ECLI:NL:OGEAM:2018:131
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: 	SXM201801482 / KG00300/2018
Datum: 		21 december 2018
VONNIS IN KORT GEDING
In de zaak van:
[de opdrachtgever]
wonende te Sint Maarten,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigde:  de advocaat [NAAM]. E.R.C. HAAN
tegen
[de aannnemer],
wonende te Sint Maarten,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde:  de advocaat [NAAM]. 	J.J. ROGERS.
Partijen worden hierna ook wel aangeduid als “[de opdrachtgever]” en “[de aannemer]”.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties van 27 november 2018,
brief van 12 december 2018 namens [de aannemer] met producties,
eis in reconventie van [de aannemer],
pleitnota’s in conventie en in reconventie van [de opdrachtgever],
pleitnota van [de aannemer].
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 december 2018, en is voortgezet op 19 december 2018 in het kader van een Gerechtelijke plaatsopneming. Partijen en gemachtigden zijn verschenen. Van de zitting van 13 december 2018 heeft de griffier aantekening gehouden. Van de Gerechtelijke plaatsopneming is een proces-verbaal opgesteld.
1.3.
Vandaag wordt uitspraak gedaan.
2
De feiten
2.1. [
de opdrachtgever] is sinds 29 september 2015 eigenaresse van een woning op Sint Maarten, unit ……… Daarvoor huurde zij dit huis al een jaar.
2.2.
Op 6 september 2017 heeft orkaan Irma grote schade aangericht op Sint Maarten en ook aan het huis van [de opdrachtgever].
2.3.
Tussen [de opdrachtgever] als opdrachtgever en [de aannemer] als opdrachtnemer is einde september 2017 een overeenkomst van aanneming tot stand gekomen om de orkaanschade aan het huis van [de opdrachtgever] te herstellen. Op 24 november 2017 heeft [de opdrachtgever] aan [de aannemer] een aanbetaling gedaan van US $ 33.492,40.
2.4.
De aannemingsovereenkomst is niet schriftelijk vastgelegd in een contract. Wel is er een offerte (oorspronkelijk voor US $ 66.653,60) waarover door partijen is gesproken. Gaande de werkzaamheden is de aanneemsom uiteindelijk teruggebracht tot US $ 43.977,07. [de aannemer] heeft op 28 februari 2018 zijn afsluitende factuur gezonden voor US $ 13.611,53 die door [de opdrachtgever] niet is betaald.
2.5.
Door [de aannemer] is op zich genomen om, in hoofdlijnen, de volgende werkzaamheden te verrichten:
sloopwerk,
schimmelverwijdering,
aanbrengen betonnen dak,
herstel en verbeteren muren,
verfwerk,
elektriciteit.
2.6.
Op 21 maart 2018 is [de aannemer] eigenaar geworden van het pand naast dat van [de opdrachtgever]. Beide woningen vormen, zeg maar, een twee-onder-een-kap. Ook dit pand had forse orkaanschade. [de aannemer] heeft muren en het dak van dit pand gesloopt. Door VROMI is op 4 oktober 2018, na klachten van [de opdrachtgever], aan [de aannemer] een bouwstop opgelegd wat betreft zijn eigen pand.
2.7.
In het Inspectierapport van VROMI staat onder andere dat [de aannemer] geen bouwvergunning had. Verder:
“Regarding the claim of the neighbor’s wall cracking. The crack in the wall is on the other side of the building. It is hard to say if the demolition had any effect on the neighbors cracked wall.”
2.8.
De rechter heeft gezien dat de woning van [de aannemer] geen dak heeft en dat de vloer van wat de eerste verdieping zou moeten zijn uit houten planken bestaat die niet geheel de oppervlakte bedekken. Er zijn ook geen muren meer. Kortom: vanaf de begane grond kan omhoog worden gekeken naar de planken en door gaten naar de hemel. Door [de aannemer] is de gemeenschappelijke zijmuur van de eerste verdieping (met het huis van [de opdrachtgever]) voorzien van dekzeil met het doel te voorkomen dat deze door hemelwater nat wordt en er lekkage richting het pand van [de opdrachtgever] kan ontstaan.
2.9.
