ECLI:NL:GHDHA:2019:1345
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.234.336 /01
Zaaknummer rechtbank	: 	: C/09/533974 HA ZA 17-606
arrest van 4 juni 2019
inzake
[de notaris]
,
kantoorhoudende te [plaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de notaris,
advocaat: mr. P.J. de Groen te Sassenheim,
tegen
[geintimeerde] B.V.
,
gevestigd te Purmerend,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geintimeerde] ,
advocaat: mr. J. du Bois te Amsterdam.
1
Het verloop van het geding
Bij exploot van 23 februari 2018 is de notaris in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 december 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:15352) (hierna: het bestreden vonnis). De notaris heeft  bij memorie van grieven met producties twaalf grieven aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. Partijen hebben de zaak op 4 maart 2019 door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan deze zitting hebben beide partijen stukken overgelegd. Ten slotte hebben beide partijen arrest gevraagd.
2
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
Met inachtneming (voor zover van belang) van de bezwaren die in grief I zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank en van wat verder in hoger beroep is aangevoerd en als onweersproken is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende (waarbij het hof aantekent dat voor zover die bezwaren zien op de inhoudelijke beoordeling van het geschil deze bezwaren (voor zover relevant) bij de beoordeling van de overige grieven zullen worden betrokken):
a. [geintimeerde] is enig aandeelhouder geweest van [X] B.V. (hierna ook: de Vennootschap). [geintimeerde] heeft bij schriftelijke overeenkomst van 16 januari 2009 (hierna: de overeenkomst) de aandelen in de Vennootschap verkocht aan DEG Group B.V. (hierna ook: DEG). Bepaald is dat levering van de aandelen ten overstaan van de notaris zal plaatsvinden.
b. De overeenkomst voorziet in een bindend adviesregeling waartoe een geschillencommissie (hierna: de geschillencommissie) zal worden benoemd. Verder is onder meer het volgende bepaald:
“
ONDERGETEKENDEN:
DEG Group BV
(….)
en
[geintimeerde] BV
(….)
OVERWEGENDE DAT: (…)
-Verkoper bij verkoop van activa en de activiteiten van de Vennootschap zo als oorspronkelijk overeengekomen een deel van de koopsom zou aanwenden voor het voldoen van diverse schulden van de Vennootschap;
-Partijen een gedeelte van de oorspronkelijke koopsom daarom thans herkwalificeren en aanmerken als financiering die door Koper aan de Vennootschap zal worden verstrekt ter aflossing van bepaalde schulden van de Vennootschap;
-Partijen een koopsom waren overeengekomen van € 600.000 terwijl de per 31 december 2008 bestaande vorderingen op debiteuren (exclusief b.t.w.), aan Verkoper zullen worden voldaan;
-Partijen het volgende betalingsschema zijn overeengekomen:
1ste termijn: € 300.000 op de Leveringsdatum;
2de termijn € 50.000 te voldoen in maandelijkse termijnen van € 2.000 ingaande februari 2009;
3de termijn: € 87.500 te voldoen op 31 december 2009;
4de termijn: € 87.500 te voldoen op 31 december 2010;
5de termijn: € 75.000 verschuldigd op de dag volgende op de levering, doch wordt aangehouden ter voldoening van diverse over te nemen schulden;
-het gedeelte van de hiervoor bedoelde bedragen dat het beloop van de schulden van de Vennootschap overtreft, wordt voldaan ten titel van koopsom voor de aandelen.
(….)
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
ARTIKEL 1.  DEFINITIES EN INTERPRETATIES
(…)
“Garanties”: 	de door Verkoper aan Koper verstrekte garanties zoals nader bepaald in artikel 6 van de Overeenkomst en Bijlage 3; (…)
ARTIKEL 2.  KOOP EN VERKOOP VAN DE AANDELEN
(…)
2.2.
De Koopprijs voor de Aandelen beloopt € 600.000 (..), en wordt verminderd met de op de voet van artikel 5 uit de door Koper aan de Vennootschap verstrekte financiering ter aflossing van de rekening courantschuld aan de Bank naar de toestand op 31 december 2008 vermeerderd of verminderd met de mutaties in januari 2009 die voor rekening van Verkoper zijn, de aflossing van de rekening courant aan [Y] BV per 31 januari 2009 en de schulden van de Vennootschap per 31 december 2008 conform
Bijlage 4
, naar de feitelijke toestand op 31 januari 2009, met een gezamenlijk beloop van ten hoogste € 300.000 + € 87.500 + € 87.500 + € 75.000 = € 555.000.
(….)
ARTIKEL 5: FINANCIËLE AFWIKKELING BIJ EN NA LEVERING
5.1
Voorafgaand op de Levering op de Leveringsdatum zal Koper op de Bankrekening van de Notaris ter voldoening van de 1ste termijn, € 300.000 (…) hebben gestort;
5.2.
