ECLI:NL:GHDHA:2019:1322
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.209.917/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/475243 /HA ZA 14-1168
arrest van 19 maart 2019
inzake
de rechtspersoon naar Belgisch recht DE POORTERE DECO N.V.,
gevestigd te Moeskroen, België,
hierna te noemen: De Poortere,
appellante, incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
tegen
1.
BY-BOO B.V.,
gevestigd te Barneveld,
2.
VME NEDERLAND B.V,
gevestigd te Dalfsen,
geïntimeerden, incidenteel appellanten,
hierna te noemen: By-Boo en VME en tezamen By-Boo c.s.,
advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn te Nijmegen.
Het  geding
Bij exploot van 17 januari 2017 is De Poortere in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 19 oktober 2016. De Poortere heeft bij memorie van grieven – hierna: MvG – acht grieven tegen het vonnis aangevoerd. By-Boo c.s. heeft bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel – hierna: MvA/MvG inc – de grieven bestreden en, incidenteel appellerende, één grief tegen het vonnis aangevoerd, welke grief door De Poortere bij memorie van antwoord in incidenteel appel – hierna: MvA inc – is bestreden. Vervolgens hebben partijen  hun standpunten doen bepleiten, De Poortere door mr. L. Bakers, advocaat [NAAM]c.s. door haar voormelde advocaat. Door het hof zijn op voorhand de volgende producties ontvangen:
namens De Poortere op 9 maart 2018 een akte met producties 43 tot en met 46 en op 21 maart 2018 een nadere kostenopgave;
namens By-Boo c.s. op 21 maart 2018 een kostenopgave.
Voormelde kostenopgave van By-Boo c.s is geweigerd voor zover deze betrekking heeft op werkzaamheden verricht in de periode tot 8 maart 2018, nu daartegen door De Poortere bezwaar is gemaakt en deze, gelet op artikel 2.15 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, te laat is ontvangen. De overige producties zijn toegelaten. Ter zitting zijn een grijs Vintage Multi tapijt en een grijs Patchwork-dessin 2 tapijt overgelegd. Tenslotte is arrest gevraagd.
De Poortere heeft zijn producties in hoger beroep doorgenummerd. Deze zullen hierna worden aangeduid als ‘productie ..(nr) DP’. De producties van By-Boo c.s. zijn niet doorgenummerd en zullen hierna worden aangeduid als ‘productie ..(nr) BB e.a. en BB h.b.’ voor de in eerste aanleg respectievelijk in hoger beroep overgelegde producties.
Beoordeling van het hoger beroep
1.   De feiten die de rechtbank in overwegingen 2.1 tot 2.21 van het bestreden vonnis als vaststaand heeft aangemerkt, zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep in aanvulling daarop tussen partijen is komen vast te staan als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gaat het in deze zaak, voor zover nog van belang, om het volgende.
1.1.
De Poortere maakt deel uit van de De Poortere groep en richt zich op het ontwerpen en vervaardigen van decoratief textiel, waaronder tapijten.
1.2.
By-Boo richt zich op het verhandelen, ontwikkelen en ontwerpen van (klein)meubelen en aanverwante artikelen.
1.3.
VME richt zich onder meer op handelsbemiddeling in meubels en huishoudelijke artikelen, de inkoop van meubelen en daartoe behorende facilitaire dienstverlening. ‘Budget Home Store’ is één van haar in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerde handelsnamen.
1.4
De Poortere brengt sinds september 2011 een collectie producten onder de naam VINTAGE op de markt. Tot deze collectie behoren tapijten, aangeboden onder de naam Vintage Multi, met de onderstaande dessins – hierna: de Vintage Multi tapijten –.  De Poortere heeft de Vintage Multi tapijten voor het eerst voor het publiek beschikbaar gesteld op de beurs Maison et Objet in Parijs op 9 september 2011.
De Vintage Multi tapijten zijn zo gemaakt dat de indruk ontstaat dat zij zijn samengesteld uit verschillende lappen stof die aan elkaar zijn genaaid (
patchwork
). In werkelijkheid bestaat een tapijt uit één lap stof. Een deel van een tapijt is hier afgebeeld:
1.5.
In 2013 heeft De Poortere geconstateerd dat By-Boo op een beurs in Duitsland en via de website www.by-boo.com patchwork tapijten toonde respectievelijk te koop aanbood met dessins in verschillende kleuren – hierna: Patchwork-dessin 1 tapijten –, waarvan twee voorbeelden hieronder rechts staan afgebeeld, naast twee Vintage Multi tapijten (links).
1.6.
De Poortere heeft op 19 september 2013 van het Landgericht Düsseldorf een ex parte verbod verkregen ter zake van de verhandeling van Patchwork-dessin 1 tapijten door By-Boo in Duitsland. Bij brief van 10 oktober 2013 heeft de Belgische advocaat [NAAM](verdere) inbreuk op haar intellectuele eigendomsrechten te staken en gestaakt te houden. By-Boo heeft die staking via haar advocaat [NAAM], zonder daaraan een boeteclausule te verbinden.
1.7.
Bij brief van 25 oktober 2013 heeft de advocaat [NAAM]dat By-Boo nieuwe patchwork tapijten heeft ontworpen, onder bijvoeging van foto’s daarvan en met de mededeling dat zij voornemens is deze te koop aan te bieden.
1.8.
In 2014 heeft De Poortere geconstateerd dat via de website www.love4rugs.eu onder de merknaam By-Boo Patchwork-dessin 1 tapijten in diverse kleuren te koop werden aangeboden door de Sloveense onderneming Love4Home. Een voorbeeld van een webpagina en van een uitsnede die details over een tapijt vermeldt, is hieronder weergegeven (gele markering aangebracht door De Poortere ).
1.9.
De Poortere heeft bij Love4Home een roodkleurig tapijt besteld dat in Nederland is afgeleverd.
1.10.
