ECLI:NL:GHSHE:2019:13
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.176.250/01
arrest van 8 januari 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R.E. Izeboud te Breda,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] c.s.,
advocaat: mr. R.H.U. Keizer te Roosendaal,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 juni 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 april 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde 1] c.s. als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/275452/HA ZA 14-34)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 16 april 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a.	[geïntimeerde 1] is sinds 21 oktober 1985 eigenaar van het woonhuis met erf aan de [straat] [nummer 1] te [woonplaats] .
b.	[appellant] is sinds 1 mei 2006 eigenaar van het woonhuis met erf aan de [straat] [nummer 2] te [woonplaats] . Dit perceel ligt, gezien vanaf de straat, rechts van dat van [geïntimeerde 1] .
c.	Op het perceel van [appellant] staat een woning met links daarvan, gezien vanaf de straat, achter de woning, een garage en daarachter een bijgebouw.
d.	Tussen beide percelen staat aan de voorzijde een coniferenhaag die loopt tot de voorzijde van de garage. Achter de garage tot aan het bijgebouw staat een hek bestaande uit palen met gaas en achter het bijgebouw tot aan de achterzijde van de percelen heeft een groot hekwerk gestaan.
e.	Wanneer de kadastrale grens tussen beide percelen wordt aangehouden, heeft [geïntimeerde 1] een deel van het perceel van [appellant] in gebruik. Dit deel was aan de achterzijde van het perceel beduidend breder dan aan de voorzijde.
f.	Partijen ( [appellant] destijds nog samen met [derde] , samen [appellant] c.s. genaamd in de processtukken) hebben bij de rechtbank Breda en dit hof geprocedeerd over een strook grond gelegen op of nabij de kadastrale grens tussen de percelen van partijen. Op de door [appellant] gemaakte tekening - hieronder weergegeven - die hij bij dagvaarding van 13 november 2008 had gevoegd, loopt een daarop gearceerde vlak, door hem aangeduid met de woorden “Betwist terrein”, vanaf de voorkant van de garage tot de achterzijde van het perceel.
…
g.	Dit hof heeft bij arrest van 17 april 2012 (zaaknummer HD 200.073.398) onder meer beslist:
‘
verklaart voor recht dat de grens tussen de percelen van partijen vanaf het bijgebouw in de tuin van [appellant] c.s. tot aan de achterkant van deze tuin wordt gevormd door de kadastrale grens;
veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. om binnen dertig dagen na betekening van dit arrest het erf van [appellant] c.s. vanaf het bijgebouw in de tuin van [appellant] c.s. tot aan de achterkant van deze tuin, te ontruimen – waaronder wordt verstaan dat [geïntimeerde 1] c.s. het desbetreffende deel van het erf van [appellant] c.s. ontdoen van planten, bouwsels (waaronder het hek), bestrating en zaken die zijn bevestigd aan garage en/of bijgebouw – en ontruimd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,- per dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde 1] c.s. in gebreke blijven om aan deze veroordeling te voldoen, en bepaalt dat [geïntimeerde 1] c.s. niet meer dan € 6.000,- aan dwangsommen kunnen verbeuren
;’
h.	[appellant] heeft het arrest op 31 juli 2012 laten betekenen aan [geïntimeerde 1] .
i.	[geïntimeerde 1] heeft een strook grond ontruimd. Gezien vanaf de straat betreft het hier een strook die begint ter hoogte van de achtermuur van het bijgebouw tot de achterzijde van de tuin van [appellant] .
j.	[appellant] heeft [geïntimeerde 1] te kennen gegeven dat deze ingevolge voormeld arrest tevens de strook grond diende te ontruimen die is gelegen ter hoogte van de achtergevel van de garage tot de achterzijde van het perceel. [appellant] heeft aanspraak gemaakt op dwangsommen.
k.	Op 11 januari 2013 is door [appellant] executoriaal beslag gelegd op een tweetal onroerende zaken die in eigendom zijn van [geïntimeerde 1] . Het beslagexploot is op 14 januari 2013 aan [geïntimeerde 1] betekend.
l.	De voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft op 17 april 2013 [appellant] veroordeeld over te gaan tot doorhaling van het beslag, overwegende dat uit het dictum noch uit de overwegingen van het hof eenduidig valt af te leiden welke uitleg aan de woorden “
vanaf het bijgebouw
” moet worden gegeven.
