ECLI:NL:CBB:2019:225
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/830
uitspraak van de meervoudige kamer van 28 mei 2019 op het hoger beroep van
[naam 1] B.V., [plaats] (appellante)
(gemachtigde: [naam 2] en [naam 3] ),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 april 2018, kenmerk ROT 17/4648, in het geding tussen
appellante
en
het Bureau Financieel Toezicht (BFT),
(gemachtigde: mr. D.S. Kolkman en mr. E.B. Kruimel),
Procesverloop in hoger beroep
Appellante heeft hoger beroep ingesteld.
BFT heeft een verweerschrift ingediend.
Appellante heeft een reactie op het verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2019. Partijen hebben zich laten  vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
Grondslag van het geschil
1. 	Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
1.1.
Appellante is een belastingadvieskantoor dat onder meer fiscaal advies verzorgt en administratieve diensten verleent.
1.2.
Op 28 september 2015 heeft BFT bij appellante een toezichtbezoek gebracht naar de naleving van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). BFT heeft zes cliëntdossiers onderzocht, waaronder de dossiers van [naam 4] GmbH ( [naam 4] ), [naam 5] Ltd. ( [naam 5] ), [naam 6] ( [naam 6] ) en [naam 7] Ltd. ( [naam 7] ). De bevindingen van het onderzoek zijn neergelegd in een rapportage inzake de naleving WWFT van 9 februari 2016 (rapportage).
1.3.
Op 11 februari 2016 heeft BFT het voornemen kenbaar gemaakt om aan appellante een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van de Wwft.
1.4.
Bij besluit van 22 december 2016 (primaire besluit) heeft BFT aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van € 22.000,- wegens overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a en/of b en artikel 5, eerste lid, van de Wwft. Appellante heeft artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a en/of b van de Wwft overtreden, omdat zij in de dossiers [naam 4] , [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] onvoldoende cliëntenonderzoek heeft verricht doordat zij heeft nagelaten om de identiteit van de cliënt te identificeren en te verifiëren en/of heeft nagelaten om de uiteindelijke belanghebbende van de cliënt te identificeren. Nu appellante met deze cliënten desalniettemin een zakelijke relatie is aangegaan of voor hen een transactie heeft uitgevoerd heeft zij tevens artikel 5, eerste lid, van de Wwft overtreden. Op grond van artikel 28 van de Wwft, in samenhang gelezen met de artikelen 2, 4 en 13 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector bedraagt het basisbedrag voor een boete voor overtreding van artikel 3 en 5 van de Wwft € 500.000,-. Op grond van het intern beleid voor het vaststellen van de hoogte van de bestuurlijke boete op grond van de Wwft (huidig boetebeleid), dat in januari 2018 is gepubliceerd, heeft BFT de boete gelet op de ernst, duur en verwijtbaarheid van de overtreding gematigd en vastgesteld op € 22.000,-. Daarbij is het percentage van 2% van de omzet over 2014 richtinggevend geweest.
2.	Bij besluit van 6 juli 2017 (bestreden besluit) heeft BFT het standpunt dat appellante de artikelen 3 en 5 van de Wwft heeft overtreden gehandhaafd en het door appellante gemaakte bezwaar tegen het primaire besluit in zoverre ongegrond verklaard. Vanwege overschrijding van de redelijke termijn heeft BFT het primaire besluit evenwel herroepen en aanleiding gezien om de opgelegde boete te matigen met 10% tot een bedrag van € 19.800,-.
Uitspraak van de rechtbank
3.1.
De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat appellante in de vier aan de orde zijnde dossiers niet heeft voldaan aan artikel 3, tweede lid, aanhef onder a en/of b van de Wwft, omdat de identiteit van de cliënt of de uiteindelijk belanghebbende van de cliënt niet door appellante is geïdentificeerd of geverifieerd. Door in deze gevallen desondanks een zakelijke relatie aan te gaan heeft zij ook artikel 5, eerste lid, van de Wwft overtreden. BFT was hierom bevoegd om aan appellante een bestuurlijke boete op te leggen.
3.2.
