ECLI:NL:OGEAM:2019:36
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: 	SXM201900249 / KG00049/2019
Datum: 		5 april 2019
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[SEC].
gevestigd te Saba,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna: SEC,
gemachtigde:  mr. T. PEETERS en mr. T.J. LEIJSEN
tegen
[SRE] ,
gevestigd te Aruba,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna: SRE,
gemachtigde:  mr. G. REP en mr. J.G. BLOEM
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Het gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties, ontvangen op 18 maart 2019,
eis in reconventie,
producties van SEC,
producties van SRE,
pleitnota van SEC,
pleitnota van SRE.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 maart 2019. Namens SEC heeft mr. [NAAM]. Namens SRE was haar directeur aanwezig, bijgestaan door mr. [NAAM]. Bloem. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd.
1.3.
Vandaag wordt de uitspraak gedaan.
2
De feiten
2.1.
SEC is het nutsbedrijf op Saba dat als enige verantwoordelijk is voor opwekking en distributie van energie. De aandelen in SEC worden gehouden door het Openbaar Lichaam Saba.
2.2.
Tussen SEC als opdrachtgever en SRE als aannemer is op 31 oktober 2016 een overeenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst heeft als onderwerp de bouw en installatie van een zonnepark op Saba. De contractprijs bedraagt circa US $ 3.000.000. Dit bedrag is grotendeels betaald. Het zonnepark is in gebruik genomen en levert sinds februari 2018 energie op.
2.3.
In deze overeenkomst is het volgende beding opgenomen:
“Developer (SRE, GEA) shall provide a performance bond in the form of a bank guarantee of the sum of USD 300,000 (…). The Bank Guarantee must be valid and remain in full force and effect for the duration of construction and completion of the Solar Facility and shall be released at the direction of Owner once the Solar Project will be commissioned according to Annex A SCOPE OF WORK”
2.4.
Deze
performance bond
is gesteld door United International Bank N.V. (hierna: UIB) op 31 oktober 2016. Daarin is vermeld:
“The Bank Guarantee must be valid and remain in full force and effect for the duration of het construction and completion of the Solar Facility and shall be released at the direction of SEC once SEC has satisfactorily completed the testing and commissioning by SEC of the Storage Facility and overall Power Management System. The direction will be issued to the Bank in writing.”
2.5.
Bij brief van 21 februari 2019 heeft SEC aan SRE te kennen gegeven dat er gebreken zijn aan het zonnepark. Met name gaat het over de, kort gezegd, fundering van de zonnepanelen. Volgens SEC is SRE daarom in verzuim zodat SEC haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort. Daarom wordt SRE aansprakelijk gehouden voor de kosten van de “Refit” van het zonnepark (US $ 950.000,00) bij wijze van schadevergoeding. In de brief staat ook:
“In order to ensure compliance with its obligations, SRE has provided a performance bond in the form of a bank guarantee for an amount of USD 300,000. SEC has therefore requested the issuing bank to receive the amount of the bank guarantee in order to partially cover the costs of the Refit.”
2.6.
Op grond van toestemming van het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao van 22 februari 2019 is op 28 februari 2019 door SRE ten laste van SEC conservatoir derdenbeslag gelegd onder de UIB. Deze bank heeft als gevolg daarvan geweigerd onder de
performance bond
aan SEC uit te betalen.
2.7.
Op grond van toestemming van het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten van 25 februari 2019 is op 27 februari 2019 door SRE ten laste van SEC conservatoir derdenbeslag gelegd onder de WIB Bank.
2.8.
Op 6 maart 2019 heeft de WIB Bank op verzoek van SEC, en ten gunste van SRC, een bankgarantie gesteld, model Rotterdams Garantieformulier 2008, voor US $ 520.000. Dat bedrag moet worden uitbetaald bij een definitieve schikking of na een vonnis in de bodemprocedure dat in kracht van gewijsde is gegaan. Dit heeft er echter niet toe geleid dat SRE de voormelde conservatoire beslagen heeft opgeheven.
2.9.
Zowel het Gerecht op Curaçao als het Gerecht op Sint Maarten heeft aan SRE toestemming gegeven de eis in de hoofdzaak later, namelijk pas op 3 mei 2019, in te stellen.
3
De vorderingen en het verweer
3.1.
