ECLI:NL:GHAMS:2019:1100
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.217.383/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/592552 / HZ ZA 15-765
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2019
inzake
AQUA UITHOORN B.V.
,
gevestigd te Uithoorn,
appellante,
advocaat: mr. H.C. Bollekamp te Amsterdam,
tegen
1
BEHEER- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ AMOG B.V.,
2.
TOWNSPACE PROPERTY B.V.
beide gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. B.S. Friedberg te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna Aqua genoemd en geïntimeerden afzonderlijk Amog en Townspace, dan wel tesamen Amog c.s.
Aqua is bij dagvaarding van 29 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 maart 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Aqua als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Amog c.s. als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 oktober 2018 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Amog c.s. hebben nog een productie in het geding gebracht. De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 18 december 2018 voor uitlating royement of arrest.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Aqua heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – primair alsnog haar in eerste aanleg in conventie ingestelde vorderingen zal toewijzen, subsidiair de koopovereenkomst van 9 juni 2008 zal ontbinden, dan wel meer subsidiair deze overeenkomst zal wijzigen, alles met hoofdelijke veroordeling van Amog c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.
Amog c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis in conventie, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.30 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Gedeeltelijk samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan,  komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Aqua is eigenaar van een perceel grond met opstal, plaatselijk bekend [adres] , dan wel [adres] , te Uithoorn , kadastraal bekend gemeente Uithoorn, sectie [sectie] , nummer [nummer] (hierna: het perceel). Aqua heeft het perceel gekocht van de gemeente Uithoorn (hierna ook: de gemeente). Aqua exploiteert op het perceel een zwembad, een sauna en bijbehorende horecafaciliteiten. [X] (hierna ook: [X] ) is bestuurder van Aqua.
2.2.
Aqua en VGH Vastgoed B.V. (hierna: VGH) hebben in 2008 met elkaar onderhandeld over de verkoop en (plannen tot) herontwikkeling van het perceel.
De onderhandelingen hebben geleid tot een schriftelijke koopovereenkomst van 9 juni 2008 (hierna: de koopovereenkomst). De koopovereenkomst vermeldt, voor zover hier van belang:
1. de heer [X] (…) te dezen handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van (…) [X] Beheermaatschappij B.V. (…) welke vennootschap te dezen handelt als zelfstandig bevoegd bestuurder van (…)
Aqua Uithoorn B.V.
(…) hierna te noemen: “verkoper”;
(…) Makelaar: geen
2. de heer [Y] (…) te dezen handelend als mondeling gevolmachtigde van (…)
VGH Vastgoed B.V.
(…)
hof: met de hand is erbij geschreven:
“handelend voor zich of nader te noemen meester voor wie hij zich sterk maakt”
]
hierna te noemen: “koper”.
(…) Makelaar: geen (…)
overwegende
:
A.	Verkoper is eigenaar van het perceel grond met opstal, staande en gelegen te Uithoorn aan de [adres] ;
[hof: met de hand is achter deze zin geschreven:
“dan wel [adres] ”
]
B.	Verkoper heeft een plan gemaakt om na sloop van de sub A genoemde opstal op het terrein een flatgebouw te bouwen;
C. 	Thans is nog onduidelijk of- en onder welke condities de Gemeente Uithoorn bereid is een bouwvergunning te verlenen;
D.	Met name is niet duidelijk hoeveel bruto vloeroppervlakte door de Gemeente Uithoorn zal worden vergund.
komen overeen
:
verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt:
a. het bouwterrein (…) kadastraal bekend gemeente Uithoorn , sectie [sectie] nummer [nummer] , (…), hierna te noemen: het “verkochte”;
(…)
De koopprijs bedraagt voor het verkochte:
drie miljoen tweehonderdduizend euro
(…) exclusief omzetbelasting;
(…)
De koopprijs ad € 3.200.000,00 is gebaseerd op de verwachting dat van overheidswege bouwvergunning zal worden verkregen voor een bruto vloeroppervlakte van 9540 m2 ofwel € 335 per m2. Indien verkoper een onherroepelijke bouwvergunning verwerft voor een ander bruto vloeroppervlakte dan hiervoor vermeld, zal de koopprijs worden herberekend. De koopprijs zal alsdan bedragen de bruto gebruiksoppervlakte waarvoor een onherroepelijke bouwvergunning is verkregen vermenigvuldigd met € 335,00
(…)
Opgaven door verkoper
Artikel 2
Verkoper garandeert:
(…)
o. Er behoeven aan koper geen andere kettingbedingen te worden opgelegd dan die welke voorkomen in een akte van levering op 29 maart 1989 (…) waarin woordelijk staat vermeld:
“KETTINGBEDING EN BOETEBEPALING
Partijen zijn voorts overeengekomen:
1a.	indien de koper tot vervreemding van het verkochte of een deel daarvan wenst over te gaan, is hij verplicht de gemeente bij voorrang in de gelegenheid te stellen het aan te bieden recht te verkrijgen (…);
(…)”
Levering
Artikel 7
De leveringsakte zal worden verleden
binnen twaalf maanden nadat de bouwvergunning (eerste fase / tweede fase)
[hof: de woorden “eerste fase”, zijn met de hand doorgehaald]
van de gemeente Uithoorn onherroepelijk is geworden
, ten overstaan van de notaris.
(…)
Ontbindende voorwaarden
Artikel 9
Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden, dat:
a. er op het overeengekomen tijdstip van het ondertekenen van de leveringsakte een verplichting bestaat om het verkochte aan de gemeente te koop aan te bieden op grond van de Wet voorkeursrecht gemeenten; en/of
b.
Koper heeft het recht deze overeenkomst bij aangetekend schrijven gericht aan verkoper te ontbinden indien ter zake het verkochte niet uiterlijk op 31 december 2012 door de gemeente Uithoorn een bouwvergunning is verleend (eerste fase / tweede fase)
hof: de woorden “eerste fase” zijn met de hand doorgehaald]
welke onherroepelijk is geworden, ter zake de realisatie van een flatgebouw van ten minste 9.540 m2 bruto gebruiksoppervlakte
[hof: de woorden “ter zake de realisatie van een flatgebouw van ten minste 9.540 m2 bruto gebruiksoppervlakte” zijn met de hand doorgehaald. Daarvoor in de plaats is met de hand bijgeschreven:
“ter zake de realisatie van bedoeld flatgebouw”
]
(…)
Partijen verlenen hun volle medewerking tot het tijdig verkrijgen van bedoelde vergunning, toestemming en toezeggingen.
