ECLI:NL:GHDHA:2019:1046
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.245.195/01
Zaaknummer rechtbank	: 6372877 RL EXPL 17-25265
arrest van 14 mei 2019
inzake
[naam 1]
,
handelend in privé, alsmede in haar hoedanigheid van enig erfgename en executeur (in de nalatenschap) van [erflater] (geboren op [geboortedatum] te [plaats] , overleden op [sterfdatum] ),
wonende te [woonplaats] ,
appellante,eiseres in het incident,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. D.A. Beck te Leiden,
tegen
Baer Castle International N.V.
,
gevestigd te Heist Op Den Berg, België,
geïntimeerde,
verweerster in het incident,
hierna te noemen: BCI,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen te Den Haag.
1
Het geding
1.1.
Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 18 september 2018 verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 12 november 2018. Op deze comparitie heeft mr. [NAAM][erflater] (hierna: [erflater] ), eerder procespartij (mede-appellant), is overleden. Van de comparitie van partijen is proces-verbaal opgemaakt.
1.2.
Bij memorie van grieven, met producties, heeft [appellante] een incidentele vordering ingesteld. Bij memorie van antwoord in het incident, met producties, heeft BCI de incidentele vordering bestreden.
1.3.
Vervolgens zijn de stukken overgelegd en is arrest in het incident bepaald op heden.
2
In de hoofdzaak en in het incident
2.1.
In hun processtukken na voormelde comparitie hebben beide partijen appellante/eiseres in het incident aangeduid zoals de kop van dit arrest vermeldt. Het hof leidt hieruit af dat beide partijen ervan uitgaan, en het hof zal hen hierin volgen, dat wegens het overlijden van [erflater] het geding is geschorst en hervat, waarbij [appellante] voortprocedeert in haar beide vermelde hoedanigheden.
3
In het incident (voorts)
korte aanduiding van de zaak
3.1.
BCI is een Belgische vennootschap die in 2007 is opgericht. [naam 2] (hierna: [de bestuurder] ) is in 2010 aangesteld als gedelegeerd bestuurder (voorzitter van de directie) van BCI.
3.2.
In 2010 zijn [erflater] en [appellante] , in overleg met [de bestuurder] en diens vader [naam 3] ( [de vader] ), (toonder)aandeelhouders en (mede)bestuurders geworden van BCI in verband met de aankoop door BCI van een woning in België aan [het adres 1] (hierna ook: de Belgische woning). BCI heeft de Belgische woning aangekocht voor € 960.000. In 2012 heeft BCI voorts een appartement aan [het adres 2] (hierna ook: het Haagse appartement) aangekocht voor € 442.500.
3.3.
[erflater] heeft nadat hij met [appellante] aandeelhouder was geworden, gelden overgemaakt aan BCI ter financiering, en aflossing van externe financiering, van de Belgische woning.
3.4.
Volgens een op 31 maart 2014 gedateerde akte heeft de door [de vader] beheerste Luxemburgse vennootschap Green S.A. (hierna: Green) de aandelen van [erflater] en [appellante] in BCI gekocht en overgenomen met terugwerkende kracht tot 31 december 2013, tegen een koopprijs van € 160.000, welke koopprijs tegelijkertijd werd omgezet in een achtergestelde lening met een looptijd van 30 jaar.
3.5.
De door Green beheerste Belgische vennootschap Q Vastgoed N.V. (hierna: Q Vastgoed) heeft [erflater] financiering van BCI deels overgenomen, waartegenover [erflater] Q Vastgoed als debiteur kreeg. De rentepercentages die Q Vastgoed bij BCI in rekening bracht, lagen volgens de onderliggende overeenkomsten hoger dan die welke [erflater] in rekening bracht bij Q Vastgoed. Het ging hierbij om financieringen van € 342.500 en € 635.000.
3.6.
De destijds door [appellante] gedreven onderneming [de onderneming] heeft vanaf 2012 gedurende enige jaren managementvergoedingen van € 10.000 per maand betaald aan BCI.
3.7.
Met betrekking tot zowel de Belgische woning als het Haagse appartement heeft BCI huurovereenkomsten gesloten met [erflater] en [appellante] . Zij bewoonden de woning en het appartement ook.
3.8.
