ECLI:NL:OGAACMB:2019:51
OGAACMB — Uitspraak 


Uitspraak van 10 juni 2019
GAZA nr. AUA201901400
GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het verzoek tot het treffen van een voorziening bij voorraad als bedoeld in
artikel 94 van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak (La) van:
[verzoeker],
wonende te Aruba,
VERZOEKER,
gemachtigde: mr. E. Duijneveld,
tegen:
DE GOUVERNEUR VAN ARUBA,
zetelende te Aruba,
VERWEERDER,
gemachtigde: mr. V.M. Emerencia (DWJZ).
PROCESVERLOOP
Bij Landsbesluit van 1 april 2019 no. 18 (het bestreden landsbesluit) heeft verweerder besloten (I) het Landsbesluit van 27 februari 2018 no. 2, waarbij verzoeker de disciplinaire straf van voorwaardelijk ontslag is opgelegd, alsnog ten uitvoer te leggen, en (III) dit ontslag onmiddellijk ten uitvoer te leggen. Onder II is besloten, voor zover de onder I genoemde ontslaggrond geen stand houdt, verzoeker onmiddellijk eervol ontslag uit overheidsdienst te verlenen, vanwege onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken (hierna: het functioneel ongeschiktheidsontslag).
Tegen het bestreden landsbesluit heeft verzoeker op 24 april 2019 bezwaar gemaakt bij het gerecht.
Tevens heeft hij zich op 24 april 2019 tot het gerecht gewend met een verzoek tot het treffen van een voorziening bij voorraad, ertoe strekkende dat het bestreden landsbesluit wordt geschorst althans te bepalen dat verweerder het salaris van verzoeker blijft doorbetalen totdat de disciplinaire straf onherroepelijk is geworden.
Het verzoekschrift is in raadkamer behandeld op 20 mei 2019. Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde voornoemd.
De uitspraak is bepaald op heden.
OVERWEGINGEN
1 Ingevolge artikel 94 van de La kan een ambtenaar bij een met redenen omkleed verzoekschrift aan het gerecht in ambtenarenzaken een beslissing bij voorraad vragen in alle gevallen waarin een bezwaarschrift op grond van deze landsverordening kan worden ingediend, doch waarin ter voorkoming van onevenredig nadeel voor de ambtenaar, een onverwijlde voorziening wenselijk is.
Voor zover de toetsing aan het in artikel 94 La neergelegde criterium meebrengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven, heeft het oordeel van de rechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in de bodemprocedure.
De standpunten van partijen
2.1
Aan zijn verzoek heeft verzoeker ten grondslag gelegd, dat het bestreden landsbesluit in bezwaar waarschijnlijk geen stand zal houden vanwege een motiveringsgebrek dat niet meer te herstellen is, en dat de onmiddellijke uitvoering van het gegeven ontslag voor hem onredelijk bezwarend is, nu hij op dit moment arbeidsongeschikt is en niet in staat is om vervangend inkomen te genereren.
Ter onderbouwing hiervan heeft verzoeker het volgende aangevoerd.
De proeftijd van het voorwaardelijk ontslag gegeven in het Landsbesluit van 27 februari 2018 gaat in op 5 maart 2018, terwijl het ontslag is gebaseerd op een voorval van januari 2018. Dit is rechtens niet mogelijk. Ook het eervol ontslag zal geen stand houden. Het voorval in januari 2018 vond plaats in de privésfeer. Verweerder gaat voorbij aan het feit dat verzoeker een drankprobleem had en verweerder en bij zijn dienst diverse keren om hulp heeft gevraagd. Uiteindelijk heeft hij zelf hulp gezocht en zich onder behandeling gesteld van een psychiater. Ook bezoekt hij wekelijks bijeenkomsten van de AA, en is inmiddels reeds zeven maanden drankvrij. Nu verweerder heeft nagelaten te reageren op de hulpvraag van verzoeker, is het eervol ontslag, dat gebaseerd is op voorvallen die te maken hadden met zijn verslaving, in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. Tenslotte heeft verweerder zonder nadere onderbouwing besloten tot onmiddellijke uitvoering van het ontslag in het dienstbelang, terwijl verzoeker na het voorval in januari 2018 tot zijn arbeidsongeschiktheid in augustus 2018 gewoon heeft gewerkt.
