ECLI:NL:GHSHE:2019:395
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer HD 200.207.458/01
arrest van 5 februari 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. P.J.L. Tacx te Someren,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. K. Kasem te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant (kanton, locatie Eindhoven) gewezen vonnissen van 13 maart 2014, 12 maart 2015 en 18 augustus 2016 tussen appellant in principaal appel – [appellant] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde in principaal appel – [geïntimeerde] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 899422\CV EXPL 13-5956)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven in principaal appel, met eisvermeerdering en producties;
- de akte van depot aan de zijde van [appellant] ;
- de memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- de akte van depot aan de zijde van [geïntimeerde] ;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
[geïntimeerde] is sinds 28 december 2011, eerst samen met zijn toenmalige echtgenote en nu alleen, eigenaar van de woning aan de [adres 1] te [plaats] . [geïntimeerde] en zijn toenmalige echtgenote kochten de woning van [derde 1] en [derde 2] , die eigenaar waren van de woning vanaf 1990.
[appellant] is met zijn echtgenote eigenaar van de woning aan de [adres 2] te [plaats] . [appellant] en zijn echtgenote hebben deze woning gekocht van [derde 3] en [derde 4] , die eigenaar waren van de woning vanaf de bouw in 1991/1992.
De achterzijde van het erf van [geïntimeerde] grenst aan de zijkant van het erf van [appellant] .
Een houten schutting staat op het erf van [appellant] over de gehele lengte van de erfgrens tussen zijn perceel en het perceel van [geïntimeerde] . Coniferen (of de dode overblijfselen daarvan) staan dicht bij de schutting over de gehele lengte van de erfgrens.
De totale “coniferenhaag” was  op enig moment in 2012 15-20 meter lang en 10-12 meter hoog.
[appellant] heeft op of omstreeks 22 september 2012 de takken van de coniferen afgezaagd en de coniferen tot een hoogte van ongeveer 2 meter vanaf de grond, ongeveer gelijk aan de bovenkant van de schutting, afgezaagd (“onttopt”).
[geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 14 januari 2013 aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van wat [appellant] had gedaan met de coniferen.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie, samengevat, gevorderd [appellant] te veroordelen € 17.450,= te betalen, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten om aan rente en andere kosten.
[geïntimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door het onttoppen van de coniferen. De schade moest volgens [geïntimeerde] worden begroot op € 2.450,= voor vervanging van de coniferen en € 15.000,= voor waardevermindering van de woning.
[appellant] heeft verweer gevoerd.
[appellant] heeft in eerste aanleg in reconventie, samengevat, gevorderd voor recht te verklaren dat [appellant] eigenaar is van de grond waarop de coniferen staan en dat [appellant] gerechtigd is om op de kadastrale perceelgrens een houten schutting te plaatsen of een scheidsmuur van 2 meter hoogte, en [geïntimeerde] te bevelen bij te dragen in de helft van de kosten. [appellant] heeft verder gevorderd [geïntimeerde] te bevelen eraan mee te werken dat op gemeenschappelijke kosten waarneembare afpalingstekens worden geplaatst op de erfgrens. [appellant] heeft gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding.
[appellant] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat hij eigenaar is van de grond waarop de coniferen staan en dus de rechten heeft waarop hij zich beroept.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3.3.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 maart 2014 een descente gelast. De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 maart 2015 [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de coniferen in 1992 zijn geplant. De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 augustus 2016 overwogen dat [geïntimeerde] was geslaagd in het opgedragen bewijs. De kantonrechter heeft bij dat vonnis [appellant] veroordeeld aan [geïntimeerde] € 7.450,= te betalen, te vermeerderen met rente. De kantonrechter heeft [appellant] bij dat vonnis verder veroordeeld tot betaling van € 747,50 voor buitengerechtelijke incassokosten en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding.
3.4.