Dit laatste is thans niet meer het geval. [erflater] is overleden en [appellante] woont elders. Het Haagse appartement is, na het eindvonnis in de onderhavige procedure (hierna, 3.11), verkocht en overgedragen aan een derde.
3.9.
[erflater] en [appellante] hebben in België een strafklacht met burgerlijke partijstelling ingediend tegen [de bestuurder en diens vader] , stellende dat [de bestuurder en diens vader] hen, kort gezegd, met voormelde transacties heeft opgelicht. Verder lopen in België nog de volgende procedures:
door BCI en Q Vastgoed ingestelde verzetprocedures tegen door [erflater] en [appellante] gelegde bewarende beslagen;
een door [erflater] en [appellante] tegen BCI en Q Vastgoed ingestelde bodemprocedure met betrekking tot de opeising van de door [erflater] en [appellante] aan Q Vastgoed uitgeleende en door deze aan BCI doorgeleende gelden;
een door [erflater] en [appellante] tegen BCI, Green en [de bestuurder en diens vader] ingestelde bodemprocedure met betrekking tot de verkoop en de overdracht van de BCI-aandelen door [erflater] en [appellante] aan Green en [de bestuurder en diens vader]
de vorderingen en het vonnis in eerste aanleg
3.10.
In eerste aanleg heeft BCI, na eiswijzigingen, ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot het Haagse appartement en betaling van (achterstallige) huur á € 22.929,93 gevorderd, vermeerderd met rente en kosten, en opheffing van het door [erflater] en [appellante] op het Haagse appartement gelegde beslag. [erflater] en [appellante] hebben zich tegen deze vordering verweerd met onder meer de stelling dat de huurovereenkomst niet bestaat (een schijnhandeling betreft). Verder hebben zij zich erop beroepen dat hiervoor in 3.2-7 vermelde transacties gezamenlijk kwalificeren als oplichtingsconstructie van de zijde van [de bestuurder en diens vader] In (voorwaardelijke) reconventie, na eiswijzigingen, hebben [erflater] en [appellante] vernietiging van de huurovereenkomst gevorderd wegens dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden, restitutie van € 95.000 aan betaalde huur, en een verbod aan BCI om het Haagse appartement of de Belgische woning te vervreemden of te bezwaren totdat alle procedures tussen partijen in België onherroepelijk zijn geëindigd, met veroordeling van BCI in de kosten, waaronder de gemaakte beslagkosten.
3.11.
In zijn bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis van 22 mei 2018 (hierna: het bestreden vonnis) heeft kantonrechter de vorderingen van BCI toegewezen en die van [erflater] en [appellante] afgewezen, met veroordeling van [erflater] en [appellante] in de kosten.
de vorderingen in hoger beroep en in het incident
3.12.
In hoger beroep vordert [appellante] vernietiging van het bestreden vonnis, en alsnog afwijzing van de vorderingen van BCI en toewijzing van haar eigen vorderingen, met veroordeling van BCI in de kosten in beide instanties.
3.13.
In het incident vordert [appellante] bij wege van voorlopige voorziening een verbod aan BCI tot vervreemding, bezwaring of levering van de Belgische woning voor de duur van de procedure in de hoofdzaak, op straffe van dwangsommen, ook met veroordeling van BCI in de kosten.
beoordeling in het incident
3.14.
BCI verweert zich tegen de incidentele vordering van [appellante] met de stelling dat het hof internationaal niet bevoegd is daarover te oordelen. Dit verweer faalt. De incidentele vordering vloeit voort uit hetzelfde feitencomplex als dat waarop BCI haar vordering in conventie baseert, zodat het hof op voet van artikel 8 lid 3 Brussel 1 bis bevoegd is om daarover te oordelen (vgl. HR 8 december 2017,
NJ
2018/6).
3.15.
BCI stelt verder dat de gevraagde voorziening niet toewijsbaar is omdat gelijke voorzieningen reeds tot tweemaal toe, tussen dezelfde partijen, zijn geweigerd door de Belgische rechter, oordelend in kort geding. Deze Belgische beslissingen dienen volgens BCI door het hof te worden erkend (artikel 36 Brussel 1 bis). Zij hebben volgens BCI naar Belgisch recht gezag van gewijsde in kort geding, en volgens haar dus ook in relatie tot de door [appellante] in de onderhavige procedure gevraagde voorlopige voorziening. Ook dit verweer faalt. Naar Nederlands recht komt een in kort geding gegeven (afwijzende) beslissing geen gezag van gewijsde toe. Aan een buitenlands (Europees) in kort geding gegeven (afwijzende) beslissing hoeft de Nederlandse rechter daarom evenmin gezag van gewijsde toe te kennen (vgl. HvJEG 28 april 2008, zaak C-420/07, ECLI:EU:C:2009:271, r.o. 66).