na de Levering zal de Notaris op de Leveringsdatum het in het vorige lid bedoelde bedrag overmaken op de Bankrekening van de Vennootschap. Met deze 1ste termijn zal de rekening-courantschuld van de Vennootschap de Bank van de Vennootschap worden afgelost en, met het alsdan resterende saldo voor zover mogelijk de rekeningcourantschuld van de Vennootschap aan [Y] BV;
(…)
5.6
de 2de termijn van € 50.000 (…) zal in 25 gelijkblijvende maandelijks uiterlijk op de laatste dag van de maand vervallende termijnen van € 2.000, voor het eerst in februari 2009, door Koper zonder enige inhouding, opschorting, verrekening of compensatie aan Verkoper worden voldaan, behoudens ingevolge een Schade;
5.7
Op uiterlijk 31 december 2009 zal Koper de 3e termijn groot € 87.500 storten op de Bankrekening van de Notaris. Koper en Verkoper zullen ieder de Notaris op 31 december 2009 schriftelijk berichten of zich enige Schade heeft voorgedaan die nog verrekend moet worden. In geval zich een Schade heeft voorgedaan die nog niet verrekend is, zal de Notaris het beloop van de Schade ten spoedigste overmaken op een door Koper aan te wijzen bankrekening. In geval zich geen Schade heeft voorgedaan of geen bedrag meer voortvloeiend uit een Schade te verrekenen is, dan wel na verrekening van Schade enig saldo resteert, zal de Notaris ten spoedigste het voor overmaken beschikbare bedrag overmaken op de Bankrekening van [Y] BV. Indien de verklaringen van Koper en Verkoper niet eensluidend zijn, zal de Notaris het niet betwiste bedrag of de niet betwiste bedragen overmaken zoals voorzien in deze bepaling en het betwiste bedrag reserveren. De Geschillencommissie zal over de bestemming van het betwiste bedrag oordelen;
5.8
op uiterlijk 31 december 2010 zal Koper de 4e termijn groot € 87.500 storten op de Bankrekening van de Notaris. Koper en Verkoper zullen ieder de Notaris op 31 december 2010 schriftelijk berichten of zich enige Schade heeft voorgedaan die nog verrekend moet worden. In geval zich een schade heeft voorgedaan die nog niet verrekend is, zal de Notaris het beloop van de Schade ten spoedigste overmaken op een door Koper aan te wijzen bankrekening. In geval zich geen Schade heeft voorgedaan of geen bedrag meer voortvloeiend uit een Schade te verrekenen is, dan wel na verrekening van Schade enig saldo resteert, zal de Notaris ten spoedigste het voor overmaken beschikbare bedrag overmaken op de bankrekening van [Y] BV. Indien de verklaringen van Koper en Verkoper niet eensluidend zijn, zal de Notaris het niet betwiste bedrag of de niet betwiste bedragen overmaken zoals voorzien in deze bepaling en het betwiste bedrag reserveren. De Geschillencommissie zal over de bestemming van het betwiste bedrag oordelen;
5.9
Koper zal voorafgaand aan de Levering aan de Notaris ter hand stellen twee onvoorwaardelijke door een in Nederland gevestigde bankinstelling afgegeven bankgaranties telkens tot een beloop van € 87.500, vervallende respectievelijk 31 januari 2010 en 31 januari 2011, onder de voorwaarde dat niet uiterlijk op 31 december 2009 respectievelijk 31 december 2010 door Koper telkens € 87.500 is gestort, voor de vervulling van welke voorwaarde de schriftelijke mededeling van de Notaris tot volledig bewijs strekt, behoudens tegenbewijs, alsmede de schriftelijke goedkeuring van Verkoper van deze bankgaranties (…..)
ARTIKEL 6: DE GARANTIES VAN VERKOPER (….)
6.4.
In afwijking van het bepaalde in de Garanties wordt geen garantie verstrekt voor de gegoedheid van de debiteuren. Alle na de leveringsdatum door de Vennootschap ontvangen betalingen ter zake schuldvorderingen van de Vennootschap per 31 december 2008 zullen binnen 5 dagen na ontvangst door de Vennootschap (….) worden afgedragen aan Verkoper door bijschrijving op de bankrekening van Verkoper. (..)
ARTIKEL 8: OVERIGE BEPALINGEN (..)
8.3.
Indien de Compensabele verliezen meer bedragen dan € 630.000 zal Koper aan Verkoper 15% daarvan vergoeden. (…)
”
De hiervoor in de artikelen 5.1., 5.6., 5.7. en 5.8. van de overeenkomst vermelde door DEG te betalen termijnen zullen hierna respectievelijk worden aangeduid als termijn 1, termijn 2, termijn 3 en termijn 4.
c. De Coöperatieve Rabobank Bollenstreek U.A. (hierna: de Rabobank) heeft zich op 23 januari 2009 door middel van twee bankgaranties garant gesteld voor de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van DEG jegens [geintimeerde] voor maximaal € 87.500 per bankgarantie. Eén bankgarantie met nummer 1475.48.934 (hierna: de 1e bankgarantie) was geldig tot en met 31 januari 2010 en één bankgarantie met nummer 1475.48.942 (hierna: de 2e bankgarantie) was geldig tot en met 31 januari 2011. De tekst van beide bankgaranties (hierna tezamen: de bankgaranties) luidt – voor zover van belang – als volgt:
“(…)
Rabobank (….)
verklaart zich bij wijze van zelfstandige verbintenis garant te stellen voor:
Debiteur(en)
(….)
DEG Group B.V.
(….)
jegens
Crediteur(en)
(…) [geintimeerde] B.V. (…)
Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de debiteur jegens de crediteur uit hoofde van de koopovereenkomst betreffende
Het gehele geplaatste aandelenkapitaal van [X] B.V. (…)
Het bedrag waarvoor de bank op grond van deze bankgarantie kan worden aangesproken bedraagt maximaal
€ 87.500,00 (…)
De bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van
[de notaris] , Notaris te [plaats] , kantoorhoudende (…..)
welk verzoek dient te bevatten:
a. de schriftelijke mededeling dat de debiteur met de nakoming van zijn hiervoor bedoelde verplichtingen in verzuim is, en
b. de schriftelijke opgave van het bedrag dat door de crediteur op grond van deze bankgarantie van de bank wordt gevorderd,
aan [de notaris] , Notaris te [plaats] , kantoorhoudende (….) het gevorderde bedrag te voldoen tot maximaal het hiervoor genoemde bedrag.