3.2.1.
[appellant] heeft [geïntimeerde 1] c.s. in rechte betrokken en in conventie gevorderd - samengevat en na wijziging van eis - primair:
a. a) een verklaring voor recht dat de zinsnede “
vanaf het bijgebouw
” in het eindarrest van dit hof van 17 april 2012 tevens betrekking heeft op de strook grond, welke gearceerd is aangeduid op de (hierboven weergegeven) situatietekening, en dat [appellant] terecht aanspraak maakt op een bedrag van € 6.000,-- aan verbeurde dwangsommen nu [geïntimeerde 1] c.s. voormelde strook grond niet tijdig ontruimd hebben;
b)  een verklaring voor recht dat de grens tussen de percelen van partijen vanaf de achterkant (oostgevel) van de garage in de tuin van [appellant] tot aan de voorkant (straatzijde) van de tuin wordt gevormd door de kadastrale grens;
c)  veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot ontruiming van de stroken grond die eigendom zijn van [appellant] , op straffe van een dwangsom,
d) machtiging aan [appellant] om zelf te ontruimen,
subsidiair naast dezelfde vordering als primair onder a) tevens dat [geïntimeerde 1] c.s. worden veroordeeld om te gehengen en gedogen dat [appellant] de coniferenhaag verwijdert of laat verwijderen en eventueel vervangt
primair en subsidiair met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.2.2.
[geïntimeerde 1] c.s. hebben verweer gevoerd. In reconventie hebben zij gevorderd - samengevat - dat de rechtbank voor recht verklaart dat de strook grond tussen de kadastrale erfgrens van de percelen van partijen vanaf de straatkant tot aan de voorkant van de garage van [appellant] in eigendom aan [geïntimeerde 1] c.s. toebehoort met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2.3.
De rechtbank heeft bij het thans bestreden vonnis de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en in reconventie voor recht verklaard dat de strook grond tussen de kadastrale erfgrens vanaf de straatkant tot aan de achterkant van de garage van [appellant] in eigendom toebehoort aan [geïntimeerde 1] c.s., met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [appellant] in de nakosten.
3.2.4.
[appellant] is hiertegen opgekomen met drie grieven, die het hof gezamenlijk zal bespreken. Daarbij zal het hof niet de indeling volgen in vier stroken, zoals [appellant] in de memorie van grieven doet. Het hof zal, gelijk is gedaan in (de procedure leidend tot) zijn eerdere arrest en in de huidige procedure in eerste aanleg, blijven uitgaan van drie stroken. Daarvan gaat het in dit hoger beroep nog om de strook vanaf de straat tot aan het begin van de garage, hierna: de voorste strook, en de strook grond vanaf de voorste strook, tot daar waar het bijgebouw ophoudt, hierna: de middelste strook. Over de strook grond die daar achter ligt – tot aan de achtergrens van het perceel – hierna: de achterste strook, staat tussen partijen vast dat bij arrest van 17 april 2012 definitief is beslist dat deze aan [appellant] toebehoort.
3.3.
Het hof stelt voorop dat de rechtbank in rov 3.4. terecht heeft geoordeeld dat de uitleg van het dictum van het arrest van dit hof van 17 april 2012 dient te geschieden in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot dat dictum hebben geleid. Hieraan voegt het hof toe dat indien het dictum een afwijzing van het ‘meer of anders’ gevorderde of verzochte bevat, in het licht en met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid, moet worden bepaald of die afwijzing betrekking heeft op een (bepaald deel van de) vordering of een (bepaald deel van het) verzoek, dan wel of de rechter die vordering of dat verzoek over het hoofd heeft gezien en de afwijzing daarop dan ook geen betrekking heeft.
