ECLI:NL:GHSHE:2019:1826
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.214.599/01
arrest van 14 mei 2019
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat [NAAM]. S. van Hengel, thans niet langer door een advocaat [NAAM],
tegen
[bewindvoerder]
, voor zichzelf en in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van [curandus] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de bewindvoerder pro sé en q.q.] ,
advocaat: mr. [NAAM].J.H.M. Linssen,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2017 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 5 augustus 2015 en 2 november 2016, door de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers en [de bewindvoerder pro sé en q.q.] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3304987 CV EXPL 14-4805)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het tussenvonnis van 29 oktober 2014.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met productie;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
de akte in principaal hoger beroep van [appellanten c.s.] ;
de antwoordakte in principaal hoger beroep van [de bewindvoerder pro sé en q.q.]
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De vaststaande feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellanten c.s.] heeft op 11 maart 2011 een koopovereenkomst gesloten met de zoon van [de bewindvoerder pro sé en q.q.] , [curandus] (hierna: [curandus] ) met betrekking tot een woning, stallen en een perceel grond staande en gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] , " [naam hoeve] ” (hierna: het perceel).
3.1.2.
[curandus] was de eigenaar van het perceel sinds 31 december 2000
Daarvoor was [de bewindvoerder pro sé en q.q.] eigenaar van het perceel. Bij beschikking van de
kantonrechter te Breda van 11 januari 2008 zijn de goederen die aan [curandus]
toebehoren, of zullen toebehoren, onder bewind gesteld. Hierbij is [de bewindvoerder pro sé en q.q.] benoemd tot bewindvoerder. [de bewindvoerder pro sé en q.q.] heeft met [appellanten c.s.] de onderhandelingen over de
koopovereenkomst met betrekking tot het perceel gevoerd.
3.1.3.
Bij akte van levering van 1 juli 2011 is het perceel aan [appellant 1] geleverd. De
feitelijke levering van het perceel heeft in oktober 2011 plaatsgevonden.
3.1.4.
Op het perceel, in totaal 26.27.10 ha, bevindt zich een
waterpartij. In de verkoopbrochure van de boerderij is vermeld dat de waterpartij 9.508 m2 omvat. De waterpartij behoort sinds een wettelijke ruilverkaveling in 1986 tot het perceel.
3.1.5.
In de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
“
feitelijke levering, staat van het verkochte
Artikel 5
(…).
5. Verkoper staat niet in voor:
a.	andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik, zijnde het agrarische gebruik, nodig zijn;
b.	aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst;
c.	hem onbekende onzichtbare gebreken, die hij redelijkerwijs niet zou kennen. (…).
6. (…). Het verkochte is thans in gebruik voor agrarische doeleinden. (…). Koper is voornemens het verkochte te gebruiken ter uitoefening van een melkveebedrijf, zijnde het toekomstige gebruik. (…).
bepalingen bodemverontreiniging
Artikel 11
(…).
9. Het risico dat achteraf blijkt dat nog niet in de in lid 4 van dit artikel genoemde rapportage gesignaleerde verontreiniging in het verkochte aanwezig is, is geheel voor rekening van koper, tenzij koper kan aantonen dat deze verontreiniging aan verkoper bekend was en/of deze verontreiniging door doen of laten van verkoper is ontstaan. (…).”
3.1.6.
Na het sluiten van de koopovereenkomst heeft er in april 2011 een verkennend bodemonderzoek en in mei 2011 een nader bodemonderzoek plaatsgevonden op het perceel. Dit onderzoek is uitgevoerd door [bodemsanering] (hierna: [bodemsanering] ). In de briefrapportage van 16 mei 2011 heeft [bodemsanering] gemeld dat geconcludeerd kan worden dat ter plaatse geen ernstig geval van bodemverontreiniging aanwezig is en dat de resultaten van het verrichte bodemonderzoek geen belemmering zijn voor de aan-/verkoop van het perceel en voor de geplande nieuwbouw. Geen van de in bijlage 1 bij de briefrapportage aangegeven boorposities is in (de nabijheid van) de waterpartij.
3.1.7.
