ECLI:NL:GHAMS:2019:481
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 						200.220.361/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland:	C/15/244284/ HA ZA 16-368
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2019
inzake
[appellante] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. M. van Weeren te Amsterdam,
t e g e n
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 27 juni 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 10 mei 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
Partijen hebben vervolgens de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven, houdende wijziging van eis, met producties;
memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met  producties;
memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlaten producties.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van 6 december 2018 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, [appellante] door zijn hiervoor genoemde advocaat [NAAM]. A.M.A. Schwegler, advocaat [NAAM], [geïntimeerde] door zijn hiervoor genoemde advocaat.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en – naar het hof begrijpt – de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en de vordering van [appellante] , zoals in appel gewijzigd, alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het principale appel zal verwerpen en op het incidentele appel het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover zijn vordering daarbij is afgewezen, en die vordering alsnog geheel zal toewijzen, alles met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
[appellante] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele appel, met beslissing over de proceskosten met nakosten en rente.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.21 van het bestreden vonnis (verder: het vonnis) een aantal feiten vastgesteld. Met
grief 1 in principaal appel
maakt [appellante] allereerst bezwaar tegen onderdelen van de vaststellingen onder 2.9 en 2.10. Het hof zal met het te dezen door [appellante] gestelde rekening houden. Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in geschil en dienen zij daarom ook het hof als uitgangspunt. Waar [appellante] er met voormelde grief tevens over klaagt dat de rechtbank een aantal “essentiële feiten [heeft] gepasseerd”, merkt het hof op dat de rechtbank niet was gehouden alle vaststaande feiten te vermelden of te bespreken, nog daargelaten of het hier (steeds) om tussen partijen vaststaande feiten gaat. Niettemin zal het hof (vanzelfsprekend) rekening houden met alle door [appellante] geponeerde relevante stellingen. De grief kan echter hoe dan ook op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
3
Beoordeling
3.1.
In deze zaak gaat het om het volgende.
( a) [geïntimeerde] exploiteert een aannemingsbedrijf onder de naam [X] Bouw.
( b) [appellante] is tezamen met haar echtgenoot eigenaar van het pand aan de [adres] (hierna: het pand). Ten tijde van de koop van het pand door [appellante] en haar man in maart 2014 bestond de begane grond uit bedrijfsruimte en waren de daarboven gelegen verdiepingen als woning ingericht.
( c) Op 3 september 2014 hebben partijen een overeenkomst gesloten waarbij [appellante] aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven tot het uitvoeren van een interne verbouwing van het pand (verder: de overeenkomst). De overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
“Hierbij heb ik het genoegen u een overeenkomst te verstrekken voor het uitvoeren van een interne verbouwing op basis van regie in uw woning op de [adres] .
Interne verbouwing
Aangezien de totale omvang van het werk niet geheel te overzien is, zullen wij deze verbouwing uitvoeren op basis van regie.
lndicatieve prijzen zullen per werkzaamheid doorgegeven worden. En er zullen marktconforme prijzen gerekend worden.
Buiten de indicatieve prijzen zullen vallen:
Onderzoekswerkzaamheden mbt grondonderzoek.
Werkzaamheden van de constructeur.
Onvoorziene kosten door aanvullende wensen en/of onvolkomenheden in het pand.
Bijgevoegd is een eerste prijsindicatie met enkele richtprijzen voor de werkzaamheden, zoals bekend op 3-9-2014
Op al onze aanbiedingen, overeenkomsten en rechtsbetrekkingen zijn van toepassing de Consumenten Voorwaarden Verbouwingen van Stichting Bouwgarant (Covo2010).”
De bij de overeenkomst gevoegde begroting sluit op € 70.667,64 inclusief btw [in het vervolg zullen steeds bedragen inclusief btw worden vermeld, tenzij anders vermeld; hof]. In de begroting zijn stelposten opgenomen voor de radiatoren en het cv-werk. Voor elk van beide posten is een bedrag van € 4.000,= opgenomen. Bij pleidooi in appel is (alsnog) komen vast te staan dat voormeld bedrag een vaste aanneemsom is.
( d) De sloopwerkzaamheden, het aftimmerwerk, het bouwen van de binnenwanden op de eerste en tweede verdieping en het stukadoorswerk heeft [appellante] aan derden opgedragen.
( e) [geïntimeerde] is begin september 2014 met de werkzaamheden begonnen.
( f) Naar aanleiding van vragen van de gemeente Haarlem is begin september 2014 in opdracht van [geïntimeerde] met betrekking tot het pand een bodemonderzoek uitgevoerd.
( g) In opdracht van [geïntimeerde] heeft een derde constructieve berekeningen uitgevoerd en daarvan een rapport opgesteld. Naar aanleiding van dat rapport heeft [geïntimeerde] constructieve werkzaamheden uitgevoerd waarbij onder meer een dragende muur, die in slechte staat bleek te zijn, is verstevigd.
