ECLI:NL:PHR:2019:507
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/03052
Zitting: 19 maart 2019 (bij vervroeging)
Mr. B.F. Keulen
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 26 juni 2015 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, onder 1A wegens ‘medeplegen van poging tot doodslag’, en onder 2 wegens ‘medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd’ en ‘medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1080 dagen, waarvan 514 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Daarnaast heeft het hof nader aangeduide voorwerpen onttrokken aan het verkeer en beslissingen tot teruggave genomen ten aanzien van in beslag genomen voorwerpen, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.
Er bestaat samenhang met de zaak 15/03070. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Bij akte van 29 mei 2018 is het cassatieberoep ingetrokken ‘voor zover dat is gericht tegen de door het Hof gegeven vrijspraak van het in zaak 1A, het eerste cumulatief/alternatief (en daarbinnen impliciet) tenlastegelegde medeplegen van poging tot moord’. Mr. R. van Leusden, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het gaat in deze zaak om een nachtelijke schietpartij op de openbare weg te Almere waarbij de inzittenden van drie auto’s zijn betrokken. De schietpartij zou het gevolg zijn van een conflict tussen enerzijds de medeverdachte [medeverdachte] met wie de verdachte in een Opel Signum zit en anderzijds de persoon op wie geschoten is, rijdend in een witte Fiat, alsmede zijn broer, rijdend in een Volkswagen Jetta; de broers [slachtoffers] . Aan die schietpartij, waarbij over en weer schoten zijn gelost, gingen in een tijdsbestek van ongeveer een half uur twee eerdere ontmoetingen met de broers vooraf. De eerste ontmoeting had plaats even na middennacht bij een tankstation, de tweede ontmoeting ongeveer een kwartier later op de openbare weg een paar straten verderop. Daar zou één van beide broers ( [slachtoffer 1] ) na uit zijn auto te zijn gestapt de Opel Signum van de verdachte en zijn medeverdachte hebben beschoten, waarop de verdachte als bestuurder van de Opel hard zou zijn weggereden. Niet veel later komt het wederom tot een treffen tussen de auto’s en hun inzittenden en worden er over en weer schoten gelost.
Het
eerste
middel komt op tegen de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer bij feit 1. Voor een goed begrip geef ik, alvorens het middel te bespreken, eerst de bewezenverklaring en ’s hofs bewijsoverweging weer.
Ten laste van de verdachte is onder 1A bewezen verklaard dat:
‘hij op 25 oktober 2012 in de gemeente Almere ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk [slachtoffer 1] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met een ander, met dat opzet meermalen, in/op/nabij de [c-straat] en de [e-straat] vanuit een personenauto met een vuurwapen in de richting van die [slachtoffer 1] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’
7. Het hof heeft in het bestreden arrest de volgende bewijsoverweging opgenomen (met weglating van verwijzingen):
‘Verdachte en zijn raadsman hebben op de terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat verdachte moet worden vrijgesproken van hetgeen aan hem is ten laste gelegd, omdat hij - kort gezegd - slechts als bestuurder van de auto, waarin ook [medeverdachte] zat, bij de schietincidenten aanwezig is geweest, dat hij niet wist dat er vuurwapens in zijn auto aanwezig waren en dat hij zelf niet een vuurwapen heeft gehanteerd.
Het hof overweegt over de schietincidenten en het gevoerde verweer het volgende.
Vast staat dat er een conflict is ontstaan tussen enerzijds [medeverdachte] en anderzijds de broers [slachtoffers] . Hoewel er in het dossier aanwijzingen voor zijn dat de reden voor het conflict te maken heeft met criminele activiteiten aan beide zijden (afpersing in de horeca, handel in goud, drugs, anabolen en nep-medicijnen), heeft het onderzoek in deze zaak daarover geen duidelijkheid opgeleverd. Geen van de betrokkenen heeft over de achtergrond van het geschil een aannemelijke verklaring willen geven. Wel staat vast dat verdachte [slachtoffer 1] , bijgenaamd [slachtoffer 1] , op zondag 21 oktober 2012 in de horecagelegenheid [A] te [plaats] flink is toegetakeld (gebroken neus, gekneusde vinger en gaten in het hoofd) door [medeverdachte] , bijgenaamd [medeverdachte] . [slachtoffer 2] , de broer van [slachtoffer 1] , is na de mishandeling direct naar Amsterdam gereden en wordt onderweg geflitst (…). [slachtoffer 1] heeft zich in het ziekenhuis voor zijn verwondingen laten behandelen, maar heeft geen aangifte bij de politie gedaan.
Op 22 oktober 2012 stuurt [slachtoffer 2] een bericht aan zijn vriend [betrokkene 1] (…): "Ik volg, maar [medeverdachte] ga ik wel pakken. Ik kan niet wachten tot ik die flikker pak.” Op 23 oktober 2012 wordt er tussen [slachtoffer 2] en [medeverdachte] acht keer telefonisch contact gezocht.
Die dagen hebben [medeverdachte] en verdachte veel telefonisch contact en op 24 oktober 2012 brengen ze een belangrijk gedeelte van de dag met elkaar door. Ze kennen elkaar van het trainen in de sportschool en als celgenoten in 2006 in de koepel te Haarlem. Verdachte weet van het probleem dat [medeverdachte] heeft met de broers [slachtoffers] . Op 24 oktober 2012 is het laatste telefonisch contact tussen [medeverdachte] en verdachte om 23.22 uur. Ze zijn dan nog in Amsterdam. Nadat [slachtoffer 1] om 23.45 uur telefonisch contact heeft gehad met [medeverdachte] (…), rijden [medeverdachte] en verdachte in een Opel Signum van Amsterdam naar het [B] aan [a-straat] in [plaats] voor een ontmoeting met [slachtoffer 2] .
[medeverdachte] en verdachte arriveren op 25 oktober 2012, iets na middernacht in de shop van het [B] . Op de camerabeelden van het pompstation is te zien dat [medeverdachte] binnen blijft wachten. Verdachte loopt een paar keer van binnen naar buiten en gaat de auto wassen. Zichtbaar is dat hij een tasje op de linkerheup draagt.
De broers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] rijden met tenminste twee auto's naar het [B] .
[slachtoffer 1] wacht in zijn witte Fiat 500 op een industrieterrein in de buurt van het pompstation, zoals hij ter zitting van het hof heeft verklaard. Er zitten nog anderen bij hem in de auto, maar hun namen heeft hij niet willen noemen.
[slachtoffer 2] rijdt in een VW Jetta. Hij komt om 00.15 uur de shop van het pompstation binnen. De VW Jetta blijft op dezelfde plaats voor de ingang van de shop staan met de lichten aan tot het vertrek om 00.24 uur.
Op de camerabeelden in de shop is te zien dat [slachtoffer 2] afwerend reageert op toenaderingen van [medeverdachte] (…). Er is ruzie tussen de twee en er wordt geduwd (…). Verdachte bemoeit zich niet met deze ontmoeting, die ongeveer 8 minuten duurt.