2.2
Verweerder beaamt dat er inderdaad een fout is gemaakt in het bestreden landsbesluit voor wat betreft de termijn, omdat het plichtsverzuim niet heeft plaatsgevonden binnen de proeftijd. Verweerder zal in de bodemprocedure verzoeken om de nietigheid voor gedekt te verklaren, nu er wel sprake is van plichtsverzuim en verzoeker een gewaarschuwd mens was: Verzoeker is immers al twee keer eerder disciplinair gestraft met een voorwaardelijk ontslag, en incidenten in de privésfeer kunnen ook plichtsverzuim opleveren. De subsidiaire grond voor het ontslag zal ook wel stand houden in de bodemprocedure, omdat gebleken is dat verzoeker niet te handhaven is als politieambtenaar. Uit de stukken blijkt dat hij zich onder stress niet kan beheersen en dat hij dan naar de fles grijpt. Hij had veel eerder hulp moeten zoeken.
Het wettelijk kader
3.1
Ingevolge artikel 82 van de Lma kan de ambtenaar, die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt, deswege door het bevoegde gezag disciplinair worden gestraft.
Ingevolge het tweede lid omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets, hetwelk een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
3.2
Ingevolge artikel 83, eerste lid, onder i, van de Lma is de disciplinaire straf, welke kan worden toegepast, ontslag.
Voor zover hier van belang kan ingevolge het vierde lid bij het opleggen van een straf worden bepaald, dat zij niet ten uitvoer zal worden gelegd, indien betrokkene zich gedurende de bij het opleggen van de straf te bepalen termijn, welke die van twee jaren niet te boven mag gaan, niet schuldig maakt aan soortgelijk plichtsverzuim als waarvoor de bestraffing plaats vindt, noch aan enig ander ernstig plichtsverzuim.
Ingevolge het vijfde lid kan dezelfde functionaris, die over de voorwaardelijke strafopschorting, bedoeld in het vierde lid, heeft beslist, indien betrokkene zich binnen de bepaalde proeftijd wederom aan een plichtsverzuim als in het vierde lid bedoeld, schuldig maakt of zich niet houdt aan de eventueel gestelde bijzondere voorwaarden, gelasten dat de opgeschorte straf alsnog ten uitvoer wordt gelegd.
3.3
Artikel 85, lid 1 van de Lma bepaalt dat de straf niet ten uitvoer wordt gelegd, zolang zij niet onherroepelijk is geworden, tenzij onmiddellijke tenuitvoerlegging naar het oordeel van de tot straffen bevoegden door het dienstbelang wordt gevorderd.
3.4
Ingevolge artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f, van de Lma, kan de ambtenaar, buiten de gevallen, hiervoren of bij andere wettelijke regelingen bepaald, slechts worden ontslagen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.
Het tweede lid bepaalt – voor zover hier van belang – dat het ontslag niet vroeger kan ingaan, dan de dag, volgende op die, waarop de reden voor het ontslag voor het eerst geconstateerd is en door of namens het bevoegde gezag aan de betrokkene is medegedeeld.
De feiten
4.1
Bij Landsbesluit van 5 november 2010 is verzoeker met ingang van 15 augustus 2010 aangesteld als ambtenaar in tijdelijke dienst bij het Korps Politie Aruba (KPA).
4.2
Bij Landsbesluit van 29 april 2016 is verzoeker wegens het op 8 juni 2014 gepleegde plichtsverzuim, met ingang van 1 mei 2016 de disciplinaire straf van ontslag opgelegd, met dien verstande dat het ontslag niet ten uitvoer wordt gelegd indien verzoeker zich gedurende een jaar niet schuldig maakt aan soortgelijk of enig ander plichtsverzuim.
4.3
Bij Landsbesluit van 8 april 2016 is verzoeker met ingang van 1 september 2011 in vaste dienst benoemd.
4.4
Bij Landsbesluit van 27 februari 2018 is verzoeker, wegens het op 28 november 2016 gepleegde plichtsverzuim, de disciplinaire straf van voorwaardelijk ontslag opgelegd, met een proeftijd van twee jaar, met ingang van vijf dagen na dagtekening van het landsbesluit.
