ECLI:NL:GHAMS:2018:399
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.201.481/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/596338 HA ZA 15-985
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 februari 2018
inzake
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Apeldoorn ,
appellante,
advocaat: mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,
tegen
BOUWCOMBINATIE VAN WIJNEN/HEIJMANS V.O.F.
,
gevestigd te Gorredijk
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.H.R van Boetzelaar te Heerenveen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Achmea en de Bouwcombinatie genoemd.
Achmea is bij dagvaarding van 28 september 2016 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 juli 2016 onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de Bouwcombinatie als eiseres en Achmea als gedaagde en waarvan bij vonnis van 21 september 2016 tussentijds hoger beroep is toegelaten.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven
- memorie van antwoord;
Tenslotte is arrest gevraagd.
Achmea heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog aan de Bouwcombinatie haar vorderingen zal ontzeggen met  - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. De Bouwcombinatie heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad -  beslissing over de proceskosten in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.21 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Deze feiten komen neer op het volgende.
2.1
Stichting Pensioenfonds van de Metalektro (PME) is opdrachtgever van de werkzaamheden voor de stedenbouwkundige ontwikkeling van het plein en winkelcentrum Zaailand te Leeuwarden (hierna: het werk).
2.2
De Bouwcombinatie heeft het werk aangenomen. De werkzaamheden bestaan uit drie fasen. In fase 3 is het winkelcentrum over meerdere verdiepingen, waaronder een kelder met winkels, uitgebreid. Voor deze werkzaamheden is een ontgraving noodzakelijk geweest. Om wateroverlast en verzakking van de bestaande bouw te voorkomen diende een zogenoemd waterscherm te worden aangelegd. In het bestek is een waterscherm voorgeschreven bestaande uit een stalen damwand.
2.3
Voor de realisatie van het waterscherm heeft de Bouwcombinatie (onder meer) een (onder)aannemingsovereenkomst gesloten met Volker Staal & Funderingen B.V. (hierna: VSF ).
2.4
PME heeft als verzekeringnemer voor het werk een Projectverzekering Bouw & Montage afgesloten (hierna: de verzekeringsovereenkomst) bij Achmea . Krachtens artikel 1.25 van de polisvoorwaarden is de Bouwcombinatie als verzekerde aan te merken.
2.5
In de verzekeringsovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(...)
Verzekerde grondslag (…)
Rubriek 1. Het Werk
EUR 25.000.000,00 (…)
Rubriek 2. Aansprakelijkheid
EUR 5.000.000,00 (…)
Damwanden uitbreiding
Deze verzekering is geaccepteerd onder de voorwaarde dat de volgende materialen en/of uitvoering worden toegepast:
(…)
Indien in geval van schade blijkt dat niet is voldaan aan de toepassing van deze materialen en/of uitvoering, is er geen dekking, tenzij verzekerde bewijst dat de schade hierdoor niet is ontstaan en/of verergerd.
Wijzigingen in voorgenoemde materialen en/of uitvoering dienen vooraf aan de maatschappij ter goedkeuring worden voorgelegd. De maatschappij heeft dan de mogelijkheid aanvullende preventiemaatregelen te eisen en/of de verzekeringscondities aan de passen. (…)
Funderingspalen gehele werk
(…) Schade aan in de grond gevormde palen ontstaan binnen 48 uur na het inbrengen, is van deze verzekering uitgesloten, tenzij verzekerde aantoont dat de schade niet werd veroorzaakt door de wijze van uitvoering en/of de aanwezige grondsamenstelling en/of de terreincondities en/of de verwerkte materialen. (…)
Ontgraven uitbreiding
Deze verzekering is geaccepteerd onder de voorwaarde dat de volgende materialen en/of uitvoering worden toegepast:
1. Tijdens het ontgraven (uitdiepen) tot en met het inbrengen van de funderingspalen is een voorziening binnen maximaal 4 uur inzetbaar om plotselinge en onvoorziene welvorming tegen te gaan. Buiten werktijden dient regelmatig, minimaal 3 maal daags en 1 maal ’s nachts, toezicht op eventuele welvorming te zijn. Het plan voor de voorziening en het toezicht dient vooraf aan het ontgraven (uitdiepen) van de uitbreiding aan de oostzijde van het winkelcentrum aan de maatschappij ter goedkeuring worden voorgelegd
2 De passages op laag -2 (zal vervallen) en -1 (blijft behouden) tussen de huidige parkeergarage en het winkelcentrum Zaailand, worden voor het uitdiepen van de parkeergarage, op laag -2 (permanent) en op laag 1 (tijdelijk) voorzien van een waterdichte en tegen waterdruk bestand zijnde wand.