Van een schending van het gelijkheidsbeginsel of van het verbod van willekeur op grond waarvan BFT redelijkerwijs niet tot boeteoplegging heeft kunnen overgaan is geen sprake. De rechtbank heeft aannemelijk geacht dat bij de constatering van soortgelijke overtredingen als bij appellante bij leden van het Register Belastingadviseurs (RB-leden), waarmee BFT voor het toezicht op de naleving van de verplichtingen van de Wwft een toezichtarrangement heeft gesloten, in beginsel ook een boete zou zijn opgelegd, zonder een herstelmogelijkheid te bieden. Appellante heeft daarom niet aannemelijk gemaakt dat RB-leden in een vergelijkbare situatie geen boete krijgen opgelegd, maar dat hun een herstelmogelijkheid wordt geboden. Ook is er geen aanleiding voor het oordeel dat redelijkerwijs niet tot boeteoplegging kon worden overgaan, omdat BFT aan appellante niet de mogelijkheid heeft geboden om de geconstateerde gebreken te herstellen. Daarbij is van belang geacht dat appellante in drie van de vier cliëntdossiers de uiteindelijk belanghebbende niet heeft geïdentificeerd en een dergelijk gebrek niet herstelbaar is, omdat deze identificatie bij aanvang van de dienstverlening moet plaatsvinden. De rechtbank heeft ook anderszins geen aanleiding gezien voor het oordeel dat BFT geen boete kon opleggen. De rechtbank heeft verder evenmin aanleiding gezien voor de conclusie dat de opgelegde boete onevenredig hoog is vanwege de ernst van de overtredingen.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
De beoordeling van de overtredingen van de artikelen 3 en 5 van de Wwft
4.1.
Appellante heeft aangevoerd dat de uiteindelijk belanghebbende van de cliënten [naam 4] en [naam 6] bij haar bekend was. Bij [naam 4] betrof dit [naam 8] , die aan appellante verklaard heeft dat hij de uiteindelijk belanghebbende was en van wie in het dossier een kopie van het paspoort zat. Aan het dossier van [naam 6] is nadien een kopie van het paspoort van de uiteindelijk belanghebbende toegevoegd. Deze cliënt is bovendien naar appellante doorwezen door een instelling zoals bedoeld in de Wwft die over de relevante informatie van het cliëntenonderzoek beschikte. Volgens appellante volgt uit de Kamerstukken II 2011/2012, 33238, nr. 6, p. 5, dat die instelling niet verplicht was om deze informatie aan appellante over te dragen.
4.2.
BFT heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de onderzochte dossiers van [naam 4] en [naam 6] niet is gebleken dat appellante de uiteindelijk belanghebbende en/of de identiteit van deze cliënten heeft geïdentificeerd of geverifieerd voordat de zakelijke relatie met hen werd aangegaan.
4.3.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wwft verricht een instelling ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme cliëntenonderzoek. Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a en b, van de Wwft stelt het cliëntenonderzoek de instelling in staat om de cliënt te identificeren en diens identiteit te verifiëren en om de uiteindelijk belanghebbende van de cliënt te identificeren en op risico gebaseerde en adequate maatregelen te nemen om zijn identiteit te verifiëren, en indien de cliënt een rechtspersoon is, op risico gebaseerde en adequate maatregelen te nemen om inzicht te verwerven in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van de cliënt. In artikel 11 Wwft is bepaald dat de identiteit wordt geverifieerd aan de hand van gegevens of inlichtingen uit betrouwbare en onafhankelijke bron. In artikel 4 van de Uitvoeringsregeling Wwft zijn documenten aangewezen op basis waarvan kan worden voldaan aan artikel 11 van de Wwft. In artikel 33, eerste lid, van de Wwft is bepaald dat een instelling die op grond van deze wet een persoon heeft geïdentificeerd en zijn identiteit heeft geverifieerd de in dat artikel bepaalde gegevens op opvraagbare wijze dient vast te leggen.
4.4.
Artikel 4, eerste lid, van de Wwft bepaalt dat een instelling voldoet aan artikel 3, tweede lid, onderdelen a en b, voordat de zakelijke relatie wordt aangegaan of een incidentele transactie als bedoeld in artikel 3, vijfde lid, onderdeel b, wordt uitgevoerd. Op grond van artikel 5, eerste lid, onderdeel a, sub 1 en onderdeel b en c van de Wwft is het een instelling onverminderd artikel 4 verboden een zakelijke relatie aan te gaan of een transactie uit te voeren voor een cliënt, tenzij zij zelf ten aanzien van die cliënt onderzoek heeft verricht conform artikel 3 of ten aanzien van die cliënt onderzoek is verricht conform artikel 3 of op daarmee overeenkomende wijze door een instelling als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, onder 11° tot en met 13° of 23°, met zetel in Nederland of een andere lidstaat.