Op 15 januari 2018 stuurt [de opdrachtgever] aan [de aannemer] een e-mail waarin zij klaagt dat er veel water beneden en boven in het huis staat. Per e-mail van 27 februari 2018 geeft [de opdrachtgever] aan [de aannemer] een opsomming van alle punten die nog moeten worden afgewikkeld. Op 18 april 2018 meldt [de opdrachtgever] zich weer bij [de aannemer] met de mededeling dat er een lekkage is op de tussenmuur en dat er flinke wateroverlast is. Zij houdt [de aannemer] aansprakelijk voor alle schade en verzoekt hem binnen twee weken de werkzaamheden nu eindelijk eens te beëindigen. Op 26 april 2018 reageert [de aannemer] op deze e-mail, maar daarin gaat hij niet in op de wateroverlast. Per e-mail van 11 mei 2018 aan [de aannemer] en de andere buurman, wiens huis aan de achterzijde grenst aan het huis van [de opdrachtgever], schrijft zij dat zij schade ondervindt door het niet herstellen van de orkaanschade aan deze huizen. Bij brief van 26 september 2018 verzoekt [de opdrachtgever] om binnen 7 dagen een voorstel van [de aannemer] te ontvangen om al haar schade te vergoeden, betreffende schimmel, lekkages, beschadigde vloer en grote scheuren in de muur (als gevolg van de sloopwerkzaamheden in het eigen huis van [de aannemer]). Dat voorstel heeft [de aannemer] niet gedaan.
3
De vorderingen en de verweren in conventie en in reconventie
3.1. [
de opdrachtgever] verzoekt het Gerecht om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen te nemen:
veroordeling van [de aannemer] tot betaling van US $ 89.246,53 als voorschot op schadevergoeding, plus de wettelijke rente hierover,
het machtigen van [de opdrachtgever] om aan te vangen met de reparatiewerkzaamheden aan haar pand en de nodige maatregelen te nemen zodat het naburige pand en de eventuele werkzaamheden hieraan geen verdere schade aanrichten aan het pand van [de opdrachtgever],
een gebod aan [de aannemer] om de reparatiewerkzaamheden ten behoeve van het pand van [de opdrachtgever] niet te beletten, op straffe van een dwangsom,
veroordeling van [de aannemer] tot betaling van US $ 6.000,00 als voorschot op vergoeding van de schade aan de persoonlijke spullen van [de opdrachtgever], plus de wettelijke rente hierover,
veroordeling van [de aannemer] tot betaling van US $ 200,00 als voorschot op de kosten van het schade opnamerapport, plus de wettelijke rente hierover,
veroordeling van [de aannemer] tot betaling van US $ 890,00 als voorschot op de kosten van vervanging van de wasmachine, plus de wettelijke rente hierover,
veroordeling van [de aannemer] tot betaling van US $ 16.000,00 als voorschot op de vergoeding van de nog te maken kosten voor het huren van een alternatieve woning gedurende de reparatiewerkzaamheden, althans een door het Gerecht in goede justitie vast te stellen bedrag, plus de wettelijke rente hierover,
veroordeling van [de aannemer] tot betaling van US $ 5.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, met nakosten, plus de wettelijke rente hierover,
veroordeling van [de aannemer] in de proceskosten, daaronder begrepen de beslagkosten, plus de wettelijke rente hierover.
3.2. [
de aannemer] verzoekt het Gerecht om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen te nemen:
het op 6 november 2018 op verzoek van [de opdrachtgever] gelegde conservatoire beslag op de aan [de aannemer] toebehorende onroerende zaak op te heffen,
het op 6 november 2018 op verzoek van [de opdrachtgever] gelegde conservatoire derdenbeslag onder de WIB Bank op te heffen,
[de opdrachtgever] te veroordelen in de proceskosten.
3.3.
Partijen verzoeken het Gerecht de vorderingen van de andere partij af te wijzen en deze partij in de proceskosten te veroordelen.
3.4.
Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover deze relevant zijn voor de beoordeling van het geschil.
4
De beoordeling in kort geding
S
poedeisend belang
4.1.
Het spoedeisend belang is met de aard van de vorderingen (met name herstel van gebreken zodat de woning van [de opdrachtgever] weer bewoonbaar wordt) gegeven.
Waterschade
4.2.
Uit de stukken, waaronder de foto’s en de video, het verhandelde op de zitting en met name de waarnemingen van de rechter, is duidelijk dat sprake is van gebreken aan de woning van [de opdrachtgever]. Die gebreken leiden tot zichtbare schade, met name lekkage en als gevolg daarvan schimmelvorming.