( h) In september, oktober en november 2014 heeft [geïntimeerde] acht facturen en een creditfactuur aan [appellante] gestuurd. Deze facturen belopen in totaal € 88.155,37, waarvan € 10.746,72 betrekking heeft op het grondonderzoek, de constructieve berekeningen en de constructieve werkzaamheden. Voormeld (totaal)bedrag is door [appellante] voldaan.
( i) In december 2014 en februari 2015 heeft [geïntimeerde] [appellante] ter zake van (door hem gesteld) meerwerk en een (door hem gestelde) stelpostverrekening facturen gestuurd ter grootte van twee keer € 10.000,=, € 5.091,92 en € 8.654,03, in totaal derhalve € 33.745,95 belopend. Over deze facturen, die door [appellante] niet zijn betaald, is tussen partijen verschil van mening ontstaan en partijen hebben daarover uitvoerig gecorrespondeerd.
( j) In opdracht van [appellante] heeft het Bureau voor Bouwpathologie BB (verder: BB) een onderzoek naar de door [geïntimeerde] uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd. In het van dat onderzoek door BB opgemaakte rapport van 14 juli 2015 worden de kosten van de “(werkelijke) meerwerk werkzaamheden” van [geïntimeerde] begroot op € 4.900,= “inclusief staartkosten, exclusief BTW en eventueel andere opslagen”, de door [appellante] te maken herstelkosten in verband met “broddelwerk afwerking achtergevel, kozijnen, vensterbanken” op in totaal € 5.670,=. Bij brief van 17 juli 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] laten weten op grond van dit rapport geen reden te zien hem nog enige betaling te doen. Bij brief van 4 december 2015 heeft [geïntimeerde] [appellante] laten weten dat hij zich niet kon verenigen met de inhoud van het rapport van BB.
( k) Bij brief van 30 december 2015 heeft [appellante] de overeenkomst ontbonden en/of vernietigd, telkens voor wat betreft het deel van de werkzaamheden waarvoor [geïntimeerde] in deze procedure betaling vordert.
( l) In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] (in conventie), kort gezegd, van [appellante] de betaling gevorderd van een bedrag van € 33.745,95, met rente, ter zake van voormelde onbetaald gebleven facturen, alsmede van een bedrag van € 1.113,= ter zake van buitengerechtelijke kosten, eveneens met rente. [appellante] heeft (in reconventie) een verklaring voor recht gevorderd dat zij bij brief van 30 december 2015 de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en/of vernietigd (althans gevorderd dat de overeenkomst zou worden ontbonden en/of vernietigd), telkens voor dat gedeelte waarvoor [geïntimeerde] stelt een vordering te hebben. Voorts heeft [appellante] een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en dat [appellante] ter zake recht heeft op schadevergoeding. Ten slotte heeft [appellante] van [geïntimeerde] de betaling gevorderd van reeds bekende en gespecificeerde schade ter grootte van € 1.748,45 wegens kosten van BB, € 544,50 wegens bouwkostenadvies en € 5.670,= wegens de (door BB begrote) te maken herstelkosten, althans van schade, nader op te maken bij staat, alles met wettelijke rente, alsmede de terugbetaling van door haar betaalde voorschotfacturen ten belope van € 54.050,=. Voorwaardelijk, namelijk voor zover zij in conventie tot betaling van enig bedrag aan [geïntimeerde] mocht worden veroordeeld, heeft [appellante] een verklaring voor recht gevorderd dat zij bevoegd is het bedrag tot betaling waartoe zij in conventie mocht worden veroordeeld te verrekenen met het bedrag tot betaling waartoe [geïntimeerde] in reconventie mocht worden veroordeeld.
( m) Bij het vonnis heeft de rechtbank [appellante] in conventie – onder afwijzing van het meer of anders gevorderde – veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van bedragen van € 919,= (exclusief btw) en € 25.091,91 (inclusief btw) wegens (gedeelten van) de onbetaald gebleven facturen, met rente, alsmede tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 1.113,= wegens buitengerechtelijke incassokosten, eveneens met rente. De vorderingen in reconventie heeft de rechtbank afgewezen. Zij heeft tevens [appellante] , als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding verwezen, zowel in conventie als in reconventie.
3.2.
[geïntimeerde] woonde in eerste aanleg in Mexico. Er zijn geen grieven gericht tegen de overwegingen 4.1 tot en met 4.3 van het vonnis, waarin is geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat op de zaak Nederlands recht van toepassing is. Daarom zal (ook) het hof van dit een en ander uitgaan.
3.3.1.
