ECLI:NL:PHR:2019:208
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 18/02540 J
Zitting: 12 maart 2019
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 29 maart 2018 wegens 2. “diefstal” en 3. subsidiair “schuldheling” veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van tien weken, waarvan drie weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij, een en ander zoals in het arrest omschreven.
Namens de verdachte heeft mr. T. Arkesteijn, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt dat het hof ten onrechte tot een bewezenverklaring van het onder 2 tenlastegelegde is gekomen, aangezien het hof het verweer dat geen sprake is van diefstal ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
“hij op 15 september 2016 te Rotterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen 400 euro, toebehorende aan [betrokkene 1] .”
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“
Ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde
1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 15 september 2016 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2016302662-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 3 e.v.):
Op 15 september 2016 verscheen voor mij [betrokkene 1] , hij deed aangifte en verklaarde het volgende over het incident, dat plaatsvond op donderdag 15 september 2016:
Op 11 september 2016 zag ik op Marktplaats een advertentie staan van een IPhone. Ik heb via Marktplaats meerdere keren mailcontact gehad met de aanbieder. Hij ging akkoord met een bedrag van 400 euro. De aanbieder stelde voor dat ik naar haar toe zou komen. Uiteindelijk ben ik naar het adres gegaan waar haar tante zou wonen. De tante zou aan de [a-straat 1] (het hof begrijpt: te Rotterdam) wonen. De aanbieder vertelde mij dat zij [betrokkene 2] heette. Ik ben naar voormeld adres gegaan, bij mij was mijn huisgenoot [betrokkene 3] .
Toen wij voor de deur stonden, werd de portiekdeur geopend. Ik zag dat een jongen de deur opende. Deze jongen heb ik later met [betrokkene 3] staande gehouden. Ik noem hem verdachte 1.
Verdachte 1 zei dat hij het neefje was van [betrokkene 2] en dat [betrokkene 2] zwanger was en vanwege haar geloof niemand mocht zien. Ik telde het geld uit in de hand van verdachte 1. Ik zag dat verdachte 1 met de 400 euro snel de trap op rende. Ik vertrouwde het niet en rende verdachte 1 achterna. Ik zag dat verdachte 1 de straat op rende. Ik zag dat verdachte 1 een andere persoon tegenkwam. Ik zag dat verdachte 1 het geld aan deze persoon gaf. Ik rende nog steeds achter verdachte 1 aan. Ik zag dat verdachte 1 uitgeput was. Hierdoor kon ik bij hem komen. Ik zag dat verdachte 1 weg wilde gaan. Ik pakte hem hierop bij zijn T-shirt beet. Ik pakte hierna de riem van verdachte 1 vast om hem zo goed mogelijk vast te houden.
Ik zag en voelde dat een andere verdachte heel hard aan mijn pols trok. Hierdoor moest ik verdachte 1 los laten. Nadat ik had losgelaten, rende verdachte 1 hard weg. Ik rende wederom achter verdachte 1 aan. Ik zag dat hij op een gegeven moment stil stond. Ik kon bij de verdachte komen en pakte hem van achteren vast. Een man op een scooter ging zich met ons bemoeien. Deze man wilde dat ik verdachte 1 los zou laten. Ik zag dat deze man verdachte 1 bij zijn schouders pakte. Hierop liet ik verdachte 1 los. Ik zag dat de man van de scooter verdachte 1 los liet. Ik zat dat verdachte 1 wegrende. Ik zag dat verdachte 1 door de politie werd aangehouden.
2. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 15 september 2016 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-201630266203. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 25 e.v.):
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 3] :
Vandaag ging ik samen met mijn huisgenoot [betrokkene 1] naar Rotterdam Zuid. Hij had een afspraak om een mobiel te kopen. [betrokkene 1] zou een IPhone kopen voor 400 euro.
Toen wij op de [a-straat ] stonden, kwam er een jongen naar beneden. Ik zal hem verder dader 1 noemen. Dader 1 zei dat zijn tante boven op bed lag, omdat ze zwanger was. Hij zou de verkoop van de telefoon voor haar regelen.