Om 00.24 uur stapt [slachtoffer 2] aan de passagierszijde in de VW Jetta en vertrekt. Deze auto valt op door een fellere kentekenverlichting aan de linkerzijde (achteruitrijcamera) en wordt direct gevolgd door een grijskleurige Mitsubishi Lancer (…).
Om 00.26 uur rijdt de Opel Signum weg met verdachte als bestuurder en met [medeverdachte] als passagier (…), direct gevolgd door een Renault Megane en een VW Polo (…). Ze rijden de [b-straat ] op en slaan linksaf naar [a-straat] . Ze doen over de rit naar de [wijk 1] 11 minuten, waar normaal 8 minuten voor staat. Volgens de verklaring van verdachte is [medeverdachte] onderweg nog bij een café uitgestapt, maar die ontkent dat.
Om 00.31 uur belt [slachtoffer 1] naar [medeverdachte] (…). [slachtoffer 1] heeft verklaard dat hij wist dat de andere partij wapens had en een kogelwerend vest.
[slachtoffer 2] smst naar zijn goede vriend [betrokkene 2] om 00.32 uur:
“Bid voor me, ik hou van  je broer."
Kort hierna vinden er in de nacht van 25 oktober 2012 in Almere drie schietincidenten
plaats, hierna ook kort aangeduid met Plaats Delict (PD) 1, 2 en 3.
PD1 hoek [c-straat] en [d-straat ]
De Opel Signum met verdachte als bestuurder en [medeverdachte] als passagier parkeert om
ongeveer 00.37 uur in de [c-straat] op de hoek met de [d-straat ] , vlakbij een doorgang naar de woning van de moeder van [medeverdachte] aan het [f-straat 1] . De Fiat 500 met [slachtoffer 1] als bestuurder stopt in de [c-straat] naast de passagierskant van de Opel Signum.
Vervolgens rijdt [slachtoffer 1] met de Fiat achteruit en gaat achter de Opel staan.
Getuige [getuige 3] , wonende in de [c-straat] , heeft verklaard dat ze een auto hoorde stoppen voor haar deur. Ze kijkt uit het zolderraam en ziet een man met zwarte kleding uit een kleine witte auto stappen, Hij pakt een pistool en schiet met de arm naar voren (verklaring bij de RC) meerdere malen in de richting van de hoek [c-straat] / [d-straat ] . De donkergrijze auto (Opel Signum) rijdt hard weg de [d-straat ] in richting de [e-straat] . De schutter loopt terug naar zijn auto.
Getuige [getuige 4] (…) ziet de Opel voorbijrijden en rechtsaf slaan de [e-straat] op
naar de kruising met de [c-straat] .
Getuige [getuige 1] en [getuige 2] horen deze eerste schoten en zien dan vervolgens het tweede schietincident op PD 2.
Om 00.39 uur komt de eerste melding over het schieten binnen bij de politie, net na het eerste schietincident (…).
Op de hoek van de [c-straat] en de [d-straat ] vindt de politie later 7 hulzen.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de Opel door de [d-straat ] is weggereden en dat
[slachtoffer 1] in zijn Fiat is gekeerd en door de [c-straat] is teruggereden naar de [e-straat] .
PD2 hoek [e-straat] en [c-straat]
Van de camerabeelden van het Shell-pompstation in de buurt van PD2 is een beschrijving gegeven met de beweging van auto's. Daaruit kan worden afgeleid dat om ongeveer 00.39 uur de Opel Signum en de Fiat 500 ongeveer 10 seconden stilstaan bij de kruising. De Fiat staat aan het eind van de [c-straat] met de neus richting de [e-straat] en de Opel staat daar haaks op aan de [e-straat] bij een lantaarnpaal met de neus richting het Shell-pompstation.
Getuige [getuige 1] en [getuige 2] zien eerst de Fiat en de VW Jetta naast elkaar staan op de
[c-straat] . Ze horen schoten en zien de VW Jetta hard achteruit rijden. Na het schieten rijdt de VW Jetta weer naast de Fiat. Daarna rijden de beide auto's achter elkaar hard weg richting de Shell en de [wijk 1] , de VW Jetta voorop (…).
De getuige [getuige 3] ziet dezelfde man als de eerste schutter (PD 1) met één been uit de witte auto staan. Het portier is open. Ze hoort meerdere schoten door elkaar. (…)
Op PD 2 worden, vlakbij de plaats waar de Fiat 500 heeft gestaan, 5 hulzen gevonden, een verwrongen kogelmantel met loden kogelkop en een wieldop Fiat 500 met schotinslag (...). Bij nader onderzoek blijken deze hulzen met hetzelfde wapen te zijn afgeschoten als de 7 hulzen op PD 1.
De Opel Signum blijkt schotbeschadigingen te hebben aan de passagierszijde: haaks op de bovenkant van het voorportier, op het achterwiel, schuin midden op het voorportier en (waarschijnlijk als ricochet) schuin op de onderstijl en het voorwiel.
Voorts is er een inslag op de gevel van New York Pizza gevonden (in een rechte lijn met de plaats van de Fiat 500 via de plaats van de Opel Signum, op ongeveer 1.20 m. hoog) en zijn bloedsporen van de inzittende [medeverdachte] gevonden, onder meer op de kofferdeksel van de Opel Signum.
Voor het schieten in de tegenovergestelde richting, vanuit de Opel Signum naar de Fiat 500 zijn de volgende bewijzen:
- een inschot in de motorkap van de Fiat 500 (door een vervanging van het rechter portier konden mogelijke beschadigingen daar niet meer worden getraceerd);
- een schampschot en een inschot op een boom in één lijn van de [e-straat] (lantaarnpaal) naar de [c-straat] (plaats Fiat);
- kruitsporen in de Opel Signum en schiethanden van verdachte, die wijzen op een betrokkenheid bij een schietincident;
- in totaal 9 gevonden hulzen in en bij de Opel Signum, zeer waarschijnlijk afgeschoten met het Steyr-wapen, één van de drie aangetroffen vuurwapens;
- een deel van de 9 hulzen en de drie vuurwapens zijn vlakbij de Opel Signum gevonden in een tasje met DNA-sporen van [medeverdachte] en verdachte;
- DNA-sporen in de kolf van het Steyr-wapen matchen met verdachte en een bloedspoor aan de onderzijde met [medeverdachte] .
Uit de camerabeelden van het Shell-pompstation blijkt dat eerst de Opel Signum wegrijdt van PD 2, 11 sec. later de VW Jetta en 5 sec. later de Fiat 500, deze laatste met lekke band en een benzinelek.
PD3 [g-straat] en rotonde bij [B] aan [a-straat]
De Opel Signum is op de rotonde uit de bocht gevlogen en iets verder gestrand met twee lekke banden en een kapot wiel. Verdachte is eerst bellend naast de auto gezien en later is hij daar aangehouden.
In de Opel Signum is in het opbergvak achter de bestuurdersstoel een tas gevonden met 3 geprepareerde tie-wraps. Voorts zijn gevonden in deze auto onder de voorstoelen 2 hulzen, een bloedspoor op het kofferdeksel. één huls naast de auto bij het bestuurdersportier en één huls in de groenstrook bij de auto.