Met
grief 2 in principaal appel
betoogt [appellante] dat de rechtbank haar beroep op bedrog (art. 3:44 lid 1 jo lid 3 BW) althans dwaling (art. 6:228 BW) ten onrechte van de hand heeft gewezen, evenals de daarop gebaseerde vordering tot vernietiging van de overeenkomst. De rechtbank heeft zich (in de overwegingen 4.5 tot en met 4.9 van het vonnis) alleen over het gestelde bedrog uitgelaten. Waar [appellante] in de toelichting op de grief stelt dat het beroep op dwaling in haar stellingen in eerste aanleg besloten lag en de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten op dat beroep te beslissen, overweegt het hof dat de juistheid van deze stelling in het midden kan blijven omdat het door [appellante] gedane beroep op dwaling in ieder geval thans in appel zal worden beoordeeld. [appellante] heeft bij de grief in zoverre dus geen belang.
3.3.2.
Het hof verenigt zich geheel met wat de rechtbank over het door [appellante] gestelde bedrog heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. Naar aanleiding van wat [appellante] in appel (met betrekking tot de overwegingen 4.7, 4.8 en 4.9) heeft aangevoerd, wordt voorts nog het volgende overwogen.
3.3.3.
[appellante] stelt dat [geïntimeerde] haar (kennelijk vóór het sluiten van de overeenkomst) herhaaldelijk heeft voorgehouden aangesloten te zijn bij de Stichting BouwGarant (verder: BouwGarant), terwijl dat – naar op zichzelf tussen partijen vaststaat – niet het geval is. Meer concreet zou [geïntimeerde] [appellante] – volgens haar in appel overgelegde schriftelijke verklaring – naar aanleiding van haar vraag naar een CAR-verzekering hebben verteld dat hij een dergelijke verzekering niet had, maar dat hij wel was aangesloten bij BouwGarant, wat “zelfs nog beter” was. In vergelijkbare zin heeft de partner van [appellante] schriftelijk verklaard. [geïntimeerde] betwist [appellante] en/of haar partner ooit te hebben meegedeeld bij BouwGarant aangesloten te zijn. Het hof oordeelt hierover als volgt.
Bij e-mail van 14 januari 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] onder meer geschreven:
“Ook vraag ik mij af: ben je aangesloten bij Stichting Bouwgarant, omdat je daar in je opdrachtbevestiging aan refereert”.
[geïntimeerde] heeft [appellante] bij e-mail van 15 januari 2015 onder meer meegedeeld:
“Ik ben niet aangesloten bij bouwgarant, ik refereer enkel naar de COVO 2010 voorwaarden, aangezien dit goede voorwaarden zijn voor een bouwbedrijf.”
De stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] haar vóór het sluiten van de overeenkomst heeft meegedeeld aangesloten te zijn bij BouwGarant verdraagt zich – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet met de zojuist geciteerde mailwisseling, omdat uit die mailwisseling lijkt te volgen dat de onderhavige kwestie pas half januari 2015, dus na het sluiten van de overeenkomst (op 3 september 2014) voor het eerst door [appellante] aan de orde is gesteld. De schriftelijke verklaringen van [appellante] en haar partner acht het hof, mede tegen deze achtergrond, onvoldoende zwaarwegend om de juistheid van de onderhavige stelling te kunnen aannemen. Dat geldt te meer omdat, als juist zou zijn dat [geïntimeerde] haar die mededeling voorafgaand aan het sluiten van het contract heeft gedaan, voor de hand liggend zou zijn geweest dat [appellante] daaraan in de onderhavige mailwisseling zou hebben gerefereerd. [appellante] heeft op dit punt geen voldoende concreet en specifiek bewijsaanbod gedaan. Deze stelling wordt daarom verworpen.
3.3.4.
Voorts betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] het opzettelijk heeft doen voorkomen alsof hij bij BouwGarant was aangesloten, kort gezegd, door de algemene voorwaarden van BouwGarant (verder: de COVO 2010) op de overeenkomst van toepassing te verklaren, zulks terwijl personen of bedrijven die niet bij BouwGarant zijn aangesloten die voorwaarden niet mogen hanteren. Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat [geïntimeerde] de COVO 2010 hanteerde niet impliceert dat hij daarmee meedeelde of suggereerde bij BouwGarant te zijn aangesloten, laat staan dat hij dit dan opzettelijk deed (hetgeen voor het aannemen van bedrog vereist is). Ten overvloede  wordt nog het volgende overwogen. Het voorblad van de COVO 2010 vermeldt weliswaar dat deze voorwaarden zijn bestemd voor particuliere opdrachtgevers die een BouwGarant-aannemer inschakelen, maar hieraan wordt toegevoegd dat deelnemers van BouwGarant te vinden zijn op een met name aangeduide website, dat (op die site) dient te worden gecheckt of een bedrijf deelnemer is van BouwGarant en dat bij twijfel contact kan worden opgenomen met de servicedesk van BouwGarant. Waar [appellante] stelt de gerechtvaardigde verwachting te hebben gehad dat bij BouwGarant aangesloten aannemers (als hoedanig zij [geïntimeerde] beschouwde) hun werkzaamheden verrichten “op een wijze zoals bedoeld in de COVO 2010” geeft zij te kennen vóór het sluiten van de overeenkomst de COVO 2010 te hebben gelezen en (mede) op grond daarvan de beslissing te hebben genomen met [geïntimeerde] in zee te gaan. Uit voormelde passages blijkt echter dat uit het feit dat [geïntimeerde] de COVO 2010 hanteerde niet de conclusie kon worden getrokken dat hij bij BouwGarant was aangesloten. Hieraan doet niet af dat in artikel 1 van de COVO 2010 “ondernemer” wordt gedefinieerd als, kort gezegd, een deelnemer van BouwGarant. Ten slotte wordt opgemerkt dat [geïntimeerde] heeft gesteld, zakelijk, dat hij de COVO 2010 is gaan hanteren omdat hij (onderdelen van) het gefailleerde bedrijf [X] Bouw B.V., dat (wel) bij BouwGarant was aangesloten en daarom van de COVO 2010 gebruik maakte, van de faillissementscurator heeft gekocht en de werkwijze van [X] Bouw, waaronder het gebruik van de COVO 2010, in zijn eigen bedrijf heeft voortgezet. [appellante] heeft dit, hoewel nog aan het woord geweest, niet betwist. Ook hierom kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] haar opzettelijk een onjuiste mededeling heeft gedaan.
