ECLI:NL:PHR:2019:179
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


18/00245 mr. G.R.B. van Peursem
25 januari 2019	Conclusie inzake:
Bloembollen Zijpe B.V.
(hierna: Bloembollen Zijpe),
eiseres tot cassatie,
adv.: mr. A.H. Vermeulen,
tegen
DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.
(hierna: DAS)
verweerster in cassatie,
adv.: J.W.H. van Wijk.
Bloembollen Zijpe heeft met DAS een rechtsbijstandsverzekering gesloten. Zij claimde dermate veel, dat DAS – na bij herhaling te hebben gewaarschuwd dat deze claimfrequentie ongewijzigde voortzetting van de verzekering in de weg zou kunnen gaan staan – de verzekering tussentijds heeft opgezegd. Bloembollen Zijpe vordert in deze procedure een declaratoir dat niet geldig is opgezegd en verder nakoming en vergoeding van de door de opzegging geleden schade op te maken bij staat.
Dat strandt bij rechtbank en hof.
Bloembollen Zijpe klaagt in cassatie dat een onjuiste bewijsopdracht aan DAS is verstrekt door het hof, dat een schademelding in februari 2013 foutief als een nieuwe “gebeurtenis” in de zin van de polis is getaxeerd, dat sprake is van een nietig eindarrest vanwege een rechterswissel, dat niet uitdrukkelijk is geoordeeld dat DAS in haar bewijsopdracht is geslaagd en dat ten onrechte een met de twee-conclusieregel strijdige nieuwe grief is aangenomen bij eindarrest, althans dat het betreffende oordeel niet begrijpelijk is.
Ik zie deze cassatiepoging niet opgaan.
1.   	Feiten en procesverloop
1.1	Bloembollen Zijpe is een bloembollenkwekerij en heeft met DAS als rechtsbijstandsverzekeraar een rechtsbijstandverzekering gesloten.
1.2	Op de verzekering zijn de ‘Algemene voorwaarden Rechtsbijstandsverzekeringen (07/2011)’ en de Bijzondere polisvoorwaarden (08/12) voor agrarische ondernemers van toepassing.
1.3	Naast Bloembollen Zijpe zijn aan haar gelieerde ondernemingen (in hun hoedanigheid van beheermaatschappij) alsmede haar bestuurder, [betrokkene 1] (particulier) verzekerden onder de verzekering.
1.4	In de algemene voorwaarden is voor zover in deze zaak van belang het volgende bepaald:
“Artikel 3 Het verzekerde risico en de gebeurtenis
(…)
3.2 Onder gebeurtenis wordt verstaan het voorval dat of de feitelijke ontwikkeling die redelijkerwijs moet worden beschouwd als de oorzaak van het geschil. In geval van het verhaal van schade is het schadeveroorzakende voorval de gebeurtenis. (…)
3.3 Een samenhangend geheel van geschillen die voorvloeien uit een gebeurtenis wordt beschouwd als één geschil.
(…)
Artikel 15 Duur en einde van de verzekering
(…)
15.3	Indien sprake is van een overeenkomst met bepaalde contractduur, niet zijnde één jaar, zijn de verzekeringnemer en DAS bevoegd om de verzekering op te zeggen, of kan DAS voorstellen de verzekering tegen een andere premie en/of andere voorwaarden voort te zetten:
a (…);
b binnen twee maanden nadat een gebeurtenis die voor DAS tot verlening van rechtsbijstand kan leiden, door een verzekerde is gemeld. De verzekering eindigt op de in de opzeggingsbrief genoemde datum, zij het niet eerder dan twee maanden na dagtekening;
c (…)”
1.5	Bij brief van 16 juni 2008 heeft DAS aan de tussenpersoon van Bloembollen Zijpe geschreven dat het aantal meldingen van Bloembollen Zijpe het gemiddeld aantal ver overschrijdt.
1.6	Bij brief van 23 juli 2008 heeft DAS, naar aanleiding van nieuwe schademeldingen, opnieuw de tussenpersoon melding gedaan van haar ongerustheid over het schadeverloop.
1.7	Bij brief van 7 augustus 2008 heeft DAS ook aan Bloembollen Zijpe zelf geschreven dat het aantal keren dat Bloembollen Zijpe een beroep heeft gedaan op de verzekering het gemiddelde te boven ging en dat als de vraag naar rechtsbijstand in de komende jaren te hoog blijft, de verzekering niet ongewijzigd voortgezet zal kunnen worden.
1.8	Op 30 september 2010 heeft DAS aan de tussenpersoon geschreven dat na de waarschuwing in 2008 weer twee zaken zijn aangemeld en dat het schadeverloop nauwlettend gevolgd zal blijven worden.
1.9	Op 1 augustus 2012 zond DAS opnieuw een brief aan de tussenpersoon waarin zij meldt voornemens te zijn Bloembollen Zijpe zelf aan te schrijven en te waarschuwen.
1.10	Bij brief van 20 augustus 2012 schrijft DAS aan Bloembollen Zijpe dat zij in de afgelopen vijf jaar 12 keer hulp heeft gevraagd en dat dit veel vaker is dan gemiddeld. Zij verzoekt Bloembollen Zijpe om minder vaak hulp te vragen.
In deze brief is de volgende zinsnede opgenomen:
“Blijft u teveel gebruik maken van uw verzekering? Dan moeten wij uw verzekering helaas aanpassen. Bijvoorbeeld door rechtshulp in bepaalde situaties niet meer te verzekeren. In het ergste geval beëindigen wij uw verzekering.”
1.11	Bij brief van 14 maart 2013 heeft DAS de verzekeringsovereenkomst opgezegd tegen 21 mei 2013. Zij heeft zich beroepen op artikel 15.3 lid b
van de hierboven genoemde algemene voorwaarden. Bij deze brief is door DAS een overzicht gevoegd van de meldingen van Bloembollen Zijpe en de andere verzekerden in de periode van 27 februari 2008 tot 27 februari 2013. Hierop is vermeld een melding op 22 februari 2013 met als code BAL.2.1314670 en met de omschrijving “
soort zaak: huurrecht huurder, referentie: Wstg Den Helder
.” Tevens is hierop vermeld een melding op 6 december 2012 met code BAG.5.12A4511 met de omschrijving “
soort zaak: huurrecht huurder, referentie: schuur
”
1.12	Op 22 februari 2013 is via de website het volgende bericht aan DAS gezonden:
“ Steclan bloembollen huurt een schuur van de woningstichting den helder. Bij deze schuur staan ook nog twee woonhuizen welke niet gehuurd worden. Wij hebben een bloembollen kwekerij. Huren bloembollen verwerkingsschuur van de woningstichting. Via de woningstichting regelt stroom en gas toevoer. Wij moeten nu het hoge particulieren tarief betalen en niet het tuinders tarief dat gebruikelijk is voor agrarische bedrijven. tevens hebben wij de rekening voor al het vast recht ontvangen, terwijl er ook nog twee woonhuizen op hetzelfde perceel aangesloten zijn. In de winter moeten wij de kachel laten draaien om te zorgen dat de twee woningen niet van water verstoken blijven omdat anders de leidingen bevriezen. Ook is er met de woningstichting afgesproken dat het gas en elektriciteitsverbruik van de twee woningen zouden worden verrekend met onze aanslag. Dit is tot op heden niet gebeurt. Wij willen ook het particulieren tarief niet betalen maar het tuinderstarief.”