Op het talud bij de Opel Signum, waar [medeverdachte] en verdachte naartoe zijn gelopen, zijn een kogelwerend vest en een tasje door de politie gevonden. In dit tasje van verdachte werden drie vuurwapens aangetroffen:
- een semi-automatisch werkend pistool van het merk Sundance Industries, model Laser 25. kaliber 6.35 mm Browning, voorzien van serienummer […] ;
- een (niet werkend) pistool met de uiterlijke kenmerken van een semi-automatisch  alarmpistool van het merk BBM, model 315 AUTO, waarbij de loop is vervangen, zodat het wapen geschikt is gemaakt voor het verschieten van scherpe patronen van het kaliber 6.35 mm Browning:
- een semi-automatisch werkend pistool van het merk Steyr, model S9, kaliber 9 mm parabellum (…).
Op het talud is één schot in de lucht afgeschoten (met de Sundance). De getuige ziet de schutter ( [medeverdachte] ) wegvluchten (…).
Op grond van forensisch onderzoek is komen vast te staan dat de hulzen die in en bij (onder meer in voornoemd tasje) de Opel Signum zijn aangetroffen alle zeven goed kunnen zijn verschoten met voornoemd pistool van het merk Steyr en dat nagenoeg kan worden uitgesloten dat ze met een ander vuurwapen zijn verschoten.
Ten tijde van deze gebeurtenissen waren verdachte en [medeverdachte] respectievelijk bestuurder en bijrijder van de Opel Signum en was [slachtoffer 1] bestuurder van de Fiat 500.
[medeverdachte] heeft verklaard dat hij op 24 oktober 2012 twee vuurwapens, beide van kaliber 6.35 mm, van huis heeft meegenomen en dat hij die wapens gedurende de gehele dag onder handbereik heeft gehad. Deze wapens droeg hij op 25 oktober 2102 (
BFK: 2012
) rond 00:30 uur nog steeds bij zich. Direct nadat [medeverdachte] en verdachte, zittend in de Opel Signum van verdachte, op de hoek van de [c-straat] en de [d-straat ] in Almere door [slachtoffer 1] waren beschoten, zijn zij in de Opel weggereden. Eenmaal op de [e-straat] zagen [medeverdachte] en verdachte de auto van [slachtoffer 1] bij de kruising met de [c-straat] staan. Verdachte bracht de Opel tot stilstand. [medeverdachte] zou toen naar eigen zeggen hebben willen schieten met zijn zwarte pistool met geluiddemper, maar dit wapen weigerde dienst. Volgens [medeverdachte] werd er vervolgens vanuit de auto (waarin hij alleen met verdachte zat) in de richting van de auto met [slachtoffer 1] geschoten. Hij deed dat niet zelf en over het wapen waarmee dat gebeurde en over wie dat wapen hanteerde wil [medeverdachte] niet verklaren.
Vast staat dat de Fiat 500c meerdere keren is getroffen door kogels. Uit onderzoek is
gebleken dat in de motorkap een kogel is ingeslagen, terwijl in de onmiddellijke nabijheid van de plaats waar deze auto op de kruising van de [c-straat] met de [e-straat] heeft stilgestaan een wieldop is aangetroffen die ook door een kogel is geraakt. Daarnaast staat vast dat op deze kruising van PD 2, gezien vanaf de plaats waar de Opel Signum heeft stilgestaan, in één lijn via de plaats waar de Fiat 500 heeft stilgestaan een kogel is ingeslagen in de stam van een boom. Het hof neemt aan dat ook deze kogel is afgevuurd vanuit de Opel Signum op de Fiat 500.
Bij verdachte werden kort na zijn aanhouding op 25 oktober 2012 zogenaamde schiethanden afgenomen (…). Door het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag is in de bemonsteringen van de rechter- en linkerhand respectievelijk 155 en 30 categorie A deeltjes aangetroffen. Deze categorie A deeltjes hebben een elementsamenstelling die karakteristiek is voor schotrestdeeltjes.
Onderzoek door het NFI, weergegeven in een rapport d.d. 10 januari 2013, heeft uitgewezen dat DNA van verdachte is aangetroffen aan de binnenzijde van de kolf en op de randen van de patroonhouder van het Steyr 9 mm pistool, welk pistool is aangetroffen in het tasje waarin eveneens het Sundance Industries pistool en het omgebouwde BBM pistool, beide 6.35 mm, werden aangetroffen. De sporen van verdachte op het Steyr-wapen passen bij het gebruik van dit wapen, bijvoorbeeld bij het Iaden.
Het met het DNA van [medeverdachte] matchende bloedspoor aan de onderzijde van hetzelfde wapen wijst niet direct op een schiethandeling, maar het bevestigt wel dat ook hij dit wapen in handen heeft gehad.
Gelet op het voorgaande, kan worden aangenomen dat in ieder geval verdachte op 25
oktober 2012 op PD 2 vanuit de Opel Signum heeft geschoten in de richting van de Fiat 500 en [slachtoffer 1] .
Het hof concludeert voorts op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden dat verdachte en [medeverdachte] in de Opel Signum, kort na de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] op PD 1, op PD 2 een nieuwe confrontatie met [slachtoffer 1] hebben opgezocht of op zijn minst niet uit de weg zijn gegaan. In het bijzonder is daarbij van belang dat zij, met drie vuurwapens en een kogelwerend vest in hun bezit, hun auto op betrekkelijk korte afstand van de Fiat 500 met [slachtoffer 1] hebben stilgezet, dat vanuit de voertuigen vrij zicht was op het andere voertuig en dat daarna over en weer is geschoten.
Het hof concludeert op grond van al deze feiten en omstandigheden, zoals hiervoor vastgesteld, dat er sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen
verdachte en [medeverdachte] bij het schieten op [slachtoffer 1] in de zin van medeplegen. Onder de gegeven omstandigheden is het immers slechts toeval dat het wapen van [medeverdachte] niet en het wapen van verdachte wel goed functioneerde. Hun gezamenlijke opzet was gericht op dit schieten op PD 2, waarbij op zijn minst een aantal kogels op een zodanige plaats en hoogte terecht zijn gekomen, dat het slechts aan toeval te danken is dat de inzittende van de Fiat 500 niet dodelijk door die kogels is getroffen. Dat daarmee de aanmerkelijke kans heeft bestaan dat [slachtoffer 1] fataal letsel zou oplopen behoeft geen betoog. Verdachte heeft door zo met zijn medeverdachte [medeverdachte] te handelen op zijn minst willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat [slachtoffer 1] door hun schoten gedood zou worden.
Daar komt nog bij dat de houding van verdachte direct na de schietincidenten niet past bij de rol die hij volgens zijn eigen verklaring zou hebben gespeeld. Ook op de terechtzitting van het hof heeft hij verklaard slachtoffer te zijn van het hele gebeuren op 25 oktober 2012. Hij zou daar alleen door toeval aanwezig zijn geweest, zich er niet aan hebben kunnen onttrekken en van de aanwezigheid van vuurwapens niet op de hoogte zijn geweest.
