ECLI:NL:GHAMS:2019:485
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaak-/rolnummer: 200.230.427/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland: C/15/245713/ HA ZA 16-435
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2019
inzake
ASBESTVERWIJDERING NM B.V.
,
gevestigd te Zaandam,
appellante,
advocaat: mr. S. van Oosterhout te Breda,
tegen
OUDT ZWANENBURG SLOOPWERKEN B.V.
,
gevestigd te Zwanenburg,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G. Reisenstadt te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna NM en Oudt genoemd.
NM is bij dagvaarding van 4 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 13 september 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen NM als eiseres en Oudt als gedaagde.
Bij arrest van 16 januari 2018 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze heeft niet plaatsgevonden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
NM heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vordering geheel dan wel gedeeltelijk toe zal wijzen, met dien verstande dat indien de vordering niet geheel wordt toegewezen het hof wordt verzocht een redelijke prijs vast te stellen voor de door Oudt ingeschakelde saneerders, met veroordeling van Oudt in de kosten van het geding in beide instanties met rente.
Oudt heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van NM in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.0.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij komen neer op het volgende.
2.1.
Asbestverwijdering NM B.V. heette voorheen NM Foekens. NM houdt zich onder meer bezig met sloopwerkzaamheden en het saneren van asbest.
2.2.
Ook Oudt houdt zich bezig met sloop- en asbestsaneringswerkzaamheden.
2.3.
[X] B.V. (hierna: [X] ) heeft voor de sloop van de politieschool in Amsterdam op enig moment Oudt als onderaannemer ingeschakeld. Oudt heeft op haar beurt op 18 juli 2014 met NM een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Op basis van deze overeenkomst heeft NM zich verbonden om als onder-onderaannemer het asbest uit de politieschool voor Oudt te verwijderen tegen een aanneemsom van € 127.500,-.
2.4.
Op 18 juli 2017 is namens NM een e-mail gestuurd aan Oudt waarin het volgende wordt geschreven:
‘Naar aanleiding van het gesprek bij de firma [X] d.d. 17-7-2014 is bij ons de indruk ontstaan dat [X] (en mogelijk Oudt) het risico op extra asbest heeft afgekocht.
In de gesprekken en prijsopgaves die wij (Oudt-Foekens) over het project hebben gevoerd is hier echter nooit sprake van geweest.
De prijs van € 127.500,- die wij hebben rondgemaakt is uitsluitend gebaseerd op het rapport van RPS en het rapport van Search.
Dus voor alle duidelijkheid: in de afgesproken prijs van € 127.500 is het risico op extra asbest
niet
afgekocht.’
Namens Oudt zijn de afspraken die in deze e-mail zijn weergegeven op dezelfde dag bevestigd.
2.5.
Op 23 oktober 2014 heeft Oudt aan NM bericht dat de voortgang van het werk aanleiding vormt om extra mensen in te gaan zetten. Oudt heeft daartoe extra saneerders van [X] ingehuurd om ervoor te zorgen dat het werk tijdig gereed was. Oudt heeft NM een factuur gestuurd voor een bedrag van € 21.551,05 in verband met de kosten die zij voor het inhuren van extra mensen heeft gemaakt. In de als bijlagen meegestuurde facturen van [X] aan Oudt is te lezen dat [X] voor een DTA’er (Deskundig Toezichthouder Asbestverwijdering) € 38,50 per uur rekent en voor een DAV’er (Deskundig Asbestverwijderaar) € 33,- per uur.
2.6.
Naar aanleiding van verdenkingen van de aanwezigheid van meer asbest heeft NM tijdens het werk de firma RPS ingeschakeld om onderzoek te doen. Dit onderzoek heeft op 20 november 2014 plaatsgevonden. In haar rapport van 24 november 2014 schrijft RPS onder meer het volgende:
‘Aanvullende opmerkingen
(…)
2. De inventarisatie in containment van de begane grond is uitgevoerd nadat door de opdrachtgever extra asbest is ontdekt boven metselwanden en het betonnen plafond. Tevens zijn er resten zwarte lijmlaag langs de randen van de wanden ter hoogte van de vloer zichtbaar. Bij een voorinspectie van het laboratorium is aangegeven dat dit waarschijnlijk dezelfde zwarte asbesthoudende lijmlaag is als van de vloeren. In de rapportage met kenmerk 1302784.1 is dit Bron 09. Uit de analyse, van het vanwege de geringe hoeveelheid te kunnen nemen monster, is geen asbest aantoonbaar. Toch heeft de opdrachtgever bij voorbaat aangegeven om voor de vrijgave deze zwarte resten te verwijderen.
