ECLI:NL:GHAMS:2019:1343
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer  			: 200.249.017/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/653585 / KG ZA 18-924 CK/AB
arrest van de meervoudige familiekamer van 16 april 2019
inzake
[de vrouw]
,
wonend te [woonplaats a] ,
APPELLANTE,
tevens incidenteel GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. T.P. Schut te Amsterdam,
tegen:
[de man]
,
wonend te [woonplaats b] ,
GEÏNTIMEERDE,
tevens incidenteel APPELLANT,
advocaat: mr. B.R. Capaan te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
De vrouw is bij dagvaarding van 26 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 oktober 2018, in kort geding gewezen tussen de man als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en de vrouw als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
De appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- akte overlegging productie van de zijde van de vrouw;
- akte overlegging producties van de zijde van de man.
De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog voor zover de wet dat toelaat uitvoerbaar bij voorraad:
1. de man zal verbieden uitvoering te geven aan het vonnis van 1 oktober 2018 en het vonnis van de voorzieningenrechter van 1 oktober 2018 zal vernietigen, zal afwijzen of ongegrond zal verklaren en rechtdoende het hoger beroep zal toewijzen;
2. de uitvoerbaarheid bij voorraad en tenuitvoerlegging van het vonnis van 1 oktober 2018 zal schorsen, op straffe van verbeurte van een dwangsom, van een door het hof in goede justitie te bepalen omvang;
met veroordeling van de man in de proceskosten in beide instanties.
De man heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
In incidenteel appel heeft de man geconcludeerd dat het hof het vonnis van 1 oktober 2018 zal vernietigen in die zin dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad:
1. de vrouw zal gebieden aan de verkopende makelaar volledige medewerking te verlenen ter zake van de verkoop van de woning op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag of gedeelte daarvan, te rekenen vanaf het moment dat de verkopende makelaar aan de vrouw te kennen zal geven dat de vrouw nalatig zal zijn in de nakoming van dit gebod, met een maximum van € 35.000,-;
2. de vrouw zal veroordelen om, indien de makelaarskosten niet geheel kunnen worden verrekend met de overwaarde van de woning, de helft van dit (restant)bedrag aan de makelaar te voldoen, althans een dusdanige voorziening te treffen die – naar het hof begrijpt – het hof juist voorkomt.
De man heeft verzocht de vrouw te veroordelen in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende ) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Partijen zijn voormalige echtgenoten. Hun huwelijk is ontbonden op 5 november 2014 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 2 oktober 2014 in de registers van de burgerlijke stand. Zij zijn ouders van een dochter, [de minderjarige] , geboren [in] 2008.
2.3
Partijen waren gehuwd in gemeenschap van goederen. Tijdens hun huwelijk hebben zij een woning aan de [adres 1] te [woonplaats a] gekocht en vervolgens een woning aan de [adres 2] te [woonplaats a] (hierna ook: “de woning”). Voor de aanschaf van elk van beide woningen zijn partijen een hypothecaire geldlening aangegaan.
2.4
Tijdens de echtscheidingsprocedure is de man in de woning aan de [adres 1] gaan wonen. De vrouw (woonde en) woont met [de minderjarige] en een kind uit een nieuwe relatie in de woning. Vanaf eind 2015 heeft de man bij de vrouw aangedrongen op verkoop van de woning aan de [adres 2] .
2.5
Bij vonnis van 23 november 2015 is de man toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. De bewindvoerder heeft bij de vrouw aangedrongen op medewerking aan verkoop van beide woningen. Bij brief van 30 augustus 2017 heeft de raadsman van de man de vrouw verzocht mee te werken aan verkoop van de woningen, dan wel aan te geven of zij de woning aan de [adres 2] wilde overnemen.
2.6
De woning aan de [adres 1] is inmiddels verkocht. De overwaarde is tussen partijen bij helfte verdeeld. De vrouw heeft aangegeven de woning aan de [adres 2] te willen overnemen. De bewindvoerder heeft de vrouw enige tijd gegund voor het regelen van een financiering voor de overname van de woning.