2.3.
[A] (hierna: [A] ), algemeen directeur VGH Groep B.V. , heeft [X] bij e-mail van 27 juni 2008 verzocht om toezending van een brief van de gemeente. Uit deze brief zou volgens Aqua blijken dat de gemeente Uithoorn geen gebruik zou maken van het voorkeursrecht, bedoeld in artikel 2 van de koopovereenkomst. [X] heeft [A] in antwoord op diens e-mail op dezelfde dag – voor zover hier van belang – geschreven:
Hier is het schrijven waar ik op doelde. Ik dacht dat in dit schrijven over het ketting-beding werd gesproken. Helaas is dit niet het geval. Ik ga geen slapende honden wakker maken en zal hier dus niet op verder gaan. Ik weet als het zover is dat men in het ergste geval mij een boete kan opleggen. Dit haal ik dan wel weer terug in het nieuwe zwembad. Ik heb hier ook naar jou toe niet voor getekend.
2.4.
[X] heeft [A] bij e-mail van 11 november 2008, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
Ik vraag me af hoe het ervoor staat?
Vorige week heb ik namelijk een aanbod gekregen die er niet om liegt (5 miljoen euro) Deze mijnheer, Uithoornnaar, weet dus wat er gaat spelen, wil per 1-2-2009 het complex hebben (uiteraard ook voor de grond) maar zolang het nog niet rond is verhuurd hij het complex (…)
(…)
Wat is jou mening.
2.5.
[X] heeft [A] bij brief van 16 november 2008, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
Met referte aan onze gesprekken van afgelopen week doe ik je hierbij het volgende voorstel.
A)	De verkoop van het perceel (…) per 1 februari 2008 of maximaal per 1 april 2008 te laten geschieden;
B)	Een verkoopprijs van EUR 5.000.000 exclusief BTW;
C)	De exploitatie van de bedrijven Sauna Amstelland en zwembad “De Otter” aan jullie over te dragen. Inventaris en goodwill zitten in het overname bedrag. Jullie kunnen de bedrijven voort zetten middels de aanstelling van een manager of te gaan verhuren aan een exploitant. Dit is aan jullie om verder in te vullen.
D)	Aqua Uithoorn B.V. blijft als BV in mijn bezit tenzij jullie deze willen overnemen. In dat geval zullen we verder in gesprek gaan over de BV en de inhoud van de BV.
Ik wil graag met jullie in gesprek gaan over de mogelijkheden voor beide partijen en ik hoor graag op korte termijn van jullie.
2.6.
[A] heeft [X] bij e-mail van 18 november 2008 geantwoord verbaasd te zijn over het voorstel, omdat er al een koopovereenkomst was. Hij heeft [X] laten weten zich niet in zijn voorstel te kunnen vinden, maar wel naar een oplossing te willen zoeken.
2.7.
Butzelaar Van Son Architecten heeft bij e-mail van 15 december 2008 namens VGH een volumestudie aan de gemeente gezonden. De e-mail luidt, voor zover hier van belang:
Namens onze opdrachtgever VGH Vastgoed BV doen wij u bijgaande volumestudie toe-komen conform onze bespreking van vrijdag jl
Hierbij verzoeken u namens onze opdrachtgever deze volumestudie op te nemen in de bestemmingsplanwijziging, zodat deze meegenomen kan worden t.b.v. de voorgenomen informatie avond in januari as.
2.8.
[A] heeft [X] bij e-mail van 23 december 2008, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
Hierbij de tekeningen volgens afspraak. Aangezien jij ons niet de gevraagde stukken kon leveren hebben twee weken geleden gesprek gehad bij de gemeente Uithoorn en dat was behoorlijk positief. We kunnen alleen niet zoals jij had voorgesteld 6 lagen creëren maar maximaal 5 in een trap naar beneden. Aangezien ze in januari bezig zijn met het nieuwe bestemmingsplan moesten wij haast maken om onze plannen in te dienen wat wij natuurlijk hebben gedaan om onze voortgang zo te bespoedigen. Wij zijn buitengewoon tevreden met de huidige voortgang en verwachten in januari 2009 duidelijkheid te hebben van de gemeente. Zoals je kunt vernemen werken wij er met 200 % eraan om zo snel mogelijk de benodigde vergunning te kunnen krijgen. Ik zou graag data van jou willen ontvangen voor de tweede week januari om de laatste stand van zaken door te nemen.
2.9.
[X] heeft [A] daarop bij e-mail van 23 december 2008 geschreven:
Met verbazing en groot ongenoegen heb ik hedenochtend je mail gelezen. Hoe is het mogelijk dat je dit zonder overleg gedaan hebt?! Voor mij was je onbereikbaar, belde niet terug en reageerde niet. Ondertussen ga je achter mijn rug om naar de gemeente Uithoorn?!! Volgens mij heb je geen enkel, maar dan ook geen enkel recht om daar over mijn stuk grond te praten. Ik heb jou daar geen toestemming voor gegeven en dat was ook niet de afspraak die we gemaakt hebben. Vervolgens kom je, en passant, ook nog terug met een ongelooflijk slechte deal.
Je schrijft dat je plannen hebt ingediend bij de gemeente en ik ben zeer benieuwd namens wie je dit hebt gedaan. Juridisch gezien heb je geen enkele bevoegdheid, en ethisch gezien had je het nooit mogen doen. Ik, [X] , heb jou daar geen toestemming voor gegeven, mijn handtekening staat nergens onder en zal dit op deze manier ook absoluut niet doen.
Ik zal morgen de gemeente Uithoorn een brief sturen en melden dat alleen Aqua Uithoorn BV iets kan indienen voor de [adres] en niet VGH groep. De plannen zal ik dan ook resoluut laten intrekken.
2.10.