3.4.1.	(
a) Het grootste hek (ook wel grote hek genoemd in de stukken) stond volgens de destijds door [appellant] jegens [geïntimeerde 1] (thans geïntimeerde sub 1) uitgebrachte dagvaarding (nrs 2 en 5; inl. dagv., prod. 1)
tussen
het bijgebouw van [appellant] en de achterkant van de tuin van [appellant] . [geïntimeerde 1] heeft volgens nr 5 van die dagvaarding ten onrechte een strook grond tussen dit hek en de kadastrale grens in gebruik.
( b) Daarnaast is in nr 6 van de dagvaarding sprake van een “hek” (bestaande uit palen met wat gaas ertussen)
achter
het bijgebouw. De tekst van die (oorspronkelijke) dagvaarding vervolgt dan: “
Het komt eiser redelijk voor dat in het kielzog van de aanpassing van de grenssituatie tussen het bijgebouw en de achterkant van de tuin, ook de grenssituatie achter de garage en het bijgebouw wordt aangepast
”.
( c) Vervolgens valt te lezen in nr 6:
“
Hetzelfde geldt mogelijk voor de grenssituatie aan de voorkant van de percelen, dus tussen de straat en de garage. Ook hier heeft gedaagde een smalle strook grond in bezit die op basis van de kadastrale situatie aan eiser toebehoort
”.
( d) Gevorderd wordt dan “
voor recht te verklaren dat de grens tussen de percelen van partijen wordt gevormd door de kadastrale grens (..)
te gelasten dat gedaagde (..) de strook grond tussen de kadastrale grens en de thans aanwezige feitelijke grensafscheiding ontruimt (dat wil zeggen ontdoet van planten, bouwsels, bestrating, zaken die bevestigd zijn aan garage en/of bijgebouw etc) en ontruimd houdt (..)
”.
( e) In de conclusie van antwoord (inl. dagv., prod. 6) betwist [geïntimeerde 1] de stellingen van [appellant] , voor zover die zien op het “
grote hek
”. Verder stelt hij in nr 16 cva dat wat hij hierover heeft gesteld mutatis mutandis heeft te gelden  “
voor het hekwerk ter hoogte van het bijgebouw alsmede de grenssituatie aan de voorzijde van de percelen
”.
( f) In de conclusie van repliek in de oorspronkelijke zaak stelt [appellant] onder nr 7: “
Vanaf de openbare weg tot de garage staat een rij coniferen tussen de percelen van partijen. Aan zijn kant heeft [geïntimeerde 1] die coniferen kort gesnoeid en daarna de bestrating van zijn oprit tot vlak bij de stam van de coniferen gelegd. Naar schatting heeft [geïntimeerde 1] zich hiermee 20 tot 30 centimeter grond toegeëigend (..). [appellant] is van mening dat de erfgrens aan de voorkant van de percelen van partijen in een rechte lijn dient aan te sluiten op de grens aan de achterkant van de percelen (vanaf de garage dus). Dat betekent dat dus dat naar de mening van [appellant] ook aan de voorkant de kadastrale grens dient te worden aangehouden. (..)”
( g) In de conclusie van dupliek (inl. dagv., prod. 6) merkt [geïntimeerde 1] op in nr 28: “
De situatie aan de voorzijde van het perceel wordt ten onrechte aangemerkt als zou zij onderdeel uitmaken van deze procedure. In de tweede alinea van onderdeel 6 van de inleidende dagvaarding geeft [appellant] aan :”Hetzelfde geldt mogelijk voor de grenssituatie aan de voorkant van de percelen.(..)”. [appellant] heeft zijn eis op dit onderdeel bij gelegenheid van conclusie van repliek niet vermeerderd c.q. gewijzigd. [appellant] (..) stelt dat (..) zou moeten leiden tot toewijzing van een niet nader omschreven vordering ten aanzien van de voorzijde van het perceel (..).
