ECLI:NL:OGEAC:2019:35
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
VONNIS
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
GIROBANK N.V.
,
gevestigd te Curaçao,
eiseres,
gemachtigden: mr. A. Huizing en mr. E.J.J. Huizing,
tegen
[GEDAAGDE 1]
,
wonende te Curaçao,
gedaagde,
gemachtigde: mr. M.F. Murray,
[GEDAAGDE 2]
,
wonende te Curaçao,
gedaagde,
gemachtigde: mr. O.A. Martina,
de naamloze vennootschap
GIRO HOLDINGS N.V.
,
gevestigd te Curaçao,
gedaagde,
gemachtigde: voorheen mr. W. ten Veen, nu niet meer vertegenwoordigd.
Partijen worden aangeduid als Girobank, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en Holdings.
1
Het procesverloop
1.1.
Het procesverloop blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 21 maart 2016 en de daarin genoemde processtukken;
- de akte overlegging stukken van Girobank;
- de conclusie van repliek, met producties;
- de conclusie van dupliek, met producties;
- de akte uitlating producties;
- de behandeling ter zitting van 4 mei 2018;
- de pleitaantekeningen van mr. [NAAM]. Murray;
- de conclusie na pleidooi van Girobank, met producties;
- de antwoordconclusie.
1.2.
Vonnis is nader bepaald op heden.
1.3.
De procedure tegen [gedaagde 2] en Holdings is van rechtswege geschorst in verband met hun faillissement (artikel 25 Fb).
2
De feiten
2.1.	[
gedaagde 2] (CEO) en [gedaagde 1] (CFO) waren in het verleden werkzaam als bestuurders van Girobank.
2.2.	[
gedaagde 2] was (of is) tevens bestuurder van Holdings.
2.3.
Op 16 december 2013 is Girobank geplaatst onder de noodregeling als bedoeld in de Landsverordening toezicht kredietwezen.
2.4.
In opdracht van Girobank hebben Forensic Services Caribbean (hierna: FSC) en Aligned Management (hierna: AM) onderzoek gedaan naar de gang van zaken binnen (het bestuur van) Girobank voor 16 december 2013. In maart en april 2015 hebben zowel FSC als AM rapport uitgebracht.
3
Het geschil
3.1.
Girobank vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat, hoofdelijke veroordeling van alle gedaagden tot betaling van USD 7.260.000, USD 3.000.000 en NAf 10.000, en met veroordeling in de proceskosten, een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.	[
gedaagde 1] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met proceskostenveroordeling van Girobank.
4
De beoordeling
4.1.
Girobank verwijt [gedaagde 2] en [gedaagde 1] in hun hoedanigheid van bestuurders van Girobank in totaal een bedrag van USD 10.260.000 te hebben verduisterd. Voor een bedrag van USD 7.260.000 is dit gebeurd door ter grootte van dit bedrag een lening aan een buitenlandse vennootschap te fingeren en vervolgens dit bedrag van de bankrekening van die vennootschap op te nemen. Ten behoeve hiervan zijn een bankgarantie en andere stukken valselijk opgemaakt. [gedaagde 1] heeft een deel van genoemd bedrag ontvangen. Voor USD 3.000.000 heeft de verduistering plaatsgevonden door dit bedrag te debiteren van een bankrekening van een cliënt van Girobank en over te maken naar (vermoedelijk) door [gedaagde 2] opgerichte Panamese vennootschappen. Dit is mede mogelijk gemaakt door bemoeienis van [gedaagde 1], die de bankrekeningen van de Panamese vennootschappen heeft geopend zonder daarbij de gedragscode en de complianceregels in acht te nemen.
4.2.
Het gerecht begrijpt dit (primaire) standpunt aldus dat [gedaagde 2] en [gedaagde 1] in de visie van Girobank hebben samengewerkt om geld voor eigen gewin aan Girobank te onttrekken. Omdat het in deze procedure op dit moment slechts gaat om de eventuele aansprakelijkheid van [gedaagde 1], zal het gerecht hierna beoordelen of [gedaagde 1] in het ‘complot’ zat om Girobank op ondeugdelijke gronden geld afhandig te maken. Het standpunt van Girobank impliceert dat sprake geweest moet zijn van opzet van [gedaagde 1] om Girobank te benadelen.