Mr. M.H.F. van Buuren, toenmalig advocaat [NAAM], heeft [X] en Aqua bij brief van 20 februari 2009 onder meer het volgende geschreven:
Inmiddels heeft cliënte aan u per e-mail verzocht (…) om aan haar toe te zenden een kopie van de brief van de gemeente Uithoorn waaruit blijkt dat de gemeente Uithoorn heeft toegezegd geen gebruik te zullen maken van het voorkeursrecht tot koop, alsmede een afschrift van het rapport inzake het uitgevoerde bodemonderzoek. Tot op heeft cliënte beide stukken (…) niet van u mogen ontvangen.
Wil cliënte verder kunnen gaan met de ontwikkeling tot nieuwbouw woningen en de aanvraag van de bouwvergunning, dan dient zij over de brief van de gemeente te beschikken (…). Dat is in het belang van de verdere ontwikkeling en de in het kader van die ontwikkeling te maken kosten. Verdere vertraging vanwege het niet kunnen beschikken over die stukken is niet aanvaardbaar.
2.11.
Bij e-mail van 20 mei 2009 heeft mr. [NAAM], voor zover hier van belang:
Ik heb zojuist uitgebreid gesproken met de heer [B] van de Gemeente Uithoorn (…)
Mijn aan de Raad gezonden brief is ter verdere afdoening aan het College ter hand gesteld. De heer [B] is thans doende te verifiëren of er inderdaad geen brief door de gemeente aan [X] is gezonden. Daarover moet allereerst duidelijkheid bestaan. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat zulks niet is gebeurd zou [X] in feite alsnog het registergoed aan de gemeente moeten aanbieden (volgens de gemeente). De gemeente is niet tegen woningbouw ter plaatse (integendeel), doch er moet wel een andere zwembadachtige voorziening elders in de gemeente worden gerealiseerd (…). Daarover zou ook overleg gaande zijn met [X] .
2.12.
Aqua heeft bij brief van 4 juni 2009 en onder verwijzing naar de tussen Aqua en de gemeente gesloten koopovereenkomst waarbij het perceel aan Aqua werd verkocht, de gemeente in de gelegenheid gesteld om het perceel te kopen. Zij heeft de gemeente gevraagd duidelijk te maken wat haar standpunt met betrekking tot het perceel was.
2.13.
VGH heeft bij akte van 11 juni 2009 Amog aangewezen als de meester, bedoeld in de koopovereenkomst. Amog heeft bij deze akte alle rechten en verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst van VGH overgenomen.
2.14.
De gemeente heeft Aqua bij brief van 9 juli 2009 laten weten gebruik te willen maken van het recht van eerste koop en de onderhandelingen daarover te willen starten. De onderhandelingen hebben niet tot een koopovereenkomst met de gemeente geleid. De gemeente heeft Aqua bij brief van 9 april 2010 laten weten af te zien van aankoop van het perceel.
2.15.
Amog heeft in maart 2010 conservatoire derdenbeslagen gelegd ten laste van Aqua. Aqua heeft uit de aan haar betekende beslagstukken afgeleid dat Amog de positie van VGH bij de koopovereenkomst had overgenomen. In vervolg op het gelegde beslag heeft Amog in een procedure voor de rechtbank Amsterdam onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat Aqua was tekortgeschoten in de uitvoering van de koopovereenkomst en deze overeenkomst te ontbinden, met vergoeding van schade, op te maken bij staat, een en ander in verband met het bestaan van het voorkeursrecht van de gemeente. Tijdens de procedure heeft Amog kennisgenomen van voornoemde brief van de gemeente van 9 april 2010 en hebben partijen met elkaar gesproken over een vorm van samenwerking bij de herontwikkeling van het perceel. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt. Nadien is het lang stil gebleven aan beide zijden. Uiteindelijk heeft Aqua op 24 oktober 2011 vonnis gevraagd, heeft Amog de vordering ingetrokken en heeft Aqua laten weten te weigeren daarmee in te stemmen. Daarop heeft de rechtbank bij vonnis van 7 december 2011 overwogen de intrekking van de vordering door Amog te begrijpen als een vermindering van eis tot nihil en Amog belast met de kosten van het geding. Amog heeft de kosten niet aan Aqua voldaan.
2.16.
Amog heeft Aqua bij brief van 28 februari 2012 geschreven, voor zover hier van belang:
De marktomstandigheden om projecten te ontwikkelen zijn nog immer slecht. De markt ligt stil en financieringen worden niet verstrekt. Verwacht wordt dat dit nog enige tijd zal aanhouden. (…)
Wij hebben nu een partij gevonden die bereid is voor eigen rekening en risico de voorbereidingen om te komen tot ontwikkeling vorm te geven. Dat is een belangrijke stap voorwaarts naar een situatie dat er schot in het proces komt.
Dat betekent dat ze aan de slag gaan om een situatie te creëren dat een bouwvergunning voor een nieuwbouw complex met maximaal volume wordt gerealiseerd. Daartoe zullen diverse stappen worden genomen.
De door Amog bedoelde derde betrof de onderneming Open Development.
2.17.
Open Development en (de raadsman van) Aqua hebben in maart 2012 en april 2012 met elkaar gecorrespondeerd. Open Development heeft Aqua daarbij meegedeeld met haar de mogelijkheden van een haalbare herontwikkeling van het perceel te willen onderzoeken. Aqua’s raadsman heeft Open Development laten weten dat Aqua geen behoefte voelde om met haar samen te werken.
2.18.
Aqua heeft Amog bij brief van haar raadsman van 27 november 2012 verzocht de koopovereenkomst te ontbinden. Amog heeft aan het verzoek geen gevolg gegeven.
2.19.
Bij brief van 5 december 2012 heeft Amog Aqua geschreven dat de door haar ingeschakelde partij (het hof begrijpt: Open Development) meerdere pogingen had gedaan om met Aqua in contact te treden, maar dat dit steeds door Aqua is afgehouden. Volgens Amog zag Open Development daarom geen kans om de ontwikkeling succesvol af te ronden. Amog heeft Aqua verder medegedeeld dat zij Townspace bereid had gevonden om de ontwikkeling vorm te geven en dat Townspace de rechten had verworven.
2.20.
Townspace heeft Aqua bij brief van 6 december 2012 geschreven, voor zover hier van belang:
Op 9 juni 2008 is door u een koopovereenkomst gesloten met VGH Vastgoed B.V. Dat is alweer enige tijd geleden. Townspace Property B.V. heeft de rechten en plichten uit deze koopovereenkomst overgenomen.
