ECLI:NL:OGEAA:2019:99
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 19 februari 2019
Behorend bij AUA201802564
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
[verzoeker]
,
wonende in Aruba,
verzoeker,
hierna ook te noemen: [verzoeker],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. D. de Sousa Croes,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HET LAND ARUBA
,
zetelend in Aruba,
verweerder,
hierna ook te noemen: het Land,
gemachtigde: mr. M.P. Jansen (D.W.J.Z.).
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, met producties;
- het verweerschrift;
- de behandeling van de zaak ter zitting van 27 november 2018 en de daarvan gemaakte aantekeningen van de griffier.
1.2 [
verzoeker] is samen met zijn gemachtigde ter zitting verschenen. Het Land is verschenen bij zijn gemachtigde. [verzoeker] heeft gebruik gemaakt om bij wijze van repliek te reageren op het verweerschrift van het Land, en dat mede aan de hand van een overgelegde pleitnota. Het Land heeft vervolgens gebruikt gemaakt van de aan hem geboden gelegenheid om bij wijze van dupliek te reageren op die reactie van [verzoeker].
1.3
Beschikking is nader bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1 [
verzoeker] is in elk geval met ingang van 1 augustus 2011 in privaatrechtelijke dienst van het Land getreden, en was laatstelijk als sport coördinator tewerkgesteld bij het Bureau van de minister van Algemene Zaken, Wetenschap, Innovatie en Duurzame Ontwikkeling tegen een bruto maandsalaris van Afl. 4.375,--.
2.2
De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is nooit op schrift gesteld. Op de overgelegde meest recente salarisstroken van [verzoeker] is als einddatum van de arbeidsduur telkens aangegeven 31 oktober 2017.
2.3
Na de regeringswisseling op 17 november 2017 heeft het Land bij brief van 27 december 2017 aan [verzoeker] bericht:
“
Onderwerp: opzegging dienstverband
(…).
U had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met het Land. Deze is aangegaan voor de duur van de regeerperiode van het Kabinet Eman II en verliep van rechtswege op 31 oktober 2017.
In de vergadering van de ministerraad van 13 oktober 2017 (BE-75/17 (Annex)) is besloten om u een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden of om u in tijdelijke dienst te benoemen. Deze beslissing is genomen tijdens de periode van het afscheidsbeleid, dan wel de demissionaire periode van het Kabinet Eman II. Een dergelijk besluit is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, daar het afgetreden kabinet het nieuwe kabinet niet voor een voldongen feit mag plaatsen.
Om een transparante transitieperiode te waarborgen zijn de rechtspositionele beslissingen die genomen zijn tijdens de periode van afscheidsbeleid en demissionaire periode van het Kabinet Eman II aan het Kabinet Wever-Croes voorgelegd. In afwachting van een beslissing van het Kabinet Wever-Croes bent u na 31 oktober 2017 opnieuw op de payroll opgevoerd.
In de vergadering van de ministerraad van 6 december 2017 (BE-07/17) is besloten tot intrekking van de beslissing van de ministerraad van 13 oktober 2017 (BE-75/17 (Annex)). Op grond van het bovenstaande wordt u bericht dat de beslissing van de ministerraad van 13 oktober 2017 (BE-75/17 (Annex)) ingetrokken is waardoor deze niet uitgevoerd wordt.
Uw dienstverband wordt, met inachtneming van één maand opzegtermijn, ingaande 31 december 2017 opgezegd en derhalve definitief eindigend op 31 januari 2018.
”.
2.4 [
verzoeker] heeft zich na 17 november 2017 meermalen op zijn werkplek gemeld voor het verrichten van zijn werkzaamheden, maar werd telkens heengezonden.
2.5 [
verzoeker] heeft over de maanden november en december 2017 alsmede over januari 2018 geen loon ontvangen. Ook heeft hij het zogeheten Gelijk Bedrag en de zogeheten Bashi-premie niet ontvangen.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 [
verzoeker] verzoekt dat het Gerecht - zo het begrijpt - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
a. het Land veroordeelt om aan [verzoeker] te betalen zijn loon over november en december 2017 alsmede over januari 2018, inclusief het Gelijk Bedrag en de Bashi-premie, te vermeerderen met wettelijke rente telkens gerekend vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
b. het Land veroordeelt om aan [verzoeker] te betalen een door het Gerecht naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
c. enige andere juist voorkomende beslissing neemt;
d. het Land veroordeelt in de proceskosten.
3.2
Het Land voert verweer, en concludeert tot afwijzing van het door [verzoeker] verzochte.
3.3
Voor zover van belang voor de beslissing worden de stellingen van partijen hierna besproken.