Het bedrag van USD 7.260.000
4.3.
De vordering van Girobank is grotendeels gebaseerd op het rapport van FSC. Daarnaast beroept Girobank zich op verklaringen die in een andere procedure, waarbij [gedaagde 1] geen partij was, door getuigen zijn afgelegd. Het gerecht acht de volgende feiten uit het betoog van Girobank van belang, samengevat weergegeven:
i. In 2012 heeft Girobank voor een lening van BGL Born Group de Venezuela C.A. (hierna: BGL) een bankgarantie verstrekt onder nummer GB2012GUI-6070 (hierna ook: de Girobank-garantie). Zowel lening als bankgarantie golden voor een bedrag van USD 9.444.444. De bankgarantie is door [gedaagde 1] ondertekend. De schuldeiser van BGL heeft de bankgarantie op 7 maart 2013 vrijgegeven (“Liberacion Total”).
Voor maximaal het onder i. genoemde bedrag (“hasta por un cantidad maxima”) heeft Total Bank Curaçao N.V. (hierna: TBC) een bankgarantie afgegeven aan Girobank (“Beneficiario”) voor hetgeen BGL (“Sujeto Obligado”) aan Girobank is verschuldigd (hierna ook: de TBC-garantie). De bankgarantie vermeldt:
Esta garantía mantendrá su vigencia hasta la total cancelación de las acreencias del “Beneficiario” frente al “Sujeto Obligado”.
Een “commitment letter” van 22 maart 2013 houdt in dat Girobank een bedrag van USD 7.260.000 leent aan BGL. De lening heeft tot doel “to finance working capital components”. Als zekerheid vermeldt de commitment letter de TBC-garantie, die volgens de commitment letter is tot stand gekomen op 1 februari 2013. Onder de commitment letter staan de handtekeningen van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] (namens Girobank) en T.R [cliënt] (namens BGL).
Bij het openen van de rekening van BGL en het goedkeuren van de op naam van BGL gestelde leningsaanvraag zijn verschillende administratieve fouten gemaakt, zoals een gebrekkige procedure in de kredietcommissie en een onvolledig dossier.
Op 22 maart 2013 en 11 april 2013 is het bedrag van USD 7.260.000 bijgeschreven op een rekening bij Girobank die op naam staat van BGL. Daarnaast is op 30 september 2013 via een cheque een bedrag van USD 547.000 op deze rekening gestort, afkomstig van IIG Trade Opportunity Fund N.V. (hierna: IIG).
Het op de rekening bijgeschreven bedrag is in verschillende tranches overgeboekt naar rekeningen van verschillende entiteiten. Hieronder bevinden zich twee bedragen van in totaal bijna USD 200.000 op de rekening van “Eclipse Curaçao”, een eenmanszaak van de moeder van [gedaagde 1].
[cliënt], directeur van BGL en van wie de handtekening op de “commitment letter” staat, heeft in een procedure tussen TBC en Girobank onder ede verklaard dat BGL nooit een lening bij Girobank heeft afgesloten, nooit geld heeft ontvangen van Girobank en geen rekening aanhoudt bij Girobank. [cliënt] heeft ook verklaard dat de enige relatie die BGL met Girobank heeft gehad de bankgarantie uit 2012 betrof in verband met de onder i. bedoelde lening van een derde.
4.4.
Uit deze feiten in onderlinge samenhang beschouwd leidt Girobank af dat [gedaagde 1] samen met [gedaagde 2] de lening van USD 7.260.000 heeft bedacht om zo dat bedrag op de ten name van BGL staande rekening te kunnen plaatsen en vervolgens weg te sluizen naar rekeningen van aan hen gelieerde entiteiten.
4.5.
