ECLI:NL:RBNHO:2017:5744
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 16/4576
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 juli 2017 in de zaak tussen
[eisers] , te [woonplaats] , eisers,
(gemachtigde: mr. A.E.F. Diemer),
en
het algemeen bestuur van de bestuurscommissie voor Stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam,
verweerder,
(gemachtigde: mr. M. Luttik).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam]
, te Amsterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 30 juli 2013 (het primaire besluit I) heeft verweerder eisers gelast om binnen vier weken na dagtekening van het besluit de houten vlonder geplaatst op het dak van het achterhuis van het pand [adres 1] te verwijderen en verwijderd te houden, het dakluik van genoemd dak te verwijderen en het dak terug te brengen in de vorige (vergunde/legale) situatie en het gebruik als dakterras van genoemd dak te beëindigen en beëindigd te houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-.
Tegen dit besluit hebben eisers bezwaar gemaakt.
Bij brief van 27 augustus 2013 heeft verweerder besloten de begunstigingstermijn te verlengen tot twee weken nadat op de door eisers op dezelfde datum gedane aanvraag om een omgevingsvergunning zal zijn beslist. Op 20 november 2013 heeft verweerder op deze aanvraag beslist en de gevraagde omgevingsvergunning geweigerd.
Bij besluit van 5 november 2014 (het primaire besluit II) heeft verweerder de dwangsom ingevorderd.
Tegen dit besluit hebben eisers bezwaar gemaakt bij brief van 17 november 2014.
Bij besluit van 26 november 2014 heeft verweerder de invorderingsprocedure opgeschort tot zes weken nadat op het bezwaar tegen de invordering zal zijn beslist.
Bij besluit op bezwaar van 30 juni 2015 (het bestreden besluit I) heeft verweerder besloten
het primaire besluit in stand te laten met betrekking tot het verwijderen en verwijderd houden van de houten vlonder alsmede het beëindigen en beëindigd houden van het gebruik als dakterras van genoemd dak en het bezwaar in zoverre ongegrond verklaard. Het bezwaar met betrekking tot het verwijderen van het dakluik en het bezwaar tegen het invorderingsbesluit heeft verweerder gegrond verklaard en de primaire besluiten zijn in zoverre ingetrokken.
Eisers hebben beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam. Het beroepschrift is aan deze rechtbank doorgezonden ter verdere behandeling.
Bij aanvullend besluit op bezwaar van 17 mei 2016 (het bestreden besluit II) heeft verweerder de in het bestreden besluit I nog onbesproken bezwaren ongegrond verklaard.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 mei 2017. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Derde-partij is niet verschenen.
Overwegingen
1. Eisers wonen aan de [adres 1] . Op het dak van het achterhuis van hun woning zijn houten vloerdelen geplaatst (hierna geduid als: een houten vlonder). Het dak is bereikbaar via een dakluik. Derde-partij woont om de hoek aan de [adres 2] .
2. De rechtbank stelt voorop dat, gelet op het bepaalde in artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), het beroep niet alleen betrekking heeft op het bestreden besluit I, maar tevens op het bestreden besluit II (tezamen: het bestreden besluit). De rechtbank stelt voorts vast dat, gelet op de inhoud van de bestreden besluiten I en II, thans alleen nog sprake is van een last onder dwangsom met betrekking tot het bouwen van de houten vlonder en het gebruik als dakterras. De last onder dwangsom met betrekking tot het dakluik en het invorderingsbesluit zijn immers ingetrokken.
3.1.
Zoals ter zitting reeds met partijen besproken, ziet de rechtbank zich ambtshalve gesteld voor de vraag naar het procesbelang. In geval van verjaring van de bevoegdheid van invordering op grond van artikel 5:35 van de Awb, kan immers geen uitvoering meer worden gegeven aan het besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. In die situatie bestaat volgens vaste rechtspraak in beginsel geen rechtens te beschermen belang meer bij een oordeel over de rechtmatigheid van de oplegging van een last onder dwangsom.
3.2.
