ECLI:NL:RBNNE:2019:1837
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/165640 / KG ZA 19-59
Vonnis in kort geding van 1 mei 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARKERINK PROJECTEN II B.V.
,
t.h.o.d.n. MARHEGE
,
gevestigd te Neede en kantoorhoudende te Eibergen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.C. Wery te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIND VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Drachten,
gedaagde,
advocaten mr. F. Douma en mr. P.A.Th. Kostwinder te Groningen.
Partijen zullen hierna Marhege en Wind genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 19 maart 2019,
de mondelinge behandeling van 28 maart 2019 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde producties en pleitnota's van partijen,
de aanhouding van de procedure,
de faxberichten van partijen van 11 april 2019, waarin partijen de voorzieningenrechter verzoeken om vonnis te wijzen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De vennootschap onder firma Marhege (hierna: V.O.F. Marhege) heeft in 2004 verschillende percelen te Delfstrahuizen verkocht aan Wind Vastgoed om het gebied te ontwikkelen ten behoeve van woningbouw en recreatie. Marhege was destijds vennoot van V.O.F. Marhege. In het kader van deze overeenkomst is een nabetalingsverplichting overeengekomen van € 1,5 miljoen, te voldoen door Wind Vastgoed aan V.O.F. Marhege.
In verband met de ontbinding van V.O.F. Marhege zijn partijen overeengekomen dat aan de nabetalingsverplichting later mocht worden voldaan.
2.2.
Partijen hebben op 17 mei 2016 een aanvullende overeenkomst gesloten waarin voornoemde nabetalingsverplichting is omgezet in de verplichting van Wind tot betaling van € 200.000,00 exclusief btw, alsmede de levering aan Marhege van twee recreatiewoningen. In de overeenkomst staat dienaangaande vermeld:
"(…)
2. Zodra in het project de realisatie van enige fase zal aanvangen, zal Wind Vastgoed B.V. aan Marhege een tweetal recreatiewoningen met ondergrond en bijbehorend water leveren, volledig afgebouwd en compleet en wel van het type Galjoot conform de "Verkoopmap Watervilla's Friese Meren" waarvan Marhege bij deze verklaart die te hebben ontvangen. Marhege heeft daarbij gekozen voor de woningen met nrs. 9 en 14.
3. (…)
De woningen zullen volledig zijn afgewerkt en afgebouwd, zowel binnen als buiten en inclusief terras. Voor keuken, sanitair en tegelwerk worden een stelpost opgenomen van € 25.000,- exclusief BTW per woning, welke stelpost is inbegrepen in de levering, dus mee is verkregen. (…)
(…)
5. Beide kavels, zijnde ondergrond en water met recreatiewoningen zullen aan Marhege worden opgeleverd uiterlijk binnen één jaar na de start van de bouwactiviteiten van de recreatiewoningen. (…)
(…)
7. (…)
b. Op eerste verzoek van Wind Vastgoed zal Marhege afstand doen van haar hypotheekrechten (royement) op gronden van fase 1 van de voor recreatie bestemde woningen zoals aangegeven op de aan deze overeenkomst gehechte tekening als voldaan is aan de volgende voorwaarden:
i.   De eerste betaling van € 100.000,- exclusief BTW zoals aangegeven in artikel 1 is voldaan, en
ii.  De gronden voor de beide woningen zoals aangegeven in artikel 5 zijn geleverd aan Marhege, en
iii. De garantie zoals aangegeven in artikel 6 is verstrekt, en
iv.  De overige hypotheekhouders verlenen eveneens royement voor hun hypotheek op de betreffende gronden.
(…).
Voornoemde kavels, met daarop de recreatiewoningen met nummers 9 en 14, zullen hierna kavels 9 en 14 worden genoemd.
2.3.
Op 17 mei 2016 heeft Kontour Watervilla's Friese Meren B.V. (hierna: Kontour) aan Marhege geschreven:
"(…)
Zoals u weet heeft Kontour (…) de voor recreatie bestemde gronden in het project Delfstrahuizen gekocht van Wind Vastgoed (…). De door u van Wind gekochte gronden maken daarvan geen deel uit.
(…)
Nadere uitwerking
(…)
1.
1. De verplichting tot levering van de beide genoemde bouwkavels
vrz: kavels 9 en 14)
aan Marhege blijft
rusten op Wind, wat betekent dat de bouwkavels door Wind aan u geleverd zullen worden. (…)
2.