3.3.5.
[appellante] heeft verder nog gesteld dat [geïntimeerde] (omdat hij de COVO 2010 hanteerde) verplicht was haar mee te delen dat hij “geen BouwGarant aannemer” was. Deze stelling zou het hof kunnen onderschrijven, indien het [geïntimeerde] vóór het sluiten van de overeenkomst duidelijk was of moet zijn geweest dat het voor [appellante] essentieel was dat hij bij BouwGarant was aangesloten. [appellante] heeft dit laatste weliswaar gesteld, maar in de stellingen van [geïntimeerde] ligt besloten dat hij dit betwist. Ook deze stelling van [appellante] verdraagt zich – zonder toelichting, die ontbreekt – niet met de onder 3.3.3 geciteerde mailwisseling, en [appellante] heeft ook op dit punt geen concreet en specifiek bewijsaanbod gedaan.
3.3.6.
Ten slotte legt [appellante] aan haar beroep op bedrog ten grondslag dat [geïntimeerde] haar opzettelijk in het ongewisse heeft gelaten over de vraag of de door hem uit te voeren werkzaamheden tegen een vaste prijs of in regie zouden worden uitgevoerd. Echter, indien de overeenkomst op dit punt (al) onduidelijk is, dan staat daarmee allerminst vast dat [geïntimeerde] het opzet heeft gehad [appellante] op dit punt te misleiden. [appellante] heeft deze stelling, die door [geïntimeerde] wordt betwist, voor het overige niet (voldoende) feitelijk onderbouwd.
3.3.7.
De conclusie is dat de rechtbank het door [appellante] gedane beroep op bedrog terecht van de hand heeft gewezen, evenals de daarop gebaseerde vordering tot vernietiging van de overeenkomst.
3.3.8.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, voor zover in dit kader van belang, kan evenmin worden geoordeeld dat [geïntimeerde] zich heeft schuldig gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk in de zin van art. 6:193b jo art. 6:193g BW, zoals [appellante] bij pleidooi in appel nog heeft aangevoerd.
3.3.9.
Subsidiair beroept [appellante] zich, als gezegd, op dwaling. Het hof wijst echter ook dit beroep en de daarop gebaseerde vordering tot vernietiging van de overeenkomst van de hand, reeds omdat – zoals hiervoor is overwogen – i) niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] [appellante] (vóór het sluiten van de overeenkomst) heeft meegedeeld aangesloten te zijn bij BouwGarant (waarbij het enkele hanteren van de COVO 2010 niet als een dergelijke mededeling kan worden beschouwd), ii) op [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden niet de verplichting rustte [appellante] mee te delen dat hij niet bij BouwGarant was aangesloten en iii) niet is komen vast te staan dat [appellante] , had zij geweten hoe de vork in de steel zat, de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.
3.3.10.
De slotsom is dat de grief in alle opzichten faalt.
3.4.1.
Het hof ziet aanleiding nu eerst
grief 6 in principaal appel
te behandelen. Deze houdt allereerst in dat de rechtbank in overweging 4.23 van het vonnis ten onrechte heeft geoordeeld, kort gezegd, dat [geïntimeerde] niet in verzuim is omdat [appellante] hem niet in gebreke heeft gesteld.
3.4.2.
Het hof verenigt zich (ook hier) geheel met het oordeel van de rechtbank en maakt de bestreden overweging tot de zijne, met dien verstande dat het in de een na laatste zin van die overweging ‘verzuim’ in plaats van ‘een tekortkoming’ leest. Naar aanleiding van wat [appellante] in appel heeft aangevoerd, wordt voorts nog het volgende overwogen.
3.4.3.