4.3.
Uit de aannemingsovereenkomst volgt dat het de bedoeling was dat [de aannemer] de orkaanschade zou herstellen. Daar valt natuurlijk onder dat in het huis van [de opdrachtgever] geen regenwater meer binnen zou kunnen komen; met name voor dat doel immers schakelt een particuliere opdrachtgever na orkaanschade een aannemer in. Overduidelijk is dat het pand wel de nodige lekkages kent. Om die reden gaat het Gerecht er als voorlopig oordeel van uit dat [de aannemer] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van zijn verbintenis het huis van [de opdrachtgever] waterdicht te maken. Voor zover [de aannemer] stelt dat het waterdicht maken van pand van [de opdrachtgever] niet tot de opdracht behoort, geldt dat het Gerecht voorlopig van oordeel is dat hij dit duidelijk kenbaar had moeten maken bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst (wat hij niet heeft gedaan), temeer nu hij als de deskundige partij geldt en [de opdrachtgever] een particuliere woningeigenaar is die geen beroepsmatige ervaring heeft met het sluiten van aannemingsovereenkomsten. Zie ook artikel 7:754 BW dat een waarschuwingsplicht legt op de aannemer.
4.4.
Daarbij komt dat het Gerecht het zeer aannemelijk acht dat het regenwater dat de binnenzijde van de woning van [de opdrachtgever] bereikt in elk geval deels afkomstig is van het huis dat aan dat van [de opdrachtgever] grenst en in eigendom aan [de aannemer] toebehoort. De met dekzeil afgeschermde buitenmuur (tevens scheidingsmuur) is voor het overige immers blootgesteld aan de weerselementen. De ervaring op Sint-Maarten leert dat dekzeilen veel tegenhouden, maar lang niet al het vocht terwijl zij ook de neiging hebben om bij harde wind los te schieten. Daarbij houdt het Gerecht rekening met de onbetwiste omstandigheid dat [de aannemer] het dak boven zijn huis zonder vergunning heeft verwijderd, zodat hierdoor er geen dak meer is en dat er voorlopig ook niet zal komen, gelet op de bouwstop. Kortom: naar voorlopig oordeel is [de aannemer] als aannemer, maar ook als buurman op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk jegens [de opdrachtgever] voor de waterschade.
4.5.
Terecht voert [de aannemer] aan dat de wateroverlast ook afkomstig kan zijn van het aan de achterzijde van de woning van [de opdrachtgever] grenzende pand. Dat ontslaat hem echter niet van aansprakelijkheid jegens [de opdrachtgever], maar [de aannemer] kan op grond van artikel 6:102 BW de mogelijk aan [de opdrachtgever] verschuldigde schadevergoeding deels op de eigenaar van dat pand verhalen, mits uiteraard inderdaad komt vast te staan dat het water ook afkomstig is van dat pand. In dit kort geding kan het Gerecht dat niet vaststellen.
Betonnen dak
4.6. [
de opdrachtgever] maakt een belangrijk punt van het betonnen dak. Een relatief groot gedeelte van de door haar gevorderde schadevergoeding heeft daarmee te maken. Zij stelt dat het door haar verlangde betonnen dak, zoals overeengekomen, door [de aannemer] is aangebracht, maar dat dit onvoldoende is gestut. Hierdoor is er instortingsgevaar en zij durft dan ook niet meer in het huis te wonen. [de aannemer] ontkent dit gemotiveerd.
4.7.
Het Gerecht overweegt dat door [de opdrachtgever] een Excell overzicht is overgelegd betreffende het door haar ingeschakelde [bedrijf]. Dit bedrijf beschrijft zeer summier wat er moet gebeuren en hoeveel dat kost. Gelet echter op de gemotiveerde betwisting van [de aannemer], en het ontbreken van een uitgeschreven visie van een deskundige betreffende het betonnen dak, geldt naar voorlopig oordeel dat door [de opdrachtgever] onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het betonnen dak inderdaad onvoldoende is gestut. Daarbij neemt het Gerecht in aanmerking dat uit het eerdere inspectierapport van 26 september 2018 van een architect, dat wel uitgeschreven is, in het geheel niet wordt gesproken over de onvoldoende stutting en dat blijkt evenmin uit het rapport dat [de aannemer] heeft laten opmaken. Alle schadeposten die met de stutting van het betonnen dak te maken hebben worden dus afgewezen. Het komt het Gerecht wel verstandig voor als partijen samen afspreken, gelet op wat in de volgende alinea wordt overwogen, om de deskundige te vragen hierover ook een oordeel te geven. Het Gerecht kan zich voorstellen dat partijen afspreken dit gedeelte van het gewenste deskundigenoordeel gezamenlijk te betalen op kosten van ongelijk.