2. De verplichting om beide recreatiewoningen te realiseren en woonklaar conform bovengenoemde tekeningen
en technische omschrijving binnen een jaar na de start van de bouwactiviteiten van de recreatiewoningen op
te leveren wordt overgenomen door Kontour, nadat de beide bouwkavels door Wind aan u zijn geleverd.
(…)."
2.4.
Op 18 mei 2016 hebben partijen aanvullende afspraken gemaakt, omdat er een geschil was ontstaan tussen Marhege en haar voormalig vennoot WBC Projecten II B.V. en het voor Wind onduidelijk was aan wie zij bevrijdend kon betalen. Partijen hebben daarom met WBC Projecten II B.V. op 18 mei 2016 een tripartite overeenkomst gesloten, waarin staat:
"(…)
- Het kavel aangeduid als #9, zoals dat tussen partijen bekend is, welk kavel op grond van voorgaande afspraken (mogelijk) geleverd zou worden aan WBC Projecten BV wordt door Wind Vastgoed BV niet aan Markerink Projecten II BV
vrz: Marhege)
geleverd, maar ter zake zal het op naam van Markerink Projecten II BV toenaam gestelde hypotheekrecht gehandhaafd blijven. Wind Vastgoed BV zal dit kavel niet leveren aan Markerink Projecten II BV indien en zolang er door WBC Projecten II BV een rechtsvordering/procedure aanhangig is die betrekking heeft op de geschillen tussen Markerink Projecten II BV en WBC Projecten II BV.
Gedurende dezelfde periode zal het hypotheekrecht door Markerink Projecten II BV niet kunnen worden uitgewonnen. In zoverre dient bedoeld kavel als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Markerink Projecten II BV jegens WBC Projecten II BV.
- Aan Markering Projecten II BV zal in het kader van de afwikkeling van de overeenkomst van 17 mei 2016 het kavel #14 worden geleverd op de leveringsdatum zoals die is of nader zal worden overeengekomen met Kontour Vastgoed (18 mei 2016).
(…)."
2.5.
Kavel 14 is bij akte van levering van 22 juli 2016 door Wind, via Kontour, aan Marhege geleverd (ABC-constructie).
2.6.
Op 10 oktober 2018 heeft de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, vonnis gewezen in de procedure tussen WBC Projecten II B.V. en Marhege. Op 11 januari 2019 is het vonnis in kracht van gewijsde gegaan. Met dit vonnis is komen vast te staan dat de opzegging van de V.O.F. Marhege door Marhege niet onrechtmatig was.
2.7.
Zowel de recreatiewoning op kavel 14 als de recreatiewoning op kavel 9 zijn nog in aanbouw. Marhege heeft voldaan aan de voorwaarde van artikel 7 sub b van de overeenkomst van 17 mei 2016.
2.8.
Marhege heeft Wind nadien verzocht om over te gaan tot levering van kavel 9. Wind is bereid kavel 9 te leveren, onder de voorwaarde dat helder omlijnde afspraken worden gemaakt over de afbouw en het uit te voeren meerwerk, alsmede over de facturatie die door Marhege nog moet plaatsvinden en finale kwijting door Marhege wordt verleend voor de verplichtingen van Wind uit hoofde van de overeenkomst van 17 mei 2016.
2.9.
Marhege kan zich niet vinden in de namens Wind voorgestelde inhoud van de conceptakte van levering van 1 februari 2019.
3
Het geschil
3.1.
Marhege vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Wind te veroordelen tot het verlenen van toestemming voor en medewerking aan de levering van de bouwkavel van c.q. met de recreatiewoning gelegen aan de Weversblêd 15 te Delfstrahuizen, kadasternummer 3446, binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis, geheel en uitsluitend conform de oorspronkelijke overeenkomst, dus zonder bijkomende, bezwarende en vertragende voorwaarden, en
II. te bepalen dat indien Wind haar toestemming voor en medewerking aan de voornoemde levering van voornoemde bouwkavel c.a. niet binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis verleent, het te wijzen vonnis op grond van artikel 3:300 lid 1 BW in de plaats treedt van de door Wind te verlenen toestemming en medewerking,
III. met veroordeling van Wind in de proceskosten.
3.2.
Wind voert verweer.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Spoedeisend belang
4.1.
Wind heeft betwist dat Marhege een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen in kort geding.
4.2.
