ECLI:NL:GHSHE:2018:107
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.196.340/01
arrest van 16 januari 2018
in de zaak van
1
[appellant] ,
2. [appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
gezamenlijk verder: [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. P.F.M. Gulickx te Breda,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J. Wijnja te Dordrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 juli 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis van 11 mei 2016 tussen [appellanten c.s.] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/02/308373 HA ZA 15-784)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande incidenteel vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 2 december 2015 (zaak-/rolnummer CV EXPL 15-5842) en het tussenvonnis van 30 december 2015.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 5 juli 2016;
de memorie van grieven van [appellanten c.s.] van 8 november 2016 met producties;
de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende incidenteel appel van [geïntimeerde] van 20 december 2016 met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellanten c.s.] van 28 februari 2017 met producties;
de akte van [geïntimeerde] van 18 april 2017 met producties;
de antwoordakte van [appellanten c.s.] van 16 mei 2017 met productie.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het incidenteel appel
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4
De beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
4.1
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
Partijen zijn buren. [geïntimeerde] is eigenaar van de vrijstaande woning met tuin aan het [adres 1] te [plaats] en [appellanten c.s.] van de vrijstaande woning met tuin aan het [adres 2] te [plaats] . De erven van partijen grenzen aan de zijkant aan elkaar.
In 2001 of 2002 zijn in de tuin van [geïntimeerde] onder meer berken geplant, waarvan enkele binnen 1 meter van de erfgrens met het perceel van [appellanten c.s.] .
In de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Oosterhout is voor bomen de afstand als bedoeld in artikel 5:42 BW vastgesteld op 1.0 meter.
Nadat partijen overleg hadden gevoerd over het snoeien van de berken van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] deze had laten snoeien op een wijze waar [appellant] niet tevreden over was, heeft [appellant] in mei 2015 in 15 berken van [geïntimeerde] gaten geboord en daarin onkruidbestrijdingsmiddel gegoten. Hierdoor zijn de berken (grotendeels) dood gegaan.
4.2
Bij dagvaarding van 25 september 2015 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat [appellanten c.s.] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door de berken te vernielen en dat [appellanten c.s.] aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade. Op grond daarvan vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie, samengevat, (i) een verklaring voor recht dat [appellanten c.s.] gehouden is deze schade aan hem te vergoeden en (ii) hoofdelijke veroordeling van hen tot betaling van € 43.802,= aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding, en van € 1.135,= aan buitengerechtelijke incassokosten.
[appellanten c.s.] heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden, in het bijzonder de hoogte van de gevorderde schadevergoeding. In reconventie stelt [appellanten c.s.] dat [geïntimeerde] jegens hem onrechtmatig handelt doordat zich op zijn perceel bomen bevinden binnen 1 meter van de perceelgrens. Ook stelt [appellanten c.s.] dat hij onrechtmatige hinder ondervindt van de berken en dat hij hierdoor schade lijdt. Op grond hiervan vorderde [appellanten c.s.] in eerste aanleg, samengevat, (1) verwijdering van de bomen die binnen 1 meter van de perceelgrens staan, op verbeurte van een dwangsom, en (2) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens hem onrechtmatig handelt door de bomen binnen 1 meter van de perceelgrens te hebben en te houden en dat [geïntimeerde] gehouden is de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat, te vergoeden. [geïntimeerde] heeft een en ander op zijn beurt bestreden.
4.3
De zaak is aanvankelijk aanhangig gemaakt bij de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda. Bij incidenteel vonnis van 2 december 2015 heeft de kantonrechter de zaak op de voet van artikel 71 lid 1 Rv verwezen naar het team handelsrecht van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda.