4.5
Op 29 januari 2018 werd een politiepatrouille naar de woning van verzoeker gestuurd voor assistentie bij een familieprobleem. Van deze assistentie is op 15 februari 2018 een proces-verbaal bevindingen opgemaakt.
4.6
Bij brief van 20 juli 2018 heeft verweerder verzoeker in de gelegenheid gesteld om zich te verantwoorden, terzake van het hem verweten gedrag, inhoudende dat hij op 29 januari 2018, thuis vermoedelijk onder invloed van alcohol een meningsverschil heeft gehad met zijn vrouw en dat hij tijdens deze ruzie zijn schoonmoeder met gebalde vuist bij haar oor had geslagen, en dat een patrouille van het KPA ter plaatse is gekomen. Met dit gedrag heeft hij de goede naam van de dienst opnieuw geschaad en zich niet gedragen als een goed ambtenaar betaamt. Hij heeft geen rekening gehouden met zijn voorbeeldfunctie ten opzichte van zijn ondergeschikten en ten opzichte van de gemeenschap die hij dient.
4.7
Bij brief van 29 augustus 2018 heeft verzoeker zich verantwoord. Verzoeker schrijft onder andere:
“(…) Op een gegeven moment kwam de moeder van mijn ander kind (zoon buitenecht) thuis. Zij had mijn zoon gebracht zodat ik hem kon zien. Terwijl ik thuis was had ik voor de gezelligheid en muziekambiance wat alcoholische drank genuttigd. Kort daarna besloot de moeder van mijn zoon naar een supermarkt te gaan. (…) Op weg naar de supermarkt had zij een aanrijding gekregen. Als gevolg hiervan liep zij zware verwondingen op. (…) Als gevolg hiervan werd de moeder van mijn zoon met een ambulance naar het hospitaal vervoerd. (…) Kort daarna reed ik met de auto van de moeder van mijn zoon naar het hospitaal toe. Ik was zeer zenuwachtig geworden omdat de moeder van mijn zoon in de intensive care unit werd opgenomen. Later bleek haar toestand stabiel te zijn, waarna ik naar mijn moeders huis was gegaan om mijzelf te kalmeren. Ik was tot in de avonduren bij mijn moeder gebleven om mijn zorgen bij haar te uiten.
(…) Bij mijn huis aangekomen kwam ik onder anderen mijn schoonmoeder, mijn vader, mijn stiefmoeder, mijn echtgenote en de grootmoeder van mijn echtgenote, tegen. Deze onverwachte scenario kwam op mij over alsof door hen een aanval werd georkestreerd tegen mijn persoon. Iedereen begon gelijk door elkaar te praten, en mij te reclameren en hun mening te uiten terwijl niemand aandacht schonk aan wat met de moeder van mijn zoon was gebeurd. Zij waren boos omdat de moeder van mijn zoon thuis was gekomen. (…)
Op een gegeven moment zei ik tegen hun dat ik weg zou gaan en dat mijn dochter samen met mij ging. Hierbij was iedereen boos en/of gek geworden. Ik zou eigenlijk niet met mijn dochter weg gaan. Ik had dit gezegd om mijn vrouw te pesten, omdat zij mij ook waren aan het pesten door mij in mijn eigen huis te reclameren en aan te vallen. Ik overhandigde mijn dochter in de armen van mijn vader en stiefmoeder en verzocht hun om met mijn dochter te gaan. (…)
Toen ik aanstalten had gedaan om weg te gaan, kwam mijn schoonmoeder in deuropening staan en zei tegen mij dat ik niet weg zou gaan totdat het probleem wordt aangepakt. (…) I (sic) draaide me toen om, waarna mijn echtgenote en ik in een discussie met zwaaiende handen waren geraakt. Gelijk had mijn schoonmoeder in fractie van een seconde mij geduwd en krapte (sic) mij met haar nagels in mijn hals en gezicht. Ik reageerde door een niet volledig gesloten gebalde vuist in haar richting te zwaaien, waardoor mijn vinger in haar gezicht en oor terecht was gekomen. Het gevolg hiervan was dat de politie voor mij gebeld werd omdat zij nog gekker waren geworden door mijn handeling.