[appellant] heeft in principaal appel 17 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot alsnog toewijzing van zijn eis. Hij vordert na vermeerdering van eis:
primair
(i) voor recht te verklaren dat de grens is conform de kadastrale meting,
en [geïntimeerde] te veroordelen
(ii) te gedogen dat op de grens afpalingstekens worden gesteld en
(iii) te gedogen dat op de grens een scheidsmuur wordt opgericht, op straffe van een dwangsom, en
(iv) de helft van de kosten van (ii) en (iii) te betalen,
subsidiair
[geïntimeerde] te veroordelen
(v) alle bomen te verwijderen binnen 2 meter van de grens, en
(vi) minimaal eens per jaar te snoeien,
althans te gedogen dat al die bomen de schutting niet zullen overschrijden en [geïntimeerde] te veroordelen daartoe al het nodige te doen,
een en ander op straffe van een dwangsom,
primair en subsidiair met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
De grondslag van deze vorderingen is in hoger beroep in de kern ongewijzigd.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3.5.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel een grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 18 augustus 2016, voor zover zijn vordering daarbij is afgewezen, en tot algehele toewijzing van die vordering.
De grondslag van deze vordering is in hoger beroep in de kern ongewijzigd.
[appellant] heeft verweer gevoerd.
3.6.
De grieven in principaal appel en in incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.7.
Het eerste geschilpunt betreft het verloop van de kadastrale grens tussen de percelen. De kantonrechter heeft in het vonnis van 12 maart 2015 (blz. 2) overwogen dat de nieuwe gegevens van het kadaster duidelijk maken dat de afgezaagde stammen behoren tot het kadastrale perceel van [appellant] , nr. [nr.] (akte van [appellant] van 16 juli 2014, 7, en brief van [appellant] van 4 juni 2014, met producties). De kantonrechter heeft partijen in zijn tussenvonnis van 12 maart 2015 de gelegenheid gegeven voor een reactie (mede in verband met de in hoger beroep niet langer ingenomen stellingen rondom de verkrijgende verjaring van artikel 3:99 BW).
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in zijn reactie bij akte van 9 april 2015 betoogt dat hij door verkrijgende verjaring van artikel 3:99 BW eigenaar is geworden van de strook grond. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] het standpunt dat de kadastrale perceelgrens verloopt langs de geplaatste schutting niet herhaald, maar heeft hij zich beperkt tot stellingen die verband houden met de bevrijdende verjaring van artikel 3:105 BW.
Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg min of meer neergelegd bij het standpunt van [appellant] op dit punt (conclusie na descente, 3-4). [geïntimeerde] is ook in hoger beroep niet meer ingegaan op deze kwestie (maar heeft zich ook daar beperkt tot stellingen die verband houden met artikel 3:105 BW). [geïntimeerde] heeft het uiteindelijk oordeel van de kantonrechter in diens tussenvonnis van 12 maart 2015 (pagina 5, tweede alinea) met betrekking tot het verloop van de kadastrale perceelgrens in hoger beroep ook niet door middel van een expliciet daartegen gerichte grief in incidenteel appel aan het oordeel van het hof voorgelegd. Nu het tegendeel op geen enkele wijze is gesteld acht het hof de gegevens van het kadaster betrouwbaar en verwerpt het hof het standpunt van [geïntimeerde] , voor zover [geïntimeerde] nog wenst te betogen dat de coniferen zijn geplant op grond die ten tijde van het planten tot zijn perceel behoorde (zie ook: vonnis van 18 augustus 2016, 1.7). Het hof stelt vast dat het verloop van de kadastrale grens rechtens is zoals [appellant] stelt en het kadaster heeft gemeten (memorie van grieven in principaal appel, 18, en productie 4). De coniferen staan dus op het oorspronkelijke (kadastrale) perceel van [appellant] .
3.8.
Het hof overweegt vervolgens dat met een door het kadaster gereconstrueerde erfgrens nog niet per definitie ook de eigendomsgrens is gegeven (vergelijk Hoge Raad 3 november 2000, NJ 2001/222). In dit verband heeft [geïntimeerde] zich immers beroepen op zijn verkrijging van de eigendom van de strook grond door bevrijdende verjaring (art. 3:105 BW). Dit zal hierna nog aan de orde komen.
Het hof wijst erop dat in hoger beroep geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is geweest van verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW). Dat moet dan ook tussen partijen als vaststaand worden aangenomen.
3.9.
Het tweede geschilpunt betreft de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van schade in verband met het afzagen/onttoppen/vernielen van de coniferen. In de dagvaarding in eerste aanleg is door [geïntimeerde] gesteld dat de coniferenhaag op of kort voor 22 september 2012 is gekortwiekt (randnr. 3). Bepalend voor de vraag of [appellant] op dat moment een eigendomsrecht van [geïntimeerde] heeft geschonden is aan wie de bomen toebehoorden toen zij door [appellant] onttopt werden. Indien zij aan [geïntimeerde] toebehoorden, heeft [appellant] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld door eigendommen van [geïntimeerde] te beschadigen; behoorden zij aan [appellant] toe, dan is daarvan geen sprake.
