door het hof gerechtvaardigd geachte vermoeden van benadeling van de Provincie door de wijze waarop de verkoopopbrengst van de aandelen door Brachium is aangewend of, specifieker, dat Brachium onrechtmatig selectief schuldeisers heeft betaald, houdt weliswaar verband met, maar is niettemin te onderscheiden van de verbintenis tot betaling van de geldvordering(en) van de Provincie. Dit subonderdeel faalt daarom eveneens.
2.36
Onderdeel 2
keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.12 dat de Provincie een rechtmatig belang heeft bij verstrekking van de bankafschriften vanaf de data van betaling van de koopsommen tot heden
, om te kunnen vaststellen wat er uiteindelijk met de gelden is gebeurd. Volgens het onderdeel geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat – voor zover het handelen van Brachium naast wanprestatie al een onrechtmatige daad jegens de Provincie oplevert (subonderdeel 1.3) – de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad in ieder geval geen zelfstandige althans onvoldoende betekenis heeft naast de rechtsbetrekking uit wanprestatie. De Provincie heeft al recht op betaling en vanwege de wanprestatie recht op schadevergoeding en een alternatieve vordering op grond van onrechtmatige daad voegt daar niets aan toe, aldus het onderdeel. In repliek heeft Brachium, in reactie op de stellingname van de  Provincie dat de klacht berust op een in cassatie ontoelaatbaar novum
, hieraan toegevoegd dat zij verweer heeft gevoerd tegen de exhibitievorderingen en meer specifiek tegen de stelling van de Provincie dat er sprake zou zijn van rechtmatig belang bij haar vorderingen onder (i) en (m), en dat het hof op grond van art. 25 Rv de rechtsgrond van het verweer van Brachium op dit punt had kunnen en moeten aanvullen
.
2.37
Voor zover het onderdeel voortbouwt op subonderdeel 1.3 ziet het eraan voorbij dat de door het hof aangenomen rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad – weliswaar samenhangt met, maar ook – is te onderscheiden van de reeds bestaande vorderingen van de Provincie uit hoofde van wanprestatie van Brachium. Hieruit volgt reeds dat eventuele schade van de Provincie als gevolg van een door Brachium gepleegde onrechtmatige daad niet per definitie gelijk is aan de vordering van de Provincie uit hoofde van wanprestatie.
2.38
Daarnaast miskent het onderdeel met de veronderstelling dat het vaststellen van de wijze waarop de verkoopopbrengst van de aandelen is aangewend de Provincie in relatie tot Brachium niets zal opleveren, dat de in art. 843a Rv bedoelde inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden evenals een voorlopig getuigenverhoor, ook kan strekken om vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde een partij in staat te stellen haar positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding moet worden aangespannen
.
Of Brachium daadwerkelijk onrechtmatig jegens de Provincie heeft gehandeld en, zo ja, op vergoeding van welke schade de Provincie dan aanspraak kan maken, is  (mogelijk) onderwerp van een vervolgprocedure; dat is thans niet ter beoordeling.
Het onderdeel faalt derhalve.
2.39
Onderdeel 3
– opgenomen onder het kopje “Reikwijdte toegewezen vorderingen onder (i) en (m)” – klaagt in de eerste plaats dat het hof door de vorderingen onder (i) en (m) toe te wijzen, heeft miskend dat art. 843a Rv (slechts) de mogelijkheid biedt om inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden te verkrijgen en geen rechtsgrond biedt om een partij te veroordelen om aan de hand van niet nader genoemde “schriftelijke stukken” aan te tonen hoe zij ontvangen gelden heeft aangewend. Het onderdeel klaagt daarnaast dat het hof heeft miskend dat de door hem toegewezen vorderingen onder (i) en (m) er in wezen op neerkomen dat Brachium rekening en verantwoording moet afleggen met betrekking tot haar financiële handel en wandel in de afgelopen (bijna) 3 jaar, en die toewijzing daarmee in strijd is met het arrest van de Hoge Raad in de zaak Tripels/Masson
.