Love4Home is onderdeel van Harvey Norman Trading – hierna: Norman –. Norman heeft De Poortere na een sommatie een nota/pakbon van By-Boo (zonder aantallen en bedragen) d.d. 21 januari 2014 verstrekt. Later is gebleken dat het om 692 tapijten gaat.
1.11.
De Poortere heeft in 2014 tevens geconstateerd dat in een folder van de Budget Home Store Zoeterwoude, gedateerd ‘week 9 van 2014’, werd geadverteerd met het Patchwork- dessin 1 tapijt, als onderstaand weergegeven:
1.12.
Onderaan één van de pagina’s van deze folder is vermeld: “® 2010 VME Nederland BV - Budget Home Store is een geregistreerd trademark van VME Nederland BV”.
Op de door VME beheerde website www.budgethomestore.nl zijn in september 2014 Patchwork tapijten te koop aangeboden (productie 6 DP).
1.13.
De Poortere heeft By-Boo bij brief van 15 juli 2014, met verwijzing naar de website van Love4Home en voornoemde folder van de Budget Home Store, medegedeeld dat By-Boo, ondanks haar eerdere toezegging, nog steeds inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van De Poortere en haar een onthoudingsverklaring voorgelegd. By-Boo heeft deze niet ondertekend. Wel heeft zij op 21 juli 2014 via haar advocaat [NAAM]- kort gezegd - iedere verhandeling binnen de Europese Unie van producten met het Patchwork-dessin 1 te zullen staken en gestaakt houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per overtreding.
1.14.
De Poortere heeft ook VME aangeschreven ter zake van inbreuk op haar rechten en haar een onthoudingsverklaring voorgelegd. VME heeft daarop bij brief van 28 juli 2014 onder meer geantwoord:
“Naar aanleiding van uw schrijven en verzoek/sommatie hebben wij contact opgenomen met onze leverancier By-Boo, de heer (…). Wij hebben de leverancier geconfronteerd met uw stellingname m.b.t. inbreuk auteursrechten Vintage Multi collectie van De Poortere naar aanleiding van het beeldmateriaal van Vintage Karpet In de folder week 9, 2014, van Budget Home Store Zoeterwoude. Het gebruikte beeldmateriaal van het Vintage Karpet in deze folder betreft oud beeldmateriaal. Inmiddels is dit beeldmateriaal vernietigd.
Wij delen u mee dat VME-Nederland, de Budget Home Store vestigingen, niet in het bezit zijn van de door u genoemde karpetten”.
In deze brief is verder vermeld dat By-Boo een nieuw dessin heeft ontworpen en dat de
By-Boo Patchwork collectie die onderdeel is van het Budget Home Store assortiment bestaat uit de nieuw ontworpen dessins.
1.15.
De Poortere heeft vervolgens kenbaar gemaakt met deze reactie geen genoegen te nemen en ook de nieuwe By-Boo Patchwork collectie inbreukmakend te achten. VME heeft daarop bij brief van 18 september 2014 verklaard een leveranciersovereenkomst met By-Boo te hebben waarin zij wordt gevrijwaard met betrekking tot de rechten van derden. Zij heeft geweigerd een onthoudingsverklaring te tekenen.
1.16
Door By-Boo is een nieuwe collectie tapijten – hierna: Patchwork-dessin 2 tapijten –op de markt gebracht die onder meer wordt aangeboden op de website www.budgethomestore.nl.
De Poortere heeft een tapijt uit deze collectie aangekocht. Zij heeft daarvan onderstaande foto (rechts) overgelegd, naast een foto (links) van een Vintage Multi tapijt.
Vintage Multi tapijt                                          Tapijt met Patchwork-dessin 2
1.18.
De Poortere heeft via Google gevonden overzichten van patchwork tapijten overgelegd, als hierna weergegeven.
2. By-Boo vordert in haar MvG haar vorderingen alsnog toe te wijzen als gevorderd in de inleidende dagvaarding, maar zij beoogt kennelijk toewijzing van deze vordering met inachtneming van de eiswijziging bij akte van 17 juni 2015. Niet gegriefd is tegen
het oordeel van de rechtbank in de zaak tussen De Poortere en By-Boo dat De Poortere geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht (rov. 4.47) en de afwijzing van die vordering;
het oordeel van de rechtbank dat niet is gebleken dat By-Boo ook inbreuk maakt op de intellectuele eigendoms(auteurs)rechten van De Poortere door verhandeling van accessoires, bekleed met delen van de Patchwork-dessin 1 of 2 tapijten (rov. 4.22 en 4.32) en tegen de afwijzing van de daarop gebaseerde vorderingen;
tegen afwijzing van een aantal nevenvorderingen, met dien verstande dat wel gegriefd is tegen afwijzing van de gevorderde veroordeling van By-Boo c.s. in de proceskosten;
zodat deze vorderingen in hoger beroep niet meer aan de orde zijn.
Het bovenstaande in aanmerking nemende heeft De Poortere gevorderd, samengevat en voor zover nog aan de orde
- primair
A. in de zaak tussen De Poortere en VME, een verklaring voor recht dat de  Patchwork-dessin 1 en 2-tapijten onrechtmatige en niet toegestane verveelvoudigingen zijn van het Vintage Multi-tapijt van De Poortere en dat VME met het aanbod en de verhandeling van de Patchwork-dessin 1 en/of 2  tapijten inbreuk maakt en/of gemaakt heeft op de niet-ingeschreven modelrechten  en/of de auteursrechten van De Poortere ten aanzien van het Vintage Multi tapijt;
B. By-Boo c.s. te bevelen iedere inbreuk op de auteursrechten van De Poortere te staken en gestaakt te houden waaronder begrepen het aanbieden, produceren, leveren of anderszins verhandelen van de Patchwork-dessin 1 en 2 tapijten, met nevenvorderingen en veroordeling van By Boo c.s. in de proceskosten, te begroten op de voet van artikel 1019h Rv;
- subsidiair
C. in de zaak tussen De Poortere en VME, een verklaring voor recht dat VME jegens De Poortere onrechtmatig handelt en/of heeft gehandeld;
D. By-Boo c.s. te bevelen iedere onrechtmatige handeling jegens De Poortere, te staken en gestaakt te houden, met nevenvorderingen en veroordeling van By Boo c.s. in de proceskosten, te begroten op de voet van artikel 1019h Rv.
