ECLI:NL:OGEAC:2019:62
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR201804267
Beschikking d.d. 4 april 2019
inzake
[Verzoekster],
wonende in Curaçao,
verzoekster,
gemachtigde: mr. W. ten Veen,
tegen
de stichting
Stichting Algemeen Psychiatrisch Ziekenhuis Dr. David Ricardo Capriles,
gevestigd te Curaçao,
verweerster,
gemachtigde: mr. L.N. Asjes,
Partijen zullen hierna [verzoekster] en Capriles worden genoemd.
1
Het procesverloop
1.1.[Verzoekster] heeft op 18 december 2018 een verzoekschrift met producties ingediend. Beide partijen hebben op voorhand producties toegestuurd. Het verzoek is behandeld op de zitting van 14 maart 2019. Verschenen zijn [verzoekster], [stiefvader] en haar gemachtigde enerzijds en [voorzitter van de raad van bestuur], voorzitter van de raad van bestuur en [HR manager], HR manager van Capriles, en haar gemachtigde anderzijds. Capriles heeft ter zitting een verweerschrift ingediend. De gemachtigden hebben gepleit, de gemachtigde van [verzoekster], mede aan de hand van schriftelijke pleitaantekeningen. Verder hebben [verzoekster] en [voorzitter van de raad van bestuur] inlichtingen verstrekt.
1.2.De uitspraak is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.De volgende feiten zullen in dit geding als tussen partijen vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
2.2.[Verzoekster] is vanaf 26 februari 2018 via het uitzendbureau Excellent werkzaam geweest bij Capriles als verpleegkundige. In de zomer van 2018 heeft Capriles [verzoekster] laten weten dat zij een arbeidsovereenkomst wilde aanbieden voor de duur van twee jaren, ingaande per 1 september 2018. Op zaterdag 2 september 2018 mailde [verzoekster] aan [medewerkster A] van Capriles de vraag: Ta posibel ku lo por mail mi e contract na mi mail personal ja asina mi por pasa riba esaki prome ku mi firma.
2.3.Op 3 september 2018 ontving [verzoekster] per mail een schriftelijke concept-arbeidsovereenkomst. Op 4 september 2018 vonden er twee gesprekken plaats over de arbeidsovereenkomst. Het eerste gesprek werd gevoerd door [medewerkster B] van Capriles en [verzoekster] en het tweede door [medewerkster B] en [medewerkster A]  van Capriles en [verzoekster]. In het eerste gesprek heeft [verzoekster] gevraagd of het aangeboden salaris omhoog zou kunnen. [Medewerkster B] zou dat intern gaan bespreken. In het tweede gesprek is door [medewerkster A]  en [verzoekster] gesproken over de mogelijkheid van een hoger salaris, zonder dat daar een concreet getal aan is gekoppeld. Vervolgens vroeg [medewerkster A]  aan [verzoekster] of [verzoekster] zwanger was. [Verzoekster] wilde aanvankelijk geen antwoord geven op die vraag. Nadat het nogmaals werd gevraagd heeft [verzoekster] gezegd dat ze inderdaad zwanger was. [Medewerkster A]  heeft vervolgens naar voren gebracht dat Capriles geen uitval van een werknemer kon tolereren, zodat [verzoekster] op basis van de uitzendovereenkomst verder kon werken. De arbeidsovereenkomst was op dat moment volgens Capriles geen optie meer. De op voorhand toegezonden concept-arbeidsovereenkomst is niet ondertekend.
2.4.[Verzoekster] is na dit gesprek tot 24 september 2019 als uitzendkracht bij Capriles blijven werken.
2.5.De stiefvader van [verzoekster], [stiefvader], heeft op 5 september 2018 telefonisch contact gezocht met [voorzitter van de raad van bestuur] van Capriles. [Stiefvader] vroeg namens [verzoekster] of [voorzitter van de raad van bestuur] de beslissing - om het aanbod tot het aangaan van de arbeidsovereenkomst in te trekken - te herzien. Op 11 september 2018 is er opnieuw telefonisch contact geweest tussen hen. Het gesprek, dat buiten medeweten van [voorzitter van de raad van bestuur] was opgenomen, is als volgt verlopen:
[Voorzitter van de raad van bestuur]: “ik heb slecht nieuws voor u, we hebben het overwogen en volharden in onze beslissing.”
[Stiefvader]: “dus dat zij vanwege haar zwangerschap niet in dienst kan komen.”
[Voorzitter van de raad van bestuur]: “dat is een aspect en het aspect dat het meest belangrijk is, ze kan ons geen garantie geven dat ze over een lange periode inzetbaar is en dat komt omdat ze binnenkort met zwangerschapsverlof moet.”