Bij tussenvonnis van 30 december 2015 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 15 maart 2016 heeft plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 11 mei 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat is komen vast te staan dat [appellanten c.s.] voor het planten van berken en andere bomen binnen een afstand van 1 meter van de perceelgrens aan [geïntimeerde] onvoorwaardelijk toestemming heeft verleend. Ten aanzien van [appellant] heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] , met uitzondering van de buitengerechtelijke incassokosten, toegewezen en ten aanzien van [appellante] geheel afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de helft van de kosten van [geïntimeerde] en veroordeling van [geïntimeerde] als jegens [appellante] in het ongelijk gesteld, in de helft van de kosten van [appellanten c.s.] . In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van onrechtmatige plaatsing van de bomen en van onrechtmatige hinder. De vorderingen van [appellanten c.s.] zijn daarom afgewezen met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten.
4.4
In eerste aanleg heeft [appellanten c.s.] zijn vordering (1) aangeduid als ‘primair’ en vordering (2) als ‘secundair’. Met de laatste term bedoelt [appellanten c.s.] niet ‘subsidiair’, zoals blijkt uit zijn mededeling bij de comparitie van partijen in eerste aanleg dat de vorderingen in reconventie cumulatief zijn. Het hof gaat er daarom van uit dat de twee vorderingen naast elkaar staan; [geïntimeerde] heeft dat kennelijk ook niet anders begrepen.
4.5
In het petitum van zijn memorie van grieven vordert [appellanten c.s.] onder meer alsnog toewijzing van zijn vorderingen in reconventie. In deze memorie vermeldt [appellanten c.s.] een bedrag van € 2.153,15 als vergoeding van de schade die hij stelt te hebben geleden vanwege de berken die te dicht bij de erfgrens zijn geplant. Het hof begrijpt hieruit dat [appellanten c.s.] bij onderdeel (2) van zijn vordering thans niet langer schadevergoeding, op te maken bij staat, vordert, maar dit bedrag van € 2.153,15. Ook dit heeft [geïntimeerde] kennelijk niet anders begrepen.
4.6
Het incidenteel appel van [geïntimeerde] beperkt zich tot de hoogte van het toegewezen bedrag van € 43.802,=. Volgens [geïntimeerde] bedraagt zijn schade € 75.155,74 en hij vermeerdert onderdeel (ii) van zijn vordering in conventie ten aanzien van [appellant] tot dat bedrag, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 september 2015.  Tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vorderingen in conventie (vordering jegens Van ’t Pad, buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten in conventie) komt [geïntimeerde] in zijn incidenteel appel niet op. Die onderwerpen zijn in dit hoger beroep daarom niet aan de orde.
4.7
Met zijn grieven in het principaal appel heeft [appellanten c.s.] de volgende kwesties aan de orde gesteld:
a) de vraag of hij ermee heeft ingestemd dat [geïntimeerde] bomen op een afstand van minder dan 1 meter van de perceelgrens zou planten;
b) de vraag of hij onrechtmatige hinder ondervindt van het feit dat voor een aantal berken die afstand minder dan 1 meter is, en zo ja of hij hierdoor schade ten belope van € 2.153,15 heeft geleden;
c) de vraag hoeveel de schade bedraagt die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het
- vaststaande - onrechtmatig handelen van [appellant] , het vergiftigen van 15 berken van [geïntimeerde] .
Deze laatste kwestie heeft [geïntimeerde] met zijn incidenteel appel eveneens aan de orde gesteld. Het hof zal de verschillende kwesties achtereenvolgens bespreken.