3. De rechtbank heeft de vorderingen jegens VME afgewezen, met veroordeling van De Poortere in de kosten van dit geding, aan de zijde van VME begroot op € 10.170,62.
In de zaak tussen De Poortere en By-Boo heeft de rechtbank geoordeeld dat de Patchwork-dessin 1 tapijten inbreuk maken op voormelde model- en auteursrechten van De Poortere en het gevorderde inbreukverbod en de nevenvorderingen deels toegewezen.
De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de Patchwork-dessin 2 tapijten van By-Boo geen inbreuk maken op de model- en auteursrechten van De Poortere en dat deze tapijten evenmin als een slaafse nabootsing van de Vintage Multi tapijten zijn aan te merken en het gevorderde in zoverre afgewezen. De proceskosten heeft de rechtbank gecompenseerd.
4. De Poortere heeft na het bestreden vonnis bij exploot van 23 december 2016 aan By-Boo bevel gedaan tot betaling van € 100.000,-- ter zake van verbeurde, bij het bestreden vonnis in rechtsoverweging 5.7 opgelegde, dwangsommen, wegens het niet voldoen door By-Boo van het (in rechtsoverweging 5.6) opgelegde bevel tot vernietiging van de in voorraad gehouden en aan haar geretourneerde inbreukmakende tapijten in aanwezigheid van een deurwaarder. Vervolgens heeft De Poortere executoriaal derdenbeslag gelegd ten laste van By-Boo onder afnemers van By-Boo. Teneinde executie te voorkomen is door By-Boo een bankgarantie voor een bedrag van € 105.000,-- gesteld ten gunste van De Poortere. Daar de daarin vermelde termijn voor het instellen van de hoofdzaak is verlopen, is op 22 maart 2017 onder de bankgarantie uitgekeerd.
By-Boo heeft bij exploot van 5 april 2017 De Poortere gedagvaard voor de rechtbank Den Haag als dwangsomrechter bedoeld in artikel 611d Rv en gevorderd de dwangsom-bepaling op te heffen, althans op te schorten, althans de opgelegde dwangsom te verminderen.
Het principale beroep
5. Grief 1 richt zich tegen de afwijzing van de tegen VME gerichte vorderingen. De grieven 2 tot en met 5 richten zich tegen de afwijzing van de op model- en auteursrecht gebaseerde vorderingen met betrekking tot het Patchwork-dessin 2 tapijt. Grief 6 richt zich tegen de afwijzing van het subsidiair op grond van slaafse nabootsing gevorderde verbod van onrechtmatig handelen. De grieven 7 (voorwaardelijk) en 8 richten zich tegen de beslissingen over de proceskosten.
6. In hoger beroep is niet (langer) bestreden en staat tussen partijen vast
dat de Vintage Multi tapijten nieuw waren en een eigen karakter hadden op 9 september 2011, de dag dat zij voor het eerst voor het publiek beschikbaar zijn gesteld en dus tot 9 september 2014 beschermd waren als ongeregistreerd gemeenschapsmodel;
dat de Vintage Multi tapijten een eigen oorspronkelijke karakter hebben en het stempel van de maker dragen ofwel sprake is van een eigen intellectuele schepping van de maker en dus zijn aan te merken als auteursrechtelijk beschermde werken;
dat door de Patchwork-dessin 1 tapijten van By-Boo inbreuk werd gemaakt op de model- en auteursrechten van De Poortere met betrekking tot de Vintage Multi tapijten.
dat De Poortere rechthebbende is op de betreffende model- en auteursrechten
7. In hoger beroep dient allereerst beoordeeld te worden of door de Patchwork-dessin 2 tapijten van By-Boo inbreuk wordt/werd gemaakt op voormelde model- en auteursrechten van De Poortere.
8. Ingevolge artikel 10 lid 1 GModVo omvat de beschermingsomvang van het Gemeenschapsmodel elk model dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt. Volgens lid 2 van dat artikel wordt bij het beoordelen van de draagwijdte van de bescherming van het Gemeenschapsmodel rekening gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model. Bij het vaststellen van de beschermingsomvang is de afstand tussen het model en het vormgevingserfgoed van belang.  Onder het begrip ‘geïnformeerde gebruiker’ dient te worden verstaan een gebruiker die niet slechts gemiddeld, maar in hoge mate aandachtig is, hetzij door persoonlijke ervaring, hetzij door kennis van de betrokken sector. De geïnformeerde gebruiker zal de modellen zo mogelijk rechtstreeks vergelijken.
Artikel 19 lid 2 GModVo biedt aan niet-ingeschreven Gemeenschapsmodellen slechts dan bescherming, indien het aangevochten gebruik van het model voortvloeit uit het namaken van het beschermde model.
9. Er met partijen van uitgaande dat de tapijten werken van toegepaste kunst zijn respectievelijk modellen van nijverheid, waarbij het gaat om het uiterlijk van producten met een gebruiksfunctie, geldt het door de rechtbank gekozen uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of in casu sprake is van auteursrechtinbreuk beoordeeld dient te worden in welke mate de totaalindrukken van het Patchwork-dessin 2 tapijt en het Vintage Multi tapijt overeenstemmen. De auteursrechtelijk beschermde trekken of elementen van laatstbedoeld werk zijn daarbij bepalend. Ook wanneer het werk of bepaalde elementen daarvan passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend – welke op zichzelf niet auteursrechtelijk beschermd zijn –, (kan) kunnen (de combinatie van de) elementen zodanig zijn dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode. Bij de vergelijking van de totaalindrukken dienen ook onbeschermde elementen in aanmerking te worden genomen, voor zover de combinatie van al deze elementen in het beweerdelijk nagebootste werk aan de “werktoets” beantwoordt.