Wij kunnen ons goed voorstellen dat u behoefte heeft aan actie en een zo spoedige mogelijke ontwikkeling van het terrein, zodat uiteindelijk de koopovereenkomst geëffectueerd kan worden.
Graag maken wij binnenkort kennis met u en bespreken wij de stand van zaken. Om die reden nodigen wij u graag uit bij ons op kantoor (…).
2.21.
Aqua heeft Amog bij brief van haar raadsman van 10 december 2012 geschreven dat zij niet instemde met een contractoverneming door Townspace en dat zij geen behoefte had aan ‘actie en een zo spoedig mogelijke ontwikkeling van het terrein’ of een kennismakingsgesprek (het hof begrijpt: met Townspace).
2.22.
Aqua heeft Amog bij brief van haar raadsman van 8 april 2013 in de gelegenheid gesteld om haar binnen veertien dagen na dagtekening van de brief te bevestigen dat zij met ontbinding van de koopovereenkomst zou instemmen, indien Amog niet binnen achttien maanden na dagtekening van de brief over een onherroepelijke omgevingsvergunning zou beschikken. Volgens Aqua zouden er door Amog geen serieuze pogingen worden ondernomen om een omgevingsvergunning te verkrijgen. Aqua heeft bij dezelfde brief ook van Townspace deze bevestiging gevraagd. Noch Amog, noch Townspace heeft de gevraagde bevestiging gegeven.
2.23.
Amog heeft begin en medio 2013 diverse offertes gevraagd voor het uitvoeren van een volumestudie. In de periode daarna heeft Amog gezocht naar een architect voor de herontwikkeling. Zij heeft uiteindelijk gekozen voor Bureau voor Architectuur en Interieur [Z] B.V. (hierna: de architect).
2.24.
De architect heeft bij e-mail 10 september 2014 aan de raadsman van Amog geschreven, voor zover hier van belang:
Naar aanleiding van uw verzoek om toelichting oevr de status van de ontwikkeling van het terrein zwembad “De Otter” kan ik het u het volgende melden.
Namens en in samenspraak met de opdrachtgevers, hebben wij de afgelopen jaar verschillende studies/scenario’s ontwikkeld voor de invulling van het terrein zwembad
“De Otter”.
Daartoe is meerdere keren overleg geweest met de gemeente Uithoorn. De doelstelling van de studies was om een maximaal bouwvolume te realiseren.
In mei j.l. is een preadvies gevraagd aan de gemeente op de uitgangspunten waar opdrachtgevers uiteindelijk voor wilde opteren.
De gemeente heeft het plan afgewezen. Zij heeft zelfs geen preadvies willen doen uitbrengen.
Dat betekent dat wij nu op een tweesprong staan.
Een aanvraag omgevingsvergunning (bouwaanvraag) indienen die door de gemeente vergund zal worden of proberen met de gemeente tot een aanpassing van het Concept Stedenbouwkundig vertrekpunt locatie “De Otter” d.d. februari 2010.
(…)
Opdrachtgevers opteren op dit moment voor de laatste optie. Indien dit traject is doorlopen, dan kan een aanvraag omgevingsvergunning in een betrekkelijk korte tijd worden ingediend en door de gemeente binnen het aangepaste Stedenbouwkundig vertrekpunt locatie “De Otter” worden afgehandeld.
2.25.
Amogs raadsman heeft de e-mail van de architect op 16 september 2014 ter informatie aan Aqua’s raadsman doorgezonden.
2.26.
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam hebben Amog c.s. op 28 oktober 2014 conservatoir beslag tot levering gelegd op het perceel.
2.27.
Townspace heeft op 9 december 2014 namens Amog een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend. Amog heeft Townspace (onder meer daartoe) met terugwerkende kracht tot 13 november 2012 gevolmachtigd.
2.28.
De gemeente heeft de ontvangst van de aanvraag bij brief van 12 februari 2015 aan Townspace bevestigd. Omdat Townspace volgens de gemeentelijke gegevens niet de eigenaar van het perceel is, heeft zij Townspace gevraagd om een schriftelijke verklaring van de eigenaar dat zij te zijner tijd over de gronden kon beschikken. In de brief heeft de gemeente Townspace tevens informatie verschaft over de verdere gang van de procedure en aanvullende informatie gevraagd.
2.29.
De gemeente heeft na haar brief van 12 februari 2015 mondeling laten weten niet verder te willen spreken met Amog dan wel door haar ingeschakelde partijen, totdat duidelijk is wie over welke rechten beschikt.
3
Beoordeling
3.1.
Aqua heeft in de eerste aanleg van deze procedure in conventie verklaring voor recht gevorderd dat Amog noch Townspace rechten kan ontlenen aan de koopovereenkomst en dat zij worden veroordeeld tot doorhaling van het op 28 oktober 2014 gelegde conservatoire beslag. Aqua heeft daartoe gesteld dat Amog c.s. geen enkele serieuze poging hebben gedaan om een omgevingsvergunning te verkrijgen voor een flatgebouw met een vloeroppervlak van ongeveer 9.540 m², terwijl partijen een voortvarende herontwikkeling voor ogen stond. Door het uitblijven van herontwikkeling is het voor Aqua onmogelijk om haar bedrijfsvoering aan te passen aan de eisen van deze tijd. De koopovereenkomst bevat geen inspanningsverplichting voor koper en heeft geen einddatum, zodat de overeenkomst oneindig in stand kan blijven zonder dat de verplichtingen aan de zijde van koper ooit opeisbaar worden. Onder de gegeven omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als Aqua nog steeds aan haar verplichtingen uit de overeenkomst zou kunnen worden gehouden. Het recht op levering is daarom niet langer van toepassing, aldus Aqua.
Amog c.s. hebben in reconventie onder meer gevorderd dat Aqua wordt veroordeeld schriftelijk te bevestigen aan de gemeente Uithoorn dat Amog c.s., althans Amog, gerechtigd c.q. bevoegd zijn om het perceel waarop de koopovereenkomst ziet te herontwikkelen, waaronder mede wordt verstaan het indienen van een aanvraag voor een omgevingsvergunning en het verrichten van alle daarmee verband houdende en daaruit voortvloeiende werkzaamheden.
