ECLI:NL:GHSHE:2017:5862
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.195.442/01
arrest van 19 december 2017
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 juli 2016 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen vonnis van 11 mei 2016 tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 4899210\CV EXPL 16-2961)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 5 juli 2016;
de memorie van grieven van [appellante] van 20 september 2016 met producties;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 1 november 2016 met producties en eiswijziging (aangemerkt als incidenteel appel);
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellante] van 27 december 2016 met producties;
- de akte van [geïntimeerde] van 7 februari 2017 met producties;
- de antwoordakte van [appellante] van 21 maart 2017.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
In het procesdossier van [appellante] bevindt zich een ‘conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie’. Aangezien deze conclusie niet tot de procestukken behoort, heeft het hof er geen acht op geslagen.
3
De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het incidenteel appel
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de grief van [appellante] in de memorie van grieven in het principaal appel en naar de eiswijziging van [geïntimeerde] in het incidenteel appel.
4
De beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
4.1
Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.
Tussen [geïntimeerde] en (de rechtsvoorgangster van) [appellante] is op 19 april 2001 een effectenleaseovereenkomst gesloten, aangeduid als ‘Allround Effect Vooruitbetaling    15 jaar’. De totale leasesom bedroeg ƒ 198.000,70 (€ 89.848,80).
Deze overeenkomst is niet mede ondertekend door de echtgenote van [geïntimeerde] , mevrouw [echtgenote van geïntimeerde] . Zij heeft bij brief van 5 augustus 2005 aan [appellante] laten weten dat zij geen toestemming heeft verleend voor het aangaan van de overeenkomst en dat zij deze vernietigt op grond van de artikelen 1:88 lid 1 sub d en 89 BW.
[geïntimeerde] heeft op 5 augustus 2005 met [BV] BV een overeenkomst gesloten met het oog op het namens hem voeren van een procedure tegen [appellante] .
[appellante] heeft de overeenkomst met [geïntimeerde] vanwege betalingsachterstand beëindigd en hem een eindafrekening per 12 december 2006 toegezonden, die uitkomt op een aan [geïntimeerde] toekomend saldo van € 4.039,83.
[geïntimeerde] heeft door middel van een brief van 16 maart 2007 van [BV] BV een
opt-out
verklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW ingediend. Daarmee heeft hij te kennen gegeven dat hij niet gebonden wenst te zijn aan de Duisenbergregeling.
Bij brief van 3 februari 2016 heeft [BV] BV namens [geïntimeerde] [appellante] gesommeerd binnen veertien dagen de door [geïntimeerde] aan [appellante] betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente en € 500,= aan buitengerechtelijke kosten, te voldoen. [appellante] heeft hier niet aan voldaan.
4.2
Bij dagvaarding van 25 februari 2016 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelde  [geïntimeerde] in eerste aanleg dat de effectenleaseovereenkomst vanwege het ontbreken van toestemming van zijn echtgenote rechtsgeldig is vernietigd en dat [appellante] daarom gehouden is alle door hem betaalde bedragen aan hem terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling. [geïntimeerde] heeft dienovereenkomstig een verklaring voor recht gevorderd. Daarnaast heeft [geïntimeerde] veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van de door hem aan [BV] BV verschuldigde buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de proceskosten. [appellante] is in eerste aanleg wel verschenen maar heeft niet van antwoord gediend, waarop de kantonrechter uitspraak heeft bepaald. Bij vonnis van 11 mei 2016 heeft de kantonrechter vastgesteld dat de vordering van [geïntimeerde] niet is weersproken en de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Aan buitengerechtelijke incassokosten heeft de kantonrechter overeenkomstig het rapport Voorwerk-II een bedrag van € 847,= toegewezen. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
4.3
Met haar grief voert [appellante] alsnog verweer tegen de vordering van [geïntimeerde] , voor zover deze is toegewezen.
4.4
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn eis gewijzigd in die zin dat hij thans tevens een schending door [appellante] van haar zorgplicht op basis van artikel 41 van de Nadere Regeling 1999 aanvoert. Hij vordert, kennelijk
subsidiair
, op deze grond een verklaring voor recht dat [appellante] jegens hem toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en dat [appellante] daarom gehouden is alle door hem betaalde bedragen aan hem terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling. Op de rol is de eiswijziging van [geïntimeerde] aangemerkt als incidenteel appel. [appellante] heeft tegen deze eisvermeerdering geen processueel bezwaar aangevoerd; het hof acht deze niet ontoelaatbaar.
