ECLI:NL:GHDHA:2019:1536
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.225.506/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/505583 / HA ZA 16-203
arrest van 25 juni 2019
inzake
1
[X Beheer B.V.] . Beheer B.V.,
2.  [X Onroerend Goed B.V.]
,
beide gevestigd te Haarlem,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [X c.s.] ,
advocaat: mr. P.J. de Booij te Almere,
tegen
[de maatschap]
,
gevestigd te Lisse,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [de maatschap] ,
advocaat: mr.  P.J. de Groen te Sassenheim.
1
Het verloop van het geding
1.1
Bij exploot van 27 september 2017 (hersteld bij exploot van 6 oktober 2017) zijn [X c.s.] in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van 12 juli 2017 van de rechtbank Den Haag voor zover tussen partijen gewezen. In de appeldagvaarding zijn vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. [X c.s.] hebben producties overgelegd, zowel bij de appeldagvaarding als bij akte overlegging.
1.2
Bij memorie van antwoord heeft [de maatschap] de grieven bestreden en producties overgelegd.
1.3
Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen bepleiten. Zij hebben daartoe pleitnotities aan het hof overgelegd.
1.4
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2
Inleiding
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. In de nrs. 24-29 van de appeldagvaarding hebben [X c.s.] enkele bezwaren opgeworpen en opmerkingen gemaakt over de feitenvaststelling. Het hof zal daarmee rekening houden bij de beoordeling van het geschil. Voor het overige zijn er geen grieven gericht of bezwaren ingebracht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
i) [A] is enig aandeelhouder en bestuurder van appellante sub 1 (hierna: [X Beheer B.V.] ).
ii) [X Beheer B.V.] had drie dochtermaatschappijen: [X Onroerend Goed B.V.] (appellante sub 2, hierna: [X Onroerend Goed B.V.] ), A. [Y Onroerend Goed B.V.] (hierna: [Y Onroerend Goed B.V.] ) en B. [Z Onroerend Goed B.V.] (hierna: [Z Onroerend Goed B.V.] ). De feitelijke werkzaamheden (onder meer horeca-activiteiten) vonden plaats in [X Onroerend Goed B.V.] . In de andere twee werkmaatschappijen was het onroerend goed ondergebracht.
iii) [de maatschap] is een accountants- en advieskantoor. Vanaf eind 2009 heeft zij diverse opdrachten voor [X c.s.] uitgevoerd. Op deze opdrachten zijn de SRA-voorwaarden van toepassing.
iv) Bij brief van 5 maart 2010 heeft [de maatschap] aan [X Beheer B.V.] bevestigd dat [X Beheer B.V.] opdracht aan [de maatschap] heeft gegeven om haar te adviseren en te begeleiden bij de overdracht van de aandelen in [X Onroerend Goed B.V.] , [Y Onroerend Goed B.V.] en [Z Onroerend Goed B.V.] aan een nog op te richten vennootschap van zijn dochter [B] . De achtergrond van deze opdracht was de wens van [A] om zijn dochter te laten ingroeien in de ondernemingen van haar vader zodat zij de ondernemingen in de toekomst zou kunnen overnemen.
v) In een notitie van 16 juli 2010 schrijft [de maatschap] :
“
Inleiding
Het voornemen bestaat om in het kader van bedrijfsopvolging aandelen in de dochtervennootschappen over te dragen aan een door [B] op te richten houdstervennootschap. Hierbij is het van belang dat de toekomstige waardevermeerdering van de onderneming bij haar terecht komt.
(…)
Aan [de maatschap] (…) is verzocht om in dit kader advies te geven over de fiscaal meest optimale overdracht.
