ECLI:NL:RBGEL:2019:528
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer: NL18.9455
Vonnis in incident van 10 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INDICIA CARRÉMA B.V.,
gevestigd te Dronten en kantoorhoudende te Tilburg, eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident, hierna te noemen: Indicia Carréma, advocaat [NAAM]. J.R. Bügel te Dronten,
tegen
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1.
DOLFINARIUM HARDERWIJK B.V.
,
gevestigd te Harderwijk,
2.
B.V. RECREATIEPARK LINNAEUSHOF
,
gevestigd te Bennebroek,
3. DELTA PARK NEELTJE JANS B.V.,
gevestigd te Vrouwenpolder, gemeente Veere, gezamenlijk handelend onder de naam
ASPRO BeNeLux
, verweersters in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, hierna samen te noemen: Aspro, advocaat [NAAM]. L.C.M. Veerbeek te Nijmegen.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis in het incident van 24 september 2018
- de conclusie na vonnis in het incident van de zijde van Aspro
- de conclusie van antwoord na vonnis in het incident van de zijde van Indicia Carréma - de akte van depot van 30 november 2018.
1.2.
Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald in het incident.
2
De verdere beoordeling in het incident
2.1.
In het tussenvonnis van 24 september 2018 heeft de rechtbank Aspro opgedragen te bewijzen dat Indicia Carréma met haar per e-mailbericht van 7 september 2016 verstuurde aanbod niet de algemene voorwaarden heeft meegestuurd waarnaar in het aanbod wordt verwezen, maar de algemene voorwaarden van Indicia Nederland.
2.2.
Om het bewijs te leveren heeft Aspro allereerst een schriftelijke verklaring in het geding gebracht die op 17 oktober 2018 is afgelegd door de heer [naam 1] . In die verklaring staat onder meer:
In het najaar van 2016 ben ik betrokken geweest bij de onderhandelingen tussen Aspro en Indicia Carréma betreffende de ontwikkeling van een nieuw portaal voor de salarisverwerking. Ik was op dat moment namelijk werkzaam als HR Manager bij Aspro.
(...)
Ik heb begrepen dat er een discussie is ontstaan tussen Aspro en Indicia Carréma over de vraag welke algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zouden zijn. Naar aanleiding daarvan wil ik allereerst opmerken dat ik de algemene voorwaarden waarvan Indicia Carréma stelt dat deze van toepassing zouden zijn (de voorwaarden Indicia Carréma) nog nooit heb gezien. Deze zijn mij nimmer per e-mail of op andere wijze toegestuurd. De e-mail van 7 september 2016 van [naam 2] [directeur van Indicia Carréma, rechtbank] aan mij bevatte dus als bijlage niet de algemene voorwaarden Indicia Carréma. Aspro heeft alleen de algemene voorwaarden Indicia Nederland van Indicia Carréma ontvangen.
Aspro stelt dat [naam 1] al enige tijd niet meer bij haar werkzaam is, zodat hij geen belang heeft bij de uitkomst van het geschil.
2.3.
Aspro wijst voorts op de brief van 28 december 2017 die Indicia Carréma in het geding heeft gebracht als productie 6 bij de procesinleiding. In deze brief van [naam 3] , werkzaam voor Aspro, aan [naam 2] staat:
In uw schrijven van 22 december aan de heer [naam 4] naar aanleiding van de mail die u mocht ontvangen van de heer [naam 4] stelt u:
•	Dat in de algemene voorwaarden spraken is van een mogelijke beëindiging van de overeenkomst via een aangetekend schrijven, per kalender jaar en met in achtneming van een opzegtermijn van 3 maanden.
Dit is wat ik lees in de algemene voorwaarden.
•	8.2 Indien een Overeenkomst welke naar zijn aard en inhoud niet door volbrenging eindigt voor onbepaalde tijd is aangegaan, kan deze door elk der Partijen na goed zakelijk overleg en onder opgave van redenen door schritelijke opzegging worden beëindigd. Indien tussen Partijen geen uitdrukkelijke opzegtermijn is overeengekomen, dient bij de opzegging een redelijke termijn in acht worden genomen.
•	Vervolgens stelt u dat er twee mogelijkheden zijn.
-	De opzegging gaat in per januari 2019 en u levert in 2018 de dienstverlening alsnog.
-	De opzegging gaat in per januari 2018 en u brengt een afkoopsom in rekening.
Met beide opties gaan wij niet akkoord, de overeenkomst eindigt voor ons per 1 januari
2018. (...)
Volgens Aspro haalt [naam 3] hier een bepaling aan uit de algemene voorwaarden van Indicia Nederland omdat hij niet bekend is met andere algemene voorwaarden.
2.4.
Aspro brengt verder een e-mailbericht van 22 januari 2018 in het geding waarin [naam 3] onder meer schrijft:
De algemene voorwaarden zoals wij die jou hebben gemaild dat zijn de voorwaarden die wij hebben mogen ontvangen van Indicia Carrema. Dit zijn de zelfde algemene voorwaarden die je ook op hun site kan vinden.
2.5.