Indien in geval van schade blijkt dat niet is voldaan aan deze verplichtingen, is er geen dekking, tenzij verzekerde bewijst dat de schade hierdoor niet is ontstaan en/of verergerd.
Wijzigingen in voorgenoemde materialen en/of uitvoering dienen vooraf aan de maatschappij ter goedkeuring worden voorgelegd. De maatschappij heeft dan de mogelijkheid aanvullende preventiemaatregelen te eisen en/of de verzekeringscondities aan te passen.
Damwanden
Niet verzekerd zijn de kosten van herstel of vervanging van damwandconstructies of delen daarvan in geval van:
- uit het slot lopen of vervormen tijdens het inbrengen en/of verwijderen;
- mislocatie, scheefstand of verplaatsing zonder dat er sprake is van bezwijken;
- lekkage op naden, sparingen, voegen en aansluitingen. (…)”.
2.6
In de productvoorwaarden Aflopende Bouw- en Montageverzekering (hierna: de productvoorwaarden) die op de verzekeringsovereenkomst van toepassing zijn, staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
Ten aanzien van rubriek 1, het werk:
“(…)
Artikel 11  Omvang van de dekking
11.1
Dekking tijdens de bouw- of montagetermijn
Verzekerd is:
- schade aan het werk ontstaan tijdens de bouw- of montagetermijn, (…) ongeacht door welke oorzaak, tenzij krachtens de verzekering uitgesloten; (…)
Artikel 14  Uitsluitingen
Naast de in de Algemene Bepalingen genoemde uitsluitingen is niet verzekerd: (…)
p. kosten van herstel of vervanging in verband met het opheffen van tekortkomingen in beton(constructies), bestaande uit verkeerde mortelsamenstelling, ontmenging, onvoldoende en/of onjuiste verdichting, grindnesten, krimp(kruip)scheuren, ondichte voegen en aansluitingen; (…)”.
Ten aanzien van rubriek 2, aansprakelijkheid
Artikel 15  Omvang van de dekking
“(…)
15.2
Tijdens de bouw- of montagetermijn
Verzekerd is aansprakelijkheid jegens derden van verzekerden in hun verzekerde hoedanigheden wegens schade veroorzaakt door gebeurtenissen die rechtstreeks verband houden met de daadwerkelijke uitvoering van het verzekerde werk op het bouw- of montageterrein. (…)
Artikel 17  Extra dekking
Boven het verzekerde bedrag zijn meeverzekerd:
- de bereddingskosten tot maximaal 50% van het volgens deze Rubriek verzekerde bedrag per week per gebeurtenis. (…)”.
2.7
In de Algemene Voorwaarden Centraal Beheer Achmea Bedrijven (hierna: algemene voorwaarden) staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Artikel 3 Onzekere gebeurtenis
3.1
Schadeverzekering
De verzekeringsovereenkomst beantwoordt aan het vereiste van onzekerheid als bedoeld in artikel 7:925 BW, indien en voor zover de schade op vergoeding waarvan aanspraak wordt gemaakt, het gevolg is van een gebeurtenis waarvan voor verzekeringnemer en/of verzekerde en/of de maatschappij ten tijde van het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit voor verzekeringnemer en/of verzekerde schade was ontstaan dan wel naar de normale loop van omstandigheden nog zou ontstaan.
Artikel 5  Schademelding
Verzekeringnemer en/of verzekerde is verplicht:
5.1
a. zodra hij van een gebeurtenis waaruit een verplichting uit de verzekering kan ontstaan op de hoogte is of behoort te zijn, dit zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs mogelijk is aan de maatschappij te melden (…)
5.2
Als verzekeringnemer en/of verzekerde de in artikel 5.1 a t/m g genoemde verplichtingen niet nakomt, heeft dit verlies van het recht op vergoeding van schade en/of kosten, het recht op uitkering en/of het recht op dienst- en hulpverlening tot gevolg voor het geval dat de maatschappij door het niet nakomen van deze verplichtingen in een redelijk belang is geschaad.(…)”
2.8
Achmea heeft ter beoordeling van de risico’s samenhangend met het werk de heer [X] (hierna: [X] ) van het bureau [X] Insurance Consultancy ingeschakeld .
