ECLI:NL:RBROT:2018:10927
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/559798 / KG ZA 18-1087
Vonnis in kort geding van 19 november 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARCAN VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat [NAAM]. Th.C. Visser te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLDING DAELMANS B.V.
,
gevestigd te Maastricht,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat [NAAM]. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht.
Partijen zullen hierna Marcan en Daelmans genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 27 oktober 2018, met producties;
de aanvullende producties van Marcan;
incidentele conclusie tot onbevoegdheid, met producties;
de aanvullende producties van Daelmans;
de mondelinge behandeling gehouden op 5 november 2018;
de pleitnota van Marcan;
de conclusie van antwoord ten principale (de pleitnota van Daelmans).
1.2.
Daelmans heeft een bevoegdheidsincident opgeworpen en gevorderd dat de voorzieningenrechter zich (relatief) onbevoegd verklaard om van dit geschil kennis te nemen. Om praktische reden zal deze incidentele vordering gelijktijdig met de hoofdzaak worden beoordeeld.
1.3.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Sinds december 2017 zijn tussen partijen gesprekken gevoerd over de aankoop door Marcan van een aantal onroerende zaken (appartementsrechten) gelegen aan de Mariniersweg, Goudsesingel en Bredestraat te Rotterdam, die thans eigendom zijn van Daelmans. Deze onroerende zaken (hierna: het vastgoed) bestaat uit op de begane grond en in kelders gelegen bedrijfsruimtes met daarin winkels. Boven de bedrijfsruimtes zijn woningen gelegen, die geen deel uitmaken van het vastgoed. Het vastgoed is onderverdeeld in drie blokken met ieder eigen aktes van (onder)splitsing, vereniging van eigenaars (hierna: VvE’s) en reglement, waarbij de winkeleigenaren ten opzichte van de woningeigenaren een minderheidsaandeel hebben.
2.2.
Tijdens de gesprekken heeft Daelmans zich veelal laten vertegenwoordigen door haar makelaar Colliers International Capital Markets B.V. (hierna: Colliers).
2.3.
Bij e-mail van 19 december 2017 heeft Marcan aan Colliers nadere informatie gevraagd over de verdeling van de kosten van onderhoud en vervanging van kozijnen, deuren en daken. In deze e-mail vroeg zij of dit gemeenschappelijke kosten betroffen. In antwoord hierop heeft Colliers door middel van een dataroom een aantal documenten ter beschikking gesteld, waaronder de splitsingsaktes, ondersplitsingsaktes en een model(koop)overeenkomst.
2.4.
Bij e-mail van 23 april 2018 heeft Marcan € 6.000.000,- geboden voor het vastgoed. Hierbij heeft zij het voorbehoud gemaakt dat er normale en gebruikelijke reglementen van VvE’s (splitsingsaktes, huishoudelijk reglement, notulen, etc.) van toepassing zijn, in die zin dat daarin geen bijzondere en/of nadelige afwijkingen voor de winkels op het modelreglement zijn opgenomen.
2.5.
Vervolgens hebben partijen verder onderhandeld. Op (vrijdag) 6 juli 2018 is er een bespreking gehouden tussen Marcan en (ten minste twee medewerkers van) Colliers, waarbij Colliers meerdere keren ruggespraak heeft gehouden met Daelmans. Tijdens de bijeenkomst heeft Marcan in aanwezigheid van de medewerkers van Colliers een e-mail opgesteld en aan (de betreffende medewerkers van) Colliers verzonden met voor zover hier van belang de volgende inhoud:
“
Hierbij de bevestiging van de overeenkomst m.b.t. de aan – verkoop van bovengenoemde winkels door Marcan Vastgoed B.V. waarbij de volgende condities van toepassing zijn.
Koopsom € 6.300.000,- k.k.
Transport 3 maanden na tekenen koopovereenkomst.
(...)

VVE’s:
De kosten van onderhoud en vervanging van de kozijnen/deuren en de daken (inclusief lood/zinkwerk) van de woningen en winkels zijn gescheiden voor de woningen en de winkels. Dit betekend dat de kosten van onderhoud/vervanging van de kozijnen/deuren en het dak boven de woningen (inclusief lood/zinkwerk) voor rekening komt van de woningen en dat dit andersom geldt voor de winkels.
Deze verdeling van de kosten van onderhoud en vervanging staat ook als zodanig in de splitsingsaktes omschreven of zal, indien nodig, door de verkoper worden aangepast in de aktes. (...) Daelmans zal dit aan koper bevestigen.