Verweerder heeft bij brief van 27 augustus 2013 de begunstigingstermijn verlengd tot twee weken nadat op de aanvraag van dezelfde datum om verlening van een omgevingsvergunning zal zijn beslist. Bij besluit van 20 november 2013 heeft verweerder op die aanvraag beslist en geweigerd een omgevingsvergunning te verlenen. Dit betekent dat de begunstigingstermijn twee weken daarna is verstreken, derhalve op 5 december 2013.
3.3.
De rechtbank stelt verder vast dat verweerder in bezwaar de last heeft gewijzigd doordat eisers niet langer het dakluik hoeven te verwijderen en verwijderd te houden. Nu deze wijziging van de last (slechts) een inperking betrof van de oorspronkelijke in primo aan eisers opgelegde last onder dwangsom en in die zin dus van een nieuwe last onder dwangsom geen sprake was, was verweerder niet gehouden om eisers in het bestreden besluit een nieuwe termijn te geven waarbinnen zij (alsnog) aan de last konden voldoen zonder een dwangsom te verbeuren. Voor zover eisers anders hebben betoogd, worden zij daarin niet gevolgd.
3.4.
In bezwaar heeft verweerder het invorderingsbesluit ingetrokken, omdat tot op heden - zo heeft de rechtbank verweerders gemachtigde ter zitting begrepen - niet namens verweerder is vastgesteld of (en wanneer) de houten vlonder is verwijderd en of (en wanneer) het gebruik van het dak als dakterras is beëindigd. Dat betekent dat thans nog niet is komen vast te staan dat eisers de opgelegde dwangsom hebben verbeurd in de zin van artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb, zodat er ook op dit moment geen bevoegdheid bestaat tot invordering van de dwangsom. Daaruit volgt dat de in artikel 5:35 van de Awb neergelegde termijn van verjaring van de bevoegdheid tot invordering nog niet is aangevangen. Die termijn vangt immers eerst aan in het geval sprake is van een verbeurde dwangsom.
3.5.
Ondanks de in bezwaar gewijzigde last en het ingetrokken invorderingsbesluit is verweerder op grond van artikel 5:38, tweede lid, van de Awb nog altijd bevoegd om tot invordering over te gaan, indien en voor zover een nog te verrichten controle zou uitwijzen dat eisers niet binnen de begunstigingstermijn aan de last hebben voldaan. Eisers hebben derhalve belang bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit.
3.6.
De situatie dat procesbelang ontbreekt, omdat de bevoegdheid tot invordering is verjaard, doet zich gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet voor. Het beroep is derhalve ontvankelijk en de rechtbank zal overgaan tot een inhoudelijke beoordeling.
4.1.
Partijen zijn in de eerste plaats verdeeld over de vraag of sprake is van een overtreding op grond waarvan verweerder bevoegd is tot handhaving. In dat verband dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van een bouwwerk. Volgens vaste rechtspraak kan voor de uitleg van het begrip bouwwerk aansluiting worden gezocht bij de (voormalige) modelbouwverordening die een bruikbare omschrijving van het begrip bouwwerk omvat. Deze luidt: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren". Op basis van de ter zitting overgelegde foto’s, alsmede de overige beschikbare stukken in het dossier en de toelichting van partijen, stelt de rechtbank vast dat op het platte dak van het achterhuis een bitumen dakbedekking is aangebracht. Daarbovenop zijn piepschuim isolatieplaten geplaatst. Vervolgens zijn daar bovenop een aantal dwarsbalken, die (ten dele) voor steun rusten op de muur, houten vloerdelen (een houten vlonder) aangebracht, binnen de contouren van de opstaande met zink afgewerkte dakrand. Hiermee staat naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam vast dat de vlonder een constructie van enige omvang betreft die bedoeld is om ter plaatse te functioneren. Met verweerder is de rechtbank dan ook van oordeel dat de houten vlonder moet worden aangemerkt als een bouwwerk.
4.2.
Nu de houten vlonder moet worden aangemerkt als een bouwwerk, kon deze niet zonder bouwvergunning (thans omgevingsvergunning) worden gebouwd. Het bouwen van de vlonder zonder omgevingsvergunning is derhalve in strijd met artikel 2.1, aanhef en onder a, van de Wabo, zodat sprake is van een overtreding en verweerder in beginsel bevoegd is tot handhaving.
