ECLI:NL:GHAMS:2019:917
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	            : 200.252.158/01 SKG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/656220 / KG ZA 18-1143
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 maart 2019
inzake
1
[appellant sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal appel,
tevens geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. T.H. Geukes Foppen te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.A. Kaatee te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en [geïntimeerde] genoemd. Appellanten in principaal appel, tevens geïntimeerden in incidenteel appel, worden gezamenlijk aangeduid als [appellanten]
zijn bij dagvaarding van 27 december 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van
30 november 2018, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellanten] als gedaagden. De appeldagvaarding, met producties, bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
[appellanten] hebben in het principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen door [appellanten] (gezamenlijk dan wel ieder afzonderlijk) ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] is betaald, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief nakosten en wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van de grieven van [appellanten] en in incidenteel appel tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, met toewijzing - uitvoerbaar bij voorraad - van de door [geïntimeerde] in hoger beroep gewijzigde vordering, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in principaal en incidenteel beroep.
Beide partijen hebben bewijs aangeboden.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 februari 2019 doen bepleiten door hun in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Van de zijde van [geïntimeerde] zijn bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 8 maken [appellanten] bezwaar tegen onder meer de weergave onder 2.5 van het vonnis. Voor zover nodig voor de beoordeling van het hoger beroep houdt het hof daarmee hierna rekening. Nu de overige feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen deze (overige) feiten ook het hof tot uitgangspunt.
2.1
[geïntimeerde] is fysiotherapeut en drijft vanaf 2015 een eigen praktijk aan de [adres] onder de naam “Fysiotherapie [X] ”. Vanaf
1 januari 2017 werkt zij in de vorm van een kostenmaatschap samen met [A] onder de naam “Fysiotherapie [Y] ”. [A] drijft zijn praktijk onder de naam “Fysiotherapie [Z] ”.
2.2
Op 26 november 2017 heeft [geïntimeerde] met zowel [appellant sub 1] als [appellante sub 2]  gelijkluidende overeenkomsten van opdracht (hierna: de overeenkomsten) gesloten op grond waarvan zij, opdrachtnemers, elk als zelfstandig paramedicus op het gebied van oefentherapie voor eigen rekening en risico in de praktijk van [geïntimeerde] , opdrachtgever, werkzaam zijn. In de overeenkomsten staat voor zover van belang het volgende:
“(…)
In aanmerking nemende:
(…)
- dat het opdrachtnemer uitdrukkelijk vrijstaat om ook voor derden werkzaam te zijn; met uitzondering van de eenmanszaak Fysiotherapie [Z] binnen het pand [adres] i.v.m. concurrentiebeding.
- Er mag geen inhoudelijke gegevens doorgespeeld worden naar de eenmansbedrijf Fysiotherapie [Z] . Dit is een eenmanszaak wat in hetzelfde pand werkzaam is.
(…)
komen overeen als volgt:
(…)
8
Gevolgen van beëindiging
Bij het einde van de overeenkomst staakt opdrachtnemer zijn/haar werkzaamheden in de praktijk van opdrachtgever. Opdrachtnemer heeft het recht elders als paramedicus werkzaam te zijn op welke wijze dan ook, doch hij/zij dient zich te onthouden van een wervende opstelling ten opzichte van de patiënten/cliënten van opdrachtgever, zulks op straffe van een terstond opeisbare boete groot € 500,00 voor iedere per patiënt dat een overtreding voortduurt. Dit verbod geldt voor een termijn van 12 maanden, te rekenen vanaf de datum, waarop de overeenkomst eindigt.
(…).”
2.3
Bij gelijkluidende e-mails van 17 juli 2018 aan [geïntimeerde] hebben [appellanten] de overeenkomsten per 17 augustus 2018 beëindigd.
2.4
Bij e-mail van 18 juli 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellante sub 2] onder meer het volgende geschreven:
“Hebben jullie bij de patiënten aangegeven dat jullie ergens anders gaan werken en hen een optie gegeven om daar behandelt te worden?”