[betrokkene 1] was inmiddels het geld aan het tellen. Dader 1 zou met de 400 euro naar zijn tante gaan en liep de trap op. [betrokkene 1] liep ook de trap op. Ik liep achter [betrokkene 1] aan en zag opeens dat [betrokkene 1] weg sprintte. Toen ik over het balkon keek, zag ik ook dat dader 1 wegrende.
[betrokkene 1] en ik renden achter de jongen aan en wij kregen dader 1 te pakken. [betrokkene 1] heeft dader 1 de gehele tijd vast gehouden. Op een gegeven moment wist dader 1 toch los te komen. Toen [betrokkene 1] hem weer te pakken kreeg, heeft hij dader 1 vast gepakt.
Ik heb gezien dat de politie dader 1 heeft meegenomen.
3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 september 2016 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2016302662-6. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 39 e.v.):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren, althans één van hen:
Op 15 september 2016 werden wij gestuurd naar de [a-straat ] . Aldaar zou een vriend van de melder zijn bestolen bij het overhandigen van geld.
Ter plaatse zagen wij op het speelpleintje vier jongens. Eén van hen bleek later genaamd te zijn:
[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] .
[betrokkene 1] gaf aan slachtoffer te zijn. Ik zag dat het slachtoffer in de richting van [verdachte] wees. Hierop heb ik hem in de dienstauto laten plaatsnemen.
[betrokkene 1] verklaarde mij: “De jongen die nu bij u achter in de auto zit, heeft het geld aangenomen. Hij is weggerend zonder mij de telefoon te geven.”.
4. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 18 september 2016 van de Politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2016302662-16. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 42):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 16 september 2016 ontving ik een filmpje welke was gemaakt door aangever [betrokkene 1] . De aangever verklaarde dat hij dit filmpje 15 september had gemaakt. Aangever verklaarde dat hij de verdachte geen moment uit het oog was verloren nadat de verdachte was gaan rennen. Op het moment dat hij de verdachte wilde filmen, trok de verdachte zijn witte T-shirt voor zijn hoofd om kennelijk niet herkend te worden. Aangever verklaarde dat de persoon in het witte T-shirt op het filmpje de persoon was die net daarvoor 400 euro van hem afhandig had gemaakt. De aangever had deze persoon aan de politie aangewezen en deze persoon werd door de politie aangehouden en bleek later te zijn genaamd:
[verdachte] , geboren [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] .
Een fotografische opname van dit filmpje is als bijlage bij dit proces-verbaal gevoegd.
Bijlage bij proces-verbaal nummer PL1700-2016302662-16, pagina 43 dossier: foto gemaakt van filmbestand welke op vrijdag 16 september 2016 door aangever beschikbaar werd gesteld.
5. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2018 – zakelijk weergegeven - :
Met betrekking tot feit 2:
Ik merkte dat een jongen een foto van mij maakte. Ik deed mijn T-shirt over mijn gezicht. Ik ben blijven wachten tot de politie kwam.
6. Het hof heeft het door de verdediging gevoerde en in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“
Bewijsoverweging ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw zich - overeenkomstig de door haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota - op het standpunt gesteld, dat - kort gezegd - het wegrennen met geld nadat de aangever dat had overhandigd, niet onder een wegenemingshandeling valt zoals wordt bedoeld in artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Op grond van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de aangever € 400,- overhandigde aan de verdachte, omdat hij op basis van een advertentie op Marktplaats had afgesproken voor € 400,- een iPhone te kopen. Echter, op het moment dat de verdachte € 400,- van aangever in zijn handen krijgt, levert de verdachte geen iPhone, maar rent hij weg met het geld. Vervolgens rent aangever achter de verdachte aan, maar verdachte blijft ook dan wegrennen.
Het hof is van oordeel dat het moment dat de verdachte, zonder de beloofde IPhone te leveren, met het geld wegrent en blijft wegrennen, de verdachte als heer en meester beschikt over dat geld en hij zich dat geld op dat moment wederrechtelijk toe-eigent. Het hof is derhalve van oordeel dat de handeling van de verdachte onder de strafbaarstelling van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht valt en acht het onder 2 ten laste gelegde diefstal wettig en overtuigend bewezen.
(...)
Het hof verwerpt het door de raadsvrouw gevoerde verweren.”