29. Nu de situatie aan de voorzijde van het perceel buiten de grenzen van het onderhavige geschil valt (..) Zo uw rechtbank in onderdeel 7 van de conclusie van repliek een (..) wijziging/vermeerdering van eis mocht zien (..) dan geldt dat die vordering voor wat betreft de voorzijde als ongegrond en/of onbewezen voor afwijzing gereed ligt
.”
3.4.2.	(
a) Deze zaak (zaak 08-1976) is door de rechtbank Breda gevoegd met de nagenoeg gelijkluidende zaak 09-815, tussen [appellant] en [derde] (samen [appellant] c.s. genoemd) en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (samen [geïntimeerde 1] c.s. genoemd) (inl. dagv. prod. 7: arrest).
( b) In het tussenvonnis van 9 december 2009 (in beide zaken; cva, prod. 2) overweegt de rechtbank in 4.3.:
“
[appellant] c.s. stellen zich op het standpunt dat (..) de twee hekken door [geïntimeerde 1] zijn geplaatst over de kadastrale grens op hun perceel en vorderen verwijdering daarvan. Zij stellen dat [geïntimeerde 1] c.s. zonder recht of titel van de strook grond gelegen tussen het hek en de kadastrale grens gebruik maken. Dit is volgens hen ook het geval met een strook grond vanaf de straat tot aan hun woonhuis voor zover deze strook binnen de kadastrale grens van hun perceel ligt
.”
( c) Vervolgens gaat het vonnis verder in op de vraag wanneer de twee hekken zijn geplaatst en of [geïntimeerde 1] c.s. mogelijk door verjaring eigenaar zijn geworden van de strook tussen die hekken en de kadastrale grens. Aan [appellant] c.s. wordt opgedragen te bewijzen dat [geïntimeerde 1] c.s. niet te goeder trouw waren bij het plaatsten van het hek/de hek(werken) en aan [geïntimeerde 1] c.s. dat zij het/de litigieuze hek(werken)  in 1986 hebben geplaatst.
( d) De strook grond tussen de straat en de garage wordt niet meer apart besproken.
( e) In het eindvonnis van 28 juli 2010 (in de gevoegde zaken) wordt geoordeeld dat [appellant] c.s. niet geslaagd zijn in het opgedragen bewijs. In het dictum worden “
de vorderingen
” van [appellant] c.s. afgewezen.
3.4.3.	(
a) [appellant] c.s. hebben op 5 augustus 2010 hoger beroep ingesteld van bovengenoemde rechtbankvonnissen (cva, prod. 4).
( b) Bij memorie van grieven (cva, prod. 3) hebben zij bij hun toelichting op de eerste grief (die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] c.s. “
de bewuste strook grond in bezit hebben
”) onder nr. 13 gesteld dat [geïntimeerde 1] geen bezitsdaden heeft verricht “
terzake de strook grond gelegen tussen de kadastrale grens en het bijgebouw alsmede de garage richting de voorzijde van het perceel van [appellant] . (..) Op deze strook grond staan ongeveer op de kadastrale grens coniferen. Tevens ligt een gedeelte van de inrit van [geïntimeerde 1] over de kadastrale grens. Hiermee heeft [geïntimeerde 1] echter geen bezitsdaden verricht.
”
( c) De vordering voor recht te verklaren dat de perceelsgrens gevormd wordt door de kadastrale grens wordt door [appellant] c.s. herhaald.