Bij brief van 23 maart 2012 is namens [appellanten c.s.] aan [de bewindvoerder pro sé en q.q.] bericht dat [appellanten c.s.] op gebreken is gestuit, bestaande uit de aanwezigheid van ABC-golfplaten in en op het terrein nabij de waterpartij, gestort puin nabij en in de waterpartij en roosterbalken, ijzerwerk, puin, plastics et cetera in en bij de waterpartij. Namens [appellanten c.s.] is verder medegedeeld dat deze gebreken al aanwezig moeten zijn geweest ten tijde van het sluiten van de koop en dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] zijn mededelingsplicht heeft geschonden, nu hij [appellanten c.s.] hierover niet heeft geïnformeerd. [appellanten c.s.] heeft vervolgens [de bewindvoerder pro sé en q.q.] gesommeerd de gebreken te herstellen.
3.1.8.
In opdracht van [appellanten c.s.] heeft [expertise en taxatie] Expertise en Taxatie B.V. (hierna: [expertise en taxatie] ) in augustus 2013 onderzoek verricht in en nabij de waterpartij. In het expertiserapport van [expertise en taxatie] van 22 januari 2014 staat onder meer vermeld dat de waterpartij met name tegen en in de rand aan de westkant over een lengte van circa 65 m is vervuild met een verscheidenheid aan afval en dat daarnaast vervuiling tegen en in de rand aan de zuidkant en op de grondpartij is geconstateerd. Blijkens het rapport heeft [expertise en taxatie] op de grondpartij deels onder de grond verborgen restanten golfplaten, door haar als asbestverdacht betiteld, aangetroffen. In de waterpartij heeft [expertise en taxatie] de aanwezigheid vastgesteld van de volgende zaken/materialen:
- een autoband;
- diverse plantenbakken en bloempotten;
- metalen gaaswerk;
- delen van betonnen opsluitbanden;
- diverse hard geworden cementzakken (plastic folie) van circa 25 kg per stuk;
- twee bovenkanten van pilasters met de teksten "HOEVE " en " [naam hoeve] "; -diverse delen metselwerk;
- een metalen kokerprofiel met een aangelaste hoekstrip;
- een metalen strip met duimen ten behoeve van hekophanging inclusief muurbevestigers;
- een multiplex strook;
- een boomstronk;
- een hoeveelheid betonpuin;
- een kunststof emmer met metalen hengsel, gevuld met onder meer keramische tegels;
- betontegels,
- een restant golfplaat, door [expertise en taxatie] als asbestverdacht betiteld;
- een stuk gebakken dakpan;
- diverse leisteen tegels;
- diverse delen betonnen stalroosters;
- een metalen rol;
- de restanten van een betonnen stalraam;
- een steenachtig aanrechtblad;
- een betonblok met ingestorte metalen strippen;
- een metalen voorwerp in de vorm van een metalen bak;
- aan de zuidkant een niet nader definieerbaar hoekig voorwerp;
- een natuursteen blok.
Op het weiland gelegen tegen de oostelijke waterkant van de waterpartij heeft [expertise en taxatie] de aanwezigheid van diverse restanten metselwerk vastgesteld.
3.1.9.
In opdracht van [appellanten c.s.] heeft [expertise en taxatie] op 29 mei 2017 een nader onderzoek verricht in en nabij de waterpartij. In het aanvullend expertiserapport van [expertise en taxatie] van 3 juli 2017 staat onder meer vermeld dat bij dat onderzoek bij het graven de volgende materialen zijn aangetroffen:
-
positie A
: betonnen, deels vermetselde straatstenen, paarskleurige leistenen, rode gebakken keramische tegels, restanten metselwerk met betonnen blokken;
-
positie B
: stukjes golfplaat (door [expertise en taxatie] aangemerkt als asbestverdacht), een betonnen trapeziumvormige ligger, een betonnen schuttingpaal, stukjes rode dakpannen, een betonnen fiets standaard, een autoband, stukken betonvloer;
-
positie C
:  een betonnen ongewapende rand;
-
positie D
:  een autoband, betonnen trapeziumvormige liggers, een betonnen mestroostertegel, een betonnen paaltje met inscriptie "NS";
.