4.5
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] geen grieven heeft aangevoerd tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vordering inzake de buitengerechtelijke incassokosten. In zijn memorie van antwoord vermeldt hij dat hij genoegen neemt met de toegewezen vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten volgens rapport Voorwerk II. Dit onderdeel van zijn vordering is daarom alleen aan de orde, voor zover dit door de kantonrechter is toegewezen.
4.6
In dit hoger beroep gaat het om de volgende kwesties:
de vernietiging van de effectenleaseovereenkomst door de echtgenote van [geïntimeerde] ;
het beroep op verjaring van de daarop gebaseerde vordering van [geïntimeerde] ;
de stuiting van de verjaring;
de wettelijke rente en de vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
de
subsidiair
aangevoerde grond (onrechtmatige daad).
Het hof zal deze onderwerpen achtereenvolgens bespreken.
Ad 1.
4.7
Tussen partijen staat vast dat de echtgenote van [geïntimeerde] voor het aangaan van de effectenleaseovereenkomst door [geïntimeerde] op 19 april 2001 geen toestemming heeft verleend en dat zij om die reden de overeenkomst op 5 augustus 2005 heeft vernietigd. Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat een effectenleaseovereenkomst als waarvan in  deze procedure sprake is, aan vernietiging op die grond blootstaat.
Ad 2.
4.8
[appellante] heeft met betrekking tot de vernietiging van de overeenkomst een beroep gedaan op verjaring. Volgens [appellante] was de echtgenote van [geïntimeerde] vanaf de aanvang op de hoogte van het bestaan van de overeenkomst. Dit is door [geïntimeerde] niet betwist, zodat op dat moment de verjaringstermijn voor de vernietiging van de overeenkomst op deze grond is aangevangen. De verjaringstermijn voor vernietiging op deze grond bedraagt drie jaar, zodat de buitengerechtelijke vernietiging van de effectenleaseovereenkomst door de echtgenote van [geïntimeerde] - meer dan drie jaar na dat moment - niet tijdig heeft plaatsgevonden, tenzij de verjaring is gestuit.
Ad 3.
4.9
[geïntimeerde] stelt dat de verjaring is gestuit door het uitbrengen van de dagvaarding door onder meer de stichting [stichting] op 13 maart 2003 in een collectieve actie op de voet van artikel 3:305a BW. Met het arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3018) staat vast dat een dergelijke collectieve actie ook de verjaring stuit van een daarop aansluitende individuele vordering tot vernietiging. Deze stuiting heeft effect tot een half jaar na het verbindend worden van de WCAM-overeenkomst, hetgeen neerkomt op uiterlijk 25 juli 2007 (HR 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:936). De buitengerechtelijke vernietiging van de effectenleaseovereenkomst door de echtgenote heeft op 5 augustus 2005 plaatsgevonden, zodat deze vernietiging tijdig was indien [geïntimeerde] zich op de stuiting van de verjaring door de collectieve actie kan beroepen, zoals hij stelt en [appellante] betwist.
4.10
Volgens [appellante] valt de effectenleaseovereenkomst die [geïntimeerde] heeft afgesloten niet onder de 98 met name genoemde overeenkomsten waarop de collectieve actie ziet. Daarin is weliswaar sprake van een aantal overeenkomsten met ‘Allround Effect’ in de naam maar niet van de overeenkomst ‘Allround Effect Voortuitbetaling 15 jaar’ waar het in dit geval om gaat. [appellante] verbindt daaraan de conclusie dat [geïntimeerde] geen beroep kan doen op de stuiting van de verjaring door de collectieve actie. Het hof volgt [appellante] hierin niet aangezien de door [geïntimeerde] afgesloten effectenleaseovereenkomst met uitzondering van de toevoeging ‘vooruitbetaling 15 jaar’ in de aanduiding ervan wel voorkomt op de lijst van 98 overeenkomsten en wat de strekking ervan aangaat niet afwijkt van de zonder die toevoeging vermelde overeenkomsten. [appellante] heeft in ieder geval niets gesteld waaruit kan worden afgeleid dat in dit geval geen sprake is van een op de collectieve actie aansluitende individuele vordering tot vernietiging, als waar het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 oktober 2015 op doelt. Overigens wordt de effectenleaseovereenkomst die door [geïntimeerde] is afgesloten in de stukken van [appellante] zelf ook alleen met ‘Allround Effect’ aangeduid. Ook overigens heeft [appellante] naar het oordeel van het hof geen feiten of omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerde] ten aanzien van de buitengerechtelijke vernietiging van de effectenleaseovereenkomst ‘Allround Effect Vooruitbetaling 15 jaar’ door zijn echtgenote geen beroep toekomt op de stuitende werking van de collectieve actie van onder meer stichting [stichting] . Dit geldt in het bijzonder voor de stellingen van [appellante] dat deze stichting afstand van recht heeft gedaan en wel of niet een relevante vordering heeft ingesteld tegen (de rechtsvoorganger van) [appellante] of [N.V.] N.V.