2.40
De strekking van de eerste klacht van het onderdeel is mij niet geheel duidelijk. Ik schets daarom eerst hetgeen is gevorderd en is toegewezen.
De Provincie heeft in eerste aanleg gevorderd (zie hiervoor onder 1.39 onder (i) en (m)) dat Brachium wordt veroordeeld om onderbouwd met schriftelijke stukken, waaronder in ieder geval alle bankrekeningafschriften over de periode van 22 mei 2015 tot het moment waarop aan deze veroordeling wordt voldaan, aan te tonen dat en globaal hoe de door Brachium in verband met de verkoop en levering van de onder (h) en (j) bedoelde aandelen ontvangen koopprijs ten behoeve van de lopende exploitatie is aangewend, en wel zodanig dat daarmee is uitgesloten dat dit bedrag op enigerlei wijze binnen of buiten de onderneming van Brachium beschikbaar is. Deze vorderingen zijn - in die bewoordingen - toegewezen door de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 2 december 2016. Het hof heeft dit vonnis onder 7 bekrachtigd zonder nadere nuancering van het dictum van het vonnis waarvan beroep.
2.41
Uit de vooropstelling dat op de voet van art. 843a Rv slechts inzage etc. kan worden verkregen van bepaalde bescheiden, volgt m.i. dat Brachium klaagt dat de veroordelingen onder (i) en (m) te ruim zijn geformuleerd, maar of dat slaat op het toegewezen gedeelte “schriftelijke stukken, waaronder in ieder geval…” of op “in ieder geval alle bankrekeningafschriften over de periode van 22 mei 2015 tot het moment waarop aan deze veroordeling wordt voldaan”, blijft enigszins in het midden. Brachium heeft in de schriftelijke toelichting opgemerkt dat hoewel de gevraagde bescheiden niet individueel behoeven te worden omschreven, wel duidelijk moet zijn waarop aanspraak wordt gemaakt en dat de informatie moet zijn afgebakend
.
2.42
De Provincie heeft in haar schriftelijke toelichting aangevoerd dat deze klacht reeds faalt op de grond dat Brachium geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de gevorderde bescheiden voldoende bepaald zijn en het hof dus van de juistheid van dat oordeel diende uit te gaan
.
2.43
Voor zover de klacht louter betrekking heeft op de bepaaldheidseis in verband met de veroordelingen onder (i) en (m) tot het verstrekken van, kort gezegd, bankrekeningafschriften, stuit het standpunt van de Provincie af op het expliciete oordeel van het hof in de voorlaatste zin van rov. 5.12 dat het gaat om bepaalde, concreet omschreven bescheiden. Met dat oordeel heeft het hof gerespondeerd op hetgeen Brachium (op de door haar bij repliek aangehaalde vindplaatsen) in de appeldagvaarding heeft aangevoerd
, te weten, samengevat, dat zij het niet eens is met de visie van de Provincie dat zij àl haar bankrekeningafschriften aan de Provincie dient over te leggen, dat de veroordelingen onder (i) en (m) innerlijk tegenstrijdig zijn, omdat de – daar bedoelde – onderbouwing niet per se met het overleggen van alle bankrekeningafschriften kan geschieden, maar dat de reeds overgelegde bankrekeningafschriften, waaruit blijkt dat de koopsom is betaald en is verrekend met de schuld aan de bank, daartoe volstaan en dat afgifte van alle bankrekeningafschriften het doel voorbijschiet en een
fishing expedition
is. Verder heeft Brachium bij pleidooi in hoger beroep betoogd, kort gezegd, dat met betrekking tot de vorderingen onder (i) en (m) niet is voldaan aan het vereiste van “bepaalde bescheiden”. Daarbij heeft Brachium onder meer aangevoerd dat niet duidelijk is wat de Provincie nu precies wil ontvangen en hoe je überhaupt aantoont dat een koopprijs ‘ten behoeve van de lopende exploitatie is aangewend’ en/of ‘dat een bedrag op enigerlei wijze binnen of buiten de onderneming van Brachium beschikbaar is’ en dat volgens haar daarom niet aan het vereiste van ‘bepaalde bescheiden’ is voldaan
.