Deze gestelde slachtofferrol past naar het oordeel van het hof niet bij de wijze waarop
verdachte op de komst van de politie reageerde, toen die hem aanspraken kort nadat
verdachte met zijn auto was gestrand. In plaats van zich bekend te maken als getuige en/of slachtoffer van verschillende schietincidenten, zei de verdachte alleen tegen de agenten dat hij een lekke band had. Daarvoor had hij volgens zijn eigen verklaring bij het hof de kogelgaten in de voorruit van de Opel Signum met een soort karatetrap onherkenbaar gemaakt. Hij liet daarop de politie ook weer vertrekken. (…)’
8. Het hof heeft het beroep op noodweer als volgt samengevat en verworpen:
‘Namens verdachte heeft de raadsman aangevoerd dat in het geval het hof tot een bewezenverklaring van feit 1 komt, verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat hij heeft gehandeld uit noodweer. Ter onderbouwing daarvan heeft de raadsman aangevoerd dat op de kruising van de [c-straat] en de [e-straat] de Fiat 500 en de Volkswagen Jetta de Opel Signum van verdachte stonden op te wachten en dat het voor de hand ligt dat vanuit deze auto’s als eerste is geschoten. [slachtoffer 1] stapte immers uit zijn auto om te schieten. Dat zou hij niet hebben gedaan wanneer er eerst op hem zou zijn geschoten. Verder was er voor verdachte en [medeverdachte] niet een andere optie, omdat noch achteruitrijden noch vooruit wegrijden ertoe zou leiden dat zij zich aan een aanval konden onttrekken.
De raadsman heeft voorts aangevoerd dat ook in het geval dat niet kan worden vastgesteld wie als eerste heeft geschoten, een beroep op noodweer moet slagen.
Het hof verwerpt dit verweer op grond van de volgende overwegingen.
Hiervoor is vastgesteld dat verdachte en [medeverdachte] in de Opel Signum, kort na de eerste confrontatie met [slachtoffer 1] op PD 1, op PD 2 een nieuwe confrontatie met [slachtoffer 1] hebben opgezocht of op zijn minst niet uit de weg zijn gegaan en dat zij, met drie vuurwapens en een kogelwerend vest in hun bezit, hun auto op betrekkelijk korte afstand van de Fiat 500 met [slachtoffer 1] hebben stilgezet, dat vanuit de voertuigen vrij zicht was op het andere voertuig en dat daarna over en weer is geschoten.
Een van de getuigen heeft verklaard dat hij de Fiat 500 en de Volkswagen Jetta enkele
seconden op PD 2 naast elkaar zag stilstaan, dat hij de Volkswagen slingerend naar achteren zag rijden terwijl hij tegelijkertijd schoten hoorde. Ook dat wijst niet op een verdedigende actie van de zijde van verdachte en [medeverdachte] .
Verdachte heeft bovendien ontkend te hebben geschoten of het schieten te hebben willen medeplegen. Er komt hem onder de gegeven omstandigheden geen beroep op noodweer toe en het hof verwerpt het verweer.
Verdachte is strafbaar aangezien ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.’
9. De steller van het middel keert zich tegen de verwerping van het beroep op noodweer, omdat ‘s hofs oordeel dat de verdachte en zijn medeverdachte ‘de confrontatie hebben opgezocht, dan wel in elk geval niet uit de weg zijn gegaan’, niet zonder meer begrijpelijk zou zijn. Daartoe voert de steller van het middel aan dat uit de bewijsvoering van het hof het beeld naar voren komt van een verdachte die voorafgaand aan de gebeurtenissen op ‘PD 2’ een confrontatie zoveel mogelijk uit de weg is gegaan. Hij wijst erop dat de verdachte zich eerder op de avond, rond middernacht, niet heeft bemoeid met de acht minuten durende ontmoeting tussen medeverdachte [medeverdachte] en [slachtoffer 2] bij een pompstation en vervolgens ongeveer een kwartier later op ‘PD 1’ is weggereden nadat [slachtoffer 1] aldaar het vuur op de Opel Signum had geopend (waarin de verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte] zich bevonden). En dat niet blijkt dat de betrokkenen ‘hebben afgesproken om het tot een nieuwe confrontatie te laten komen’. Gelet op het feit dat de verdachte en de medeverdachte in paniek wegvluchtten van PD 1 en zij [slachtoffer 1] nagenoeg direct daarna wederom treffen ‘kan ervan worden uitgegaan dat de patstelling niet is geënsceneerd’. Verder zou uit de bewijsvoering niet volgen dat het achteruit rijden van de VW Jetta wijst op een door de verdachte ‘opgezochte confrontatie’, en dat zou evenmin volgen uit de omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachte ‘met drie vuurwapens en een kogelwerend vest in hun bezit, hun auto op betrekkelijk korte afstand van de Fiat 500 met [slachtoffer 1] hebben stilgezet, dat vanuit de voertuigen vrij zicht was op het andere voertuig en dat daarna over en weer is geschoten’.
10. In het overzichtsarrest HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ
2016/316 m.nt. Rozemond heeft Uw Raad onder het kopje ‘Culpa in causa’ overwogen (met weglating van voetnoten):
‘3.7.1. Gedragingen van de verdachte die aan de wederrechtelijke aanranding door het latere slachtoffer zijn voorafgegaan, kunnen in de weg staan aan het slagen van een beroep op noodweer of noodweerexces, maar slechts onder bijzondere omstandigheden. Van zulke bijzondere omstandigheden kan bijvoorbeeld sprake zijn indien de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere slachtoffer en hij aldus uit was op een confrontatie, of wanneer hij willens en wetens de confrontatie met het slachtoffer heeft gezocht en een gewelddadige reactie van het slachtoffer heeft uitgelokt. De enkele omstandigheid dat een verdachte zich willens en wetens in een situatie heeft begeven waarin een agressieve reactie van het latere slachtoffer te verwachten viel of dat een verdachte zich in verband met een mogelijke aanval van het slachtoffer als voorzorgsmaatregel van een illegaal vuurwapen had voorzien, is daartoe evenwel onvoldoende.’
11. ’ ’s Hofs vaststelling dat de verdachte en de medeverdachte ‘een nieuwe confrontatie met [slachtoffer 1] hebben opgezocht of op zijn minst niet uit de weg zijn gegaan’ kan aldus worden gelezen dat het hof van oordeel is dat het beroep op noodweer op deze grond dient te worden afgewezen.
