ECLI:NL:RBOBR:2019:222
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/342029 / KG ZA 19-7
Vonnis in kort geding van 14 januari 2019
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[eiser 4]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. M. Franke te Eindhoven,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[gedaagde 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. Th.J.H.M. Linssen te Tilburg.
Eisers zullen hierna [eisers] genoemd worden. Waar nodig zal eiser sub 1 worden aangeduide met [eiser 1] . Gedaagden zullen [gedaagden] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
De procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 8 januari 2019 met 7 producties;
de op 9 en 10 januari 2019 door mr. [NAAM]8 tot en met 17;
de op 9 januari 2019 door mr. [NAAM]1 tot en met 4;
de mondelinge behandeling op 10 januari 2019 te 12.30 uur;
de pleitnota van [eisers] ;
de pleitnota van [gedaagden] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op maandag 14 januari 2019.
2
De relevante feiten
2.1.
Op 19 juli 2004 heeft [eiser 1] door middel van Vastgoed Moorwijk B.V. (hierna: VM) een koopovereenkomst gesloten met de gemeente Boxtel met betrekking tot verschillende percelen grond te Boxtel. De bedoeling van [eiser 1] was om op de gronden appartementen en een viertal villa’s te bouwen. VM had daarvoor met de gemeente Boxtel overeenstemming bereikt over het ontwikkelen van die percelen. In oktober 2004 heeft de levering van de percelen aan VM plaatsgevonden. De koopsom van de percelen bedroeg
€ 3.960.000,00.
2.2.
Tot een bestemmingsplanwijziging en afgifte van de bouwvergunningen is de gemeente Boxtel niet overgegaan. Hierdoor is VM in de financiële problemen gekomen. De rechten uit de overeenkomsten met de gemeente Boxtel heeft VM overgedragen aan [eisers] .
2.3.
[eiser 1] heeft [gedaagden] gevraagd om financiële hulp. [gedaagden] hebben aan [eisers] geldleningen verstrekt tot een bedrag van € 2.090.264,28. Op 30 oktober 2012 hebben [gedaagden] aan [eiser 1] aanvullend € 150.000,00 geleend. De lening van in totaal € 2.240.264, 28 moest uiterlijk op 1 november 2013 zijn afgelost. Partijen zijn een rente overeengekomen van 7,5% per jaar.
2.4.
Op 30 oktober 2012 is door [eiser 1] , zowel handelend voor zich als privé als in zijn hoedanigheid van schriftelijk gevolmachtigde van de kinderen [eiser 1] (eisers sub 2 tot en met 4), ter zekerheidstelling van genoemde leningen een recht van eerste hypotheek gevestigd op het perceel (bos)grond en water, gelegen aan de Parkweg hoek Molenwijkseweg te Boxtel, kadastraal bekend [kadastraal nummer] (hierna te noemen: het perceel).
2.5.
[eiser 1] is op 18 mei 2007 en op 9 februari 2008 kredietovereenkomsten aangegaan met de ABN AMRO bank  en voor deze overeenkomsten is een recht van hypotheek gegeven op diverse onroerende zaken van [eiser 1] (niet zijnde de onroerende zaak als bedoeld in 2.4. hiervoor). Omdat [eiser 1] niet aan zijn betalingsverplichtingen voldeed heeft de bank de kredietovereenkomsten medio 2012 heeft opgezegd en de openbare verkoop van de onroerende zaken aangezegd. Zo ver is het niet gekomen. [gedaagden] heeft de onroerende zaken onderhands gekocht voor een bedrag van
€ 1.550.000,00. Daarnaast heeft gedaagde sub 1, de heer [gedaagde 1] de restschuld van [eiser 1] aan de bank overgenomen voor een bedrag van € 250.000. De bank heeft deze vordering op 5 augustus 2014 aan de heer [gedaagde 1] gecedeerd.
2.6.