Schade aan de constructie
4.8.
Door [de opdrachtgever] wordt gesteld dat de scheuren in haar huis zijn ontstaan c.q. toegenomen nadat [de aannemer] het dak en muren van het buurhuis heeft verwijderd. Die stelling wordt niet ondersteund door het rapport van de architect, niet door voormeld Exceloverzicht en evenmin door het Inspectierapport van VROMI waaruit volgt dat dit moeilijk is vast te stellen  terwijl uit het rapport dat is opgesteld in opdracht van [de aannemer] daarvan evenmin blijkt. Het Gerecht acht dit echter wel aannemelijk, gelet op de bezichtiging, de foto’s en omdat het Gerecht is gebleken dat na orkaan Irma deze scheuren er niet waren. Deze aannemelijkheid is echter onvoldoende voor het Gerecht om deze schade aan [de opdrachtgever] toe te wijzen, gelet op het criterium dat de kort geding rechter het zeer waarschijnlijk moet achten dat de bodemrechter tot datzelfde oordeel komt. Het Gerecht heeft daarvoor thans onvoldoende feitelijke basis. Wel acht het Gerecht noodzakelijk, omdat in het oog springt dat het huis van [de aannemer] feitelijk geen eerste verdieping en dak meer heeft, dat de schade aan de constructie wordt onderzocht door een expert, bij wijze van voorschot en op kosten van ongelijk (vast te stellen door de bodemrechter of door de expert als partijen dat samen afspreken) te financieren door [de aannemer], zoals in de beslissing is vermeld.
Overige schade
4.9. [
de opdrachtgever] claimt verder allerlei schadeposten; waaronder veel gevolgschade. Die variëren van schade aan vloer, inboedel, wasmachine, huis, het gebruiken van alternatieve woonruimte enzovoorts. Dit kort geding leent zich er niet voor om al die schadeposten, die door [de aannemer] gemotiveerd worden betwist, door te akkeren. Het gaat thans om een voorlopige beoordeling.
Maatregelen in het buurhuis
4.10.
Gelet op wat hiervoor is overwogen is duidelijk dat het zeer aannemelijk is dat een flink deel van de wateroverlast afkomstig is van het huis van [de aannemer]. Om die reden zal het Gerecht inderdaad aan [de opdrachtgever] een machtiging geven om de noodzakelijke maatregelen te nemen, waarvoor geen bouwvergunning noodzakelijk moet zijn, om te voorkomen dat water vanaf het pand van [de aannemer] richting het pand van [de opdrachtgever] gaat. Het Gerecht heeft onvoldoende bouwkundige kennis zodat het daarvoor schattenderwijs een bedrag zal vaststellen dat [de opdrachtgever] hiervoor kan gebruiken. De vordering om [de aannemer] te gebieden om deze werkzaamheden niet te hinderen wordt toegewezen, zoals in de beslissing is vermeld.
Geldvordering in kort geding
4.11.
Terecht wijst [de aannemer] op de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het Gerecht van oordeel is dat het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk is. Ook is duidelijk dat sprake is van onverwijlde spoed die een onmiddellijke voorziening noodzakelijk maakt. Verder moet rekening worden gehouden met het zogenaamde restitutierisico.
4.12.
Het Gerecht overweegt dat duidelijk is dat sprake is van een restitutierisico. Uit de stellingen van [de opdrachtgever] volgt namelijk dat zij geen geld meer heeft om deskundigenrapporten te laten opstellen, vervangende woonruimte te zoeken ten behoeve van haar veiligheid (vanwege de kwestie van het vermeende onvoldoende stutten van het betonnen dak) en dat met de betaling van een gedeelte van de aanneemsom, US $ 33.492,40, haar financiële middelen zijn uitgeput. Gelet echter op de naar voorlopig oordeel vaststaande toerekenbare tekortkoming van [de aannemer], die dus ook gedeeltelijke ontbinding van de aannemingsovereenkomst rechtvaardigt, althans op [de aannemer] de verplichting legt de gebreken te herstellen, ziet het Gerecht aanleiding om aan haar toe te wijzen US $ 15.000,00 omdat de werkzaamheden van [de aannemer] van onvoldoende waarde zijn gebleken. In zoverre moet het restitutierisico dus worden gerelativeerd.