7. De vraag die het middel opwerpt is of de verdachte het geldbedrag door middel van een wegnemingshandeling aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken, of dat het geld op het moment dat de verdachte wegrende en met het geld bleef wegrennen reeds door de aangever aan de verdachte was afgegeven en zich niet meer in de feitelijke machtssfeer van de aangever bevond.
8. Deze vraag geeft mij – mede gezien betrekkelijk recente uitspraken van de Hoge Raad op dit terrein – aanleiding eerst even stil te staan bij de materieelrechtelijke betekenis van het begrip “wegnemen” als bedoeld in art. 310 Sr, ook in relatie tot enige andere vermogensdelicten uit het Wetboek van Strafrecht.
9. Art. 310 Sr luidt:
“Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”
10. Materieel bestaat diefstal uit het wegnemen (van enig goed). Daarbij dacht de wetgever van 1886 aan het fysiek verplaatsen van een goed door een handeling van de dief.
Doorgaans is dat ook het geval, maar niet altijd. Soms laat het wegnemen van een goed zich in functionele zin uitleggen. Een voorbeeld daarvan geeft het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS9237,
NJ
2007/386, m.nt. De Jong: het doen van een pinbetaling met een gestolen pinpas kan worden beschouwd als diefstal (het wegnemen) met behulp van een valse sleutel (de pinpas) uit een betaalautomaat van het bedrag van de pinbetaling. Een ander voorbeeld is te vinden in HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2029,
NJ
2014/180, m.nt. Rozemond: de verdachte had met een aan zijn voormalige werkgever toebehorende tankpas zonder diens toestemming en voor diens rekening benzine getankt. Met het enkel gebruikmaken van de tankpas, zo kan uit de aan het arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Spronken worden opgemaakt, was nog slechts op rekening van de ex-werkgever getankt; er was nog niet letterlijk betaald, de facturering moest nog plaatsvinden. Met zijn oordeel dat de verdachte aldus geld had weggenomen, had het hof kennelijk voor ogen dat het afrekenen van de aankoop van brandstof met behulp van zo een tankpas kon worden aangemerkt als de betaling ten laste van de rekening van de voormalig werkgever, door welke betaling de voormalig werkgever in zijn vermogen was aangetast, aldus de Hoge Raad, die daarop liet volgen dat dit oordeel niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk was. Daarnaast kan nog worden gewezen op veroordelingen ter zake van het aan de eigenaar onttrekken van elektriciteit of water (door middel van het openzetten van een kraan).
Waar het om gaat is, dat de dader zich een zodanig feitelijke heerschappij over het goed heeft verschaft dan wel dit aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende heeft onttrokken dat de wegneming van het goed als voltooid kan gelden.
Of daarvan sprake is, is mede afhankelijk van waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts in beperkte mate kunnen worden getoetst.
11. Voorts heeft de wetgever van 1886 diefstal scherp willen afgrenzen van andere vermogensdelicten zoals verduistering, afpersing en oplichting.
Waar diefstal zich kenmerkt door het wegnemen van een goed met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, is de strafbare handeling van verduistering als bedoeld in art. 321 Sr gelegen in het toe-eigenen zelf nadat de verdachte het goed anders dan door misdrijf onder zich heeft gekregen, bijvoorbeeld wanneer het goed aan de verdachte is toevertrouwd of als sprake is van een rechtsverhouding waaruit noodzakelijk voortvloeit dat de verdachte de goederen onder zich had; een feitelijke machtsverhouding is echter niet steeds voldoende voor het onder zich hebben.
De rechtspraktijk laat evenwel gevallen zien waaruit blijkt dat het trekken van een scherpe demarcatielijn tussen diefstal en verduistering niet altijd goed mogelijk is. Deze gevallen doen zich nogal eens voor in zelfbedieningssituaties. Illustratief is het zelf tanken van benzine en vervolgens wegrijden zonder te betalen. Levert dit diefstal op, of is het verduistering? Het enkele feit dat iemand zonder te betalen heeft getankt en wegrijdt, geeft op zichzelf nog niet het antwoord op die vraag. Van belang in een dergelijk geval is de intentie waarmee de betrokkene heeft getankt, zo benadrukt de Hoge Raad in het arrest van 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:367,
NJ
2018/326, m.nt. Rozemond. Wanneer iemand bij (kort gezegd) tanken zonder te betalen de brandstof wegneemt met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening en hij dit oogmerk al ten tijde van het tanken had, is sprake van diefstal. Indien de verdachte echter aannemelijk weet te maken dat de intentie tot toe-eigening pas ná het tanken ontstond, komt verduistering in beeld.