4.5.
Het College stelt voorop dat appellante ter zitting te kennen heeft gegeven dat zij niet langer betwist dat zij ten aanzien van de cliënten [naam 5] en [naam 7] de artikelen 3, tweede lid, aanhef en onder a en/of b en 5, eerste lid, van de Wwft heeft overtreden. Naar het oordeel van het College en anders dan appellante heeft aangevoerd, heeft appellante deze bepalingen eveneens overtreden ten aanzien van de cliënten [naam 4] en [naam 6] . Daarbij is van belang dat uit de rapportage blijkt dat appellante niet beschikte over gegevens waaruit kon worden opgemaakt dat zij de identiteit van deze cliënten en/of de uiteindelijke belanghebbende van deze cliënten had vastgesteld en de wijze waarop appellante die identiteit heeft geverifieerd. De enkele aanwezigheid van een kopie van een paspoort in een cliëntdossier is in dat verband onvoldoende. Het betoog van appellante dat de instelling die [naam 6] naar haar heeft doorwezen niet verplicht was om de gegevens van het cliëntenonderzoek aan haar over te dragen kan voorts niet tot een ander oordeel leiden, omdat uit artikel 4, eerste lid, van de Wwft volgt dat appellante over deze gegevens dient te beschikken voorafgaand aan iedere dienst die zij verleent. Indien de overdragende instelling niet bereid is om de gegevens over te dragen, had appellante die gegevens zelf bij de cliënt moeten opvragen. Nu bij deze cliënten sprake is geweest van een overtreding van de artikelen 3 en 5 van de Wwft was BFT bevoegd om aan appellante een boete op te leggen.
Herstelmogelijkheid
5.1.
Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat BFT redelijkerwijs niet tot boeteoplegging heeft kunnen overgaan. Daartoe heeft zij onder verwijzing naar rechtsoverweging 1.2 van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 augustus 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:5650, aangevoerd dat BFT haar ten onrechte en in strijd met het door BFT gevoerde beleid geen herstelmogelijkheid heeft geboden ter zake van het cliëntenonderzoek. Verder wordt appellante ongelijk behandeld ten opzichte van RB-leden. Volgens appellante blijkt uit het door BFT met RB gesloten convenant ‘toezichtarrangement’ dat RB-leden de mogelijk krijgen om gebreken in het verrichte cliëntenonderzoek te herstellen voordat tot boeteoplegging wordt overgegaan terwijl deze mogelijkheid niet aan niet RB-leden zoals appellante wordt geboden.
5.2.
BFT heeft aangevoerd dat het geen herstelbeleid kent en dat het herstellen van een overtreding ter zake van het cliëntenonderzoek ook wettelijk gezien niet mogelijk is. In de door appellante aangehaalde uitspraak van de rechtbank Rotterdam is aan de betreffende partij een hersteltermijn geboden zodat die partij in de toekomst nog werkzaamheden voor de betrokken cliënt kon uitvoeren en niet op grond van artikel 5 van de Wwft afscheid diende te nemen van die cliënt. Die situatie moet worden onderscheiden van de onderhavige situatie waarbij een boete is opgelegd wegens overtreding van de artikelen 3 en 5 van de Wwft. Verder is geen sprake van ongelijke behandeling van RB-leden en niet RB-leden.
5.3.
Het College ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat BFT een herstelbeleid voert ter zake van het cliëntenonderzoek en voordat tot boeteoplegging wordt overgegaan.
5.3.1
Uit de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 augustus 2015 kan niet worden afgeleid dat zodanig beleid wordt gevoerd. De in die uitspraak geboden herstelmogelijkheid om het cliëntenonderzoek alsnog te verrichten ziet, zoals BFT ook ter zitting nader heeft toegelicht, op een situatie waarbij de cliëntrelatie doorliep ten tijde van het constateren van de overtreding. Zonder alsnog een cliëntenonderzoek uit te voeren had die relatie op grond van artikel 5 van de Wwft moeten worden verbroken omdat geen cliëntenonderzoek was verricht. Van herstel achteraf van de reeds begane overtreding was dus geen sprake, alleen van herstel voor de toekomst. Hieruit volgt derhalve niet dat BFT een herstelmogelijkheid ter zake van het cliëntenonderzoek heeft geboden voordat tot boeteoplegging zou worden overgegaan. In het geval van appellante was geen sprake van nog lopende cliëntrelaties.