Bij brief van 12 maart 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] , voor zover van belang, het volgende doen weten:
“Wij zijn de heer [geïntimeerde] (…) in het geheel niets verschuldigd aangezien wij de hoogte van het in rekening gebrachte meerwerk betwisten en tevens een tegenvordering hebben terzake van schade geleden door wanprestatie respectievelijk onrechtmatig handelen van de heer [geïntimeerde] (…) voorlopig begroot op zeker € 35.000,00 (…).
Wij maken aanspraak op vergoeding van de door ons geleden schade, en stellen de heer [geïntimeerde] reeds nu in gebreke als dit bedrag niet binnen 10 dagen aan ons is overgemaakt, waarbij wij tevens de wettelijke rente over het totaal van onze schade aanzeggen met ingang van 22 maart 2015”.
Het moge zo zijn dat deze brief, zoals [appellante] stelt, een schriftelijke mededeling bevat als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW, maar dat kan [appellante] niet baten omdat zij onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan kan worden geconcludeerd – zoals deze bepaling als voorwaarde stelt – dat uit de houding van [geïntimeerde] “blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn”.
3.4.4.
Een e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 26 februari 2015 luidt, voor zover van belang:
“(…) Wij hebben geconstateerd dat je ons ernstig hebt benadeeld met je werkwijze. (…) Op zichzelf is het juist dat er sprake was van enig meerwerk. Wij menen echter dat het niet redelijk is dat jij ons daarvoor nog enig bedrag in rekening brengt; immers de schade die wij daadwerkelijk hebben ondervonden door jouw wijze van uitvoering overtreft de kosten van het werkelijke meerwerk.
Desalniettemin (…) zijn wij bereid geheel onverplicht nog een coulance-betaling van 5.000,- euro te verrichten tegen finale kwijting over en weer (…)”
De reactie daarop van [geïntimeerde] bij e-mail van 1 maart 2015 luidt, voor zover van belang:
“met dit aanbod kan ik niet akkoord gaan!”
Uit de e-mail van [appellante] blijkt weliswaar dat zij niet tevreden is over (de werkwijze van) [geïntimeerde] , maar er blijkt niet uit dat zij vindt dat en in welk opzicht het geleverde werk te wensen overlaat, laat staan dat zij te kennen geeft dat zij wenst dat [geïntimeerde] dat werk herstelt. Veeleer bevat de mail een voorstel van haar kant om de zaak te kunnen afwikkelen. Reeds daarom kan de geciteerde reactie van [geïntimeerde] niet worden aangemerkt als een mededeling dat hij in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten als bedoeld in art. 6:83 aanhef en sub c BW.
3.4.5.
Ook overigens heeft [appellante] onvoldoende duidelijk gemaakt ten aanzien van welke concrete onderdelen van het door hem geleverde werk zij [geïntimeerde] heeft doen weten daarmee geen genoegen te nemen en op herstel aanspraak te maken, laat staan dat [geïntimeerde] haar daarop heeft laten weten tot zodanig herstel niet bereid te zijn.
3.4.6.
De slotsom is dat [geïntimeerde] niet in verzuim is omdat [appellante] hem (ten onrechte) niet in gebreke heeft gesteld. De grief faalt dan ook in zoverre. De vorderingen van [appellante] , strekkende tot verklaringen voor recht dat zij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden en dat [appellante] recht heeft op schadevergoeding, zijn daarom terecht afgewezen, evenals de vordering die strekt tot de betaling van schadevergoeding. Alle door [appellante] in appel geponeerde (inhoudelijke en met rapporten gestaafde) stellingen over de ondeugdelijkheid van het door [geïntimeerde] geleverde werk of diens werkwijze kunnen daarom onbesproken blijven.
3.5.1.
Grief 3 in principaal appel en de grief in incidenteel appel
kunnen tezamen worden besproken. Zij hebben beide betrekking op overweging 4.13 van het vonnis. Het betreft de factuur van 14 februari 2015 ter grootte van € 8.654,03 (€ 7.152,09 exclusief btw) waarvan [geïntimeerde] in dit geding de betaling vordert. De omschrijving van deze factuur luidt “Slotfactuur meerwerk en stelpostverrekening volgens offerte 047/14SB [het door [geïntimeerde] aan de overeenkomst gegeven nummer; hof]”. Zij vermeldt verder:
“De posten bestaan uit. De nieuwe cv ketel, de stelpostverrekening voor de aanschaf van de radiatoren en de parkeerkosten, welke wij hebben afgesproken te verrekenen”.
De rechtbank heeft deze vordering tot een bedrag van € 919,= (exclusief btw) toegewezen en voor het overige afgewezen. [appellante] komt op tegen de toewijzing, [geïntimeerde] tegen de afwijzing.
3.5.2.