2.7
Een verzoek van de vrouw aan de Rabobank tot verwijdering van de BKR-registratie is bij brief van 16 juli 2016 afgewezen. De brief luidt, voor zover relevant, als volgt:
“(…)
Uw cliënt
(hof: de vrouw)
wil graag een financiering aan gaan voor het verkrijgen van volledig eigendom
van de huidige woning. De BKR registratie zorgt voor een belemmering bij het verkrijgen
van een hypothecaire financiering en hiermee het volledige eigendom van de woning aan
te vragen.
In het dossier van uw cliënt spelen de volgende onderdelen een belangrijke rol. Er is
meerdere malen een betalingsregeling getroffen met de klant, welke meerdere malen niet
nagekomen is. Daarnaast lukte het de bank niet om met uw cliënt tot een oplossing te
komen. Om deze reden zag de bank geen andere mogelijkheid dan zich te wenden tot een
deurwaarder. De vordering is op 01-07-2017 overgedragen aan de deurwaarder.
Het CKI van BKR draagt naast de bescherming van consumenten ook bij aan het beperken
van financiële risico’s voor kredietverstrekkers. Uit onze beoordeling blijkt het volgende.
Het verloop van het dossier geeft mijn inziens een duidelijk indicatie over de (historische)
betaalmoraliteit van uw cliënt gedurende de looptijd van de vordering. Wij achtten het van
belang dat toekomstige kredietverleners hiervan op de hoogte zijn. Daarnaast blijkt uit de
door u aangeleverde documenten en informatie onvoldoende dat de BKR registratie van de
Rabobank de enige belemmering is voor een financiering. Daarnaast is het niet aangetoond
wat het belang is van het kopen van de huidige woning (wel/ geen overwaarde, kan de
klant de woning financieren, overige belangen).
Ons besluit
Na afweging van de betrokken belangen concludeer ik dat de registratie van uw cliënt niet
in aanmerking komt voor vroegtijdige verwijdering op basis van een belangenafweging.
(…)”.
2.8
Bij  brief van 31 juli 2018 heeft de advocaat [NAAM]werken aan verkoop van de woning. De toenmalige advocaat [NAAM]vrouw hiertoe niet bereid was.
2.9
Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 september 2018 is de toepassing van de schuldsaneringsregeling van de man beëindigd op de grond dat de man in staat was zijn betalingen te hervatten.
3
Beoordeling
3.1.
De voorzieningenrechter heeft – samengevat en voor zover hier van belang – de vrouw veroordeeld vanaf 1 januari 2019 haar volledige medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning, waaronder aan het ondertekenen van de overeenkomst van opdracht met de makelaar, waarbij de door de makelaar te adviseren vraag- en verkoopprijzen bindend zullen zijn, tenzij de vrouw in staat is de woning voor deze datum toegedeeld te krijgen. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter bepaald dat het vonnis op de voet van artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de vereiste medewerking van de vrouw, wanneer zij niet meewerkt. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering voert de vrouw een grief aan. De vordering van de man om voormelde veroordeling van de vrouw te verzwaren met een dwangsom alsmede de vrouw te veroordelen om, indien de makelaarskosten niet geheel kunnen worden verrekend met de overwaarde van de woning, de helft van het restantbedrag aan de makelaar te voldoen, zijn afgewezen. Het incidenteel appel komt hiertegen op met twee grieven.
3.2
Met haar grief komt de vrouw op tegen de veroordeling om mee te werken aan de verkoop van de woning. Volgens de vrouw is ten onrechte overwogen dat zij haar medewerking niet zou hebben verleend aan verkoop of overname van de woning. Zij heeft van meet af aan getracht de woning over te nemen. Dit is nog niet mogelijk gebleken omdat partijen bij BKR geregistreerd stonden. Daarnaast acht de vrouw de termijn die de voorzieningenrechter nog heeft gegeven, te kort. Het is niet mogelijk in drie maanden de financiering te regelen. Ten slotte voert de vrouw aan dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de belangen van de kinderen die nog naar school gaan en daar hun sociaal leven hebben.