De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat naarmate de vordering sterker is, minder hoge eisen aan het spoedeisend belang hoeven te worden gesteld. Zoals hierna zal blijken beroept Marhege zich terecht op nakoming van de met Wind gemaakte afspraak en weigert Wind ten onrechte haar medewerking daaraan. Bij deze stand van zaken is de voorzieningenrechter van oordeel dat het afwachten van een bodemprocedure in de gegeven omstandigheden niet van Marhege kan worden gevergd.
Levering bouwkavel 9
4.3.
Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of bouwkavel 9 te Delfstrahuizen (thans gelegen aan de Weversblêd 15), inclusief de recreatiewoning die volgens Marhege casco gereed is, uit hoofde van hun verbintenissen thans aan Marhege moet worden geleverd of dat levering van de bouwkavel pas verplicht is op het moment dat de recreatiewoning op de kavel volledig is afgebouwd en afgewerkt, onder verlening van finale kwijting aan Wind.
4.4.
Marhege stelt, verkort weergegeven, dat Wind op grond van de artikelen 2, 5 en 7 sub b ii van de overeenkomst van 17 mei 2016 thans gehouden is tot levering van kavel 9, zoals eerder ook bij kavel 14 is geschied, zonder nadere, bezwarende, complicerende en vertragende voorwaarden. De tripartite overeenkomst met WBC Projecten II B.V. staat gelet op het onherroepelijke vonnis van de rechtbank Gelderland niet langer aan de levering in de weg, zodat kavel 9, inclusief de recreatiewoning die casco gereed is, kan en moet worden geleverd. Ook bij kavel 14 is eerst (en conform de inhoud van de hiervoor bedoelde overeenkomst) de bouwkavel geleverd en is pas na de levering met de bouw van de recreatiewoning begonnen. De eerste fase, levering van de bouwkavel conform het bepaalde in artikel 7 sub b ii van voornoemde overeenkomst, is nu achterstallig, terwijl Marhege reeds afstand heeft gedaan van haar hypotheekrechten. De eindfase (zie artikel 2 van de overeenkomst van 17 mei 2016) bestaat uit het volledig afbouwen van de woningen, hetgeen na de levering zo spoedig mogelijk zal plaatsvinden, aldus Marhege. Volgens Marhege dient Wind nu eerst de deelprestatie te verrichten overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 sub b ii, waarvoor zij de tegenprestatie van Marhege al heeft ontvangen.
4.5.
Wind voert tot haar verweer aan, samengevat weergegeven, dat zij recht heeft op een volledige en integrale nakoming van de overeenkomst en is van mening dat Marhege in het kader van de levering van kavel 9 finale kwijting aan Wind zal moeten verlenen. Artikel 7 kan volgens Wind niet los worden gezien van artikel 2 van de overeenkomst van 17 mei 2016, zodat Wind primair tot haar verweer aanvoert dat Marhege op dit moment geen nakoming kan vorderen. De recreatiewoning is immers nog niet afgebouwd. Wind beroept zich subsidiair op opschorting van haar leveringsverplichting. Wind baseert haar beroep op opschorting in de eerste plaats op schuldeisersverzuim. Volgens Wind wordt de volledige afbouw en afwerking van de recreatiewoning verhinderd, doordat Marhege de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent. Marhege maakt geen keuzes met betrekking tot de afbouw en afwerking. Bovendien weigert Marhege facturen te verstrekken in verband met de voldoening van de verplichtingen door Wind. Wind beroept zich voorts op opschorting omdat Marhege weigert een kwitantie en finale kwijting te verlenen voor alle verplichtingen uit de overeenkomst van 17 mei 2016 en aanvullende overeenkomsten, waaronder de nabetalingsverplichting. Wind betwist dat zij in dat verband nieuwe en aanvullende voorwaarden stelt, zoals Marhege betoogt. Het belang van Wind bij het verkrijgen van finale kwijting is gelegen in het feit dat de overeenkomst tussen partijen ontbonden wordt, indien niet binnen vijf jaar na het sluiten daarvan uitvoering aan de overeenkomst is gegeven. Het risico bestaat dat Marhege tegen die tijd geen eigenaar meer is van de kavel. Wind voert mede in dat verband aan dat WBC Projecten II B.V. nog een overbedelingsvordering op Marhege heeft, zodat niet valt uit te sluiten dat deze partij conservatoire maatregelen gaat treffen en op termijn executoriale titels zal verkrijgen op Marhege en aldus verhaal zal willen nemen op de woning. Daarnaast hebben partijen geen overeenstemming over de voorwaarden van de leveringsakte, hetgeen volgens Wind eveneens aan toewijzing van de vordering tot levering in de weg staat.