12. Terzijde nog een enkele opmerking over afpersing en oplichting in verhouding tot diefstal. In de omschrijvingen van deze delicten
wordt gesproken van “afgifte”: het slachtoffer wordt onder dwang of door middel van een oplichtingsmiddel bewogen tot het afgeven van een goed, waardoor het goed uit de macht van het slachtoffer raakt. Het delictsbestanddeel afgifte wordt in de rechtspraak ruim uitgelegd. De kwalificatie – diefstal, dan wel afpersing respectievelijk oplichting – hangt ook hier weer af van de omstandigheden van het geval, of, zo men wil, van de setting waarin het feit plaatsvindt. Zo kan in geval van een gewelddadige overval het (moeten) gedogen of toelaten dat een goed wordt weggenomen zowel “wegnemen” als “afgifte” opleveren, aldus HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5232,
NJ
2009/281.
Wat oplichting betreft, verdient opmerking dat dit delict gepaard gaat met een inbezitneming waarvoor toestemming is verleend;
voor de afgifte is bij zowel het slachtoffer als bij de verdachte het oogmerk van bezitsoverdracht nodig.
In HR 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1251,
NJ
2015/259 had het hof vastgesteld dat de verdachte door middel van het gebruik van een valse kopie van een “toestemming tot wegvoering” de in de bewezenverklaring genoemde vier zeecontainers uit de macht van de rechthebbende had gehaald. Was dat (in casu) “wegnemen” in de zin van art. 310 Sr, of oplichting?
Het hof had klaarblijkelijk geoordeeld dat de verdachte zich op de gegeven wijze een zodanig feitelijke heerschappij over die goederen had verschaft, dat sprake was van wegneming en dus van diefstal. Dat oordeel was terecht, aldus de Hoge Raad, waaraan niet afdeed dat de verdachte mogelijkerwijs ook ter zake van oplichting had kunnen worden vervolgd.
13. Terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen vastgesteld dat (i) de aangever 400 euro aan de verdachte overhandigde, omdat de aangever naar aanleiding van een advertentie op Marktplaats had afgesproken voor dat bedrag een IPhone te kopen, (ii) de verdachte (zonder de IPhone te leveren) met het geld wegrende op het moment dat hij de 400 euro in handen kreeg en (iii) de verdachte bleef wegrennen, ook toen de aangever hem achtervolgde.
14. Als ik de klacht goed begrijp, luidt het standpunt van de steller van het middel dat in een geval als het onderhavige, waarin het goed reeds aan de verdachte is afgegeven, hooguit sprake kan zijn van verduistering, maar niet van wegnemen en diefstal.
15. Met verwijzing naar hetgeen ik hierboven in de randnummers 10 en 11 heb uiteengezet, deel ik dat standpunt niet. De koop was nog niet rond. Weliswaar had de aangever de 400 euro aan de verdachte overhandigd, maar de door het hof vastgestelde feiten nopen niet tot de conclusie dat op het moment van toe-eigening van de 400 euro de verdachte dit geldbedrag reeds onder zich had en daarover als heer en meester kon beschikken.
Wel blijkt uit de bewijsvoering van het hof dat de verdachte het geld aan de feitelijke heerschappij van de aangever heeft onttrokken en zich daarover een zodanig feitelijke heerschappij heeft verschaft dat sprake is van wegneming in de zin van art. 310 Sr. Dat, niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigend, oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarmee is tevens het andersluidende verweer door het hof toereikend gemotiveerd verworpen.
16. Het middel faalt.
17. Het
tweede middel
klaagt over de bewezenverklaring van het onder 3 subsidiair tenlastegelegde feit.
18. Ten laste van de verdachte is onder 3 subsidiair bewezenverklaard dat:
“hij op 10 oktober 2016 te Rotterdam, een goed, te weten een scooter heeft voorhanden gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van dit goed redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof”.
19. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“Ten aanzien van het onder 3 subsidiair bewezenverklaarde
6. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 11 oktober 2016 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2016330750-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 5 e.v.):
als de op genoemde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 4] :
Ik ben eigenaar van de scooter met kenteken [kenteken] . Tussen 8 oktober 2016 te 19:00 uur en 10 oktober 2016 te 08:10 uur is de bromfiets weggenomen. De scooter stond op het stuurslot.
7. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 oktober 2016 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2016330750-5. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 8 e.v.):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 10 oktober 2016 omstreeks 20:35 uur was ik bezig met een bromfietscontrole te Rotterdam.
Ik zag dat er twee jongens op een bromfiets over het trottoir reden. Ik zag dat het achterlicht van deze snorfiets kapot was. Ik zag dat de bestuurder en de bijrijder over de stoep reden onder het metrostation Rijnhaven te Rotterdam.
Ik verloor de personen uit het oog toen zij achter een muur reden. Ik ben richting de plaats gelopen waar ik de personen uit het oog verloor. Ik zag vlak daarop beide personen aan de andere kant van de muur wandelen, zonder snorfiets. Samen met collega [verbalisant] hebben wij beide personen geconfronteerd met het feit waarom zij zonder verlichting op een snorfiets reden.
Hierop zijn wij teruggelopen naar het metrostation en zag ik tegen de muur een snorfiets staan. Ik hoorde dat de motor van de snorfiets nog aan stond. Tevens zag ik dat de achterverlichting van de snorfiets het niet deed.
Ik zag dat er geen sleutel in het contact van de snorfiets zat. Ik zag dat het contactslot open gebroken was. Ik zag dat de snorfiets voorzien was van het kenteken [kenteken] .
De bestuurder bleek te zijn genaamd [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] .
8. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2018 – zakelijk weergegeven - :
Met betrekking tot feit 3:
Ik reed op 10 oktober 2016 te Rotterdam inderdaad op de betreffende scooter.
Ik kwam erachter dat er geen sleutel in de scooter zat, daarom bleef de motor ook draaien.”
20. Voorts heeft het hof heeft het navolgende ten aanzien van het onder 3 subsidiair tenlastegelegde overwogen:
“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw zich – overeenkomstig de door haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota – op het standpunt gesteld, dat er – kort gezegd – geen feiten en omstandigheden zijn geweest op basis waarvan de verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat hij een gestolen scooter onder zich had. De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Het hof leidt uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen af, dat de verdachte op de in de tenlastelegging bedoelde scooter heeft gereden, terwijl er geen sleutel in het contactslot zat, en hij deze scooter later, met een nog draaiende motor heeft achtergelaten.
Het hof overweegt dat de lezing van de verdachte dat hij de scooter met een draaiende motor overhandigd kreeg van een vriend, niet is komen vast te staan en nu daarvoor geen steun in het dossier te vinden is, evenmin aannemelijk is geworden. Het voorgaande betekent dat de verdachte zelf handelingen heeft moeten verrichten om de motor te starten zonder sleutel in het contactslot. Echter ook in de lezing van de verdachte – hoewel onaannemelijk – blijft overeind dat in de scooter ten tijde van het voorhanden krijgen daarvan, hoewel de motor aanstond, geen sleutel zat.
Het hof is van oordeel dat, gelet op deze feiten en omstandigheden, de verdachte redelijkerwijs had moeten vermoeden dat de scooter door een diefstal was verkregen.
Het hof verwerpt het door de raadsvrouw gevoerde verweer en acht de onder 3 ten laste gelegde schuldheling wettig en overtuigend bewezen.”
21. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat ’s hofs verwerping van de lezing van de verdediging op de grond dat deze onaannemelijk is alsmede de gevolgtrekking van het hof dat de verdachte zelf handelingen heeft moeten verrichten om de motor te starten zonder sleutel in het contactslot, niet worden gedragen door de bewijsmiddelen. Voorts wordt aangevoerd dat uit de bewijsvoering niet blijkt dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de scooter redelijkerwijs moest vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.
22. Ingevolge art. 417bis, eerste lid, aanhef en onder a, Sr maakt zich schuldig aan schuldheling (onder meer) degene die een goed voorhanden heeft, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Daarvan is sprake in geval van grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid.
