ECLI:NL:RBAMS:2018:7614
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 18/217 (voorlopige voorziening) en AMS 17/7215 (beroep)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 februari 2018 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[de persoon 1] , te Amsterdam, verzoekster
(gemachtigde: mr. J.C. Ellerman),
en
het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Zuid, verweerder
(gemachtigde: mr. G. Jansen).
Partijen worden hierna aangeduid als [de persoon 1] en het stadsdeel.
Procesverloop
Bij besluit van 22 december 2016 (het primaire besluit) heeft het stadsdeel [de persoon 1] gelast om vóór 1 maart 2017:
de dakopbouw te verwijderen op straffe van een dwangsom van € 10.000,-;
het dak in overeenstemming te brengen met de laatst vergunde situatie en alles wat daarvan afwijkt te verwijderen op straffe van een dwangsom van € 5.000,-.
[de persoon 1] heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 10 november 2017 (het bestreden besluit) heeft het stadsdeel het bezwaar van [de persoon 1] ongegrond verklaard. In het bestreden besluit heeft het stadsdeel de begunstigingstermijn verlengd tot 22 januari 2018.
[de persoon 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Op 18 januari 2018 heeft het stadsdeel de begunstigingstermijn verlengd tot twee weken na de uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening
Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 1 februari 2018. [de persoon 1] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Uitspraak in de bodemzaak
1.	Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet nodig is om de zaak te kunnen beoordelen. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
Waar gaat het in deze zaak om?
2.1
[de persoon 1] is op [datum] 2014 eigenaar geworden van een woning op de derde etage van de [straat] in Amsterdam. Ten tijde van de aankoop beschikte deze woning over een dakterras met een opbouw (een dakhuisje).
2.2
In een op [datum] 2016 verzonden brief heeft een inspecteur bouw- en woningtoezicht aan [de persoon 1] kenbaar gemaakt dat het dakterras en de opbouw zonder een daarvoor vereiste omgevingsvergunning zijn gebouwd. In die brief is vermeld dat handhavend kan worden opgetreden als blijkt dat het dakterras en de opbouw niet door middel van een omgevingsvergunning kunnen worden gelegaliseerd. Nadat [de persoon 1] haar zienswijze hierover naar voren had gebracht, heeft het stadsdeel met het primaire besluit van 22 december 2016 [de persoon 1] opgedragen om:
de dakopbouw op het gebouw te verwijderen, en;
het dak op het adres het dak in overeenstemming te brengen met de laatst vergunde situatie.
2.3
[de persoon 1] heeft vervolgens in de bezwaarfase een aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het dakterras met opbouw ingediend. Het stadsdeel wilde deze omgevingsvergunning echter alleen verlenen als het dakterras en de balustrade niet langer de contouren van het dak langs de voorgevel zou volgen. Om beleidsmatige redenen moet het dakterras terugwijken tot grofweg 1,20 meter vanaf de voorgevel. [de persoon 1] heeft de aanvraag in overeenstemming met de door het stadsdeel gestelde eisen ingediend. Op 30 mei 2017 is de omgevingsvergunning verleend. Door deze omgevingsvergunning was het dakterras niet in zijn geheel, maar tot 1,20 meter vanaf de voorgevel toegestaan.
2.4
In het bestreden besluit heeft het stadsdeel het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Op de zitting heeft verweerder bevestigd dat verzoekster niet meer het hele dakterras en de opbouw moet verwijderen omdat dit intussen is vergund. Daarom gaat het in deze procedure alleen nog om het deel van het dakterras met balustrade aan de voorzijde waarvoor géén omgevingsvergunning is verleend. [de persoon 1] heeft aan deze last (nog) niet voldaan.