10. Vaststaat dat tapijten bestaande uit verschillende van elkaar afwijkende stukken (gebruikt) tapijt al (lang) voor 9 september 2011 bestonden en sprake is van een stijl, de zogenaamde (vintage) patchworkstijl. Dat geldt ook voor het éénkleurig karakter van de onderhavige tapijten. Voorts staat vast dat het eenkleurig vintage patchwork tapijt “Oceano” was afgebeeld in het maandblad Hachette Home van juni 2011. In dat patchwork-tapijt vertonen diverse onderdelen van het tapijt bloem- en plantmotieven en motieven die in oosterse tapijten voorkomen, waaronder delen van rechte randen en ronde of ovale vormen. Voorts komen daarin zowel vage “versleten” onderdelen als onderdelen waarin de motieven duidelijk herkenbaar zijn voor, alsmede lichte en donkerder onderdelen.
Het idee of de stijl om een tapijt samen te stellen uit onderdelen die afkomstig (lijken te) zijn  uit verschillende tapijten is niet beschermd. Dat geldt ook voor het idee om daarvoor stukken tapijt te gebruiken, waarop voorstellingen voorkomen die in het algemeen in tapijten voorkomen, zoals Aubusson-achtige bloemen/planten- of oosterse motieven, (delen van) randen, hoeken, cirkels of ovalen en voor het idee om vage (“versleten”) onderdelen naast onderdelen met duidelijk herkenbare motieven en lichtere en donkerder onderdelen te gebruiken. Slechts de concrete uitvoering van het tapijt (en eventueel de onderdelen daarvan) is auteurs- en modelrechtelijk beschermd.
11. In het licht van het bovenstaande verwerpt het hof de stelling van De Poortere dat de omstandigheid dat in het Patchwork-dessin 2 tapijt onderdelen voorkomen met dezelfde soort thema’s/motieven als waarvoor in het Vintage Multi tapijt is gekozen (Aubusson-achtige bloemvormen, randen, in het bijzonder een L-vormig hoekelement, dominerende ronde vormen, vage naast duidelijker onderdelen), voldoende is om te concluderen tot inbreuk op de model- en auteursrechten van De Poortere, nu is gekozen voor een andere concrete uitvoering. Uitgaande van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de totaalindruk/het totaalbeeld – hierna tezamen ook aan te duiden als het totaalbeeld – van de tapijten niet wordt bepaald door de motieven/ thema’s van de diverse onderdelen van de tapijten, maar door de wijze waarop de diverse onderdelen zijn samengevoegd, zoals de plaatsing van de diverse onderdelen, de vlakverdeling en de wijze waarop de onderdelen met elkaar zijn verbonden.
Juist op voormelde punten, die bepalend zijn voor het totaalbeeld van de tapijten, vertonen de tapijten verschillen. De Vintage Multi tapijten hebben een vrijwel rechte vlakverdeling met visueel ongeveer gelijke vlakken, waardoor – ondanks een lichte verspringing van sommige vlakken ten opzichte van elkaar – een rustig harmonieus totaalbeeld ontstaat. Bij het Patchwork-dessin 2 tapijt valt direct op dat diverse onderdelen ongelijke maten hebben en sommige vlakken zelfs (bijna) twee keer zo groot zijn als naastgelegen vlakken en dat de vlakverdeling (dus) niet recht loopt. Dit wordt versterkt doordat tussen de meeste vlakken in de breedterichting zodanig (herhaald dicht naast elkaar gelegen donker) stikwerk is aangebracht dat visueel een donkere bies aanwezig is, die door de ongelijkheid van de vlekken niet rechtdoor loopt, maar verspringt. Hierdoor wordt het onrustige, slordige of speelse totaalbeeld versterkt. Reeds op grond hiervan is sprake van zodanig verschillende totaalbeelden, dat geen sprake is van inbreuk op de ongeregistreerde modelrechten en de auteursrechten van De Poortere met betrekking tot de Vintage Multi tapijten. Dit geldt te meer nu bovendien in het Patchwork-dessin 2 tapijt is gekozen voor een van het Vintage Multi tapijt afwijkende plaatsing van lichte en donkere vlakken en vlakken met bepaalde thema’s/motieven. De in (punt 20 van) de pleitnota opgenomen foto van twee tegen elkaar aangelegde halve tapijten is geen reden om anders te oordelen over de verschillende totaalbeelden. Nog daargelaten dat het juist gaat om de totaalbeelden van de (hele) tapijten, is het beeld van de rechterhelft op de foto (de helft van het overgelegde Patchwork dessin 2-tapijt) onrustiger dan het beeld van de linkerhelft. Bij de overgelegde tapijten – en ook de als productie 31 DP overgelegde foto’s van de hele tapijten  – is dat verschil duidelijker omdat op voormelde foto in de pleitnota de in werkelijkheid aanwezige verschillen aan de bovenzijde van de foto deels minder zichtbaar zijn.
12. Het hof merkt overigens nog op dat, voor zover een tapijt (ook) als een werk van kunst, vergelijkbaar met een wandtapijt of een schilderij, zou kunnen worden aangemerkt en ook sprake zou kunnen zijn van inbreuk als slechts een onderdeel is overgenomen, daarvan in casu geen sprake zou zijn. Het volgen van dezelfde stijl of gebruikmaking van dezelfde soort motieven of thema’s brengt ook dan op zichzelf niet mee dat sprake is van nabootsing van een werk als bedoeld in artikel 13 Aw (zie HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8661). In casu is niet gesteld of gebleken dat de concrete uitvoering van een onderdeel van het patchwork-dessin 2 tapijt (zodanig) overeenkomt met een onderdeel van het Vintage Multi tapijt dat gezegd kan worden dat door dat onderdeel inbreuk wordt gemaakt.