(…)
Een schriftelijk beroep op de bankgarantie moet de bank binnen de geldigheidsduur van de bankgarantie hebben bereikt.”
d. Bij notariële akte van 23 januari 2009 zijn de aandelen in de Vennootschap door [geintimeerde] aan DEG geleverd.
e.  DEG heeft termijn 1 in overeenstemming met de overeenkomst voldaan. Van termijn 2 heeft zij geen enkele deelbetaling voldaan.
f. In een brief van 3 juni 2009 aan [geintimeerde] heeft DEG zich onder meer op het standpunt gesteld dat er inbreuk is gemaakt op garanties die in de overeenkomst door [geintimeerde] aan DEG zijn gegeven. Volgens DEG heeft zij daardoor schade geleden in verband waarmee zij een beroep doet op een opschortingsrecht.
g. DEG heeft termijn 3 niet uiterlijk op 31 december 2009 op de kwaliteitsrekening (hierna ook aangeduid als: derdenrekening) van de notaris gestort. DEG heeft op voormelde datum, na daartoe verkregen verlof met bepaling dat zij binnen een termijn van 30 dagen na beslaglegging de eis in de hoofdzaak diende in te stellen, ten laste van [geintimeerde] onder de notaris derdenbeslag laten leggen op gelden die de notaris uit hoofde van de bankgaranties op zijn derdenrekening zou verkrijgen bij het inroepen daarvan.
h. Op 4 januari 2010 heeft [geintimeerde] aan de notaris onder meer het volgende geschreven:
“
Op de voet van artikel 5.7 van de koop/verkoopovereenkomst inzake de aandelen in [X] BV heeft koper de verplichting om uiterlijk op 31 december 2009 een bedrag groot € 87.500 op uw derdenrekening te storten. Indien bedoelde storting niet heeft plaatsgevonden verzoek ik u om uitbetaling van het bedrag onder de betreffende bankgarantie zoals bedoeld in artikel 5.9 tijdig te bewerkstelligen.
”
i. Per e-mailbericht van 26 januari 2010 heeft [geintimeerde] aan de notaris geschreven:
“
Onder verwijzing naar mijn in kopie meegezonden brief van 4 januari 2010 verzoek ik u mij per ommegaande te berichten of met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [X] B.V. door of namens DEG het bedrag van € 87.500 op uw derdenrekening is gestort en zo dat niet het geval is of u de uitbetaling van de bankgarantie heeft bewerkstelligd.
Dat u op mijn per post en e-mail aan u gezonden brief  in het geheel niet gereageerd heeft, lijkt mij in strijd met de zorg die u dient te betrachten ten opzichte van mijn cliënte (…) Ik hoop dat u die zorg wel in acht heeft genomen met betrekking tot het inroepen van de bankgarantie als het genoemde bedrag niet op uw derdenrekening gestort is.
”
j. De notaris heeft de 1e bankgarantie niet vóór 31 januari 2010 ingeroepen. DEG heeft niet binnen de hiervoor onder g genoemde termijn een eis in de hoofdzaak ingesteld. Op 8 februari 2010 heeft de notaris gereageerd op de hiervoor onder i. aangehaalde brief. Hij heeft  onder meer het volgende geschreven:
“
Van hetgeen partijen in artikel 5.7 hebben afgesproken heb ik kennisgenomen. Ik heb er geen problemen mee om partijen in deze te faciliteren door betalingen op mijn kwaliteitsrekening te ontvangen. (….)
Ik bericht bij deze dat ik geen enkel bedrag heb mogen ontvangen. Wel heb ik zoals u bekend, op 31 december 2009 een exploot met een derdenbeslag op de bankgarantie mogen ontvangen. Uit het bij dit beslag gevoegde verzoekschrift blijkt dat koper stelt dat zich schade heeft voorgedaan. Van u heb ik een brief ontvangen waarin u stelt dat de door de koper geclaimde schade onrechtmatig is. Het is aan de rechter om te beoordelen welke partij het gelijk aan zijn zijde heeft. Ik kan dat niet beoordelen.
Gezien het voorgaande alsmede de procedures die partijen over en weer hebben aangespannen, waaronder een vanwege de koper gelegd derdenbeslag, kan ik niet beoordelen of er sprake is van verzuim als bedoeld in de bankgarantie en ligt het inroepen van de bankgarantie of het anders manen van (een van) partijen niet op mijn weg.
”
k. Op 30 november 2010 heeft [geintimeerde] de notaris schriftelijk aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van het niet tijdig inroepen van de 1e bankgarantie. Tevens heeft zij hem gesommeerd haar uiterlijk 6 december 2010 te berichten dat hij – als DEG niet uiterlijk op 31 december 2010 een bedrag van € 87.500,--  op de derdenrekening heeft gestort – de 2e bankgarantie zal inroepen en het gestorte bedrag op zijn derdenrekening zal houden totdat einduitspraak is gedaan in het geschil over de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst door DEG.
l. Op 6 december 2010 heeft de notaris [geintimeerde] schriftelijk bericht te zullen handelen overeenkomstig de artikel 5.8. en 5.9. van de overeenkomst.
m. DEG heeft termijn 4 niet uiterlijk op 31 december 2010 op de derdenrekening van de notaris gestort. Op 31 december 2010 heeft de notaris bij de Rabobank de “bankgarantie onder nummer 1475.48.934” ingeroepen. Eveneens op 31 december 2010 heeft DEG, na daartoe verkregen verlof waarbij is bepaald dat binnen een termijn van 30 dagen na beslaglegging de eis in de hoofdzaak dient te zijn ingesteld, ten laste van [geintimeerde] derdenbeslag doen leggen op hetgeen de notaris onder zijn berusting heeft en/of mocht krijgen uit hoofde van de 2e bankgarantie.
n. De Rabobank heeft op 12 januari 2011 onder meer het volgende aan de notaris geschreven:
“
Op 3 januari 2011 heeft u ons verzocht de bankgarantie onder nummer 1475.48.942 uit te keren.