Bij enig nadenken over de hem bekende gegevens aangaande het goed, had de schuldheler kunnen vermoeden dat het goed gestolen was en had hij zonder nader onderzoek niet mogen handelen.
Er geldt hier dus een onderzoeksplicht. Schiet men daarin in een bepaalde mate tekort, hetgeen uit de gebezigde bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid, dan is sprake van de voor schuldheling vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid.
23. Recentelijk, in het arrest van 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97, heeft de Hoge Raad overwegingen gewijd aan het delictsbestanddeel “ten tijde van” in het kader van zowel opzetheling als schuldheling:
“2.5.2. Voor een bewezenverklaring van opzetheling dient te worden vastgesteld dat de verdachte "ten tijde van" onder meer het verwerven of het voorhanden krijgen van een goed wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. De memorie van toelichting bij de wet van 9 oktober 1991, houdende aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van de bestrijding van heling, Stb. 1991, 520, waarbij art. 416, eerste lid, Sr in de huidige vorm is ingevoerd, houdt onder meer in:
"[ik] acht (...) het nodig in de delictsomschrijvingen van heling (artikelen 416, eerste lid, 417, eerste lid, bis Sr) uitdrukkelijk op te nemen dat betrokkene ten tijde van het verwerven of voorhanden krijgen van het goed wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het goed van misdrijf afkomstig is. Anders zou degene die ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van het goed te goeder trouw was, doch er na verloop van tijd op enigerlei wijze achter komt dat het goed door misdrijf verkregen is, zich vanaf dat moment aan heling schuldig maken, zolang hij het goed voorhanden heeft of zodra hij het goed overdraagt. Dit zou de strafbaarstelling van heling te ver oprekken. Men bedenke dat in veel gevallen de rechtmatige eigenaar niet meer te vinden is, zodat de koper te goeder trouw het goed helemaal niet aan hem terug kan geven, noch op grond van artikel 120, tweede lid, Boek 3, nieuw BW vergoeding kan vorderen. Ook kan het voorkomen dat er in het geheel geen rechtmatige eigenaar is, bij voorbeeld in het geval dat in een kluis van een bank geld ligt dat door drugshandel is verkregen. De bankier die erachter komt dat het geld door misdrijf is verkregen, kan het onmogelijk aan rechtmatige eigenaars teruggeven.
Volgens het voorgestelde eerste lid, onderdeel b, van de artikelen 416 en 417bis zal echter degene die ten tijde van het verwerven of voorhanden krijgen van een goed te goeder trouw was, maar er na verloop van tijd achter komt dat het goed door misdrijf verkregen is, zich wel schuldig maken aan heling, als hij het goed uit winstbejag voorhanden houdt of overdraagt.
De bepalingen beogen dus niet het voor de verkrijger te goeder trouw, die naderhand met de criminele herkomst van het goed bekend raakt, onmogelijk te maken dit goed straffeloos van de hand te doen. Slechts wanneer hij aldus handelt «uit winstbejag» is hij strafbaar. In de voorgestelde delictsomschrijving is zo de reikwijdte van het bestanddeel «uit winstbejag» in belangrijke mate teruggedrongen. De consequentie hiervan is dat de delictsomschrijving van heling wordt verruimd in die zin dat het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van een goed, terwijl betrokkene ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen wist of had behoren te vermoeden dat het van misdrijf afkomstig was, ongeacht de vraag of hij handelde uit winstbejag, als heling strafbaar wordt gesteld. De bewijslast van deze delicten wordt aldus tevens verlicht."
(Kamerstukken II 1989/90, 21 565, nr. 3, p. 4-5)
2.5.3. Uit deze wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever met het opnemen van het bestanddeel "ten tijde van" onder meer het verwerven of voorhanden krijgen van het goed in art. 416, eerste lid onder a, Sr heeft willen bewerkstelligen dat in het geval dat iemand eerst na het verwerven of voorhanden krijgen wetenschap heeft verkregen van de herkomst uit misdrijf, hij niet strafbaar is ter zake van opzetheling, zoals die in art. 416, eerste lid onder a, Sr als misdrijf is strafbaar gesteld. Wel kan dan onder omstandigheden sprake zijn van het strafbare feit van art. 416, eerste lid onder b, Sr of - tegenwoordig - van witwassen (art. 420bis e.v. Sr).