13. Bij voormelde vergelijking heeft het hof de overgelegde grijze tapijten vergeleken. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de verschillende totaalbeelden en de daarvoor bepalende (afwijkende) maatvoering, vlakverdeling en stiksels geldt gelijkelijk voor (de vergelijking van) de tapijten in andere kleuren (zie productie 4 PD en 2 BB e.a.). Ook in die andere kleuren is bij de Vintage Multi tapijten sprake van een rustig harmonieus totaalbeeld en bij de Patchwork-dessin 2 tapijten van een onrustig, slordig of speels  totaalbeeld.
14. Het bovenstaande brengt mee dat de gevorderde inbreukverboden ten aanzien van de Patchwork-dessin 2 tapijten naar het oordeel van het hof terecht zijn afgewezen en de grieven 2 tot en met 5 falen.
15 Grief 6 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat ook geen sprake is van slaafse nabootsing van het Vintage Multi tapijt door het Patchwork-dessin 2 tapijt, omdat het Vintage Multi tapijt in 2014, toen de Patchwork-dessin 2 tapijten op de markt werden gebracht, geen eigen plaats in de markt had.
16. Ook hier geldt dat het nabootsen van (kenmerken van) een stijl van een ander waardoor verwarring valt te duchten, niet onrechtmatig is, ook niet als de wijze van nabootsen “nodeloos” is (HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8661).
Voorts geldt dat van verwarring ten aanzien van een nagebootst product eerst sprake kan zijn indien dat product een ‘eigen gezicht’ heeft op de relevante markt, dat wil zeggen: zich in uiterlijke verschijningsvorm onderscheidt van andere, gelijksoortige producten op die markt (ook wel ‘het Umfeld’ genoemd). De mate waarin dat product zich dient te onderscheiden van die gelijksoortige producten om bij het verschijnen van nabootsingen ervan een gevaar voor verwarring te kunnen doen ontstaan, hangt onder meer af van de aard en de hoeveelheid gelijksoortige producten die zich op dat moment op de desbetreffende markt bevinden. (rechtsoverweging 3.4.2 van het arrest van de Hoge Raad 19 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:938, All Round/Simstars).
17. Niet bestreden is de constatering van de rechtbank dat uit de door De Poortere overgelegde overzichten van patchwork tapijten kan worden afgeleid dat er in 2014 een grote verscheidenheid aan patchwork tapijten op de markt was, waarvan een deel ook met een eenkleurig karakter. Ervan uitgaande dat By-Boo haar Patchwork-dessin 2 tapijten pas na of rond 21 juli 2014 op de markt heeft gebracht (zie punten 15 en 16 ID), toen er (dus) al  een grote verscheidenheid aan patchwork tapijten op de markt was, kan naar het oordeel van het hof niet worden aangenomen dat het Vintage Multi tapijt toentertijd een eigen gezicht had op de relevante markt.
18. Als dit al anders zou zijn berust de gelijkenis tussen de beide tapijten op overname van kenmerken van de “patchwork-stijl” (het samenvoegen van stukken uit verschillende bestaande tapijten met verschillende motieven), waarvan het nabootsen niet onrechtmatig is.
19. Nu De Poortere haar stelling dat de Vintage Multi collectie een eigen plaats inneemt in de Nederlandse markt onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof niet toe aan bewijslevering en evenmin aan het benoemen van een deskundige. Ook principale grief 6 faalt derhalve.
20. Het bovenstaande brengt mee dat in de procedure tussen De Poortere en By-Boo de principale grieven falen en niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat de voorwaarde waaronder grief 7 is ingesteld niet is vervuld en De Poortere zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Daar de door By-Boo voor 8 maart 2018 gemaakte kosten buiten beschouwing zullen worden gelaten, omdat de kostenspecificatie in zoverre te laat aan het hof en de wederpartij is gezonden, neemt het hof voor de begroting daarvan als uitgangspunt de vanaf 8 maart 2018 gemaakte kosten, zijnde in totaal een bedrag van (17 uur à € 325,-- =) € 5.525,-- voor de werkzaamheden van de advocaat [NAAM]Poortere tegen By-Boo en het (principaal) beroep in de zaak van De Poortere tegen VME, welk bedrag hoger is dan het liquidatietarief. Het hof acht het redelijk om 25% van deze kosten toe te kennen aan het incidenteel beroep. By-Boo heeft de door De Poortere voorgestelde verdeling van de kosten in, naar het hof begrijpt, het principaal beroep, waarbij 10% wordt toegekend aan de grieven in de zaak tegen VME niet bestreden, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Dit brengt mee dat de kosten voor de werkzaamheden van de advocaat [NAAM]en By-Boo zal worden begroot op 75% van € 5.525-- = € 4.143.75 x 90% =         € 3.729,38, welk bedrag is te vermeerderen met verschotten (blijkens de facturen van de advocaat [NAAM]6%) en het griffierecht van € 716,--. Nu niet gesteld of gebleken is dat By-Boo de in rekening gebrachte btw niet kan verrekenen, zal die buiten beschouwing worden gelaten. In totaal zullen de kosten dus begroot worden op € (3.729,38 + 223,76 +716,-- =) 4.669,14.
21. Principale grief 1 richt zich tegen de afwijzing van het gevorderde in de zaak tussen By-Boo en VME. Grief 8 richt zich tegen veroordeling van De Poortere in de proceskosten van deze procedure, althans tegen het bedrag waarop deze kosten zijn begroot. Uit het bovenstaande volgt dat deze vorderingen terecht zijn afgewezen voor zover zij gebaseerd zijn op de stelling dat het patchwork-dessin 2 tapijt inbreuk maakt(e) op de model- of auteursrechten van De Poortere ten aanzien van het Vintage Multi tapijt of als een onrechtmatige slaafse nabootsing daarvan moet worden aangemerkt.
22. Vaststaat dat door het Patchwork-dessin 1 tapijt inbreuk werd gemaakt op voormelde model- en auteursrechten en dat dit tapijt werd afgebeeld/aangeboden in de hiervoor in overweging 1.11 weergegeven folder. De rechtbank heeft (in rechtsoverwegingen 4.25 en 4.26) overwogen dat De Poortere onvoldoende heeft onderbouwd dat VME voor de afbeelding in deze folder verantwoordelijk is en dat VME zelf  Patchwork-dessin 1 tapijten te koop heeft aangeboden.