Uw verzoek tot uitbetaling kunnen wij niet honoreren daar er op 31 december 2010 conservatoir beslag is gelegd op deze bankgarantie. Zolang dit beslag op deze bankgarantie rust kan derhalve de bankgarantie niet worden uitbetaald. Wij verzoeken u dit te communiceren aan de advocaat [NAAM][geintimeerde] B.V.
”
o. De notaris heeft op 31 januari 2011 onder meer aan de Rabobank geschreven:
“
Inmiddels heb ik kennisgenomen van de door koper uitgebrachte dagvaarding, welke op vrijdag 29 januari bij mij is betekend. Daarnaast heb ik vrijdagavond jl. een sommatie ontvangen waarin, kortgezegd, gesteld wordt dat het inroepen van de bankgarantie onrechtmatig is omdat de koper niet in verzuim is.
Na bestudering van de stukken kom ik tot de conclusie dat ik niet kan beoordelen wie van partijen gelijk heeft en dat ik niet kan beoordelen of koper in verzuim is. Op grond hiervan herroep ik bij deze mijn brief van 3 januari jl. waarin ik de bankgarantie inriep en verzoek ik u deze brief voor niet geschreven te houden en de bankgarantie derhalve van kracht te laten.
”
DEG heeft naar aanleiding van het hiervoor onder m. bedoelde beslag geen dagvaarding aangebracht.
p. Op 20 december 2013 heeft [geintimeerde] de notaris schriftelijk aansprakelijk gesteld voor schade geleden als gevolg van het niet inroepen van de 1e en 2e bankgarantie.
q. Dit hof heeft bij arrest van 21 oktober 2014, in hoger beroep van een vonnis van de rechtbank Den Haag, de tegen DEG ingestelde vorderingen van [geintimeerde] afgewezen. De geschillen tussen partijen zijn uiteindelijk voorgelegd aan de geschillencommissie.
r. Bij brief van 3 oktober 2016 heeft [geintimeerde] de notaris meegedeeld dat zij de aansprakelijkstellingen handhaaft en de notaris verzocht binnen 10 dagen op te geven bij welke verzekeraar hij een beroepsaansprakelijkheidsverzekering aanhoudt. Per brief van 8 november 2016 heeft de notaris hierop inhoudelijk gereageerd en aansprakelijkheid afgewezen.
s. DEG is bij vonnis van 4 oktober 2016 in staat van faillissement verklaard.
t. Bij bindend advies van 5 oktober 2016 (waarin [geintimeerde] is aangeduid als [geintimeerde] en de Vennootschap als [X] ) heeft de geschillencommissie geoordeeld dat DEG en de Vennootschap € 381.587 aan [geintimeerde] moeten betalen. Daartoe is, voor zover relevant, overwogen:
“
De koopprijs van de aandelen is als volgt bepaald:
koopprijs van de aandelen 600.000
minus rekeningcourantschuld van [X] aan de bank per 31-12-2008
plus of minus mutaties op de bankrekening in januari 2009 die voor rekening 	van 	verkoper zijn
minus rekeningcourantschuld van [X] aan [Y] BV per 31-1-2009
minus de schulden van [X] per 31-12-2008 naar de feitelijke toestand per 31-1-	2009
plus schulden van [X] niet voor rekening verkoper”
Verder vermeldt de bindend adviseur  over de koopsom aandelen:
“
Ik kom tot de conclusie dat op grond van bovenstaande per saldo sprake is van een door DEG te betalen koopprijs van EUR 329.247, als volgt te specificeren:
koopprijs van de aandelen 				 600.000
minus rek cour schuld bank per 31-12-2008		-188.890 (..)
minus rek cour schuld aan [Y] BV (..)	-  15.161 (..)
minus de schulden van [X] BV (..)	-141.702 (...)
plus de schulden van [X] BV (..)	    75.000
totaal							  329.247
Hiervan is EUR 300.000 ontvangen op 23-1-2009, derhalve is EUR 29.247 als 2e termijn van de koopsom nog te voldoen door DEG aan [geintimeerde] . (…)
”
Onmiddellijk daarna besteedt de bindend adviseur als volgt aandacht aan de debiteuren:
“Voorts is door [geintimeerde] te ontvangen het saldo debiteuren, zo is bepaald in art. 6.4 van de koopovereenkomst. (….).
Derhalve is nog te betalen door [X] aan [geintimeerde] inzake debiteuren EUR 135.955.”
Verder is nog het volgende vermeld in het bindend advies:
-DEG dient aan [geintimeerde] € 59.910 aan compensabele verliezen te voldoen.
Ten slotte is in het bindend advies vermeld: “
Inclusief wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2010 tot en met 1 oktober 2016 bedraagt het door [X] en DEG aan [geintimeerde] te betalen bedrag € 381.587.
”
u. In verband met de uitspraak in het bestreden vonnis heeft de notaris op 20 april 2018 € 225.000 betaald aan [geintimeerde] . Voor dit bedrag heeft [geintimeerde] een bankgarantie doen stellen met de notaris als begunstigde.
2.2.