Voorbehouden van directie van Daelmans (...) tot woensdag 11 juli a.s. 16.00.
Partijen streven ernaar om vrijdag 13 juli a.s. de koopovereenkomst te ondertekenen.
”
2.6.
In de namiddag van 6 juli 2018 heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ) van Colliers gebeld met de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) van Marcan. Bij (interne) e-mail van 6 juli 2018 om 15:48u heeft [naam 2] aan zijn collega’s het volgende geschreven:
“
Colliers belde net, voorbehoud is vervallen, koop definitief
”.
2.7.
Eveneens in de namiddag van 6 juli 2018 heeft Colliers de in 2.5 vermelde e-mail van Marcan doorgezonden aan ( [naam 3] , [naam 4] ) van Daelmans met daarbij – voor zover hier van belang – het volgende bericht:
“
Beste [naam 3] en [naam 4] ,
Onderstaand treffen jullie voor de volledigheid de verkoopcondities waarop prijsovereenstemming is bereikt.
Gefeliciteerd!
Laten we begin volgende week met elkaar contact zoeken om alles verder af te kaarten in de koopovereenkomst.
”
2.8.
Bij e-mail van (maandag) 9 juli 2018 heeft Marcan bij Colliers geïnformeerd naar de stand van zaken. In deze e-mail vraagt Marcan naar de definitieve koopovereenkomst en naar de bevestiging van de aanpassing van de onderhoudsverdeling in de splitsingsaktes. Daarnaast schrijft Marcan in deze e-mail:
“
[naam 2] belde ons afgelopen vrijdag dat de directie van Daelmans reeds akkoord is en dat dit voorbehoud is komen te vervallen/niet meer van toepassing is. Graag ontvangen wij ook deze bevestiging a.u.b.?
”
2.9.
Eveneens bij e-mail van 9 juli 2018 heeft Colliers de conceptkoopovereenkomst toegezonden aan Marcan. In deze conceptovereenkomst is de door Marcan gewenste onderhoudsverdeling niet opgenomen.
2.10.
Bij e-mail van 9 juli 2018 heeft Colliers het volgende geschreven aan (twee medewerkers van) Daelmans:
“
@ [naam 3] & [naam 4] : w.b.t. de onderhoudsverdeling winkels/woningen hebben jullie aangegeven per brief te willen bevestigen dat deze zullen worden aangepast in de aktes van splitsing. Koper heeft als eerste feedback op de koopovereenkomst aan dit graag in de koopovereenkomst en de leveringsakte te willen zien. Kunnen we hier morgen nog even over bellen om e.e.a. af te stemmen?
”
2.11.
Bij e-mail van 10 juli 2018 heeft Daelmans het volgende geschreven aan Colliers:
“
De relevante teksten met betrekking tot de onderhoudsverdeling, zoals deze opgenomen zijn in de gereedliggende concept-ondersplitsingsaktes zijn bijgevoegd. De drie nog ontbrekende volmachtgevers zijn wederom benaderd; inhoudelijke bezwaren zijn ons overigens niet bekend, we gaan ervan uit dat ze ontbreken door “slordigheid”. Gelet op het bovenstaande lijkt het mij niet nodig om hierover nog iets op te nemen in de koopovereenkomst.
”
Deze e-mail is nog diezelfde dag door Colliers doorgezonden aan Marcan.
2.12.
In reactie op een rechtstreeks door Marcan aan Daelmans toegezonden tekstvoorstel heeft Daelmans bij e-mail van eveneens 10 juli 2018 het volgende geschreven aan Colliers, dat vervolgens door Colliers is doorgezonden aan Marcan:
“
Wij begrijpen de behoefte aan absolute zekerheid op dit punt, echter wij kunnen niet meer toezeggen/informeren dan in de mail -met bijlagen- van vanmorgen. De inhoud van de concept-ondersplitsingsaktes (speelt bij 1 VVE) spreekt voor zich en dekt toch het bovenstaande? Of wordt hier iets anders bedoeld?
”
2.13.