5.3.2
Naar het oordeel van het College bestaat er voorts geen aanleiding voor de conclusie dat appellante ongelijk is behandeld ten opzichte van RB-leden. Het College leidt uit het toezichtarrangement af dat dit arrangement complementair is aan de toezichtsbevoegdheden van BFT en daar nadrukkelijk niet voor in de plaats komt. Op grond van het toezichtarrangement houdt het RB toezicht op de naleving van de Wwft-verplichtingen door haar leden. Het toezicht door het RB laat de wettelijke bevoegdheden van het BFT om zelf toezicht uit te oefenen onverlet. Op grond van artikel 9, zevende lid, van het toezichtarrangement dient het RB in de situatie dat het bij het toezicht heeft geconcludeerd dat een RB-lid geen cliëntenonderzoek heeft verricht of een beperkt aantal klanten geïdentificeerd en geverifieerd heeft, of er meerdere zwaardere overtredingen ten aanzien van het cliëntenonderzoek hebben plaatsgevonden, zoals naar het oordeel van het College ook in de situatie van appellante aan de orde is, BFT hierover te informeren. BFT geeft vervolgens aanwijzingen over hoe het onderzoek verder kan worden uitgevoerd. BFT heeft ter zitting van het College toegelicht dat in die situatie ook steeds tot boeteoplegging wordt overgegaan en dat daarbij geen herstelmogelijkheid wordt geboden. Het College ziet geen aanleiding hieraan te twijfelen. Op grond van artikel 9, tweede lid, van het toezichtarrangement krijgt een RB-lid, indien de eindconclusie van het RB is dat er volgens opgave redelijk geïdentificeerd en geverifieerd is of een lichte overtreding van het cliëntenonderzoek geconstateerd is, of volgens opgave nog niet alle klanten geïdentificeerd en geverifieerd zijn en geen overtreding van het cliëntenonderzoek geconstateerd is, de gelegenheid om ten aanzien van deze onderdelen alsnog volledig te voldoen aan de Wwft. Deze situatie doet zich in het geval van appellante echter niet voor. Het betoog van appellante dat zij ongelijk is behandeld ten opzichte van RB-leden treft reeds daarom geen doel. Dit betekent dat niet kan worden staande gehouden dat BFT redelijkerwijs niet tot boeteoplegging heeft kunnen overgaan.
Boetebeleid en de hoogte van de boete
6.1.
Appellante heeft zich verder op het standpunt gesteld dat een te hoge boete is opgelegd. Zij leidt uit de uitspraken van het College van 29 juni 2017, ECLI:NL:CBB:2017:235, de rechtbank Rotterdam van 30 mei 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:4911, en de eerder genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam af dat BFT voor de beboeting van dezelfde overtredingen die in dezelfde periode als die waarin de overtredingen die door appellante zijn begaan het beleid voerde dat een boete werd opgelegd van € 1.500,-. Volgens appellante heeft BFT hierover verklaard dat het oude beleid medio 2015 dan wel eind 2015 gewijzigd en vervangen is door het huidige boetebeleid. Echter, in dit huidige boetebeleid zoals het is gepubliceerd, staat vermeld dat dat beleid sinds juni 2016 is ontwikkeld. Volgens appellante kan de boete daarom niet op dit boetebeleid worden gebaseerd, omdat de overtredingen zijn begaan in de periode dat het oude boetebeleid nog van toepassing was. Ook brengt het huidige boetebeleid, waarin de hoogte van de boete afhankelijk wordt gesteld van de omzet van de onderneming, met zich dat bij identieke overtredingen verschillende boetes worden opgelegd en wordt ten onrechte geen rekening gehouden met de draagkracht van de overtreder. Appellante heeft aangevoerd dat de boete voor haar relatief hoog uitvalt en er ongeoorloofd grote verschillen zullen ontstaan tussen de boetes. Het huidige boetebeleid creëert hierdoor een grote mate van ongelijkheid die niet kan worden gerechtvaardigd.
6.2.
