ECLI:NL:GHARL:2019:554
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.241.897
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 289510)
arrest van 22 januari 2019
in het incident ex artikel 351 en 235 Rv en ex artikel 843a Rv in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[makelaarskantoor]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
eiseres in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde in vrijwaring,
hierna: [makelaarskantoor] ,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
verweerster in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in vrijwaring,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.A. Trimbach
en
[gevoegde partijen]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
in hoger beroep: gevoegde partijen, verweerders in het incident,
hierna: [gevoegde partijen] .,
advocaat: mr. B.M.C. Stenden.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het arrest in het voegingsincident van 18 september 2018 hier over. Voorafgaand aan dat arrest in het voegingsincident, namelijk op de roldatum 14 augustus 2018, had [makelaarskantoor] een incidentele memorie van eis ex artikel 351 Rv, dan wel ex artikel 235 Rv, tevens incidentele memorie van eis ex artikel 843a Rv genomen. Na het arrest in het voegingsincident van 18 september 2018 hebben zowel [geïntimeerde] als [gevoegde partijen] . een memorie van antwoord in het incident op grond van artikel 351/235 Rv en artikel 843a Rv genomen.
1.2
Vervolgens hebben partijen aanvullend de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest in het incident bepaald.
2
De vordering in het incident
1.1
[makelaarskantoor] heeft in het incident gevorderd dat het hof:
1. de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van 16 april 2016 zal schorsen;
2. althans aan de tenuitvoerlegging van dat vonnis de voorwaarde zal verbinden dat zekerheid wordt gesteld;
3. [geïntimeerde] zal veroordelen tot het verstrekken aan [makelaarskantoor] (op kosten van [makelaarskantoor] ) van een kopie van het volledige procesdossier van de voor de Rechtbank Gelderland gevoerde procedure tussen [naam sub 1 gevoegde partij] en [naam sub 2 gevoegde partij] als eisers en [geïntimeerde] en [partner geïntimeerde] als gedaagden met rolnummer C/05/284930 HA ZA 15-254 (de hoofdzaak) binnen veertien dagen na het wijzen van arrest in dit incident op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100 per dag – althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag – dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
4. een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze incidenten.
1.2
[gevoegde partijen] . hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [makelaarskantoor] in haar incidentele vorderingen, dan wel afwijzing van de incidentele vorderingen van [makelaarskantoor] , onder veroordeling van [makelaarskantoor] in de kosten van het incident. Ook [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vorderingen onder veroordeling van [makelaarskantoor] in de kosten van het incident, met de nakosten en  met de wettelijke rente over proces- en nakosten.
3
De motivering van de beslissing in het incident
De incidentele vorderingen tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring dan wel, subsidiair, zekerheidstelling
3.1
Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin maatstaven voor de beoordeling van incidentele vorderingen als bedoeld in de artikelen 234, 235 en 351 Rv.
( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.
(ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging  van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet.
Dat neemt niet weg dat ook dan de incidenteel eiser die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenst aan zijn vordering ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
3.2
In het vonnis van 20 april 2016 in de vrijwaringszaak tussen [geïntimeerde] en [makelaarskantoor] heeft de rechtbank [makelaarskantoor] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen al hetgeen waartoe [geïntimeerde] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zonder dat die uitvoerbaar bij voorraadverklaring is gemotiveerd. Dat betekent dat de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis, althans tot zekerheidsstelling, dient te worden beoordeeld aan de hand van hetgeen hiervoor onder 3.1 (i) tot en met (iii) is overwogen.
3.3
[makelaarskantoor] heeft aan deze incidentele vorderingen ten grondslag gelegd dat de rechtbank in het eindvonnis in de hoofdzaak van 18 juli 2018 een aantal juridische en feitelijke misslagen heeft begaan. Zo heeft de rechtbank de vermogensvermindering van [gevoegde partijen] . gesteld op de kosten om een nieuw huis en nieuwe bijgebouwen te bouwen, hetgeen, naar [makelaarskantoor] stelt, onjuist is aangezien [gevoegde partijen] . daarmee in een (veel) betere positie worden gebracht dan waarin zij bij aankoop dachten te verkeren, ook wanneer men uitgaat van een huis zonder gebreken. Voorts kan de schade volgens [makelaarskantoor] nimmer hoger zijn dan het verschil tussen de waarde van de woning die [gevoegde partijen] . dachten te hebben gekocht en de ondergrond en de werkelijke waarde van de woning en de ondergrond. Subsidiair heeft [makelaarskantoor] nog aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gevoegde partijen] . aanspraak hebben op vergoeding van de volledige kosten van nieuwbouw, terwijl de kosten van herstel hun vermogensachteruitgang te boven gaat.
