ECLI:NL:GHARL:2019:3950
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.223.151/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/164635 / HA ZA 16-25)
arrest van 7 mei 2019
in de zaak van
Bulten Beleggingen B.V.
,
gevestigd te Oostwold,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Bulten
,
advocaat: mr. C.S.G. de Lange, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
Gemeente Westerkwartier, als rechtsopvolgster van de gemeente Leek
,
gevestigd te Leek,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de gemeente
,
advocaat: mr. H.J. de Groot, kantoorhoudend te Groningen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Naar aanleiding van het tussenarrest van 9 oktober 2018 heeft op 12 april 2019 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Een kopie van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, is aan het dossier toegevoegd. Het hof heeft na de comparitie bepaald dat opnieuw arrest zal worden gewezen.
2
De vaststaande feiten
2.1
In dit hoger beroep staat het volgende tussen partijen vast.
2.2
In 1972 was [A] eigenaar van een pand aan de [a-straat 1] in [B] waarin hij café Het Witte Paard exploiteerde (hierna:
het pand
en
het café
). [A] heeft toen nabijgelegen gronden aan de gemeente verkocht om de aanleg van sportvelden mogelijk te maken. In de akte van levering is [A] en zijn rechtverkrijgenden het recht toegekend in de nog te bouwen kleedgelegenheid bij die sportvelden consumpties te verkopen. Het hof zal hierna kortweg spreken over
de overeenkomst
en
het recht
respectievelijk
de kantine
.
2.3
De exploitatie van het café en consumptieverkoop in de kantine moesten op grond van de overeenkomst in handen blijven van een en dezelfde persoon (artikel 10), tenzij [A] of zijn rechtverkrijgenden afstand zouden doen van dit recht (artikel 11).
2.4
De kleedgebouwen zijn in 1974 geplaatst. De kantine is daar vanaf eind jaren '80 geëxploiteerd. Het pand is sinds 1972 meerdere keren doorverkocht, onder meer aan [C] . Bij die transacties zijn de hiervoor bedoelde bepalingen telkens in de leveringsakten opgenomen. Sinds 12 juli 2013 is Bulten de eigenaar van het pand.
2.5
In of omstreeks 2009 is de kantine opgegaan in een nieuw gemeenschapscentrum (De Gaveborg). In De Gaveborg zijn gevestigd  een basisschool, peuterspeelzaalruimten, een sportschool, een supermarkt, een kinderdagverblijf , kleedruimten voor sporters en de horecagelegenheid van het voormalige dorpshuis. De Stichting Dorpshuis Oostwold, die De Gaveborg deels van de gemeente huurt, verzorgt daar het beheer en de exploitatie, onder meer van de horecagelegenheid (hierna: kantine De Gaveborg).
3
De vordering en de beslissing van de rechtbank
3.1
Bulten heeft kort gezegd een verklaring voor recht gevorderd dat hij in 1972 het exclusieve recht verkreeg voor de exploitatie van de horeca op de sportvelden te Oostwold (lees: kantine De Gaveborg). Hij vorderde in eerste aanleg ook dat de gemeente onder verbeurte van dwangsommen zou worden veroordeeld ervoor te zorgen dat hij dit recht kan uitoefenen, en stukken te overleggen waaruit blijkt wat de omzet van de kantine De Gaveborg is geweest in de periode vanaf 12 juli 2013 tot de overdracht van het exploitatierecht. Ten slotte heeft Bulten veroordeling van de gemeente gevorderd tot vergoeding van zijn schade, nader op te maken bij staat, en betaling van kosten. De rechtbank heeft al deze vorderingen afgewezen.
3.2
In hoger beroep wordt de vordering in iets gewijzigde vorm gehandhaafd: gevorderd wordt een verklaring voor recht dat Bulten in 2013 als nieuwe eigenaar van het bedrijfspand het door [A] en de gemeente in 1972 gevestigde exclusieve recht voor de exploitatie van de horeca op de sportvelden te Oostwold verkreeg en dat Bulten daar een beroep op toekomt - een en ander met veroordeling van de gemeente te zorgen dat Bulten weer de horeca kan exploiteren op de sportvelden, en onder verbeurte van dwangsommen. Ook strekt de vordering ertoe dat de gemeente wordt veroordeeld stukken over te leggen waaruit blijkt wat de omzet was van kantine De Gaveborg van 12 juni 2013, althans 13 oktober 2015, tot het moment waarop Bulten weer gebruikt kan maken van het exploitatierecht - ook dit onder verbeurte van dwangsommen.
3.3
Tegen deze wijziging is geen bezwaar gemaakt. Omdat de gewijzigde eis ook niet strijdig is met een goede procesorde, zal het hof op grond daarvan beslissen.
4
De beoordeling
4.1
De grieven lenen zich voor de volgende thematische bespreking.