4.3.
Eveneens is sprake van overtreding van het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid aanhef en onder c, van de Wabo. Eisers hebben betoogd dat de vlonder geen dakterras is en dat van strijd met het bestemmingsplan geen sprake is. De houten vloerdelen zijn op het dak aangebracht om te voorkomen dat de daaronder los liggende isolatielaag wegwaait en om deze laag te beschermen tegen UV-stralen die de isolerende werking van de isolatielaag teniet doen, aldus eisers. Dit betoog wordt niet gevolgd. Door het aanbrengen van de vlonder, bovenop de reeds aanwezige dakbedekking, is de mogelijkheid gecreëerd om op het dak van het achterhuis te verblijven en dit te gebruiken als dakterras. Dat een hekwerk ontbreekt, maakt - anders dan eisers stellen - niet dat niet gesproken kan worden van een dakterras. Gelet op de handhavingsverzoeken en ook de verklaringen van eisers desgevraagd ter zitting hebben eisers in ieder geval ten tijde van de oplegging van de last onder dwangsom de vlonder ook daadwerkelijk als dakterras gebruikt. Zij hebben immers op hun vlonder stoelen geplaatst en daar verpoost. Daarmee hebben eisers gehandeld in strijd met het verbod van artikel 3, derde lid en onder m, van de planvoorschriften van het bestemmingsplan “Nieuwmarkt 2004”. Daarbij volgt de rechtbank eisers niet in hun betoog dat in die bepaling alleen het bouwen van een dakterras is verboden. Een verbod om een dakterras te bouwen moet naar het oordeel van de rechtbank in een geval als het onderhavige worden geacht mede een verbod tot het gebruik van het dakterras te omvatten. Dit geldt te meer nu in bedoelde bepaling ook uitdrukkelijk naar de bestemming van de gronden wordt verwezen. Overigens leidt reeds het enkele feit dat er een dakterras in strijd met het in artikel 3, derde lid en onder m, van de planvoorschriften is gebouwd, tot de conclusie dat er is gehandeld in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, zodat al op grond daarvan handhaving mocht plaatsvinden. De verwijzing ten slotte naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 30 januari 2013 (ECLI:NL:RVS:2013: BY9938), omdat het gaat om een plankenlaag waarop zo nu en dan een stoel wordt gezet waarop men gaat zitten, kan eisers niet baten. De onderhavige situatie is niet vergelijkbaar met de situatie die in die uitspraak aan de orde was en van (slechts) ondergeschikt, niet met het bestemmingsplan strijdig gebruik is in dit geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
5.1.
In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie dient te worden afgezien.
5.2.
Van concreet zicht op legalisatie is in dit geval geen sprake, nu verweerder de door eisers gevraagde omgevingsvergunning heeft geweigerd en niet bereid is om alsnog tot legalisering over te gaan.
5.3.
Namens eisers is betoogd dat aan hun belangen bij het afzien van handhavend optreden doorslaggevende betekenis had moeten worden toegekend. Daarbij hebben zij gewezen op de aanzienlijke kosten die met het verwijderen van de vlonder gepaard zullen gaan alsmede op de functie van de vlonder, namelijk het vasthouden van de onder de vlonder liggende isolatielaag en de bescherming daarvan tegen UV-straling. De rechtbank is van oordeel dat verweerder hierin bij weging van de belangen geen aanleiding heeft hoeven zien om af te zien van handhavend optreden. Door de vlonder te bouwen zonder vergunning hebben eisers welbewust de kans aanvaard dat daartegen handhavend zou worden opgetreden. Reeds daarom moet het feit dat eisers kosten zullen moeten maken voor de verwijdering daarvan voor hun rekening en risico blijven. Verder is niet aannemelijk gemaakt dat enkel door het aanbrengen van de vlonder de isolatielaag op zijn plek kan worden gehouden en dat (alleen) een vlonder de isolatielaag kan beschermt tegen UV-straling, nog daargelaten of aan deze omstandigheid doorslaggevende betekenis zou moeten toekomen bij de belangenafweging.
5.4.