1.13	Bloembollen Zijpe vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat de verzekering door DAS niet rechtsgeldig is opgezegd. Zij vordert verder dat DAS wordt veroordeeld de verzekering na te komen, onder verbeurte van een dwangsom, en wordt veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen van Bloembollen Zijpe afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering is Bloembollen Zijpe met vier grieven opgekomen.
1.14	De rechtbank heeft in rov. 4.1 van het vonnis van 28 januari 2015 het standpunt van Bloembollen Zijpe als volgt weergegeven:
“Bloembollen Zijpe legt aan haar vorderingen ten grondslag de stelling dat de opzegging niet rechtsgeldig is geschied. Daartoe voert zij allereerst aan dat zich niet een situatie voordeed als bedoeld in artikel 15.3 van de algemene voorwaarden. Immers, de laatste melding betreft niet een nieuwe schade, maar een telefoongesprek door een vertegenwoordiger van Steclan (één van de verzekerden) in een al bij DAS sinds 5 december 2012 lopende zaak.
Het gaat hierbij om één procedure tegen de verhuurder, waarin twee geschilpunten centraal stonden. De heer [betrokkene 2] stond verzekerde bij in een geschil over de ontruiming bij het einde van de huurtermijn. Tevens was er een geschil over achterstand in de betaling van de energierekening. Toen Steclan bemerkte dat de heer [betrokkene 2] daarover niets had vermeld in de stukken, nam zij daarover telefonisch contact op. Haar werd toen gevraagd om daarvan een nieuwe melding te doen via de website. Beide geschilpunten zijn in één procedure behandeld. Zelfs al[s] dit twee verschillende geschilpunten zijn, dan geldt art 3.3 van de algemene voorwaarden. Aldus steeds Bloembollen Zijpe.”
1.15	De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de kwestie zoals die op 22 februari 2013 via de website is gemeld niet dezelfde gebeurtenis is als waarop de melding van 6 december 2012 betrekking had. Verder moet volgens de rechtbank het bericht van 22 februari 2013 worden beschouwd als een melding als bedoeld in artikel 15.3 onder b van de algemene voorwaarden. Dit betekent dat DAS tijdig tot opzegging is overgegaan, want de opzegging bij brief van 14 maart 2013 is gedaan binnen twee maanden na de melding van 22 februari 2013.
1.16	Met grief I betoogt Bloembollen Zijpe dat op 5 (of 6) december 2012 telefonisch een geschil is gemeld tussen Steclan Bloembollen B.V. (hierna: Steclan ) als verzekerde en Woningstichting Den Helder als haar wederpartij. Het betrof enerzijds de opzegging door Woningstichting Den Helder van de pachtovereenkomst en de daarmee gepaard gaande ontruimingsaanzegging en anderzijds de volgens Woningstichting door Steclan onbetaald gelaten energiekosten. Wat dit laatste betreft stelde Steclan zich op het standpunt dat Woningstichting Den Helder een onjuist tarief in rekening had gebracht, namelijk een particulier tarief in plaats van een tuinderstarief. Mr. [betrokkene 2] van DAS heeft de melding in behandeling genomen en heeft namens Steclan op 18 februari 2013 een brief gestuurd aan Woningstichting Den Helder. Na kennisname van deze brief heeft [betrokkene 1] namens Steclan telefonisch contact opgenomen met mr. [betrokkene 2] en hem gezegd dat hij in zijn brief alleen aandacht heeft besteed aan de pachtkwestie, maar niet aan de teveel in rekening gebrachte energiekosten. Mr. [betrokkene 2] heeft vervolgens gevraagd de kwestie van de energiekosten schriftelijk te melden via de website. [betrokkene 1] heeft dat gedaan, aldus nog steeds Bloembollen Zijpe. Dit heeft ertoe geleid dat via de website een bericht is gestuurd zoals hiervoor is aangehaald in 1.12.
1.17	Kern van de grieven van Bloembollen Zijpe is dat de kwestie over de teveel in rekening gebrachte energiekosten reeds op 5 (of 6) december 2012 bij DAS is gemeld en niet op 22 februari 2013. Op 22 februari 2013 heeft Bloembollen Zijpe slechts schriftelijk de door [betrokkene 1] bij mr. [betrokkene 2] geuite kritiek op de brief van 18 februari 2013 vastgelegd. Het betrof geen nieuwe schademelding, zodat DAS op 14 maart 2013 niet bevoegd was tot opzegging van de verzekering over te gaan.
1.18	DAS betwist gemotiveerd deze door Bloembollen Zijpe gestelde feitelijke gang van zaken. DAS stelt dat op 5 (of 6) december 2012 bij haar niet de kwestie over de teveel in rekening gebrachte energiekosten is gemeld. In de overgelegde melding op 6 december 2012 is niets vermeld over een kwestie over energiekosten. Mr. [betrokkene 2] is verder niets bekend over een telefoongesprek op 22 februari 2013. Uit de aantekeningen in het dossier blijkt dat ook niet. Als een dossierbehandelaar al zou vragen om een schriftelijke bevestiging, zou dat via zijn eigen e-mailadres geschieden en niet via de website, aldus DAS.
1.19	In het tussenarrest van 5 april 2016 laat het hof DAS toe tot het bewijs van haar stelling dat zij de verzekering heeft opgezegd binnen twee maanden nadat de verzekerde een gebeurtenis heeft gemeld die voor DAS tot verlening van rechtsbijstand kan leiden:
“3.7	Het hof overweegt het volgende. De vorderingen van Bloembollen Zijpe zijn primair erop gericht te bereiken dat DAS de verzekering nakomt. Zij vordert verder bijkomende schadevergoeding. DAS meent dat zij niet tot nakoming of schadevergoeding is gehouden, omdat zij de verzekering heeft opgezegd en daartoe ook was gerechtigd. Het hof is van oordeel dat DAS de bewijslast draagt van haar stelling dat zij de verzekering tussentijds rechtsgeldig heeft opgezegd. Hetgeen Bloembollen Zijpe heeft aangevoerd (zie r.o. 3.4, hierboven onder 1.16, AG) en erop neerkomt dat de kwestie over de teveel in rekening gebrachte energiekosten reeds op 5 (of 6) december 2012 bij DAS is gemeld, betreft een feitelijke onderbouwing van de betwisting van de stelling van DAS dat op 22 februari 2013 een nieuwe gebeurtenis bij DAS is gemeld. DAS zal worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij de verzekering heeft opgezegd binnen twee maanden nadat de verzekerde een gebeurtenis heeft gemeld die voor DAS tot verlening van rechtsbijstand kan leiden.”