12. ’ Het hof baseert zijn oordeel dat de verdachte en [medeverdachte] een nieuwe confrontatie hebben opgezocht of op zijn minst niet uit de weg zijn gegaan op hetgeen ‘(h)iervoor is vastgesteld’. Uit de bewijsoverweging volgt (kort gezegd) dat er (eerder) een conflict is ontstaan tussen enerzijds [medeverdachte] en anderzijds de broers [slachtoffers] , en dat [slachtoffer 1] drie dagen voor de schietpartij flink is toegetakeld door [medeverdachte] . In de daaropvolgende dagen is er veelvuldig telefonisch contact tussen [slachtoffer 2] en [medeverdachte] en tussen de verdachte en [medeverdachte] . Op de bewuste avond rijden de verdachte en [medeverdachte] van Amsterdam naar Almere voor een ontmoeting met [slachtoffer 2] . Bij een ontmoeting in de shop van een tankstation is er ruzie tussen [slachtoffer 2] en [medeverdachte] en wordt er geduwd. De verdachte en [medeverdachte] rijden weg en parkeren kort daarna in de [c-straat] op de hoek met de [d-straat ] . Daar wordt op hun (auto) geschoten door [slachtoffer 1] . De verdachte en [medeverdachte] rijden door de [d-straat ] weg richting de [e-straat] . Even later vindt op de kruising tussen de [e-straat] en de [c-straat] de tweede schietpartij plaats, waarbij de verdachte op [slachtoffer 1] heeft geschoten. Het hof stelt vast dat de verdachte en de medeverdachte drie vuurwapens en een kogelwerend vest in hun bezit hadden.
13. ’ In de hiervoor geciteerde overweging van Uw Raad worden twee situaties benoemd waarin het uit zijn op een confrontatie in de weg kan staan aan het slagen van een beroep op noodweer of noodweerexces. De eerste betreft de situatie waarin de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere slachtoffer. Daarvan blijkt in casu naar het mij voorkomt zonder nadere motivering uit de vastgestelde feiten onvoldoende. De enkele omstandigheid dat de verdachte en [medeverdachte] gewapend van Amsterdam naar Almere zijn gereden, impliceert nog geen provocatie. Omtrent het verloop van de ruzie tussen [medeverdachte] en [slachtoffer 2] bij het tankstation heeft het hof in zijn overwegingen geen nadere vaststellingen gedaan.
De tweede situatie betreft het willens en wetens de confrontatie met het slachtoffer zoeken en een gewelddadige reactie van het latere slachtoffer uitlokken. Ook omtrent dat ‘uitlokken’ heeft het hof niet expliciet iets vastgesteld. Uit de formulering die Uw Raad kiest, blijkt dat de vaststelling van culpa in causa niet strikt wordt gebonden aan het zoeken van de confrontatie in samenhang met de vaststelling van (provocatie of) uitlokking. Uw Raad spreekt van ‘bijzondere omstandigheden’ waarvan ‘bijvoorbeeld sprake’ kan zijn in deze beide situaties. Met Rozemond neem ik evenwel aan dat Uw Raad met de gekozen formulering tot uitdrukking heeft willen brengen dat een element van uitlokking in deze context (in beginsel) essentieel is.
14. Ik keer terug naar het middel. Aan de begrijpelijkheid van ’s hofs vaststelling dat de verdachte en [medeverdachte] een nieuwe confrontatie met [slachtoffer 1] ‘hebben opgezocht of op zijn minst niet uit de weg zijn gegaan’ doet naar het mij voorkomt, anders dan de steller van het middel meent, niet af dat de verdachte zich eerder op de avond niet met de ruzie tussen [medeverdachte] en [slachtoffer 2] heeft bemoeid, dat de verdachte en de medeverdachte van PD 1 zijn weggereden, en dat niet blijkt dat de volgende ‘patstelling is geënsceneerd’. Wel is van belang dat het hof, op de keper beschouwd, slechts heeft vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachte na de eerste confrontatie een nieuwe confrontatie niet uit de weg zijn gegaan. Uit de eerder geciteerde overweging in het overzichtsarrest kan worden afgeleid dat gedragingen van de verdachte die aan de wederrechtelijke aanranding door het latere slachtoffer zijn voorafgegaan eerst aan het slagen van een beroep op noodweer of noodweerexces in de weg staan als de verdachte uit was op een confrontatie of de confrontatie met het slachtoffer willens en wetens heeft gezocht.
15. De steller van het middel klaagt er in de toelichting niet expliciet over dat het hof geen provocatie of uitlokking door de verdachte en/of de medeverdachte heeft vastgesteld. Dat brengt naar het mij voorkomt evenwel niet mee dat daaraan voorbij kan worden gegaan. De steller voert immers wel aan dat en waarom het oordeel van het hof dat de verdachte (en zijn medeverdachte) de confrontatie hebben opgezocht ‘niet evident’ dan wel ‘onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd’ is. Zo bezien houdt de klacht in dat voor zover het hof ‘culpa in causa’ heeft vastgesteld die aan het slagen van een beroep op noodweer in de weg staat, deze vaststelling op onvoldoende begrijpelijke gronden berust. Naar het mij voorkomt heeft de steller van het middel in zoverre het gelijk aan zijn zijde. In het gedrag van de verdachte en de medeverdachte, (ook) voorafgaand aan de eerste confrontatie, zijn elementen aan te wijzen die (in samenhang beschouwd) provocatieve aspecten hebben; mede in het licht van de omstandigheid dat het hof slechts heeft vastgesteld dat de verdachte en medeverdachte kort na de eerste confrontatie een nieuwe confrontatie niet uit de weg zijn gegaan voert het naar het mij voorkomt te ver de gedragingen van beiden in cassatie aldus te duiden.
16. Uit het vervolg van ‘s hofs overweging volgt evenwel dat deze ook anders gelezen kan worden. Het hof wijst erop dat een getuige heeft verklaard ‘dat hij de Volkswagen slingerend naar achteren zag rijden terwijl hij tegelijkertijd schoten hoorde’. Het hof concludeert dat ook dat niet wijst ‘op een verdedigende actie van de zijde van verdachte en [medeverdachte] ’. Daarmee plaatst het hof de overweging inzake het opzoeken of althans niet uit de weg gaan van een nieuwe confrontatie in een ander perspectief. De overweging kan ook zo worden begrepen, dat het hof de gedragingen van de verdachte niet als een verdediging tegen een aanranding heeft gezien (maar als een aanvallende gedraging).
17. Uw Raad heeft in HR 8 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4788,
NJ
2010/339 overwogen:
‘2.5. Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld. Blijkens de wettelijke omschrijving van noodweer gaat het bij deze strafuitsluitingsgrond om de "verdediging" van bepaalde rechtsgoederen tegen een (wederrechtelijke) aanranding. Dit betekent dat een beroep op noodweer niet kan worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging kan worden aangemerkt als verdedigend, maar - naar de kern bezien - als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht (vgl. HR 10 februari 1987, NJ 1987, 950 en HR 16 november 2004, LJN AR2443, NJ 2007, 467). In zo een geval kan ook een beroep op noodweerexces of op putatief noodweer niet slagen.’
18. Deze overweging is herhaald in HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:108,
NJ
2016/154 m.nt. Rozemond. Daarin had het hof aannemelijk geacht dat de verdachte in een portiek met een ploertendoder was mishandeld. Nadien hadden omstanders tot twee keer toe de verdachte naar de openbare weg teruggedrongen teneinde te voorkomen dat hij de confrontatie kon zoeken met het latere slachtoffer. De verdachte ging vervolgens – ongehinderd – een opslagruimte binnen en kwam naar buiten met een vuurwapen. Daarmee schoot hij eerst in de lucht, vervolgens liep hij naar het slachtoffer toe en trof hem dodelijk.