Bij e-mail van
19 juli 2018 heeft [appellante sub 2] hierop onder meer geantwoord:
“Zoals in het contract staat zal ik mij onthouden van een wervende opstelling ten opzichte van de patiënten in jouw praktijk. Ik heb dan ook niemand de optie gegeven/gewerft om in de praktijk in Slotervaart behandeld te worden. Als de patiënten er zelf voor kiezen om in een andere praktijk behandeld te worden, is dat geheel hun eigen keuze waarin ze uiteraard vrij zijn.”
2.5
[appellanten] zijn na hun vertrek uit de praktijk van [geïntimeerde] parttime bij Fysiotherapie [Z] gaan werken.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd dat het [appellanten] wordt verboden op straffe van verbeurte van dwangsommen om (1) werkzaamheden te verrichten voor [A] , althans Fysiotherapie [Z] , en de aan die praktijk verbonden patiënten, (2) patiënten die verbonden zijn (geweest) aan de praktijk van [geïntimeerde] op actieve of wervende wijze te benaderen en ter zake het initiatief tot enig contact te nemen en (3) zich negatief, althans onder het noemen van onjuiste feiten, over [geïntimeerde] en haar praktijk uit te laten. Tevens heeft [geïntimeerde] hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van € 4.000,- aan verbeurde contractuele boetes en
€ 10.000,- aan voorschot op schadevergoeding gevorderd.
3.2
De voorzieningenrechter heeft het door [geïntimeerde] gevorderde verbod zoals hiervoor omschreven toegewezen voor de periode tot 17 augustus 2019, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per overtreding en per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 25.000,-. Daarbij zijn [appellanten] ieder afzonderlijk veroordeeld tot betaling van € 2.000,- aan contractuele boete en hoofdelijk tot betaling van € 2.500,- aan voorschot op schadevergoeding. [appellanten] zijn eveneens hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de procedure.
3.3
Wat de voorzieningenrechter daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. De tekst in de overeenkomsten zoals weergegeven bij het eerste gedachtestreepje in r.o. 2.2 kan niet anders worden uitgelegd dan dat [appellanten] de praktijk van [geïntimeerde] geen concurrentie mochten aandoen door bij Fysiotherapie [Z] te gaan werken, ook niet na het einde van de overeenkomsten tussen partijen. Deze tekst vormt in feite een aanvulling op het concurrentiebeding dat in artikel 8 van de overeenkomsten wordt weergegeven. [appellanten] hebben dit concurrentiebeding overtreden. Bovendien dienden zij zich ingevolge artikel 8, ook tijdens de overeenkomsten, te onthouden van een wervende opstelling ten opzichte van patiënten van [geïntimeerde] (hierna: het relatiebeding). Uit een aantal door [geïntimeerde] overgelegde, anonieme verklaringen in onderling verband bezien kan worden afgeleid dat [appellanten] ook het relatiebeding hebben overtreden door minstens acht patiënten te benaderen. Daarnaast is voldoende aannemelijk geworden dat [appellanten] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld door onjuiste en schadelijke uitingen over haar te doen, bijvoorbeeld dat [geïntimeerde] gaat stoppen met haar praktijk.
3.4
Tegen de hiervoor weergegeven beslissing van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komen [appellanten] met hun grieven in principaal appel op. Naar aanleiding van de grieven van [appellanten] overweegt het hof als volgt.
3.5
Partijen verschillen van mening over de uitleg die aan de in r.o. 2.2 weergegeven, in de overeenkomsten opgenomen bepalingen moet worden gegeven. Dat betekent dat het hof de desbetreffende bepalingen zal moeten uitleggen aan de hand van het zogenoemde Haviltex-criterium: de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
Concurrentiebeding
3.6
De overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot de uitleg van de in r.o. 2.2 weergegeven bepalingen in de overeenkomsten monden allereerst uit in de conclusie (in r.o. 4.2. van het vonnis) dat tussen partijen een concurrentiebeding geldt waarmee [appellanten] in strijd gehandeld hebben door na het einde van de overeenkomsten bij Fysiotherapie [Z] te gaan werken.