-
positie E
: een aanrechtblad;
-
positie F
: metselwerkbrokken, metalen palen met betonnen funderingsvoeten;
-
positie G
: enige mate van puin (volgens [expertise en taxatie] wat betreft de hoeveelheid niet in verhouding in vergelijk met posities A tot en met F);
.
-
posities H, I, J, K
geen vervuiling vastgesteld;
-
positie L
: restanten plastic kunstmestzakken van de leverancier “ [leverancier] ”, een witgekleurd zeil, op circa 20 cm diepte diverse stukken golfplaten (door [expertise en taxatie] aangemerkt als asbestverdacht).
[expertise en taxatie] heeft voorts vastgesteld dat het gevonden afval zich concentreert aan de woningzijde en dat aan de spoorzijde en aan de zijde van het pad aan de achterzijde van het perceel geen afval is gevonden in de waterpartij dan wel oever.
Op onderstaande luchtfoto staan de waterpartij en bovengenoemde posities weergegeven (de eerste foto in bijlage A bij het aanvullend rapport).
4
De procedure in eerste aanleg
4.1.
[appellanten c.s.] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd:
- een verklaring voor recht dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten c.s.] , dan wel [appellanten c.s.] in dwaling heeft gebracht, door geen mededeling te doen van de aanwezigheid van puin en/of asbest in en in de nabijheid van een waterpartij, gelegen op het perceel, althans een perceel te leveren waarvan bekend was dat een op het perceel gelegen waterpartij vervuild was met puinresten;
-
primair
: veroordeling van [de bewindvoerder pro sé en q.q.] om op eigen kosten opdracht te geven aan een daartoe gespecialiseerd bedrijf om de hiervoor bedoelde waterpartij te reinigen, althans te ontdoen van asbest en puin, althans van stoffen, zoals nader omschreven in het rapport van [expertise en taxatie] van 22 januari 2014, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair
: veroordeling van [de bewindvoerder pro sé en q.q.] tot vergoeding van de door [appellant 1] als gevolg van de tekortkoming geleden schade, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente;
- veroordeling van [de bewindvoerder pro sé en q.q.] in de kosten van het deskundigenonderzoek van
€ 1.646,76, te vermeerderen met wettelijke rente, en in de proceskosten.
4.2.
[de bewindvoerder pro sé en q.q.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.3.1.
In het tussenvonnis van 29 oktober 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 15 januari 2015.
4.3.2.
In het tussenvonnis van 5 augustus 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellanten c.s.] tegenover de gemotiveerde betwisting van [de bewindvoerder pro sé en q.q.] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat de aanwezigheid van puin en asbest aan het normaal agrarisch gebruik van de waterpartij en omringende oevers in de weg staat. De vordering is dan ook niet toewijsbaar op grond van een toerekenbare tekortkoming.
In het kader van de door [appellanten c.s.] gestelde dwaling en onrechtmatige daad is aan [appellanten c.s.] opgedragen te bewijzen dat er asbest op het perceel rondom de vijver aanwezig was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] daarvan op de hoogte was en verder dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] wist dat er, naast het “schone steenpuin” en de bootsteiger, ander puin/afval in de waterpartij aanwezig was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst. Daarnaast is [de bewindvoerder pro sé en q.q.] opgedragen te bewijzen dat hij [appellanten c.s.] vóór de koopovereenkomst gewezen heeft op de aanwezigheid van “schoon steenpuin” en de aanwezigheid van een bootsteiger in/rond de waterpartij dan wel feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat [appellanten c.s.] bij het aangaan van de koopovereenkomst op de hoogte was van “schoon steenpuin” en een bootsteiger.
4.3.3.
In het eindvonnis van 2 november 2016 is voor recht verklaard dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] , zowel zelf als in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van [curandus] , onrechtmatig heeft gehandeld door bij het aangaan van de koopovereenkomst met [appellanten c.s.] geen mededeling te doen van de aanwezigheid van “schoon steenpuin” in en in nabijheid van de waterpartij op het perceel. [de bewindvoerder pro sé en q.q.] is veroordeeld tot betaling van de als gevolg hiervan door [appellanten c.s.] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. Vervolgens is [de bewindvoerder pro sé en q.q.] veroordeeld in de proceskosten en is het meer of anders gevorderde afgewezen.