2.9
Voorafgaande aan de werkzaamheden heeft de Bouwcombinatie wegens de praktische uitvoerbaarheid en de risico’s van het plaatsen van een stalen damwand in samenspraak met WPM Planontwikkeling B.V. (hierna: WPM), de planontwikkelaar, gezocht naar een alternatieve wijze van uitvoering. Het alternatief bestond uit het aanbrengen van een groutpalenwand.
2.10
De gewijzigde uitvoeringswijze, voorzien van ontwerpberekeningen, is verstuurd naar de Bouwcombinatie , WPM en de directievoerder Centraal Bureau Bouwbegeleiding B.V. (hierna: CBB). CBB heeft deze ontwerpberekeningen doorgestuurd naar [X] .
2.11
Op 9 juni 2010 heeft met alle betrokken partijen een overleg plaatsgevonden. Naar aanleiding van dit overleg heeft [X] op 10 juni 2010 aan onder andere de heer [Y] (hierna: [Y] ) van de Bouwcombinatie een e-mail verstuurd, waarin, voor zover van belang, het volgende staat vermeld:
“(…) Afgelopen woensdag 9 juni is er op het werk Winkelcentrum Zaailand te Leeuwarden gesproken over de toepassing van een groutpalenwand in plaats van een damwandscherm ter hoogte en ter afdichting van de bestaande keldervloer op/nabij stramien X11. Crux Engineering heeft aangegeven dat de methode met een groutpalenwand technisch beter uitvoerbaar en veiliger voor de omgeving is dan met een stalen damwand. Dit ben ik nu ook van mening. Blijft wel over het risico op het goed waterdicht krijgen van de groutwand, ondermeer vanwege de aanwezige ruimte onder de bestaande keldervloer.
In overleg met Centraal Beheer Achmea is per direct de dekking als volgt:
Grout/beton palenwand
Centraal Beheer Achmea is bekend met de wijziging om op/nabij stramien X11 een groutpalenwand aan te brengen onder de bestaande keldervloer op de scheidslijn met de geplande uitbreiding.
(…)
De clausule “Ontgraven uitbreiding” als vermeld in de polis (…) blijft ongewijzigd en volledig van kracht.
Schade aan, door of verlies van de grout/beton palenwand is niet verzekerd, tenzij verzekerde aantoont dat de schade niet werd veroorzaakt door het gebruikte materiaal, en/of de wijze van uitvoering en/of de aanwezige grondsamenstelling en/of de terreincondities en/of de verwerkte materialen.
Het niet tot stand komen van de grout/beton palenwand is niet verzekerd. Het niet waterdicht zijn van de aansluitnaden van de palen onderling en met andere bouwdelen, en de gevolgschade is evenmin verzekerd. Waterschade aan eigendommen van huurders van het Winkelcentrum Zaailand is uitsluitend verzekerd indien het in deze clausule genoemd waterdicht scherm door een plotselinge en onvoorziene gebeurtenis beschadigd is geraakt.
Toelichting
Er is eigenlijk geen verschil in verzekeringsdekking indien het werk uitgevoerd zou worden met een stalen damwand en onderwater beton tussen het damwandscherm en de bestaande keldervloer.
Lekkage van het damwandscherm en kosten die hieruit vloeien zijn niet verzekerd conform de clausule “Damwanden”. Deze clausule wordt in alle polissen c.q. voorwaarden van makelaars/verzekeraars toegepast.
Het niet waterdicht zijn van een damwand of groutwand is bij CAR-verzekeringen niet verzekerd omdat het geen materiële schade betreft. Hierdoor is de gevolgschade (stilstand, kosten dichten, mogelijke schade aan derden) ook niet verzekerd.
Verder zijn de “betonclausule” (zie artikel 15.p. van de productvoorwaarden [de rechtbank begrijpt artikel 14p]) en de “in de grond gevormde palen clausule” (zie polis clausule “Funderingspalen gehele werk”, laatste alinea) van toepassing, waardoor onder andere een onjuiste groutsamenstelling of ondeugdelijke uitvoering niet is verzekerd. Ook deze clausules worden standaard in de markt toegepast.