3.2.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis allereerst overwogen dat van Aqua niet kan worden verlangd dat zij ten eeuwige dage in het ongewisse blijft en dat van Amog mag worden verlangd dat zij redelijke inspanningen verricht om tot een omgevingsvergunning te komen, opdat de overeenkomst kan worden afgewikkeld, en het, indien Amog nalaat dergelijke inspanningen te leveren, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan worden dat Amog Aqua nog langer aan de koopovereenkomst gebonden houdt. Vervolgens heeft de rechtbank samengevat overwogen dat uit de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken niet volgt dat VGH/Amog heeft nagelaten serieuze pogingen te doen om een omgevingsvergunning te verkrijgen. In 2008 zijn de eerste pogingen daartoe ondernomen, maar zag VGH zich geconfronteerd met de discussie over het voorkeursrecht van de gemeente. Bij die stand van zaken viel niet van VGH te verwachten dat zij onverkort haar poging tot het verkrijgen van een omgevingsvergunning voortzette. Onduidelijk was immers wie eigenaar van het perceel zou worden. Dit geldt temeer waar Aqua na juni 2009 met de gemeente in onderhandeling was getreden. Evenmin behoefde van Amog te worden verwacht dat zij zelfstandig het traject tot het verkrijgen van de omgevingsvergunning zou voortzetten toen partijen met elkaar in gesprek waren over een mogelijk samenwerkingsverband bij de herontwikkeling. Weliswaar stelt Aqua dat hierbij maanden zijn verstreken, maar uit de feiten volgt niet dat dit tijdsverloop uitsluitend aan Amog was toe te rekenen. Amog heeft in 2012 diverse pogingen ondernomen om, met behulp van een derde partij, in gesprek te raken met Aqua. Ook hier kan niet worden gezegd dat, voor zover aan de orde, de activiteiten van Amog met betrekking tot de omgevingsvergunning ten onrechte minder intensief waren. Amog had immers belang bij een werkbare relatie met Aqua. De conclusie van een en ander is dat het verwijt aan het adres van Amog geen steun vindt in de feiten. Daarom kan niet worden geoordeeld dat een aanspraak door Amog op levering van het perceel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aqua heeft onvoldoende gesteld om te komen tot opheffing van het conservatoire derdenbeslag. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en Aqua belast met de proceskosten.
Onder verwijzing naar artikel 9, laatste volzin, van de koopovereenkomst is de hiervoor vermelde vordering in reconventie toegewezen. De overige vorderingen in reconventie zijn afgewezen, met compensatie van de proceskosten.
3.3.
Tegen de beslissing in conventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Aqua met haar grieven op. De beslissingen in reconventie zijn in hoger beroep niet aan de orde.
3.4.
De grieven 1 tot en met 3
stellen ook in hoger beroep aan de orde dat de aanspraak van Amog op levering van het perceel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Amog heeft, aldus Aqua, slechts zeer sporadische en niet serieus te nemen pogingen gedaan om het project te realiseren dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, te weten een flatgebouw van zes bouwlagen. Op Amog rustte op grond van artikel 9 van de overeenkomst de verplichting tot ‘een volle inspanning’ om voor zo’n flatgebouw een omgevingsvergunning te verkrijgen. Daaraan heeft Amog niet voldaan. De vertraging die is ontstaan doordat Amog wenste dat Aqua met haar zou samenwerken bij de ontwikkeling (terwijl Aqua, die geen enkele deskundigheid op dit terrein heeft, voor zichzelf daarbij geen rol zag weggelegd) was geen gegronde reden om de benodigde inspanning niet te leveren. Iedere vorm van woningbouw ter plekke was (en is) in strijd met het vigerende bestemmingsplan, zodat Amog afhankelijk was van de medewerking van de gemeente. Zij wist kennelijk niet op welke wijze zij dit moest bewerkstelligen. Dat is de werkelijke reden van haar stilzitten. Aqua mag niet het slachtoffer worden van het onvermogen van Amog. Door een onachtzaamheid van Aqua en incompetent handelen van de notaris bevat de overeenkomst voor Aqua, anders dan voor Amog, geen mogelijkheid de overeenkomst te ontbinden indien niet uiterlijk op 31 december 2012 een onherroepelijke omgevingsvergunning zou zijn verkregen. Aqua kan niet op bedrijfseconomisch verantwoorde wijze investeren in het zwembad- en saunacomplex omdat zij niet weet of en, zo ja, wanneer het perceel moet worden geleverd, waardoor een goede bedrijfsvoering wordt belemmerd.
3.5.
Voor zover de stellingen van Aqua impliceren dat op Amog een inspanningsverplichting rust ter zake van de verkrijging van een vergunning van de gemeente, kan het hof haar daarin niet volgen. In de slotzin van artikel 9 van de overeenkomst, staat immers: ‘Partijen verlenen hun volle medewerking tot het tijdig verkrijgen van bedoelde vergunning, toestemming en toezeggingen’. Hieruit volgt niet een inspanningsverplichting voor Amog, maar een wederzijdse verplichting van partijen tot het elkaar verlenen van (volle) medewerking.
3.6.
Aqua heeft in eerste aanleg terecht gesteld dat in de overeenkomst geen inspanningsverplichting voor Amog, noch een einddatum is opgenomen en voorts dat voor haar – Aqua – niet is voorzien in de contractuele mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden wegens het niet verkrijgen van een omgevingsvergunning, welke mogelijkheid Amog wel had. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat van Aqua, gelet op deze omstandigheden, niet kan worden verlangd dat zij ten eeuwigen dage in het ongewisse blijft en dat van Amog mag worden verlangd dat zij redelijke inspanningen verricht om tot een omgevingsvergunning te komen zodat de overeenkomst kan worden afgewikkeld.
3.7.
Met betrekking tot de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Amog Aqua nog steeds gebonden acht aan de overeenkomst die partijen op 9 juni 2008 hebben gesloten, geldt het volgende.
3.7.1.