1.20	In het eindarrest overweegt het hof als volgt:
“2.3	In het tussenarrest, onder 2.13 [zie hierboven onder 1.12, AG], is het bericht aan DAS weergegeven dat betrekking heeft op het tarief dat door Woningstichting Den Helder aan Bloembollen Zijpe in rekening is gebracht. Tussen partijen is niet in geschil dat dit bericht op 22 februari 2013 namens Bloembollen Zijpe aan DAS is toegezonden. Uit de door DAS overgelegde uitdraai van de melding, die op 6 december 2012 is gedaan (productie 1 bij memorie van antwoord), blijkt niet dat de kwestie van de energiekosten op die datum is gemeld. De in deze melding weergegeven toelichting van de zijde van Bloembollen Zijpe is beperkt tot de opzegging van de pachtovereenkomst door Woningstichting Den Helder. Op grond van de overige door partijen overgelegde stukken kan naar het oordeel van het hof evenmin worden vastgesteld dat DAS op 5 of 6 december 2012 van de kwestie van de energiekosten op de hoogte is gesteld. De door schadebehandelaar [betrokkene 2] , in dienst bij DAS, afgelegde getuigenverklaring bevestigt de door DAS in deze procedure ingenomen stelling dat het bestaan van het geschil over de energiekosten niet eerder dan op 22 februari 2013 bij DAS bekend is geworden.
2.4	Getuige [betrokkene 1] van Bloembollen Zijpe heeft verklaard dat met Woningstichting Den Helder twee problemen aan de orde waren: de opzegging van de pachtovereenkomst en het geschil over de energiekosten. Beide kwesties hingen met elkaar samen, want deze vloeiden voort uit hetzelfde contract met Woningstichting Den Helder. Getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij beide kwesties met zowel schadebehandelaar [betrokkene 3] als [betrokkene 2] heeft besproken. Met zijn verklaring suggereert [betrokkene 1] dat de kwestie van de energiekosten bij DAS bekend was vóór 22 februari 2013, maar hij heeft niet met zoveel woorden verklaard wanneer deze kwestie bij DAS is gemeld. Zijn verklaring is onvoldoende concreet en bevestigt niet de stelling van Bloembollen Zijpe dat het geschil over de energiekosten daadwerkelijk op 5 of 6 december 2012 bij DAS is gemeld. [betrokkene 1] heeft ook niet verklaard wie die melding namens Bloembollen Zijpe zou hebben gedaan en op welke wijze (telefonisch, per e-mail of brief?) die melding zou zijn gedaan.
2.5	De verklaring van [betrokkene 1] acht het hof van onvoldoende gewicht om hetgeen blijkt uit de overgelegde stukken en de getuigenverklaring van [betrokkene 2] te kunnen weerleggen. Ook het overige dat Bloembollen Zijpe heeft aangevoerd is daartoe niet toereikend. Dit brengt het hof tot het oordeel dat het geschil over de energiekosten niet eerder dan op 22 februari 2013 bij DAS bekend is geworden. Daarvan uitgaande wordt het volgende overwogen.
2.6	In eerste aanleg heeft Bloembollen Zijpe het standpunt ingenomen dat de geschillen over de opzegging van de pachtovereenkomst en over de hoogte van de energiekosten sterk met elkaar samenhangen, zodat de melding van 22 februari 2013 die via de website is gedaan reeds daarom niet als een nieuwe melding kan worden beschouwd. De rechtbank heeft dit standpunt verworpen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de voorliggende vraag is of DAS tussentijds de verzekering kon opzeggen. In dat kader is niet het begrip zaak of procedure het criterium, en ook niet het begrip geschil of geschilpunt. Immers, artikel 15.3 […] onder b van de toepasselijke algemene voorwaarden spreekt van ‘een melding van een gebeurtenis’. De term ‘gebeurtenis’ is in de algemene voorwaarden gedefinieerd als een voorval of een feitelijke ontwikkeling die moet worden beschouwd als de oorzaak van het geschil. Dat onderscheidt dit begrip reeds van het begrip geschil. Het gaat derhalve om de oorzaak van het geschil. Het geschil waarop de melding van 6 december 2012 betrekking had, zag op de door de Woningstichting Den Helder gewenste ontruiming in verband met een geplande herontwikkeling. Het geschil over de ontruiming was dus niet veroorzaakt door een verschil van inzicht over het energietarief of over de verrekening van de energiekosten met betrekking tot de woningen. Volgens de rechtbank kon dus niet gezegd worden dat de kwestie die is verwoord in de melding van 22 februari 2013 dezelfde gebeurtenis was als de melding van 6 december 2012. Dat beide geschillen voortvloeien uit dezelfde overeenkomst, zoals Bloembollen Zijpe betoogt, maakt dit niet anders. Dat beide geschillen vervolgens in één procedure aan de rechter zijn voorgelegd, is voor de waardering van de melding evenmin relevant, aldus nog steeds de rechtbank.
Dit oordeel van de rechtbank wordt door Bloembollen Zijpe als zodanig niet bestreden, zodat van de juistheid daarvan voor het hof zal worden uitgegaan. Dat leidt tot de conclusie dat de kwestie, zoals die op 22 februari 2013 via de website is gemeld, niet dezelfde gebeurtenis was (als bedoeld in artikel 15.3 [onder] b van de algemene voorwaarden) als waarop de melding van 6 december 2012 betrekking had. De opzeggingsbrief van DAS was gedateerd op 14 maart 2013 en de beëindiging van de verzekering was aangezegd tegen 21 mei 2013. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat aldus is voldaan aan de voorwaarden van artikel 15 van de algemene voorwaarden en dat in zoverre de opzegging rechtsgeldig is gedaan.
2.7	Het subsidiaire verweer van Bloembollen Zijpe, dat het schadeverloop geen reden kon zijn voor de beëindiging van de verzekering, is door de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat opzegging van de verzekeringsovereenkomst slechts kon geschieden met inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid jegens de verzekerde en dat deze niet lichtvaardig mocht geschieden. De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat van lichtvaardige opzegging in dit geval geen sprake is geweest. Niet is komen vast te staan dat DAS in strijd met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld, noch dat opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De door de rechtbank gehanteerde maatstaf en het daarop gebaseerde oordeel worden door Bloembollen Zijpe in de memorie van grieven niet bestreden.