Herstructurering
Uitgangspunt is dat de waarde die tot en met nu is opgebouwd bij de huidige directeur grootaandeelhouder blijft. Dit wordt bereikt doordat de huidige aandelen in de dochtervennootschappen worden omgezet in cumulatief preferente aandelen. Op deze aandelen wordt jaarlijks een dividend uitgekeerd. Dit dividend is bijvoorbeeld 5%. Dit betekent dat als de cumulatief preferente aandelen een waarde hebben van € 1.000.000, jaarlijks in totaal € 50.000 dividend uitgekeerd dient te worden aan [X Beheer B.V.] (…). Indien in een jaar de winst van het concern niet toereikend is, dient dit in een later jaar te worden ingehaald. Bedraagt de totale winst na vennootschapsbelasting van de dochtervennootschappen, bijvoorbeeld in jaar 1, € 40.000 en in jaar 2, € 65.000 dan wordt in jaar 1, € 40.000 dividend aan [X Beheer B.V.] (…) uitgekeerd. In jaar 2 wordt eerst € 50.000 dividend aan [X Beheer B.V.] (…) uitgekeerd. Vervolgens wordt nog eens € 10.000 dividend uitbetaald aan [X Beheer B.V.] (…) betrekking hebbend op jaar 1 (waarop nog recht bestond). De resterende winst ad € 5.000 wordt toegerekend aan de aandelen in de dochtervennootschappen die door de houdstervennootschap van [B] worden gehouden. Bovenstaande betekent wel dat er in de loop der jaren een winst behaald dient te worden die toereikend is om het dividend uit te keren.”
( vi) In het kader van de uitvoering van de opdracht heeft [de maatschap] overleg gevoerd met de Belastingdienst over de verschuldigdheid van vennootschapsbelasting tijdens en na de herstructurering en over andere fiscale aspecten van het herstructureringsplan.
( vii) Uiteindelijk is in 2011 – na overleg met de Belastingdienst en op advies van [de maatschap] – besloten de bestaande aandelen van [X Beheer B.V.] in de werkmaatschappijen om te zetten in cumulatief preferente aandelen en om nieuwe cumulatief preferente aandelen uit te geven, in beide gevallen tegen een dividend van 6% per jaar. De totale waarde van de aandelen in de werkmaatschappijen is met goedvinden van de Belastingdienst gesteld op € 1.000.000,-. Verder werd op 1 juli 2011 [B Beheer B.V.] (hierna: [B Beheer B.V.] ) opgericht, waarvan [B] enig aandeelhoudster en bestuurster is. Bij notariële akte van 14 september 2011 zijn er per vennootschap 18.000 nieuwe “gewone” aandelen uitgegeven voor een nominaal bedrag van € 18.000,-. Deze aandelen zijn verkregen door [B Beheer B.V.] . Het was destijds de bedoeling dat de werkmaatschappijen te zijner tijd de cumulatief preferente aandelen van [X Beheer B.V.] zouden inkopen. Na die inkoop zou [B Beheer B.V.] de enig aandeelhoudster van de drie dochtervennootschappen zijn. Dit is echter nooit gebeurd.
( viii) In februari 2014 hebben partijen afgesproken dat de werkzaamheden inzake de jaarstukken door een nieuwe accountant zouden worden overgenomen. [de maatschap] is de overige werkzaamheden blijven uitvoeren.
( ix) Er is in 2014 tussen partijen een geschil ontstaan over de betaling van diverse facturen van [de maatschap] , waaronder de facturen die betrekking hebben op de herstructurering. [de maatschap] heeft begin 2015 een tweetal vorderingen jegens [X Beheer B.V.] , [B Beheer B.V.] , [X Onroerend Goed B.V.] en [Y Onroerend Goed B.V.] aanhangig gemaakt tot betaling van haar facturen. In de conclusie van antwoord van 22 april 2015 hebben [X c.s.] onder meer naar voren gebracht dat [de maatschap] niet op de juiste wijze heeft geadviseerd en dat zij als gevolg daarvan schade hebben geleden. Zij hebben  terzake een beroep gedaan op verrekening. De rechtbank heeft dit verweer gepasseerd met toepassing van art. 6:136 BW. Bij vonnis van 9 december 2015 zijn [X Beheer B.V.] , [B Beheer B.V.] , [X Onroerend Goed B.V.] en [Y Onroerend Goed B.V.] veroordeeld tot betaling van in totaal in hoofdsom (ongeveer) € 86.000,-. Het gerechtshof Den Haag heeft dit vonnis bij arrest van 27 februari 2018 bekrachtigd.