De rechtbank is kennelijk ervan uitgegaan dat het hier gevorderde bedrag geheel betrekking heeft op de cv (werk, radiatoren en ketel), maar uit de opstelling van [geïntimeerde] in appel blijkt dat het ook gaat om parkeergeld. [geïntimeerde] vordert € 4.151,39 ter zake van meerprijs radiatoren ad € 3.733,99, vermeerderd met 10% opslag, € 1.800,70 ter zake van de cv ketel ad € 1.637,=, vermeerderd met 10% opslag, en € 1.200,= ter zake van parkeergeld, alles te vermeerderen met 21% btw, totaal derhalve € 8.654,03. In het navolgende zal het hof, anders dan tot nu toe, steeds uitgaan van bedragen exclusief btw.
3.5.3.
Met betrekking tot de parkeerkosten van € 1.200,= die de rechtbank (impliciet) heeft afgewezen, oordeelt het hof als volgt. De bij de overeenkomst overgelegde begroting van 3 september 2014, die sluit op € 70.667,64, bevat geen post voor parkeerkosten. Evenmin is dat het geval in de begroting van 24 september 2014 met een totaalbedrag van € 73.403,01. Pas in een begroting van 29 september 2014, die sluit op € 77.679,36, is een post parkeergeld van € 1.200,= opgenomen, maar de status van deze begroting is onduidelijk, mede gezien de stelling van [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding dat de begroting die sluit op € 73.403,01 de laatste was. In ieder geval heeft [geïntimeerde] tegen deze achtergrond onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat partijen zijn overeengekomen dat [appellante] hem parkeerkosten zou betalen, laat staan tot het gevorderde bedrag. De inhoud van een e-mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 23 oktober 2014, waarin in een onduidelijke context het woord “parkeer” wordt gebruikt, is onvoldoende om anders te kunnen oordelen. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] , zoals [appellante] terecht aanvoert, in zijn (persoonlijke) reactie op de conclusie van antwoord/eis (onder 15) opmerkt dat partijen het over de parkeerkosten nog niet eens waren en dat deze dan ook niet zijn betaald en (in de conclusie van dat stuk onder het kopje “Meerwerk”) dat hij [appellante] een creditnota heeft gestuurd voor € 907,50 omdat zij het bij een verzonden factuur in rekening gebrachte parkeergeld niet terecht vond. De post van € 1.200,=, te vermeerderen met 21% btw (voor de verschuldigdheid van btw is overigens al helemaal geen grondslag te vinden), is dan ook terecht afgewezen. De incidentele grief faalt in zoverre.
3.5.4.
De andere twee onder 3.5.2 genoemde posten kunnen gezamenlijk worden behandeld. De rechtbank heeft onweersproken vastgesteld dat de bij de overeenkomst van 3 september 2014 gevoegde begroting de volgende (te dezen relevante) stelposten, tot een totaal van € 8.000,=, bevat:
- CV werk: € 3.000,= (arbeid) en € 1.000,= (materiaal),
- radiatoren en ketel € 4.000,= (materiaal).
Anders dan [appellante] acht het hof deze specificatie voldoende duidelijk. Tussen partijen staat vast dat het met deze stelposten gemoeide totaalbedrag van € 8.000,= door [appellante] is betaald. Een stelpost is niets anders dan een schatting van te maken kosten en is – anders dan [appellante] betoogt – geen richtprijs in de zin van art. 7:752 lid 2 BW. Die wetsbepaling mist hier dan ook toepassing. Vaststaat, voorts, dat de onderhavige werkzaamheden in onderaanneming zijn uitgevoerd door Loodgietersbedrijf [Y] (verder: [Y] ) en dat dit bedrijf [geïntimeerde] ter zake (de materialen van) de geleverde cv- ketel respectievelijk de geleverde radiatoren € 1.637,= en € 7.273,99 in rekening heeft gebracht, hetgeen (volgens de rechtbank) € 919,= meer is dan de stelposten van in totaal € 8.000,= (die zowel materialen als arbeid bevatten). Niet gesteld of gebleken is dat [Y] aan [appellante] iets heeft geleverd en bij haar heeft geïnstalleerd wat duurder is dan waarmee zij blijkens haar e-mail van 29 oktober 2014 aan [geïntimeerde] en [Y] akkoord is gegaan. Daarom valt niet in te zien waarom [appellante] het bedrag dat de stelposten van in totaal € 8.000,= te boven gaat niet zou behoeven te betalen, ook al ziet een van die stelposten ook op arbeid. De grief van [appellante] faalt daarom. Overigens faalt deze grief ook vanwege het volgende.
3.5.5.