2.44
Voor zover de klacht slaat op de veroordeling dat meer schriftelijke stukken worden overgelegd dan alle bankafschriften over de periode van 22 mei 2015 tot het moment waarop aan deze veroordeling wordt voldaan, heeft De Provincie terecht aangevoerd dat daarover in cassatie niet kan worden geklaagd omdat Brachium dit punt niet (tijdig) in appel aan de orde heeft gesteld.
2.45
Naast het hiervoor onder 2.43 vermelde betoog heeft Brachium in de appeldagvaarding gesteld dat (i) het afgeven van de bankrekeningafschriften ook moet worden afgemeten tegen het arrest in de zaak Tripels/Masson; (ii) zij ernstige bezwaren heeft tegen de afgifte van de bewuste bankrekeningafschriften, omdat dit materieel inhoudt dat zij haar administratie volledig dient open te leggen en op basis van de mutaties op de bankrekeningafschriften een gedeeltelijke (schaduw)administratie kan worden geconstrueerd en (iii) er verder voldoende gronden zijn te vrezen dat zij voor elke betaling en/of ontvangst rekening en verantwoording zal dienen af te leggen aan de Provincie, doordat de Provincie een eenzijdige uitleg geeft aan een bepaalde mutatie, die door Brachium slechts kan worden weerlegd door deze mutatie toe te lichten en/of uit te leggen
. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Brachium haar beroep op het arrest Tripels/Masson herhaald
.
2.46
M.i. blijkt uit het voorgaande dat het betoog van Brachium over de veroordelingen onder (i) en (m) in de appeldagvaarding was toegespitst op de verplichting alle bankrekeningafschriften over een bepaalde periode aan de Provincie te verstrekken en dat niet een tijdig naar voren gebrachte en voldoende kenbare grief was gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, kort gezegd, dat aan de bepaaldheidseis is voldaan
, voor zover de veroordelingen onder (i) en (m) verder strekken dan verstrekking van bankrekeningafschriften.
2.47
Voor zover het onderdeel een aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoende klacht bevat over het oordeel van het hof in rov. 5.12 dat de vordering tot het overleggen van alle bankafschriften over een bepaalde periode aan de bepaaldheidseis van art. 843a Rv voldoet en geen ‘fishing expedition’ is, faalt deze klacht bij gebrek aan belang. Hetzelfde geldt voor de tweede klacht van het onderdeel. Uit hetgeen ik hiervoor onder 2.4-2.6 heb vermeld, blijkt dat bij vonnis van 22 juni 2018 de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 2 december 2016 in zoverre is beperkt tot veroordeling van Brachium om (binnen 24 uur na de datum van dit vonnis) een kopie van alle bankrekeningafschriften over de periode van 22 mei 2015 tot 1 januari 2017 met betrekking tot de ten name van Brachium staande bankrekeningen bij ABN AMRO aan de Provincie te verstrekken.
2.48
Een tweede element in de eerste klacht van het onderdeel betreft de bekrachtiging door het hof van de veroordeling van Brachium “om (…) aan te tonen dat en globaal hoe de door Brachium in verband met de verkoop en levering van de onder (h) en (j) bedoelde aandelen ontvangen koopprijs ten behoeve van de lopende exploitatie is aangewend”.
2.49
Dienaangaande heeft De Provincie betoogd
dat voor zover het onderdeel ook nog een klacht bevat van de strekking dat het hof ten onrechte het bevel heeft gegeven om iets aan te tonen (in plaats van stukken te verstrekken), die klacht op een verkeerde lezing van het arrest berust omdat het hof slechts een nadere kwalificatie geeft van de stukken die dienen te worden verstrekt en geen algemene opdracht tot het leveren van bewijs van een bepaald feit.