3. De inventarisatie van de 1ste  tot en met de 6de etage heeft plaatsgevonden na vrijgave van een totale asbestsanering. Op aangeven van de opdrachtgever is hier specifiek gekeken naar de verloren bekisting rondom de beton draagconstructie. De etage 1ste tot en met 6de is de opbouw van de constructie anders dan die van de begane grond en is er geen vermoeden dat (…) op deze etages ook vulplaatjes boven de metselwanden aanwezig is.
(…)’
2.7.
Op 26 november 2014 is het werk na inspectie vrijgegeven.
2.8.
NM heeft Oudt een factuur gezonden met nummer 20147059 voor een bedrag van € 41.575,-. Deze factuur is gedateerd op 1 december 2014 en ziet op betaling van een deel van de aanneemsom. Van deze factuur heeft Oudt  € 21.551,05 onbetaald gelaten.
2.9.
Daarnaast heeft NM aan Oudt een factuur gezonden met nummer 201570124 voor een bedrag van € 23.880,20. Met deze factuur, gedateerd 3 maart 2015, heeft NM meerwerk in rekening gebracht voor het saneren van asbest in stelplaatjes en in een lijmlaag. Uit de bij de factuur gezonden specificatie blijkt dat NM voor een saneerder € 36,50 per uur en voor een DTA € 40,- per uur rekent. De werkzaamheden hebben blijkens de specificatie plaatsgevonden op 20, 21, 22, 24, 25 en 26 november 2014. Oudt heeft deze factuur niet betaald.
2.10.
Begin 2016 heeft NM het faillissement van Oudt aangevraagd. NM heeft dit verzoek op enig moment ingetrokken.
3
Beoordeling
3.1.
NM heeft bij dagvaarding in eerste aanleg  – kort gezegd – gevorderd dat de rechtbank Oudt veroordeelt tot betaling van € 58.397,55. Dit bedrag bestaat uit het totaalbedrag van de beide facturen, voor zover onbetaald gebleven (€ 21.551,05 + € 23.880,20 = € 45.431,25), vermeerderd met de wettelijke handelsrente (€ 4.720,53), vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten (€ 6.814,69) en vermeerderd met de btw over de buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.431,08). Daarnaast heeft NM betaling gevorderd van € 1.513,- in verband met het indienen van het faillissementsrekest.
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt NM met haar grieven op.
3.2.
Met
grief 1
betwist NM dat (door [X] ) aan Oudt € 21.511,05 in rekening is gebracht en door haar (aan [X] ) is betaald ter zake van de inzet van extra personeel ten behoeve van de sanering. Bovendien betwist NM de gehanteerde uurtarieven. De door haarzelf gehanteerde uurtarieven kunnen niet als maatstaf dienen omdat NM een professionele en deskundige partij is wier tarieven hoger liggen dan de uurtarieven van de ingeschakelde dagloners. De rechtbank had dan ook niet kunnen oordelen dat Oudt op terechte gronden een bedrag van € 21.551,05 in mindering had mogen brengen op de desbetreffende door NM toegezonden factuur.
3.3.
Niet gegriefd is tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten die Oudt heeft moeten maken om extra personeel in te huren in verband met vertraging die het werk heeft ondervonden door haar als minderwerk op de aanneemsom in mindering dienen te worden gebracht. In deze grief gaat het om die kosten. Reeds in eerste aanleg heeft Oudt verwezen naar de facturen van [X] , waarbij in totaal bedoeld bedrag aan haar in rekening is gebracht. Op de facturen is een stempel gezet die aanduidt dat per bank is betaald, alsmede de datum waarop. Ook heeft Oudt toen een e-mail van [Y] (van [X] ) van 1 september 2016 overgelegd die inhoudt dat de desbetreffende facturen naar Oudt zijn verzonden en zijn gemaakt op basis van werkelijk gemaakte uren en kosten en dat de hoeveelheid in rekening gebrachte uren juist is.  Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft NM concrete aanknopingspunten aangedragen dat de facturen niet verzonden en betaald zouden zijn. Haar stellingen zijn dan ook onvoldoende onderbouwd. En al zou Oudt die facturen nog niet aan [X] hebben betaald, dan moet het ervoor worden gehouden dat zij dat alsnog zal hebben te doen. Of de uurtarieven die [X] aan Oudt in rekening heeft gebracht te hoog zouden zijn of hoger dan gebruikelijk, is in de verhouding tussen NM en Oudt niet relevant. Oudt heeft de op die tarieven gebaseerde rekeningen immers betaald, die kosten derhalve gemaakt en deze dienen dus als minderwerk op de aanneemsom in mindering te worden gebracht. Overigens is het hof van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat de in rekening gebrachte tarieven niet reëel zijn. NM brengt immers zelf soortgelijke tarieven in rekening. Dat NM een professionele en deskundige partij is moge zo zijn, hoewel door haar niet gedetailleerd uitgewerkt, maar onvoldoende is onderbouwd dat de door Oudt ingehuurde saneerders niet over dezelfde professionaliteit en deskundigheid beschikten als het personeel dat door NM was ingezet. Daarom valt niet in te zien dat hun inzet geen tarieven in de orde van grootte als die van NM rechtvaardigde. De grief faalt.