2.6.[Verzoekster] heeft juridische bijstand gezocht en haar gemachtigde heeft op 24 september 2018 een brief gestuurd aan Capriles waarin staat dat er sprake is van discriminatie wegens zwangerschap. Verzocht werd om te bevestigen dat [verzoekster] haar werkzaamheden als verpleegkundige vanaf 1 september 2018 kon uitvoeren op grond van de arbeidsovereenkomst. Later die dag heeft Capriles het uitzendbureau Excellent laten weten dat zij geen gebruik meer wilde maken van [verzoekster] als uitzendkracht.
2.7.Per brief van de gemachtigde van Capriles van 4 oktober 2018 is afwijzend gereageerd op het verzoek van [verzoekster] in de brief van 24 september 2018. Als reden is genoemd dat [verzoekster] niet akkoord was gegaan met het aangeboden salaris en dat er geen arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen.
2.8.Op 2 maart 2019 is [verzoekster] bevallen van een zoon.
3
Het geschil
3.1.[Verzoekster] verzoekt dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
Primair:
voor recht zal verklaren dat tussen partijen de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur van twee (2) jaren geldt;
Capriles zal veroordelen tot doorbetaling van het overeengekomen salaris ad NAG 2.825,- bruto per maand vanaf 24 september 2018 tot rechtsgeldige eindiging, verhoogd met (i) de vertragingsrente ex artikel 7A:1614q BW (50%) en (ii) de wettelijke rente;
Subsidiair:
3. Capriles zal veroordelen tot betaling van een schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad jegens [verzoekster] ter hoogte van het salaris zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van twee (2) jaren over de periode 24 september 2018 tot en met 31 augustus 2020;
Primair en subsidiair:
4. Capriles zal veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder de kosten van rechtskundige bijstand en griffierechten.
3.2.[Verzoekster] legt aan de vordering ten grondslag dat Capriles haar heeft gediscrimineerd op grond van haar zwangerschap. Volgens [verzoekster] is er een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. Subsidiair stelt zij dat er als gevolg van haar zwangerschap geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, hetgeen onrechtmatig is. [Verzoekster] heeft daardoor schade geleden.
3.3.Capriles heeft verweer gevoerd. Volgens Capriles is er geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen, omdat er nog geen overeenstemming was over het salaris. Capriles heeft het aanbod ingetrokken nadat was gebleken dat [verzoekster] voor langere tijd niet beschikbaar zou zijn. Capriles heeft daarnaast ter zitting een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst gedaan, voor het geval in kracht van gewijsde in rechte komt vast te staan dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst van kracht is.
3.4.[Verzoekster] heeft zich tegen die zelfstandige tegenvordering verweerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Arbeidsovereenkomst?
4.1.In verband met het primair verzochte en het verweer daartegen zal als eerste aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld of een arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Bij de beoordeling daarvan komt onder meer betekenis toe aan hetgeen door partijen op papier is gezet en hoe zij zich ten opzichte van elkaar hebben gedragen. In onderhavig geval waren partijen bijna tot overeenstemming voor wat betreft de arbeidsovereenkomst, zoals volgt uit toezending door Capriles aan [verzoekster] van de schriftelijke concept-arbeidsovereenkomst. Over de hoogte van het salaris was evenwel nog geen definitieve duidelijkheid. Terwijl dat element nog pending was ontdekte Capriles dat [verzoekster] zwanger was, waarna zij heeft besloten om niet verder met [verzoekster] te willen praten over de arbeidsovereenkomst. Dat is ook niet meer gebeurd. Daardoor heeft Capriles het aanbod tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst herroepen, terwijl dit aanbod nog niet was aanvaard door [verzoekster] (artikel 6:219 lid 2 BW). [Verzoekster] werkte na het gesprek op 4 september 2018 verder op basis van de uitzendovereenkomst en de concept-arbeidsovereenkomst is niet meer ondertekend. Voorgaande betekent dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. Het primair door [verzoekster] gevorderde wordt daarom afgewezen.
Niet aangaan arbeidsovereenkomst door zwangerschap?
4.2.Volgens het subsidiaire standpunt van [verzoekster] is de arbeidsovereenkomst niet tot stand gekomen door haar zwangerschap. Capriles betwist dit en voert aan dat het ermee te maken had dat zij geen uitval van werknemers kon tolereren omdat zij er juist voor had gekozen om de vacatures met de reeds ingezette uitzendkrachten op te vullen.