De kantonrechter heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. Vast is komen te staan dat [appellanten c.s.] bij aankoop van de boerderij op de hoogte was van de bootsteiger, maar [de bewindvoerder pro sé en q.q.] is er niet in geslaagd te bewijzen dat [appellanten c.s.] al voor de verkoop op de hoogte was van “schoon steenpuin” in en om de waterpartij. [appellanten c.s.] is er niet in geslaagd te bewijzen dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] op de hoogte was van de aanwezigheid van asbestverdacht materiaal op het (schier)eilandje in de waterpartij en van de aanwezigheid van ander puin/afval dan “schoon steenpuin” in de waterpartij. [de bewindvoerder pro sé en q.q.] heeft zijn mededelingsplicht ter zake van de aanwezigheid van “schoon steenpuin” geschonden waaruit voortvloeit dat ten aanzien van het “schoon steenpuin” sprake is van dwaling aan de zijde van [appellant 1] en ook dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] privé en als wettelijk vertegenwoordiger van [curandus] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten c.s.]
5
De beoordeling in hoger beroep
in principaal en incidenteel hoger beroep
5.1.
In principaal hoger beroep voert [appellanten c.s.] drie grieven aan tegen de vonnissen van 5 augustus 2015 en 2 november 2016 en vordert hij vernietiging van deze vonnissen en alsnog algehele toewijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [de bewindvoerder pro sé en q.q.] in de kosten van beide instanties.
5.2.
In incidenteel hoger beroep voert [de bewindvoerder pro sé en q.q.] zes grieven aan tegen bovengenoemde vonnissen en vordert hij vernietiging van deze vonnissen en alsnog afwijzing van de vorderingen van [appellanten c.s.] , met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.
5.3.
De eerste grief van [appellanten c.s.] in principaal hoger beroep heeft betrekking op de primaire grondslag voor zijn vorderingen, te weten dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] (als vertegenwoordiger van [curandus] ) toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de koopovereenkomst, omdat het perceel niet de eigenschappen bezit die [appellanten c.s.] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten, namelijk die eigenschappen die nodig zijn voor agrarisch gebruik van het perceel. [appellanten c.s.] voert in dat verband aan dat na levering van het perceel is gebleken dat de waterpartij tegen en in de rand van de westkant van de waterpartij over een lengte van circa 65 meter is vervuild met een verscheidenheid aan afval waardoor de grond en het water aldaar is verontreinigd. Als gevolg hiervan kan de waterpartij niet worden gebruikt als drinkwatervoorziening voor het vee en voor de beregening van gewassen en staat de aanwezigheid van puin aan normaal gebruik van het perceel in de weg, aldus [appellanten c.s.]
Het voorgaande wordt door [de bewindvoerder pro sé en q.q.] gemotiveerd betwist.
5.3.1.
Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 5 lid 5 van de koopovereenkomst bepaalt dat verkoper niet instaat voor andere eigenschappen dan die nodig zijn voor een normaal gebruik. Tussen partijen is niet in geschil dat partijen hiermee hebben bedoeld aan te sluiten bij het bepaalde in artikel 7:17 BW. Op grond van dit artikel moet de afgeleverde zaak (in dit geval het perceel) aan de overeenkomst beantwoorden. Dit betekent dat het perceel, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die [de bewindvoerder pro sé en q.q.] (als vertegenwoordiger van verkoper [curandus] ) daarover heeft gedaan, de eigenschappen dient te bezitten die [appellanten c.s.] als koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [appellanten c.s.] mocht verwachten dat het perceel de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik, zijnde agrarisch gebruik conform artikel 5 sub a van de koopovereenkomst, daarvan nodig zijn, en waarvan hij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen, alsook de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Wat [appellanten c.s.] op grond van de overeenkomst mocht verwachten, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.
5.3.2.