Dat verweerder in het verleden een aantal malen - nadat eisers een zienswijze hadden ingebracht tegen een voornemen tot handhavend optreden - heeft afgezien van het doorzetten van het handhavingstraject, maakt niet dat verweerder thans niet kon besluiten tot handhaving. Het enkele tijdsverloop, ongeacht de duur daarvan, is volgens vaste rechtspraak geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder van handhavend optreden had behoren af te zien. Van een door verweerder gedane uitdrukkelijke toezegging dat niet tegen de vlonder en het gebruik als dakterras zal worden opgetreden, is de rechtbank niet gebleken. Het feit dat eerdere handhavingstrajecten niet werden doorgezet betekent evenmin dat er sprake is van willekeur. Van willekeur is sprake als gelijke of vergelijkbare gevallen anders worden behandeld dan het voorliggende geval. Dat verweerder in gelijke gevallen anders handelt dan in dit geval, hebben eisers niet aannemelijk gemaakt. De door hen aangehaalde gevallen betroffen dakterrassen die - anders dan in deze zaak - waren vergund. Reeds hierom is van gelijke gevallen geen sprake. Daarbij merkt de rechtbank op, zoals ter zitting ook reeds is benadrukt, dat thans niet aan de orde is of verweerder evenals in de aangehaalde gevallen had moeten besluiten tot legalisatie, maar dat slechts ter beoordeling staat of verweerder kon besluiten tot handhavend optreden.
6.1.
Tot slot hebben eisers betoogd dat de hoogte van de dwangsom in strijd is met de notitie ‘Dwangsommen 2014’. Desgevraagd heeft de gemachtigde van verweerder ter zitting aangegeven dat de notitie dateert van na het primaire besluit, derhalve van na de oplegging van de last onder dwangsom. Ten tijde van het nemen van het primaire besluit was er geen beleid. Verweerder heeft er verder op gewezen dat hem bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom vrijheid toekomt en dat de hoogte van de dwangsom in dit geval voldoende prikkel vormt voor het voldoen aan de last.
6.2.
Op grond van artikel 5:32b, derde lid, van de Awb dient de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. Er bestaat geen grond van het oordeel dat de hoogte van de dwangsom in dit geval niet aan deze voorwaarden voldoet. Verweerder heeft daarbij met name kunnen betrekken dat er - ondanks de kosten die gemoeid zijn met het verwijderen van de vlonders en het door eisers gewenste gebruik van het dakterras - voldoende prikkel van het dwangsombedrag moet uitgaan om eisers ertoe te bewegen aan de last te voldoen, nog daargelaten dat onderhavig dakterras reeds sinds de aanleg daarvan in 2008 onderwerp is geweest van discussie. Dat het beleid na de oplegging van de dwangsom voor eisers mogelijk in gunstige zin is gewijzigd, maakt gelet hierop dan ook niet dat verweerder niet kon besluiten tot oplegging van een dwangsom van € 10.000,- ineens.
7. Tot slot overweegt de rechtbank dat verweerder - naar aanleiding van hetgeen eisers daarover in beroep tegen het bestreden besluit I naar voren hebben gebracht - in aanvulling op het bestreden besluit I heeft besloten tot het nemen van het bestreden besluit II. In dat besluit is, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 9 mei 2016, alsnog gemotiveerd gereageerd op de in het bestreden besluit I onbesproken gebleven gronden. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat het beroep gegrond dient te worden verklaard, omdat het bestreden besluit I onvoldoende is gemotiveerd. Het bestreden besluit I dient dan ook te worden vernietigd. Er bestaat evenwel aanleiding om de rechtsgevolgen van dat besluit in stand te laten, nu verweerder met het bestreden besluit II alsnog een deugdelijke motivering heeft gegeven en de oplegging van de last onder dwangsom, gezien het vorenoverwogene, in stand kan blijven.
8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het bestreden besluit van 30 juni 	2015, gegrond;
- vernietigt het besluit van 30 juni 2015;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
- verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het bestreden besluit van 17 mei 2016 , 	ongegrond;
- veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten tot een bedrag van in 	totaal € 990,-, te betalen aan eisers;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan eisers te vergoeden;
Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Slijkhuis, rechter, in aanwezigheid van mr. J. Poggemeier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2017.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.