[geintimeerde] vorderde na vermeerdering van eis in eerste aanleg, kort gezegd:
a. de notaris te veroordelen tot betaling van € 175.000, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 87.500 van 31 december 2009 tot 31 december 2010 en over € 175.000 vanaf 31 december 2010 tot de voldoening;
b. de notaris te veroordelen tot betaling van € 9.285,72 aan buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 8 november 2017 tot de voldoening;
met veroordeling van de notaris in de kosten van de procedure.
2.3.
De rechtbank heeft de vorderingen, kort gezegd, toegewezen (zoals in de beslissing is weergegeven) op grond van het oordeel dat de notaris door na te laten de bankgarantie tijdig in te roepen respectievelijk door de bankgarantie te herroepen toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de hem gegeven opdracht waardoor [geintimeerde] schade heeft geleden. De verdere verweren van de notaris inhoudende een beroep op rechtsverwerking, eigen schuld en het niet nakomen van de schadebeperkingsplicht zijn verworpen.
2.4.
De notaris vordert in hoger beroep de vernietiging van het bestreden vonnis en de niet ontvankelijk verklaring van [geintimeerde] in haar vorderingen, althans de afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van [geintimeerde] tot betaling aan de notaris van € 225.000 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 april 2018 tot de voldoening en met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties. Zijn grieven laten zich als volgt samenvatten.
Grief I richt zich (zoals gezegd) tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank.
Door midden van de grieven II, III en VI betoogt de notaris dat ten onrechte tot uitgangspunt is genomen dat hij voor wat betreft de bankgaranties een bewaarfunctie had. Hem was opgedragen het verzuim van DEG te beoordelen en, gelet op hetgeen hem bekend was, kon hij dat niet, mede omdat DEG zich op een opschortingsrecht beriep en mocht beroepen. Dat de hem verstrekte opdracht onjuist was, komt voor rekening van partijen.
De grieven IV, V, VII en VIII richten zich tegen de, volgens de notaris onterechte, toewijzing van twee keer € 87.500 als geleden schade; het causaal verband ontbreekt, althans de geschonden norm strekt niet ter bescherming tegen de schade die [geintimeerde] heef geleden, althans geen schade kan worden toegerekend aan de tekortkoming van de notaris. De  bankgaranties zagen uitsluitend op het niet voldoen van termijn 3 en termijn 4. Deze termijnen zijn op grond van het bindend advies, waarin de koopsom niet op € 600.000 maar op € 329.247 is bepaald, niet (meer) verschuldigd. Verder heeft de rechtbank er ten onrechte geen rekening mee gehouden dat een deel van de door de bindend adviseur toegewezen bedragen betrekking hadden op vorderingen van [geintimeerde] op de Vennootschap en niet op vorderingen op DEG.
De grieven zijn voorts gericht tegen het oordeel van de rechtbank over schadebeperking (grief IX) en eigen schuld (grief X). Ten slotte zijn de grieven XI en XII gericht tegen de toewijzing van de vorderingen, inclusief de proceskosten, van [geintimeerde] en de buitengerechtelijke incassokosten.
3
De beoordeling in hoger beroep
Tekortkoming notaris omdat hij de bankgarantie niet heeft ingeroepen?
3.1.
In de grieven II, III en VI betoogt de notaris in de kern dat de door hem bij het inroepen van de bankgarantie aan de Rabobank te verschaffen schriftelijke verklaring omtrent het verzuim van DEG mede gebaseerd diende te zijn op zijn oordeel over de onderliggende verhouding tussen DEG en [geintimeerde] . Hij stelt immers dat hij niet kon vermelden dat DEG in verzuim was omdat DEG zich daartegenover beriep op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [geintimeerde] en, in verband daarmee, op een aan haar toekomend opschortingsrecht.
3.2.
Beide partijen nemen in dit hoger beroep tot uitgangspunt dat de bankgaranties abstracte garanties zijn. Tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt (rov. 4.6., 1e volzin) is (terecht) niet gegriefd. De Rabobank heeft zich verbonden om op eerste afroep te betalen zonder te treden in de onderliggende rechtsverhouding tussen DEG en [geintimeerde] . Voorop staat verder dat, gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die dergelijke garanties in het betalingsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, een strikte toepassing van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit bovendien voort dat bij de uitleg van een dergelijke garantie groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen daarvan. (ECLI:NL:HR:2018:2297 en ECLI:NL:HR:2015:600)
3.3.
De notaris heeft niet naar voren gebracht dat hij zijn uitleg over de betekenis van “verzuim” in de bankgaranties heeft ontleend aan enig standpunt van de Rabobank daaromtrent. Integendeel: de notaris heeft ter gelegenheid van pleidooi in hoger beroep aangegeven dat de Rabobank zou hebben uitbetaald als hij de bankgaranties had ingeroepen. Dit is ook in overeenstemming met het abstracte karakter van de bankgaranties.
3.4.
