ECLI:NL:GHSHE:2019:1618
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.254.843/01
arrest van 30 april 2019
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellante 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] , respectievelijk de man, de zoon en de dochter,
advocaat: mr. U. Ögüt te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] of de vrouw,
advocaat: mr. A. Houtman te Oirschot,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 februari 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 januari 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, verweerders in (voorwaardelijke) reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiseres in (voorwaardelijke) reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/341272 / KG ZA 18-724)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord met producties, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep inhoudende eiswijziging;
de bij brief van 14 maart 2019 door [geïntimeerde] toegezonden producties, die [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
het pleidooi, waarbij [geïntimeerde] pleitnotities heeft overgelegd.
[appellanten] is tijdens het pleidooi in de gelegenheid gesteld te reageren op de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep. De zaak is behandeld als spoedappel.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.2.
De man en de vrouw zijn met elkaar getrouwd. De dochter en de zoon zijn hun jong-meerderjarige kinderen van 21 en 18 jaar oud.
3.1.3.
De man en de vrouw zijn huurders van de woning aan het [adres] te [woonplaats] . De kinderen zijn geen (mede)huurder. Alle partijen hebben officieel hun woon- en hun verblijfplaats op dit adres.
3.1.4.
De vrouw heeft een eenmanszaak op het woonadres. De activiteiten van de onderneming zijn schoonmaakservices en strijkservices.
3.1.5.
De kinderen zijn allebei nog schoolgaand. Ze volgen volwassenenonderwijs op het niveau vmbo theoretische leerweg. De zoon heeft een middelbareschooldiploma (kader), de dochter (nog) niet.
3.1.6.
Sinds 2017 lopen de spanningen tussen de man en de vrouw hoog op. Vanwege hun christelijke geloof wensen zij niet over te gaan tot echtscheiding.
3.1.7.
De vrouw heeft in 2017 een periode verbleven bij familie in de Verenigde Staten. De relatie tussen moeder en dochter verloopt sindsdien zeer moeizaam. Ook de relatie tussen moeder en zoon is niet goed.
3.1.8.
Op 2 september 2018 heeft een incident plaatsgevonden. De man en de zoon hebben zichzelf daarbij opgesloten op een slaapkamer. De vrouw stond gedurende een tijd voor de gesloten deur hard te praten en heeft diverse malen met iets hards tegen de deur geslagen. De man heeft diezelfde dag bij de politie aangifte gedaan van bedreiging door de vrouw.
3.1.9.
Op 18 december 2018 heeft de vrouw bij de politie aangifte gedaan van mishandeling door de man op 15 december 2018.
3.1.10.
Bij brief van 30 november 2018 heeft het Openbaar Ministerie de vrouw bericht dat de zaak van de aangifte van bedreiging is geseponeerd vanwege onvoldoende bewijs.
3.1.11.
Partijen hebben in februari 2019 (na het bestreden vonnis) de volgende afspraken gemaakt over verblijf van kinderen in het huis bij de vrouw in afwachting van dit arrest:
“
uw cliënten zullen enkel in de woning overnachten en de woning bij voorkeur om 23:00 uur betreden doch uiterlijk om 23:30 uur;
uw cliënten verblijven in hun eigen kamer en zullen daarnaast enkel gebruik maken van de badkamer;
de schoenen worden bij de voordeur uitgedaan en er wordt rustig in de woning en op de trap gelopen en geen onnodige herrie gemaakt;
bij gebruik van de badkamer wordt deze netjes en opgeruimd achtergelaten;
de kamers waarin uw cliënten verblijven worden opgeruimd en schoongemaakt/gehouden door uw cliënten;
sloten op de (slaap)kamer deuren van uw cliënten worden verwijderd;
indien de nacht door uw cliënten of een van uw cliënten niet in de woning wordt doorgebracht, zal dit tijdig met een bericht aan mijn cliënte worden gemeld;
uw cliënten verlaten de woning uiterlijk om 9:00 uur in de ochtend.”
Partijen hebben geprobeerd deze afspraak uit te voeren, maar dat is niet gelukt.
3.2.1.