4
DE BEOORDELING
4.1
Het Land heeft de stelling van [verzoeker], dat hij eerder dan 1 augustus 2011 (te weten vanaf 2004 en subsidiair vanaf 2009) in dienstverband is getreden van het Land, gemotiveerd bestreden. Die stelling staat daarom niet vast, en komt in deze procedure ook niet vast te staan omdat [verzoeker] geen levering van bewijs heeft aangeboden. Sterker nog: [verzoeker] heeft ter zitting te kennen gegeven dat hij niet kan bewijzen dat hij vanaf 2004 in loondienst was van het Land. De nadere door [verzoeker] overgelegd productie geldt niet als voldoende onderbouwing van zijn stelling dat hij in elk geval vanaf 2009 in loondienst was van het Land, nu die productie ziet op betaling aan [verzoeker] van kennelijk door hem ingediende facturen. Van indiening en betaling van facturen kan geen sprake zijn in geval van loondienst.
4.2
Het Land heeft niet of onvoldoende bestreden gesteld dat het dienstverband van [verzoeker] tijdelijk was en gold voor de duur van de regeerperiode van het Kabinet Eman-II. In dat verband volgt het Gerecht het Land in zijn stelling dat aan dat dienstverband van rechtswege een einde kwam op 17 november 2017, zijnde de dag dat de regeerperiode van voormeld Kabinet eindigde. De vraag is in dat verband op er aansluitend op die arbeidsovereenkomst een verlengde of nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen partijen. Anders dan [verzoeker] stelt het Land zich dienaangaande op het standpunt dat dit niet het geval is omdat uit de hiervoor onder 2.3 vermelde opzeggingsbrief (hierna: de opzeggingsbrief) niet kan volgen dat sprake is van een verlengde of nieuwe arbeidsovereenkomst, nu die brief een eenzijdige rechtshandeling van het Land behelst die geen arbeidsovereenkomst in het leven kan roepen. Dat aan [verzoeker] die opzeggingsbrief is verstuurd doet er volgens het Land niet toe, omdat er geen arbeidsovereenkomst bestond tussen partijen en opzegging daarom niet mogelijk was. Het Gerecht overweegt in dit verband als volgt.
4.3
Anders dan het Land is het Gerecht van oordeel dat uit de feitelijkheden volgt dat ook na 17 november 2017 sprake was van een (verlengde of nieuwe) arbeidsovereenkomst tussen partijen. Daargelaten of te dezen al dan niet sprake was van wilsovereenstemming (zijnde een meerzijdige rechtshandeling), mocht [verzoeker] naar het verdere oordeel van het Gerecht er in elk geval gerechtvaardigd van uitgaan dat dit het geval was. [verzoeker], die er zelf vanuit ging dat  hij na 17 november 2017 nog steeds in loondienst was van het Land, mocht uit de opzeggingsbrief immers terecht afleiden dat zijn loon na 17 november 2017 zou worden (door)betaald en dat sprake was van een dienstverband nu dat bij die brief tegen 31 januari 2018 zonder enig voorbehoud werd opgezegd. Dit één en ander brengt mee dat vast komt te staan dat [verzoeker] ook na 17 november 2017 krachtens een arbeidsovereenkomst in loondienst was van het Land, op welke arbeidsovereenkomst ingevolge het bepaalde in artikel 7A:1613y BW de bepalingen van de Zevende Titel A van het Burgerlijk Wetboek van Aruba niet van toepassing zijn, en evenmin is krachtens artikel 2 aanhef onder a. van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten die Landsverordening van toepassing op de onderhavige arbeidsverhouding.
4.4
Vorenstaande brengt mee dat de vraag of de opzegging van het dienstverband van [verzoeker] van 27 december 2017 al dan niet door de beugel kan moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaven of criteria die gelden voor het beëindigen/opzeggen van duurovereenkomsten.
4.5
Onder welke voorwaarden een duurovereenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen en/of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden. Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan ten slotte op grond van art. 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
4.6
Het Land is bij haar (rechts)handelen gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook als op de arbeidsovereenkomst, zoals in dit geval, ingevolge artikel 7A:1613y BW de zevende titel A van boek 7A toepassing mist, komt bij de invulling van dat waartoe het Land op grond van de redelijkheid en billijkheid in het licht van de opzegging gehouden is, betekenis toe aan de omstandigheid dat het Land zich ook op grond van de algemene norm als goed werkgever heeft te gedragen. In dat verband komt aan de vijfde afdeling van de zevende titel A van boek 7A wel zekere reflexwerking toe.