De notaris heeft zich op  het standpunt gesteld dat hij, bij de beoordeling van de vraag of hij de bankgaranties moest inroepen en of er sprake was van “verzuim” als bedoeld in de bankgaranties, het beroep van DEG op een opschortingsrecht waarop [geintimeerde] onvoldoende zou hebben gereageerd,  heeft moeten betrekken. Ter beoordeling staat of dit betoog van de notaris omtrent de inhoud van zijn opdracht juist is. Naar het oordeel van het hof bieden de bewoordingen van de (abstracte) bankgaranties hiervoor geen aanknopingspunten. Vermeld is dat de garanties tot zekerheid dienen voor de nakoming van de verplichtingen van DEG jegens [geintimeerde] uit hoofde van de overeenkomst. De schriftelijke verklaring van de notaris dient te vermelden dat DEG met de nakoming van “zijn hiervoor bedoelde verplichtingen” (dus de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tot betaling van de daar genoemde bedragen) in verzuim is. Er wordt dus uitsluitend verwezen naar verplichtingen van DEG en er staat niet dat bij de beoordeling van “verzuim”  als bedoeld in de bankgaranties ook moet worden betrokken de vraag in hoeverre [geintimeerde] haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst jegens DEG al dan niet nakomt. Er zijn ook geen aanwijzingen voor dat de notaris, voorafgaande aan de inontvangstneming van de bankgaranties, op dit punt (van dit uitgangspunt afwijkende) specifieke instructies van DEG en/of [geintimeerde] heeft ontvangen. De door de Rabobank verschafte concept bankgaranties zijn weliswaar nog gewijzigd in die zin dat is toegevoegd dat ook een plaatsvervanger of ambtsopvolger van de notaris deze kan inroepen, maar ook voor deze plaatsvervanger of ambtsopvolger gelden dan dezelfde verplichtingen als voor de notaris van toepassing zijn.
3.5.
Het hof voegt hier nog aan toe dat ook de overeenkomst geen aanwijzingen bevat voor de door notaris verdedigde interpretatie. Op grond van art. 5.9. kunnen de garanties worden ingeroepen als termijn 3 respectievelijk termijn 4 door DEG niet vóór 31 december 2009 respectievelijk 31 december 2010 is betaald. Voor de vervulling van de voorwaarde van niet tijdige betaling strekt de mededeling van de notaris als volledig bewijs (behoudens tegenbewijs). De door de bankgaranties gegarandeerde betalingsverplichtingen van DEG zijn onvoorwaardelijk en dus niet afhankelijk gesteld van eventuele tekortkomingen van [geintimeerde] , zo volgt uit art. 5.7. en 5.8. van de overeenkomst. Het inroepen van de bankgaranties zou als gevolg hebben gehad  dat de notaris de uit de bankgaranties ontvangen bedragen onder zich zou houden in afwachting van de beslechting van de geschillen tussen partijen door de geschillencommissie. Daarmee zou recht worden gedaan aan zowel de belangen van [geintimeerde] als die van DEG.
3.6.
De notaris voert nog aan dat hij bij de transactie slechts een beperkte rol heeft gespeeld en dat de aan hem gegeven opdracht met betrekking tot het inroepen van de bankgaranties hem niet (geheel) duidelijk was, althans door hem niet expliciet is aanvaard. Dit standpunt kan hem niet baten. Als de verstrekte opdracht hem niet duidelijk was, had van de notaris als professioneel dienstverlener mogen worden verwacht dat hij over die onduidelijkheden tijdig met partijen in overleg was gegaan en nadere instructies had gevraagd. Dat geldt te meer nu hij in een eerdere fase van de onderhandelingen tussen partijen zelf heeft voorgesteld de geldstromen via zijn derdenrekening te laten lopen en hij de concept-bankgaranties op voorhand heeft ontvangen. Daarbij komt dat hij, ook nadat hij door [geintimeerde] op zijn verplichtingen was gewezen, op het moment waarop hij de 1e bankgarantie nog tijdig had kunnen inroepen (vgl. rov. 2.1.h. en 2.1.i.) niet tot actie is overgegaan. De 2e bankgarantie is door hem aanvankelijk wel ingeroepen (vgl. rov. 2.1.m en 2.1.n.) maar vervolgens weer herroepen na een door DEG gelegd beslag (vgl. rov. 2.1.o.). Ten slotte geldt tegenover het verweer van de notaris dat geen depotovereenkomst met hem is aangegaan, dat ook niet is gebleken dat de notaris met partijen in overleg is gegaan over het aangaan van een dergelijke overeenkomst. Dat had wel op zijn weg gelegen zo hij daaraan waarde zou willen hechten.
3.7.
Slotsom van het voorgaande is dat de notaris te kort geschoten is in de nakoming van zijn opdracht door de 1e bankgarantie niet tijdig in te roepen en de inroeping van de 2e bankgarantie te herroepen. De door de notaris aangevoerde redenen voor deze handelwijze leiden niet tot een ander oordeel. De grieven II, III en VI falen.
Causaal verband, relativiteit en toerekening schade?
3.8.
De notaris betoogt dat, zo hij de bankgaranties had ingeroepen, de naar zijn rekening overgemaakte bedragen uitsluitend hadden kunnen worden aangewend voor de voldoening van termijn 3 en termijn 4 van de koopsom. Hiervoor onder 3.4. is al overwogen dat de bankgaranties gesteld zijn voor de nakoming van
alle
verplichtingen van DEG uit hoofde van de overeenkomst. Deze overweging dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. Zoals in rov. 2.1.c is weergegeven, dienen de bankgaranties
“tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de debiteur jegens de crediteur uit hoofde van de koopovereenkomst”.
Weliswaar is in de overeenkomst bepaald dat
het inroepen
van de bankgaranties verband houdt met het niet tijdig betalen van termijn 3 en termijn 4 (vgl. hiervoor onder 3.6.) maar dat betekent niet dat de onder de bankgaranties te innen gelden alleen zouden kunnen worden aangewend voor de voldoening van die termijnen. Die beperking is noch in de bankgaranties noch in de overeenkomst opgenomen en op die wijze had de notaris de bankgaranties en de overeenkomst ook niet mogen opvatten.
3.9.
