ECLI:NL:GHSHE:2017:5479
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.177.439/01
arrest van 12 december 2017
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. F.M. Peters te Amsterdam,
tegen
Gemeente Someren,
zetelend te Someren,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 april 2015, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en de gemeente als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/279515 HA ZA 14-425)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 10 september 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord;
het pleidooi gehouden op 16 november 2017, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.1.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder het kopje
2 De feiten
de volgende feiten vastgesteld.
“2.1.	Vanaf het jaar 2000 heeft de [de vereniging] (hierna: de vereniging) voorbereidingen getroffen voor de bouw van een mestvergistingsinstallatie (hierna: de installatie) in [vestigingsplaats] . Omstreeks 2008 heeft [appellante] de feitelijke en financiële realisatie van de installatie overgenomen van de vereniging. [appellante] is een dochteronderneming van [holding] Holding B.V en maakt deel uit van [groep] -groep.
2.2.
[appellante] en de gemeente hebben in juli 2010 een koopovereenkomst gesloten (hierna: de koopovereenkomst), waarbij de gemeente tegen een bedrag van € 472.815,- een perceel aan [appellante] heeft verkocht, waar de installatie op gebouwd zou worden (hierna: het perceel).
2.3.
De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen.
“
Bouwverplichting en gebruik.
Artikel 10.
1.
a. […]
b. De koper verplicht zich:
I binnen drie maanden na de datum van het verlijden van de notariële akte van levering de vereiste bouwvergunning aan te vragen;
II de op de verkochte te stichten bebouwing voltooid en gebruiksklaar te hebben binnen achttien maanden na verlening van de bouwvergunning.
III […]
Voor elke maand of gedeelte van een maand dat de niet, niet tijdige of niet behoorlijke nakoming voortduurt, verbeurt de verkoper aan de gemeente een terstond en zonder enige rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van VIJF-HONDERD EURO (€ 500,00)
c. Burgemeester en wethouders kunnen op verzoek van koper in bijzondere gevallen de in de onder b. vermelde termijnen verlengen, zo nodig onder door burgemeester en wethouders te stellen voorwaarden.
Recht van terugkoop.
Artikel 11.
1.
Indien de koper niet of niet tijdig voldoet aan zijn in artikel 10 lid 1 omschreven verplichtingen, is hij verplicht het verkochte na in gebreke te zijn gesteld op eerste vordering van burgemeester en wethouders van de gemeente aan de gemeente terug te verkopen, tegen de bij aankoop aan de gemeente betaalde koopsom vermeerderd met de omzetbelasting […].
Op deze koopsom zal in plaats van vergoeding van kosten, schaden en rente, behoudens vrijstelling, door de gemeente een gedeelte ter grootte van tien percent worden ingehouden en aan de gemeente vervallen, terwijl bovendien voor eventuele verrichte werken generlei vergoeding van de gemeente kan worden gevorderd. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van 8 dagen.
2.
[…]
3.
[…]
Verbod tot doorverkoop/voorkeursrecht tot koop
Artikel 12.
1.
Het is de koper niet geoorloofd om binnen vijf jaar na de datum van het verlijden van de notariële akte van levering tot gehele of gedeeltelijke vervreemding van het verkochte, of van het recht op levering daarvan, aan derden over te gaan, verlening van een beperkt recht, waardoor het gebruik van het verkochte door anderen wordt verkregen, daaronder begrepen..
2.
Burgemeester en wethouders kunnen op verzoek van de koper ontheffing van het in lid 1 opgenomen verbod verlenen. Aan deze ontheffing kunnen voorwaarden worden verbonden.
”
2.4.
De gemeente heeft het perceel op 17 september 2010 aan [appellante] geleverd. Op 27 november 2010 is de bouwvergunning voor de bouw van de installatie aan [appellante] verleend.
2.5.
Hoewel de installatie, gelet op artikel 10 van de koopovereenkomst, achttien maanden na verlening van de bouwvergunning voltooid en gebruiksklaar diende te zijn, heeft [appellante] geen aanvang genomen met de bouw van de installatie.
2.6.
Op 17 december 2012 heeft er een bespreking plaatsgevonden op het gemeentehuis van Someren, waarbij [appellante] , de gemeente en [technology] Technology (hierna: [technology] ) aanwezig waren. [technology] was een overnamekandidaat voor het project betreffende de installatie. In april 2013 heeft [technology] zich evenwel teruggetrokken als overnamekandidaat.
2.7.
Bij brief van 13 juni 2013 heeft de gemeente, onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde artikelen uit de koopovereenkomst, gevorderd dat [appellante] het perceel voor 1 augustus 2013 terug verkoopt aan de gemeente.