( x) Bij brief van 10 december 2015 hebben [X c.s.] [de maatschap] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden in verband met het volgens hen (gebrekkige) advies over de herstructurering.
( xi) Bij notariële akten van 28 december 2015 heeft [B Beheer B.V.] haar aandelen in de drie werkmaatschappijen aan dezen geleverd. De drie werkmaatschappijen hebben de ingekochte aandelen ingetrokken. Bij akte van fusie van 15 juni 2016 zijn [Z Onroerend Goed B.V.] en [Y Onroerend Goed B.V.] gefuseerd met [X Onroerend Goed B.V.] , waarbij [X Onroerend Goed B.V.] het gehele vermogen van deze vennootschappen heeft verkregen.
2.3
Bij dagvaarding van 4 februari 2016 hebben [X c.s.] , [Y Onroerend Goed B.V.] , [Z Onroerend Goed B.V.] en [B Beheer B.V.] [de maatschap] in rechte betrokken. In eerste aanleg hebben zij (na eiswijziging) veroordeling gevorderd van [de maatschap] tot betaling van € 48.164,69, te vermeerderen met de wettelijke rente. [de maatschap] heeft volgens hen niet de zorgvuldigheid in acht genomen die in de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar mocht worden verwacht. Met de geadviseerde herstructurering kon volgens eiseressen het gewenste doel – de ingroei van [B] – niet worden bereikt. Onder verwijzing naar een rapport van 9 april 2016 van [naam] voerden eiseressen in eerste aanleg in het bijzonder aan dat de reserves niet toereikend waren voor de uitgifte van de cumulatief preferente aandelen, waardoor er negatieve reserves ontstonden. Bovendien kon er geen cumulatief preferent dividend worden uitgekeerd omdat de dochtervennootschappen onvoldoende winst genereerden. De gevorderde schade bestaat uit de kosten die tevergeefs zijn gemaakt in het kader van de herstructurering. De gevorderde schade bestaat volgens de eiseressen in eerste aanleg uit de door [de maatschap] in rekening gebrachte kosten voor de advisering over de herstructurering; de notariskosten ten behoeve van de herstructurering en de ongedaanmaking daarvan; en de kosten van bedrijfseconomisch adviseur [de bedrijfseconomisch adviseur] voor het ongedaan maken van de herstructurering
2.4
[de maatschap] heeft de vordering betwist. Zij heeft zich in haar conclusie van antwoord onder meer erop beroepen dat de klachten van [X c.s.] al aan de orde zijn geweest in de onder (ix) genoemde procedure en dat deze klachten toen zijn verworpen. Verder heeft [de maatschap] aangevoerd dat de herstructurering uitvoerig met [X c.s.] en de Belastingdienst is besproken, dat door de herstructurering een aanzienlijk bedrag aan overdrachtsbelasting is bespaard (te weten: ongeveer € 120.000,-) en dat de resultaten van de ondernemingen lager zijn uitgevallen dan indertijd werd verwacht (met als gevolg dat er geen dividend aan [X Beheer B.V.] kon worden uitgekeerd). Tot slot heeft [de maatschap] een beroep gedaan op haar algemene voorwaarden: [X c.s.] hebben volgens haar nagelaten binnen dertig dagen na de ontdekking van de tekortkoming te reclameren (art. K lid 1); [X c.s.] hebben verzuimd terstond na de ontdekking van de tekortkoming [de maatschap] hiervan schriftelijk in kennis te stellen (art. L lid 3); het vorderingsrecht van [X c.s.] is vervallen omdat zij hebben nagelaten dit recht uit te oefenen binnen een jaar na het moment waarop zij daarmee bekend waren of redelijkerwijs bekend konden zijn (art. M).