Bij e-mail van 11 juli 2018 heeft de notaris (notaris [naam 5] te Rotterdam) een aangepast concept van de koopovereenkomst aan partijen toegezonden. In dit concept is in artikel 4 lid 3 het volgende opgenomen:
“
Verkoper verklaart ervoor te zullen zorgen dat in de drie akten van (hoofd)splitsing (...) een regeling wordt opgenomen die inhoudt dat:
-
de eigenaar van de tot splitsing behorende bedrijfsruimten (winkels) niet hoeft mee te betalen aan onderhoud en vervanging van de kozijnen en deuren van de tot die splitsing behorende woningen en aan het onderhoud en vervanging van het dak boven die woningen (inclusief lood en zinkwerk et ceterea);
”
2.14.
Naar aanleiding van dat concept heeft Daelmans bij e-mail van 12 juli 2018 het volgende meegedeeld aan de notaris, met kopie aan Marcan:
“
Wij kunnen de splitsingsaktes niet aanpassen, het betreft immers actieve VVE’s, met particulieren. De splitsingsaktes zijn een gegevenheid, wij kunnen niets hieromtrent (...) verklaren, garanderen, etc. etc. Het staat koper vrij om na aankoop zelf een wijzigingstraject in gang te zetten.
”
In de bijgevoegde koopovereenkomst heeft Daelmans (met wijzigingen bijhouden) aanpassingen doorgevoerd, waarbij zij onder meer het hiervoor vermelde artikel 4 lid 3 met daarin de onderhoudsverdeling en de wijziging van de splitsingsaktes) heeft geschrapt.
2.15.
Op 13 juli 2018 heeft Marcan de (door haar aangepaste) koopovereenkomst met daarin de door haar gewenste onderhoudsverdeling ondertekend. Een dag daarvoor had zij al de waarborgsom van 10% van de koopsom gestort onder de notaris.
2.16.
Bij e-mails van 13 en 16 juli 2018 heeft de advocaat [NAAM]Daelmans bereid is om een overeenkomst te sluiten op basis van de op dat moment geldende splitsingsaktes, waarbij Marcan afstand moet doen van de door haar voorgestelde bepaling ten aanzien van onderhoud/vervanging.
2.17.
In juli 2018 heeft Marcan ten laste van Daelmans conservatoir beslag tot levering doen leggen op het vastgoed. Daarnaast heeft zij bij deze rechtbank tegen haar ook een bodemprocedure aanhangig gemaakt. In deze procedure vordert Marcan nakoming van de koopovereenkomst (inclusief onderhoudsverdeling met betrekking tot daken). In voorwaardelijke reconventie vordert Daelmans – onder de voorwaarde dat wordt geoordeeld dat koopovereenkomst tot stand is gekomen – nakoming van die overeenkomst conform het concept van de koopovereenkomst bij de e-mail van 12 juli 2018 van Daelmans aan de notaris (zie 2.14), waarbij de door Daelmans voorgestelde wijzigingen zijn doorgevoerd en de inhoud van die e-mail het sluitstuk vormt. De actuele stand van zaken in de bodemprocedure is niet bekend.
2.18.
Eveneens in juli 2018 heeft Marcan tegen Daelmans een kort geding aanhangig gemaakt. In dat kort geding heeft Marcan gevorderd Daelmans te veroordelen tot nakoming van de koopovereenkomst zoals die op 13 juli 2018 door haar is ondertekend (dus inclusief de door haar gewenste onderhoudsverdeling). Bij vonnis van 23 augustus 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018: 7016) heeft de voorzieningenrechter de vordering van Marcan afgewezen omdat hij het voorshands niet aannemelijk achtte dat Daelmans met de door Marcan gewenste onderhoudsverdeling heeft ingestemd en/of dat door Daelmans naar Marcan de toerekenbare schijn is gewekt dat Colliers bevoegd was haar op dat punt te vertegenwoordigen.
Hiertoe heeft de voorzieningenrechter – voor zover hier van belang – als volgt overwogen:
De (mogelijke) overeenstemming tussen Marcan en Colliers (vastgelegd in de e-mail van 6 juli 2018 is onvoldoende om aan te nemen dat er ook sprake is van wilsovereenstemming tussen Daelmans en Marcan.
Het is onvoldoende aannemelijk dat het in de e-mail van 6 juli 2018 opgenomen voorbehoud van Daelmans voor 11 juli 2018 is ingetrokken, aangezien de door Marcan gestelde (en door Daelmans betwiste) intrekking van dat voorbehoud gebaseerd is op een mededeling van Colliers. De intrekking laat bovendien onverlet dat er mogelijk (toch) geen overeenstemming was over de onderhoudsverdeling.