2.8.
Bij brief van 3 juli 2013 heeft [appellante] te kennen gegeven dat de gemeente niet kan verlangen dat [appellante] het perceel voor 1 augustus 2013 aan de gemeente terug verkoopt; voorts heeft [appellante] voorgesteld dat zij tot 1 oktober 2013 de gelegenheid krijgt om alsnog de overname van het project te realiseren.
2.9.
Bij brief van 16 juli 2013 heeft de gemeente uitstel verleend voor het terug verkopen van het perceel tot 20 augustus 2013; voorts heeft de gemeente kenbaar gemaakt dat zij niet instemt met de overname van het project.
2.10.
Op 10 of 11 september 2013 heeft een bespreking tussen [appellante] en de gemeente plaatsgevonden. Bij die bespreking is onder meer een eventuele overname van het project door nieuwe kandidaten, te weten [nieuwe kandidaat] en de vereniging, aan de orde geweest, en heeft de gemeente te kennen gegeven dat zich derden bij haar hadden gemeld, die belangstelling hadden in de aankoop van (een deel van) het perceel.
2.11.
[appellante] heeft het perceel onder protest aan de gemeente terug verkocht, voor het contractueel bepaalde bedrag van € 417.533,50. Op 2 oktober 2013 heeft [appellante] het perceel aan de gemeente geleverd.”
3.1.2.
[appellante] heeft een grief gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Volgens haar heeft de rechtbank ten onrechte diverse feitelijke vaststellingen gedaan. Ten eerste weerspreekt [appellante] dat [technology] zich in april 2013 heeft teruggetrokken als overnamekandidaat. Ten tweede bestrijdt zij de weergave van de feiten in rov. 2.10, voorzover die rechtsoverweging zo wordt gelezen als zou de gemeente pas in september 2013 bekend zijn geraakt met het bestaan van een tweede bieder.
Zoals hierna zal blijken (in rov. 3.4 e.v.), zal het hof ten aanzien van voormelde kwesties een bewijsopdracht geven. Voor het overige kan in hoger beroep (vooralsnog) van de door de rechtbank vastgestelde feiten worden uitgegaan.
3.2.1.
In eerste aanleg vorderde [appellante] , kort gezegd, veroordeling van de gemeente tot betaling van:
I. primair: € 867.685,-, vermeerderd met rente en kosten;
II. subsidiair: € 277.185,-, vermeerderd met rente en kosten;
III. meer subsidiair: € 255.281,50, vermeerderd met rente en kosten;
IV. althans zodanig uitspraak te doen als de rechtbank juist acht.
3.2.2.
Aan haar vorderingen heeft [appellante] , samengevat, ten grondslag gelegd dat de gemeente jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd, door het terugkooprecht uit artikel 11 van de koopovereenkomst in te roepen.
Primair heeft [appellante] in dit verband aangevoerd dat het terugkooprecht door afstand van recht dan wel door rechtsverwerking teniet is gegaan.
Subsidiair heeft [appellante] zich op het standpunt gesteld dat de uitoefening van het terugkooprecht respectievelijk:
in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol van het EVRM (hierna: artikel 1 EP);
misbruik van bevoegdheid oplevert;
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Door desondanks het terugkooprecht in te roepen, onder dreiging van het verbeuren van dwangsommen, heeft de gemeente inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van [appellante] . Een dergelijke rechtsinbreuk is onrechtmatig. De gemeente is gehouden de schade te vergoeden die [appellante] dientengevolge heeft geleden. Aldus – steeds – [appellante] .
3.2.3.
De gemeente heeft vorderingen van [appellante] gemotiveerd betwist.
3.2.4.
Bij voormeld tussenvonnis van 10 september 2014 heeft de rechtbank een comparitie gelast. Deze comparitie is gehouden op 17 december 2014. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de processtukken bevindt.
3.2.5.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de stelling van [appellante] dat de gemeente afstand heeft gedaan van haar recht op terugkoop verworpen, evenals het beroep op rechtsverwerking. Het recht van de gemeente op terugkoop van het perceel is derhalve in stand gebleven, aldus de rechtbank.
Vervolgens heeft de rechtbank de vraag of de gemeente van haar terugkoopbevoegdheid gebruik heeft mogen maken, bevestigend beantwoord. Daarbij heeft de rechtbank onder meer overwogen dat het de gemeente na het afhaken van [technology] vrij stond gebruik te maken van de terugkoopbevoegdheid (rov. 4.8). Ook heeft de rechtbank haar oordeel mede gebaseerd op het standpunt van de gemeente dat zij in juni 2013 niet op de hoogte was van een mogelijke nieuwe overnamekandidaat. De rechtbank heeft de stelling van [appellante] verworpen dat de gemeente met haar beroep op het terugkooprecht willens en wetens lopende nieuwe onderhandelingen abrupt heeft verstoord (rov. 4.10).