De in deze mail opgenomen clausule is dus een verduidelijking van de verzekeringsdekking vanwege de anders gekozen uitvoeringsmethode en constructie.
Wij gaan er van uit partijen hiermee een redelijke dekking te bieden voor het risico dat gelopen wordt tijdens het uitvoeren van de groutwand en het opleveren van een waterdichte kelder. (…)”
2.12
Op 25 juni 2010 is gestart met de uitvoering tot het aanbrengen van de groutpalenwand. Op 5 juli 2010 is wateroverlast geconstateerd in de winkelpassage. Deze overlast is ontstaan doordat het water onder hoge druk de riolering is ingespoten en via de afvoeren in de winkelruimten terecht is gekomen. De werkzaamheden zijn daarop stilgelegd. Bij de schoonmaakwerkzaamheden is in de keldervloer van de winkelpassage op 6 juli 2010 een scheur aangetroffen. Door deze scheur is grondwater omhoog gekomen en dat heeft zich vanuit daar verspreid in de winkel. De scheur is geïnjecteerd.
2.13
In de ochtend van 7 juli 2010 is vervolgens opnieuw wateroverlast geconstateerd. De voorgenomen hervatting van de groutwerkzaamheden is om die reden op 7 juli 2010 niet van start gegaan. De nieuwe wateroverlast blijkt te zijn veroorzaakt door een nieuwe haarscheur in de keldervloer van de winkelpassage. Tegelijkertijd is een lekkage geconstateerd in de verticale kolom die met dakbedekking is afgewerkt.
2.14
Op 7 juli 2010 heeft WPM de schade bij Achmea gemeld. Ondanks dat het werk stil is gelegd, is het water omhoog blijven komen door scheuren. Die scheuren zijn direct geïnjecteerd.
2.15
Ingenieursbureau Crux is bij het project betrokken en op 7 en 9 juli 2010 ter plaatse gekomen om de schade te beoordelen. Crux heeft een drietal maatregelen voorgesteld. Na toepassing van deze maatregelen ter voorkoming van schade en goedkeuring hiervoor van Achmea bij monde van [X] , zijn de groutwerkzaamheden op 12 juli 2010 weer opgestart.
2.16
In de loop van 12 juli en 13 juli 2010 zijn nieuwe scheurvormingen geconstateerd in de keldervloer. Uit metingen is gebleken dat de keldervloer op 13 juli 2010 ongeveer 2,5 centimeter is omhoog gekomen. Daardoor is een spiegelwand geknapt en de roltrap tussen de kelder en de begane grond ontzet geraakt en uitgevallen. De werkzaamheden zijn vervolgens stilgelegd.
2.17
Op 14 juli 2010 heeft vervolgens een spoedoverleg plaatsgevonden tussen WPM, CBB, de Bouwcombinatie , VSF en Arcadis . Daarbij is bevonden dat de retourspoeling van de groutinjectie extreem stroperig is en dat die stroperigheid ervoor zorgt dat te veel druk wordt opgebouwd voordat de retourspoeling aan de oppervlakte komt. Die te hoge druk veroorzaakt het optreden van verhoogde waterspanning en dat heeft een heffing tot gevolg. Van dit overleg is een notitie opgemaakt waarin mogelijke oplossingen en maatregelen staan beschreven (hierna: de notitie). De notitie is door de Bouwcombinatie doorgestuurd naar CBB. Daarna heeft CBB het plan met Crux besproken en heeft Crux te kennen gegeven zich in de plan van aanpak te kunnen vinden op voorwaarde dat de grond eerst zou worden “voorgesneden” en zo veel mogelijk water zou worden bijgevoegd tijdens het proces. Naar aanleiding van die opmerkingen is de notitie aangepast.
2.18
Naar aanleiding van de aangepaste notitie heeft [X] op 19 juli 2010 een e-mail gestuurd naar, voor zover van belang, de Bouwcombinatie waarin hij onder meer heeft geschreven:
“(…) De dekking als verwoord in de Email van 10-06-2010 blijft onverkort van toepassing. (…)”
2.19
Op 20 juli 2010 zijn de groutwerkzaamheden weer gestart. Het aanbrengen van de groutpalenwand is vervolgens afgerond.