23. De Poortere stelt dat VME betrokken is geweest bij de inkoop en het aanbieden van de Patchwork-dessin 1 en dessin 2 tapijten en bij de samenstelling en verspreiding van folders van vestigingen van Budget Home Store, waaronder de hiervoor weergegeven folder uit 2014, waarin het patchwork-dessin1 tapijt werd aangeboden. Zij stelt daartoe
dat VME een collectieve inkooporganisatie is;
dat VME in haar brieven van 28 juli 2014 en 28 september 2014 (productie 16 DP) zelf heeft bevestigd dat zij afnemer van Patchwork tapijten van By-Boo is en koopovereenkomsten heeft gesloten met By-Boo;
dat het Patchwork-dessin 2-tapijt is verkocht via winkels van Budget Home Store, maar ook via voormelde website en de daaraan gekoppelde webshop, die op naam staan en beheerd worden door VME (vergelijk producties 6, 26 en 28 DP);
dat periodiek algemene Budget Home Store folders, waarin het assortiment van Budget Home Store is opgenomen, worden uitgegeven onder beheer van VME, welke folders de lokale vestigingen kunnen personaliseren;
dat die algemene folders worden geplaatst op voormelde website (vergelijk productie 28 DP).
24. VME heeft deze stellingen niet gemotiveerd betwist, met dien verstande dat zij betwist zelf in te kopen; zij erkent wel inkoopprijzen te bedingen en algemene voorwaarden te hebben opgesteld ten behoeve van de vestigingen van Budget Home Store. Voorts erkent zij, althans betwist zij niet (gemotiveerd) dat algemene geanonimiseerde Budget Home Store folders onder haar beheer worden uitgegeven en op haar website worden geplaatst. Zij erkent (in punt 11.6 MvA/MvG inc) zelfs dat zij in het najaar van 2013 geanonimiseerd foldermateriaal aan haar franchisenemers ter beschikking heeft gesteld met een afbeelding van het inbreukmakende Patchwork-dessin 1 tapijt. Het bovenstaande brengt mee dat is aan te nemen dat die folder ook op haar website heeft gestaan en zij foto’s van dat tapijt heeft verspreid. Het hof acht dit voldoende om aan te nemen dat zij in het najaar 2013 het Patchwork dessin 1-tapijt heeft aangeboden en aldus inbreuk heeft gemaakt op de onderhavige auteurs- en modelrechten van De Poortere. In het midden kan dan ook blijven of zij verantwoordelijk was voor plaatsing van de (verkeerde) foto van het Patchwork-dessin 1 tapijt in de in overweging 1.11 weergegeven folder uit 2014 en of die folder ook op haar website heeft gestaan.
25. Op grond van het bovenstaande kwam, in aanmerking nemende dat VME heeft geweigerd een onthoudingsverklaring af te geven en in eerste aanleg bestreed dat door het Patchwork-dessin 1 tapijt inbreuk werd gemaakt, het gevorderde inbreukverbod in eerste aanleg voor toewijzing in aanmerking. Dat gold niet voor de gevorderde bevelen tot opgave, recall, vernietiging en de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding. Op grond van de als productie 36 DP overgelegde, ingevolge het bestreden vonnis door By-Boo gedane, opgave kan immers worden aangenomen dat, zoals VME heeft gesteld, de (alle) aan vestigingen van Budget Home Store geleverde Patchwork dessin 1-tapijten na een recall aan By-Boo zijn geretourneerd en dus niet zijn verkocht. Uit die opgave blijkt immers dat in september 2013 door de vestigingen van Budget Home Store te Barendrecht en te Zwaagdijk in totaal 6 grijze Patchwork-dessin 1-tapijten zijn gekocht van By-Boo en dat die alle in oktober en november 2013 zijn geretourneerd. Dat nog aan andere vestigingen van Budget Home Store Patchwork-dessin 1-tapijten zijn geleverd is niet (voldoende onderbouwd) gesteld of gebleken. De Poortere had dan ook bij toewijzing van deze vorderingen, ook ten tijde van het vonnis in eerste aanleg, geen gerechtvaardigd belang. Wat betreft het gevorderde inbreukverbod en de gevorderde verklaring voor recht geldt dat daarbij thans ook geen gerechtvaardigd belang meer bestaat nu niet gemotiveerd gesteld is dat na 2013/2014 nog Patchwork-dessin 1 tapijten door VME of vestigingen van Budget Home Store zijn aangeboden of in de toekomst zullen worden aangeboden en VME thans in beroep erkent dat door deze tapijten inbreuk werd gemaakt op de model- en  auteursrechten van De Poortere, terwijl inmiddels ook geen sprake meer is van modelrechten.
In zoverre kan grief 1 niet tot vernietiging leiden. De omstandigheid dat de verbodsvordering in eerste aanleg wel voor toewijzing in aanmerking kwam is reden voor vernietiging van de kostenveroordeling in eerste aanleg. Het hof is van oordeel dat de kosten in eerste aanleg, nu partijen in eerste aanleg over en weer deels in het (on)gelijk gesteld hadden moeten worden, hadden moeten worden gecompenseerd. Principale grief 8 slaagt derhalve. Het bestreden vonnis in de zaak tussen De Poortere en VME zal in zoverre worden vernietigd. Ook de kosten van het beroep zullen om dezelfde reden worden gecompenseerd.
Het incidentele beroep
26. De incidentele grief richt zich tegen het in rechtsoverweging 5.6 van het bestreden vonnis aan By-Boo opgelegde bevel om de in voorraad gehouden en aan haar geretourneerde inbreukmakende tapijten te (laten) vernietigen in aanwezigheid van een deurwaarder, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5000,-- voor iedere overtreding, met een maximum van € 100.000,--.  Volgens By-Boo is dit bevel ten onrechte opgelegd omdat zij al vanaf augustus 2014 in de onmogelijkheid verkeerde om daaraan te voldoen.