2.8	Bij pleidooi in hoger beroep heeft Bloembollen Zijpe aangevoerd dat artikel 7:940 lid 3 BW dwingendrechtelijk voorschrijft wanneer een verzekeraar bevoegd is een verzekering tussentijds te beëindigen. De verzekeraar kan slechts tussentijds opzeggen op de in de overeenkomst vermelde gronden die van dien aard zijn dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd.
2.9	DAS heeft zich bij pleidooi verzet tegen het beroep van Bloembollen Zijpe op artikel 7:940 lid 3 BW. Zij meent dat dit een nieuwe grief is die op grond van de in hoger beroep geldende twee-conclusie-regel buiten beschouwing dient te worden gelaten.
2.10	Het hof overweegt als volgt. Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De appellant dient een grief in beginsel niet later dan in de memorie van grieven aan te voeren. Mede gelet op het bezwaar van DAS ziet het hof geen aanleiding af te wijken van de twee-conclusie-regel. Een uitzondering op deze regel kan aan de orde zijn als een grief of stelling verband houdt met eerst na de memorie van grieven of van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. Deze uitzondering moet zo worden begrepen dat het al te rigide zou zijn een appellant het recht te onthouden zijn stellingen aan nieuwe ontwikkelingen aan te passen. Het uitgangspunt dient te zijn dat recht wordt gesproken in het werkelijke geschil. Daarvan uitgaande moet voorkomen worden dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. Het beroep op artikel 7:940 lid 3 BW heeft evenwel geen betrekking op dergelijke omstandigheden. Bloembollen Zijpe heeft geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat het genoemde standpunt niet reeds bij memorie van grieven is ingenomen. Dit alles brengt het hof tot het oordeel dat de nieuwe grief buiten beschouwing moet worden gelaten.”
Volgt bekrachtiging van het vonnis met veroordeling van Bloembollen Zijpe in de proceskosten.
1.21	Bloembolle Zijpe heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. DAS heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het eerste in twee en het laatste in zes subonderdelen uiteenvalt.
Subonderdeel 1.1
klaagt dat de bij tussenarrest in rov. 3.7 geformuleerde bewijsopdracht onjuist, want onvolledig is in verband met het dwingendrechtelijke art. 7:940 lid 3 BW.
Subonderdeel 1.2
klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.5 van zijn tussenarrest wél art. 3.3 van de algemene (polis)voorwaarden heeft geciteerd, maar vervolgens niet heeft geoordeeld dat in de relatie Bloembollen Zijpe en Woningstichting sprake was van één geschil (voortvloeiend uit de huurovereenkomst tussen partijen) in de zin van dat art. 3.3.
Volgens
subonderdeel 2.1
is het eindarrest nietig nu dat mede is gewezen door een raadsheer die niet in de zetel zat die het pleidooi op 11 januari 2016 heeft aangehoord, zodat deze niet heeft kunnen meewegen wat tijdens dat pleidooi aan de orde is geweest.
Volgens
subonderdeel 2.2
is ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, niet uitdrukkelijk geoordeeld dat DAS is geslaagd in het opgedragen bewijs.
Subonderdeel 2.3
klaagt in de kern dat als impliciet is geoordeeld dat DAS is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, dat dan in rov. 2.5 van het eindarrest teveel gewicht is toegekend aan de getuigenverklaring van [betrokkene 2] (zaaksbehandelaar bij DAS).
Subonderdeel 2.5
klaagt dat ten onrechte een met de twee-conclusieregel strijdige nieuwe grief is aangenomen bij eindarrest, althans dat het oordeel daarover niet begrijpelijk is, nu ook hier het dwingendrechtelijke art. 7:940 lid 3 BW (al dan niet door aanvulling van rechtsgronden) ambtshalve bij de beoordeling van het door DAS bijgebrachte bewijs had moeten worden betrokken, hetgeen niet is gebeurd bij eindarrest, zo volgt uit rov. 2.7 en 2.10.
Subonderdelen 2.4 en 2.6
bevatten voortbouwende klachten zonder zelfstandige betekenis.
Rechterswisseling
2.2
De klacht met de verste strekking staat in
subonderdeel 2.1
: het eindarrest zou nietig zijn, omdat dat is gewezen door een raadsheer die niet in de zetel zat ten overstaan waarvan het pleidooi in hoger beroep heeft plaatsgehad.
2.3
Deze klacht is tevergeefs voorgesteld gelet op de door Uw Raad ontwikkelde vaste rechtspraak inzake rechterswisselingen. Ik heb daar beschouwingen aan gewijd in mijn conclusies voor de arresten
X/Zosta Beheer
en
X/Holland Schering
, waarop door Uw Raad (in het eerste geval met toepassing van art. 81 RO) conform dit stelsel is beslist in die zaken
. Ik verwijs kortheidshalve naar die uiteenzettingen (in beide conclusies in 2.3 - 2.7), zonder deze hier integraal te herhalen; ik heb daar nu niets aan toe te voegen. Heel kort samengevat zijn de voor onze zaak van belang zijnde regels zo. In principe hoort een beslissing die mede steunt op een voorafgaande mondelinge behandeling te worden genomen door de rechters die die behandeling hebben gedaan om te waarborgen dat het verhandelde ter zitting echt wordt meegenomen bij die beslissing. Praktisch is dat niet altijd mogelijk en bij een wisseling van rechters tussen mondelinge behandeling
en de daarop volgende uitspraak
moet die wisseling aan partijen worden gemeld, wat voor hen aanleiding kan zijn om een nieuwe mondelinge behandeling te vragen, die alleen onder bepaalde omstandigheden gemotiveerd kan worden geweigerd in het belang van een voortvarende procesvoering. Die meldplicht van een rechterswisseling vervalt na de eerste uitspraak die op een mondelinge behandeling volgt. Dan wordt het initiatief om daarover inlichtingen te krijgen aan partijen gelaten.
2.4
Voor onze zaak volstaat om aan te geven dat na pleidooi in appel eerst een tussenarrest is gewezen waarin DAS is toegelaten tot bewijslevering, waarna vervolgens na bewijslevering ten overstaan van een raadsheer-commissaris (die ook in de zetel zat van zowel het tussen- als het eindarrest) bij eindarrest is beslist in een samenstelling die niet dezelfde was als de zetel van het tussenarrest. Er zat zodoende tussen pleidooi en eindarrest nog een uitspraak in de vorm van een tussenarrest, waarin DAS tot bewijslevering is toegelaten. Uit het door Uw Raad opgetrokken stelsel volgt dat na een eerste uitspraak die op de mondelinge behandeling in een zaak volgt, de verplichting van de rechter vervalt om partijen mededeling te doen van een latere rechterswissel in een daar weer op volgende uitspraak. Het initiatief om daar naar te informeren ligt dan bij partijen. Een uitspraak, ook indien deze slechts strekt tot instructie van de zaak, leidt immers tot een nieuwe fase in de procedure, aldus Uw Raad. Anders gezegd: het pleidooi van 11 januari 2016 is geen (direct) aan de beslissing bij eindarrest van 17 oktober 2017 voorafgaande mondelinge behandeling. Daar loopt deze klacht op stuk.
