ECLI:NL:GHARL:2018:6972
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel handel
zaaknummer gerechtshof 200.219.134/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden in de vrijwaringszaak: 46753578)
arrest van 31 juli 2018
in zaak van
1
de maatschapMTS. [appellant] en [appellante] ,
gevestigd te Rottum,
2.
[appellant]
,
3.
[appellante]
,
beiden wonende te [A] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers in de vrijwaringszaak,
hierna: gezamenlijk [appellanten] c.s.,
advocaat [NAAM]. A.J. Welvering,
tegen:
LIANDER N.V.
,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in de vrijwaringszaak,
hierna: Liander,
advocaat [NAAM]. M. Teekens.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 juli 2016 en 4 april 2017 die de rechtbank Noord-Nederland, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter) heeft gewezen.
2 Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 3 juli 2017 (met producties),
- de memorie van grieven (met één productie),
- de memorie van antwoord (met producties),
- een akte van 30 januari 2018 van [appellanten] c.s.
3 De vaststaande feiten
3.1.
Tussen Budgetenergie en [appellanten] c.s. zijn op 17 januari 2013 twee overeenkomsten tot stand gekomen met betrekking tot de levering van elektriciteit en de levering van gas met ingang van 5 april 2013.
3.2.
Bij factuur van 13 juni 2014 heeft Budgetenergie [appellanten] c.s. een bedrag van
€ 2.915,51 in rekening gebracht met betrekking tot de levering van 21.044 kWh
elektriciteit over de periode vanaf 1 maart 2013 tot 16 maart 2014. [appellanten] c.s. heeft deze
factuur ondanks daartoe te zijn aangemaand onbetaald gelaten.
3.3.
Op 4 augustus 2014 heeft Budgetenergie een jaarnota met betrekking tot de levering van gas opgemaakt. Volgens deze jaarnota heeft [appellanten] c.s. een tegoed van
€ 139,64. Dit bedrag heeft Budgetenergie verrekend met het openstaande bedrag van
€ 2.915,51.
3.4.
Bij factuur van 11 november 2014 (eindafrekening) heeft Budgetenergie [appellanten] c.s. een bedrag van € 330,18 in rekening gebracht met betrekking tot de levering van 7.258 kWh elektriciteit over de periode vanaf 16 maart 2014 tot 15 oktober 2014. [appellanten] c.s. heeft dit factuurbedrag aan Budgetenergie betaald.
3.5.
Op 12 november 2014 heeft Budgetenergie de eindafrekening met betrekking tot de levering van gas opgemaakt. Volgens deze eindafrekening heeft [appellanten] c.s. een tegoed van € 617,75. Ook dit bedrag heeft Budgetenergie verrekend met het openstaande bedrag van
€ 2.915,51 zodat er ten aanzien van de factuur van 13 juni 2014 per saldo een bedrag van
€ 2.158,12 resteert.
3.6.
[appellanten] c.s. is vervolgens overgestapt naar Essent. Essent heeft [appellanten] c.s. over de periode vanaf 15 oktober 2014 tot en met 3 oktober 2015 in totaal 8.420 kWh in rekening gebracht.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
Voorop staat dat nu [appellanten] c.s. alleen hoger beroep heeft ingesteld in de vrijwaringszaak, de vonnissen van de kantonrechter in de hoofdzaak niet ter beoordeling voorliggen.
Liander heeft in verband daarmee een beroep gedaan op het gezag van gewijsde, stellende dat [appellanten] c.s. niet heeft geappelleerd van het vonnis in de hoofdzaak zodat om die reden  de grieven in de vrijwaringszaak niet kunnen slagen
Dit beroep op het gezag van gewijsde faalt reeds omdat de beslissing in de hoofdzaak enkel tussen dezelfde partijen bindende kracht heeft. Het beroep van Liander op de schadebeperkingsplicht van [appellanten] c.s. hierin bestaande dat [appellanten] c.s. zijn schade niet heeft beperkt door in de hoofdzaak hoger beroep achterwege te laten, komt eventueel bij de inhoudelijke beoordeling aan de orde.
4.2.
Na wijziging van eis vordert [appellanten] c.s. in hoger beroep de vonnissen van de kantonrechter te vernietigen en Liander te veroordelen tot betaling van € 2.158,12 (althans [appellanten] c.s. te vrijwaren van al hetgeen waartoe hij in de hoofdzaak is veroordeeld), te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten.