3.10.
Het hof heeft geoordeeld dat de coniferenhaag op het oorspronkelijke kadastrale perceel van [appellant] staat. [geïntimeerde] heeft evenwel gesteld dat de strook, waarop de haag staat, door bevrijdende verjaring aan hem is komen toe te behoren, waardoor ook de coniferen aan hem zijn gaan toebehoren.
Het hof stelt verder het volgende voorop met betrekking tot het beroep van [geïntimeerde] op extinctieve (bevrijdende) verjaring.
Op grond van artikel 3:105 BW komt de eigendomsverkrijging van de strook vast te staan als [geïntimeerde] - of een rechtsvoorganger - bezitter was van de strook op het moment dat de verjaring van de door [appellant] in te stellen rechtsvordering strekkende tot beëindiging van dat bezit werd voltooid. De verjaring treedt op grond van artikel 3:306 BW in door verloop van twintig jaren. Zij begint te lopen op de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden van de strook of de onmiddellijke opheffing gevorderd kan worden van de onrechtmatige toestand waarvan dit bezit de voortzetting vormt (artikel 3:314 lid 2 BW). Vereist is dat op het moment van de voltooiing van de verjaringstermijn ondubbelzinnig sprake is van bezit. Of dit het geval is, moet worden beoordeeld op grond van de verkeersopvattingen, met inachtneming van de wettelijke bepalingen inzake het bezit en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW).
3.11.
Het planten van de coniferen achter de door (de rechtsvoorganger van) [appellant] geplaatste schutting heeft te gelden als een daad van inbezitneming als bedoeld in artikel 3:112 jo 3:113 BW. Hiermee heeft de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] immers aangegeven de strook grond voor zichzelf te willen houden, hetgeen (de rechtsvoorganger van) [appellant] daaruit naar verkeersopvatting ook kon afleiden. Door [appellant] is ook niet betwist dat sprake was van een daad van inbezitneming, waarna het daardoor ontstane ongestoorde bezit na verloop van 20 jaren tot eigendomsverkrijging zou kunnen leiden.
[appellant] betwist wel dat [geïntimeerde] door extinctieve verjaring eigenaar is geworden van de strook en daarmee van de coniferenhaag. [appellant] voert daartoe aan dat de termijn van 20 jaar nog niet is verstreken.
Nu de stelplicht en de bewijslast op [geïntimeerde] rusten, dient hij ter toelichting van zijn vordering voldoende gemotiveerd te stellen dat zijn rechtsvoorganger de coniferen 20 jaar vóór het kortwieken op 22 september 2012, dus vóór 22 september 1992 heeft geplant. [geïntimeerde] stelt weliswaar dat de coniferen al “in 1992” waren geplant, maar niet dat dit vóór 22 september 1992 heeft plaatsgevonden. Dat volgt ook niet uit de getuigenverklaringen. Voor zover daarin een pup een rol speelt, heeft [naam 1] (bijlage bij conclusie na enquête van [geïntimeerde] ) verklaard dat die pup in november 1992 is gekocht. [naam 2] heeft verklaard dat de coniferen zijn geplant in dezelfde tijd als waarin haar dochter met het hondje thuis kwam. Dat kan dus goed in november zijn geweest, in ieder geval ná 22 september 1992.
3.12.
[geïntimeerde] heeft dan ook naar het oordeel van het hof zijn stelling onvoldoende gemotiveerd. Het hof verwerpt in het licht van het voorgaande de stelling van [geïntimeerde] dat hij op het relevante moment, te weten op 22 september 2012, door extinctieve (bevrijdende) verjaring eigenaar was geworden van de strook en de coniferenhaag.
De conclusie voor wat betreft de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van schade is dan ook dat in rechte niet is gebleken dat [geïntimeerde] op 22 september 2012 eigenaar was van de strook grond (en daarmee van de coniferenhaag) en dat [appellant] dus inbreuk heeft gemaakt op een eigendomsrecht van [geïntimeerde] toen hij de coniferen aftopte/kortwiekte/vernielde. De vordering van [geïntimeerde] die hierop ziet moet dan ook worden afgewezen.