Uit de e-mails van Daelmans van 10 juli 2018 (zie 2.11 en 2.12 van dit vonnis), die diezelfde dag zijn doorgezonden aan Marcan), derhalve nog voor afloop van het voorbehoud, volgt dat Daelmans niet instemde met de door Marcan voorgestane onderhoudsverdeling voor de daken. Daelmans had immers een conceptakte opgesteld waarin deze wijziging niet was opgenomen en zij heeft in de laatst bedoelde e-mail van 10 juli 2018 verklaard dat zij niet meer kon toezeggen dan als eerder die dag aangegeven (zie 2.12).
Partijen hebben over en weer verklaard dat de (wijziging van de) onderhoudsverdeling (in ieder geval met betrekking tot de daken) voor hen wezenlijk is, zodat verwacht mag worden dat op dit punt onderhandelingen zijn gevoerd. Hierbij heeft de voorzieningenrechter opgemerkt dat het in dat kort geding ook niet duidelijk is geworden op welke wijze het verloop van de onderhandelingen op 6 juli 2018 zouden hebben geleid tot overeenstemming op dit punt.
Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
2.19.
In oktober 2018 heeft Marcan met de een door Daelmans ingeschakelde notaris te Maastricht gecorrespondeerd over de wijziging van de splitsingsakte van een van de blokken van het vastgoed.
3
Het geschil
3.1.
In het incident vordert Daelmans dat de voorzieningenrechter zich (relatief) onbevoegd verklaard om van dit geschil kennis te nemen, met veroordeling van Marcan in de kosten van het incident. Daelmans heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat artikel 103 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) toepassing mist en dat uitsluitend de rechter in haar woonplaats bevoegd is om kennis te nemen van dit geschil.
3.2.
Marcan voert gemotiveerd verweer.
3.3.
In de hoofdzaak vordert Marcan, samengevat:
primair
: Daelmans te veroordelen tot nakoming van de op 13 juli 2018 door Marcan ondertekende koopovereenkomst, met dien verstande dat artikel 4 lid 3 daarvan komt te vervallen (zonder dat Marcan aftstand doet van haar recht op levering van het bepaalde in dat artikel), door binnen drie dagen na heden mee te werken aan de levering van het gekochte aan Marcan, met bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt van de wilsuiting noodzakelijk voor het transport conform de als productie 9 overgelegde koopovereenkomst, althans dat dit vonnis in de plaats treedt van de voor levering noodzakelijke akte, althans op straffe van een dwangsom;
subsidiair
: Daelmans te verbieden (i) het vastgoed te verkopen aan derden totdat in de bodemprocedure is beslist; (ii) aanpassingen door te voeren in de lopende huurovereenkomsten, dan wel nieuwe huurovereenkomsten met betrekking tot het vastgoed aan te gaan totdat in de bodemprocedure is beslist, althans daartoe niet over te gaan dan nadat daarover overeenstemming is bereikt met Marcan;
primair en subsidiair met veroordeling van Daelmans in de proceskosten.
3.4.
Aan deze vordering legt Marcan het volgende ten grondslag.
Hoewel Marcan nog altijd van mening is dat partijen een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan Daelmans gehouden is tot levering van het vastgoed en tot aanpassing van de onderhoudsverdeling in de splitsingsaktes in de door Marcan voorgestane zin, vordert zij vooruitlopend op de uitkomst van de bodemprocedure nakoming van de overeenkomst exclusief die onderhoudsverdeling. Daarover bestaat tussen partijen immers wel overeenstemming. Dat volgt onder meer uit de e-mail met daarin ‘gefeliciteerd’ (zie 2.7) en uit het feit dat Daelmans in de bodemprocedure in reconventie ook nakoming (exclusief de onderhoudsverdeling) vordert. Nakoming is door Daelmans ook aangeboden, maar zij heeft daaraan de voorwaarde verbonden dat Marcan afstand doet van de door haar gewenste onderhoudsverdeling. Dat kan echter niet van Marcan worden gevergd.
De door Marcan gewenste onderhoudsverdeling vertegenwoordigt een financieel belang van € 150.000,-. Daarmee is die onderhoudsverdeling ten opzichte van de koopprijs van € 6.300.000,- van ondergeschikt belang.