Het gerecht is van oordeel dat de door Girobank gestelde feiten niet kunnen leiden tot haar conclusie dat [gedaagde 1] (samen met [gedaagde 2]) genoemd bedrag heeft verduisterd. Daartoe overweegt het gerecht als volgt.
4.6.
Girobank tilt zwaar aan het gegeven dat een en dezelfde bankgarantie tweemaal is gebruikt. De ten behoeve van Girobank door TBC afgegeven bankgarantie is eerst gebruikt voor de in 4.3 onder i. bedoelde schuld van BGL aan een derde en daarna nog eens voor de (vermeende) lening van BGL bij Girobank. Zonder nadere toelichting, die Girobank niet heeft gegeven, valt echter niet in te zien dat een bankgarantie niet bij twee gelegenheden kan worden gebruikt. Dat hangt af van de uitleg van de bankgarantie, maar omtrent die uitleg heeft Girobank onvoldoende gesteld, hoewel [gedaagde 1] reeds vanaf de conclusie van antwoord op die uitleg is ingegaan. De tekst van de TBC-garantie wijst er, anders dan Girobank kennelijk meent, niet op dat deze slechts voor één specifieke transactie was bedoeld en/of een bepaalde einddatum had. Voor zover Girobank meent dat de TBC-garantie op 7 maart 2013 al was vervallen, verwart zij kennelijk de Girobank-garantie met de TBC-garantie.
4.7.	[
gedaagde 1] heeft aangevoerd dat hij slechts beperkte betrokkenheid heeft gehad bij de totstandkoming van de (vermeende) geldlening aan BGL. Voor hem was vooral van belang, zo betoogt hij, dat de bankgarantie van TBC het bedrag van de lening overtrof, zodat Girobank weinig risico liep. [gedaagde 1] stelt dat hij zich niet met de contacten met BGL omtrent de lening heeft bemoeid, omdat [gedaagde 2] die voor zijn rekening nam. Girobank heeft deze stellingen in wezen niet betwist. Mogelijk vindt zij dat [gedaagde 1] aldus zijn taak als bestuurder heeft verwaarloosd, maar dat is iets anders dan het hem gemaakte verwijt dat hij met [gedaagde 2] heeft samengespannen om Girobank geld afhandig te maken, laat staan dat hij zich aan “pure meineed” heeft schuldig gemaakt. Dat hij als getuige in de procedure tussen TBC en Girobank omtrent de lening aan BGL geen verklaring heeft kunnen geven, bewijst die meineed in elk geval niet. Mogelijk is juist dat BGL in werkelijkheid geen lening bij Girobank heeft afgesloten en dat haar naam is misbruikt om betalingen aan derden te kunnen doen, maar dat maakt nog niet aannemelijk dat [gedaagde 1] in dat complot betrokken was. Gelet op de niet betwiste stellingen van [gedaagde 1], heeft Girobank onvoldoende gesteld om die betrokkenheid te kunnen aannemen. Zonder die betrokkenheid kan niet worden aangenomen dat [gedaagde 1] op de hoogte was van het (beweerdelijk) fictieve karakter van de lening aan BGL.
4.8.
Girobank heeft gesteld dat de bedragen vanaf de rekening op naam van BGL zijn overgemaakt naar entiteiten die aan [gedaagde 2] en [gedaagde 1] zijn gelieerd. Voor de overboekingen naar de rekening van Eclipse Curaçao is dat metterdaad komen vast te staan. Voor zover Girobank heeft bedoeld dat ook tussen de andere entiteiten en [gedaagde 1] een band bestaat, geldt dat zij die stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Ten aanzien van de overboekingen op de rekening van Eclipse Curaçao geldt het volgende.