2.50
Ik lees de eerste klacht inderdaad zo dat Brachium ook klaagt dat de veroordelingen onder (i) en (m) te ruim zijn geformuleerd omdat de gevorderde veroordelingen tot een bepaald doel strekken. M.i. vormt dit inderdaad een te ruime formulering. Het is niet aan Brachium om in het kader van een art. 843a-vordering iets aan te tonen, maar aan De Provincie om op basis van een in een vonnis verkregen recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden, meer in het bijzonder in deze zaak op basis van de bankafschriften in de toegewezen periode, te concluderen hoe Brachium de koopprijs heeft aangewend, en eventueel op basis van die conclusie verder te procederen. Op basis van het voorgaande leidt de klacht echter niet tot cassatie.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 2.1-2.36 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 2 december 2016, van welke feiten, behoudens twee punten (zie hierna onder 1.10 en 1.14), ook het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is uitgegaan (zie rov. 3.1 van het arrest van 6 februari 2018). Het hof heeft daarnaast de in rov. 3.2 genoemde feiten die zich na het bestreden vonnis hebben voorgedaan, vastgesteld. Zie ook de, doorlopende, samenvatting van de feiten in rov. 4.1 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 februari 2018.
Zie rov. 1.1-1.2 van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 2 december 2016 en rov. 2.1-2.2 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 februari 2018.
Zie de appeldagvaarding onder 1.2.
Zie rov. 2.10 van het vonnis van 2 december 2016 in verbinding met rov. 3.1 van het arrest van 6 februari 2018.
Zie rov. 2.14 van het vonnis van 2 december 2016 in verbinding met rov. 3.1 van het arrest van 6 februari 2018 en zie ook rov. 4.1 van dat arrest (p. 3, eerste alinea).
Zie rov. 4.1 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 februari 2018 (p. 3, derde alinea).
Zie voor een volledige opsomming van de vorderingen in reconventie rov. 2.28 van het kortgedingvonnis van de rechtbank Gelderland van 2 december 2016.
Rechtbank Gelderland 9 september 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:6925, zie ook productie 21 bij de inleidende dagvaarding.
Zie voor een uitgebreide weergave rov. 2.33 van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 2 december 2016.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:5925. Zie rov. 3.2 en 4.1-slot van het arrest van 6 februari 2018.
Zie rov. 3.2 en 4.1-slot van het arrest van 6 februari 2018, met dien verstande dat het hof in rov. 4.1-slot (abusievelijk) spreekt over het vonnis van 3 september 2017 in plaats van 3 augustus 2016.
Vgl. rov. 4.2 van het arrest van 6 februari 2018. Zie voor een uitgebreidere weergave het kortgedingvonnis van de rechtbank Gelderland van 2 december 2016, rov. 3.1.
De onder 1.39 vermelde vorderingen onder a. tot en met g. zijn in hoger beroep niet bestreden en stonden derhalve niet meer ter discussie, zie rov. 5.4 van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 februari 2018.
Zie het arrest van 6 februari 2018, rov. 5.1.
De procesinleiding in cassatie is op 3 april 2018, aldus binnen de geldende cassatietermijn van acht weken na de uitspraak (art. 402 lid 2 Rv in verbinding met art. 339 lid 2 Rv), ingediend in het portaal van de Hoge Raad.
De procesdossiers in deze zaak stemmen niet geheel overeen. In het A-dossier ontbreekt het bericht van mr. [NAAM]8 december 2017 en de daarbij ingebrachte producties (zie stuknummer 8 in het B-dossier). In het B-dossier ontbreken verder de herstelexploten van 10 november 2016 en 2 januari 2017 (zie stuknummers 2 en 7 in het A-dossier) en de appelpleitnota van mr. [NAAM](zie stuknummer 10 in het A-dossier).