[geïntimeerde] komt in de toelichting op zijn incidentele grief – naar aanleiding  van het oordeel van de rechtbank dat hij deze vordering niet voldoende heeft toegelicht en onderbouwd – met een op zichzelf voldoende duidelijke berekening, waarbij hij de precieze opbouw van de  onderhavige stelposten tot uitgangspunt neemt en er bovendien terecht op wijst dat [appellante] op grond van artikel 9 lid 4 van de COVO 2010 over de hem door [Y] in rekening gebrachte kosten een opslag van 10% verschuldigd is. [geïntimeerde] stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de overgelegde nota van [Y] niet blijkt wat deze hem heeft gefactureerd wegens verrichte arbeid, zulks terwijl dat volgens hem een bedrag van € 3.150,= is. Echter, [geïntimeerde] heeft slechts de pagina’s 5 en 6 van de desbetreffende factuur van [Y] overgelegd. Inderdaad is daarop een post “Arbeid” opgenomen van € 3.150,=, maar omdat de voorgaande pagina’s van deze factuur ontbreken kan het hof niet beoordelen of deze post wel uitsluitend betrekking heeft op de aanleg van de cv-installatie. Dit geldt ook met betrekking tot de op de factuur vermelde post “Materiaal” ter grootte van € 850,= waarvan [geïntimeerde] eveneens de betaling vordert. Daarom zal ook het hof slechts de posten ter grootte van € 1.637,= en € 7.273,99 in aanmerking nemen ten belope van € 8.910,99, vermeerderd met 10% opslag, totaal derhalve € 9.802,09. Met juistheid en ten gunste van [appellante] heeft [geïntimeerde] , voorts, opgemerkt dat [appellante] over de stelpost van in totaal € 8.000,= al 10% opslag heeft voldaan (zie ook de bij de overeenkomst gevoegde berekening van 3 september 2014, waaruit van een algemene opslag van 10% blijkt). Dit betekent dat [appellante] [geïntimeerde] te dezen nog (€ 9.802,09 minus € 8.800,= is) € 1.002,09 verschuldigd is. Omdat de rechtbank bij het vonnis een bedrag van € 919,= heeft toegewezen, dient [appellante] [geïntimeerde] daarbovenop nog € 83,09 te voldoen. Het hof zal haar daartoe dan ook veroordelen. De incidentele grief is dus in zoverre gegrond maar faalt voor het overige.
3.6.1.
Grief 4 in principaal appel
is gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 25.091,91 (inclusief btw; vanaf nu worden bedragen, tenzij anders aangegeven, telkens weer inclusief btw vermeld) wegens “aanvullende werkzaamheden”, alsmede tegen de motivering daarvan in de overwegingen 4.14 tot en met 4.19 van het vonnis.
3.6.2.
Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat [appellante] [geïntimeerde] eind oktober 2014 opdracht heeft gegeven aanvullende werkzaamheden te verrichten, zij het dat partijen van mening verschillen over de omvang daarvan. Het betreft hier aanvullende werkzaamheden ten opzichte van die welke door [geïntimeerde] zijn gefactureerd én door [appellante] zijn betaald, een en ander zoals vermeld onder 3.1 (h).
3.6.3.
[appellante] betwist weliswaar de stelling van [geïntimeerde] dat deze aanvullende werkzaamheden op basis van regie zouden worden verricht, maar in het licht van de omstandigheid dat zij niet duidelijk maakt welke andere prijsafspraak partijen dan wel hebben gemaakt, acht het hof deze betwisting onvoldoende gemotiveerd, zodat van de juistheid van deze stelling wordt uitgegaan. Voorts heeft [appellante] ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd betwist dat het [geïntimeerde] vanwege de snelheid waarmee deze werkzaamheden moesten worden uitgevoerd niet mogelijk was eerst een begroting op te stellen.
3.6.4.
Aan [appellante] kan worden toegegeven dat de desbetreffende (meerwerk)facturen, twee van december 2014 van telkens € 10.000,= en een van februari 2015 van € 5.091,92, totaal derhalve het te dezen gevorderde bedrag van € 25.091,92, niet naar behoren zijn gespecificeerd. Dit staat echter niet aan toewijzing van de onderhavige vordering in de weg, omdat [geïntimeerde] (reeds) bij de inleidende dagvaarding een overzicht van het hier gevorderde meerwerk heeft overgelegd dat (wel) als een voldoende duidelijke specificatie kan worden aangemerkt, zowel wat betreft de uitgevoerde (aanvullende) werkzaamheden als ten aanzien van de daarvoor berekende prijs. Met dit meerwerkoverzicht heeft [geïntimeerde] , anders dan [appellante] meent, aan zijn stelplicht voldaan. Uit het feit dat hij bepaalde werkzaamheden op het meerwerkoverzicht heeft opgenomen volgt dat [geïntimeerde] meent dat die werkzaamheden niet onder de overeenkomst vielen, maar ten opzichte daarvan als “aanvullend” hadden te gelden. Bij die stand van zaken had het op de weg van [appellante] gelegen concreet aan te geven welke werkzaamheden reeds in de overeenkomst waren begrepen dan wel niet of niet in haar opdracht door [geïntimeerde] zijn uitgevoerd en tevens welke bezwaren zij tegen (welke van) de haar in rekening gebrachte (meerwerk)kosten heeft. Dit heeft zij echter niet gedaan, ook niet door middel van de het rapport van BB, het aanvullende rapport van BB van 3 november 2017 (ook al is [geïntimeerde] uitgenodigd bij het hieraan ten grondslag liggende nadere onderzoek aanwezig te zijn) en het rapport van de register kostenadviseur M.A.M. Stoof van 28 september 2017, reeds omdat al deze rapporten niet voldoende concreet (in voormelde zin) ingaan op voormeld meerwerkoverzicht en overigens door [geïntimeerde] gemotiveerd zijn betwist.