4.9.	[
gedaagde 1] heeft aangevoerd dat het hier bonusbetalingen betrof waarop hij als directielid van Girobank aanspraak had. Volgens [gedaagde 1] heeft de remuneration committee van Girobank hem in 2013 een bonus van USD 311.000 toegekend. Behalve door middel van het aanleveren van kengetallen heeft [gedaagde 1] hiermee geen bemoeienis gehad. Volgens [gedaagde 1] heeft [gedaagde 2] gezegd dat de bonussen “vanwege de vertrouwelijkheid” niet via Girobank zouden worden betaald. Een deel van de bonus is daarom op verzoek van [gedaagde 1] overgemaakt op de rekening van de eenmanszaak van zijn moeder, waarbij als omschrijving “vergoeding voor onderhoud aan belading software” en “implementatie Avalon software” is gehanteerd. Deze bedragen waren afkomstig van de rekening op naam van BGL bij Girobank. Omstreeks dezelfde tijd was in dit verband de rekening van BGL gecrediteerd door middel van een cheque die was uitgeschreven door IIG. Dat bedrag is gebruikt ten behoeve van de bonusbetalingen aan [gedaagde 1] en aan andere gerechtigden. [gedaagde 2] had een en ander met IIG afgestemd.
4.10.
Met Girobank is het gerecht van oordeel dat dit verweer wezenlijke vragen oproept, nu de door [gedaagde 1] geschetste constructie in redelijkheid niet anders dan als ondoorzichtig kan worden aangemerkt en niet passend bij een bancaire instelling. Dit geldt te meer nu Girobank onbetwist heeft gesteld dat in haar administratie niets is gevonden dat de lezing van [gedaagde 1] ondersteunt, bijvoorbeeld verslagen van de remuneration committee. Waar het hier echter om gaat is het verwijt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] een lening van USD 7.260.000 hebben gefingeerd om dat bedrag via een rekening op naam van BGL ten laste van Girobank weg te sluizen. Daarop is de vordering gebaseerd. Hier gaat het om iets anders, namelijk mogelijk onrechtmatige betalingen aan [gedaagde 1] tot een aanzienlijk lager bedrag (ongeveer USD 200.000), dat betaald lijkt te zijn uit het bedrag van een door een derde (IIG) uitgeschreven cheque van USD 547.000, welk bedrag omstreeks diezelfde tijd op de rekening van BGL is bijgeschreven. Het gerecht is daarom van oordeel dat de kwestie van de betalingen aan Eclipse Curaçao vanaf de rekening van BGL, hoe schimmig ook de verklaring van [gedaagde 1] is, niet kan bijdragen aan de vordering van Girobank ten aanzien van de (vermeende) lening van USD 7.260.000.
4.11.
Het standpunt van Girobank dat allerlei administratieve procedures en compliance regels niet correct zijn doorlopen en gevolgd is, wat er zij van de eventuele kritiek op het functioneren van [gedaagde 1] als bestuurder, onvoldoende om te kunnen leiden tot de conclusie dat hij met [gedaagde 2] heeft samengewerkt om geld van Girobank afhandig te maken.
4.12.
Al met al is dus in onvoldoende mate gebleken van de door Girobank gestelde betrokkenheid van [gedaagde 1] bij het plan om door middel van een gefingeerde lening aan BGL een bedrag van USD 7.260.000 te verduisteren. Girobank heeft geen concreet bewijsaanbod gedaan en het gerecht ziet geen aanleiding haar ambtshalve tot bewijs toe te laten.
Het bedrag van USD 3.000.000
4.13.
Het standpunt van Girobank is grotendeels gebaseerd op het rapport van AM. Uit dat rapport volgen de hierna opgesomde relevante feiten, die op zichzelf niet ter discussie staan:
i. Giro Mandate hield een rekening aan bij Girobank.
Holdings was gemachtigde van Giro Mandate. De directie werd gevoerd door G-Trust.
Op 15 mei 2013 is op verzoek van Holdings vanaf de rekening van Giro Mandate een bedrag van USD 3.000.000 overgemaakt naar de Girobank-rekeningen van twee Panamese vennootschappen.
Na deze overboeking heeft Holdings een “promissory note” aan Giro Mandate verstrekt, waaruit volgt dat Holdings het bedrag van USD 3.000.000 aan Giro Mandate verschuldigd is.
Holdings heeft het bedrag niet aan Giro Mandate terug betaald.