De laatste bladzijde (3/3) van de schriftelijke dupliek is blanco, afgezien van de vermelding onderaan de pagina van (de contactgegevens van) de behandelende advocaten.
Zie de procesinleiding onder 2.3.
Onder 1.9.
ECLI:NL:RBGEL:2018:3276.
12 oktober 2018.
Zie de procesinleiding in cassatie onder 1.1.
Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782, RvdW 2018/1023; HR 22 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9705, NJ 2007/188.
Wanneer in een eventuele procedure na verwijzing het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in eerste aanleg (alsnog) wordt vernietigd, kunnen betaalde dwangsommen als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd; zie o.m. Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/235; M.B. Beekhoven-van den Boezem, De dwangsom (BPP nr. V) 2006/13.1-13.2. Dat ligt mogelijk genuanceerder wanneer de met een dwangsom versterkte hoofdveroordeling gedeeltelijk wordt vernietigd, zie Beekhoven-van den Boezem a.w. 2006/13.5.
Zie Parl. Gesch. Herz. Rv., p. 554.
Vgl. mijn conclusie onder 3.21-3.30 vóór het hierna te bespreken arrest van 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1775, JIN 2018/207 m.nt. A. Rosielle, JOR 2018/323 m.nt. P.J. van der Korst (
Organik/Dow
).
Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten.
Zie
Kamerstukken II
2005/2006, 30 392, nr. 3, p. 18-19. In het hierna te bespreken arrest AIB/Novisem worden de door mij geparafraseerde passages uit de kamerstukken geciteerd in rov. 4.1.4.
ECLI:NL:HR:2015:3304, NJ 2016/491 m.nt. Ch. Gielen; IER 2016/10 m.nt. H.J. Koenraad (
AIB/Novisem
).
ECLI:NL:HR:2016:2834, NJ 2017/22 (
Synthon/Astellas
), rov. 3.2.1. Zie over deze zaak bijv. J.L.R.A. Huydecoper, Inzien in verwondering, BIE 2016/11.
J. Ekelmans, Efficiënt gebruik en beoordeling van inzagevorderingen na HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304 (Anti-Infringement bureau/Novisem), NTBR 2016/7, onder 3.4; J. Ekelmans, De drie keuzes over het inzagerecht van de Expertgroep modernisering burgerlijk bewijsrecht, TvPP 2017-5, p. 178-179. Zie ook J. Ekelmans, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a Rv, aant. 4.2.
Anders: R. de Bock, Kroniek Bewijsrecht, TCR 2016, p. 55.
Zie haar s.t. onder 2.20.
Zie haar s.t. onder 2.6-2.7, waar ook wordt verwezen naar J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht (BPP nr. IX), 2017, p. 205 e.v.
HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1775, JIN 2018/207 m.nt. A. Rosielle, JOR 2018/323 m.nt. P.J. van der Korst (
Organik/Dow
). Op diezelfde dag zijn de schriftelijke toelichtingen van partijen gewisseld.
Rov. 5.1.2.
Vgl. de stellingname van de Provincie in haar s.t. onder 2.5, waar zij haar betoog dat de eis van voldoende aannemelijkheid uitsluitend geldt voor exhibitievorderingen in IE-zaken in de eerste plaats daarop heeft doen steunen dat die eis met name verband lijkt te houden met de specifieke herkomst van art. 1019a Rv.
Zie
Kamerstukken II
2017/2018, 33 079, nr. 7.
Zie https://www.internetconsultatie.nl/bewijsrecht voor het concept wetsvoorstel en de concept-MvT. Zie voor het doel van het concept wetsvoorstel p. 1 van de concept-MvT.
A. Hammerstein, R.H. de Bock en W.D.H. Asser, Advies van de expertgroep Modernisering Burgerlijk Bewijsrecht uitgebracht aan de minister van Veiligheid en Justitie op 10 april 2017, Boom Juridisch 2017.