Daarnaast heeft [makelaarskantoor] aangevoerd dat zij van [geïntimeerde] niet de processtukken in de hoofdzaak heeft ontvangen en dat [geïntimeerde] tot op heden nog geen hoger beroep heeft ingesteld in de hoofdzaak, ondanks het verzoek daartoe van [makelaarskantoor] en het aanbod door [makelaarskantoor] om de kosten daarvan te dragen. Daar komt nog bij dat het restitutierisico door de hoogte van het toegewezen bedrag en de – vooralsnog – weigering van [geïntimeerde] om in de hoofdzaak hoger beroep in te stellen, wezenlijk is verzwaard. De belangen van [makelaarskantoor] om nu niet gehouden te zijn tot betaling van het toegewezen bedrag moeten daarom zwaarder wegen dan het belang van [geïntimeerde] dat [makelaarskantoor] haar vrijwaart, zo stelt [makelaarskantoor] .
3.4
Het hof overweegt als volgt. De misslagen die de rechtbank volgens [makelaarskantoor] heeft begaan, betreffen alle misslagen bij de begroting van de schade in de hoofdzaak. [makelaarskantoor] heeft geen kennelijke feitelijke of juridische misslagen gesteld bij de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] in de vrijwaringszaak tegen [makelaarskantoor] . Het gaat er echter bij de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in de vrijwaringszaak om dat er sprake is van kennelijke misslagen in de vrijwaringszaak
.
Voor zover er sprake is van kennelijke misslagen in de hoofdzaak, zou in de hoofdzaak schorsing van de tenuitvoerlegging moeten worden gevorderd. Voor zover het betoog van [makelaarskantoor] er al niet op afstuit dat van een kennelijke misslag in de beoordeling van de vrijwaringszaak geen sprake is, wordt overwogen dat de schadebegroting door de rechtbank geen kennelijke feitelijke of juridische misslag bevat. Dat over die schadebegroting wellicht anders valt te denken of te bepleiten, is daarvoor onvoldoende.
3.5
Het betoog van [makelaarskantoor] komt er verder, in het verlengde van het voorgaande, op neer dat zij buiten het procesbeleid van [geïntimeerde] in de hoofdzaak wordt gehouden. Zo weigert [geïntimeerde] de processtukken in de hoofdzaak aan [makelaarskantoor] te verstrekken en heeft [geïntimeerde] tot op het moment van het indienen van de conclusie in het incident geen hoger beroep in de hoofdzaak ingesteld. Ook dat rechtvaardigt echter naar het oordeel van het hof geen schorsing van de tenuitvoerlegging. Bij de belangenafweging in dit kader moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing in de vrijwaringsprocedure en blijft de kans van slagen van dit hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. Dat betekent dat uitgangspunt is dat [makelaarskantoor] [geïntimeerde] dient te vrijwaren. [makelaarskantoor] had op de schadebegroting in de hoofdzaak invloed kunnen uitoefenen door zich in de hoofdzaak te voegen op de voet van artikel 214 Rv. Zij heeft dat niet gedaan. Deze keuze werkt in zoverre door dat het belang van [geïntimeerde] (dat in beginsel gegeven is, aangezien het hier om betaling van een geldsom gaat) om zich voor de jegens haar toegewezen bedragen te kunnen verhalen op [makelaarskantoor] , vóórgaat boven het belang van [makelaarskantoor] om niet te hoeven betalen alvorens zij – in dit hoger beroep – alsnog de verweren heeft aangevoerd die zij in eerste aanleg heeft nagelaten aan te voeren. Het door [makelaarskantoor] gestelde restitutierisico maakt dit niet anders.
3.6
De subsidiair gevorderde zekerheidstelling zal evenmin worden toegewezen. Als deze zekerheidstelling wordt toegewezen zal het daarmee, gezien de hoogte van het in de hoofdzaak toegewezen bedrag, naar alle waarschijnlijkheid onmogelijk worden gemaakt dat [geïntimeerde] de vordering van [gevoegde partijen] . op haar voldoet. [geïntimeerde] zal immers naar alle waarschijnlijkheid slechts zekerheid kunnen stellen (een bankgarantie) met het door [makelaarskantoor] aan haar betaalde bedrag als zekerheid voor de bank. Aangezien [geïntimeerde] er in wezen geen eigen belang bij heeft om over het in de vrijwaring toegewezen bedrag te beschikken zonder dat zij in staat zal zijn haar schuld aan [gevoegde partijen] . te voldoen, komt toewijzing van de vordering tot zekerheidstelling de facto neer op een schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in de hoofdzaak én dus ook de vrijwaring. Zoals hiervoor overwogen ziet het hof voor de schorsing van de tenuitvoerlegging onvoldoende grond en daarmee sneuvelt ook de vordering tot zekerheidstelling.
De incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv
3.7
Ten aanzien van de vraag of een vordering tot overlegging van of inzage in bescheiden voor toewijzing in aanmerking komt, stelt het hof voorop dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, maar dat deze bepaling het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk stelt van een aantal cumulatieve vereisten. Op grond van het eerste lid van artikel 843a Rv moet de eiser een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en moet hij inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. De enkele mogelijkheid dat met de verlangde stukken de stelling van [makelaarskantoor] kan worden aangetoond, is onvoldoende en kan wijzen op een "fishing expedition", waarvoor artikel 843a Rv niet is bedoeld.
3.8
[makelaarskantoor] wenst afschrift te ontvangen van de processtukken in de hoofdzaak tussen [geïntimeerde] en [gevoegde partijen] ., opdat zij kan onderzoeken welke verweren [geïntimeerde] ten aanzien van de hoogte van de schade heeft gevoerd. Zij stelt belang te hebben bij deze stukken omdat zij immers jegens [geïntimeerde] is gehouden tot vergoeding van die schade. Zou daartegen (volgens [makelaarskantoor] ) onvoldoende verweer zijn gevoerd, dan is dat te beschouwen als een vorm van eigen schuld, zo betoogt [makelaarskantoor] kennelijk. Daardoor zijn de processtukken ook aan te merken als bescheiden aangaande een rechtsbestrekking waarbij [makelaarskantoor] partij is. Zij zijn van belang voor de beoordeling van het onderhavige geschil.
3.9
[gevoegde partijen] . hebben aangevoerd dat [makelaarskantoor] geen belang heeft (in de zin van artikel 3:303 BW) bij deze stukken omdat zij kennis heeft kunnen nemen (al dan niet via rechtspraak.nl) van de vonnissen in de hoofdzaak. Dat verweer gaat niet op. Het door [makelaarskantoor] gestelde belang om kennis te nemen van de processtukken in de eerste aanleg, is in wezen haar belang om kennis te nemen van het partijdebat. Daaraan wordt niet geheel tegemoet gekomen doordat zij kennis zou kunnen nemen van de vonnissen. Zij heeft dus wel degelijk enig belang bij haar vordering.
3.10
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de door [makelaarskantoor] genoemde bescheiden te weinig gespecificeerd zijn om als ‘bepaalde’ bescheiden te worden gekwalificeerd. Dat verweer gaat evenmin op. De vordering heeft betrekking op een onderwerp dat nauwkeurig is afgebakend door omschrijving van het dossier, in dit geval zelfs met een zaaknummer en rolnummer, en het noemen van de bij de stukken betrokken personen en instanties. Daarmee zijn de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd voldoende concreet in de vordering aangewezen om te worden aangemerkt als “bepaald” in de zin van artikel 843a Rv (zie HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9244).
3.11
Ook het verweer dat [makelaarskantoor] geen partij is bij de rechtsbetrekking in geschil, gaat niet op. De stukken zijn relevant voor de rechtsbetrekking waarbij [makelaarskantoor] wél partij is, te weten de gehoudenheid tot vrijwaring van [geïntimeerde] wegens de toerekenbare tekortkoming van [makelaarskantoor] . Daarbij is er geen sprake van een fishing expedition en heeft [makelaarskantoor] wel een rechtmatig belang, te weten te kunnen onderzoeken hoe de begroting van de schade in de hoofdzaak, welke schade zij uiteindelijk in beginsel zal moeten vergoeden, tot stand is gekomen. De vordering zal dus worden toegewezen.
3.12
De conclusie is dat het hof de incidentele vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging dan wel zekerheidstelling zal afwijzen. Het hof wijst de incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv toe. Het hof houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak.
3.13
Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor memorie van grieven. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
4
De beslissing
Het hof, recht doende:
in het incident op grond van artikel 351 Rv en artikel 235 Rv:
wijst de vorderingen van [makelaarskantoor] af;
houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist;
in het incident op grond van artikel 843a Rv:
veroordeelt [geïntimeerde] tot het verstrekken aan [makelaarskantoor] (op kosten van [makelaarskantoor] ) van een kopie van het volledige procesdossier van de voor de rechtbank Gelderland gevoerde procedure tussen [gevoegde partijen] . als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde, met rolnummer C/05/284930 HA ZA 15-254 (de hoofdzaak), binnen veertien dagen na de betekening van dit arrest op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 20.000,-;
houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot hierover bij eindarrest zal worden beslist;
in de hoofdzaak in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 5 maart 2019 voor memorie van grieven;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, H.E. de Boer en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2019.