( d) Het hof heeft in zijn tussenarrest van 8 november 2011 (cva, prod. 4) de feiten weergegeven. In rov 4.1. onder (iii) valt te lezen: “
Tussen de beide erven bevindt zich een hek dat loopt vanaf het bijgebouw in de tuin van [appellant] c.s. tot aan de achterkant van deze tuin. Ook is er een hek achter het bijgebouw bestaande uit palen met gaas ertussen”
( e) Onder (v) staat
: “ [geïntimeerde 1] c.s. hebben, voor zover in dit hoger beroep van belang, gesteld dat zij door verkrijgende verjaring eigenaar geworden zijn van deze stroken grond, dan wel dat het recht van [appellant] c.s. om deze grond terug te vorderen, is verjaard
. ”
( f) De grieven worden gezamenlijk behandeld. In rov 4.2. staat:
“(..) Zij behelzen
– kort gezegd – dat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat [geïntimeerde 1] c.s. als een bezitter te goeder trouw van de litigieuze strook grond moeten worden gekwalificeerd en dat [appellant] c.s. het tegendeel moeten bewijzen, en dat de rechtbank vervolgens ten onrechte heeft beslist dat [appellant] c.s. dat bewijs niet hebben geleverd zodat de vordering van [appellant] c.s. moet worden afgewezen
.”
( g) Vervolgens vermeldt het arrest in rov 4.3.1. “
In hoger beroep is niet bestreden dat uit de kadastrale grensreconstructie van 18 mei 2009 is gebleken dat [geïntimeerde 1] c.s. achter in hun tuin – ongeveer vanaf het bijgebouw op het erf van [appellant] c.s. – een strook grond gebruiken (..)
”
( h) De klacht van [appellant] c.s. dat zij ten onrechte met het bewijs zijn belast is gegrond
: “Hier kan uitsluitend de vraag aan de orde zijn of [geïntimeerde 1] terecht stellen dat zij het bezit van de grond – zoals zij hebben gesteld maar [appellant] c.s. hebben bestreden – hebben verkregen in 1986, door het plaatsen van een hek.
” (rov. 4.4). Aan [geïntimeerde 1] c.s. wordt bewijs opgedragen van de stelling “
dat zij het litigieuze hek in 1986 hebben geplaatst
” .
( i) In rov 4.6. wordt overwogen dat “
Als [geïntimeerde 1] c.s. slagen in het bewijs van hun stelling dat het hek in 1986 is geplaatst, zal – naar in het voorgaande besloten ligt – de vordering van [appellant] c.s. worden afgewezen. Als [geïntimeerde 1] c.s. niet slagen in het bewijs van hun stelling dat het hek in 1986 is geplaatst, zal – naar in het voorgaande eveneens besloten ligt – de vordering van [appellant] c.s. worden toegewezen, in dier voege dat voor recht zal worden verklaard dat de grens tussen de percelen van partijen vanaf het bijgebouw in de tuin van [appellant] c.s. tot aan de achterkant van deze tuin wordt gevormd door de kadastrale grens, (..).
De vordering van [appellant] c.s. zal in elk geval worden afgewezen voor zover deze ziet op andere delen van de percelen van partijen, omdat [geïntimeerde 1] c.s. de stellingen van [appellant] c.s. in zoverre hebben ontkend en terecht hebben tegengeworpen dat de stellingen van [appellant] c.s. op dit punt onvoldoende zijn onderbouwd
.”
( j) [appellant] c.s. hebben bij antwoordakte (cva, prod. 5) onder nr 9 e.v. gesteld dat hij begrijpt dat “
enkel de kadastrale grens vanaf het bijgebouw naar achter wordt toe danwel afgewezen. Dit betekent (..) dat de perceelsgrens een rare knik gaat bevatten (..) Bovendien kan [appellant] zich niet verenigen met het oordeel dat hij de rest van de loop van de kadastrale grens onvoldoende heeft onderbouwd. Immers, er zijn kadastrale veldwerktekeningen in het geding gebracht (..)
Vervolgens gaan [appellant] c.s. in nr 9, 10 en 11 van de antwoordakte verder in op de achterkant van de garage, die zij nu niet kunnen bereiken en de overhangende dakgoot aldaar.
In nr 12 stellen zij
: “Dat de discussie zich daarna met name heeft toegespitst op het hekwerk vanaf het bijgebouw is gelegen in het feit dat (..)