Indien de notaris de bankgaranties had ingeroepen had hij, gelet op het geschil tussen [geintimeerde] en DEG, de geïncasseerde bedragen op zijn kwaliteitsrekening gereserveerd in afwachting van het oordeel van de geschillencommissie. In de overeenkomst is bepaald dat de geschillencommissie over de bestemming van het betwiste bedrag zal oordelen. Ter beoordeling staat dus of na inning van de bankgaranties op de kwaliteitsrekening van de notaris een gereserveerd bedrag zou hebben geresteerd waarop [geintimeerde] op grond van het oordeel van de geschillencommissie aanspraak zou kunnen maken. Uitgangspunt daarbij is, dat, zo de notaris de bankgaranties had geïnd op zijn (derden)rekening € 175.000 gereserveerd zou hebben gestaan.
3.10.
Zoals volgt uit rov. 3.8. zou voor de aanspraken van [geintimeerde] niet doorslaggevend zijn geweest dat de geschillencommissie de koopsom aandelen, rekening houdend met een aantal correctieposten, heeft bepaald op € 329.247. Uit het oordeel van de geschillencommissie volgt dat de in de overeenkomst neergelegde verplichtingen van DEG niet beperkt zijn tot de betaling van voormeld bedrag. De geschillencommissie vermeldt immers, afgezien van de betaling van een koopsom aandelen na correcties van € 329.247 ook de volgende verplichtingen:
-de betaling aan [geintimeerde] van € 59.910 aan compensabele verliezen (artikel 8.3. koopovereenkomst); en
-de betaling aan [geintimeerde] van € 135.955 aan saldo debiteuren per 31 december 2008 (artikel 6.4. koopovereenkomst);
te vermeerderen met wettelijke handelsrente van 1 januari 2010 tot en met 1 oktober 2016.
3.11.
De notaris bestrijdt dat de laatst vermelde post  (€ 135.955 door [geintimeerde] te ontvangen saldo debiteuren) verhaald zou kunnen worden op de gelden die hij na het inroepen van de bankgarantie op zijn rekening zou hebben gereserveerd. Volgens hem is dit bedrag niet gedekt door de bankgaranties aangezien dit betreft een vordering van [geintimeerde] op de Vennootschap en niet een vordering van [geintimeerde] op DEG. Volgens hem kan hetgeen onder de bankgaranties zou zijn geïnd niet worden aangewend voor de voldoening van verplichtingen van de Vennootschap.
Het hof stelt voorop dat de partijen bij de overeenkomst DEG en [geintimeerde] zijn. De Vennootschap is geen partij. Hierover zijn [geintimeerde] en de Notaris het eens, zo volgt uit de processtukken in hoger beroep (par. 33 Memorie van Antwoord respectievelijk par. 7 van de pleitnotities in hoger beroep). Uitgangspunt is dus dat de overeenkomst er niet toe heeft geleid dat de Vennootschap, immers geen partij, jegens [geintimeerde] verplichtingen op zich heeft genomen. Partijen hebben evenmin betoogd dat de Vennootschap zich op andere wijze jegens [geintimeerde] heeft verbonden om de post saldo debiteuren aan [geintimeerde] te voldoen.  [geintimeerde] heeft betoogd dat DEG als partij bij de overeenkomst verantwoordelijk was voor de nakoming van de verplichtingen. Alhoewel dat niet letterlijk in de overeenkomst is te lezen, is dat, bij gebreke van een verplichting van de Vennootschap jegens [geintimeerde] , de enig mogelijke interpretatie die recht doet aan hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. In het andere geval zou [geintimeerde] immers niemand, noch de Vennootschap noch DEG, tot nakoming kunnen aanspreken. De betaling van debiteuren maakt dus deel uit van hetgeen partijen [geintimeerde] en DEG in de overeenkomst jegens elkaar op zich hebben genomen en is een verplichting van DEG waarvoor het door de notaris na het inroepen van de bankgaranties zeker gestelde bedrag mede had kunnen worden aangewend. Dat het een verplichting van DEG betreft is ook verklaarbaar tegen de achtergrond van de ter gelegenheid van pleidooi door [geintimeerde] toegelichte omstandigheid dat partijen aanvankelijk een activa/passiva transactie hadden beoogd waarbij de aandelen in de Vennootschap niet overgedragen zouden worden aan DEG en de incassering van vorderingen op de debiteuren niet ten bate van een andere aandeelhouder dan [geintimeerde] zouden komen. In de nieuwe opzet, waarbij die aandelen wel werden overgedragen, zou DEG een niet beoogd voordeel (de nog te innen debiteuren) hebben genoten. Partijen hebben beoogd dat voordeel te corrigeren. Dit (onvoldoende gemotiveerd weersproken) standpunt vindt ook steun in het bindend advies (blz 3) waar het volgende is vastgesteld: “
DEG zocht in 2008 uitbreiding van haar activiteiten (…). In eerste aanleg (juni 2008) waren partijen daartoe een activa-passiva transactie overeengekomen. Omdat de financiering ervan niet rond kwam werd de transactie omgezet in een aandelenkoop. Dit heeft geleid tot een complexe verrekening van vorderingen en schulden”.
De slotsom van het voorgaande is dat [geintimeerde] ook voor de post geïncasseerde debiteuren het door de notaris na inning van de bankgaranties gehouden bedrag had kunnen aanspreken.
3.12.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven IV, V, VII en VIII falen. Er is een causaal verband tussen de tekortkoming van de notaris en de door [geintimeerde] geleden schade en de desbetreffende schade kan de notaris als gevolg van zijn tekortkoming worden toegerekend.
Het hof voegt hier volledigheidshalve nog aan toe dat de door DEG gelegde beslagen, die beide niet gevolgd zijn door het tijdig instellen van de eis in de hoofdzaak, aan het voorgaande niet afdoen. Die beslagen hebben de notaris immers niet belet om de bankgaranties tijdig in te roepen en verplichtten hem op geen enkele wijze tot herroeping.