4.13.
Verder overweegt het Gerecht dat het restitutierisico er niet aan in de weg staat om aan [de opdrachtgever] een bedrag toe te wijzen om ervoor te zorgen dat vanuit het pand van [de aannemer] geen water kan weglekken naar de binnenzijde van het pand van [de opdrachtgever]. Ook is er aanleiding een bedrag toe te wijzen voor een deskundigenrapport over de oorzaak van de constructieschade. Door deze investeringen immers wordt verdere schade van [de opdrachtgever], en dus de mogelijke aansprakelijkheid van [de aannemer], voorkomen en dat is ook een reden om het restitutierisico te relativeren. Het Gerecht bedrag zal hiervoor US $ 10.000 toewijzen. Van dit bedrag moet maximaal 20% worden aangewend om een deskundigenrapport te laten opstellen betreffende de oorzaak van de scheuren in de muur. [de aannemer] zal worden veroordeeld de deskundige toe te laten in zijn pand om zijn werk te doen.
4.14.
Het Gerecht ziet geen reden om de vervallen wettelijke rente toe te wijzen. Het totaal bedrag van US $ 25.000,00 ziet op een algemeen voorschot waaronder begrepen rente. Wel wordt de rente toegewezen als de US $ 25.000,00 niet binnen 14 dagen zijn betaald.
De reconventionele vordering
4.15.
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat duidelijk is dat summierlijk sprake is van een vordering van [de opdrachtgever] op [de aannemer]. Het Gerecht zal dus ook niet de conservatoire beslagen opheffen.
Verder
4.16.
Partijen wordt aangeraden samen een deskundige aan te wijzen die een oordeel kan geven over alle bouwkundige kwesties en die mogelijk een oplossingsrichting aanreikt. Ook kan worden gedacht aan mediation nu partijen in de toekomst met elkaar te maken houden omdat zij buren zijn. Als dat niet lukt is het verstandig om een bodemprocedure aanhangig te maken omdat dit conflict, rechtsom of linksom, toch moet worden opgelost.
Proceskostenveroordeling
4.17.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partij wordt [de aannemer] in de proceskosten van [de opdrachtgever] veroordeeld, daaronder begrepen de beslagkosten. De hoogte van de door [de aannemer] te betalen griffierechten worden aangepast naar het toegewezen bedrag van US $ 25.000,00.
5
De beslissing in kort geding
Het Gerecht:
rechtdoende in conventie en in reconventie:
veroordeelt [de aannemer] om aan [de opdrachtgever] te betalen US $ 25.000,00, waarvan maximaal US $ 2.000,00 moet worden aangewend voor een onderzoek door een expert naar de oorzaak van de constructieschade (de scheuren in de muren in het pand van [de opdrachtgever]), te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na heden tot de dag van algehele betaling,
veroordeelt [de aannemer] om toe te staan dat door of namens [de opdrachtgever] aanpassingen worden gedaan aan zijn pand met het doel wateroverlast vanuit zijn pand aan de binnenzijde van het pand van [de opdrachtgever] te voorkomen,
veroordeelt [de aannemer] om toe te staan dat de deskundige in zijn pand onderzoek pleegt,
bepaalt dat [de aannemer] dwangsommen verbeurt van US $ 500,00 per dag, of een gedeelte van een dag, als hij [de opdrachtgever] of de deskundige verhindert in zijn pand werkzaamheden te verrichten, tot een maximum van US $ 50.000,00,
veroordeelt [de aannemer] in de proceskosten, aan de zijde van [de opdrachtgever] begroot op NAf. 293,50 aan oproepingskosten, NAf. 2.010,30 aan beslagkosten, NAf. 470,00 aan griffierecht en NAf. 1.500,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in het Gerecht in eerste aanleg te Sint Maarten, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier op 21 december 2018.