Ad (a) de plaats van de bomen en de instemming
4.8
Artikel 5:42 lid 1 BW bepaalt dat het niet geoorloofd is binnen de in lid 2 bepaalde afstand van de grenslijn van eens anders erf bomen, heesters of heggen te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven of dat erf een openbare weg of een openbaar water is. Voor bomen bepaalt lid 2 dat die afstand twee meter bedraagt, te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom, tenzij ingevolge een verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten. Ingevolge de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Oosterhout is die afstand kleiner, namelijk 1.0 meter. Voor zover de bomen van [geïntimeerde] binnen die afstand staan, is de plaatsing ervan in strijd met artikel 5:42 BW en kan [appellanten c.s.] in beginsel verwijdering/verplaatsing ervan vorderen, tenzij komt vast te staan dat [appellanten c.s.] toestemming heeft gegeven voor het planten van de bomen binnen de geldende afstand. [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat tussen partijen overleg heeft plaatsgevonden ten tijde van het uitvoeren van het ontwerp voor zijn tuin, waarin de desbetreffende bomen waren opgenomen. Daarnaast voert [geïntimeerde] aan dat [appellanten c.s.] de plaats van de bomen heeft kunnen waarnemen en daar gedurende ongeveer 15 jaar geen problemen mee heeft gehad. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellanten c.s.] ingestemd met de plaatsing van de bomen binnen 1 meter van de perceelgrens. Ook zou [appellanten c.s.] volgens [geïntimeerde] misbruik van recht maken om daar nu nog tegen op te komen.
4.9
Wat dat laatste betreft kan naar het oordeel van het hof het enkele tijdsverloop niet aan [appellanten c.s.] worden tegengeworpen. Aan bomen als door [geïntimeerde] langs de perceelgrens geplant is eigen dat zij in de loop van de tijd groter worden, zowel boven als onder de grond. Daardoor kunnen bomen die aanvankelijk niet als problematisch zijn ervaren of waarvan de exacte plaats niet is vastgesteld, in een later stadium alsnog op bezwaren stuiten. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:13 lid 2 BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt ingeval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen. Door [geïntimeerde] zijn in dit verband geen omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat een dergelijke situatie zich hier voordoet. Dat geldt ook voor het geval [geïntimeerde] zich (impliciet) zou beroepen op rechtsverwerking aan de zijde van [appellanten c.s.] . Alleen wanneer komt vast te staan dat [appellanten c.s.] op enig moment heeft ingestemd met de plaatsing van de bomen door [geïntimeerde] op een afstand van minder dan 1 meter van de perceelgrens, met als gevolg dat het beroep van [geïntimeerde] op de desbetreffende uitzondering van artikel 5:42 lid 1 BW slaagt, kan [appellanten c.s.] niet met succes tegen die plaatsing opkomen. Dat hij daarmee heeft ingestemd, is door [appellanten c.s.] (in ieder geval in hoger beroep) voldoende gemotiveerd betwist. Op [geïntimeerde] rust op grond van artikel 150 Rv de bewijslast van zijn stelling, aangezien deze stelling als een bevrijdend verweer aangemerkt dient te worden. Dit bewijs heeft [geïntimeerde] tot dusver niet geleverd. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen zich over eventuele bewijslevering op dit punt uit te laten.
4.10
Voor het geval [geïntimeerde] overgaat tot bewijslevering geldt het volgende. Wanneer [geïntimeerde] er in slaagt dit bewijs te leveren, komen de vorderingen van [appellanten c.s.] in reconventie niet voor toewijzing in aanmerking. Slaagt [geïntimeerde] niet in dit bewijs, dan is onderdeel (1) van de vordering van [appellanten c.s.] in reconventie tot verwijdering/verplaatsing van de bomen toewijsbaar. Of daaraan een dwangsom moet worden verbonden en zo ja, tot welk bedrag, kan later aan de orde komen. Wat onderdeel (2) van de vordering van [appellanten c.s.] in reconventie betreft, geldt vervolgens nog het volgende. Dit onderdeel van de vordering is eveneens verbonden met de plaatsing van de bomen, zodat alleen wanneer [geïntimeerde] niet in genoemd bewijs slaagt, dit onderdeel aan de orde komt. [appellanten c.s.] heeft in zijn memorie van grieven (punt 34) melding gemaakt van schade aan zijn beplanting als gevolg van spuiten van gif door [geïntimeerde] op 8 mei 2016, maar zijn vordering heeft hierop geen betrekking, zodat deze kwestie geen bespreking behoeft.