3.4.
Grief 2
richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat het vermeende meerwerk een door de opdrachtgever gewenste toevoeging betreft. Ter toelichting voert NM aan dat Oudt zelf opdracht heeft gegeven voor een aanvullend rapport door RPS vanwege de verdenkingen van aanwezigheid van meer asbest. Volgens NM noopten de constateringen uit het rapport tot het verwijderen van meer asbest dan aanvankelijk geraamd. Er is vervolgens tussen partijen mondeling overeengekomen dat meerwerk zou worden verricht, althans daar heeft Oudt stilzwijgende toestemming voor verleend. Bovendien had Oudt uit zichzelf moeten begrijpen dat dit meerwerk noodzakelijk was, aldus telkens NM. Met
grief 3
betoogt NM dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat NM Oudt bovendien niet op de hoogte heeft gesteld van het meerwerk en de exacte kosten die dit mee zou brengen. Volgens haar was zonneklaar dat meer asbest moest worden verwijderd, dat dit extra kosten meebracht en was door haar eigen kennis een expliciete kostencalculatie niet nodig. Dat met de werkzaamheden is aangevangen voordat het aanvullend RPS rapport gereed was is ook niet verwonderlijk omdat NM als professional zelf al had geconstateerd dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid meer asbest aanwezig was. RPS heeft die vermoedens bevestigd. NM biedt uitdrukkelijk bewijs aan dat het meerwerk mondeling dan wel stilzwijgend is overeengekomen.
3.5.
Oudt heeft betwist dat zij opdracht heeft gegeven tot het maken van een aanvullend rapport. Bovendien stelt Oudt dat het aanvullend rapport juist aantoont dat geen extra asbest aanwezig is. Volgens Oudt is haar voorafgaand aan het uitvoeren van het meerwerk in het geheel niet om toestemming daartoe gevraagd. Het is volgens Oudt curieus dat het aanvullend rapport dateert van 24 november 2014 terwijl NM op 20 november 2014 met de beweerdelijke werkzaamheden is aangevangen. Oudt betwist ten slotte dat meerwerk daadwerkelijk is uitgevoerd.
3.6.
NM baseert zich ten aanzien van de vordering ter zake van meerwerk in de kern op de uit het aanvullende rapport van RPS blijkende noodzaak meer asbest te verwijderen dan tussen partijen aanvankelijk overeengekomen. Echter NM heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep gewezen op expliciete passages in het desbetreffende rapport die ondubbelzinnig wijzen op de noodzaak meer asbest te verwijderen dan aanvankelijk (op basis van eerdere rapportages) was voorzien en tussen partijen overeengekomen. Nu Oudt heeft betwist dat die noodzaak volgt uit het aanvullende rapport (zij betoogt dat uit het rapport juist het tegendeel volgt) en ook de door de rechtbank in voormelde rechtsoverweging aangehaalde passages uit dat rapport (zie hierboven rov. 2.6.) er naar het oordeel van het hof op duiden dat er geen extra asbest is aangetoond, heeft NM haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Bewijslevering is dan niet aan de orde. Gelet op het voorgaande valt de grondslag onder de grieven weg en falen deze. Hierom kan in het midden blijven wie van partijen RPS heeft ingeschakeld om aanvullend onderzoek te doen en of partijen zijn overeengekomen dat NM de extra asbest (die er dus niet was) zou verwijderen.
3.7.
Nu het voorgaande meebrengt dat Oudt niet tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst falen ook
grief 4
en
grief 5
die respectievelijk inhouden dat de kosten van het faillissementsrekest (als pressiemiddel om de facturen betaald te krijgen) en de proceskosten in eerste aanleg voor rekening van Oudt dienen te komen.
3.8.
De slotsom is dat de grieven falen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen omdat de stellingen van NM onvoldoende concreet zijn onderbouwd om daaraan toe te komen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. NM zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in  appel.
4.	Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt NM in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Oudt begroot op € 1.952,- aan verschotten en € 1.959,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, R.J.M. Smit en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.