Marcan heeft bij haar vordering een spoedeisend belang, aangezien de levering van het vastgoed was overeengekomen voor medio oktober 2018. Door het uitstel van de levering derft zij huurinkomsten en kan zij het door haar gewenste beleid niet uitvoeren. Daarnaast dient zij duidelijkheid te verschaffen aan haar financier. Voorts bestaat de mogelijkheid dat Daelmans zonder dat Marcan daarmee instemt huurovereenkomsten wijzigt of juist aangaat of dat zij overgaat tot verkoop van het vastgoed. Subsidiair vordert Marcan daarom een verbod om deze handelingen zonder de instemming van Marcan te verrichten.
3.5.
In de hoofdzaak concludeert Daelmans tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vordering en voert daartoe het volgende verweer. Het opnieuw voeren van een kort geding op dezelfde gronden levert misbruik van procesrecht op. De vordering van Marcan mist voorts spoedeisend belang, aangezien uit niets blijkt dat de financier van Marcan nadere informatie wenst en Daelmans op grond van de conceptovereenkomst gehouden is het vastgoed tot aan de levering op de gebruikelijke wijze te exploiteren. Als eigenaar is Daelmans daartoe uiteraard ook bevoegd.
Ten slotte moet de nakoming moet worden afgewezen, aangezien niet eens sprake is van een rompovereenkomst. De onderhoudsverdeling met betrekking tot de daken is voor partijen een belangrijk punt en daarover bestaat geen overeenstemming, hetgeen bevestigd wordt door Colliers. De onderhoudsverdeling is ook nooit onderdeel van gesprek geweest. De aanvaarding van Marcan wijkt af van het aanbod van Daelmans zoals dat was vastgelegd in de conceptovereenkomst en de splitsingsaktes die zich bevonden in de dataroom en waarmee Marcan bekend was. De afwijkende aanvaarding door Marcan heeft te gelden als een nieuw aanbod, dat niet door Daelmans is aanvaard.
Ook de subsidiaire vordering moet worden afgewezen, aangezien Daelmans als eigenaar het
vastgoed naar eigen goeddunken mag exploiteren en zij ook op grond van de conceptovereenkomst tot aan de levering tot beheer bevoegd is.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling in het incident en in de hoofdzaak
In het incident
4.1.
In incident heeft Daelmans gevorderd dat de voorzieningenrechter zich (relatief) onbevoegd verklaard. Net als in het eerder tussen partijen gevoerde kort geding – waarin Daelmans dit verweer in de hoofdzaak voerde – heeft zij daartoe gesteld dat zij in haar woonplaats Maastricht had moeten worden gedagvaard en dat de in artikel 103 Rv geregelde (aanvullende) bevoegdheid in procedures met betrekking tot onroerende zaken geen grondslag biedt voor verbintenisrechtelijke vorderingen, zoals de in deze zaak gevorderde nakoming van een overeenkomst. Hierbij heeft Daelmans erop gewezen dat uit de door Marcan aangehaalde parlementaire geschiedenis juist niet volgt dat de bevoegdheid van 103 Rv zich ook uitstrekt tot verbintenisrechtelijke vorderingen. Daarnaast heeft zij gewezen op een (niet-gepubliceerde) uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 15 november 2016 (ECLI:NL:RBNNE:2016:4984), waarin de kantonrechter zich relatief onbevoegd achtte om kennis te nemen van een geschil met betrekking tot een uit een koopovereenkomst met betrekking tot een appartementsrecht voortvloeiende informatieverplichting.
4.2.
De voorzieningenrechter overweegt – net als in het eerdere kort geding dat (in ieder geval) de ligging in dit arrondissement van het vastgoed waarvan levering wordt gevorderd voldoende aanknopingspunten biedt om in kort geding zijn bevoegdheid aan te nemen. Deze zaak heeft – anders dan de door Daelmans aangehaalde zaak –onmiskenbaar rechtstreeks betrekking op een in dit arrondissement gelegen onroerende zaak. Voor het door Daelmans voorgestane onderscheid tussen verbintenisrechtelijke en goederenrechtelijke verbintenissen ziet de voorzieningenrechter geen grond.
4.3.
De incidentele vordering zal daarom worden afgewezen. Daelmans zal worden veroordeeld in de proceskosten in het incident. Deze kosten worden aan de zijde van Marcan begroot op nihil.
In de hoofdzaak
4.4.