BFT heeft in haar verweerschrift en ter zitting aangevoerd dat het huidige boetebeleid in 2015 is ontwikkeld en is vastgesteld en in 2016 is uitgekristalliseerd. Op grond van dit boetebeleid wordt de hoogte van de boete afhankelijk gesteld van de omzet van de onderneming. In de situatie van appellante is het Wwft-onderzoek aangevangen op 28 september 2015 en is op 11 februari 2016 het boetevoornemen aan appellante bekend gemaakt, zodat niet het oude maar het huidige boetebeleid van toepassing is. Verder zijn de uitspraken waarnaar appellante heeft verwezen niet vergelijkbaar met de onderhavige zaak, omdat die zaken eerder speelden en er minder overtredingen aan de orde waren. De vraag of de overtredingen onder het oude boetebeleid hadden geleid tot een lagere boete is om die reden niet aan de orde. Verder heeft BFT er op gewezen dat het College in zijn uitspraak van 29 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:233, reeds heeft geoordeeld dat het huidige boetebeleid kan worden toegepast.
6.3.
Het College stelt vast dat het Wwft onderzoek van BFT in deze zaak is aangevangen op 28 september 2015, dat BFT op 11 februari 2016 het boetevoornemen aan appellante kenbaar heeft gemaakt en dat BFT de bestuurlijke boete op 22 december 2016 aan appellante heeft opgelegd. Naar het oordeel van het College kan op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting niet worden vastgesteld op welke datum het huidige boetebeleid exact in werking is getreden, omdat concrete aanknopingspunten voor die vaststelling ontbreken. In het in januari 2018 op de website van BFT gepubliceerde boetebeleid is vermeld dat BFT sinds juni 2016 een intern boetebeleid heeft ontwikkeld. Gelet hierop is het College van oordeel dat moet worden aangenomen dat het huidige boetebeleid niet eerder dan vanaf juni 2016 is ontwikkeld en pas nadien kan zijn vastgesteld. De uitspraak van het College van 29 mei 2018 kan hieraan niet afdoen, omdat daarin, anders dan BFT erin meent te lezen, geen oordeel wordt gegeven over de vraag of BFT het gevoerde boetebeleid ten grondslag kon leggen aan de opgelegde boete. Het College is voorts van oordeel dat de periode tussen de datum van de aanvang van het Wwft onderzoek en de datum van het boetevoornemen enerzijds en de datum van het primaire besluit anderzijds (meer dan tien maanden) beduidend langer heeft geduurd dan redelijkerwijs nodig was, zonder dat is gebleken dat BFT daarvoor een goede reden had. Als gevolg hiervan is aan appellante bij het primaire besluit een boete opgelegd op grond van het huidige boetebeleid terwijl, indien BFT had gehandeld met de van hem te verwachten voortvarendheid, een boete zou zijn opgelegd op grond van het oude boetebeleid. Ter zitting van het College heeft BFT desgevraagd bevestigd dat de aan appellante op grond van het huidige boetebeleid opgelegde boete aanzienlijk hoger is dan de boete die voordien zou zijn opgelegd. Tegen die achtergrond is het College van oordeel dat het opleggen van een boete aan appellante op grond van het huidige boetebeleid niet evenredig is en daarom in strijd is met artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Het College acht, alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de door BFT ter zitting gegeven toelichting over de hoogte van de boete die op grond van het oude boetebeleid zou zijn opgelegd, in dit geval een boete van € 7.500,- passend en geboden. Nu BFT bij het bestreden besluit aanleiding heeft gezien om het boetebedrag te matigen met 10% vanwege overschrijding van de redelijke termijn zal het College het vastgestelde boetebedrag eveneens verlagen met 10%, zodat aan appellante een boete zal worden opgelegd van € 6.750,-.
7. Uit het vorengaande volgt dat het hoger beroep van appellante gegrond is. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. Het College zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep alsnog gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen voor zover daarbij de hoogte van de bij het primaire besluit opgelegde boete is gehandhaafd en, zelf in de zaak voorzienend, de hoogte van de boete vaststellen op € 6.750,-.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, omdat geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en overigens geen hiervoor in aanmerking komende kosten zijn gesteld.
Beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit, voor zover daarbij de hoogte van de boete is bepaald op € 19.800,-;
- bepaalt de hoogte van de aan appellante opgelegde boete op € 6.750,-;
- draagt BFT op het betaalde griffierecht in beroep en in hoger beroep van € 333,- en € 508,-, derhalve in totaal € 841,- aan appellante te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. J.L. Verbeek en mr. E.J. Daalder, in aanwezigheid van mr. S.M. van Ditmarsch, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2019.
w.g. J.L.W. Aerts						w.g. S.M. van Ditmarsch