4.6.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Voor wat betreft de vraag of Wind thans verplicht is om de kavel al aan Marhege te leveren, moet uitleg van de overeenkomst plaatsvinden. Dit moet gebeuren aan de hand van de zogenoemde Haviltex-norm. Dit brengt mee dat het niet (alleen) aankomt op een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen, maar (ook) op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij spelen de omstandigheden van het geval een rol. De voorzieningenrechter stelt op grond van de tekst van de overeenkomst van 17 mei 2016 allereerst het volgende vast. Op grond van artikel 7 sub b van deze overeenkomst moest Marhege op eerste verzoek van Wind afstand doen van haar hypotheekrechten op gronden van fase 1. Tussen partijen is niet in geschil dat Marhege daaraan heeft voldaan. Wind diende al vóór die tijd op grond van artikel 7 sub b ii "de gronden" van kavels 9 en 14 aan Marhege te leveren en Wind moest op beide kavels een woning bouwen (artikel 2). In artikel 2 van de overeenkomst van 17 mei 2016 is weliswaar (ook) vermeld dat Wind de twee recreatiewoningen "volledig afgebouwd" aan Marhege moet leveren, maar Marhege heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter ter zitting voldoende onderbouwd gesteld dat partijen met artikel 7 een "knip" zijn overeengekomen en wel in die zin dat de levering van de percelen al zou plaatsvinden voordat de woningen door of namens Wind waren (af)gebouwd. Onweersproken is door Marhege hieraan toegevoegd dat de overeenkomst van 17 mei 2016 ten aanzien van bouwkavel 14 ook op die manier gefaseerd ten uitvoer is gelegd. Eerst is de bouwkavel conform het bepaalde in artikel 7 sub b ii door Wind (via Kontour) aan Marhege geleverd en pas na die levering is de recreatiewoning op bouwkavel 14 (casco) gebouwd. De enige reden dat dit bij bouwkavel nummer 9 niet is gebeurd, heeft te maken met de procedure tegen WBC Projecten II B.V., in verband waarmee is afgesproken om eerst het vonnis van de rechtbank Gelderland en het onherroepelijk worden hiervan af te wachten, aldus nog steeds Marhege. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Wind deze uitleg onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Zij heeft geen, althans onvoldoende, feiten gesteld die duiden op een andere uitleg. Daar komt bij dat uit de inhoud van de overeenkomst van 17 mei 2016 ook niet volgt dat de artikelen 2 en 7 ondeelbaar zijn en één geheel vormen, zoals Wind heeft aangevoerd. In tegendeel, beide artikelen gaan uit van verschillende momenten waarop aan de verbintenissen moet worden voldaan en voor wat betreft bouwkavel 14 is er door partijen ook al kort na het maken van de aanvullende afspraak op die manier gehandeld. Het verweer van Wind dat Marhege op dit moment geen nakoming van de overeenkomst kan vorderen omdat de recreatiewoning op bouwkavel 9 nog niet is afgebouwd en afgewerkt, zal de voorzieningenrechter dan ook als onvoldoende adequaat onderbouwd passeren. Wind is dus verplicht tot nakoming (wat er verder ook zij van haar wens om thans allesomvattende afspraken te willen maken), tenzij haar beroep op opschorting doel zou treffen.
4.7.
Het beroep van Wind op opschorting van haar nakomingsverplichting slaagt evenmin. De levering van bouwkavel 9 en de casco-recreatiewoning is zoals hiervoor overwogen niet afhankelijk van de afbouw en afwerking van de recreatiewoning, zodat Wind geen opschortingsrecht toekomt op grond van schuldeisersverzuim. De omstandigheid dat Marhege volgens Wind nog geen keuzes heeft gemaakt met betrekking tot de afbouw en afwerking van de woning staat niet aan levering in de weg gelet op de overeengekomen "knip" tussen artikel 2 en artikel 7.
4.8.