” en merken zij nog op “
Een kadastrale grens loopt immers over een geheel perceel en niet enkel over een gedeelte van een perceel
.”
( k) [appellant] c.s. verzoeken het hof zijn oordeel in rov 4.5 te herzien.
3.4.4.	(
a) Bij eindarrest van 17 april 2012 (inl. dagv., prod. 2) heeft het hof in rov 6.5. overwogen: “
In hun antwoordakte hebben [appellant] c.s. het hof verzocht om terug te komen op zijn beslissing dat de vordering van [appellant] c.s. zal worden afgewezen voor zover deze ziet op andere delen van de percelen van partijen dan de strook grond vanaf het bijgebouw in de tuin van [appellant] c.s. tot aan de achterkant van die tuin. Het hof ziet evenmin aanleiding om terug te komen op deze bindende eindbeslissing, die niet berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag
.”
( b) Het hof oordeelde dat [geïntimeerde 1] c.s. niet in het bewijs waren geslaagd. De vordering van [appellant] c.s. moet dus “
in zoverre worden toegewezen dat voor recht zal worden verklaard dat de grens tussen de percelen van partijen vanaf het bijgebouw in de tuin van [appellant] c.s. tot aan de achterkant van deze tuin wordt gevormd door de kadastrale grens
.” (rov. 6.6.).
( c) In het dictum veroordeelde het hof [geïntimeerde 1] c.s. om “
het erf van [appellant] c.s. vanaf het bijgebouw in de tuin van [appellant] c.s. tot aan de achterkant van deze tuin, te ontruimen – waaronder wordt verstaan dat [geïntimeerde 1] c.s. het desbetreffende deel van het erf van [appellant] c.s. ontdoen van planten, bouwsels (waaronder het hek), bestrating en zaken die zijn bevestigd aan garage en/of bijgebouw – en ontruimd te houden, (..)
”.
( d) En tenslotte overwoog het hof: “
wijst af het meer of anders gevorderde
”.
de voorste strook
3.5.1.
Uit de processtukken van de eerste procedure - te weten de hierboven in rov 3.4.1. onder c, e (laatste zinsnede), f en g en in rov 3.4.2. onder b (laatste zin) geciteerde passages - blijkt dat de vraag naar de eigendom van de voorste strook onderdeel uitmaakte van de destijds in eerste aanleg gevoerde procedure. In het destijds gevoerde hoger beroep heeft [appellant] in de memorie van grieven de voorste strook uitdrukkelijk tot onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep gemaakt, zie het laatste deel van het citaat in rov 3.4.3 onder b.
3.5.2.
In het tussenarrest van het hof van 8 november 2011 wordt de voorste strook bij de weergave van de feiten niet genoemd (vgl. het citaat in rov 3.4.3 onder d). Uit het in rov 3.4.3. onder e weergegeven citaat, waarin het hof de vorderingen van [appellant] in hoger beroep weergeeft, blijkt niet met zoveel woorden dat het hof daarbij het oog had op de vorderingen ten aanzien van de voorste strook. De bewijsopdracht zag vervolgens noch op de voorste strook, noch op de middelste strook (maar slechts op de achterste strook). [appellant] vroeg het hof daarop om terug te komen op zijn oordeel om alleen een bewijsopdracht over de achterste strook te geven, waarbij hij erop wees dat in zijn visie een kadastrale grens een geheel perceel bestrijkt (zie rov 3.4.3. onder j).
In zijn eindarrest wees het hof dit verzoek af. Daarbij overwoog het hof met zoveel woorden dat de vordering van [appellant] zal worden afgewezen “
voor zover deze ziet op andere delen van de percelen
”. Uit het gebruik van het meervoud “
delen
”, in relatie tot de vraag van [appellant] die zag op “
de rest van de loop van de kadastrale grens
” en de opmerking van [appellant] dat een kadastrale grens over een geheel perceel loopt, valt af te leiden dat het hof de vordering van [appellant] heeft afgewezen voor zover deze zag op de middelste strook én de voorste strook.