Het bestreden besluit
3.	Verweerder heeft de last tot verwijdering van (het niet vergunde deel van) het dakterras in bezwaar gehandhaafd. Volgens verweerder is dat deel illegaal omdat het in strijd is met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 2.3a, eerste lid van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Het dakterras is niet vergunningvrij op grond van artikel 2 of 3 van het Besluit omgevingsrecht (Bor). Er is geen concreet zicht op legalisatie. De handhaving is niet onevenredig. Er is niet gebleken van een ondubbelzinnige schriftelijke toezegging door het stadsdeel of een ambtenaar aan de voormalige eigenaren dat geen vergunning was vereist. Ook hebben zich geen bijzondere omstandigheden voorgedaan op grond waarvan van handhaving zou moeten worden afgezien, aldus het stadsdeel.
Het standpunt van verzoekster
4.	[de persoon 1] verzet zich tegen de last tot verwijdering omdat zij zich op het standpunt stelt dat het stadsdeel van handhaving had moeten afzien. Het stadsdeel is feitelijk bij de aanleg van het dakterras, de opbouw en de balustrade 27 jaar geleden betrokken geweest. Sindsdien is het stadsdeel ook van dit bouwwerk op de hoogte, maar heeft nooit handhavend opgetreden. Ter onderbouwing daarvan heeft [de persoon 1] in de bezwaarfase een schriftelijke verklaring van de vorige eigenaren, [de personen] , overgelegd.
Verder is de balustrade te robuust om eenvoudig te verplaatsen en zal [de persoon 1] een deel van het gebruiksoppervlak van het dakterras verliezen als zij dat in overeenstemming brengt met de verleende vergunning. Ten slotte is [de persoon 1] van mening dat zij door de handhaving en de door het stadsdeel vereiste vergunning nodeloos kosten heeft gemaakt.
De schriftelijke verklaring van de vorige eigenaren
5.1
De door [de persoon 1] overgelegde schriftelijke verklaring is op 12 oktober 2016 door de vorige eigenaren ondertekend. Deze verklaring houdt onder meer het volgende in.
5.2
Het dakterras, de opbouw en de balustrade zijn in 1990 door aannemer Kreder voor [de personen] aangelegd. Dit gebeurde in overleg met en met medeweten van de inspecteur bouw- en woningtoezicht [de persoon 2] , die ook adviezen gaf. Er was toen nog weinig expertise met dakterrassen. Hij raadde aannemer Kreder aan, en verwees naar inspecteur [de persoon 3] . Dat is ook gebeurd. Door andere inspecteurs is toen meegedeeld dat tegen een balustrade langs de contouren van de voorgevel geen bezwaren bestonden. [de persoon 3] heeft daarop de controle uitgevoerd. Verder heeft inspecteur [de persoon 3] ten tijde van de aanleg afgeraden om een vergunning voor het dakterras aan te vragen omdat op dat moment nog onduidelijk was hoe regelgeving zou komen te luiden en of het dakterras vergunningplichtig zou worden of niet. Volgens [de persoon 3] kon daarom alvast met het dakterras en de opbouw worden begonnen en zouden de eigenaren worden ingelicht zodra een vergunning verplicht zou zijn. Indiening van een aanvraag had daarom voorlopig geen zin, aldus [de persoon 3] .
5.3
In 1993 heeft [de persoon 3] op uitnodiging van de eigenaren het dakterras opnieuw geïnspecteerd. Toen heeft hij op hun vraag meegedeeld dat het voor een aanvraag van een vergunning te vroeg was, omdat de definitieve richtlijnen voor Bouw- en Woningtoezicht nog niet waren vastgesteld. De bereidheid van de eigenaren om een aanvraag in te dienen kon volgens [de persoon 3] administratief niet worden verwerkt. “Er was geen laatje voor”, aldus [de persoon 3] . De eigenaren hebben hierop [de persoon 3] verzocht om een schriftelijke bevestiging dat zij tot indiening van een aanvraag bereid waren, waarop [de persoon 3] toezegde dat hij in plaats van die bevestiging een interne memo zou schrijven zodat bekend zou zijn dat het terras met bemoeienis van Bouw- en Woningtoezicht tot stand was gekomen.