2.5
De rechtbank heeft de vordering afgewezen. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat het door [X c.s.] overgelegde rapport van [naam] hun stellingen onvoldoende onderbouwt, omdat dat rapport niet inzichtelijk maakt (aan de hand van de bedrijfsresultaten) waarom de ingroei van [B] illusoir zou zijn en waarom de advisering van [de maatschap] onjuist zou zijn. Weliswaar blijkt uit het rapport dat [Z Onroerend Goed B.V.] en [Y Onroerend Goed B.V.] in 2011 en 2012 geen winst hebben gemaakt, waardoor er geen dividend kon worden uitgekeerd, maar daaruit volgt nog niet dat die onmogelijkheid het gevolg is geweest van de geadviseerde herstructurering (rov. 4.6). De klacht van [X c.s.] dat [de maatschap] geen winstprognose heeft gemaakt, wordt verworpen. [X c.s.] hebben niet met stukken onderbouwd dat uit een dergelijke winstprognose zou zijn gebleken dat er de eerste vijf jaar geen dividend zou kunnen worden uitgekeerd. Bovendien heeft [de maatschap] onweersproken gesteld dat de resultaten van de dochtervennootschappen ten tijde van het advies goed waren en dat de heer [A] verwachtte dat de resultaten in diezelfde lijn zouden blijven (rov. 4.7). [X c.s.] hebben geen feiten aangevoerd op grond waarvan de rechtbank heeft kunnen afleiden dat er op grond van art. 2:216 lid 2 BW (oud), dan wel op grond van een andere wettelijke bepaling, geen dividend kon worden uitgekeerd (rov. 4.8).
2.5
In hoger beroep hebben [X c.s.] geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van hun in eerste aanleg ingestelde vordering. Verder hebben zij hun eis vermeerderd en betaling van € 8.212,50 gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente. Dit bedrag betreft de factuur van 18 september 2017 van partijdeskundige [naam] en ziet op kosten die ten behoeve van de appelprocedure zijn gemaakt.
2.6
[de maatschap] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging.
3
Beoordeling
3.1
[X c.s.] komen met hun grieven op tegen het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dit berust. De grieven kunnen evenwel onbesproken blijven op grond van het navolgende.
3.2
In eerste aanleg heeft [de maatschap] een beroep gedaan op art. M van de SRA-voorwaarden. Deze bepaling luidt als volgt:
“M	Vervaltermijn
Voor zover in deze algemene voorwaarden niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van Opdrachtgever uit welke hoofde ook jegens Opdrachtnemer in verband met het verrichten van Werkzaamheden door Opdrachtnemer, in ieder geval na één jaar na het moment waarop Opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden. (…)”
[de maatschap] heeft in nr. 28 van de conclusie van antwoord expliciet een beroep gedaan op deze bepaling. Zij heeft terzake aangevoerd dat [X c.s.] in ieder geval redelijkerwijs uiterlijk in 2013, dan wel in februari 2014, bekend konden zijn met de gestelde vorderingsrechten. Zij werden immers bijgestaan door hun huisadvocaat, mr. [NAAM]. In het kader van de herstructurering hebben zij ook frequent contact gehad met hun vaste notaris, [de notaris] . Als [X c.s.] zelf niet bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn met hun eventuele vorderingsrechten, dan hadden zij dat in ieder geval kunnen zijn door hun contacten met deze juristen. Bovendien zijn [X c.s.] in februari 2014 overgestapt naar een andere accountant, en kort daarna weer naar een ander. Er is hoe dan ook meer dan een jaar verlopen nadat [X c.s.] hun zaken hebben laten behartigen door een opvolgend accountant c.q. adviseur, aldus [de maatschap] .