Het verweer van Wind dat Marhege niet bereid zou zijn tot facturatie aan Wind terwijl zij daartoe thans wel is verplicht, is ter zitting door Marhege betwist. Volgens Marhege hebben partijen op 22 december 2016 afspraken gemaakt over de tussen hen bestaande discussie over de facturatie en de btw - voortvloeiend uit de nabetalingsverplichting van Wind - neerkomend op het parkeren van de kwestie totdat de fiscus of een onafhankelijke derde daarover uitsluitsel zou geven. Wind heeft in dit verband ter zitting aangevoerd dat de afspraak uit 2016 achterhaald is en dat de discussie nog steeds actueel is. Vervolgens is door Marhege erkend dat er na 22 december 2016 nader over is gesproken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is ter zitting gebleken dat er over de facturatie en de btw discussie is (geweest), maar uit hetgeen door beide partijen naar voren is gebracht volgt niet dat na voortzetting van de discussie een (duidelijke) afspraak over de afhandeling is gemaakt die Marhege vervolgens niet is nagekomen. Naar het zich laat aanzien dient een fiscalist of andere deskundige zich eerst over de kwestie te buigen, alvorens door partijen een eind aan de discussie kan worden gemaakt. Gelet daarop, alsmede op de gefaseerde afwikkeling van de overeenkomst van 17 mei 2016, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het uitblijven van de facturatie op dit moment niet kan leiden tot een geslaagd beroep op opschorting door Wind.
4.9.
Het beroep op opschorting van Wind omdat Marhege weigert een kwitantie en finale kwijting te verlenen voor alle verplichtingen uit de overeenkomst van 17 mei 2016 en aanvullende overeenkomsten, slaagt evenmin. Zoals hiervoor overwogen in 4.6. kan de levering van de bouwkavel en casco recreatiewoning ook plaatsvinden zonder dat de recreatiewoning is afgebouwd en afgewerkt, zodat een kwitantie en finale kwijting voor alle verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten nog niet aan Wind kan worden verleend. Aan Wind komt om die reden dus ook geen opschortingsrecht toe. Ook de omstandigheid dat WBC Projecten II B.V. mogelijk nog een overbedelingsvordering op Marhege heeft, levert geen, dan wel onvoldoende grond op voor een gerechtvaardigd beroep op opschorting van de nakomingsverplichting. Voor zover Wind hiermee heeft bedoeld te stellen dat om die reden de tripartite overeenkomst (2.4.) nog zou gelden, is ter zitting reeds gebleken dat die afspraak volgens de bedoeling van partijen enkel zag op de kwestie die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Gelderland van 10 oktober 2018.
4.10.
Hoewel het op zichzelf genomen juist is dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden van de levering, zoals genoemd in de concept-leveringsakte van 1 februari 2019, staat deze omstandigheid naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in de weg aan toewijzing van de gevorderde levering van de bouwkavel met casco recreatiewoning conform de overeenkomst van 17 mei 2016. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan van finale kwijting, zoals opgenomen in de concept-leveringsakte van
1 februari 2019, nog geen sprake zijn. Dit betekent dat het beroep van Wind op opschorting ook in zoverre faalt. Wind weigert dan ook ten onrechte haar verplichtingen na te komen.
4.11.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de voorzieningenrechter de vordering van Marhege onder I. toewijsbaar acht, met dien verstande dat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat met de "oorspronkelijke overeenkomst" zoals genoemd in het gevorderde onder I de overeenkomst van 17 mei 2016 wordt bedoeld als zijnde de titel van de levering. Met betrekking tot de vordering onder II ziet de voorzieningenrechter aanleiding om een dwangvertegenwoordiger aan te wijzen in de zin van artikel 3:300 lid 1 BW, die in plaats van Wind alle (rechts)handelingen zal verrichten die nodig zijn om de levering van de bouwkavel met casco recreatiewoning te bewerkstelligen, indien Wind in gebreke blijft met het verlenen van toestemming voor en medewerking aan die levering. De voorzieningenrechter ziet hiertoe aanleiding nu er door Marhege geen concept-akte in het geding is gebracht. Partijen hebben ter zitting desgevraagd verklaard dat zij, indien die situatie zich voordoet, mr. W. Mollema (advocaat [NAAM]) tot dwangvertegenwoordiger wensen te laten benoemen. Mr. W. Mollema heeft zich inmiddels desgevraagd bereid verklaard deze taak op zich te nemen. De kosten van de dwangvertegenwoordiger dienen, bij gebreke van een verdere wettelijke regeling hierover, naar het oordeel van de voorzieningenrechter te worden berekend aan de hand van de in de wet geregelde overeenkomstige gevallen, zoals de beloning van een curator in een faillissement, die wordt berekend conform de Recofarichtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling. Deze kosten komen voor rekening van Wind.
4.12.