3.5.3.
Indien [appellant] zich hierin niet had kunnen vinden, bijvoorbeeld omdat hij van mening was dat de afwijzing van zijn claim op de voorste strook door het hof onvoldoende was gemotiveerd, had hij cassatie moeten instellen. Nu hij dat niet heeft gedaan, is het arrest van 17 april 2012 in kracht van gewijsde gegaan. Dezelfde rechtsbetrekking in geschil (de vraag naar de eigendom van de voorste strook) kan dan ook niet in de onderhavige procedure - tussen dezelfde partijen – nogmaals aan de orde komen. [geïntimeerde 1] wijst hier dan ook terecht op (onder meer in de nrs 32 en 33 mva).
3.5.4.
Aldus staat vast dat [appellant] geen eigenaar is van de voorste strook (de strook tussen de coniferenhaag en de kadastrale erfgrens, in de lengterichting gemeten vanaf de straatkant tot aan de voorkant van de garage).  In de eerste procedure tussen deze twee partijen heeft het hof niet expliciet geoordeeld over de vraag of [geïntimeerde 1] eigenaar is van de voorste strook. Zijn oordeel impliceert dit echter wel. Immers wanneer het eigendomsrecht van de ene buur van een “grensstrook” wordt ontkend, wordt daarmee het eigendomsrecht van de andere buur erkend, nu het in deze procedure tussen dezelfde partijen goederenrechtelijk niet anders kan zijn dan dat of de een of de ander de volledige eigendom over de strook heeft.
de middelste strook
3.6.1.
In de oorspronkelijke rechtbankprocedure maakt [appellant] duidelijk onderscheid tussen het grote (of grootste) hek, en het hekwerk met gaas en palen. De rechtbank duidt deze aan als “de twee hekken”. In het tussenvonnis van 9 december 2009 wordt aan [appellant] bewijs opgedragen met betrekking tot de goede trouw van [geïntimeerde 1] “
bij het plaatsen van het hek/de hek(werken)
”. Duidelijk blijkt uit de context dat de rechtbank hierbij het oog heeft op zowel het grote hek als het hek met gaas en palen. De afwijzing in het eindvonnis ziet dan ook op de stroken grond die begrensd worden door beide hekken (dus de middelste strook en de achterste strook).
3.6.2.
In hoger beroep (cva, prod. 4) heeft het hof beide hekken, en de bijbehorende grondstroken, vermeld in de feitenvaststelling met de woorden “
Tussen de beide erven bevindt zich een hek dat loopt vanaf het bijgebouw in de tuin van [appellant] c.s. tot aan de achterkant van deze tuin. Ook is er een hek achter het bijgebouw bestaande uit palen met gaas ertussen”.
Hieruit blijkt duidelijk dat de middelste strook wordt omschreven als behorend bij het hek (met palen en gaas dus) dat loopt “
achter
” het bijgebouw, en de achterste strook hoort bij het hek dat loopt “
vanaf het bijgebouw
” tot de achterkant van de tuin.
3.6.3.
Vervolgens wordt de grief (cva, prod. 3) over de bewijsopdracht besproken. Die zag slechts op de plaatsing van het grote hek parallel aan de achterste strook. Het hof kan bij die bespreking dan ook slechts het oog hebben gehad op de achterste strook, en dat blijkt ook duidelijk uit het gebruik van het enkelvoud “
het hek
”. De omschrijving die het hof gebruikt, vermeldt “v
anaf het bijgebouw in de tuin van [appellant] c.s. tot aan de achterkant van deze tuin”.
[appellant] heeft ook begrepen dat de bewijsopdracht slechts op de achterste strook zag, want in zijn verzoek om terug te komen op de (in zijn ogen: te) beperkte bewijsopdracht aan [geïntimeerde 1] , vermeldt hij dat als [geïntimeerde 1] niet zou slagen in de bewijsopdracht, de toewijzing aan [appellant] van de eigendom van de achterste strook zou meebrengen dat er een knik in de grenslijn zou ontstaan.