Voor zover Daelmans heeft aangevoerd dat het voeren van dit kort geding gelet op het eerder tussen partijen gevoerde kort geding misbruik van procesrecht oplevert, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Een kortgedingvonnis bevat slechts voorlopige oordelen en artikel 236 Rv is daarop niet van toepassing. De omstandigheid dat Marcan tegen het eerdere vonnis geen hoger beroep heeft ingesteld is niet van belang. Marcan heeft ten opzichte van het eerdere kort geding haar vordering ook aangepast, in die zin dat zij niet langer nakoming van de onderhoudsverdeling vordert en die onderhoudsverdeling – voor wat betreft de daken – nu juist de kern van het vorige kort geding was.
4.5.
Met haar stelling dat Marcan op korte termijn de beschikking over het vastgoed wenst, is voldaan aan de het voor deze procedure vereiste spoedeisend belang. Of de vordering van Marcan op materiële gronden ook toewijsbaar is, zal hierna worden beoordeeld.
4.6.
Vast staat dat partijen met betrekking tot de verkoop van het vastgoed op meerdere (essentiële) punten, zoals prijs en leveringsdatum, overeenstemming hebben bereikt. Partijen hebben evenwel een geschil over de door Marcan gewenste aanpassing van de onderhoudsverdeling voor deuren, kozijnen en daken, die volgens haar door Daelmans in de splitsingsaktes bij het vastgoed dient te worden verwerkt. Hierbij geldt overigens dat de onderhoudsverdeling met betrekking tot de deuren en kozijnen voor alle VvE’s inmiddels geregeld is conform de wensen van Marcan, zodat het verschil van inzicht alleen nog de onderhoudsverdeling van de daken (en de uitvoering daarvan) betreft. Anders dan in het vorige kort geding, vordert Marcan op dat punt nu juist geen nakoming.
4.7.
Voor de beantwoording van de vraag of Daelmans vooruitlopend op de bodemprocedure gehouden is tot levering van het vastgoed moet beoordeeld worden of het in zodanig hoge mate te verwachten is dat deze vordering ook in de bodemprocedure zal worden toegewezen dat het verantwoord is daarop bij wijze van voorziening bij voorraad vooruit te lopen. Dit betekent dat de vordering van Marcan alleen kan worden toegewezen indien met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat in de
bodemprocedure wordt geoordeeld dat Daelmans gehouden is tot nakoming van (het resterende deel van) de koopovereenkomst, ook indien in die procedure zou worden geoordeeld dat de door Marcan voorgestane onderhoudsverdeling niet is overeengekomen.
4.8.
Gelet op het verhandelde ter zitting is het nog altijd onvoldoende aannemelijk dat tussen partijen overeenstemming bestaat over de onderhoudsverdeling met betrekking tot de daken. De door Marcan voorgestane onderhoudsverdeling wijkt af van de door middel van de dataroom aan Marcan ter beschikking gestelde modelovereenkomst en net als in het eerder tussen partijen gevoerde kort geding blijkt uit niets dat Daelmans (expliciet) met die afwijkende onderhoudsverdeling (en de uitvoering daarvan) heeft ingestemd.
4.9.
Zoals in het vorige kort geding reeds is overwogen is de (mogelijke) overeenstemming zoals die naar voren komt uit de e-mail van 6 juli 2018 van Marcan aan Colliers (zie 2.5) in dit verband onvoldoende. Redengevend daarvoor is dat onvoldoende aannemelijk is dat Colliers bevoegd was om namens Daelmans de overeenkomst te sluiten, hetgeen bevestigd wordt door het tijdens het overleg door Colliers met Daelmans gevoerde overleg en het in die overeenstemming opgenomen voorbehoud. Voorts blijkt uit niets dat door Daelmans de toerekenbare schijn is gewekt dat Colliers wel tot het sluiten van de overeenkomst bevoegd was. Dat – zoals in dit kort geding naar voren is gekomen – Colliers Daelmans heeft gefeliciteerd met het bereikte resultaat, is in dit verband niet van belang. Niet valt in te zien hoe Daelmans (en niet Colliers) daarmee enige schijn heeft gewekt.
4.10.