Zie p. 1 van de concept-MvT.
Zie p. 12 van de concept-MvT.
Zie ingeval degene die over bepaalde gegevens beschikt, geen partij is bij de rechtsbetrekking waarop deze gegevens betrekking hebben, art. 195 van het concept wetsvoorstel.
Zie p. 26-27 van de concept-MvT.
Zie p. 28-30 van de concept-MvT. Gaat het om een verzoek om inzage voorafgaand aan een procedure, dan gelden naast de twee materiële afwijzingsgronden van het voorgestelde art. 149b lid 2 ook de vijf processuele gronden van voorgestelde art. 196 lid 2, waarvan er twee (de bepaaldheidseis en voldoende belang) overeenkomen met de voorwaarden waaronder een recht op inzage bestaat, zie p. 29 van de concept-MvT, met verwijzing naar de toelichting op art. 196, tweede lid (nieuw), p. 43 e.v.
De Expertgroep verwijst daarbij naar par. 3.5.8 getiteld: Geen eis van aannemelijkheid van het bestaan van een ‘rechtsbetrekking’, waarin onder 124 het volgende is opgenomen: “Voor het stellen van de eis van aannemelijkheid van het bestaan van de rechtsbetrekking kan steun gevonden worden in de Europese Handhavingsrichtlijn en de daarop gevormde rechtspraak (zie nr. 74). Wij menen echter dat de door ons voorgestelde eis van voldoende belang de rechter een maatstaf biedt om aan de hand van de stellingen van de verzoekende partij te beoordelen of dit belang aanwezig is. Een
aparte
eis van voldoende aannemelijkheid van de door art. 843a Rv geëiste rechtsbetrekking (in het IE-recht: van de inbreuk) voegt daaraan niets toe.”
Op p. 7, onder 19.
Deze brief is te raadplegen op www.rechtspraak.nl.
Zie rov. 4.1.5 van het arrest AIB/Novisem.
Zie de s.t. van Brachium onder 1.9 en 2.6 en de repliek onder 1.2.
Zie de s.t. van de Provincie onder 2.8-2.9.
Zie de s.t. van de Provincie onder 2.13.
Zie de appeldagvaarding onder 4.3-4.6; zie ook onder 3.8-3.10.
Zie de appeldagvaarding onder 1.11-1.12 en 3.3.
Zie de memorie van antwoord onder 68 en 70.
Brachium heeft een aantal bankafschriften verstrekt, zie productie 6 (i) en (m) bij de appeldagvaarding.
Zie o.a. HR 22 mei 1931, ECLI:NL:HR:1931:332, NJ 1931, p. 1429 m.nt. E.M. Meijers; K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 6.2.14.1 en 6.2.14.2; M.A.J.G. Janssen en M.J.W. Schollen, ‘De aansprakelijkheid van een bestuurder in verband met selectieve betaling van schuldeisers’, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, serie Onderneming en recht deel 25, 2003, p. 408-411; J.B. Huizink, ‘Kredietruimte en bestuurdersaansprakelijkheid’, in C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, serie Onderneming en recht deel 25, 2003, onder 7; Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, Selectieve betaling, Ondernemingsrecht 2007/43.
Zie HR 30 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AC2382, NJ 1997/663 m.nt. J.M.M. Maeijer (
Van Essen q.q./Aalbrecht c.s.
).
Zie daarover o.m. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, NJ 2010/189, Ondernemingsrecht 2010/81 m.nt. B.F. Assink en A.C.W. Pijls, AA20110126 m.nt. S.M. Bartman, JOR 2010/127 m.nt. D.A.M.H.W. Strik (
Z/ING
) en HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992/411 m.nt. J.M.M. Maeijer (
Van Waning/Van der Vliet
). Zie ook o.m., J.B. Huizink, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid bij zwaar weer’, TvI 2002, p. 167 e.v.; Ph.W. Scheurs, Selectie van betalingen – afrekenen in de twilight zone, in: Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, nadere terreinverkenning in een uitdijend rechtsgebied, G. van Solinge e.a. (red.), 2017, p. 351-376.
HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, NJ 1998/727 m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 1998/107 m.nt. F.J.P. van den Ingh (
Coral/Stalt
) , rov. 3.4.3. Zie over dit arrest ook: M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid, 1999, nrs. 143-150 en K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW, aant. 6.2.14.2.
Het subonderdeel verwijst daarbij naar HR 9 december 1955, ECLI:NL:HR:1955:47, NJ 1956/157 m.nt. L.E.H. Rutten (
Boogaard/Vesta
).
Zie naast het in de vorige noot genoemde arrest Boogaard/Vesta ook o.m. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/10 en 166 en R. de Graaff, GS Onrechtmatige daad III.3.
Hierbij past de kanttekening dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland bij vonnis van 22 juni 2018 de verstrekking heeft beperkt tot alle bankrekeningafschriften over de periode van 22 mei 2015 tot 1 januari 2017 met betrekking tot de in die periode ten name van Brachium staande bankrekeningen bij de ABN AMRO (zie hiervoor onder 2.3 en 2.4).
Zie de s.t. van de Provincie onder 3.2.
Zie de repliek van Brachium onder 2.1-2.3.
Zie mijn conclusie vóór HR 26 oktober 2018, ECLI:NL:HR: 2018:1985, NJ 2018/431 (vindplaats conclusie ECLI:NL:PHR:2018:829), waarin onder 2.32-2.47 de huidige stand van de wetgeving m.b.t. rechtmatig belang en de verhouding tussen rechtmatig belang en het bestaan van een rechtsbetrekking wordt geschetst. Zie voor een beschrijving van de stand van het recht m.b.t. art. 843a Rv na de wetswijziging van 2002 mijn bijdrage aan de gezamenlijke vergadering van de Vereniging Corporate Litigation en de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht in 2005, getiteld To fish or not to fish, that's the question, in: Het verzamelen van feiten en bewijs; begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsprocesrecht, NVvP, 2006, p. 81-118, met verwijzingen.
HR 20 september 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0338, NJ 1992/552 m.nt. J.B.M. Vranken (
Tripels/Masson
).
Zie de s.t. van Brachium onder 2.25 met verwijzingen in de bijbehorende noten.
Zie de s.t. van de Provincie onder 4.2 met verwijzing naar 1.6. De Provincie wijst daarbij op haar stellingname in appel, zie de memorie van antwoord onder 69.
Zie de appeldagvaarding onder 1.11, 3.23 en de grieven 3 en 4.
Zie de appelpleitnota van mr. [NAAM]31-37 en 39. Zie ook onder 46.
Zie de appeldagvaarding onder 3.20-3.21.
Zie de appelpleitnota van mr. [NAAM]38 en 46. Daarbij heeft Brachium ook verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 oktober 2017 in een ander kort geding tussen partijen (zie productie 10 bij de appelpleitnota). Zie hierover ook de s.t. van Brachium onder 2.27-2.29.
Zie rov. 4.5 van het vonnis van 2 december 2016: “(…) De bescheiden waarom de provincie vraagt zijn voldoende bepaald, ook voor zover het niet om exact aangeduide stukken gaat. Dat laatste is immers niet vereist. Voldoende is dat de gevorderde stukken betrekking hebben op een onderwerp dat nauwkeurig is afgebakend en er een redelijke grond is om aan te nemen dat de stukken bestaan (HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9244, NJ 2013/220). De gevorderde stukken onder i en m voldoen aan die eis. Het is duidelijk dat het om stukken gaat waaruit blijkt wat er met de ontvangen prijs voor de aandelen is gebeurd.”
Zie de s.t. van de Provincie onder 4.4.