2.5
Overigens is onduidelijk welke raadsheren op het pleidooi van 11 januari 2016 hebben gezeten – dit wordt in de procesinleiding niet geconcretiseerd en een zittingsp-v zit niet bij de stukken
. Het tussenarrest van 5 april 2016 is gewezen door mrs. Geelhoed, Hoekzema en Keirse. De opvolgende getuigenverhoren zijn gehouden ten overstaan van mr. [NAAM]27 oktober 2016 en 21 februari 2017. Eindarrest is gewezen door mrs. Hoekzema en Keirse voornoemd en mr. [NAAM]17 oktober 2017. DAS’ s.t. 3.7 voert volgens mij terecht aan dat gesteld noch gebleken is dat de zetel die de tussenuitspraak heeft gedaan niet op het pleidooi zat.
Invloed art. 7:940 lid 3 BW
2.6
Onderdeel 1.1
bestrijdt met een rechts- en motiveringsklacht de wijze waarop in 3.7 van het tussenarrest een bewijsopdracht is geformuleerd voor DAS, die volgens de klacht had moeten luiden:
“DAS zal worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij de verzekering heeft opgezegd binnen twee maanden nadat de verzekerde een gebeurtenis heeft gemeld die voor DAS tot verlening van rechtsbijstand kan leiden en voorts dat de opzeggingsgrond van dien aard was dat de gebondenheid van DAS aan de verzekeringsovereenkomst niet langer van DAS kon worden gevergd”.
De bewijsopdracht had volgens deze klacht in de sleutel moeten staan van art. 7:940 lid 3 BW, laatste volzin
, de proportionaliteitstoets.
In het verlengde hiervan klaagt
subonderdeel 2.5
dat het hof art. 7:940 lid 3 BW ook bij zijn beoordeling van het door DAS bijgebrachte bewijs had moeten betrekken, anders dan het blijkens rov. 2.7 en 2.10 van zijn eindarrest heeft gedaan.
Deze beide klachten doen ter onderbouwing (alleen) een beroep op het dwingendrechtelijke karakter van art. 7:940 lid 3 BW, laatste volzin, hetgeen volgens het middel had moeten leiden tot ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden door het hof. Dat lijkt mij niet juist.
2.7
Het is gebruikelijk verzekeringsovereenkomsten voor bepaalde tijd te sluiten, vaak met een (stilzwijgende) verlenging voor eenzelfde termijn, met de mogelijkheid dat tijdig kan worden aangegeven dat niet (verder) wordt verlengd
. Voor bepaalde tijd gesloten overeenkomsten zijn in beginsel, wanneer tussentijdse opzegbaarheid niet is bedongen, niet tussentijds opzegbaar (gewijzigde omstandigheden daargelaten). Zo’n regeling van tussentijdse opzegging van voor bepaalde tijd gesloten verzekeringsovereenkomsten staat in art. 7:940 lid 3 BW
. Daarin is bepaald dat indien de verzekeraar de bevoegdheid heeft bedongen de overeenkomst tussentijds op te zeggen, aan de verzekeringnemer een gelijke bevoegdheid toekomt. Verder bepaalt dit artikel dat de verzekeraar alleen tussentijds kan opzeggen op in de overeenkomst vermelde gronden welke van dien aard zijn dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer van de verzekeraar kan worden gevergd
. Er moet dus een bedongen tussentijdse opzeggingsgrond zijn, die zodanig van aard is dat gebondenheid aan de overeenkomst niet meer gevergd kan worden van de verzekeraar. Wanneer van dat laatste sprake is, is door de wetgever niet geconcretiseerd
. In de toelichtende stukken bij de invoeringswet wordt geen expliciet antwoord op de vraag gegeven welke betekenis aan de zinsnede “op in de overeenkomst genoemde gronden” moet worden toegekend. In de literatuur is dit vereiste als problematisch onderkend; het is ondoenlijk om in de polis een opsomming te geven van (al) deze gronden. Alles hangt af van de omstandigheden van het geval
. Volgens Wansink, Van Tiggele en Salomons moet het zwaartepunt in de regeling dan ook liggen bij de toetsing aan het tweede criterium, dus “het niet kunnen vergen van gebondenheid aan de overeenkomst”, dat gebaseerd is op de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit
. De verzekeraar zal zorgvuldig moeten afwegen of de omstandigheden voldoende ernstig zijn om opzegging te rechtvaardigen en moeten nagaan of in redelijkheid geen minder ingrijpende maatregel kan worden gevonden die recht doet aan de belangen van beide partijen
. Als het schadeverloop tijdens de looptijd van de verzekering de verzekeraar aanleiding geeft om tegenover een verzekeringnemer te goeder trouw tussentijdse opzegging te overwegen, kan de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat hij de verzekerde eerst waarschuwt
. Voor de verzekeringnemer is tussentijdse opzegging door de verzekeraar vaak een ernstige zaak – er treedt niet alleen dekkingsverlies op, maar tussentijdse opzegging is voor andere verzekeraars doorgaans een alarmsignaal om niet te accepteren
.
2.8
Oordelend over DAS’ tussentijdse opzegging overweegt de rechtbank in rov. 4.13 dat DAS bevoegd was om bij brief van 14 maart 2013 per 21 mei 2013 op te zeggen. Dat kwam volgens de rechtbank niet is strijd met de zorgvuldigheid en was niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarin ligt een proportionaliteitsoordeel besloten en daartegen is door Bloembollen Zijpe als zodanig niet gegriefd, zoals het hof ook constateert bij eindarrest in rov. 2.7 (waar
subonderdeel 2.5
weliswaar tegen opkomt, maar niet met de klacht dat een voldoende kenbare grief is geformuleerd tegen het proportionaliteitsoordeel van de rechtbank uit rov. 4.13 als zodanig, of tegen het oordeel dat het hof dit rechtbankoordeel zo heeft uitgelegd; vgl. in gelijke zin s.t. DAS 3.12). Zij heeft wel onder ‘Grief IV’ gesteld dat rov. 4.8 tot en met 4.14 en het dictum van het rechtbankvonnis onjuist zijn, maar zonder daar een onderbouwing voor te geven bij grieven. Pas bij pleidooi in hoger beroep heeft Bloembollen Zijpe aangevoerd dat art. 7:940 lid 3 BW dwingendrechtelijk voorschrijft wanneer een verzekeraar bevoegd is een verzekering tussentijds te beëindigen. Ten pleidooie heeft DAS daarop aangekaart dat dit een nieuwe grief is die in strijd komt met de twee-conclusie-regel. Nu zoals we zagen eerder geen kenbare grief was gericht tegen bedoelde proportionaliteitstoets van de rechtbank in rov. 4.13 van het vonnis an sich, is goed te volgen dat het hof dit bezwaar van DAS honoreert
, dat het hof geen aanleiding ziet om af te wijken van de twee-conclusie-regel en dat Bloembollen Zijpe geen afdoende verklaring heeft gegeven voor het feit dat het genoemde standpunt niet al bij grieven is ingenomen. Daarom komt het hof tot het oordeel dat de nieuwe grief buiten beschouwing moet worden gelaten. De klacht dat de door het hof gegeven bewijsopdracht gelet op art. 7:940 lid 3 BW rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is, kan in het licht van het voorgaande al niet slagen.