Ik heb pech omdat één van de agenten die ter plaatse was gekomen betreft de collega “[X]” (…). Een tijd terug probeerde [X] mijn echtgenote voor hem te winnen. (…) Verder zou collega [X] tegen mijn echtgenote hebben gezegd dat zij niet verdient om zo te leven en dat het erger kan worden. [X] trachtte mijn schoonmoeder te dwingen om aangifte tegen mijn persoon te doen. (…)”
De beoordeling
5.1
Een verzoek om voorlopige voorziening kan worden toegewezen als redelijkerwijs kan worden betwijfeld dat de bestreden beschikking in de bodemprocedure in stand zal blijven.
5.2
In dit geval staat vast dat aan verzoeker bij Landsbesluit van 27 februari 2018, met ingang van 4 maart 2018 voorwaardelijk ontslag is opgelegd met een proeftijd van twee jaar, en dat het voorval dat ten grondslag ligt aan het verzoeker thans verweten vermeende plichtsverzuim dateert van 29 januari 2018.
Dit vermeende plichtsverzuim is dan ook niet gepleegd binnen de in het Landsbesluit van 27 februari 2018 bepaalde proeftijd, zodat het voorwaardelijk verleende ontslag niet op deze grond ten uitvoer kan worden gelegd. Reeds om deze reden bestaat er in de bodemprocedure een gerede kans dat de eerste ontslaggrond niet in stand zal blijven.
5.3
Wat betreft het onder II verleende functioneel ongeschiktheidsontslag, overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
5.3.1
De bevoegdheid van verweerder om een ambtenaar, ingevolge artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f, van de Lma eervol ontslag te verlenen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken, is van discretionaire aard. Het is vaste jurisprudentie dat de rechterlijke toetsing van besluiten waarbij een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van een discretionaire bevoegdheid terughoudend dient te zijn.
Beoordeeld dient te worden of bij verzoeker sprake was van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. De vraag of daarvan sprake is, is van feitelijke aard en geheel vatbaar voor rechterlijke toetsing. Het moet gaan om onbekwaamheid of ongeschiktheid in objectieve zin, gerekend naar algemene maatstaven. De ongeschiktheid zoals hier aan de orde, moet zich uiten in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn. Het bestaan van ongeschiktheid dient te worden aangetoond aan de hand van concrete gedragingen van de ambtenaar. Verder moet de ambtenaar tijdig met zijn tekortkomingen zijn geconfronteerd en in de gelegenheid zijn gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Voor zover nodig dient hem daarbij begeleiding te zijn geboden.
5.3.2
De voorzieningenrechter stelt vast dat in dit geval niet is gebleken dat verweerder verzoeker tijdig met zijn tekortkomingen heeft geconfronteerd en hem in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. De omstandigheid dat verzoeker reeds tweemaal disciplinair is gestraft, is daartoe niet voldoende. Evenmin is gebleken dat verweerder alvorens over te gaan tot het verlenen van het functioneel ongeschiktheidsontslag verzoeker de reden van het ontslag heeft meegedeeld, zoals bepaald in artikel 98, lid 2 van de Lma.
5.4
Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat redelijkerwijs kan worden betwijfeld dat het bestreden landsbesluit in de bodemprocedure in stand zal blijven. Er bestaat dan ook voldoende aanleiding om dit landsbesluit te schorsen totdat in de bodemprocedure een beslissing zal zijn genomen, en te bepalen dat verweerder tot die datum gehouden is de bezoldiging die verzoeker toekomt, maandelijks aan hem uit te betalen.
BESLISSING
De voorzieningenrechter beslissende bij voorraad:
schorst het Landsbesluit van 1 april 2019 no. 18, en bepaalt dat verweerder de vanaf april 2019 maandelijks aan verzoeker toekomende bezoldiging aan hem zal uitbetalen, totdat in de bodemprocedure een beslissing op het bezwaar van verzoeker zal zijn genomen.
Deze beslissing is gegeven door mr. N.K. Engelbrecht, rechter in ambtenarenzaken en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 10 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.
Ingevolge het bepaalde in artikel 94, lid 4, Landsverordening ambtenarenrechtspraak staat tegen deze uitspraak geen rechtsmiddel open.