4.3.
Het gaat in deze zaak om de energienota’s die in rekening zijn gebracht bij [appellanten] c.s. over de periode van 1 maart 2013 tot en met 15 oktober 2014. Bij eindvonnis van 4 april 2017 is [appellanten] c.s. (in de hoofdzaak) door de kantonrechter veroordeeld tot betaling aan Budgetenergie van een bedrag van € 2.540,85 (zijnde voornoemde onbetaald gelaten energienota’s van in totaal € 2.158,12, vermeerderd met de wettelijke rente tot 12 augustus 2015 van € 59,01 en de buitengerechtelijke incassokosten van € 323,72), een en ander nog te vermeerderen met de wettelijke rente en proceskosten. De vordering van [appellanten] c.s. om Liander in vrijwaring te veroordelen tot betaling aan [appellanten] c.s. van hetgeen waartoe hij is veroordeeld in de hoofdzaak is door de kantonrechter afgewezen omdat [appellanten] c.s. niet is geslaagd in het opgedragen bewijs dat Liander een fout heeft gemaakt waardoor het verbruik van de openbare verlichting en het rioolgemaal hetzij administratief hetzij fysiek, bij het verbruik van [appellanten] c.s. werd opgeteld, althans aldaar werd geregistreerd.
4.4.
Tegen dit oordeel van de kantonrechter heeft [appellanten] c.s. vier grieven aangevoerd. De grieven leggen het geschil tussen [appellanten] c.s. en Liander in volle omvang aan het hof voor.
4.5.
[appellanten] c.s. betoogt dat toen hij medio 2014 wilde overstappen naar MKB Energie, hij is gewezen op het feit dat op het adres van [appellanten] c.s. drie European Article Numbering (hierna: EAN-)nummers waren geregistreerd. Een EAN-code is een identificatienummer van een energieaansluiting. Iedere elektriciteits- en gasaansluiting heeft een unieke EAN-code. Een medewerker van MKB Energie wees [appellanten] c.s. er tevens op dat het energieverbruik voor een gezin wel heel hoog was. [appellant] is vervolgens naar de gemeente gegaan alwaar een gemeenteambtenaar hem heeft verteld dat voor het rioolgemaal en de straatverlichting ter plaatse geen facturen naar de gemeente waren verstuurd. De gemeente is op 19 augustus 2014 naar Eneco overgestapt. Vanaf dat moment zijn twee van de drie EAN-codes die, volgens [appellanten] c.s., op naam/adres van [appellant] stonden op naam van de gemeente geregistreerd. Vervolgens is het energieverbruik van [appellanten] c.s. gedaald van ongeveer 11.000 Kwh naar 4.300 Kwh. In april 2015 heeft [appellant] de kabel die naar zijn stal liep bij de meter los laten koppelen en deze vervangen door een nieuwe kabel. Na het afsluiten van deze kabel daalde het geregistreerde verbruik nog verder en er traden storingen op bij het gemeentelijke rioolgemaal, aldus steeds [appellanten] c.s. Onder deze omstandigheden stelt [appellanten] c.s. zich op het standpunt dat de bewijsopdracht zoals geformuleerd door de kantonrechter te zwaar en onjuist is, althans onvolledig is geformuleerd en dat niet [appellanten] c.s. met het bewijs had moeten worden belast, maar Liander. Bovendien, zo stelt [appellanten] c.s. is hij geslaagd in het leveren van het opgedragen bewijs.
4.6.
Liander wijst er op dat zij als netbeheerder op grond van de met [appellanten] c.s. gesloten aansluit- en transportovereenkomst gehouden is om [appellanten] c.s. te voorzien van een elektriciteitsaansluiting. Liander is verantwoordelijk voor de aansluiting tot de meter. Liander is niet verantwoordelijk voor de installatie van [appellant] zelf, ofwel voor alles wat na de meter gebeurd. Uit de door Liander in het geding gebrachte kadastrale kaart volgt dat vanuit het transformatorhuisje rechtstreeks een openbare verlichting kabel loopt alsmede een aparte kabel voor het rioolgemaal. Volgens Liander is dit (in de relevante periode) niet veranderd. Deze aansluitingen hebben een eigen EAN-code. Uit productie 5 bij conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident blijkt dat de EAN-code van het rioolgemaal sinds 15 januari 2002 op naam staat van de gemeente, en dat de EAN-code voor de openbare verlichting op naam staat van de gemeente sinds 1 januari 2005. Op basis van die EAN-codes wordt gefactureerd. Op de door [appellanten] c.s. in het geding gebrachte jaarnota’s (producties 3 en 4 bij dagvaarding) zijn alleen de EAN-codes vermeld voor zijn woonhuis.