3.16.
Hierbij komt nog het volgende. De Belgische beslissingen waarop BCI een beroep doet zijn beschikkingen in kort geding van de rechtbank van de eerste aanleg Antwerpen, afdeling Mechelen, van 2 juli en 28 december 2018. In de beschikking van 2 juli 2018 heeft de rechtbank het gevraagde provisionele vervreemdingsverbod afgewezen omdat volgens de rechtbank [erflater] en [appellante] de voor hun vordering aangevoerde “hoogdringendheid” aan zichzelf hadden te wijten. In de daarna gegeven beschikking van 28 december 2018 heeft de rechtbank, ondanks de eerdere afwijzende beschikking, het gevraagde provisionele vervreemdingsverbod andermaal inhoudelijk beoordeeld. In die beschikking overwoog de rechtbank onder meer dat de inmiddels plaatsgevonden verkoop van het Haagse appartement en de omstandigheid dat BCI geen transparantie had geboden omtrent de uiteindelijke bestemming van de uit deze verkoop bekomen geldsom, een ander licht wierp op de te koop aangeboden Belgische woning en het risico op het bewust pogen weg te maken van activa. Bij hoogdringendheid zouden bewarende maatregelen zich volgens de rechtbank dan ook kunnen opdringen. Uiteindelijk achtte de rechtbank geen hoogdringendheid aanwezig, vanwege het bewarende beslag dat [erflater] en [appellante] reeds op (onder meer) de Belgische woning hadden doen leggen. [appellante] voert in het onderhavige incident echter aan dat de vordering ter verzekering waarvan dat beslag is gelegd, en van welk beslag BCI opheffing vordert (hiervoor, 3.9), de vordering van Q Vastgoed is, waarin [appellante] stelt te zijn getreden. Dat is een andere vordering/grondslag dan die ter verzekering waarvan zij in het onderhavige incident thans het vervreemdingsverbod vordert. Uit de beschikking van de Antwerpse rechtbank van 28 december 2018 blijkt niet dat deze dit aspect in haar beoordeling heeft betrokken, en BCI stelt dit ook niet. In zoverre is het thans door [appellante] gestelde belang bij het door haar provisioneel gevorderde vervreemdingsverbod in de Belgische procedures niet beoordeeld, laat staan ongenoegzaam bevonden. In tegendeel, losgezien van het beslag (hoogdringendheid) vond de Antwerpse rechtbank kennelijk juist dat dat belang zich kon opdringen.
3.17.
In de onderhavige procedure voert [appellante] in essentie aan dat [erflater] en zij onder meer door middel van de hiervoor in 3.3, 3.6 en 3.7 genoemde betalingen meer dan € 1,6 miljoen hebben geïnvesteerd in de Belgische woning en het Haagse appartement (koopprijs totaal € 1.402.500), dat zij de (indirecte) eigendom daarvan nu kwijt lijkt te zijn, en geen zicht heeft op enige opbrengst. Zij kwalificeert deze gang van zaken als oplichting door [de bestuurder en diens vader] (mede met gebruikmaking van BCI). Het provisionele vervreemdingsverbod strekt ertoe dat het nog aanwezige (verhaals)actief (de Belgische woning) niet lopende de onderhavige procedure buiten (verhaals)bereik raakt. [appellante] stelt dat [erflater] en zij voor het Haagse appartement slechts huur hebben willen betalen vanwege het fiscale voordeel (eerder woonden zij er om niet), op basis van hun veronderstelling dat zij steeds rechthebbende waren met betrekking tot de aandelen in BCI en dat de huuropbrengsten dus ook (indirect) naar henzelf zouden vloeien. Voor zover de huurovereenkomst al als geldig zou worden aangemerkt, vraagt [appellante] om vernietiging vanwege de door haar gestelde oplichting, op grond van dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden. Op die grondslag vraagt zij ook om de restitutie van reeds betaalde huur.