2.20
De Bouwcombinatie is op 14 december 2010 door WPM aansprakelijk gesteld voor de schade die PME stelt te hebben geleden naar aanleiding van het aanbrengen van de groutpalenwand.
2.21
Achmea heeft aan de Bouwcombinatie een bedrag van € 67.073,14 uitgekeerd. De Bouwcombinatie heeft bij brief van 14 december 2012 Achmea aansprakelijk gesteld voor de betaling van het restant van de schade.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft de Bouwcombinatie gevorderd dat Achmea wordt veroordeeld tot betaling van € 139.098,56 te vermeerderen met rente en kosten. Zij stelt daartoe dat de totale schade een bedrag van € 206.171,70 bedraagt en dat Achmea daarvan slechts € 67.073,14 heeft vergoed. Achmea heeft daartegen aangevoerd dat de schade die is ontstaan tijdens de groutwerkzaamheden, niet is gedekt onder de verzekeringspolis. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis overwogen dat het geschil noopt tot uitleg van de verzekeringsovereenkomst en de clausule zoals vermeld in de e-mail van [X] van 10 juni 2010 (hierboven onder 2.11 geciteerd), die daarvan deel uitmaakt. De rechtbank oordeelt dat de Bouwcombinatie er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat de uitvoering van de groutwerkzaamheden was gedekt onder de polis.
Voorts heeft de rechtbank het verweer van Achmea verworpen dat de schade na 14 juli 2010 voorzienbaar zou zijn en tot slot heeft zij geoordeeld dat Achmea onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de werkzaamheden op 26 juli 2010 zijn voltooid en dat zij daarom onvoldoende heeft toegelicht in welk redelijk belang zij geschaad zou zijn als de Bouwcombinatie nadien niet zo spoedig mogelijk heeft gemeld dat sprake was van een gebeurtenis waaruit een verplichting uit de verzekering zou ontstaan.
De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor aktewisseling over de gestelde schadeposten.
3.2
Achmea komt tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering met zes grieven op. Met haar eerste grief klaagt Achmea over de maatstaf die de rechtbank heeft aangelegd bij uitleg van de verzekeringspolis. Zij stelt dat over de onderhavige polisvoorwaarden niet is onderhandeld. De Bouwcombinatie heeft verzocht om helderheid over de vraag of de alternatieve uitvoering (d.m.v. van groutinjectie) gedekt zou zijn. [X] heeft daarover overleg gepleegd en het resultaat van dat overleg kenbaar gemaakt. Grieven 2 tot en met 4 zien kort gezegd op de uitleg van de verzekeringsovereenkomst en de bewijslastverdeling. Grief 5 klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat de groutwerkzaamheden op 26 juli 2010 zijn voltooid. Met grief 6 betoogt Achmea dat de Bouwcombinatie na 20 juli 2010 haar meldplicht van artikel 5 van de algemene voorwaarden heeft geschonden en dat Achmea daardoor in haar redelijke belangen is geschaad.
3.3
De Bouwcombinatie heeft gemotiveerd verweer gevoerd
3.4
Het hof stelt vast dat partijen twisten over de dekkingsomschrijving, zoals die is verwoord in de e-mail van 10 juni 2010. Het hof heeft, kennis genomen hebbend van de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte verslagen, behoefte aan nadere inlichtingen van partijen over de totstandkoming van de inhoud van deze e-mail en zal daartoe een comparitie van partijen gelasten. Het hof acht het daarbij raadzaam dat de bij totstandkoming van de e-mail betrokken personen ter zitting aanwezig zijn en in elk geval de opsteller van de e-mail, de heer [X] .
Ook zal van de gelegenheid gebruik gemaakt worden om met partijen te spreken over de werkzaamheden na 26 juli 2010 en de gestelde schending van de meldplicht. Tot slot zal een minnelijke schikking worden beproefd.
3.5
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam, op een nader te bepalen tijdstip, tot het hiervoor onder 3.4 omschreven doel;
bepaalt dat partijen binnen 2 weken na heden op de rol hun verhinderdagen en die van hun advocaten voor de eerstkomende 4 maanden kunnen opgeven, waarna het hof de dag en het tijdstip van de comparitie zal vaststellen, in welk geval behoudens klemmende redenen of overmacht geen uitstel van de comparitie meer zal worden verleend;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, E.K. Veldhuijzen van Zanten en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2018.