Hoewel [de bewindvoerder pro sé en q.q.] als verweer aanvoert dat [expertise en taxatie] niet is aan te merken als een onafhankelijk deskundige, worden het rapport van 22 januari 2014 en het aanvullend rapport van 3 juli 2017 wat betreft het in en nabij de waterpartij aangetroffen afval niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Bij de verdere beoordeling zal het hof hiervan dan ook uitgaan.
5.3.3.
Tussen partijen staat vast dat [appellanten c.s.] van plan was het perceel te gebruiken voor agrarische doeleinden, meer in het bijzonder als melkveebedrijf. Dit blijkt ook ondubbelzinnig uit artikel 5 lid 5 sub a (
“Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik, zijnde het agrarisch gebruik, nodig zijn”
) en artikel 5 lid 6 van de koopovereenkomst
(“Koper is voornemens het verkochte te gebruiken ter uitoefening van een melkveebedrijf, zijnde het toekomstige gebruik”
). Dit betekent dat [appellanten c.s.] mocht verwachten dat het perceel de eigenschappen bezit die voor een agrarisch gebruik van het perceel, in het bijzonder het gebruik als melkveebedrijf, nodig zijn. Hoewel ook vast staat dat [appellanten c.s.] voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst niet aan [de bewindvoerder pro sé en q.q.] heeft medegedeeld dat hij de waterpartij wilde gebruiken als drinkwatervoorziening voor zijn vee en voor beregening van gewassen, zijn partijen het erover eens dat dit gebruik is aan te merken als agrarisch gebruik van het perceel.
5.3.4.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de aanwezigheid van het afval in en nabij de waterval het gebruik van het perceel als melkveebedrijf op zichzelf belemmert. De stelplicht en de bewijslast op dit punt, rusten op [appellanten c.s.] Hij beroept zich immers op non-conformiteit van het perceel.
5.3.5.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten c.s.] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat de waterpartij niet geschikt is om te worden gebruikt voor beregening of als drinkwatervoorziening voor vee. Uit het rapport van [expertise en taxatie] kan worden opgemaakt dat met name niet vervuild puin (beton en steen) is aangetroffen. De aangetroffen autobanden, stukjes plastic en metalen voorwerpen zijn van een dermate geringe omvang dat niet kan worden geconcludeerd dat hierdoor sprake is van vervuild (drink)water. Het feit dat het puin slordig gestort is, leidt zonder nadere uitleg, die niet wordt gegeven, nog niet tot die conclusie. Aldus kan niet kan worden vastgesteld dat als gevolg van de aanwezigheid van het afval in en nabij de waterpartij sprake is van verontreiniging van de bodem in en nabij de waterpartij en het water zelf.
Voor zover [appellanten c.s.] stelt dat de waterpartij als gevolg van het gestorte puin in de oevers niet bereikbaar is voor het vee en daarom niet te gebruiken is als watervoorziening, overweegt het hof dat uit het aanvullend rapport en de eerste foto van de daarbij behorende bijlage A (zie 3.1.9 hiervoor) kan worden opgemaakt dat slechts in een relatief klein deel van de oevers van de waterpartij aan de westzijde puin is gestort. In het grootste deel van (de oevers van) de waterpartij (aan de noordzijde en aan de oostzijde) is geen afval gevonden. Gesteld noch gebleken is dat de waterpartij vanaf de andere zijden onbereikbaar is voor het vee.
5.3.6.
Tegen deze achtergrond heeft [appellanten c.s.] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de aanwezigheid van het puinafval in en om een klein deel van de waterpartij in de weg staat aan het normaal agrarisch gebruik van het perceel. [appellanten c.s.] meent evenwel dat ook in dat geval sprake is van non-conformiteit, gelet op het bepaalde in artikel 11 lid 9 van de koopovereenkomst. Op grond van deze bepaling is de achteraf gebleken aanwezigheid van verontreiniging in het perceel voor rekening van [appellanten c.s.] , tenzij [appellanten c.s.] kan aantonen dat deze verontreiniging aan [de bewindvoerder pro sé en q.q.] bekend was en/of door toedoen van [de bewindvoerder pro sé en q.q.] is ontstaan. Het beroep van [appellanten c.s.] op deze bepaling gaat al niet op, omdat, zoals hiervoor al overwogen, de aanwezigheid van verontreiniging als gevolg van het gestorte puinafval niet is komen vast te staan.