De conclusie van de rechtbank is dat op geen van de aangevoerde gronden sprake is van onrechtmatig handelen jegens [appellante] door de gemeente, zodat de vorderingen van [appellante] niet kunnen worden toegewezen.
3.3.1.
[appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, zoals gewijzigd (zie hierna rov. 3.3.2).
3.3.2.
De gewijzigde vorderingen van [appellante] houden in dat het hof, kort gezegd,
primair:
1) voor recht verklaart dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen dan wel toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] en aansprakelijk is voor de door [appellante] aldus geleden schade;
2) de gemeente veroordeelt tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade door betaling van € 590.500,00, althans € 305.281,50;
3) de gemeente veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, begroot op € 4.727,50;
4) alles te vermeerderen met wettelijke rente;
subsidiair:
5) de gemeente veroordeelt tot vergoeding van de door [appellante] als gevolg van voormelde tekortkoming dan wel onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente;
zowel primair als subsidiair:
6) de gemeente veroordeelt in de proceskosten van beide instanties met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.3.3.
De gemeente heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, voor zover inhoudende de toevoeging van een (subsidiaire) vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure, omdat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade heeft geleden. Dit betreft evenwel geen bezwaar tegen de eiswijziging als zodanig, wegens strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal daarom worden gedaan op de gewijzigde eis.
3.4.
Alvorens te beslissen over de grieven ziet het hof aanleiding om een bewijsopdracht te geven. Ter toelichting dient het volgende.
3.5.
Zoals hiervoor is overwogen (rov. 3.1.2), weerspreekt [appellante] dat [technology] zich in april 2013 heeft teruggetrokken als overnamekandidaat. Zij stelt dat dit pas in juni 2013 was. Voorts bestrijdt zij dat de gemeente pas in september 2013 bekend zou zijn geraakt met het bestaan van een tweede bieder. Volgens haar wist de gemeente al in het voorjaar (en niet pas in het najaar) van 2013 dat [appellante] en [groep] in gesprek waren met andere kandidaten, specifiek [nieuwe kandidaat] , voor de overname van het project.
3.6.
De gemeente heeft dit gemotiveerd betwist. Haar verweer tegen de vorderingen van [appellante] is er mede op gebaseerd dat [technology] in april 2013 was afgehaakt en dat [appellante] verder niets van zich heeft laten horen (vóór de brief van 13 juni 2013). Zij beroept zich hierbij op de getuigenverklaring uit het voorlopig getuigenverhoor van de heer [zelfstandig juridisch adviseur en projectleider versnelling bedrijventerreinen bij de gemeente] , zelfstandig juridisch adviseur en projectleider versnelling bedrijventerreinen bij de gemeente. Deze heeft verklaard: ‘
In april 2013 kreeg ik te horen dat er geen overeenstemming kon worden bereikt tussen [technology] en [appellante] en dat [appellante] afhaakte. Dat werd mij toen gezegd door de heer [medewerker van technology] van [technology] in een telefoongesprek met mij. Ik heb vervolgens de gemeente geadviseerd om gebruik te maken van het terugkooprecht en de gemeente heeft mijn advies overgenomen.
’.
3.7.
[appellante] heeft in dit verband aangeboden te bewijzen dat de heer [medewerker van appellante] ( [appellante] ) in mei 2013 met de heer [ambtenaar van de gemeente] (gemeente) telefonisch heeft gesproken en hem daarbij heeft geïnformeerd over de status van het project, de onderhandelingen met [technology] en de gesprekken met de tweede overnamekandidaat [nieuwe kandidaat] (pleitnota [appellante] , nrs. 35 en 36). Het hof zal [appellante] overeenkomstig haar bewijsaanbod opdragen deze stelling te bewijzen.
3.8.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
draagt [appellante] op te bewijzen dat de heer [medewerker van appellante] ( [appellante] ) in mei 2013 met de heer [ambtenaar van de gemeente] (gemeente) telefonisch heeft gesproken en hem daarbij heeft geïnformeerd over de status van het project, de onderhandelingen met [technology] en de gesprekken met de tweede overnamekandidaat [nieuwe kandidaat] ;
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.P. de Haan als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 9 januari 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, J.P. de Haan en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 december 2017.
griffier					rolraadsheer