SEC verzoekt het gerecht om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de volgende beslissingen te nemen:
primair:
de door SRE gelegde beslagen onder de WIB en de UIB op te heffen omdat sprake is van verzuim van vormen dan wel een ondeugdelijke vordering;
SRE te bevelen de door de WIB ten name van SRE gestelde originele bankgarantie binnen drie dagen na het vonnis aan SEC te retourneren op straffe van een dwangsom van US $ 10.000 per dag, met een maximum van US $ 520.000;
subsidiair:
- de door SRE gelegde beslagen onder de WIB en de UIB bij vonnis op te heffen omdat SEC afdoende zekerheid heeft gesteld;
primair en subsidiair:
SRE te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de griffierechten en
SRE te veroordelen US $ 9.900 als voorschot op de werkelijke proceskosten aan SEC te voldoen.
3.2.
SRE verzoekt het Gerecht om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de volgende beslissingen te nemen:
te bepalen dat SEC binnen een door het gerecht te bepalen termijn de originele bankgarantie van UIB aan SRE retourneert met het uitsluitende doel om deze zekerheid vrij te geven, althans – subsidiair – te bepalen dat zodra SRE door middel van een bankgarantie zekerheid stelt ter grootte van een door het gerecht bepaald bedrag dat overeenkomt met de nog uit te voeren werkzaamheden, SEC de originele bankgarantie van UIB uit 2016 gelijktijdig afgeeft aan SRE, alles op straffe van een dwangsom van US $ 10.000 per dag;
kosten rechtens.
3.3.
Partijen verzoeken het gerecht de vorderingen van de ander af te wijzen, met diens veroordeling in de proceskosten.
3.4.
Op de inhoudelijke argumenten gaat het Gerecht hierna in voor zover deze relevant zijn voor de beoordeling van het geschil.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
In de beslagrekesten is vermeld dat SRE op SEC een vordering heeft, bestaande uit het bedrag van US $ 300.000 wegens de door SEC ingeroepen
performance bond
en voor een bedrag van US $ 98.714 wegens een ten onrechte niet door SEC betaalde factuur. Volgens SRE is, behoudens twee kleine puntjes, het zonnepark opgeleverd en voldoet dit volledig, zelfs meer, aan de afspraken tussen partijen.
4.2.
Wat betreft de inhoudelijke kant van de discussie heeft naar voorlopig oordeel het volgende te gelden. Partijen beogen ieder hun gelijk te illustreren aan de hand van de nodige deskundigenberichten. Daaruit rijst geen duidelijk beeld op van wie nu gelijk heeft en een rapport van een door beide partijen ingeschakelde gezaghebbende deskundige ontbreekt helaas. Daarom kan het Gerecht niet beoordelen of SRE al dan niet in verzuim is geraakt bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Het is dus onmogelijk om vooruit te lopen op het oordeel van de bodemrechter. Te verwachten valt dat in de bodemprocedure (een) deskundige(n) zullen moeten worden benoemd. Ter zitting heeft het Gerecht daarom gezegd dat het raadzaam is dat zo snel mogelijk een bodemprocedure wordt aangevangen en niet goed te begrijpen waarom partijen daarmee nog geen aanstalten maken (maar dat door SRE juist uitstel van het indienen van de eis in de hoofdzaak is gevraagd en SEC nog niet het aangekondigde verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht heeft ingediend).
4.3.
In principe voorkomt het conservatoire beslag onder de UIB dat de
performance bond
wordt uitbetaald. Dat is een rechtsgeldig doel om uitkering onder die bankgarantie te voorkomen. Ook heeft SRE rechtsgeldig conservatoir beslag gelegd voor het nog niet betaalde restant van de aanneemsom. Alhoewel inhoudelijk betwist is duidelijk dat er wat betreft de restant betaling summierlijk sprake is van een vordering waarvoor beslag mag worden gelegd, net zoals met de voorwaardelijke vordering van SRE op SEC wat betreft de
performance bond
. SRE betwist immers schadevergoeding te zijn verschuldigd en heeft dus een vordering tot terugbetaling, als UIB zou uitbetalen, omdat zij stelt niet tekort geschoten te zijn in de uitvoering van de aannemingsovereenkomst.
4.4.
SEC stelt dat SRE gehouden is de conservatoire beslagen op te heffen omdat zij de WIB garantie heeft gesteld. Dat wil SRE niet omdat dit betekent dat zij dan US $ 300.000,00 aan SEC betaalt want dan immers is SEC gerechtigd tot uitbetaling van de
performance bond
. Dan heeft zij weliswaar de zekerheid van US $ 520.000,00 beslaggarantie maar is haar vermogen intussen wel verminderd met US $ 300.000,00 en moet zij het eindoordeel van de bodemrechter afwachten. Dat kan jaren duren.