Hoewel opmerkelijk is dat Daelmans niet onmiddellijk afwijzend heeft gereageerd op de aan haar doorgezonden e-mail van 6 juli 2018 met daarin de afwijkende onderhoudsverdeling, kan daaruit niet zonder meer worden afgeleid dat zij daarmee heeft ingestemd. Uit de e-mails van Daelmans van 10 juli 2018 (zie 2.11 en 2.12) volgt juist dat Daelmans niet instemde met de door Marcan voorgestane onderhoudsverdeling voor de daken. Daelmans had immers een conceptakte opgesteld waarin deze wijziging niet was opgenomen en zij heeft in de laatst bedoelde e-mail van 10 juli 2018 verklaard dat zij niet meer kon toezeggen dan als eerder die dag aangegeven (zie 2.14). Nog voor afloop van het in de hiervoor bedoelde overeenstemming opgenomen voorbehoud, was Marcan er dus mee bekend dat Daelmans niet instemde met de afwijkende onderhoudsverdeling. Op grond hiervan is onvoldoende aannemelijk dat partijen over de aan- en verkoop van het vastgoed algehele overeenstemming hebben bereikt. Voor dit kort geding is niet van belang of dit gebrek aan overeenstemming moet worden opgevat als een van het aanbod afwijkende aanvaarding of als een beroep op de in de (gestelde) overeenstemming opgenomen voorwaarde. Het gebrek aan overeenstemming maakt dat de uitkomst van de bodemprocedure onzeker is, zodat daarop niet kan worden vooruitgelopen.
4.11.
Voor het antwoord op de vraag of nakoming van de koopovereenkomst zonder de door Marcan voorgestane onderhoudsverdeling toewijsbaar is, zoekt de voorzieningenrechter aansluiting bij de jurisprudentie met betrekking tot de rompovereenkomst, (zie onder meer HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414). Dit antwoord hangt dus af van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen.
4.12.
Naar voorlopig oordeel kan de onderhoudsverdeling met betrekking tot de daken (en de wijze van uitvoering daarvan) niet als een ondergeschikt punt worden beschouwd. Dit valt alleen al af te leiden uit het feit dat Daelmans niet bereid is om onder die voorwaarde te leveren, dat Marcan niet van die voorwaarde wenst af te zien en dat ook verdere onderhandelingen niet tot resultaat hebben geleid. Daar komt bij dat Marcan zich kennelijk op het standpunt stelt dat het niet (kunnen) nakomen van deze verplichting door Daelmans zou moeten leiden tot verlaging van de koopprijs. Zo bezien raakt deze verplichting wél aan de essentie van deze (commerciële) overeenkomst. De omstandigheid dat deze verplichting in de ogen van Marcan ‘slechts’ een waarde van € 150.000,- vertegenwoordigt – en daarmee een beperkt percentage van de koopprijs, is hierbij niet doorslaggevend.
4.13.
Ook de voorwaardelijke bereidheid van Daelmans om de overeenkomst zonder die onderhoudsverdeling na te komen, maakt niet dat zij daartoe – bij wijze van voorlopige voorziening – kan worden verplicht. Aan deze bereidheid heeft Daelmans immers de voorwaarde verbonden dat Marcan van de door haar gewenste onderhoudsverdeling afziet, waartoe Marcan niet bereid is. Niet valt in te zien op welke grond Daelmans, gelet op het uitgangspunt van contractsvrijheid, tegen haar zin daartoe kan worden verplicht.
4.14.
Hoewel niet valt uit te sluiten dat de vorderingen van Marcan in de bodemprocedure zullen worden toegewezen, is dit vooralsnog onvoldoende aannemelijk. Ook de subsidiaire vordering (het verbod tot verkoop en Marcan onwelgevallige beheershandelingen) moet reeds daarom worden afgewezen. Daar komt bij dat de belangen van Marcan enerzijds voldoende worden beschermd door het door haar gelegde leveringsbeslag en Marcan anderzijds ook niet concreet heeft gemaakt dat Daelmans beheershandelingen verricht (of dreigt te verrichten) die voor haar nadelig zijn. Indien in de bodemprocedure komt vast te staan dat Marcan recht heeft op levering van het vastgoed, kan zij aanspraak maken op vergoeding van de door haar geleden schade.
4.15.
Slotsom is dat de primaire en de subsidiaire vordering van Marcan moeten worden afgewezen. Marcan zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Daelmans worden begroot op:
- griffierecht	€ 	626,00
- salaris advocaat	€
980,00
Totaal	€ 	1.606,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de incidentele vordering af;
5.2.
veroordeelt Daelmans in de proceskosten in het incident, aan de zijde van Marcan tot op heden begroot op nihil;
5.3.
wijst de vorderingen af;
5.4.
veroordeelt Marcan in de proceskosten, aan de zijde van Daelmans tot op heden begroot op € 1.606,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na heden tot de dag van volledige betaling.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2018.
3077/676