Girobank meent dat de twee Panamese vennootschappen, opgericht in 2010, aan [gedaagde 2] verbonden zijn en dat het bedrag van USD 3.000.000 dus per saldo door [gedaagde 2] is verduisterd. De betrokkenheid van [gedaagde 1] schuilt in de omstandigheid dat hij verantwoordelijk was voor het openen van de rekeningen van de twee Panamese vennootschappen bij Girobank en dat daarbij niet de normale routing via compliance en legal heeft plaatsgevonden.
4.14.	[
gedaagde 1] heeft deze betrokkenheid betwist. Ook heeft hij betwist dat Girobank schade heeft geleden. Dit laatste verweer slaagt, zodat in het midden kan blijven of [gedaagde 1] met [gedaagde 2] in het complot zat om Girobank te benadelen. Daartoe overweegt het gerecht het volgende.
4.15.
Zowel bij antwoord als bij dupliek heeft [gedaagde 1] aangevoerd dat niet is gebleken van enige schade aan de zijde van Girobank. Girobank heeft in geen van haar stukken en ook niet bij pleidooi een onderbouwing gegeven van haar (impliciete) standpunt dat zij voor het bedrag van USD 3.000.000 schade heeft geleden. Dat is van belang, omdat enige schade niet zonder meer aannemelijk is, zelfs al zou moeten worden aangenomen dat genoemd bedrag ten goede is gekomen van [gedaagde 2] (al dan niet met medewerking van [gedaagde 1]). Het bedrag van USD 3.000.000 was immers afkomstig van het tegoed van Giro Mandate bij Girobank en is dus in beginsel niet ten laste gekomen van het vermogen van Girobank. Op de expliciet door [gedaagde 1] opgeworpen vraag of Girobank door Giro Mandate aansprakelijk is gesteld heeft Girobank niet gereageerd, zodat aangenomen moet worden dat van enige vordering op Girobank tot schadevergoeding niet is gebleken. Per saldo heeft Girobank dus geen nadeel ondervonden van de overboeking naar de twee Panamese vennootschappen. Nu er geen schade is, is er ook geen aansprakelijkheid van [gedaagde 1].
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.16.
Ter zitting is gebleken dat de vorderingen van Girobank ook een subsidiaire grondslag hebben, namelijk bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens Girobank heeft [gedaagde 1] persoonlijk ernstig verwijtbaar gehandeld door interne regels niet na te leven. Partijen hebben gelegenheid gekregen om na de zitting conclusies te nemen teneinde nader op deze grondslag in te gaan. Naar aanleiding hiervan overweegt het gerecht als volgt.
4.17.
Het gerecht stelt voorop dat Girobank haar eis niet heeft gewijzigd. Ook na de uiteenzetting van de subsidiaire grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid vordert Girobank dus nog steeds het bedrag van USD 10.260.000 aan schadevergoeding, welke vordering verband houdt met de hierboven besproken kwesties van BGL en Giro Mandate.
4.18.
Dit betekent dat ook op de subsidiaire grondslag de vordering in verband met de kwestie van Giro Mandate niet toewijsbaar is, nu er geen sprake is van schade. Ook als juist is dat [gedaagde 1] persoonlijk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door verschillende interne regels te schenden, dan nog heeft dat klaarblijkelijk niet tot schade voor Girobank geleid.
4.19.
Voor wat betreft de kwestie van BGL geldt het volgende.
4.20.
Elke bestuurder is tegenover de vennootschap gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak (artikel 2:14 BW). De bestuurder is aansprakelijk voor de gevolgen van schending van deze verplichting, waarbij blijkens vaste rechtspraak als norm geldt dat geen redelijk denkend bestuurder, onder dezelfde omstandigheden, aldus gehandeld zou hebben.
4.21.