3.18.
Inhoudelijk betwist BCI de gestelde oplichting, met name door erop te wijzen dat [appellante] als gevolg van de diverse transacties vorderingen heeft verkregen op Q Vastgoed (geldlening) en Green (koopprijs aandelen). [erflater] en [appellante] zijn volgens BCI dus niet opgelicht. Verder stelt BCI dat wat er ook zij van de door [appellante] gestelde oplichting, deze volgens de eigen stellingen van [appellante] niet anders dan op het niveau van de aandelen in BCI kan worden gesitueerd, en dat dat er niet aan kan afdoen dat [erflater] en [appellante] een huurovereenkomst met BCI hebben willen sluiten, en daartegenover ook gewoon het huurgenot hebben gehad. Of de huur vervolgens wel of niet (indirect) terug in hun eigen vermogen zou vloeien, staat daar volgens BCI los van.
3.19.
Het hof oordeelt hierover voorshands als volgt. BCI heeft tegenover de door [appellante] gestelde oplichting vooralsnog geen inzicht verschaft in de gegoedheid van haarzelf en van de door haar bestuurder/indirecte aandeelhouder [de bestuurder en diens vader] gecontroleerde vennootschappen Q Vastgoed en Green als debiteuren. Evenmin heeft zij, vooralsnog, een toelichting gegeven op de volgens haar op 31 maart 2014 gesloten overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen BCI voor de koopprijs van € 160.000 die is omgezet in een achtergestelde lening, in het bijzonder de hoogte van die koopprijs, noch inzichtelijk gemaakt hoe de verkoopopbrengst van het Haagse appartement is aangewend. Verder is bepaald opmerkelijk te noemen dat door het verschil in rentepercentages tussen de financieringen [appellante] -Q Vastgoed enerzijds en Q Vastgoed-BCI anderzijds, Q Vastgoed daarop een marge kan maken van, sedert 1 januari 2016, € 44.786,25 op jaarbasis, en dat [appellante] € 10.000 per maand aan BCI zou hebben willen blijven betalen ondanks overdracht van de aandelen BCI aan Green, voor door haar levenspartner [erflater] te verrichten managementwerkzaamheden, die zelf daarvoor geen tegenprestatie ontving (van BCI). Dit roept zoveel vraagtekens op, dat niet op voorhand kan worden uitgesloten dat het beroep van [appellante] op nietigheid dan wel een wilsgebrek ten aanzien van de diverse transacties, althans de huurovereenkomst met betrekking tot het Haagse appartement, in de hoofdzaak gegrond zal worden geoordeeld. Aan BCI moet worden toegegeven dat [erflater] en [appellante] tegenover de door hen voor het Haagse appartement betaalde huur daadwerkelijk huurgenot ontvingen, maar dat verklaart nog niet waarom zij de huurovereenkomst hebben gesloten. Eerder woonden zij er zonder huurbetaling, en [appellante] heeft aannemelijk gemaakt dat de huurovereenkomst pas ruim na de door BCI gestelde aandelenoverdracht van 31 maart 2014 is gesloten, en dat daaraan voor [erflater] en [appellante] fiscale motieven ten grondslag lagen. Het veronderstelde fiscale motief was evenwel betekenisloos zonder gerechtigdheid tot de aandelen in BCI.
3.20.
Een belangenafweging brengt mee dat de incidentele vordering zal worden toegewezen. Het belang van [appellante] om een verhaalsobject te hebben indien haar vorderingen in de hoofdzaak in de onderhavige procedure en/of in de Belgische procedures (afgezien van die ter verzekering waarvan er al beslag ligt) mochten worden toegewezen, spreekt voor zichzelf. Die onderliggende vorderingen acht het hof in dit kader voorshands voldoende aannemelijk. Het belang van BCI om de Belgische woning te kunnen vervreemden en, dientengevolge, de opbrengst naar eigen inzicht te kunnen aanwenden, weegt niet daartegenop.
3.21.