3.7
De tekst van de bepaling zoals weergegeven bij het eerste gedachtestreepje in r.o. 2.2 geeft, mede gelet op de plaats ervan in de overeenkomsten, op zichzelf noch in samenhang gelezen met artikel 8 van de overeenkomsten aanleiding aan te nemen dat partijen daarmee bedoeld hebben om deze bepaling (ook) te laten gelden na einde van de overeenkomsten. Dat de locatie van de praktijk ( [adres] ) en het woord “concurrentiebeding” in de tekst voorkomen, is daarvoor onvoldoende. Artikel 8 van de overeenkomsten houdt - voor zover in dit verband van belang - juist uitdrukkelijk in dat [appellanten] geenszins beperkt worden om na het einde van de overeenkomsten elders als paramedicus werkzaam te zijn.
3.8
Een zo ruime uitleg van deze bepalingen als door [geïntimeerde] voorgestaan en door  de voorzieningenrechter aan de bepalingen gegeven, is daarom onverenigbaar met de bewoordingen waarin de bepalingen zijn gesteld indien deze bewoordingen worden uitgelegd naar gangbaar spraakgebruik en worden gelezen in samenhang met artikel 8. Onderzocht dient nog te worden of op grond van de door [geïntimeerde] genoemde argumenten niettemin moet worden aangenomen dat haar aanspraak niet afstuit op de bewoordingen van de bepalingen.
3.9
Anders dan [geïntimeerde] heeft bepleit, is bepaald niet evident te noemen dat zij zich ook voor de periode ná einde van de overeenkomsten heeft willen beschermen tegen verwarring bij haar patiënten en kan niet worden geconcludeerd dat [appellanten] dat redelijkerwijs hebben moeten begrijpen. Aan [geïntimeerde] kan worden toegegeven dat de bepaling niet een verstrekkende beperking inhoudt nu deze slechts een verbod behelst om in één andere praktijk werkzaam te zijn, dat partijen zakelijke overeenkomsten met elkaar hebben gesloten, dat van hen mag worden verwacht dat ze de tekst van een dergelijke overeenkomst voorafgaand aan het ondertekenen lezen en dat zij, indien gewenst, daarbij juridische hulp inschakelen. Deze argumenten leiden echter geen van alle tot de conclusie dat het in weerwil van de bewoordingen van de desbetreffende bepalingen [appellanten] ook na het einde van de overeenkomsten niet vrij stond om bij Fysiotherapie [Z] te gaan werken. Tussen partijen is overigens niet in geschil dat [geïntimeerde] de overeenkomsten eenzijdig heeft opgesteld op basis van een model van de KNGF en dat [appellanten] nauwelijks overleg met [geïntimeerde] hebben gehad over de inhoud van de overeenkomsten alvorens deze te ondertekenen. [geïntimeerde] kan daarom niet worden gevolgd in haar standpunt, dat uit de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, volgt dat het [appellanten] ook na het einde van de overeenkomsten niet vrij stond om bij Fysiotherapie [Z] te gaan werken. Het voorgaande betekent dat het hof de uitleg die de voorzieningenrechter heeft gegeven aan de in r.o. 2.2 weergegeven bepalingen in de overeenkomsten niet deelt, dat voorshands wordt geoordeeld dat tussen partijen geen concurrentiebeding geldt waarmee [appellanten] in strijd gehandeld hebben en dat de grieven 1 en 3 van [appellanten] in zoverre slagen.
Relatiebeding
3.10
Vervolgens dient te worden beoordeeld of [appellanten] in strijd hebben gehandeld met het relatiebeding dat is opgenomen in artikel 8 van de overeenkomsten door patiënten van [geïntimeerde] wervend te benaderen. De voorzieningenrechter heeft in r.o. 4.3 van het vonnis overwogen dat het niet anders kan dan dat het relatiebeding ook gold vóór het einde van de overeenkomst(en). In r.o. 4.5 tot en met 4.8 heeft de voorzieningenrechter vervolgens overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat [appellanten] het relatiebeding hebben overtreden.