Ad (b) onrechtmatige hinder door de plaatsing van de berken
4.11
Zoals gezegd, komt deze kwestie aan de orde wanneer [geïntimeerde] het hiervoor genoemde bewijs niet levert. [appellanten c.s.] is in de loop van de procedure uitvoerig ingegaan op de hinder die hij van de bomen van [geïntimeerde] ondervindt (wortels, bladval, hooikoorts). Onderdeel (2) van zijn vordering, zoals deze in hoger beroep moet worden verstaan, betreft schade ten bedrage van € 2.153,15 als gevolg van het - onrechtmatig - te dicht langs de perceelgrens staan van een aantal berken van [geïntimeerde] . Dit schadebedrag betreft het vervangen van beplanting zoals weergegeven in een offerte van 2 augustus 2016 van [offerte] (productie 7 bij memorie van grieven). Een en ander betekent dat het bij dit onderdeel van de vordering van [appellanten c.s.] alleen (nog) gaat om de vraag of de plaatsing van een aantal berken binnen 1 meter van de perceelgrens, indien dat zonder instemming van [appellanten c.s.] is gebeurd, heeft geleid tot schade aan de beplanting van [appellanten c.s.] die tot vervanging als vermeld in de offerte van [offerte] noodzaakt. Het is aan [appellanten c.s.] om dit aan te tonen. Het hof acht het praktisch om deze vraag onder te brengen in het deskundigenonderzoek dat in verband met de hierna volgende kwestie zal worden bepaald.
ad (c) omvang van de schade aan de berken van [geïntimeerde]
4.12
Vaststaat dat [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld door 15 van diens berken te vergiftigen en dat [appellant] gehouden is de daardoor ontstane schade aan [geïntimeerde] te vergoeden. Het is aan [geïntimeerde] deze schade te onderbouwen en aan te tonen. Op twee punten verschillen partijen van mening:
- volgens [appellant] zijn niet alle 15 berken, maar 13 berken doodgegaan;
- de begrotingen van de herstelkosten die partijen in de loop van de procedure hebben
overgelegd vertonen grote verschillen.
Het hof acht het in verband met deze verschillen van inzicht wenselijk te kunnen beschikken over een deskundigenbericht. Dit deskundigenbericht kan tevens worden benut voor de  hiervoor vermelde kwestie (b).
4.13
Het hof is voornemens één deskundige te benoemen ter beantwoording van de volgende vragen:
Kunt u vaststellen hoeveel van de door [appellant] vergiftigde berken vervangen dienen te worden?
Kunt u vaststellen welk bedrag gemoeid is met vervanging van die berken en, indien nodig, met de verwijdering van de grond waar deze berken op staan?
Kunt u een overzichtskaart maken van alle bomen die, gemeten vanaf het midden van de voet van de boom, staan op een afstand van 1.0 meter of minder van de erfgrens tussen de percelen van partijen?
Kunt u vaststellen of de beplanting in de tuin van [appellanten c.s.] schade heeft ondervonden van berken die in de tuin van [geïntimeerde] op minder dan 1 meter van de perceelgrens staan?
Indien vraag 4. bevestigend wordt beantwoord, op welk bedrag begroot u die schade en in hoeverre is de offerte van [offerte] van 2 augustus 2016 reëel?
Wat acht u verder van belang op te merken?
Partijen kunnen zich bij akte
gelijktijdig
uitlaten over de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige voorshands gelet op de omstandigheden van dit geding gelijkelijk ten laste van partijen te brengen. [geïntimeerde] zal zich hierbij tevens kunnen uitlaten over eventuele bewijslevering met betrekking tot de gestelde instemming van [appellant] met de plaatsing van bomen binnen 1 meter van de perceelgrens. Voor enig ander doel zijn de aktes niet bestemd.
4.14
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 13 februari 2018 voor akte aan de zijde van beide partijen
gelijktijdig
met het hiervoor onder 4.13 vermelde doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 januari 2018.
griffier						rolraadsheer