Het hof tekent hierbij aan dat het wel (meer) gewicht toekent aan het belang van BCI om de Belgische woning überhaupt te vervreemden, gelet op de kosten en het feit dat de leegstand daarvan niet bevorderlijk is voor de waarde-ontwikkeling ervan. [appellante] heeft er op zichzelf ook geen belang bij dat de Belgische woning als zodanig behouden blijft; het gaat haar om de (verhaalbare) vermogenswaarde ervan. Naar het voorlopig oordeel van het Hof ligt het daarom in de rede dat een incidenteel verzoek tot opheffing van het met dit arrest uit te spreken provisionele verbod zal worden toegewezen indien BCI zo een verzoek zou onderbouwen met een zakelijk voorstel tot verkoop en tot securering van de verkoopopbrengst ten behoeve van BCI en [appellante] gezamenlijk (zonder dat afbreuk wordt gedaan aan rechten van bestaande gelijk- en hoger gerangschikte derden-schuldeisers), totdat daarover tussen partijen ten gronde zal zijn beslist, of anderszins een voorstel tot aanwending van de opbrengst op een wijze die genoegzaam tegemoetkomt aan de (verhaals)belangen van [appellante] .
3.22.
[appellante] vraagt om een dwangsom “per dag”. Wat zij hiermee bedoelt, gegeven dat vervreemding, bezwaring en levering doorgaans éénmalige gebeurtenissen zijn, is het hof niet aanstonds duidelijk. Gelet op de aard van het gevraagde verbod ligt het naar het oordeel van het hof in de rede om een dwangsom per overtreding op te leggen. Het hof neemt bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom de hoogte van de aankoopprijs (een actuelere waarde-indicatie is niet voorhanden) in aanmerking. De beslissing over de kosten in het incident zal worden aangehouden.
4
In de hoofdzaak (voorts)
4.1.
Op basis van de (onweersproken) beschrijving van [appellante] van de lopende procedures in België (hiervoor, 3.9) is het hof voorshands van oordeel dat deze, of sommige ervan, in de zin van artikel 30 Brussel 1 bis samenhangen met de hoofdzaak in de onderhavige procedure. Dat geeft het hof de mogelijkheid om de hoofdzaak lopende die procedures aan te houden, voor zover althans die procedures aanhangig zijn gemaakt voorafgaand aan de aanhangigheid van de onderhavige procedure. Vanwege de veelheid aan procedures, terwijl bovendien, naar het zich laat aanzien, de door [appellante] gestelde oplichting zal moeten worden beoordeeld (mede) naar Belgisch recht, ligt het in de rede om een dergelijke aanhouding serieus te overwegen. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich nader over de lopende Belgische procedures uit te laten, in het bijzonder ook over de materiële reikwijdte van de burgerlijke partijstelling in het kader van de strafklacht tegen [de bestuurder en diens vader] (in hoeverre die zaak samenhangt met de onderhavige) (vgl. HvJEG 22 oktober 2015, zaak C-523/14, ECLI:EU:C:2015:722 (Aertssen c.s./VSB c.s.)), over het tijdstip van aanhangigheid van de diverse procedures, alsook over de wenselijkheid van aanhouding van de hoofdzaak in de onderhavige procedure.
4.2.
Volledigheidshalve vermeldt het hof dat een eventuele aanhouding als hiervoor in 4.1 bedoeld, niet behoeft te verhinderen dat een incidenteel verzoek zoals hiervoor in 3.21 bedoeld, wordt gedaan; ook overigens kan een aanhouding op de voet van artikel 30 Brussel 1 bis, al dan niet op verzoek, worden beëindigd.
4.3.
Het voorgaande laat vanzelfsprekend onverlet dat partijen eenstemmig kunnen vragen om doorhaling (totdat een partij deze weer opbrengt) van de onderhavige procedure.
5
Beslissing
Het hof
in het incident
- verbiedt BCI gedurende de looptijd van de onderhavige procedure in de hoofdzaak om over te gaan tot het bezwaren en/of vervreemden en/of leveren aan derden van de Belgische woning, op straffe van een dwangsom van € 960.000 per overtreding;
in de hoofdzaak
- verwijst de zaak naar de rol van 11 juni 2019 voor akte aan de zijde van beide partijen om zich uit te laten over wat is vermeld in 4.1; op de rolzitting van vier weken nadien kunnen partijen op elkaars aktes reageren;
in de hoofdzaak en in het incident
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, A.A. Muilwijk-Schaaij en J.N. de Blécourt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.