3.11
De tekst van deze bepaling leidt, mede gelet op de plaats ervan in de overeenkomsten onder het kopje “
Gevolgen van beëindiging”
vooralsnog tot de conclusie dat daarmee (uitsluitend) bedoeld is te regelen wat tussen partijen geldt ná het einde van de overeenkomsten. [geïntimeerde] heeft hier slechts tegen ingebracht dat [appellante sub 2] er met haar e-mail van 19 juli 2018 blijk van heeft gegeven dat haar duidelijk is geweest dat het relatiebeding ook vóór het einde van haar overeenkomst met [geïntimeerde] gold. Nog daargelaten dat een uitlating van [appellante sub 2] in een e-mail zoals uitgelegd door [geïntimeerde] naar het voorlopige oordeel van het hof onvoldoende betekenis toekomt bij de uitleg van artikel 8, overtuigt dit argument niet omdat uit deze e-mail slechts valt af te leiden dat [appellante sub 2] heeft toegezegd om de patiënten uit de praktijk van [geïntimeerde] niet wervend te zullen benaderen zoals - inderdaad - in de overeenkomsten staat. [geïntimeerde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat [appellanten] in de periode ná 17 augustus 2018 patiënten uit de praktijk van [geïntimeerde] wervend hebben benaderd als in deze bepaling wordt bedoeld. De door [geïntimeerde] overgelegde voorbeelden zien alle op de periode vóór het einde van de overeenkomsten tussen partijen. Dit betekent dat niet aannemelijk is geworden dat schending van het relatiebeding heeft plaatsgevonden. Ten overvloede overweegt het hof dat met de door [geïntimeerde] overgelegde schriftelijke verklaringen van patiënten evenmin voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellanten] tijdens de looptijd van de overeenkomsten patiënten wervend hebben benaderd, wat in beginsel onrechtmatig jegens [geïntimeerde] zou zijn. De grieven 2 en 4 slagen en behandeling van grief 5, die daarop voortbouwt, kan achterwege blijven.
Negatieve uitlatingen
3.12
Ten slotte resteert de vraag of [appellanten] negatieve uitlatingen over [geïntimeerde] hebben gedaan. De voorzieningenrechter heeft dit voldoende aannemelijk geacht, en heeft daarbij in r.o. 4.9 als voorbeeld vermeld de uiting dat [geïntimeerde] gaat stoppen met haar praktijk. Het hof is echter van oordeel dat [geïntimeerde] tegenover de betwisting door [appellanten] haar desbetreffende stellingen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt met de door haar overgelegde schriftelijke patiëntenverklaringen. De verklaring op naam van [B] , die voor zover in dit verband van belang inhoudt dat het werk(telefoon)nummer van de praktijk niet meer bestaat, blijkt niet van de betrokkene zelf afkomstig maar te zijn geschreven door mevrouw [C] , die als fysiotherapeut werkzaam is in de praktijk van [geïntimeerde] en voornemens is (of was) om de praktijk van haar over te nemen. Aan deze verklaring hecht het hof daarom weinig waarde. Verder staat uitsluitend in de niet-ondertekende verklaring op naam van [D] dat [appellante sub 2] gezegd heeft dat de praktijk van [geïntimeerde] zou sluiten. Het hof acht daarmee niet boven redelijke twijfel verheven dat [appellant sub 1] of [appellante sub 2] de gewraakte uitlating heeft gedaan. Grief 6 slaagt derhalve eveneens.
3.13
Grief 7 bouwt voort op de eerdere grieven en kan verder onbesproken blijven.
3.14
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel twee grieven aangevoerd bij de beoordeling waarvan zij alleen belang zou hebben indien de grieven in principaal appel falen. Het hof vat het incidentele appel derhalve op als voorwaardelijk ingesteld. Aangezien het principale appel slaagt, is de voorwaarde niet vervuld en blijft behandeling van de grieven in incidenteel appel achterwege.
3.15
De slotsom luidt dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en zal worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen door [appellanten] (gezamenlijk dan wel ieder afzonderlijk) ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW - omdat het hier een vordering wegens onverschuldigde betaling betreft en geen vordering uit een handelsovereenkomst - vanaf de respectievelijke betaaldata, waartegen [geïntimeerde] geen zelfstandig verweer heeft gevoerd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en van het principale appel.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en, opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen door [appellanten] (gezamenlijk dan wel ieder afzonderlijk) ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke betaaldata tot aan de datum der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op € 895,00 aan verschotten en € 980,- voor salaris, en in principaal hoger beroep tot op heden op € 422,01 aan verschotten en € 3.222,- voor salaris, en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, R.J.F. Thiessen en
F.J. Verbeek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.