In eerste aanleg vorderde [appellanten] (in conventie) uitvoerbaar bij voorraad:
I. de vrouw te verbieden gedurende één jaar in contact te treden met eisers op welke wijze dan ook, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke keer dat de vrouw handelt in strijd met dit verbod;
II. de vrouw te verbieden gedurende één jaar zich binnen een straal van 250 meter van de woning te ( [postcode] ) [woonplaats] aan het [adres] te begeven, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke keer dat de vrouw in strijd handelt met dit verbod;
met proceskostenveroordeling.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellanten] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Sinds 2017 zoekt [geïntimeerde] ruzie, scheldt [appellanten] uit, valt hen aan en bedreigt hen met de dood.  [geïntimeerde] handelt onrechtmatig jegens [appellanten] .
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een vordering in reconventie (alsmede een voorwaardelijke vordering in reconventie) ingesteld. Voor zover in hoger beroep relevant luidt deze:
te bepalen dat de vrouw, totdat een rechter anders beslist, met uitsluiting van de man gerechtigd is tot het gebruik van de woning aan het [adres] te [woonplaats] , met bevel aan de man deze woning niet meer te betreden en met afgifte van de sleutels van de woning aan de vrouw, op straffe van een dwangsom.
3.2.5.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de situatie dat [appellanten] de woning te pas en te onpas betreden onhoudbaar is. Ze heeft behoefte aan rust.
3.2.6.
[appellanten] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.7.
In het eindvonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de stellingen in de dagvaarding niet aannemelijk zijn gemaakt. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen in conventie afgewezen. Verder is vastgesteld dat de voorwaarde voor de voorwaardelijke reconventie niet is vervuld, zodat daarop geen beslissing hoefde te volgen. De vorderingen in reconventie zijn toegewezen.
3.3.1.
[appellanten] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis in reconventie en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen zoals die in de als volgt gewijzigde eis luiden:
Het vonnis in kort geding tussen appellanten en geïntimeerde te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, te bepalen dat appellanten, althans de man, met uitsluiting van geïntimeerde gerechtigd is tot het gebruik van de woning aan het [adres] te [woonplaats] , met bevel aan geïntimeerde deze woning niet meer te betreden en met afgifte van de sleutels van de woning aan appellant, op straffe van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat de geïntimeerde weigert uitvoering te geven aan de veroordeling, met veroordeling van laatstgenoemde in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde
termijn voor voldoening, één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep haar eis als volgt gewijzigd:
het vonnis in eerste aanleg te bekrachtigen en opnieuw rechtdoende uitvoerbaar bij 	voorraad de vermeerdering van eis toe te wijzen inhoudende dat:
primair
de zoon en de dochter worden veroordeeld de woning te verlaten en niet meer te 	betreden en de sleutels daarvan aan de vrouw af te geven onder oplegging van een 	dwangsom;
subsidiair
de zoon en de dochter gehouden zijn tot nakoming van de gemaakte afspraken zoals 	vermeld onder 3.1.11 op straffe van een dwangsom, althans een zodanige 	voorziening te treffen als het hof juist voorkomt met veroordeling van [appellanten] in de 	kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.
3.3.3.
Beide eiswijzigingen hebben tijdig plaatsgevonden en zijn toelaatbaar.
3.4.
Over de spoedeisendheid van de vorderingen van partijen overweegt het hof het volgende. De spoedeisendheid van de zaak is met de aard van de vorderingen ook in hoger beroep evident nu het gaat om de vraag waar partijen kunnen wonen/verblijven.
in principaal en incidenteel appel
wie mag in de woning verblijven?
3.5.1.
De grieven I en III in het principaal appel zal het hof gezamenlijk behandelen met het incidenteel appel. Het hof stelt voorop dat het in deze zaak – gelet op de grieven en petita in hoger beroep, alsmede het debat tussen partijen – in de kern gaat om het treffen van een ordemaatregel wie in de woning mag verblijven. De man en de vrouw hebben op grond van de huurovereenkomst allebei evenveel recht op verblijf in de woning, maar duidelijk is dat zij daar niet meer samen kunnen verblijven.
3.5.2.
Belangrijk in deze zaak is dat ook de kinderen van partijen hun hoofdverblijf in de woning hebben en daar, totdat de problemen tussen hun ouders ontstonden, ook hebben gewoond. Voor hun welzijn en scholing is het hebben van een bestendig dak boven hun hoofd essentieel. Voor minderjarige kinderen is in het IVRK (art. 27) een plicht tot een toereikende levensstandaard opgenomen. In lid 2 van dat artikel staat:
De ouder(s) of anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind, hebben de primaire verantwoordelijkheid voor het waarborgen, naar vermogen en binnen de grenzen van hun financiële mogelijkheden, van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind.