Partijen zijn in de loop van 2015 en 2016 c.s. met elkaar in gesprek gegaan om een rechtszaak tegen de gemeente Boxtel te beginnen om zo in rechte te bewerkstellingen dat de gemeente haar verplichtingen uit hoofde van de in 2004 gesloten vaststellingsovereenkomst dient na te komen, respectievelijk de gemeente Boxtel aansprakelijk te houden voor de door [eisers] geleden schade.
2.7.
[gedaagden] heeft hierop concept overeenkomsten naar [eiser 1] gestuurd die niet door hem zijn getekend.
2.8.
Bij exploot van 13 december 2018 (productie 4 bij dagvaarding) hebben [gedaagden] de executie van het perceel aan [eisers] betekend en de uitstaande schuld (inclusief rente en kosten) begroot op € 3.486.754,90.
De executieveiling staat gepland op 17 januari 2019 a.s..
2.9.
De veilingvoorwaarden zijn door de notaris op 17 december 2018 aan [eisers] toegezonden (productie 5 bij dagvaarding) en op 18 december 2018 door [eisers] ontvangen. De veilingvoorwaarden zijn tevens op 17 december 2018 gepubliceerd op
www.veilingbiljet.nl
.
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vorderen bij wijze van voorlopige voorziening en uitvoerbaar bij voorraad  samengevat -
Primair:
[gedaagden] te gebieden de executie van het perceel te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, op straffe van een dwangsom
Subsidiair:
[gedaagden] te gebieden de executie van het perceel te (doen) schorsen, althans de executie van het perceel op een andere, latere datum dan 17 januari 2019 te laten plaatsvinden, op straffe van een dwangsom.
En [gedaagden] te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede in de nakosten.
3.2.
De grondslag van de vorderingen van [eisers] en het daarop gevoerde verweer van [gedaagden] zullen hierna – voorzover relevant - in de beoordeling worden weergegeven.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang volgt uit de aard van het gevorderde.
4.2.
Ter beoordeling ligt de vraag of grond bestaat om [gedaagden] te verbieden om het perceel van [eisers] executoriaal te doen verkopen. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
4.3.
Voorop wordt gesteld dat in een executiegeschil als het onderhavige, waarin het recht van parate executie zoals neergelegd in artikel 3:268, eerste lid Burgerlijk Wetboek (BW) in het geschil is, staking (of schorsing) van de uitoefening bevolen kan worden, indien aannemelijk is dat niet aan de vereisten voor het uitoefenen van het recht van parate executie is voldaan.
4.4.
Daarnaast kan eveneens grond voor een bevel tot staking (of schorsing) van die executie zijn, indien wordt geoordeeld dat de executant het recht uitoefent met geen ander doel dan het schaden van geëxecuteerde, of met een ander doel dan waarvoor het is verleend of indien de executant - mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot executie over te gaan (artikel 3:13 BW).
4.5.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat uit het bepaalde in artikel 3:268, eerste lid, BW volgt, dat een hypotheekhouder bevoegd is om tot parate executie over te gaan, indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. Tussen [eisers] en [gedaagden] is niet in geschil dat [eisers] niet heeft voldaan aan zijn terugbetalingsverplichtingen van de hypothecaire geldleningen, dat [gedaagden] het volledig uitstaande saldo (inclusief rente en kosten) van de leningen/kredieten heeft opgeëist en dat de vordering van [gedaagden] jegens [eisers] , € 3.486.754,90 bedraagt.
4.6.
[eisers] noemen twee gronden waarom de executie zou moeten worden gestaakt dan wel tijdelijk te worden geschorst:
De notaris heeft de veilingvoorwaarden niet binnen de termijn van artikel 517 Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan [eisers] doen toekomen waardoor de geplande veiling van 17 januari 2019 geen doorgang kan vinden;
[gedaagden] maken misbruik van executiebevoegdheid omdat [gedaagden] een overeenkomst van partijen inhoudende dat zij gezamenlijk de gemeente Boxtel zouden aanspreken en [gedaagden] de te voeren procedure tegen de gemeente Boxtel zou financieren niet is nagekomen. [gedaagden] zijn in schuldeisersverzuim.