Naast de grief heeft de vrouw in de appeldagvaarding ook aangevoerd dat de voorzieningenrechter niet tot behandeling van de zaak had moeten overgaan vanwege de complexiteit van de zaak. Tot nu toe is de huwelijksgoederengemeenschap nog niet verdeeld. De man meent dat hij een vordering op de vrouw heeft, maar volgens de vrouw heeft zij juist een vordering op de man en twisten partijen over de vraag of zij een afspraak hebben gemaakt over de (peildatum voor de) waarde waartegen de vrouw de woning zou kunnen overnemen. Omdat afbetaling van de schulden uit de schuldsaneringsregeling pas op 18 oktober 2018 heeft plaatsgevonden, kan de vrouw nu pas verzoeken doen om de BKR coderingen te verwijderen. Dit kan 6 tot 8 weken gaan duren. Verder is de vrouw gebleken dat het niet mogelijk is een hypothecaire geldlening te krijgen zolang iemand eigenaar is van twee woningen. De woning aan de [adres 1] is eind april 2018 verkocht. Vanaf toen voldeed de vrouw aan de eis dat zij eigenaar was van één woning. Voor het verkrijgen van een lening is het daarnaast noodzakelijk dat partijen overeenstemming bereiken over de waarde van de woning, anders wordt een aanvraag voor een hypothecaire lening niet in behandeling genomen.
De vrouw heeft verder in de appeldagvaarding opgemerkt dat geen sprake is van een spoedeisend belang.
3.3
De man betwist dat sprake is van een complexe zaak omdat het in deze zaak alleen gaat om de opheffing van de gemeenschappelijke eigendom van de woning en het ontslag van de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld. Hij voert aan dat de vrouw sinds 2015 de gelegenheid heeft gehad om de financiering te regelen voor de uitkoop maar nooit met een voorstel is gekomen. Gelet op het uitgangspunt dat BKR-registraties in geval van afbetalingsproblemen vijf jaar blijven staan, verwacht de man niet dat de vrouw de aankomende vijf jaar de uitkoop van de man zal kunnen financieren. De man betwist daarnaast dat de vrouw een vordering op hem heeft. Hoewel hij begrijpt dat de vrouw in de woning zou willen blijven wonen, wil de man ontslagen worden uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld die op de woning rust. Ook wil hij op zoek naar een nieuwe woning. Hieruit volgt zijn spoedeisend belang.
De man is van mening dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat de vrouw niet wil meewerken aan een verkoop van de woning, gelet op het feit dat zij deze wil overnemen. Hiertoe is zij echter niet in staat.
3.4
Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van een spoedeisend belang alsmede met de gronden waarop dit oordeel rust. De vrouw heeft in hoger beroep geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Evenmin is het hof van oordeel dat de zaak zich niet zou lenen voor een behandeling in kort geding.