5.4
De toenmalige eigenaren verklaren verder dat het stadsdeel ook in 1999 op de hoogte was van het dakterras omdat het stadsdeel hen toen benaderde met de vraag of zij als belendend dakterraseigenaren bezwaar hadden tegen aanvragen voor terrassen bij naburige panden.
5.5
Ten slotte staat in deze verklaring dat de vorige eigenaren in juli 2006 vernamen dat het dakterras door het stadsdeel ‘illegaal’ werd genoemd en dat zij om die reden bij de dienst bouw- en woningtoezicht navraag hebben gedaan naar de reden van die kwalificatie. In een telefoongesprek van 31 juli 2016 met [medewerker] is de kwalificatie ‘illegaal’ niet meer gebruikt en is toegezegd dat de situatie zou worden uitgezocht. Sindsdien hebben zij niets meer vernomen, aldus de vorige eigenaren.
5.6
[de persoon 1] heeft haar stellingen zo concreet mogelijk gemaakt. Zij heeft ook getracht de heer [de persoon 3] te traceren, maar zij mist daarvoor voldoende gegevens. Het stadsdeel kan wellicht wel achter die gegevens komen, maar weigert medewerking.
De beoordeling door de voorzieningenrechter
6.1
Niet in geschil is dat het dakterras destijds zonder vergunning is gerealiseerd. [de persoon 1] stelt echter dat het stadsdeel aan de bouw van het dakterras, de opbouw en de balustrade aan de voorzijde heeft meegewerkt, daarvan altijd op de hoogte is geweest maar nooit handhavend heeft opgetreden. Zij heeft het niet gelaten bij slechts die stelling, maar heeft die ook onderbouwd.
6.2
Zo heeft [de persoon 1] een uitgebreide en gedetailleerde verklaring van de vorige eigenaren overgelegd. Deze eigenaren zijn ook bereid om die verklaring onder ede af te leggen. Verder heeft zij vergeefs geprobeerd om bouwinspecteur [de persoon 3] te traceren voor een verklaring over de door de vorige eigenaren beschreven gang van zaken. Op de zitting heeft [de persoon 1] verklaard dat het stadsdeel om privacyredenen geen gegevens van [de persoon 3] heeft willen verstrekken. Ook heeft [de persoon 1] in het archief van het stadsdeel gezocht naar stukken, waaronder de door [de persoon 3] aan de vorige eigenaren toegezegde interne memo, die de gang van zaken kunnen bevestigen, maar die is niet aangetroffen.
6.3
Het stadsdeel heeft deze gang van zaken niet op voorhand onaannemelijk geacht en heeft daartegen ook geen inhoudelijke argumenten aangevoerd. Het stadsdeel heeft slechts tegengeworpen dat de gestelde gang van zaken niet schriftelijk is vastgelegd. Daarmee kon het stadsdeel in dit geval niet volstaan.
6.4
Het stadsdeel moet in een handhavingstraject ambtshalve onderzoeken wat de mogelijkheden tot legalisatie zijn van de door haar geconstateerde illegale toestand. Die mogelijkheid is er in beginsel, zij het dat het stadsdeel niet tot vergunningverlening is overgegaan voor de gehele situatie. Het stadsdeel heeft uitsluitend om beleidsmatige redenen niet voor de gehele situatie een vergunning verleend en niet omdat een dergelijke legalisatie in strijd zou zijn met de wet. Dit betekent dan ook dat als [de persoon 1] wordt gevolgd in de door [de persoon 1] gestelde gang van zaken destijds, dat niet leidt tot een buitenwettelijke situatie.
6.5
Dat het dakterras ruim 25 jaar geleden is gerealiseerd, is niet in geschil, evenmin als het feit dat in al die tijd niet handhavend is opgetreden. De plausibiliteit daarvan is door verweerder niet in twijfel getrokken. Er lijken dan geen belangen te zijn geschaad die worden gediend door de beginselplicht tot handhaving. Desalniettemin is door verweerder niet beargumenteerd waarom dan niet van handhaving is afgezien.