4.7.
Ten aanzien van de eerste grond overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Omdat uit de wet of de toelichting daarop niet blijkt dat met betrekking tot de termijn van artikel 517 Rv de verzendtheorie geldt, geldt op grond van artikel 3:37 lid 3 jo artikel 59 BW ook met betrekking tot de termijn van artikel 517 Rv de ontvangsttheorie. De veiling vindt plaats op 17 januari 2019. [eisers] hebben de veilingvoorwaarden eerst op 18 december 2019 ontvangen. Gelet hierop zijn de veilingvoorwaarden niet tijdig conform artikel 517 Rv aan [gedaagden] ter beschikking gesteld. Omdat [eisers] reeds op 13 december 2018 van de veiling op 17 januari 2019 in kennis zijn gesteld en de veilingvoorwaarden op 17 december 2018 op de website veilingbiljet.nl zijn geplaatst, zijn [eisers] door de (gedeeltelijke) schending van artikel 517 Rv niet in hun belangen getroffen en vormt die (gedeeltelijke) schending van artikel 517 Rv geen reden om de executie te staken dan wel te schorsen.
4.8.
Ten aanzien van de tweede grond overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
De door [eisers] gestelde overeenkomst op grond waarvan partijen gezamenlijk tegen de gemeente Boxtel zouden gaan procederen en [gedaagden] die procedure zouden voorfinancieren is door [gedaagden] gemotiveerd betwist (producties 3 en 4 [gedaagden] ). [gedaagden] erkennen meerdere contractvoorstellen te hebben gedaan, maar geen van deze voorstellen zijn door [eisers] geaccepteerd. Dat geen van de voorstellen van [gedaagden] door [eisers] zijn geaccepteerd is aannemelijk omdat geen van de voorstellen door [eisers] getekend aan [gedaagden] is geretourneerd. Hetzelfde blijkt ook uit de verklaring van eiser sub 1 tijdens de mondelinge behandeling dat hij zeker bereid was geweest een acceptabel voorstel te accepteren. Daaruit leidt de voorzieningenrechter af dat van een acceptabel voorstel voor [eisers] geen sprake is geweest en het bestaan van de door [eisers] gestelde overeenkomst niet aannemelijk is gemaakt. Van schuldeisersverzuim aan de zijde van [gedaagden] kan derhalve geen sprake zijn. [eisers] hebben overigens niet betwist dat zij in verzuim verkeren en [gedaagden] maken dan ook geen misbruik van executiebevoegdheid. Gelet op het tijdsverloop vanaf het moment (2013) dat [eisers] al in verzuim verkeerden met aflossing van de geleende geldbedragen kan niet worden gezegd dat [gedaagden] geen in redelijkheid te respecteren belang hebben bij gebruikmaking van hun bevoegdheid tot executie van het onroerend goed op 17 januari 2019. Het feit dat het perceel bij een executieveiling waarschijnlijk minder zal opbrengen, zoals door [eisers] betoogd, maakt dit niet anders. Dit had een reden kunnen zijn voor [eisers] om in de afgelopen jaren meer werk te maken om met [gedaagden] tot een voor beide partijen, voor wat betreft het dossier gemeente Boxtel, aanvaardbaar vergelijk te komen om zo uitoefening van het recht van executie van [gedaagden] te voorkomen.
4.9.
Voorgaande leidt tot de slotsom dat er geen grond is voor een veroordeling de executie te staken danwel de executie te schorsen, zodat de vorderingen van [eisers] op dit punt en de in dit verband gevorderde dwangsommen, zullen worden afgewezen.
4.10.
[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	297,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.277,00
4.11.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.277,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2019.