3.6.5.
Ten slotte heeft de rechtbank (in overweging 4.18 van het vonnis) terecht geoordeeld dat [appellante] onvoldoende onderbouwd heeft betwist dat [geïntimeerde] haar voor de aanvullende werkzaamheden een redelijke prijs in de zin van art. 7:752 lid 1 BW heeft berekend. Ook hier leiden de zojuist genoemde rapporten niet tot een ander oordeel, reeds omdat daarin de vraag of de prijs in voormelde zin redelijk is, niet is beoordeeld aan de hand van het (door het hof onvoldoende weersproken geachte) meerwerkoverzicht van [geïntimeerde] noch rekening is gehouden met de door [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen, beide in de zin van deze wetsbepaling.
3.6.6.
De slotsom is dat (ook) deze grief van [appellante] geen succes heeft.
3.7.
Anders dan [appellante] betoogt met grief 6 in principaal appel, voor zover nog niet behandeld, heeft [geïntimeerde] de haar in december 2014 gefactureerde voorschotten van twee keer € 10.000,= wegens meerwerk wel verrekend. Dit blijkt namelijk uit zijn slotfactuur van 14 februari 2015 van € 5.091,92, waarin naar die beide voorschotfacturen onder de noemer “Reedsgefactureerd” wordt verwezen. Overigens heeft [appellante] bij dit onderdeel van de grief geen belang omdat zij die twee voorschotfacturen net zomin als de slotfactuur heeft betaald. Voor het overige bouwt dit onderdeel van de grief slechts voort op reeds verworpen standpunten van [appellante] . Ook de desbetreffende (reconventionele) vordering van [appellante] is dus terecht afgewezen.
3.8.
Bij deze stand van zaken falen ook de op de hiervoor verworpen grieven van [appellante] voortbouwende
grieven 8, 9 en 10 in principaal appel
, respectievelijk gericht tegen het door [appellante] gedane beroep op opschorting en verrekening, tegen de toewijzing van wettelijke rente over het (in conventie) toegewezen bedrag en tegen de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten.
3.9.
Omdat alle overige grieven in principaal appel falen, is dat lot ook de
grieven 5 en 7 in principaal appel
, die zijn gericht tegen de kostenveroordelingen van [appellante] in conventie en in reconventie, beschoren. Deze veroordelingen zijn immers, zoals uit al het voorgaande volgt, terecht. Anders dan [appellante] in de toelichting op grief 7 nog betoogt, bestaat er geen grond de kosten in reconventie te compenseren.
3.10.
Partijen hebben geen bewijs aangeboden van concrete stellingen die tot andere beslissingen zouden kunnen leiden dan hiervoor gegeven. Hun bewijsaanbiedingen worden daarom van de hand gewezen.
3.11.
De slotsom is dat het vonnis zal worden vernietigd (uitsluitend) voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] ter zake de meerwerkfactuur van € 7.152,09 (exclusief btw) slechts is toegewezen tot een bedrag van € 919,= (exclusief btw) en niet tot een bedrag van € 1.002,09 (exclusief btw) en dat dit meerdere alsnog zal worden toegewezen. Het bestreden vonnis zal voor al het overige worden bekrachtigd en het door [appellante] voor het eerst in hoger beroep gevorderde zal worden afgewezen. Als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] de proceskosten van het principale appel te dragen. In het incidentele appel zal [geïntimeerde] , als de in zoverre grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dat appel worden verwezen.
4.       Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voor zover daarbij onder 5.1 in plaats van € 1.002,09 (exclusief btw) een bedrag van € 919,= (exclusief btw) is toegewezen, en veroordeelt [appellante] (bovenop laatstgemeld bedrag) tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 83,09 (exclusief btw), vermeerderd met de onder 5.1 van het vonnis bedoelde wettelijke rente;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor al het overige en wijst het door [appellante] voor het eerst in appel gevorderde  af;
verwijst [appellante] in de kosten van het principale appel, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op € 716,= wegens verschotten en € 4.173,= wegens salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 157,= voor nasalaris en met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, alles te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit arrest tot de voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele appel, aan de zijde van [appellante] gevallen en tot op heden begroot op € 1.138,50 wegens salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 157,= voor nasalaris en met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, alles te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van dit arrest tot de voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, R.J.M. Smit en D.J. van der Kwaak en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2019.