6.6
Ondanks het aanzienlijke tijdsverloop is verzoekster met concrete en gedetailleerde informatie gekomen over de gang van zaken destijds rond de realisatie van het dakterras. Zij heeft daarmee verweerder de gelegenheid geboden haar betoog op diverse punten te verifiëren. Ook dat heeft verweerder niet gedaan. Daartoe bestond in een situatie als nu aan de orde echter alle aanleiding, eens te meer gelet op de door verzoekster gestelde onmogelijkheid voor haar om met verdere gegevens te komen, en de door haar concreet aangeduide mogelijkheid voor verweerder om dat wel te doen. Artikel 3:2 van de Awb leidt er bij een dergelijke stand van zaken toe dat de onderzoeksplicht van het bestuur op dit punt (alsnog) wordt geactiveerd.
Conclusie
Beroep gegrond en vernietiging van de beslissing op bezwaar
7. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit kan niet in stand blijven omdat het niet zorgvuldig tot stand is gekomen. Daarom vernietigt de voorzieningenrechter het bestreden besluit. Het stadsdeel is bevoegd alsnog af te zien van handhaving. Indien het stadsdeel handhaving als optie in beeld wil houden, zal het diepgaander onderzoek moeten verrichten om onder meer te kunnen beoordelen of feitelijk sprake is van door verzoekster gestelde feitelijke omstandigheden die aanleiding geven om van handhaving af te zien. Het stadsdeel zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
Geen finale beslechting van het geschil
8. De voorzieningenrechter kan het geschil niet finaal beslechten, omdat het stadsdeel zelf nog onderzoek moet verrichten om alle relevante feiten te vergaren en te beoordelen.
Afwijzing van het verzoek om voorlopige voorziening
9. [de persoon 1] heeft verzocht om een voorlopige voorziening te treffen omdat zij de uitspraak op het beroep niet kon afwachten. Omdat die uitspraak op het beroep nu wordt gedaan is er geen reden om het verzoek toe te wijzen. De voorzieningenrechter zal dan ook het verzoek om voorlopige voorziening met nummer AMS 18/217 afwijzen.
Ambtshalve getroffen voorlopige voorziening
10. Dat er geen aanleiding meer is om een voorlopige voorziening te treffen tot een uitspraak in de beroepsprocedure, neemt niet weg dat voor de periode ná deze uitspraak ambtshalve een voorlopige voorziening moet worden getroffen op de voet van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb. Als die voorlopige voorziening niet zou worden getroffen zou [de persoon 1] het niet vergunde deel van het dakterras al moeten verwijderen, terwijl het stadsdeel nog onderzoek moet verrichten voor een nieuwe beslissing op bezwaar. Daarom zal de voorzieningenrechter het primaire besluit schorsen tot zes weken na de nog te nemen nieuwe beslissing op bezwaar.
Griffierecht en proceskosten
11. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de voorzieningenrechter dat het stadsdeel aan [de persoon 1] het door haar betaalde griffierecht voor het beroep vergoedt. De voorzieningenrechter veroordeelt het stadsdeel in de door [de persoon 1] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).
Wat betekent deze uitspraak concreet voor [de persoon 1] ?
12.	Het stadsdeel moet na verder feitenonderzoek opnieuw op het bezwaar van [de persoon 1] beslissen. Tot zes weken na die nieuwe beslissing op bezwaar hoeft [de persoon 1] het niet vergunde deel van het dakterras niet te verwijderen.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
in de zaak met nummer AMS 17/7215
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt het stadsdeel op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak ;
- schorst het primaire besluit tot zes weken nadat het stadsdeel een nieuw besluit heeft genomen;
- draagt het stadsdeel op het betaalde griffierecht van € 168,- aan [de persoon 1] te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van [de persoon 1] tot een bedrag van € 1001,-;
in de zaak met nummer AMS 18/217
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van J.P. Braam, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2018.
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.