Uit de considerans van die overeenkomst (B tot en met D) blijkt dat Aqua een plan had gemaakt om een flatgebouw op het perceel te bouwen, maar dat nog onduidelijk was of en onder welke condities de gemeente bereid zou zijn een vergunning te verlenen en dat met name niet duidelijk was hoeveel bruto vloeroppervlakte de gemeente zou vergunnen. De overeengekomen koopprijs is gebaseerd op ‘de verwachting dat van overheidswege een bouwvergunning zal worden verkregen voor een bruto vloeroppervlakte van 9540 m2’; de aanvankelijk in artikel 9 opgenomen tekst ‘ter realisatie van een flatgebouw van ten minste 9.540 m2 bruto gebruiksoppervlakte’ is doorgehaald en vervangen door ‘ter realisatie van bedoeld flatgebouw’. Zoals ook volgt uit de stellingen van Aqua in haar memorie van grieven (randnummer 3.9) was iedere vorm van woningbouw op het perceel ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in strijd met het geldende bestemmingsplan, zodat de realisatie van de door partijen beoogde herontwikkeling van het perceel in grote mate afhankelijk was van de medewerking van de gemeente, die om te beginnen zou moeten besluiten tot een bestemmingswijziging van het perceel. Uit de overeenkomst blijkt niet waarop de in de considerans uitgesproken verwachting is gebaseerd dat een bouwvergunning zou kunnen worden verkregen voor een bruto vloeroppervlakte van 9.540 m². Uit het doorhalen van de passage in artikel 9 van de overeenkomst valt wel af te leiden dat partijen in het kader van het voorbehoud van Amog geen minimum hebben willen verbinden aan het in het beoogde flatgebouw te realiseren vloeroppervlak. Het overeengekomen prijsmechanisme bewerkstelligt dat de koopprijs, afhankelijk van het daadwerkelijk te realiseren vloeroppervlak, zowel naar boven als naar beneden kan worden bijgesteld. Gelet op de onzekerheid die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bestond over de mogelijkheden om een flatgebouw op het perceel te ontwikkelen en, voor zover het perceel de bestemming woningbouw zou krijgen, welk vloeroppervlak de gemeente dan zou vergunnen, in combinatie met het uiteindelijk doorhalen van de vermelding van een minimum aantal vierkante meters in artikel 9, kan geen wezenlijke betekenis worden toegekend aan de stelling van Aqua dat beide partijen een flatgebouw van zes verdiepingen voor ogen stond met 80 woningen van circa 95 m², met bergingen en algemene verkeersruimten. Indien partijen dat doel voor ogen hadden, had dat een behoorlijk speculatief gehalte. De stelling van Aqua, die kennelijk naar aanleiding van haar plan voor de herontwikkeling van een flatgebouw op haar perceel met het vastgoedbedrijf VGH in contact is gekomen, dat zij de overeenkomst zonder adviseur heeft gesloten en dat de notaris bij de totstandkoming van de overeenkomst een fout heeft gemaakt, betekent nog niet dat Amog Aqua niet aan de gemaakte afspraken kan houden. Concrete feiten of omstandigheden over de gang van zaken rond de totstandkoming van de overeenkomst die tot een ander oordeel moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken.
3.7.2.
Aqua heeft evenmin concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat VGH in de periode na het sluiten van de overeenkomst onvoldoende voortvarend te werk is gegaan. Uit de vaststaande feiten volgt dat VGH al in juni 2008 bij Aqua heeft geïnformeerd naar een brief waaruit volgens Aqua zou blijken dat de gemeente geen gebruik zou maken van haar voorkeursrecht. Deze brief bleek bij nader inzien niet te bestaan, maar Aqua wilde ‘geen slapende honden wakker maken’. Op 23 december 2008 liet VGH Aqua weten dat zij – via Butzelaar Van Son Architecten – een volumestudie naar de gemeente had gestuurd in het kader van de voorgenomen herontwikkeling van het perceel, waarop Aqua VGH diezelfde dag heeft laten weten haar te verbieden verder contact op te nemen met de gemeente en dat het alleen aan Aqua was stukken bij de gemeente in te dienen. Op 20 februari 2009 heeft VGH Aqua andermaal verzocht om opheldering over het voorkeursrecht van de gemeente in het belang van de verdere herontwikkeling en de in het kader daarvan te maken kosten. Anders dan Aqua heeft gesteld speelde de onzekerheid over het voorkeursrecht dus al een rol voordat VGH op de hoogte raakte van de brief van Aqua aan de gemeente van 4 juni 2009, die uiteindelijk uitmondde in de onderhandelingen tussen Aqua en de gemeente. Deze onderhandelingen eindigden met de brief van 9 april 2010, waarin de gemeente kenbaar maakte af te zien van koop van het perceel.
3.7.3.
Aqua heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de e-mail van 19 augustus 2009 namens Amog aan de gemeente waarin de volgende passage voorkomt:
Nogmaals benadruk ik dat de partijen voor wie ik nu korte tijd spreek vooral hechten aan een snelle afhandeling van het dossier waarbij rekening wordt gehouden met de ‘schade’-component die ze in het dossier hebben zitten, meer dan dat ze persé zelfstandig tot ontwikkeling hoeven te komen met winstmaximalisatie als doel. Dat is niet de insteek en maakt dat er maximale flexibiliteit aan deze kant heerst.
Uit deze passage, geschreven in de periode waarin nog niet duidelijk was of de gemeente het perceel al dan niet van Aqua zou kopen, kan geenszins worden afgeleid dat Amog ‘al in april 2009 [wist] dat het niets zou worden met de ontwikkeling van het flatgebouw dat partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst voor ogen stond’. Dat in die tijd serieuze ontwikkelingsactiviteiten uitbleven, kan Amog niet worden tegengeworpen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat van haar, gelet op de discussie over het voorkeursrecht, niet kon worden verlangd dat zij onverkort haar poging tot het verkrijgen van een vergunning van de gemeente voortzette.
3.7.4.