2.5.4. De rechter mag bij de bewijsvoering ter zake van de wetenschap van de herkomst uit misdrijf "ten tijde van" onder meer het verwerven of voorhanden krijgen van een goed betrekken dat aanwijzingen ontbreken dat de wetenschap van de herkomst uit misdrijf eerst is ontstaan na het verwerven of voorhanden krijgen van het goed. Daarbij kan, naar volgt uit wat onder 2.3 is overwogen, de procesopstelling van de verdachte een rol spelen.
2.5.5. Het vorenstaande geldt eveneens voor schuldheling (art. 417bis, eerste lid, Sr), waarbij niet het weten, maar het redelijkerwijs moeten vermoeden van de herkomst uit misdrijf wordt vereist.”
24. Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen opgemaakt, en kunnen opmaken, dat de verdachte op de in de tenlastelegging bedoelde scooter heeft gereden, terwijl er geen sleutel in het contactslot zat, en dat hij deze scooter later met een nog draaiende motor heeft achtergelaten. Verder blijkt uit de bewijsmiddelen dat het contactslot van de scooter was opengebroken (b.m. 7) en dat de verdachte er achter kwam dat er geen sleutel in de scooter zat en dat daarom de motor bleef draaien (b.m. 8). Voorts heeft het hof in zijn bewijsoverweging in aanmerking genomen dat de lezing van de verdachte dat hij de scooter met een draaiende motor overhandigd kreeg van een vriend, niet aannemelijk is geworden.
Bezien in het licht van de hierboven aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad, heeft het hof uit dat alles kunnen afleiden dat de verdachte ook “ten tijde van” het voorhanden krijgen van de in de bewezenverklaring vermelde scooter redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof,
wat er verder zij van ’s hofs overweging dat het de verdachte zelf is geweest die handelingen heeft moeten verrichten om de motor te starten zonder sleutel in het contactslot. De bewezenverklaring is voldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.
25. Het tweede middel faalt.
26. Beide middelen falen. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
27. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voor het hiernavolgende zij mede verwezen naar Noyon/Langemeijer/Remmelink (NLR),
Het Wetboek van Strafrecht,
art. 310, aant. 1 en art. 321, aant. 1, en V.M.A. Sinnige,
De systematiek van de vermogensdelicten (
diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2017, p. 41-57.
H.J. Smidt II,
Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht
, 1991, p. 487.
Zie (naast de eerder vermelde literatuur) bijv. HR 24 mei 1937, ECLI:NL:HR:1937:79,
NJ
1937/1161.
HR 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1251,
NJ
2015/259 en HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2627,
NJ
2013/159, m.nt. Mevis.
Smidt II, a.w., p. 487 e.v.
HR 9 maart 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC0778,
NJ
1982/573, m.nt. Mulder, HR 25 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9583,
NJ
1987/418 en HR 22 januari 1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1319,
NJ
1991/383. Voorts zij verwezen naar NLR, a.w., art. 321 Sr, aant. 5.
Art. 317 respectievelijk 326 Sr.
In dezelfde zin HR 28 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:AD1594,
NJ
1992/382 en HR 17 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC9732,
NJ
1995/46. Zie voor een uiteenzetting van de grensgevallen tussen diefstal (met geweld) en afpersing ook Sinnige, a.w., p. 107 e.v.
NLR, a.w., art. 310 Sr, aant. 1.
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter (onder 10) vóór HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6103.
Overigens komt in zo een geval ook als strafbaar feit in het vizier het gebruikmaken van een vals of vervalst geschrift als bedoeld in art. 225, tweede lid, Sr.
Aldus ook HR 2 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH5232,
NJ
2009/281.
Vgl. HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6103.
HR 17 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9146,
NJ
1986/428.
HR 11 november 1943, ECLI:NL:HR:1943:198,
NJ
1944/70 en HR 17 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF0625,
NJ
2003/177. Zie ook NLR, a.w., art. 417bis, aant. 1.
HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:647.
Zie voor het niet geven van een aannemelijke verklaring bij heling: HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:97; HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:128; HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:125; en HR 29 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:132.
Zie ook de in de vorige noot genoemde arresten.