De zoon en de dochter zijn niet meer minderjarig, maar de burgerlijke wet legt aan de ouders van jong-meerderjarige kinderen de plicht tot levensonderhoud op. Deze plicht houdt overigens geen plicht tot het verstrekken van een woning in, maar in het onderhavige geval kunnen de kinderen niet van de ene op de andere dag uit huis gezet worden, terwijl vast staat dat zij nog naar school gaan, zij, naar uit de behandeling ter zitting is gebleken, nog sterke behoefte hebben aan begeleiding door de vader en nog zeker niet zelfstandig genoeg zijn en evenmin financiële mogelijkheden hebben voor een eigen woonruimte op korte termijn. Er is op z’n minst een (ruime) overgangstermijn nodig. Dat betekent dat het hof uitgaat van het belang van de kinderen en zal bepalen dat als ordemaatregel geldt dat zij voorlopig in het huis moeten kunnen blijven wonen. Vervolgens moet dan de vraag worden beantwoord met wie zij daar kunnen wonen, met de man of de vrouw.
3.5.3.
Vast staat dat de relatie tussen de vrouw en de kinderen al langere tijd uiterst moeizaam verloopt. Ook onlangs is dit gebleken doordat de onderlinge verblijfsafspraak (zie hierboven onder 3.1.11.) is gestrand. Aan wie dit ligt, kan in dit kort geding in het midden blijven. Duidelijk is dat samen wonen de vrouw en de kinderen niet lukt. De relatie tussen de man en de kinderen is, zo is uit het verhandelde ter zitting gebleken, wel goed genoeg om samen te kunnen wonen. Dit betekent dat het hof zal bepalen dat de man en de kinderen in het huis mogen verblijven.
3.5.4.
Het hof heeft ook acht geslagen op het feit dat de vrouw haar eenmanszaak heeft gevestigd aan het [straatnaam] . Het zwaartepunt van haar werkzaamheden ligt echter bij de reinigingswerkzaamheden in andere panden dan de woning en van de andere werkzaamheden is niet gesteld of gebleken dat die niet op een andere plaats of woning kunnen worden verricht. Voor de voortgang van de onderneming lijkt vooralsnog dus niet vereist te zijn dat de vrouw de woning aan het [straatnaam] kan gebruiken.
3.5.5.
Het hof heeft de stellingen van beide partijen over eventuele alternatieven voor verblijf bij de afweging buiten beschouwing gelaten. Beide partijen stellen immers dat het voor de ander mogelijk is om elders te verblijven en dat het voor henzelf onmogelijk is, zonder dat nader aan te tonen of aannemelijk te maken en bewijslevering is in een kort geding niet aan de orde. Ook de stellingen van [appellanten] over terrorisatie en agressie door [geïntimeerde] zijn in dit kort geding niet komen vast te staan en hebben dan ook geen rol gespeeld bij de belangenafweging. Beide partijen uiten soortgelijke beschuldigingen. Een kort geding leent zich niet voor een nader onderzoek hiernaar.
3.5.6.
Uit het bovenstaande vloeit voort dat de grief I in het principaal appel faalt, maar dat grief III slaagt. Aan de overige grieven in principaal appel komt het hof niet toe. Met het slagen van grief III in het principaal appel faalt het incidenteel appel. Het hof zal de beslissing van de voorzieningenrechter vernietigen en opnieuw recht doen. De vorderingen van [appellanten] zullen worden toegewezen, waarbij de gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd. Het hof verstaat het petitum van [appellanten] aldus dat het de bedoeling is dat de vrouw per de datum van het arrest de woning niet meer zal betreden. Het hof zal het mindere toewijzen en de vrouw enige gelegenheid gunnen om zich te richten naar de voor haar nieuwe situatie, zodat het bevel om de woning te verlaten niet eerder zal ingaan dan veertien dagen na betekening van dit arrest.
3.6.
Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep en
opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat de man, de dochter en de zoon met uitsluiting van de vrouw gerechtigd zijn tot het gebruik van de woning aan het [adres] te [woonplaats] ,
met bevel aan de vrouw om uiterlijk veertien dagen na betekening van dit arrest deze woning niet meer te betredenen met afgifte van de sleutels van de woning aan de man, op straffe van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat de vrouw weigert uitvoering te geven aan de veroordeling en bepaalt dat boven de som van € 10.000,-- geen dwangsom meer wordt verbeurd;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van beide instanties;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, H.K.N. Vos en M.L.A. Filipinni en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 april 2019.
griffier					rolraadsheer