3.13.
Tijdens het pleidooi in hoger beroep is, ten slotte, door de notaris nog aan de orde gesteld de vraag of het faillissement van DEG op 4 oktober 2016 invloed zou kunnen hebben gehad op de mogelijkheden voor [geintimeerde] om naar aanleiding van de uitspraak van de geschillencommissie aanspraak te maken op de door de notaris gehouden gelden in het geval waarin hij de bankgaranties wel tijdig had ingeroepen. Het hof stelt, nog afgezien van het feit dat het verweer niet is uitgewerkt en [geintimeerde] daarop niet (voorbereid) heeft kunnen reageren, vast dat het in strijd met de zogeheten twee conclusieregel is om in deze fase van de procedure nog een nieuw verweer te voeren. Gelet op het voorgaande overweegt het hof ten overvloede dat uit de jurisprudentie op dit punt in elk geval niet zonder meer volgt dat de notaris het (volledige) bedrag ten laste van de kwaliteitsrekening aan de curator van DEG had moeten uitbetalen en dat [geintimeerde] haar concurrente vordering bij de curator had moeten indienen.
Schadebeperking en eigen schuld
3.14.
Voor wat betreft de grieven IX en X verenigt het hof zich met de overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Hetgeen hierover in hoger beroep nog is aangevoerd werpt geen ander licht op de zaak.
3.15.
Het hof  voegt hier nog het volgende aan toe. Hiervoor is overwogen dat de notaris de bankgaranties had behoren in te roepen en het niet aan hem was om zich een oordeel te vormen over de door DEG aan [geintimeerde] gemaakte verwijten. De eventuele complexiteit van de tussen DEG en [geintimeerde] overeengekomen transactie doet hier niet aan toe of af. Het lag evenzeer niet op de weg van de notaris om de financiële situatie van [geintimeerde] bij zijn afweging aangaande het inroepen van de bankgaranties te betrekken, wat daarvan ook zij en nog daargelaten dat die financiële situatie tegen de achtergrond van de verplichting van de notaris, te weten het reserveren van geïnde gelden in afwachting van het oordeel van de geschillencommissie, irrelevant is.
De in hoger beroep door de notaris nog gesuggereerde door [geintimeerde] jegens DEG te treffen maatregelen, te weten een voorlopige voorzieningen procedure tegen DEG en /of tegen DEG gerichte conservatoire maatregelen, hadden (in het kader van de schadebeperkingsverplichting) evenmin van [geintimeerde] gevergd kunnen worden. De notaris miskent daarmee immers dat [geintimeerde] de notaris terecht heeft aangesproken op zijn verplichting om de bankgaranties te innen én dat [geintimeerde] terecht de in de overeenkomst voorziene procedure bij de geschillencommissie heeft gevolgd.
3.16.
De grieven IX en X falen.
Buitengerechtelijke incassokosten
3.17.
Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [geintimeerde] gesteld buitengerechtelijke incassokosten te hebben gemaakt bestaande in “kosten van juridische bijstand door haar advocaat [NAAM]bankgaranties te bewegen en tot vergoeding van de kosten van instructie van deze procedure”. Ter terechtzitting van de rechtbank is daar nog aan toegevoegd dat meerdere aansprakelijkstellingen naar de notaris zijn gestuurd. Bij Memorie van Grieven heeft de notaris de buitengerechtelijke incassokosten bestreden met het verweer dat de raadsman van [geintimeerde] “zich heeft beperkt tot de enkele en niet onderbouwde stelling dat DEG in verzuim was”. Als dit al anders is, behoren de kosten te worden gematigd tot nihil, aldus de notaris.
3.18.
Niet betwist is dat het verzuim dateert van vóór 1 juli 2012 zodat de vraag of buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn geworden, getoetst behoort te worden aan de eisen opgenomen in het rapport Voorwerk-II.
Buitengerechtelijke incassokosten die voor vergoeding in aanmerking komen, moeten betrekking hebben op andere (buitengerechtelijke) werkzaamheden dan die ter instructie van de zaak. “Kosten ter instructie van deze procedure” komen dus niet voor vergoeding in aanmerking (artikel 241 Rv). Na betwisting in hoger beroep door de notaris heeft [geintimeerde] nagelaten om bij Memorie van Antwoord uit te leggen waarop de buitengerechtelijke incassokosten precies betrekking hebben gehad, laat staan waarom de door haar verrichte werkzaamheden kwalificeren als buitengerechtelijke werkzaamheden die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning. De enkele verwijzing naar “kosten van juridische bijstand door haar advocaat [NAAM]te bewegen” acht het hof tegenover het in hoger beroep gevoerde verweer van de notaris onvoldoende. Grief XI slaagt derhalve en het vonnis zal in zoverre worden vernietigd dat bij arrest alsnog de buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen.
Slot
3.19.
Grief XII heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de grieven II tot en met X. Grief I behoeft geen behandeling meer aangezien het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld en hetgeen overigens is aangevoerd niet tot een ander oordeel leidt.
3.20.
Gelet op het voorgaande is nadere bewijslevering niet aan de orde nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.21.
Nu de notaris in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, zal het hof hem veroordelen tot betaling van de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde] .
3
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis voor zover het betreft de buitengerechtelijke incassokosten en opnieuw rechtdoende:
wijst alsnog af de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.842,-- met rente;
- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
- veroordeelt de notaris in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.978 aan verschotten en € 11.283,-- voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, A.J.M.E. Arpeau en H.J. Steinvoort en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.