Tussenconclusie
4.11
Een en ander leidt tot de slotsom dat het verweer van [appellante] tegen de buitengerechtelijke vernietiging van de effectenleaseovereenkomst door de echtgenote van [geïntimeerde] niet opgaat, zodat deze overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd en de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde daarvan aan [appellante] heeft betaald toewijsbaar is. In zover faalt de grief van [appellante] .
Ad 4
4.12
De kantonrechter heeft de wettelijke rente over de terug te betalen bedragen toegewezen telkens vanaf de dag van de door [geïntimeerde] gedane betalingen tot aan de dag van algehele voldoening. Volgens [appellante] gaat het bij de verplichting tot terugbetaling om een vordering uit onverschuldigde betaling. Omdat zij ten tijde van de betalingen niet te kwader trouw was, geldt volgens [appellante] de dag van betaling niet als ingangsdatum voor de wettelijke rente. Een andere concrete ingangsdatum is door [geïntimeerde] niet gesteld zodat zij geen wettelijke rente verschuldigd is, aldus [appellante] . [geïntimeerde] betwist een en ander. Volgens hem was [appellante] door een intern memorandum al in 2001 ervan op de hoogte dat artikel 1:88 BW van toepassing was, zodat artikel 6:205 BW van toepassing is en de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de dag van de onverschuldigde betaling.
4.13
Naar het oordeel van het hof kan [appellante] niet staande houden dat zij er ten tijde van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst niet van op de hoogte was dat artikel 1:88 BW van toepassing was. De overeenkomst die in deze procedure aan de orde is, biedt immers met zoveel woorden plaats voor medeondertekening van de echtgeno(o)te van de lessee (in dit geval: [geïntimeerde] ). Medeondertekening heeft niet plaatsgevonden hoewel dit wel was vereist. De omstandigheid dat [appellante] op dit punt geruime tijd een andersluidend standpunt heeft ingenomen, toen de vorderingen op grond van vernietiging op de voet van artikel 1:88 BW haar in groten getale bereikten, doet hier niet aan af. Artikel 6:205 BW houdt in dat de ontvanger van een onverschuldigde betaling zonder ingebrekestelling in verzuim is wanneer hij deze te kwader trouw heeft aangenomen. Dat is hier het geval, zodat de wettelijke rente door [appellante] verschuldigd is zoals gevorderd en toegewezen. Dit betekent dat de grief van [appellante] ook voor het overige wordt verworpen.
4.14
De grieven van [appellante] zijn tot slot gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van een bedrag van € 847,= ter zake buitengerechtelijke incassokosten. [appellante] betoogt dat artikel 6:96 lid 2 onder b BW niet van toepassing is, dat [geïntimeerde] geen buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, dat zijn advocaat/claimorganisatie geen betekenisvolle buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht, dat de (primaire) vordering niet toetsbaar is en te vaag omschreven is en dat de rechtsvordering deels is verjaard. Deze argumenten van [appellante] gaan naar het oordeel van het hof niet op. Het beroep op verjaring faalt in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de stuiting waarop [geïntimeerde] zich beroept. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet worden aangenomen dat ook de verjaring van de rechtsvordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten is gestuit. Voor het overige heeft [geïntimeerde] onvoldoende weersproken toegelicht dat zijn advocaat/claimorganisatie hem zodanige preprocessuele begeleiding heeft geboden dat de kantonrechter op goede gronden het voornoemde bedrag ter zake buitengerechtelijke incassokosten heeft toegewezen.
Ad 5
4.15
De
subsidiaire
vordering van [geïntimeerde] , zoals in hoger beroep bij incidenteel appel ingesteld, behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking.
Conclusie
4.16
Nu de grief van [appellante] in het principaal appel is verworpen en het incidenteel appel geen bespreking behoeft, zal het vonnis van 11 mei 2016, op andere gronden, worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] in de kosten van het principaal appel. Het incidenteel appel was niet nodig en behoeft geen behandeling, zodat een kostenveroordeling in het incidenteel appel achterwege kan blijven.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 11 mei 2016, waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak begroot op € 314,= aan griffierecht, op € 894,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, O.G.H. Milar en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 december 2017.
griffier						rolraadsheer