4.7.
Het hof overweegt als volgt. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten, en daarop volgt dan de uitzondering, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Een bijzondere regel bestaat niet voor het onderhavige geschil zodat alleen de redelijkheid en billijkheid ervoor kan zorgen dat de bewijslast (en daarmee het risico) niet bij [appellanten] c.s. maar bij Liander ligt. De rechter dient zeer terughoudend gebruik te maken van de mogelijkheid het bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid om te keren (HR 17 april 2009, DN: BH2955, NJ 2009/196, HR 9 september 2005, UN: AT8238, NJ 2006/99). Voor omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid moet het gaan om een geschil waarbij het onaanvaardbaar is dat de bewijslast in afwijking van de wettelijke hoofdregel, niet bij de ander ligt. Omstandigheden die maken dat het onaanvaardbaar is dat [appellanten] c.s. met het bewijs is belast en het tevens onaanvaardbaar is dat Liander met het bewijs niet is belast, zijn het hof niet gebleken. Gelet op de gemotiveerde en onderbouwde betwisting door Liander van de stelling van [appellanten] c.s. dat de kosten van het verbruik van het gemeentelijk rioolgemaal en de openbare verlichting (ten onrechte) bij hem in rekening zijn gebracht, heeft de kantonrechter dan ook terecht de hoofdregel van artikel 150 Rv toegepast en de bewijslast gelegd op [appellanten] c.s. als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door hem aangevoerde stelling. Voor omkering van de bewijslast is slechts aanleiding in uitzonderlijke omstandigheden die zich hier niet voordoen.
4.8.
Voor zover [appellanten] c.s. grieft tegen de formulering van de bewijsopdracht mist zijn grief doel. Het is [appellanten] c.s. die stelt dat Liander aansprakelijk is voor de bij [appellanten] c.s. in rekening gebrachte stroomkosten omdat volgens [appellanten] c.s. ook de stroomkosten van de straatverlichting en/of het rioolgemaal bij hem in rekening zouden zijn gebracht. Het is dan ook [appellanten] c.s. die dit bewijs dient te leveren. Indien dit bewijs door [appellanten] c.s. niet geleverd kan worden omdat het slechts
“het sterke vermoeden”
betreft (zie memorie van grieven punt 22), welk vermoeden niet bewezen kan worden, is er geen aansprakelijkheid van Liander jegens [appellanten] c.s. Grief 1 en grief 3 die klagen over de bewijslastverdeling falen.
4.9.
Voor zover [appellanten] c.s. heeft gegriefd tegen het oordeel dat het opgedragen bewijs niet is geleverd met het thans voorliggende bewijsmateriaal (grief 2 ziet hierop) geldt het volgende. Ook het hof is van oordeel dat het bewijs niet is geleverd en onderschrijft daartoe hetgeen in het vonnis van 4 april 2017 in rechtsoverweging 4.1.1. tot en met 4.1.4. is overwogen. [appellanten] c.s. miskent met zijn toelichting op zijn grieven dat op hem de bewijslast en het bewijsrisico rust van zijn stelling dat door toedoen van Liander de stroomafname van het gemeentelijk rioolgemaal en de openbare verlichting bij [appellanten] c.s. in rekening is gebracht. Uit het voorliggende bewijsmateriaal is dit niet gebleken. Het is niet voldoende dat [appellanten] c.s. bewijst dat het hoge geregistreerde verbruik niet bij hem of zijn installatie ligt, wat daar verder ook van zij. Evenmin is voldoende dat het energieverbruik van [appellanten] c.s. spectaculair is gedaald nadat de gemeente is overgestapt van energieleverancier en nadat [appellant] een andere kabel heeft laten trekken naar zijn stal. Dit vormt immers nog geen bewijs dat door toedoen van Liander ten onrechte kosten in rekening zouden zijn gebracht bij [appellanten] c.s. en evenmin staat hiermee vast dat in de bij [appellanten] c.s. in rekening gebrachte energiekosten ook de kosten zijn verdisconteerd van het openbare rioolgemaal of de straatverlichting.