2.9
Hier komt bij dat uit de bewijsopdracht van het hof niet volgt dat het art. 7:940 lid 3 BW heeft miskend. Het hof is namelijk van oordeel dat DAS de bewijslast draagt van haar stelling dat zij de verzekering tussentijds
rechtsgeldig
heeft opgezegd (rov. 3.7 van het tussenarrest). Daarin ligt besloten dat DAS de verzekering in overeenstemming met art. 7:940 lid 3 BW heeft opgezegd en dat een eventueel beroep op de proportionaliteitstoets niet opgaat. Aangezien partijen in feitelijke instanties hebben getwist over de vraag of de teveel in rekening gebrachte energiekosten al op 5 (of 6) december 2012 bij DAS zijn gemeld, of dat op 22 februari 2013 een nieuwe gebeurtenis bij DAS is gemeld, is de bewijsopdracht aan DAS van haar stelling dat zij de verzekering heeft opgezegd binnen twee maanden nadat de verzekerde een gebeurtenis heeft gemeld die voor DAS tot verlening van rechtsbijstand kan leiden, niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde de proportionaliteitstoets bij de formulering daarvan niet te betrekken, omdat de toepassing van die toets vanwege het ontbreken van een grief tegen rov. 4.13 van het vonnis in eerste aanleg geen onderdeel vormde van de rechtsstrijd tussen partijen in appel. Op dit punt heeft het hof blijkbaar niet anders geoordeeld dan de rechtbank heeft gedaan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
2.10
Voor zover
subonderdelen 1.1 en 2.5
aanvoeren dat art. 7:940 lid 3 BW van dwingend recht is en dat het hof deze bepaling ambtshalve had moeten toepassen, wordt eraan voorbij gegaan dat ambtshalve aanvulling van rechtsgronden
buiten de grieven om
alleen mogelijk is bij dwingend recht dat van openbare orde is. Volgens mij kwalificeert art. 7:940 lid 3 BW niet als dwingend recht van openbare orde – het cassatiemiddel voert dat ook niet aan overigens – ook al is niet eenvoudig uit te maken welke dwingendrechtelijke regels van openbare orde zijn
.
Volgens Korthals Altes & Groen onderscheiden deze regels zich doordat men geen afstand kan doen van de aan deze regels te ontlenen rechten; men kan zich in iedere stand van het geding hierop beroepen
.
Snijders & Wendels
geven als richtsnoer of het algemeen belang bij de handhaving van de betrokken rechtsgrond is gemoeid en zo ja, of dit van zo fundamenteel gewicht is dat de partijautonomie daarvoor moet wijken.
Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent
maken hierbij onderscheid tussen de drie belangrijkste categorieën van gevallen, namelijk regels van Unierecht, van rechtsmacht en toegang tot de rechter en van absolute competentie.
De klachten van subonderdelen 1.1 en 2.5 ketsen hierop af.
Onderscheid “geschil” en “gebeurtenis”
2.10
Subonderdeel 1.2
klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.5 van zijn tussenarrest wel artikel 3.3 van de algemene polisvoorwaarden heeft geciteerd, maar vervolgens niet heeft geoordeeld dat in de relatie Bloembollen Zijpe en Woningstichting sprake was van één geschil (voortvloeiend uit de huurovereenkomst tussen partijen) in de zin van dat art. 3.3.
2.11
Dit mist feitelijke grondslag. Voor de vraag of DAS rechtsgeldig kon opzeggen is niet het begrip “geschil” beslissend, maar de term “gebeurtenis” uit art. 15.3 sub b van de voorwaarden, zoals zowel rechtbank als hof gemotiveerd hebben uiteengezet. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake. De melding van 22 februari 2013 over een geschil tussen medeverzekerde Steclan en haar verhuurder/verpachter over de
energierekening
heeft geen betrekking op dezelfde “gebeurtenis” als de melding van 5 of 6 december 2012 over het
ontruimingsgeschil
tussen Steclan en haar verhuurder/verpachter. Dat deze beide kwesties vervolgens in dezelfde procedure aan de rechter zijn voorgelegd (en voortvloeien uit dezelfde huurverhouding), maakt dat niet anders. Dat zit zo.
2.12
Art. 3.3 van de toepasselijke algemene voorwaarden bepaalt dat een samenhangend geheel van geschillen die voortvloeien uit een “gebeurtenis” beschouwd wordt als één “geschil”. Art. 15.3 sub b regelt dat DAS onder meer bevoegd is om de verzekering op te zeggen binnen twee maanden nadat een “gebeurtenis” die voor DAS tot verlening van rechtsbijstand kan leiden, door een verzekerde is gemeld. De verzekering eindigt op de in de opzeggingsbrief genoemde datum, zij het niet eerder dan twee maanden na dagtekening.
De rechtbank overweegt in rov. 4.6 van het vonnis van 28 januari 2015 dat partijen twisten over de vraag of de melding van 22 februari 2013 een melding is in de zin van art. 15.3 onder b van de algemene voorwaarden. Met DAS is de rechtbank van oordeel dat niet het begrip zaak of procedure het criterium is, en ook niet het begrip geschil of geschilpunt, nu het in art. 15.3 sub b gaat om “een melding van een gebeurtenis”. Een “gebeurtenis” is in de algemene voorwaarden gedefinieerd als een voorval of een feitelijke ontwikkeling die moet worden beschouwd als de oorzaak van het geschil. Dat onderscheidt dit begrip van het begrip geschil. Het gaat dus om de oorzaak van het geschil. Het geschil waarop de melding van 6 december 2012 betrekking had, zag op de door de Woningstichting gewenste ontruiming van het gehuurde, na afloop van de huurtermijn, in verband met een geplande herontwikkeling. Het geschil over de ontruiming was zodoende niet veroorzaakt door een verschil van inzicht over het energietarief of over de verrekening van de energiekosten met betrekking tot de woningen. Die laatste kwestie is gemeld op 22 februari 2013 en dat is zodoende niet dezelfde gebeurtenis als het voorwerp van de melding van 6 december 2012. Dat beide punten voortvloeien uit dezelfde huurovereenkomst en vervolgens in één procedure aan de rechter zijn voorgelegd, is voor de waardering van de melding niet relevant. De rechtbank komt dan in rov. 4.7 tot de slotsom dat op 22 februari 2013 sprake was van een separate melding in de zin van art. 15.3 sub van de voorwaarden en dat de op 14 maart 2013 gedateerde opzeggingsbrief dan ook tijdig was voor een rechtsgeldige opzegging.