4.7
De onderhavige zaak kenmerkt zich hierdoor dat tussen [verzoeker] en het Land sinds 1 augustus 2011 sprake is van een arbeidsrelatie. [verzoeker] is inmiddels 50 jaar oud. Omtrent de kansen van [verzoeker] op de arbeidsmarkt heeft het Land zich niet uitgelaten. Met die omstandigheid heeft het Land dus bij de belangenafweging die van hem als goed werkgever en als overheid mag worden verlangd niet kenbaar rekening gehouden. Dit klemt temeer omdat [verzoeker] onbestreden heeft gesteld dat (1) sollicitanten van 50 jaar en ouder geringere kansen hebben op de arbeidsmarkt, (2) hij op verschillende functies tevergeefs heeft gesolliciteerd en (3) thans al ruim een jaar geen inkomen geniet. In de brief waarbij de arbeidsovereenkomst werd opgezegd heeft het Land niet aangegeven waarom [verzoeker] precies werd ontslagen. De brief heeft het karakter van een algemeen geformuleerde opzegging zonder dat duidelijk is of en waarom [verzoeker] niet meer nodig was. Het heeft er dan ook de schijn van dat [verzoeker] alleen is ontslagen omdat hij ooit door een kabinet Eman in dienst is genomen. De opzegging gaat bovendien niet gepaard met een aanbod tot (schade)vergoeding. Dit één en ander brengt mee dat  de opzegging niet aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid voldoet; zij is onaanvaardbaar. Het Gerecht ziet daarom aanleiding om aan te sluiten bij het (op zichzelf niet toepasselijke) bepaalde in de artikelen 7A:1615s en 1615t BW omtrent het kennelijk onredelijk ontslag, op grond waarvan aan [verzoeker] een door het Land te betalen schadevergoeding naar billijkheid zal worden toegekend.
4.8
Voor de vaststelling van de hoogte van die vergoeding moet rekening gehouden worden met alle omstandigheden van het geval, waaronder onder meer begrepen de leeftijd van [verzoeker], zijn daardoor verminderd gebleken kansen op de arbeidsmarkt, de duur van zijn dienstverband (6 jaar en vijf maanden) en zijn laatstelijk genoten bruto maandsalaris (ad Afl. 4.375,--). Aldus oordeelt het Gerecht een schadevergoeding van bruto Afl. 35.000,-- passend en geboden. Een eventuele door het Land aan [verzoeker] betaalde of nog te betalen cessantia-uitkering strekt in mindering op die vergoeding. De door [verzoeker] verzochte wettelijke rente over de toe te wijzen vergoeding zal, als zijnde onbestreden, worden toegewezen zoals na te melden.
4.9
In het licht van het hiervoor onder 4.3 overwogene heeft [verzoeker] onbestreden gesteld dat hij zich na 17 november 2017 meermalen op zijn werkplek heeft gemeld voor het verrichten van zijn werkzaamheden maar steeds werd heengezonden en dat hij over de periode van 17 november 2017 tot en met 31 januari 2018 geen loon betaald heeft gekregen (en ook geen Gelijk Bedrag en evenmin Bashi-premie). Dit alles brengt mee dat het Land over bedoelde periode nog loon verschuldigd is aan de tot het verrichten van zijn werkzaamheden bereid gebleken [verzoeker], alsmede het Gelijk bedrag en de Bashi-premie. Het Land zal worden veroordeeld tot betaling van dit alles aan [verzoeker]. De over die achterstallige bedragen gevorderde wettelijke rente zal, als zijnde onbetwist, worden toegewezen zoals eveneens na te melden.
4.10
Het Land zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker], tot aan deze  uitspraak begroot op Afl. 50,-- aan verschotten (oproepkosten) en Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten, tarief 5).
5
DE UITSPRAAK
Het Gerecht:
-veroordeelt het Land om aan [verzoeker] te betalen zijn loon over november en december 2017 alsmede over januari 2018, inclusief het Gelijk Bedrag en de Bashi-premie, te vermeerderen met wettelijke rente telkens gerekend vanaf de dag der opeisbaarheid van dat loon (en dat bedrag en die premie) tot aan de dag der algehele voldoening;
-veroordeelt het Land om aan [verzoeker] te betalen Afl. 35.000,-- aan naar billijkheid vastgestelde schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf 31 januari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening, te verminderen met een eventuele door het Land aan [verzoeker] betaalde of nog te betalen cessantia-uitkering;
-veroordeelt het Land in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker], tot aan deze  uitspraak begroot op Afl. 50,-- aan verschotten en Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde;
-verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en is  in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 februari 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.