4.3.In artikel 7A:1613ha lid 2 BW staat:
“De weigering om een arbeidsovereenkomst aan te gaan met een vrouw vanwege haar tijdens de sollicitatieprocedure gebleken zwangerschap is in strijd met artikel 1613aa lid 1.”
In artikel 7A:1613aa lid 1 BW staat:
“De werkgever mag, op straffe van nietigheid, geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, (…).
In artikel 7A:1613aa  lid 4 BW staat:
“Onder onderscheid tussen mannen en vrouwen dient te worden verstaan direct en indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen. Onder direct onderscheid wordt mede begrepen onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. (…)”
4.4.Het is dus de vraag of de arbeidsovereenkomst is geweigerd vanwege de tijdens de sollicitatieprocedure gebleken zwangerschap van [verzoekster]. Dat is het geval. Dat Capriles geen uitval wenste en dit wel vreesde kwam immers door de zwangerschap van [verzoekster]. Dit betekent dat Capriles in strijd met de bovengenoemde artikelen heeft gehandeld, waardoor haar gedraging onrechtmatig is jegens [verzoekster] en waardoor zij schadeplichtig is.
4.5.Partijen verschillen van mening over de schade. Volgens [verzoekster] bestaat haar schade uit het maandsalaris dat in de concept-arbeidsovereenkomst was opgenomen van NAf 2.850,- over de periode 24 september 2018 tot en met 31 augustus 2020. Capriles heeft deze omvang van de schade bestreden en heeft aangevoerd dat [verzoekster] in dienst was bij het uitzendbureau en het uitzendbureau had moeten verzoeken om doorbetaling van haar salaris. Ook heeft Capriles er op gewezen dat [verzoekster] haar schade dient te beperken.
4.6.De schade wordt begroot op grond van artikel 6:97 BW op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Enerzijds is het zo dat partijen een arbeidsovereenkomst zouden hebben gesloten voor de duur van twee jaar als de onrechtmatige gedraging wordt weggedacht. Anderzijds is er nu geen arbeidsovereenkomst en kan [verzoekster] dus op andere wijze inkomsten genereren. [Verzoekster] heeft ter zitting ook naar voren gebracht dat zij van plan is in de nabije toekomst werk te gaan zoeken. Het argument van Capriles dat het uitzendbureau [verzoekster] had moeten betalen legt geen gewicht in de schaal. De uitzendovereenkomst is feitelijk tot een einde gekomen per 24 september 2018, nota bene door een bericht van Capriles zelf, en [verzoekster] kreeg niet betaald als er niet gewerkt werd. Het Gerecht gaat er goede en kwade kansen afwegend (artikel 6:105 BW) vanuit dat [verzoekster] vanaf september 2019 weer een betaalde baan zal hebben gevonden, zodat alles afwegende de schade wordt begroot op NAf 25.000,-, waarbij als richtsnoer heeft gegolden 70% van 13 maal het bruto maandsalaris.
4.7.Capriles zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op:
griffierecht NAf 50,-
salaris gemachtigde NAf 3.750,-  (zijnde 3 punten ad tarief 5)+
totaal: NAf 3.800,- .
Voorwaardelijke ontbinding?
4.8.Capriles heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst, voor het geval in kracht van gewijsde in rechte komt vast te staan dat er tussen partijen een arbeidsovereenkomst van kracht is, te ontbinden. Volgens Capriles is de arbeidsrelatie verstoord omdat [verzoekster] niet transparant is geweest over haar zwangerschap. [Verzoekster] heeft zich verweerd tegen ontbinding.
4.9.Op grond van artikel 7A:1615w lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd om ontbinding te verzoeken wegens gewichtige redenen. In lid 2 staat dat daaronder onder meer wordt verstaan veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijkheidshalve  behoort te eindigen. Capriles verwijt [verzoekster] het niet transparant zijn, terwijl zij zich zelf schuldig heeft gemaakt aan het maken van een bij wet verboden onderscheid tussen man en vrouw. Als er al sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsrelatie, dan is het juist niet billijk dat de dienstbetrekking daardoor zou eindigen. Het tegenverzoek van Capriles wordt daarom afgewezen.
5
De beslissing
Het Gerecht:
Ten aanzien van de hoofdzaak
5.1.veroordeelt Capriles aan [verzoekster] ter zake van schadevergoeding te betalen de somma van NAf 25.000,-;
5.2.veroordeelt Capriles in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op NAf 3.800,-;
5.3.verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.wijst af het meer of anders gevorderde.
Ten aanzien van het zelfstandig tegenverzoek
5.5.wijst af het verzoek tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Deze beschikking is gewezen door mr. S.E. Sijsma, rechter, en op 4 april 2019 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.