Het hof komt bij eindarrest in rov. 2.3 ook tot de slotsom dat niet kan worden vastgesteld dat de kwestie van de energiekosten al op 5 of 6 december 2012 is gemeld aan DAS. In rov. 2.6 van het eindarrest bespreekt het hof de hiervoor uiteengezette beoordeling van deze kwestie door de rechtbank en constateert dat dit oordeel als zodanig niet wordt bestreden, met als conclusie dat de melding op 22 februari 2013 niet dezelfde gebeurtenis was in de zin van de polisbepaling als waarop de melding van 6 december betrekking had. Gelet op de datering van de opzeggingsbrief is het hof met de rechtbank van oordeel dat deze opzegging conform de polisvoorwaarden was. Inhoudelijk wordt rov. 2.6 van het eindarrest verder niet bestreden in cassatie. De klacht faalt.
2.13
De louter voortbouwende klacht van
subonderdeel 2.4
slaagt dan evenmin.
Bewijswaardering hof
2.14
Volgens
subonderdeel 2.2
is ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, niet uitdrukkelijk geoordeeld dat DAS is geslaagd in het opgedragen bewijs. Die klacht lijkt mij tevergeefs.
2.15
Het oordeel dat dat DAS in haar bewijsopdracht is geslaagd ligt besloten in rov. 2.5 van het eindarrest: energiekostenaspect is niet eerder dan op 22 februari 2013 aan DAS bekend gemaakt, gelezen in samenhang met rov. 2.2 van dat arrest: bewijslast van DAS verband houdend met haar stelling dat zij de verzekeringsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd, nu op 22 februari 2013 een nieuwe gebeurtenis is gemeld die tot rechstbijstandsverlening onder de polis kan leiden, zodat opzegging bij brief van 14 maart 2013 tijdig is.
Ook als rov. 2.5 in verband met rov. 2.3 en 2.4 van het eindarrest wordt gelezen (waarin op de bewijsmiddelen wordt ingegaan in het licht van DAS’ bewijsopdracht), is helder dat het hof DAS geslaagd acht in die bewijsopdracht. Het hof concludeert in rov. 2.5 dat het de verklaring van [betrokkene 1] (getuige van Bloembollen Zijpe) van onvoldoende gewicht acht om hetgeen blijkt uit de overgelegde stukken en de verklaring van [betrokkene 2] (getuige van DAS) te kunnen weerleggen. Ook het overige dat Bloembolle Zijpe heeft aangevoerd is daartoe niet toereikend in de ogen van het hof. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake. De klacht faalt.
2.16
Subonderdeel 2.3
klaagt dat als rov. 2.5 van het eindarrest zo zou moeten worden begrepen dat het hof van oordeel is (impliciet) dat DAS in het aan haar opgedragen bewijs is geslaagd, dat oordeel onbegrijpelijk is. Uit de getuigenverklaring van [betrokkene 2] kan immers slechts het volgende worden opgemaakt:
( i) de zaak van de pachtovereenkomst is door de familie [betrokkene 1] bij DAS aangemeld
;
( ii) de zaak is aanvankelijk in behandeling genomen door [betrokkene 3] en pas op 27 december 2012 – dus drie weken later – aan [betrokkene 2] overgedragen;
( iii) [betrokkene 2] heeft per brief van 18 februari 2013 een juridisch standpunt ingenomen. Hij wist niet meer of hij tevoren een concept aan de familie [betrokkene 1] ter beoordeling heeft toegezonden;
( iv) uit een telefoongesprek op vrijdag 22 februari 2013 met mr. [NAAM][betrokkene 2] gebleken dat de ontruiming was aangezegd in verband met een voorgenomen stedelijke ontwikkeling, een achterstand in pachtbetaling en een achterstand in de betaling van de energiekosten; de melding die dag van het commentaar op de brief d.d. 18 februari 2013 aan Woningstichting door Bloembollen Zijpe bevatte dus geen nieuws; en
( v) uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt dat hij, vanaf het moment dat hij de behandeling van het dossier had overgenomen van zijn collega Frank [betrokkene 3] (op 27 december 2012), niet heeft gehandeld als een redelijk handelende en redelijk bekwame rechtsbijstandverlener. Zo heeft hij (evenmin als Frank [betrokkene 3] ) een schriftelijke dekkingsbevestiging met daarin opgenomen een probleemanalyse, een plan van aanpak en een lijst van de ontvangen stukken aan Bloembollen Zijpe toegezonden. Daarnaast kan hij zich niet meer herinneren of hij de aan de wederpartij te schrijven brief van 18 februari 2013 tevoren aan Bloembollen Zijpe ter beoordeling heeft toegezonden. Ten slotte heeft hij (naar zijn zeggen) geen notities van de door hem gevoerde telefoongesprekken gemaakt.
Op grond van de getuigenverklaring van [betrokkene 2] had het hof dus moeten oordelen dat DAS het aan haar opgedragen bewijs niet had geleverd, mede omdat de hiervoor onder (iv) en (v) vermelde omstandigheden voor rekening en risico van DAS dienen te komen (zie ook antwoord na enquête zijdens Bloembollen Zijpe van 25 april 2017 onder 3.3 en 3.4), zodat ook hierom de melding van Bloembollen Zijpe op 22 februari 2013 niet als een gerechtvaardigde opzeggingsgrond voor de verzekeringsovereenkomst kon worden aangemerkt. Althans is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het hof dit oordeel niet heeft uitgesproken.