In 1972 is niet een kwalitatief recht overeengekomen. Bulten kan om die reden
in hoedanigheid van eigenaar
van het pand geen aanspraak maken op exploitatie van kantine De Gavenborg
4.2
Anders dan nu het geval is (zie hierna, onder 4.10), was de eigendom van het pand en de exploitatie van het daarin gevestigde café in 1972 in één hand. Om die reden, en omdat de tekst van de overeenkomst het begrip 'rechtverkrijgenden' niet definieert, is discussie ontstaan over de vraag of met dat woord is gedoeld op de opvolgende eigenaren van het pand, dan wel op de opvolgende exploitanten van de daarin gevestigde horecagelegenheid. In het eerste geval (de lezing van Bulten) zou sprake kunnen zijn van een kwalitatief recht op de exploitatie van de horeca op de sportvelden. Dat recht zou dan immers in verband staan met het pand. In het tweede geval (de lezing van de gemeente) zou dat niet zo zijn. Het hoger beroep richt zich in essentie op deze discussie.
4.3
Naar het oordeel van het hof ontbreekt een deugdelijke onderbouwing voor het standpunt van Bulten. Die onderbouwing beperkt zich in wezen tot de stelling dat in de overeenkomst nergens is bepaald dat de afspraken golden voor [A] als caféhouder, en dat in de leveringsakte wordt gesproken over [A] als verkoper (en niet: exploitant). Daarmee kan Bulten niet volstaan, omdat uit de overeenkomst evenmin met zoveel woorden blijkt dat aan [A] als eigenaar van het pand rechten werden verleend. Hij is als verkoper aangeduid in verband met de verkoop van land, waarvan [A] als gevolg van de transactie juist geen eigenaar meer was. Het enkele feit dat [A] de tekst van de overeenkomst bij de verkoop van het pand aan de heer [D] heeft opgenomen, maakt dit alles niet anders. Ook daarvoor geldt dat de aanduiding 'verkoper en zijn rechtverkrijgenden' terugslaat op [A] als oorspronkelijke verkoper van het land. In 1980 kan daarom in die uit 1972 daterende formulering niet worden gelezen: 'verkoper van het pand en zijn rechtverkrijgenden'.
4.4
Ook overigens zijn er geen aanwijzingen voor dat met de term 'rechtverkrijgenden' is gedoeld op opvolgende eigenaren van het pand. In tegendeel, Bulten heeft benadrukt dat indertijd over de formulering van de overeenkomst niet is onderhandeld.
4.5
Voor het standpunt van de gemeente dat de belangen van opvolgende exploitanten bij het gebruik van de term 'rechthebbenden' voorop hebben gestaan, bestaan wel sterke aanwijzingen. Volgens Bulten zelf was de regeling immers noodzakelijk om te garanderen dat het café (op de bestaande locatie, zie memorie van grieven onder 53) op dezelfde wijze als voorheen kon voortbestaan en niet onnodig door consumptieverkoop bij de sportvelden zou worden beconcurreerd (dagvaarding onder 6). Het ging dus ook in Bultens  ogen om de bescherming van de belangen van de exploitant, en niet - althans niet in essentie - om die van de eigenaar van het pand waarin die exploitatie plaatsvond. Ook de vader van de huidige directeur en grootaandeelhouder van Bulten, oud-wethouder [E] (die indertijd bij de onderhandelingen betrokken zou zijn geweest), benadrukt dit in een door Bulten overgelegde verklaring: de waarde van het café was leidend, en de overeenkomst was indertijd bestemd om dat horecabedrijf te beschermen.
4.6
Dit alles is in overeenstemming met artikel 10 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat de exploitatie van het bestaande café en consumptieverkoop in de eventueel te bouwen kleedgelegenheid in handen moesten blijven van een en dezelfde persoon. Het sluit ook aan bij de formulering van de gemeente in haar brief van 29 maart 1989: via de koopovereenkomst van de gronden heeft [A] als eigenaar van het plaatselijke café-bedrijf zijn belangen en die van toekomstige café-eigenaren vastgelegd. In overeenstemming hiermee benadrukt de raadsman van Bulten in een brief van 13 oktober 2015 dat zij 'eigenaar' zou zijn van Café Restaurant Het Witte Paard (en niet: van het pand waarin dat is gevestigd) én dat de heer  [A] als toenmalige eigenaar en exploitant van het Witte Paard heeft bedongen dat hij als caféhouder (en niet: als eigenaar van het pand) het enig recht heeft drankjes te verkopen in de kleedruimten.
4.7
Een en ander betekent dat Bulten onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een recht dat kleeft aan de eigendom van het pand.
Niet is gesteld - laat staan dat is onderbouwd - dat het recht steeds door rechthebbende exploitanten is doorgegeven, voordat Bulten het pand kocht en kon gaan exploiteren. Bulten kan om die reden dus ook niet
in zijn hoedanigheid van exploitant
van horecagelegenheid Het Witte Paard aanspraak maken op exploitatie van kantine De Gaveborg
4.8
Bulten heeft opgemerkt dat het cafébedrijf in het pand nooit is overgedragen (conclusie van repliek onder 19). Als opvolgend exploitant van het pand kan hij zich dus niet op de overeenkomst beroepen. Het hof constateert dat hij dat in hoger beroep ook niet doet. In de onderdelen 22, 23, 47, 48 en 49 van de memorie van grieven beroept hij zich immers op zijn rechten als eigenaar van het pand - ook voor het geval niet van een kwalitatief recht sprake is.