[expertise en taxatie] is bij haar onderzoek weliswaar gestuit op asbestverdacht materiaal, maar [appellanten c.s.] heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] op de hoogte was van de aanwezigheid van asbesthoudend materiaal. Het hof dient er dus van uit te gaan dat als al sprake is van asbesthoudend materiaal (waarvan niet is aangetoond dat het nader is onderzocht en wat dus niet is komen vast te staan), dit op grond van artikel 11 lid 9 van de koopovereenkomst voor rekening van [appellanten c.s.] is.
5.3.7.
De eerste grief van [appellanten c.s.] in principaal hoger beroep faalt dus. Dit betekent dat de vorderingen van [appellanten c.s.] , voor zover deze zijn gebaseerd op non-conformiteit/toerekenbare tekortkoming, niet toewijsbaar zijn.
5.4.1.
Het hof zal vervolgens de eerste grief van [de bewindvoerder pro sé en q.q.] in incidenteel hoger beroep behandelen. Deze grief heeft betrekking op de subsidiaire grondslag van [appellanten c.s.] voor zijn vordering, te weten dwaling. [appellanten c.s.] stelt in dat verband dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] hem een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven door niet te vermelden dat in en om de waterpartij puin en afval aanwezig was. [appellanten c.s.] stelt verder dat indien hij bekend was geweest met de aanwezigheid van het puin en het afval in de waterpartij, hij met [de bewindvoerder pro sé en q.q.] een koopovereenkomst had gesloten met de verplichting voor [de bewindvoerder pro sé en q.q.] om de waterpartij schoon te maken en het afval/puin te verwijderen. Ook dit wordt door [de bewindvoerder pro sé en q.q.] gemotiveerd betwist.
5.4.2.
Het hof begrijpt dat [appellanten c.s.] hiermee een beroep doet op artikel 6:228 lid 1 aanhef en sub b BW (schending mededelingsplicht). Wil dat beroep slagen, dan dient in dit geval de situatie aan de orde te zijn dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] wist of behoorde te weten van de aanwezigheid van het puin en het afval in de waterpartij en daarnaast dat hij er rekening mee moest houden dat die aanwezigheid voor [appellanten c.s.] van doorslaggevend belang was bij de beslissing tot aankoop van het perceel (het kenbaarheidsvereiste). Op dit laatste stuit het beroep van [appellanten c.s.] op dwaling af. [appellanten c.s.] stelt niet, althans onvoldoende, dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] - veronderstellende dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] zowel van de aanwezigheid van het steenpuin als van het overige afval kennis had en [appellanten c.s.] niet - had moeten begrijpen dat de aanwezigheid van (puin)afval in en om de waterpartij voor [appellanten c.s.] aanleiding zou zijn om af te zien van de koop dan wel om de koopovereenkomst onder andere voorwaarden af te sluiten. Een nadere toelichting op dit punt van [appellanten c.s.] had des te meer voor de hand gelegen, nu de waterpartij met een grootte van 9.502 m2 maar een heel klein onderdeel uitmaakt van het totale perceel (26.27.10 ha) en het puin en overig afval slechts in een relatief klein deel van de waterpartij aan de zijde van de woning zijn aangetroffen.
5.4.3.
Het beroep op dwaling dient dus te worden verworpen. De eerste grief in incidenteel appel slaagt. Dit brengt mee dat de tweede grief van [appellanten c.s.] in principaal hoger beroep, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat slechts sprake is van dwaling van [appellanten c.s.] ten aanzien van ‘schoon steenpuin’, faalt. Gelet op het bovenstaande behoeven de grieven 2 tot en met 5 van [de bewindvoerder pro sé en q.q.] in incidenteel hoger beroep, die ook betrekking hebben op de grondslag dwaling, geen nadere bespreking.
5.5.