27. In eerste aanleg heeft By-Boo in haar conclusie van antwoord van 24 december 2014  gesteld dat zij (slechts) 22 prototypes/demonstratie-exemplaren van het Patchwork- dessin 1 tapijt – hierna ook: de demotapijten –  van haar Indiase leverancier had ontvangen, die zij in oktober 2013 na de sommatie door de advocaat [NAAM]alle had terug ontvangen en ter beschikking van De Poortere hield. Zij voerde dat aan ter onderbouwing van haar stelling dat er geen sprake was van schade omdat geen enkel demotapijt was verkocht. Tijdens de comparitie in eerste aanleg is namens By-Boo verklaard dat met de Patchwork-dessin 1 tapijten geen enkele transactie heeft plaatsgevonden en deze allemaal zijn teruggehaald. Uit de bij de brief van 21 juli 2014 van de advocaat [NAAM](productie 4 bij productie 3 MvA/MvG inc.) gevoegde “factuurhistorie”, valt echter af te leiden dat er 22 tapijten aan klanten zijn gefactureerd/geleverd in augustus en september 2013 en dat er daarvan slechts 13 in oktober en november 2013 zijn geretourneerd. Gelet op deze stellingen van By-Boo c.s. heeft de rechtbank (terecht) het gevorderde bevel tot vernietiging toegewezen.
28. Bij MvA/MvG inc, genomen ter rolle van 2 mei 2017, stelt By-Boo, ter onderbouwing van haar (incidentele) grief, dat zij niet in staat is en ten tijde van het bestreden vonnis niet in staat was om aan het vernietigingsbevel te voldoen omdat zij van de 22 aan haar geleverde en vervolgens door haar (door)geleverde demotapijten er slechts 13 heeft terug ontvangen, dat dat de gehele voorraad was waarover zij heeft beschikt en dat deze, behoudens één aan de advocaat [NAAM](grijs) procesexemplaar, zijn afgevoerd/vernietigd in de laatste week van juli 2014. Zij stelt dat te hebben gedaan omdat dat in de brief van 15 juli 2014 (productie 2 bij productie 3 MvA) van de advocaat [NAAM]. In die brief stelt de advocaat [NAAM]te zien van het nemen van rechtsmaatregelen als By-Boo zou bevestigen alle in voorraad gehouden en geretourneerde inbreukmakende producten te (laten) vernietigen
in aanwezigheid van een deurwaarder.
Hierop reageert de advocaat [NAAM]21 juli 2014 met de mededeling:
de retour ontvangen proefexemplaren bevinden zich nog steeds onder haar, in afwachting van nadere instructie van uw cliënte”.
Dat de gestelde vernietiging heeft plaatsgevonden in overeenstemming met een verzoek van De Poortere is dus onjuist en blijkt overigens ook niet uit de hierna te noemen, daarop betrekking hebbende verklaringen.
29. By-Boo heeft als productie 5 bij productie 3 MvA/MvG inc. verklaringen overgelegd van de directeur van By-Boo, [de directeur] en twee werknemers, [de bedrijfsleider] en [werknemer X]. Zij verklaren, in samenhang gelezen, dat de inbreukmakende Patchwork dessin 1 tapijten in de afvalcontainer zijn gegooid en zijn afgevoerd door afvalverwerkingsbedrijf Vink eind juli 2014, waarbij [de bedrijfsleider] spreekt over na de recall-actie teruggehaalde (13) karpetten en [werknemer X] over +/- twaalf karpetten.
30. De Poortere stelt echter dat aan By-Boo geen 22, maar 30 demotapijten door haar Indiase leverancier zijn geleverd. Dit blijkt ook uit de door By-Boo ingevolge het bestreden vonnis voor de MvG/MvA inc. gedane opgave van 25 november 2016 (productie 36 DP). Daaruit blijkt dat By-Boo in juli en augustus 2013 30 demotapijten van haar Indiase leverancier heeft ontvangen, waarvan er 22 gefactureerd en afgeleverd zijn aan afnemers en waarvan er na een recall 13 zijn geretourneerd. Bij pleidooi in hoger beroep erkent By-Boo ook dat zij 30 demotapijten van haar Indiase leverancier heeft ontvangen. De stelling van By-Boo dat na een herhaalde recall na het bestreden vonnis niet meer demotapijten zijn geretourneerd, is niet gemotiveerd bestreden.
31 Op grond van het bovenstaande gaat het hof ervan uit
dat aan By-Boo in juli/augustus 2013 30 demotapijten zijn geleverd;
dat daarvan 22 demotapijten in juli/augustus 2013 zijn verkocht en geleverd aan afnemers;
dat van die 22 geleverde demotapijten in oktober/ november 2013 13 demotapijten zijn geretourneerd;
dat door de advocaat [NAAM]één geretourneerd demotapijt is meegenomen in verband met het tussen partijen gerezen geschil;
zodat By-Boo en haar advocaat [NAAM]2013 beschikten over 21 (13 geretourneerde en 8 nooit aan afnemers geleverde) demotapijten. Bij MvA/MvG inc. stelt By-Boo –in strijd met haar stellingen in eerste aanleg en mededelingen in brieven – dat zij eind juli 2014 twaalf demotapijten heeft afgevoerd en dat zij dus in zoverre al voor het bestreden vonnis niet in staat was deze tapijten te vernietigen. De Poortere heeft dit betwist. Ter onderbouwing van dit verweer heeft By-Boo verklaringen overgelegd en biedt zij getuigenbewijs aan.