Voor deze oordelen is redengevend dat in de onderhavige zaak de verkoop van de woning aan de orde is en niet de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. In hoeverre de man een vordering op de vrouw heeft of andersom behoeft in deze procedure niet beslist te worden. De vraag die beantwoord dient te worden is of van de vrouw kan worden verlangd dat zij meewerkt aan het te koop zetten van de woning. Het hof is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daartoe acht het hof het volgende van belang. Partijen zijn in 2014 gescheiden. In ieder geval sinds eind 2015 heeft de man bij de vrouw aangedrongen op een verkoop van de woning. De vrouw heeft weliswaar meerdere malen aangegeven dat zij de woning toegedeeld wil krijgen, maar zij heeft vervolgens geen enkel concreet voorstel tot financiering gedaan, noch heeft zij een concrete termijn aangegeven waarop de toedeling van de woning aan haar gerealiseerd zou kunnen worden. Evenmin heeft de vrouw inzichtelijk of aannemelijk gemaakt dat zij financieel in staat is de woning – tegen welke waarde dan ook – over te nemen. Ook in hoger beroep heeft de vrouw geen stukken overgelegd waaruit dit kan worden afgeleid. Voor zover de vrouw heeft aangevoerd dat rekening moet worden gehouden met de belangen van de minderjarige kinderen die eveneens de woning bewonen, heeft zij onvoldoende onderbouwd dat deze belangen – in zwaarwegende mate – worden geschaad bij een verkoop van de woning, althans dat de belangen van de kinderen dienen te prevaleren boven die van de man in dit geval. Zo heeft de vrouw niet gesteld noch is anderszins gebleken dat de kinderen na verkoop van de woning niet in dezelfde buurt kunnen blijven wonen of naar dezelfde school kunnen gaan als nu het geval is. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het – onweersproken – belang van de man om de woning (na  4 jaar) te kunnen verkopen dient te prevaleren boven het belang van de vrouw (en de kinderen) de woning onverdeeld te laten.
De grief faalt.
3.5
In incidenteel appel heeft de man verzocht alsnog een dwangsom te verbinden aan – naar het hof begrijpt – het verlenen van feitelijke medewerking aan de verkoop van de woning door de vrouw. Ter onderbouwing voert hij aan dat deze vordering niet ziet op het geven van de verkoopopdracht, maar op de uitvoering van deze opdracht. Voor de verkoop is nodig dat de makelaar de woning kan betreden om deze te taxeren, te fotograferen en te documenteren. Dit kan alleen als de vrouw de makelaar toegang verleent. Ook zal de vrouw aan bezichtigingen moeten meewerken. Omdat de vrouw de verkoop wil uitstellen, verwacht de man dat de vrouw de makelaar zal tegenwerken. Verder heeft de man een grief gericht tegen de afwijzing van de vordering die ziet op de makelaarskosten. Deze kosten moeten door partijen gezamenlijk worden gedragen, ook als deze kosten niet of niet volledig uit de koopsom kunnen worden voldaan.
De vrouw heeft geen verweer gevoerd in het incidenteel appel.
3.6
Gelet op de opstelling van de vrouw tot nu toe, is het hof van oordeel dat de man belang heeft bij toewijzing van zijn vorderingen met dien verstande dat de vordering die ziet op het verstrekken van medewerking aan de verkoop zal worden toegewezen op na te melden wijze; de vordering tot verbeurte van een dwangsom zal het hof in die zin beperken, dat het niet aan de makelaar zal worden overgelaten vast te stellen en te melden dat de vrouw nalatig is in het verlenen van medewerking.
De grieven slagen.
3.7
Gelet op de uitkomst van deze procedure ziet het hof aanleiding de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure, zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vorderingen van de man in conventie ertoe strekkende de vrouw te gebieden volledige medewerking te verlenen aan verkoop van de woning en de vrouw te veroordelen, indien de makelaarskosten niet geheel kunnen worden verrekend met de overwaarde van de woning, de helft van dit restantbedrag aan de makelaar te voldoen, zijn afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
gebiedt de vrouw volledige medewerking te verlenen aan verkoop van de woning, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag of dagdeel dat de vrouw aan deze veroordeling niet voldoet, met een maximum van € 10.000,-;
veroordeelt de vrouw om, indien de makelaarskosten niet (geheel) kunnen worden verrekend met de overwaarde van de woning, de helft van het door partijen aan de makelaar verschuldigde (restant)bedrag aan de makelaar te voldoen;
veroordeelt de vrouw in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de man begroot op € 318,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris;
veroordeelt de vrouw in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de man begroot op € 537,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Schenkeveld, A.R. Sturhoofd en H.A. van den Berg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.