19. Van een schietpartij waarbij van beide kanten is geschoten was sprake in HR 27 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:119 (art. 81 RO). Blijkens de conclusie van A-G Bleichrodt heeft het hof vastgesteld dat de medeverdachte, een derde (beiden bewapend) en het latere slachtoffer uit een portiek van een flat naar buiten zijn gelopen, dat de verdachte met een doorgeladen wapen uit zijn auto stapte, dat op enig moment de verdachte tegenover de drie personen stond, iets heeft geroepen waarin tweemaal het woord ‘liggen’ voorkwam en ten minste éénmaal in de richting van de drie personen heeft geschoten, dat de medeverdachte ten minste eenmaal in de richting van de verdachte heeft geschoten en dat het slachtoffer door een kogel afkomstig uit het wapen van de verdachte om het leven is gekomen. Het hof oordeelt dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte ‘heeft geschoten omdat op hem werd geschoten’.
20. Ook in HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ
2016/316 m.nt. Rozemond (het overzichtsarrest) heeft Uw Raad naar deze rechtsregel verwezen:
‘3.3. Een beroep op noodweer kan niet worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling, noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedraging kan worden aangemerkt als "verdediging", maar - naar de kern bezien - als aanvallend moet worden gezien, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht.’
21. Op dit element in de rechtspraak van Uw Raad is in 2015 kritiek geuit door Jansen.
Jansen ziet geen toegevoegde waarde in het stellen van de voorwaarde van verdedigingswil. Daartoe stelt hij onder meer dat in ‘zaken waarin de Hoge Raad gewicht toekende aan de intentie van de verdachte (..) het verweer ook op andere gronden had kunnen worden afgedaan (bijvoorbeeld
culpa in causa
of het ontbreken van wederrechtelijke aanranding)’. Mij komt het voor dat deze eis wel toegevoegde waarde heeft.
Of het latere slachtoffer is geprovoceerd en/of uitgelokt is vooral van belang als de verdachte zich heeft verdedigd tegen een aanranding. Als niet van provocatie en/of uitlokking sprake is, kan een beroep op noodweer en noodweerexces onder omstandigheden worden verworpen als van verdediging en verdedigingswil geen sprake is. Ook Rozemond is kritisch, in zijn noot onder
NJ
2016/154. Die kritiek richt zich vooral op de – mogelijkheden tot – vaststelling in concreto dat de gedraging van de verdachte aanvallend van aard is.
22. De steller van het middel bekritiseert ’s hofs overwegingen in zoverre het uit het achteruit rijden van de Volkswagen terwijl schoten worden gelost, afleidt dat geen sprake is van een verdedigende actie van de zijde van de verdachte en [medeverdachte] . Er zou, zo begrijp ik de steller, nog steeds sprake kunnen zijn van een situatie waarin de verdachte zichzelf en [medeverdachte] ‘tegen het schieten door [slachtoffer 1] heeft moeten beschermen’. Voor zover ik zie wordt in de bewijsmiddelen en in ’s hofs overwegingen inderdaad niet uitgesloten dat tijdens en na het achteruit rijden door de Volkswagen geschoten wordt door [slachtoffer 1] . Zo bezien kan naar het mij voorkomt uit de enkele omstandigheid dat de Volkswagen (met daarin [slachtoffer 2] ) achteruit rijdt, niet worden afgeleid dat van ‘verdediging’ geen sprake is.
23. Het hof heeft evenwel overwogen dat ‘(o)ok’ deze omstandigheid niet wijst op een verdedigende actie. Het hof ziet daarvoor blijkbaar ook aanwijzingen in wat het eerder heeft vastgesteld. Uit de opbouw van ’s hofs overweging volgt dat het kennelijk in het bijzonder gewicht heeft gehecht aan de vaststelling dat de verdachte en [medeverdachte] kort na de eerste confrontatie ‘een nieuwe confrontatie met [slachtoffer 1] hebben opgezocht of op zijn minst niet uit de weg zijn gegaan en dat zij, met drie vuurwapens en een kogelwerend vest in hun bezit, hun auto op betrekkelijk korte afstand van de Fiat 500 met [slachtoffer 1] hebben stilgezet, dat vanuit de voertuigen vrij zicht was op het andere voertuig en dat daarna over en weer is geschoten.’ Kan die overweging het oordeel dragen dat de gedragingen van de verdachte (en de medeverdachte) op grond van hun uiterlijke verschijningsvorm niet kunnen worden aangemerkt als verdediging maar als aanvallend moeten worden gezien, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht?
24. De enkele omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachte drie vuurwapens en een kogelwerend vest hebben meegenomen toen zij van Amsterdam naar Almere reden kan dat oordeel naar het mij voorkomt niet dragen. Dat kan ook een maatregel zijn die de verdachte en de medeverdachte hebben getroffen voor het geval zij verzeild zouden raken in een door hen niet gezochte maar wel voor mogelijk gehouden confrontatie. Dat Uw Raad uit het enkele meenemen van wapens geen aanvallende bedoeling afleidt, volgt naar het mij voorkomt uit de overweging die Uw Raad in het overzichtsarrest aan culpa in causa wijdt. De enkele omstandigheid dat een verdachte zich in verband met een mogelijke aanval van het slachtoffer als voorzorgsmaatregel van een illegaal vuurwapen heeft voorzien, brengt niet mee dat een beroep op noodweer vanwege culpa in causa geen kans van slagen heeft.
Die overweging zou in belangrijke mate van zijn effect worden beroofd als het latere gebruik van dat vuurwapen in beginsel als aanvallend van karakter wordt gezien.
25. Wat resteert is de door het hof vastgestelde omstandigheid dat de verdachte en de medeverdachte hun auto op betrekkelijk korte afstand van de Fiat 500 met [slachtoffer 1] hebben stilgezet, dat vanuit dat voertuig vrij zicht was op het andere voertuig en dat daarna over en weer is geschoten. De steller van het middel klaagt dat deze vaststelling door het hof wordt ‘weersproken door objectief bewijs, het door het Hof voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van relaas naar aanleiding van het bekijken van camerabeelden.’ Daaruit zou blijken dat de verdachte al voor de kruising stilstond toen de broers [slachtoffers] kwamen aanrijden.
26. Bewijsmiddel 19 behelst een weergave van camerabeelden van de Shell [e-straat] te Almere en luidt, voor zover van belang:
‘Op de beelden van de Shell [e-straat] te Almere verschijnen er op 25 oktober 2012 om 00:38:56:203 uur koplampen van, naar later blijkt, de Opel Signum in beeld die op de [e-straat] komt aanrijden vanuit de richting [d-straat ] . De Opel stopt net voor de kruising [c-straat] / [e-straat] , nabij de lantaarnpaal. Om 00:39:06:562 uur komt de Fiat aanrijden vanuit de [c-straat] richting [e-straat] . De Fiat stopt net voor de kruising op de plaats waar de wieldop van de Fiat 500 en de hulzen zijn aangetroffen. De Opel rijdt om 00:39:25:437 uur weg in de richting van de [wijk 1] . Om 00:39:36:593 uur gevolgd door de Volkswagen Jetta. Om 00:39:37:671 uur gevolgd door de Fiat 500.’