2.17
Deze klacht kan al niet tot cassatie leiden, omdat deze tot uitgangspunt lijkt te nemen dat het oordeel van het hof dat DAS in het aan haar opgedragen bewijs is geslaagd, uitsluitend op de inhoud van de getuigenverklaring van [betrokkene 2] is gebaseerd. Dat is niet zo. Het hof hecht veel gewicht aan de door DAS overgelegde uitdraai van de melding die op 6 december 2012 door Bloembollen Zijpe is gedaan (prod. 1 bij mva, rov. 2.3 eindarrest). Hieruit volgt namelijk niet dat de kwestie van de energiekosten op die datum is gemeld; de in deze melding weergegeven toelichting van de zijde van Bloembollen Zijpe is beperkt tot de opzegging van de pachtovereenkomst door Woningstichting Den Helder. Verder kan het hof op grond van de overige door partijen overgelegde stukken evenmin vaststellen dat DAS op 5 of 6 december 2012 van de kwestie van de energiekosten op de hoogte is gesteld. Het hof noemt de door schadebehandelaar [betrokkene 2] afgelegde getuigenverklaring als een
bevestiging
voor de door DAS in deze procedure ingenomen stelling dat het bestaan van het geschil over de energiekosten niet eerder dan op 22 februari 2013 bij DAS bekend is geworden (rov. 2.3 eindarrest). Nu de getuigenverklaring van [betrokkene 1] (getuige van Bloembollen Zijpe) door het hof als “onvoldoende concreet” wordt bestempeld, en volgens het hof “niet de stelling van Bloembollen Zijpe [bevestigt] dat het geschil over de energiekosten daadwerkelijk op 5 of 6 december 2012 bij DAS is gemeld”, waar bij komt dat [betrokkene 1] niet heeft verklaard wie die melding namens Bloembollen Zijpe zou hebben gedaan en op welke wijze die melding zou zijn gedaan (rov. 2.4), is het oordeel van het hof, dat de verklaring van [betrokkene 1] van onvoldoende gewicht is om hetgeen blijkt uit de overgelegde stukken en de getuigenverklaring van [betrokkene 2] te kunnen weerleggen (rov. 2.3) en dat DAS daarom in haar bewijsopdracht is geslaagd, niet onbegrijpelijk.
2.18
Onduidelijk is waarom het hof op grond van de in subonderdeel 2.3 opgesomde punten tot een andere conclusie zou hebben moeten komen.
Stelling (v) (niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam rechtsbijstandsverlener) moet daarbij buiten beschouwing blijven, nu dit een ontoelaatbaar novum in cassatie
is, zoals DAS terecht bij s.t. 3.34 aangeeft: het is een nieuwe stelling, niet in feitelijke instanties betrokken door Bloembollen Zijpe (er ontbreken ook vindplaatsen in de stukken in dit subonderdeel van de procesinleiding).
Hier komt bij dat het middel geen klacht richt tegen het oordeel van het hof dat op grond van de door partijen overgelegde stukken niet kan worden vastgesteld dat DAS op 5 of 6 december 2012 van de kwestie van de energiekosten op de hoogte is gesteld (rov. 2.3). Ook wordt geen klacht gericht tegen het oordeel dat de getuigenverklaring van schadebehandelaar [betrokkene 2] de door DAS ingenomen stelling bevestigt (rov. 2.3). Hetzelfde geldt voor de overweging van het hof dat de verklaring van [betrokkene 1] van onvoldoende gewicht is om hetgeen blijkt uit de overgelegde stukken en de getuigenverklaring van [betrokkene 2] te kunnen weerleggen (rov. 2.5).
2.19
De louter voortbouwende klacht van
onderdeel 2.6
deelt het lot van de hiervoor besproken onderdelen.
3
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.13 (en voor het procesverloop tot in appel ook rov. 3.1-3.6) van het bestreden tussenarrest: Hof Amsterdam 5 april 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1296. Het ook in cassatie bestreden eindarrest is: Hof Amsterdam 17 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4222.
In het vonnis van de rechtbank en de bestreden arresten wordt soms gesproken van “art. 15.3
lid 1
onder b”; DAS’ s.t. signaleert dat ook onder 1.5, p. 2. Aangenomen moet worden dat bedoeld is art. 15.3 onder b.
HR 7 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1266, AR 2017/3548, RvdW 2017/811, conclusie: ECLI:NL:PHR:2017:468 (art. 81 RO) en HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:971, RvdW 2018/763, RBP 2018/83, conclusie: ECLI:NL:PHR:2018:260. Zie ook HR 22 juni 2018 ECLI:NL:HR:2018:976, JAR 2018/183 m. nt. J.P. Quist, JIN 2018/149 m. nt. E.A. Glazener, TRA 2018/99 m. nt. E. van Vliet, RAR 2018/134, RvdW 2018/754 (
FNV/Pontmeyer
) en HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1026, JAR 2018/223, RvdW 2018/787 (art. 81 RO).
Dit lijkt ook niet door partijen te zijn opgevraagd en kan volgens mij voor de beslissing van de zaak op dit punt worden gemist gelet op de vaste rechtspraak op het hier aan de orde zijnde beslispunt.
Mogelijk is na vernietiging van een interlocutoire beslissing waarin een onjuiste bewijsopdracht is verstrekt een nieuwe bewijsopdracht te formuleren, vgl. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2005/178, onder verwijzing naar HR 1 juli 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB7044, NJ 1978/212, m.nt. W.H. Heemskerk.
T.L. Cieremans, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:940 BW, aant. 2.
T.L. Cieremans, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:940 BW, aant. 6.
Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/286 en 287.
T.L. Cieremans, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:940 BW, aant. 8.
P.L. Wery & M.M. Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht, 2017, p. 31.
Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/287.
MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 137, nr. 3, p. 7-8. Zie ook T.L. Cieremans, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:940 BW, aant. 6; Wansink & Van Tiggele-van der Velde, T&C BW, commentaar op art. 7:940 BW onder 5 en Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/286.
Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/286.
P.L. Wery & M.M. Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht, 2017, p. 31.
Geen van de aangenomen uitzonderingen op de in beginsel strakke regel doen zich hier immers voor: a) DAS heeft niet ondubbelzinnig ingestemd met het in aanmerking nemen van deze nieuwe grief – integendeel, zij heeft daar juist bezwaar tegen gemaakt, b) ook brengt de aard van de zaak hier niet mee dat ook nog later dan bij grieven naar voren gebrachte grieven in aanmerking moeten worden genomen en c) van aanpassing aan pas na grieven voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden, zodat een nieuwe grief voorkomt dat op grond van inmiddels achterhaalde of onjuiste gegevens moet worden beslist, is ook geen sprake. Vlg. bijv. HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2906, NJ 2015/414, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154 en HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21. Zie hierover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/107; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van het Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2018/179 en Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009/162.
Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/177 en 101.
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/135. Zie hierover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/177.
Snijders & Wendels, Civiel appel (BBP nr. 2) 2009/234. Zie hierover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/177.
Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/177.
Opmerking in procesinleiding op p. 3: de datum is niet vermeld, maar het staat vast dat dit 6 december 2012 was.
Zie procesinleiding, voetnoot 3, waar verwezen wordt naar mr. [NAAM].
Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/207.