3.6.4.
In het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat de achterste strook aan [appellant] toekwam. Die strook begint “
vanaf het bijgebouw
” zoals dat steeds is omschreven, waarmee, ook gelet op de eigen tekening van [appellant] die de basis was van de omschrijving van zijn vordering, bedoeld wordt het stuk grond dat begint waar het bijgebouw eindigt.
Nooit is met “
vanaf het bijgebouw
” in de stukken gedoeld op de middelste strook, die afgegrensd werd met het hekwerk met palen en gaas. Ook het hof heeft daar duidelijk niet het oog op.
Echter, kennelijk per abuis is in het dictum terechtgekomen een deel van de formulering van de oorspronkelijke vordering van [appellant] (die ook zag op de voorste en de middelste strook) waarin werd gevorderd dat [geïntimeerde 1] zou worden gelast de strook grond tussen de kadastrale grens en de thans aanwezige feitelijke grensafscheiding te ontdoen van
“planten, bouwsels, bestrating, zaken die bevestigd zijn aan garage en/of bijgebouw”.
Deze planten en bouwsels c.a. stonden op de middelste en de voorste strook, niet op de achterste strook. Uit het gehele arrest van het hof blijkt echter duidelijk dat het hof niet heeft bedoeld ook de eigendom van het (voorste en) het middelste stuk aan [appellant] toe te wijzen.
de coniferen
3.7.1.
Het hof heeft in rov 3.5.4. als zijn oordeel gegeven dat zijn eerdere arrest van 17 april 2012 aldus moet worden verstaan dat de voorste strook in eigendom toebehoort niet aan [appellant] maar aan [geïntimeerde 1] . Dat zo zijnde, heeft [geïntimeerde 1] steeds gesteld dat deze voorste strook wordt begrensd door de coniferenhaag, aldus dat het hart van deze haag de erfgrens vormt. Door [appellant] is dat in deze constellatie (waarbij [geïntimeerde 1] als eigenaar van de voorste strook heeft te gelden), niet bestreden. Dat betekent dat de coniferen – die, daar zijn partijen het over eens, in een haag zijn geplant - mandelig zijn. Mandelige zaken moeten op kosten van alle mede-eigenaars worden onderhouden en indien nodig, vernieuwd (artikel 5:65 BW). Bij zo’n vernieuwing gaat het, zo blijkt uit de wettekst, om een noodzakelijke vernieuwing.
[appellant] stelt dat de coniferenhaag in zeer slechte staat verkeert en met zijn subsidiaire vordering heeft hij gevorderd dat hij, [appellant] , de coniferenhaag mag verwijderen en/of vervangen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat deze onvoldoende onderbouwd was. In hoger beroep heeft [appellant] tegen dit oordeel gegriefd en daarbij een brief van een hovenier overgelegd. [appellant] ging hierbij steeds vanuit dat hij alleen eigenaar was van de coniferen. [geïntimeerde 1] heeft de vordering van [appellant] ook in hoger beroep gemotiveerd betwist en erop gewezen dat de eventuele slechte staat van de haag aan [appellant] zelf te wijten is, en overigens alleen aan zijn kant daarvan is opgetreden.
3.7.2.
Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen zijn vordering met betrekking tot de coniferenhaag aan te passen aan het oordeel van het hof dat de coniferenhaag mandelig is, waarbij [appellant] eventueel in kan gaan op de betwisting door [geïntimeerde 1] .
3.7.3.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 5 februari 2019 voor akte aan de zijde van [appellant] teneinde het hof te informeren als in rov 3.7.2. overwogen, waarna [geïntimeerde 1] bij antwoordakte mag reageren.
Iedere verder beslissing zal worden aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 januari 2019.
griffier					rolraadsheer