27. Deze weergave van de camerabeelden lijkt op het eerste gezicht inderdaad op gespannen voet te staan met de vaststellingen van het hof. De volgorde waarin het aan komen rijden en stoppen van beide auto’s beschreven wordt en de tijdstippen die daarbij genoemd worden in combinatie met de snelheid waarmee auto’s plegen te rijden leiden al snel tot de gedachte dat de Opel eerder stil stond dan de Fiat. Bewijsmiddel 1 vormt echter wel een ondersteuning van de vaststelling van het hof. Blijkens dat bewijsmiddel heeft de verdachte tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep verklaard: ‘Ik ben, toen er op ons werd geschoten, gebukt weggereden, de [d-straat ] in. Ik had in mijn gedachten dat ik in de richting van het Shell tankstation moest rijden, omdat daar de uitgang van de wijk was. U houdt mij voor dat uit onderzoek blijkt dat ik daar op enig moment zeventien seconden heb stilgestaan. Er stond daar toen een auto verdekt opgesteld en daar kwamen allemaal lichtflitsen vandaan. Ik was kort daarvoor beschoten en werd nu weer beschoten.’ Het hof stelt in de bewijsoverwegingen (mogelijk mede op basis van de als bewijsmiddel 15 opgenomen verklaring van [medeverdachte] ) vast: ‘Eenmaal op de [e-straat] zagen [medeverdachte] en verdachte de auto van [slachtoffer 1] bij de kruising met de [c-straat] staan. Verdachte bracht de Opel tot stilstand. [medeverdachte] zou toen naar eigen zeggen hebben willen schieten met zijn zwarte pistool met geluiddemper, maar dit wapen weigerde dienst.’ In ieder geval bewijsmiddel 1 biedt naar het mij voorkomt een basis voor de vaststelling van het hof dat de Fiat er al stond, en dat de Opel vervolgens op betrekkelijk korte afstand van de Fiat is stilgezet. De raadsman lijkt daar ook van uit te zijn gegaan.
28. Ook als er van uit wordt gegaan dat de Fiat eerder stilstond, blijft evenwel veel onduidelijk. Zo is niets vastgesteld omtrent de zichtbaarheid van de Fiat op het moment waarop de verdachte bij PD 2 kwam aanrijden. Dat de Fiat verdekt stond opgesteld, zoals de verdachte blijkens bewijsmiddel 1 verklaart, zou er op kunnen duiden dat de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] de Fiat pas op een laat moment hebben opgemerkt. Duidelijk is ook niet hoe veel seconden er verstreken zijn tussen het stilzetten van de Fiat en het stilzetten van de Opel. Verder volgt uit bewijsmiddel 1 dat vanuit de verdekt opgestelde auto op de verdachte en de medeverdachte is geschoten. Onduidelijk is of, en zo ja hoe, het hof dit heeft betrokken bij de vaststelling dat niet van ‘een verdedigende actie van de zijde van verdachte en [medeverdachte] ’ sprake zou zijn. Aldus ontbeert het bestreden arrest op dit – niet ondergeschikte – punt nauwkeurige en consistente feitelijke vaststellingen.
29. De onduidelijkheid omtrent de exacte gang van zaken klemt, naar het mij voorkomt, omdat het stilzetten van de auto (wat de uiterlijke verschijningsvorm betreft) toch al anders van karakter is dan de gedragingen die in eerdere arresten als in de kern aanvallend zijn aangemerkt.
In die arresten is dikwijls sprake van het met het oog op een confrontatie naar het slachtoffer toe bewegen. In de onderhavige strafzaak heeft het hof niet vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachte nadat zij op PD 1 beschoten waren naar de broers [slachtoffers] hebben gezocht. Andersom lijkt dat wel het geval  te zijn geweest. [slachtoffer 1] is blijkens de bewijsoverweging in zijn auto gestapt, heeft deze gekeerd en is door de [c-straat] teruggereden naar de [e-straat] .  Naar de uiterlijke verschijningsvorm bezien was het
bewegen
van de verdachte en de medeverdachte in ieder geval tot vlak voor de auto werd stilgezet erop gericht om in de Opel de wijk te verlaten. Een element bij de vaststelling van het aanvallende karakter van een gedraging kan ook zijn wie het eerst heeft geschoten (of gestoken, of geslagen), al is dat niet doorslaggevend. Daaromtrent heeft het hof als gezegd niets expliciet vastgesteld. Uit de bewijsmiddelen lijkt te volgen dat de verdachte en de medeverdachte bij PD 2 niet het eerst hebben geschoten.
30. Mogelijk kan het naar een stilstaande Fiat 500 toerijden en vervolgens op korte afstand daarvan stilzetten van de Opel aan dat stilzetten een aanvallend karakter geven. Maar het voert naar het mij voorkomt te ver om aan elk stilzetten van de Opel op een plek die op korte afstand ligt van de plek waar de Fiat 500 stil is gezet een aanvallend karakter toe te dichten. Als de Fiat nog maar net stil is gezet, bijvoorbeeld, ligt het anders dan wanneer hij daar al langer staat. De verdachte kan zich dan ook op een laat moment hebben gerealiseerd dat doorrijden teneinde de wijk te verlaten te riskant was. Dat is ook het geval als de Fiat pas laat is opgemerkt, of als de auto stil is gezet omdat vanuit de Fiat op de Opel geschoten werd. Tegen deze achtergrond is niet alleen de volgorde waarin de auto’s stil zijn gezet, maar ook de tijd daartussen, mogelijk ook de tijd gedurende welke de bestuurders van beide auto’s elkaar voorafgaand aan het stilzetten konden waarnemen, van groot belang.
31. Wellicht ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat uit de (overige) bewijsmiddelen ook niet blijkt van een bedoeling op grond waarvan de gedragingen van de verdachte en de medeverdachte in de kern als aanvallend moeten worden aangemerkt. Dat de medeverdachte bij het [B] [slachtoffer 2] wil omarmen, wijst er niet op dat zij op dat moment een confrontatie zochten.
Dat de broers [slachtoffers] een confrontatie zochten, kan wel uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Uit CIE-informatie blijkt dat [slachtoffer 2] woedend was op de medeverdachte.
Ook een pinggesprek dat uit een onder [slachtoffer 2] inbeslaggenomen mobiele telefoon wordt gehaald en een verklaring van de medeverdachte wijzen in deze richting.
32. Al met al meen ik dat de steller van het middel in zoverre het gelijk aan zijn zijde heeft, dat ‘s hofs vaststelling dat de gedragingen van de verdachte en de medeverdachte niet kunnen worden aangemerkt als verdedigend niet zonder meer begrijpelijk is.
Ik wijs er daarbij ook nog op dat het hof niet met zoveel woorden heeft vastgesteld dat de gedragingen van de verdachte en de medeverdachte een aanvallend karakter hadden. Het hof heeft het stilzetten van de auto gekoppeld aan de vaststelling dat de verdachte en [medeverdachte] een nieuwe confrontatie met [slachtoffer 1] hebben opgezocht of op zijn minst niet uit de weg zijn gegaan. Het niet uit de weg gaan van een confrontatie impliceert nog geen aanvallende gedraging.