Inmiddels liep een gerechtelijke procedure tussen Amog (als rechtsopvolgster van VGH) en Aqua. In dat verband hebben partijen gesproken over een eventuele samenwerking bij de herontwikkeling. Dat heeft niet tot resultaat geleid en de rechtbank heeft, naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van Aqua van 24 oktober 2011, op 7 december 2011 vonnis gewezen. In februari 2012 heeft Amog Open Development aangewezen als degene die de ontwikkeling van het perceel op zich zou nemen. Aqua liet Open Development echter weten geen behoefte te hebben aan samenwerking en zij heeft Amog in november 2012 vergeefs verzocht de koopovereenkomst te ontbinden. Nadat Open Development zich had teruggetrokken, heeft Amog Aqua in december 2012 laten weten Townspace bereid te hebben gevonden de ontwikkeling vorm te geven. Aqua heeft Townspace echter geschreven dat zij geen behoefte had aan actie, een zo spoedig mogelijke ontwikkeling van het terrein of kennismaking met Townspace. Eind december 2012 verliep de termijn van de ten gunste van Amog in artikel 9 aanhef en onder b van de overeenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, zonder dat Amog daarvan gebruik heeft gemaakt. In april 2013 heeft Aqua Amog (en Townspace) andermaal vergeefs verzocht in te stemmen met ontbinding van de overeenkomst.
3.7.5.
Of partijen nadat de gemeente zich in april 2010 had teruggetrokken, een zakelijk vriendelijke verhouding met elkaar hadden, zoals Aqua stelt, dan wel de verhouding tussen partijen was getroebleerd, zoals Amog deze in eerste aanleg omschreef, dat neemt niet weg dat zich voor en na de terugtrekking van de gemeente, het nodige tussen partijen had afgespeeld. Het is in het licht daarvan niet vreemd dat Amog aanvankelijk met Aqua heeft willen spreken over een vorm van samenwerking bij de herontwikkeling van het perceel en vervolgens derden (Open Development, Townspace) naar voren heeft geschoven om de herontwikkeling van het perceel ter hand te nemen en contact te leggen met Aqua. Aqua heeft gesteld dat zij Amog tijdens de besprekingen over een eventuele samenwerking heeft laten weten dat zij geen ontwikkelende taak voor zichzelf zag weggelegd. Dat zo zijnde zou het Amog niet euvel te duiden zijn als zij geen concreet voorstel voor samenwerking heeft gedaan, hetgeen volgens Amog overigens wel is gebeurd. Met haar stelling dat zij geen rol had bij het verkrijgen van een vergunning, miskent Aqua dat Amog, Open Development en Townspace haar medewerking (als eigenaar van het perceel) op enig moment nodig zouden hebben in hun contacten met de gemeente, zoals ook blijkt uit de e-mail die Aqua VGH op 23 december 2008 stuurde en uit het standpunt van de gemeente naar aanleiding van het indienen van de aanvraag voor een omgevingsvergunning door Townspace namens Amog in december 2014. Amog had er dus wel degelijk belang bij te streven naar een werkbare relatie met Aqua, hetzij door het maken van afspraken over de samenwerking, hetzij door het naar voren schuiven van derden om de contacten met Aqua te onderhouden. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet blijkt dat het tijdsverloop tot eind 2012 uitsluitend aan Amog (waaronder te begrijpen haar rechtsvoorgangster) is toe te rekenen en dat de activiteiten van Amog om een omgevingsvergunning te verkrijgen minder intensief waren dan van haar was te vergen. Aqua heeft in hoger beroep geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel moeten leiden.
3.7.6.
Begin en medio 2013 heeft Amog stappen gezet om tot een volumestudie te komen. De door haar aangezochte architect heeft in september 2014 verslag gedaan van zijn bevindingen en contacten met de gemeente. Aan de stelling van Aqua dat namens Amog in september 2013 en mei 2014 schetsontwerpen bij de gemeente zijn ingediend die niet aan de ‘gemeentelijke vertrekpunten’ voldeden, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet de conclusie worden verbonden dat Amog in deze periode onvoldoende voortvarend is geweest. In ieder geval heeft Townspace namens Amog in december 2014 een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend, welke aanvraag, nadat Aqua uit hoofde van de daartoe strekkende veroordeling in het vonnis in reconventie van 1 maart 2017, de gemeente schriftelijk had bevestigd dat Amog gerechtigd is het perceel te herontwikkelen, kennelijk onderwerp is van verdere besprekingen tussen Amog en de gemeente.
3.7.7.
De uitkomst van die besprekingen is nog niet duidelijk. Partijen verschillen van mening over de vraag of de gemeente bereid zal zijn gestapelde bouw te vergunnen, zoals Amog betoogt, of uitsluitend grondgebonden woningen, zoals Aqua stelt. Amog heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat zij zoveel mogelijk vloeroppervlak wil realiseren en dat de laatste stand van zaken, na een gesprek met de wethouder, een voorstel betreft voor een gebouw met tussen de 6.500 m² en 7.000 m² bruto vloeroppervlakte, met een commerciële plint onder een deel van het gebouw en drie, respectievelijk vier verdiepingen woonruimte. Aqua stelt op basis van de huidige plannen van de gemeente een bruto vloeroppervlakte van niet meer dan 3.054 m² tot 4.354 m² te verwachten (memorie van grieven, randnummers 1.11 en 1.12). Wat hiervan verder ook zij, thans is zelfs nog geen bestemmingsplan voorhanden, laat staan een indicatie van het door de gemeente te vergunnen vloeroppervlak. Het hof vindt in de vaststaande feiten en de stellingen van partijen geen aanwijzing dat Amog zich in de bestaande contacten met de gemeente niet zal inspannen om in het belang van beide partijen een zo groot mogelijk bruto vloeroppervlak te realiseren. De berekeningen van de koopsom die Aqua heeft gemaakt, uitgaande van de door haar verwachte vloeroppervlakte, zijn speculatief, nu geenszins zeker is dat de gemeente niet een groter bruto vloeroppervlak zal vergunnen, dan Aqua bij haar berekeningen van de te verwachten koopsom tot uitgangspunt heeft genomen. Dat de herontwikkeling van het perceel mogelijk verdere vertraging zal oplopen, doordat de gemeente inmiddels een veel groter gebied in de omgeving van het perceel voor woningbouw wil bestemmen en laten ontwikkelen, zodat meerdere partijen betrokken zijn bij de ontwikkeling van het totale plangebied en niet duidelijk is wanneer de omgevingsvergunning voor het perceel zal worden verleend, is inherent aan de aard van de koopovereenkomst en het verstrijken van de tijd. De stelling van Aqua dat partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst op 9 juni 2008 meenden dat het verkrijgen van een onherroepelijke omgevingsvergunning voor 31 december 2012 realistisch was, kan haar niet baten, gelet op de onzekerheden die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bestonden en door partijen in de considerans en bij de bepaling van het prijsmechanisme onder ogen zijn gezien.