4.5.
Het Gerecht overweegt het volgende. Tussen partijen is de
performance bond
overeengekomen. Uit zowel het hiervoor aangehaalde beding uit de aannemingsovereenkomst als uit de UIB bankgarantie volgt dat beoogd is aan SEC als opdrachtgever een vergaande zekerheid te verschaffen; pas als zij vindt dat SRE aan al haar verplichtingen heeft voldaan kan de
performance bond
worden vrijgegeven. Het karakter van een dergelijke vorm van zekerheid brengt met zich dat als SEC vindt dat zij aanspraak kan maken op betaling door SRE UIB gehouden is, behoudens willekeurige en bedrieglijke claims, het bedrag aan SEC uit te betalen. Van een willekeurige of bedrieglijke claim is geen sprake, gelet op de goed gedocumenteerde stellingname van SEC. Verder vindt het Gerecht het van belang dat al sinds februari 2018 het zonnepark functioneert en dat een jaar lang SRE kennelijk geen actie heeft ondernomen om SEC zo ver te krijgen de
performance bond
aan haar terug te geven terwijl zij stellig van mening is dat zij op 1% na aan al haar verplichtingen op grond van de aannemingsovereenkomst heeft voldaan. Tot slot geldt dat de eisen van het handelsverkeer met zich brengen dat het aan SEC wordt toegestaan de
performance bond
te incasseren; dergelijke bankgaranties worden gesteld om het handelsverkeer te faciliteren en voor het inroepen gelden geen zware inhoudelijke eisen.
4.6.
Daarbij komt dat SEC vervangende zekerheid aanbiedt in de vorm van de WIB bankgarantie. Anders dan SRE stelt wordt zij daarmee niet op achterstand gesteld. Het Rotterdams Garantieformulier is een sinds vele jaren geaccepteerde vorm van een bankgarantie. Het biedt zelfs meer zekerheid (geen insolventierisico van SEC) dan het conservatoire beslag. Dat het moet gaan om een eindoordeel van de bodemrechter (dus inclusief hoger beroep en cassatie) is voordelig omdat dan tot dat eindoordeel er zekerheid bestaat. Het stond partijen natuurlijk vrij om in de aannemingsovereenkomst iets anders af te spreken (rechtspraak in één instantie, prorogatie, bindend advies, arbitrage zonder hoger beroep) maar dat hebben zij niet gedaan. Dat neemt natuurlijk niet weg dat partijen alsnog een snellere vorm van conflictbeslechting kunnen afspreken.
4.7.
Volledigheidshalve overweegt het Gerecht nog dat niet is gebleken van verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen wat betreft de beide conservatoire beslagen, zoals SEC stelt. De verwijzingen naar de Beslagsyllabus door SEC acht het Gerecht niet relevant nu dit Nederlands rechterlijk beleid is dat op Sint Maarten niet geldt maar hooguit als kennisbron kan worden geraadpleegd.
4.8.
Een en ander betekent dat de primaire vorderingen van SEC worden afgewezen. De subsidiaire vordering wordt toegewezen zoals hieronder is vermeld. In conventie wordt SRE in de proceskosten veroordeeld. Het Gerecht ziet geen misbruik van procesrecht, zoals door SEC wordt aangevoerd, zodat er geen plaats is voor veroordeling van SRE in de reële kosten van rechtsbijstand. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij moet SRE in de proceskosten worden veroordeeld.
4.9.
Wat betreft de tegenvordering van SRE volgt uit bovenstaande dat deze wordt afgewezen. Als in het ongelijk gestelde partij moet SRE in de proceskosten worden veroordeeld.
5
De beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende in kort geding:
heft de door SRE ten laste van SEC gelegde derdenbeslagen onder UIB en WIB op nu door SEC een WIB-bankgarantie conform het Rotterdams Garantieformulier van US $ 520.000 is gesteld ten gunste van SRE,
veroordeelt SRE in de proceskosten, aan de zijde van SEC begroot op NAf. 273,50 aan oproepingskosten, NAf. 450,00 aan griffierecht en op NAf. 1.500,00 aan salaris gemachtigde,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in het Gerecht in Eerste Aanleg te Sint Maarten, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier op 5 april 2019.