In haar bespreking van de verwijten aan het adres van [gedaagde 1] noemt Girobank in haar conclusie na pleidooi allereerst de omstandigheid dat de Girobank-garantie alleen door [gedaagde 1] is ondertekend en niet in de administratie van Girobank is geregistreerd. Girobank stelt dat dit in strijd is met de interne regels en dat [gedaagde 1] daarvoor verantwoordelijk is. Of op dit punt sprake is een ernstig verwijt kan in echter in het midden blijven, nu uit het betoog van Girobank niet kan worden afgeleid dat zij als gevolg van deze (vermeende) fouten schade heeft geleden. Niet ter discussie staat immers dat de Girobank-garantie betrekking had op een reële lening (van een derde aan BGL), die vervolgens is afgewikkeld waarna de Girobank-garantie is komen te vervallen. Een eventueel risico dat Girobank heeft gelopen is dus niet gerealiseerd.
4.22.
In de tweede plaats betoogt Girobank ook in dit verband dat [gedaagde 1] ten onrechte heeft toegelaten dat de TBC-garantie voor de tweede keer is gebruikt. Dit herhaalde gebruik van de TBC-garantie staat op zichzelf vast, maar zonder nadere onderbouwing met betrekking tot de uitleg van deze bankgarantie valt, gelet op de tekst ervan, niet in te zien dat dit een persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van [gedaagde 1] inhoudt. Voor de goede orde wijst het gerecht erop dat het hier uitsluitend gaat om de vraag of [gedaagde 1] persoonlijk aansprakelijk is. Eventuele verkeerde bedoelingen van [gedaagde 2] bij de constructie van de lening aan BGL en de latere overboeking van bedragen naar derden zijn niet voldoende om ook [gedaagde 1] aansprakelijk te achten.
4.23.
In haar conclusie na pleidooi verwijst Girobank in dit verband ook naar het FSC-rapport, waarin “weer een aantal misslagen” van [gedaagde 1] worden “aangetoond”. Het betreft blijkens dat rapport “misslagen” zoals een ontbrekende datum en ontbrekende parafen op de commitment letter voor de (vermeende) lening aan BGL. In redelijkheid kunnen die “misslagen” niet bijdragen aan het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [gedaagde 1].
4.24.
Ten slotte staat Girobank stil bij de kwestie van de betalingen op de rekening van Eclipse Curaçao, welke betalingen volgens [gedaagde 1] betrekking zouden hebben op zijn bonus. Zoals hierboven al aan de orde kwam, roept de door [gedaagde 1] geschetste gang van zaken vragen op. Dergelijke vragen zijn echter alleen van belang indien aangenomen moet worden dat Girobank vanwege eventueel (ernstig) verwijtbaar handelen van [gedaagde 1] schade heeft geleden. Uit de stukken van Girobank kan dat echter niet worden afgeleid. Uit het FSC-rapport volgt dat de overboekingen naar Eclipse Curaçao vanaf de rekening op naam van BGL hebben plaatsgevonden ongeveer op hetzelfde moment dat op die rekening door middel van een cheque een bedrag van USD 547.000 is gestort. Dit bedrag was afkomstig van een derde (IIG). Kennelijk kwam dit bedrag dus niet ten laste van het vermogen van Girobank (anders dan het bedrag van USD 7.260.000 dat Girobank eerder ten titel van lening op die rekening had overgemaakt). Denkbaar is dat de rekening op naam van BLG is misbruikt om betalingen aan onder anderen [gedaagde 1] te doen, maar uit de hier geschetste omstandigheden volgt niet dat Girobank van dit specifieke misbruik nadeel heeft ondervonden. Niet gebleken is dus dat de overboekingen naar Eclipse Curaçao tot schade voor Girobank heeft geleid.
4.25.
Uit het voorgaande volgt dat ook in de kwestie van BGL geen bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde 1] kan worden aangenomen.
4.26.
De vorderingen zullen dus worden afgewezen. Girobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op NAf 24.000 voor salaris.
5
De beslissing
5.1.
verstaat dat de procedure tegen [gedaagde 2] en Holdings is geschorst op grond van artikel 25 Fb;
5.2.
wijst de vorderingen jegens [gedaagde 1] af;
5.3.
veroordeelt Girobank in de proceskosten van [gedaagde 1], begroot op NAf 24.000.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2019.