33. Ten slotte klaagt het middel nog over de verwerping voor zover het hof heeft overwogen dat de verdachte geen beroep op noodweer toekomt nu de verdachte heeft ‘ontkend te hebben geschoten of het schieten te hebben willen medeplegen’. Dat oordeel zou zonder nadere motivering die ontbreekt onvoldoende begrijpelijk zijn. Ter onderbouwing wijst de steller van het middel op de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd en waaruit volgt dat de verdachte heeft verklaard een wapen vast te hebben gehad.
34. De steller van het middel verwijst daarbij evenwel slechts naar het gedeelte van de desbetreffende verklaring dat het hof voor het bewijs redengevend heeft geacht
en gaat er aldus aan voorbij dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, geconfronteerd met het aantreffen van zijn DNA-materiaal op het vuurwapen, slechts heeft toegegeven dat hij het wapen
achteraf
vast heeft gehad. De verdachte voegde daaraan toe: ‘Ik had geen wapen en ik heb ook niet geschoten.’ Uit ’s hofs bewijsoverweging en het proces-verbaal van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep blijkt voorts dat de verdachte aldaar heeft verklaard dat hij het slachtoffer is geweest van het hele gebeuren op 25 oktober 2012, dat hij daar alleen toevallig aanwezig is geweest en dat hij niet van de aanwezigheid van vuurwapens op de hoogte was. Daarmee is echter niet gezegd dat dit onderdeel van ’s hofs overweging de verwerping van het beroep op noodweer kan dragen, in aanmerking genomen ‘dat de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg behoeft te staan’.
35. Het eerste middel slaagt.
36. Het
tweede
middel klaagt over schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn in cassatie doordat de stukken te laat bij Uw Raad zijn binnengekomen.
37. Namens de verdachte is op 1 juli 2015 beroep in cassatie ingesteld. Op 21 februari 2018 heeft de griffie van de Hoge Raad de gedingstukken ontvangen. Derhalve is de inzendtermijn (nu de verdachte niet preventief gehecht was) met afgerond 24 maanden overschreden. Ambtshalve wijs ik erop dat Uw Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. In het geval Uw Raad met mij van oordeel is dat het eerste middel slaagt, kan het tweede middel onbesproken blijven omdat het tijdsverloop na terugwijzing van de zaak bij het hof aan de orde kan worden gesteld.
38. Beide middelen slagen. Ambtshalve heb ik, afgezien van de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie in het geval geen terugwijzing zou plaatsvinden, geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
39. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak – voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen – wat betreft de beslissingen ter zake van feit 1A alsmede de strafoplegging en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Bewijsmiddel 10, een proces-verbaal van bevindingen waarin wordt weergegeven wat op de camerabeelden van het pompstation te zien is, wijst erop dat [medeverdachte] de eerdere ruzie heeft willen sussen: ‘De verdachte [medeverdachte] wil de manspersoon kennelijk met zijn linkerarm omarmen, echter dit wordt direct door de manspersoon afgeweerd.’ Het hof spreekt in de bewijsoverweging over het door [slachtoffer 2] afwerend reageren op ‘toenaderingen van [medeverdachte] ’.
In zijn noot onder HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:864,
NJ
2016/461, nr. 4. Vgl. ook G. Knigge en H.D. Wolswijk,
Het materiële strafrecht
, 15e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 195-196.
Zie voorts onder meer HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1762 (art. 81 RO), waarin de verdachte het slachtoffer blijkens de conclusie van plv. A-G Paridaens na een eerdere schermutseling achtervolgde en in de rug stak; HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:496 (vaststelling dat intentie gericht was op confrontatie niet zonder meer begrijpelijk); HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9085 (naar slachtoffer gaan en slaan); HR 18 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4734 (art. 81 RO), waarin de verdachte blijkens de conclusie van A-G Vellinga naar een groep vechtenden was toegelopen en ‘in die kluwen mensen heeft geschopt’; HR 3 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1072 (art. 81 RO), waarin de verdachte blijkens de conclusie van A-G Bleichrodt na een eerdere aanranding door het slachtoffer een mes pakt en in de tegenaanval gaat; HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:2091 (art. 81 RO), waarin het slachtoffer en verdachte blijkens de conclusie van A-G Hofstee op elkaar aflopen waarbij verdachte met een uitgeklapt mes zwaaiende en stekende bewegingen maakt; HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2175,
NJ
2012/474 m.nt. Borgers (tijdens vechtpartij slachtoffer schoppen); HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:433 (art. 81 RO), waarin het hof blijkens de conclusie van A-G Vegter niet aannemelijk had geacht dat de verdachte aan de vechtpartij ging deelnemen om de boel te sussen.
R. Jansen, ‘Verdedigingswil bij noodweer’,
DD
2015/43.
Vgl. over de verhouding tussen beide eisen ook  G. Knigge en H.D. Wolswijk,
Het materiële strafrecht
, 15e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 192.
Borgers is in zijn noot onder HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2175,
NJ
2012/474 minder kritisch: ‘Zeker indien het gaat om vechtpartijen, is het nuttig om het al dan niet bestaan van de verdedigingswil centraal te stellen.’
Zie daarover nader J. de Hullu,
Materieel strafrecht
, 7e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 334.
Zie randnummer 8. Dat en waarom het niet gemakkelijk is op basis van de camerabeelden tot eenduidige vaststellingen te komen, kan worden afgeleid uit het proces-verbaal van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 10 maart 2014, waar de camerabeelden zijn bekeken.
Het belang van dergelijke vaststellingen werd door Uw Raad benadrukt in het overzichtsarrest (rov. 3.1.2).
Vgl. noot 3.
Zie de bewijsmiddelen 1 en 7.
Bewijsmiddel 10.
Bewijsmiddel 8.
Bewijsmiddelen 13, 14.
Zie in dit verband ook de noot van Rozemond onder HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:108,
NJ
2016/154: ‘Wanneer is voldaan aan de vereisten voor het oordeel dat een gedraging aanvallend is, kunnen alle verweren in verband met art. 41 Sr (inclusief putatieve noodweer) worden verworpen zonder nadere overwegingen ten aanzien van de overige vereisten die voor een geslaagd beroep op art. 41 Sr of putatieve noodweer gelden. (…). Deze sterke werking van het oordeel dat de gedraging aanvallend was, zou een reden kunnen zijn om strenge eisen te stellen aan een verwerping van verweren op deze grond.’ Mogelijk meent J. de Hullu,
Materieel strafrecht
, 7e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 322 tegen dezelfde achtergrond dat het ‘bij het tegenwerpen van aanvallend gedrag (lijkt) te gaan om een bescheiden correctiefactor voor uitzonderlijke gevallen.’
Bewijsmiddel 1.
Vgl. onder meer HR 22 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3888,
NJ
2006/123, rov. 4.3 alsmede het overzichtsarrest, rov. 3.1.2.