Aspro stelt verder dat Indicia Carréma ondanks herhaalde verzoeken niet bereid was haar algemene voorwaarden (dus die van Indicia Carréma) toe te sturen. Zij vindt het opvallend dat op de website van Indicia Carréma alleen de algemene voorwaarden van Indicia Nederland zijn opgenomen terwijl de algemene voorwaarden van Indicia Carréma nergens online zijn te vinden. Zij wijst erop dat er geen logo staat op de algemene voorwaarden van Indicia Carréma en dat de opmaak anders is dan de opdrachtbevestiging, terwijl de algemene voorwaarden van Indicia Nederland zijn voorzien van hetzelfde voorblad als de opdrachtbevestiging en daarvan onderdeel zijn.
2.6.
Indicia Carréma stelt hier het volgende tegenover. Zij betoogt ten eerste dat het emailbericht van 7 september 2016 waarbij zij de algemene voorwaarden heeft meegestuurd van 23:18 uur is en dat het is overgelegd als productie 1 bij procesinleiding. Volgens haar heeft de rechtbank in het tussenvonnis onder 2.7 dus ten onrechte overwogen dat het emailbericht van 23:10 uur is en dat het is overgelegd als productie 2 bij procesinleiding. Indicia Carréma betoogt voorts dat de verklaring van [naam 1] onjuist is. Als toelichting daarop legt zij een filmopname over waarop is te zien dat [naam 2] in zijn mailbox zoekt naar het e-mailbericht van 7 september 2016 aan [naam 1] en vervolgens de bijlage opent waarin de algemene voorwaarden zijn opgenomen. Op de filmopname is zichtbaar dat dit de algemene voorwaarden van Indicia Carréma zijn. Indicia Carréma betwist voorts dat de nadere stellingen van Aspro juist zijn dan wel dat daaruit zou kunnen volgen dat zij de algemene voorwaarden van Indicia Nederland heeft toegestuurd.
2.7.
De rechtbank stelt vast dat productie 1 bij procesinleiding geen e-mailbericht is en dat productie 2 een e-mailbericht van 7 september 2016 is dat inderdaad niet van 23:10 uur is en ook niet van 23:18 uur maar van 23:19 uur.
2.8.
De rechtbank beoordeelt het bewijs als volgt. Aspro beroept zich op een schriftelijke verklaring van [naam 1] , een brief van 28 december 2017 van [naam 3] en een emailbericht van 22 januari 2018 van [naam 3] . Aan deze bewijsmiddelen komt naar het oordeel van de rechtbank geringe waarde toe. [naam 1] verklaart als getuige weliswaar dat hij de algemene voorwaarden van Indicia Carréma nog nooit heeft gezien en dat aan hem niet deze maar de algemene voorwaarden van Indicia Nederland zijn toegestuurd, maar hij licht in zijn schriftelijke verklaring niet toe hoe hij zich dat ruim twee jaar na dato herinnert, terwijl Indicia Carréma niet in de gelegenheid is gesteld hem daar vragen over te stellen. Uit de brief van 28 december 2017 kan de rechtbank zonder nadere toelichting niet afleiden dat Aspro toen niet over de algemene voorwaarden van Indicia Carréma beschikte, nu in die brief bij een bepaling uit de algemene voorwaarden van Indicia Carréma, te weten artikel M1 over de opzegtermijn, in vette letters is toegevoegd: “
Dit is wat ik lees in de algemene voorwaarden.
” Het e-mailbericht van 22 januari 2018 is niet duidelijk over de algemene voorwaarden waarnaar wordt verwezen, terwijl evenmin duidelijk is aan wie en in welke context het is gestuurd. Hiertegenover staat de filmopname van [naam 2] die door zijn mailbox scrolt. Het e-mailbericht met als een van de bijlagen de algemene voorwaarden van Indicia Carréma is weliswaar niet van 23:18 uur zoals het e-mailbericht dat als productie 2 bij procesinleiding in het geding is gebracht, maar dat neemt niet weg dat uit de filmopname kan worden afgeleid dat het e-mailbericht met deze bijlage aan Aspro is verzonden. Bij deze stand van zaken blijft onduidelijk of Indicia Carréma de algemene voorwaarden van Indicia Nederland aan Aspro heeft gezonden. Aspro is dus niet geslaagd in de bewijsopdracht die haar in het kader van het onderhavige bevoegdheidsincident is gegeven. In dat kader komt dus niet vast te staan dat de algemene voorwaarden van Indicia Nederland op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn. Het beroep van Aspro op het forumkeuzebeding in die algemene voorwaarden faalt daarom.
2.9.
Aspro zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incident.
3
De beoordeling in de hoofdzaak
3.1.
In de hoofdzaak zal een mondelinge behandeling worden gelast. De griffie zal de advocaten vragen daarvoor verhinderdata op te geven.
3.2.
Voor het overige worden alle beslissingen aangehouden.
4
De beslissing
De rechtbank
in het incident
4.1.
wijst het gevorderde af,
4.2.
veroordeelt Aspro in de kosten van het incident, aan de zijde van Indicia Carréma tot op heden begroot op € 543,00 voor salaris voor de advocaat,
in de hoofdzaak
4.3.
bepaalt een mondelinge behandeling, waartoe de griffie aan de advocaten zal vragen om verhinderdata op te geven,
4.4.
houdt voor het overige alle beslissingen aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2019.