4.10.
Wat [appellanten] c.s. aanvoert omtrent de in eerste aanleg afgelegde verklaring door de getuige [B] stuit reeds af op de omstandigheid dat Liander als netbeheerder op grond van de met [appellanten] c.s. gesloten aansluit- en transportovereenkomst gehouden is om [appellanten] c.s. te voorzien van een elektriciteitsaansluiting. Liander is verantwoordelijk voor de aansluiting tot de meter. Liander is niet verantwoordelijk voor de installatie van [appellanten] c.s. zelf, dus ook niet voor hetgeen ten aanzien van de stroomkabel naar de stal van [appellanten] c.s. is gebeurd.
4.11.
Gelet op de verdeling van de bewijslast is het voorts niet aan Liander om een verklaring te geven voor de storing aan het gemeentelijk rioolgemaal, wat daar verder overigens ook van zij (immers heeft Liander bij memorie van antwoord punt 24 aangevoerd dat er maar twee storingen zijn geweest in de relevante periode namelijk een storing op 31 juli 2014 waarbij door graafwerkzaamheden een kabel is getroffen en een storing op 29 juni 2015 waarbij er een probleem was in de transformator), maar is het aan [appellanten] c.s. om zijn stelling te bewijzen. Ook gaat in dat licht de stelling van [appellanten] c.s. niet op dat als hij maar kan aantonen dat de oorzaak van het hoge gebruik niet aan zijn installatie en/of verbruik ligt, dit dan wel aan Liander zal moeten liggen, dit mede gelet op de gemotiveerde betwisting die Liander heeft gevoerd.
4.12.
De omstandigheid dat Liander heeft afgezien van het voortbrengen van getuigen in contra-enquête heeft niet tot gevolg dat daarmee hetgeen in enquête naar voren is gekomen als onbetwist vast staat. Na enquête (ook in het geval geen contra-enquête heeft plaats gevonden) volgt immers de bewijswaardering door de rechter. In het kader van die bewijswaardering is het aan de rechter om de getuigenverklaringen en al het overige bewijs te waarderen in het licht van de bewijsopdracht. Dat betekent dat ook hetgeen [appellanten] c.s. heeft aangevoerd omtrent de lijdelijke rol van de kantonrechter (zie punt 29 memorie van grieven) faalt.
4.13.
[appellanten] c.s. heeft in hoger beroep bewijs aangeboden door (i) de reeds gehoorde getuigen opnieuw te horen en (ii) door als getuigen te horen mevrouw [C] en mevrouw [D] (beiden van de gemeente Fryske Marren), mevrouw [E] (Eneco), mevrouw [F] en de heren [G] en [H] (Liander) alsmede de heer [I] . Het bewijsaanbod onder (i) wordt gepasseerd omdat [appellanten] c.s. niet aangeeft in hoeverre deze al gehoorde getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Het bewijsaanbod onder (ii) wordt gehonoreerd nu hoger beroep ook kan dienen om een verzuim in eerste aanleg te herstellen en het bewijsaanbod voldoet aan de eisen die in hoger beroep aan een bewijsaanbod door getuigen kunnen worden gesteld.
4.14.
Het hof is voornemens om de hiervoor genoemde getuigen op één dag te horen, tevens is het hof voornemens om met het getuigenverhoor om
11.00 uur
te beginnen en verzoekt partijen hiermee bij het opgeven van hun verhinderdata rekening te houden.
4.15.
Met de vierde grief voert [appellanten] c.s. aan dat Liander in het ongelijk had moeten worden gesteld zodat zij ook in de proceskosten veroordeeld had moeten worden. Het hof bespreekt deze grief bij later arrest.
4.16.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.	De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
5.1.
laat [appellanten] c.s. toe tot bewijs door het horen van de onder rechtsoverweging 4.13, sub (ii) genoemde getuigen;
5.2.
bepaalt dat het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. E.J. van Sandick, die daartoe zitting zal houden
in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden
en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
5.3.
bepaalt dat [appellanten] c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen (met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.14 is overwogen) zal opgeven op de
roldatum
14 augustus 2018
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
5.4.
bepaalt dat [appellanten] c.s. overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
5.5.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, P.P.M. Rousseau en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2018.