3.13.
Het derde geschilpunt betreft de primaire vordering van [appellant] onder (i) (verklaring voor recht over de eigendomsgrens). [appellant] beroept zich ter toelichting van zijn vordering op de kadastrale gegevens. [geïntimeerde] beroept zich tot verweer op extinctieve verjaring. [geïntimeerde] stelt daartoe dat de inbezitneming van de strook grond door zijn rechtsvoorganger heeft plaatsgevonden “in 1992”. Het hof neemt in aanmerking de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] de coniferen in september 2012 heeft vernield: er stonden na de handelingen van [appellant] alleen dode of in elk geval waardeloze overblijfselen, aldus [geïntimeerde] . Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat de verjaringstermijn op dat moment al was voltooid. [geïntimeerde] ontleende zijn bezit van de grond immers uitsluitend aan de coniferen, die door zijn rechtsvoorganger waren geplant, en [geïntimeerde] kan het vernielen van de coniferen naar verkeersopvatting niet anders opgevat hebben, als dat [appellant] daarmee het recht van [geïntimeerde] tegensprak. [appellant] voerde daarmee immers als eigenaar bezitshandelingen uit met betrekking tot de strook grond door de zich daarop bevindende coniferen te snoeien/onttoppen. Dit betekent dat [geïntimeerde] geen bezitter van de strook grond meer was op het tijdstip waarop de verjaringstermijn daarna (mogelijk) is voltooid. Het hof is van oordeel van het beroep van [geïntimeerde] op extinctieve verjaring ongegrond is. De primaire vordering van [appellant] onder (i) zal gelet op het voorgaande worden toegewezen.
3.14.
Het vierde en laatste geschilpunt betreft de vorderingen van [appellant] onder (ii) en (iii) (afpalingstekens en een scheidsmuur). [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de afpalingstekens en de scheidsmuur die [appellant] noemt in deze vorderingen. Deze vorderingen zullen worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal, alle omstandigheden in aanmerking genomen, worden beperkt en aan een maximum verbonden zoals na te melden. [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering die erop neerkomt dat de helft van de kosten van de afpalingstekens en de scheidsmuur voor zijn rekening komen. Ook deze vordering zal worden toegewezen.
3.15.
De conclusie van het voorgaande is dat de grieven in principaal appel slagen en dat de grief in incidenteel appel faalt. De grieven in principaal appel en in incidenteel appel behoeven geen verdere behandeling. De bestreden vonnissen moeten worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen. De primaire vorderingen van [appellant] moeten worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd als na te melden en verbonden aan een maximum. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt de bestreden vonnissen van 13 maart 2014, 12 maart 2015 en 18 augustus 2016;
en opnieuw rechtdoende
wijst af het door [geïntimeerde] gevorderde;
verklaart voor recht dat de juridische erfgrens tussen het perceel van [appellant] en het perceel van [geïntimeerde] gelijk is aan de kadastrale erfgrens;
veroordeelt [geïntimeerde] te gedogen dat op de kadastrale erfgrens:
- behoorlijk waarneembare afpalingstekens worden gesteld;
- een scheidsmuur van 2 meter hoogte wordt opgericht;
veroordeelt [geïntimeerde] op eerste verzoek van [appellant] binnen een termijn van 4 weken na betekening van dit arrest alle medewerking te verlenen wat betreft deze scheidsmuur;
bepaalt dat [geïntimeerde] , voor iedere dag dat hij nalaat aldus medewerking te verlenen wat betreft deze scheidsmuur, een dwangsom verbeurt van € 100,= tot een maximum van € 20.000,=;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de helft van de aantoonbare redelijke kosten die samenhangen met de behoorlijk waarneembare afpalingstekens en de scheidsmuur;
veroordeelt [geïntimeerde] tot restitutie van al hetgeen [appellant] onverschuldigd op grond van de vernietigde vonnissen heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de onverschuldigde betaling tot aan de dag der restitutie;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg op  € 1.800,= aan salaris advocaat, waarvan € 1.350,= in conventie en € 450,= in reconventie, en in hoger beroep op € 80,80 aan dagvaardingskosten, op € 716,= aan griffierecht en op € 1.611,= aan salaris advocaat, waarvan € 1.074,= in het principaal hoger beroep en € 537,= in het incidenteel hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, R.J.M. Cremers en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2019.
griffier					rolraadsheer