De zesde grief van [de bewindvoerder pro sé en q.q.] in incidenteel hoger beroep heeft betrekking op de meer subsidiaire grondslag van [appellanten c.s.] voor zijn vorderingen, te weten onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). [appellanten c.s.] voert aan dat sprake is van onrechtmatig handelen door [de bewindvoerder pro sé en q.q.] (zowel als vertegenwoordiger van [curandus] als in persoon) tegenover [appellanten c.s.] , omdat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] niet aan [appellanten c.s.] heeft gemeld dat de waterpartij was verontreinigd met puin en ander afval. Naar het oordeel van het hof stelt [appellanten c.s.] onvoldoende feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] onrechtmatig tegenover Van [appellanten c.s.] heeft gehandeld, ook als ervan uitgegaan wordt dat [de bewindvoerder pro sé en q.q.] zowel van de aanwezigheid van het steenpuin als van het overige afval kennis had, hij [appellanten c.s.] hiervan niet op de hoogte heeft gesteld en [appellanten c.s.] ook niet anderszins hiervan op de hoogte was. De enkele verzwijging van de aanwezigheid van het (puin)afval is daarvoor onvoldoende. Gesteld noch gebleken is dat het voor [de bewindvoerder pro sé en q.q.] duidelijk, althans redelijkerwijs te verwachten was dat [appellanten c.s.] als gevolg van de verzwijging van de aanwezigheid van het (puin)afval schade zou lijden. Dit geldt temeer, nu, zoals hiervoor overwogen, de aanwezigheid van verontreiniging als gevolg van het gestorte (puin)afval niet is komen vast te staan en aangenomen moet worden dat de aanwezigheid van het (puin)afval niet in de weg staat aan het normaal agrarisch gebruik van het perceel. De vordering van [appellanten c.s.] is dus evenmin toewijsbaar op grond van onrechtmatige daad. De zesde grief in incidenteel hoger beroep slaagt dus ook.
5.6.
[appellanten c.s.] biedt geen bewijs aan van feiten en/of omstandigheden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen.
5.7.
Uit het bovenstaande vloeit voort dat de derde grief van [appellanten c.s.] in principaal hoger beroep, inhoudende dat de rechtbank [de bewindvoerder pro sé en q.q.] heeft veroordeeld tot schadevergoeding, op te maken bij staat, in plaats van te veroordelen tot verwijdering van de verontreiniging, eveneens faalt.
6
De slotsom
6.1.
De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van [appellanten c.s.] zullen alsnog geheel worden afgewezen.
6.2.
[appellanten c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Deze worden aan de zijde van [de bewindvoerder pro sé en q.q.] in eerste aanleg tot aan de bestreden uitspraak begroot op € 200,00 aan getuigetaxe en
€ 2.000,00 aan salaris advocaat (4 punten [conclusie van antwoord 1, comparitie 1, enquête [appellanten c.s.] 1, contra-enquête 0,5, antwoordconclusie na enquête 0,5] maal € 500,00).
In hoger beroep worden de proceskosten aan de zijde van [de bewindvoerder pro sé en q.q.] tot op heden in principaal hoger beroep begroot op € 313,00 aan griffierecht en € 1.611,00 aan salaris advocaat (1,5 punt [memorie van antwoord 1, antwoordakte 0,5] maal tarief II) en in incidenteel hoger beroep op € 537,00 aan salaris advocaat (1 punt [memorie van grieven in incidenteel hoger beroep] maal tarief II maal 0,5).
6.3.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal als onweersproken worden toegewezen op na te melden wijze.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda van 5 augustus 2015 en 2 november 2016;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [appellanten c.s.] af;
veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en begroot die kosten tot aan het eindvonnis aan de zijde van [de bewindvoerder pro sé en q.q.] in eerste aanleg op € 200,00 aan verschotten en op € 2.000,00 aan salaris advocaat, in principaal hoger beroep tot op heden op € 313,00 aan griffierecht en op € 1.611,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 537,00 aan salaris advocaat,
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest voor wat betreft bovengenoemde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, R.A. van der Pol en P.V. Eijsvoogel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2019.
griffier					rolraadsheer