Ten aanzien van het gevorderde onder I en II zijn partijen het erover eens dat de levering dient plaats te vinden conform de leveringsakte van bouwkavel 14. Ook de bepalingen over de mandeligheid, zoals genoemd in de concept-akte van levering van
1 februari 2019 (productie 5 bij dagvaarding), dienen in de akte van levering te worden opgenomen, zoals tussen partijen niet in geschil is. Het verzoek van Wind dat zij, in geval van toewijzing van de vorderingen, een redelijke termijn van vier maanden dient te krijgen om alle verplichtingen uit de overeenkomst na te komen wordt verworpen gelet op de overeengekomen "knip" tussen artikel 2 en artikel 7 van de overeenkomst. Zij hoeft nu nog niet aan alle verplichtingen voldaan te hebben. Vanwege het feit dat er nog een leveringsakte moet worden opgesteld zal de vordering overigens worden toegewezen zoals in het dictum te melden.
Uitvoerbaarverklaring bij voorraad en proceskosten
4.13.
Wind heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis.
4.14.
Voor het antwoord op de vraag of de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis toewijsbaar is dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staan op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar moeten (slechts) meegewogen worden
4.15.
Uit de Parlementaire Geschiedenis volgt dat de rechter bij de toepassing van artikel 3:300 BW een vonnis bij voorkeur niet uitvoerbaar bij voorraad moet verklaren, zoals Wind tot haar verweer heeft aangevoerd. De vrees van Marhege dat Wind momenteel insolvabel is en mogelijk op korte termijn failliet zal worden verklaard, is ter zitting gemotiveerd door Wind weersproken. Marhege heeft geen (actuele) bewijsstukken overgelegd ter onderbouwing van haar stellingen ter zake, zodat de voorzieningenrechter dit belang, afgezet tegen de bepalingen in de wet en de mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie voor Wind, onvoldoende acht voor toewijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis. Het door Marhege gestelde belang dat zij de recreatiewoning graag spoedig wil afbouwen en verhuren weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende op tegen het belang van Wind om met behoud van de bestaande toestand de uitkomst van een eventuele appèlprocedure af te kunnen wachten. Niet in geschil is immers dat er een overeenkomst van aanneming van werk tussen Wind en Kontour bestaat. Marhege is niet de opdrachtgever van Kontour, zodat Marhege voor wat betreft de spoedige afbouw afhankelijk is van Kontour en Wind. Het leveren van de kavel zal in deze situatie geen verandering brengen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient de belangenafweging daarom in het voordeel van Wind uit te vallen. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis zal daarom worden afgewezen, ook al betreft het een vonnis in kort geding waarbij uitgangspunt is dat het in beginsel uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
4.16.
Wind zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Marhege worden vastgesteld op:
- dagvaarding	€ 	 86,40
- griffierecht		639,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.705,40.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt Wind na betekening van het vonnis tot het verlenen van toestemming voor en medewerking aan de levering van de bouwkavel met (casco) recreatiewoning gelegen aan de Weversblêd 15 te Delfstrahuizen, kadasternummer 3446, op grond van de overeenkomst van 17 mei 2016, conform het model van bouwkavel 14 en de bepalingen over mandeligheid zoals vermeld in artikel 12 van de concept-akte van 1 februari 2019 die zich als productie 5 bij de dagvaarding bevindt, en zonder overige bijkomende, bezwarende en vertragende voorwaarden,
5.2.
wijst, indien Wind haar toestemming voor en medewerking aan de levering genoemd in 5.1. vervolgens niet binnen twee weken na ontvangst van de concept-akte en een uitnodiging van een door Marhege aangewezen notaris om de levering op een door de notaris genoemde dag en tijdstip te doen plaatsvinden heeft verleend, mr. W. Mollema (verbonden aan Trip Advocaten en Notarissen te Leeuwarden) aan als vertegenwoordiger in de zin van artikel 3:300 lid 1 BW, teneinde in plaats van Wind alle (rechts)handelingen te verrichten die nodig zijn om de levering zoals genoemd in 5.1. te doen plaatsvinden,
5.3.
kent, in geval de situatie genoemd in 5.2. zich voordoet, aan mr. W. Mollema een beloning toe conform de Recofarichtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling voor curatoren, welke kosten door Wind moeten worden vergoed,
5.4.
veroordeelt Wind in de proceskosten, aan de zijde van Marhege tot op heden vastgesteld op € 1.705,40,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2019.
type: 698/ah