3.7.8.
De conclusie van het voorgaande is dat het tijdsverloop sinds het aangaan van de overeenkomst niet (uitsluitend) aan Amog is toe te rekenen. Integendeel, nadat Aqua in november 2008 haar wens kenbaar maakte de overeenkomst open te breken,  omdat zij een hoger bod had gekregen, heeft zij in haar houding ten opzichte van achtereenvolgens VGH, Amog, Open Development en Townspace geen blijk gegeven prijs te stellen op voortvarend optreden van haar wederpartij bij de herontwikkeling van het perceel, zoals onder meer blijkt uit haar e-mail van 23 december 2008 aan VGH, de correspondentie met Open Development in maart/april 2012 en de brief van haar raadsman van 10 december 2012 aan Amog.
3.7.9.
Gelet op de aard van de overeenkomst acht het hof ook overigens geen omstandigheden aanwezig die tot de conclusie kunnen leiden dat Amog naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door Aqua gebonden te houden aan de overeenkomst. De stelling dat de marktwaarde van het verkochte medio 2008 € 3.700.000,= k.k. was en op 31 oktober 2017 € 4.060.000,= k.k., rechtvaardigt, wat daar verder ook van zij, die conclusie niet. Net zo min als de omstandigheid dat partijen geen indexering van de koopprijs zijn overeengekomen. De door Aqua gestelde gevolgen voor haar bedrijfsvoering en de nog steeds bestaande onzekerheid over het moment waarop een omgevingsvergunning kan worden verkregen, acht het hof ook thans, na verloop van bijna elf jaar, nog inherent aan de onzekerheden die partijen bij het aangaan van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Dat neemt niet weg dat, zoals hiervoor al in navolging van de rechtbank is overwogen en hier nogmaals wordt benadrukt, van Amog mag worden verlangd dat zij redelijke inspanningen verricht en blijft verrichten om tot een omgevingsvergunning te komen zodat de overeenkomst kan worden afgewikkeld.
3.7.10.
De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 3 falen.
3.8.
Uit het voorgaande vloeit voort dat
grief 4
, gericht tegen de afwijzing van de vordering van Aqua tot doorhaling van het op 28 oktober 2014 gelegde conservatoire beslag tot levering van het perceel, ook faalt. De primaire vordering in hoger beroep    – strekkende tot het alsnog toewijzen van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen – is niet toewijsbaar.
3.9.
De subsidiaire vordering in hoger beroep strekt tot gehele ontbinding van de overeenkomst. Meer subsidiair heeft Aqua gevorderd voor recht te verklaren dat Aqua niet kan worden gehouden tot levering van het perceel indien de gemeente geen onherroepelijke omgevingsvergunning verleent voor de realisatie van een flatgebouw met een bruto vloeroppervlakte van tenminste 8.586 m², dan wel een in goede justitie te bepalen vloeroppervlak, en dat de koopovereenkomst in ieder geval ‘van rechtswege’ is ontbonden als Amog niet uiterlijk op 31 december 2018, dan wel een andere door het hof te bepalen datum, over de hiervoor bedoelde onherroepelijke omgevingsvergunning beschikt. Aqua heeft de subsidiaire vordering tot gehele ontbinding en de meer subsidiaire vordering tot wijziging van de overeenkomst gebaseerd op het bepaalde in artikel 6:258 BW. Zij heeft daartoe gesteld dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst geen rekening hebben gehouden met de omstandigheid dat geen omgevingsvergunning zou worden verleend voor het flatgebouw dat partijen voor ogen stond omdat een dergelijk flatgebouw niet past binnen de planologische invulling van het plangebied waarvan het verkochte deel uitmaakt. De overeenkomst bevat hiervoor geen voorziening. Het is thans realistisch te veronderstellen dat op het perceel slechts een bruto vloeroppervlak is te realiseren tussen 3.054 m² en 4.354 m² met een daarbij behorende koopsom tussen € 1.023.090,= en € 1.458.590,=, zijnde ver beneden de ordegrootte die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en ver onder de waarde van het zwem- en saunacomplex, die per 31 oktober 2017 is getaxeerd op € 4.060.000,=. Onder deze en de overige in hoger beroep en eerste aanleg gestelde feiten en omstandigheden moet volgens Aqua worden geconcludeerd dat de onvoorziene omstandigheid dat het flatgebouw dat partijen voor ogen stond niet kan worden gerealiseerd van dien aard is dat Amog naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Het in de vordering genoemde aantal vierkante meters is gelijk aan het overeengekomen aantal (9.540) minus 10% (954). Aqua acht dit naar objectieve maatstaven de maximale afwijking van hetgeen partijen zijn overeengekomen. De einddatum van 31 december 2018 acht Aqua redelijk, te meer omdat nu al duidelijk is dat een flatgebouw zoals partijen voor ogen stond niet zal worden vergund en Aqua er recht op en belang bij heeft dat zij in het kader van haar bedrijfsvoering vanaf die dag, dan wel een nader te bepalen tijdstip, in de gelegenheid zal zijn om op bedrijfseconomisch verantwoorde wijze te investeren in haar zwembad en sauna.
3.10.
Beide vorderingen stranden op hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.7.1 tot en met 3.7.9. Die overwegingen gelden als hier herhaald en ingelast. Daaruit vloeit voort dat, gelet op de aard van de overeenkomst en meer in het bijzonder op de daarin onder ogen geziene onzekerheden en het overeengekomen prijsmechanisme, de mogelijkheid dat geen omgevingsvergunning zal worden verleend voor een flatgebouw met een bruto vloeroppervlakte van 9.540 m² niet kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW.
3.11.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
De subsidiaire en meer subsidiaire vordering worden afgewezen.
3.12.
Het bewijsaanbod van Aqua heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat dit als niet ter zake dienend wordt verworpen.
3.13.
Aqua zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Aqua in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Amog c.s. begroot op € 716,= aan verschotten en € 3.222,= voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, J.E. Molenaar en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.