32. Het hof is ambtshalve bekend dat de dwangsomrechter in de 611d Rv-zaak de gevorderde opheffing, althans opschorting, althans vermindering van de dwangsom heeft afgewezen omdat, kort gezegd, By-Boo zich onvoldoende heeft ingespannen om aan bij het bestreden vonnis opgelegde veroordelingen te voldoen, waarbij de rechter wijst op de wisselende stellingnames van By-Boo. Ook in dit geding wijzigt By-Boo haar stellingen en zijn haar eerdere stellingen onbetrouwbaar, althans onjuist gebleken. Een partij mag op haar eerdere stellingen in eerste aanleg in hoger beroep terugkomen en bij memorie van antwoord/ memorie van grieven nieuwe stellingen en verweren aanvoeren. Als By-Boo ten tijde van het bestreden vonnis niet meer over Patchwork-dessin 1 tapijten zou beschikken omdat zij deze al zou hebben vernietigd, zou dat reden kunnen zijn om de gevorderde vernietiging op straffe van verbeurte van een dwangsom (alsnog) af te wijzen. Dat uitsluitend de dwangsomrechter daarover zou mogen oordelen, zoals De Poortere stelt, acht het hof niet juist. By-Boo stelt immers in dit hoger beroep dat zij al voor het bestreden vonnis niet meer in staat was die tapijten te vernietigen, omdat deze al door haar waren vernietigd/afgevoerd zodat het bevel dus (sowieso) niet opgelegd had mogen worden.
33. Op grond van het bovenstaande kan echter niet worden aangenomen dat By-Boo al voor het bestreden vonnis niet meer beschikte over Patchwork-dessin 1 tapijten.
Immers ook als zou komen vast te staan dat By-Boo eind juli 2014 twaalf tapijten zou hebben afgevoerd resteerden nog (21 - 12 =) negen demotapijten, waarvan één door de advocaat [NAAM]. Dit brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat By-Boo en haar advocaat [NAAM]over ten minste negen demotapijten beschikte en het gevorderde bevel tot vernietiging terecht is toegewezen.
34. Bij pleidooi in hoger beroep komt By-Boo weer met een nieuw verweer ten aanzien van de resterende negen demotapijten. Zij stelt dat van de acht niet verkochte (in september 2013 op de beurs in Duitsland getoonde) er één door haar advocaat [NAAM](een rood tapijt). Ten aanzien van de overige zeven tapijten stelt de advocaat [NAAM]weet dan dat deze zijn opgeruimd of afgevoerd, maar dat niet meer in concreto is te achterhalen door wie en op welke wijze deze demotapijten zijn opgeruimd en By-Boo vanaf de zomersluiting 2014 geen demotapijten meer onder zich had.
35. Het hof gaat aan dit nieuwe verweer, als zijnde in strijd met de twee-conclusie-regel, voorbij. Er is geen sprake van nieuwe feiten of omstandigheden. Integendeel, in de ingevolge het bestreden vonnis door By-Boo gedane opgave van 25 november 2016 (productie 36 DP) is reeds sprake van 30 aan By-Boo geleverde demotapijten.
Overigens acht het hof de stelling van By-Boo bij pleidooi in hoger beroep dat zij vanaf de zomersluiting 2014 geen demotapijten meer onder zich had, terwijl zij niet kan aangeven wat met zeven van deze tapijten is gebeurd en, gelet op de tegenstrijdige verklaringen van By-Boo op dit punt, onvoldoende onderbouwd om de vordering tot vernietiging af te wijzen. Het hof merkt op dat [de directeur] namens By-Boo in voormelde opgave verklaart dat de bedrijfsleider [de bedrijfsleider] eind juli 2014 de 20 aanwezige  demotapijten door de magazijnbeheerder heeft laten afvoeren, hetgeen weer in strijd is met de stellingen van By-Boo en de verklaringen van voornoemde getuigen, inhoudende dat toen slechts 12 tapijten zijn afgevoerd. Bij deze stand van zaken komt het hof aan bewijslevering niet toe.
36. Het hof ziet wel aanleiding de hoogte van de dwangsom op niet nakoming van het bevel tot vernietiging als bedoeld in r.o. 5.6 van het vonnis te verminderen tot € 30.000,--, gelet op het beperkte aantal tapijten dat By-Boo in voorraad heeft gehad en de beperkte waarde van die tapijten.
Dat brengt mee dat de dwangsom op overtreding van de andere bevelen zal worden verminderd tot € 70.000,--. om te voorkomen dat de totaal opgelegde dwangsom door het incidenteel hoger beroep hoger zou worden dan in eerste aanleg. In zoverre slaagt de incidentele grief. Voor het overige faalt de incidentele grief.
37. Daar partijen in het incidentele beroep over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten van dit beroep worden gecompenseerd.
Beslissing
Het gerechtshof:
in de procedure tussen De Poortere en By-Boo
in incidenteel hoger beroep
vernietigt het door de rechtbank Den Haag op 19 oktober 2016 tussen partijen gewezen vonnis doch alleen voor zover daarbij in rechtsoverweging 5.7
het maximum aan te verbeuren dwangsommen, tot betaling waarvan By-Boo is veroordeeld wegens overtreding van het in rechtsoverweging 5.6 genoemde bevel hoger is dan € 30.000,--;
het maximum aan te verbeuren dwangsommen, tot betaling waarvan By-Boo is veroordeeld wegens overtreding van het in rechtsoverweging 5.1 tot 5.5 genoemde bevelen hoger is dan € 70.000,--;
in zoverre wordt het meer of anders gevorderde afgewezen;
bekrachtigt het door de rechtbank Den Haag op 19 oktober 2016  tussen partijen gewezen vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep, des dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
in het principaal hoger beroep
verwerpt het beroep
veroordeelt De Poortere in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van By-Boo begroot op € 4.669,14 en € 131,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 62,--, indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na betekening tot de dag der algehele voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
In de procedure tussen De Poortere en VME
vernietigt het door de rechtbank Den Haag op 19 oktober 2016 tussen partijen gewezen vonnis voor zover daarbij De Poortere in de kosten van de procedure in eerste aanleg is veroordeeld,
en in zoverre opnieuw rechtdoende,
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg, des dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
bekrachtigt het door de rechtbank Den Haag op 19 oktober 2016 tussen partijen gewezen vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, des dat partijen ieder de eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.P.J. Ruijpers en M. de Cock Buning; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.