Aan Bulten is in ieder geval geen onderneming overgedragen. Zij kan ook om die reden niet
in haar hoedanigheid van exploitant
van horecagelegenheid Het Witte Paard aanspraak maken op exploitatie van kantine de Gavenburg
4.9
Uit de leveringsakte van 12 juli 2013 blijkt dat Bulten een pand heeft gekocht en geleverd gekregen 'waarin voorheen gevestigd hotel-restaurant Het Witte Paard'. Vaststaat dat de exploitatie van dat hotel-restaurant voordien, op 6 februari 2012, al was gestaakt, terwijl de akte van 12 juli 2013 geen enkele aanwijzing bevat dat ook een onderneming is overgedragen. Een eventueel subsidiair standpunt dat Bulten als rechtverkrijgende exploitant aanspraak op de overeenkomst kan maken, zou ook om die reden niet deugdelijk zijn onderbouwd.
Ongeacht de aard van het recht kan Bulten als rechtverkrijgende alleen rechten aan de overeenkomst ontlenen als zij de onderneming eetcafé Het Witte Paard exploiteert.
Bulten exploiteert
echter
geen onderneming
in het pand waarin het huidige eetcafé Het Witte Paard is gevestigd
4.10
Ook als sprake zou zijn van een kwalitatief recht dat aan Bulten is overgedragen, zouden haar vorderingen moeten stranden. De overeenkomst bevat immers de voorwaarde dat de exploitatie van het toenmalige café Het Witte Paard en de consumptieverkoop in de toen nog te bouwen kleedgelegenheid in handen zou blijven van een en dezelfde persoon. Dat betekent dat Bulten slechts aanspraak op de overeenkomst kan maken als zij (inmiddels) tot exploitatie van een horecaonderneming in het pand is overgegaan. Ook dat is niet het geval. Op grond van de stukken en hetgeen van haar zijde ter zitting is meegedeeld, staat namelijk vast dat de exploitatie in eerste instantie in handen is geweest van een zustervennootschap van Bulten (Het Witte Paard B.V.), en dat de horecaonderneming van het huidige eetcafé Het Witte Paard inmiddels wordt gedreven door de huurder van het pand. Er zijn geen argumenten voorhanden die de stelling rechtvaardigen dat deze constructie met de exploitatie door Bulten gelijk kan worden gesteld. Ook dat staat aan toewijzing van haar vorderingen in de weg.
Van eventuele rechten heeft [C]
afstand
gedaan. Ook om die reden heeft Bulten deze niet kunnen verkrijgen - ook niet als sprake zou zijn van een kwalitatief recht
4.11
In 1988 is het pand door de heer [F] aan [C] verkocht, die het in 1993 doorverkocht aan mevrouw [G] . Onbestreden is, dat [C] in eerste instantie korte tijd de exploitatie van de kantine ter hand heeft genomen, maar daarmee is gestopt, omdat dat niet uit kon. Daarna heeft hij met de voetbal- en korfbalvereniging afgesproken dat alle toekomstige leveringen bij hem betrokken zouden worden, en dat een deel van de winstmarge aan hem zou toevallen. Omtrent openings- en sluitingstijden van de kantine zijn toen ook afspraken gemaakt. Deze gang van zaken laat geen andere conclusie toe dan dat [C] afstand heeft gedaan van een eventueel recht tot consumptieverkoop in de kantine. De exploitatie van Het Witte Paard en die van de kantine dienden immers gezamenlijk in handen van [C] te blijven. [C] is echter al vrij snel met de exploitatie van de kantine gestopt, en voor zijn recht op exploitatie zijn (ook met opvolgende exploitanten) aanspraken in de plaats gekomen over in- en verkoop en winstverdeling. Er zijn geen argumenten voorhanden die de stelling rechtvaardigen dat die nieuwe afspraken met de exploitatie door [C] en zijn rechtsopvolgers gelijk kunnen worden gesteld. Opnieuw: ook dat staat aan toewijzing van haar vorderingen in de weg.
Tot slot
4.12
De grieven bevatten geen stellingen die hiervoor niet zijn besproken en die tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Verdere bespreking van de grieven is daarom niet nodig.
4.13
Omdat Bulten niet aan de op hem rustende stelplicht heeft voldaan, bestaat er geen aanleiding toe hem tot bewijslevering toe te laten. Bulten zal ook in hoger beroep als de in het ongelijk in de proceskosten worden veroordeeld (tariefgroep II, 2 punten).
5
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van
15 maart 2017;
veroordeelt Bulten in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Bulten in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Bulten niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart deze uitspraak ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. W.F. Boele en mr. H.M. Fahner en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
7 mei 2019.