3.3
Bij de comparitie van partijen hebben [X c.s.] ter zake van de “formele verweren” (naar het hof begrijpt: de verweren die [de maatschap] baseert op de artt. K, L en M van de SRA-voorwaarden) aangevoerd dat zij uit een e-mail van 7 (in het proces-verbaal staat abusievelijk: 5) december 2015 van de Belastingdienst hebben begrepen dat er sprake was van een ondeugdelijke constructie en dat [de maatschap] vervolgens op 10 december 2015 aansprakelijk is gesteld. Dat is volgens [X c.s.] ruimschoots binnen de klachttermijn.
3.4
Bij memorie van antwoord heeft [de maatschap] te kennen gegeven dat zij haar verweren uit de eerste aanleg, in het bijzonder de verweren in de nrs. 25-30 van de conclusie van antwoord, handhaaft (nr. 12 van paragraaf III ‘Handhaving verweren, nadere toelichting bij verval aanspraken DoDi c.s.’). Ook in (de eerste ronde van) het schriftelijk pleidooi heeft [de maatschap] betoogd dat het vorderingsrecht van [X c.s.] is komen te vervallen (nr. 6). Daarbij heeft zij onder meer erop gewezen dat [X c.s.] zeker in 2012 en 2013 wisten hoe de herstructurering uitpakte (nr. 5).
3.5
In de nrs. 18 e.v. en nr. 66 van hun schriftelijk pleidooi hebben [X c.s.] nogmaals betoogd dat zij [de maatschap] aansprakelijk hebben gesteld direct nadat zij in december 2015 een e-mailbericht van de Belastingdienst over de herstructurering hadden ontvangen. Met betrekking tot de klachttermijn van dertig dagen (art. K van de SRA-voorwaarden) hebben zij een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
3.6
Het hof stelt vast dat [X c.s.] niet (gemotiveerd) hebben betwist dat zij al eind 2013/begin 2014 redelijkerwijs bekend konden zijn met hun vordering op [de maatschap] uit toerekenbare tekortkoming, omdat zij werden bijgestaan door hun huisadvocaat [NAAM](sinds begin 2014) door een nieuwe accountant die de jaarstukken voor [X c.s.] verzorgde. Daar komt bij dat [X c.s.] zelf stellen dat de herstructurering reeds vanaf het begin niet heeft voldaan aan hun verwachtingen omdat de dochtervennootschappen nimmer in staat zijn geweest (voldoende) dividend aan [X Beheer B.V.] te betalen. Het hof merkt in dit verband op dat de jaarstukken 2012 (het eerste volle jaar van de herstructurering) op 10 april 2014 beschikbaar kwamen. De enkele omstandigheid dat [X c.s.] eerst begin december 2015 een e-mail van de Belastingdienst hebben ontvangen (waarmee zij – naar hun zeggen – op de hoogte raakten van de gestelde tekortkoming), doet daar niet aan af. Daarmee is immers nog niet gegeven dat zij redelijkerwijs niet al eerder van die tekortkoming op de hoogte konden zijn. Het vorderingsrecht is dus (uiterlijk) begin 2015 komen te vervallen. Nu de inleidende dagvaarding is uitgebracht op 4 februari 2016, zijn [X c.s.] dus te laat.
3.7
[X c.s.] hebben zich – in verband met de klachtplicht – beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat zij zich ook ter zake van de vervaltermijn van art. M van de SRA-voorwaarden willen beroepen op art. 6:248 lid 2 BW, overweegt het hof dat de feiten en omstandigheden die zij hebben aangevoerd onvoldoende zijn om te concluderen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [de maatschap] zich op de overeengekomen vervaltermijn beroept.
3.8
De conclusie is dat het hoger beroep van [X c.s.] geen succes heeft. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. [X c.s.] zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis;
- veroordeelt [X c.s.] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [de maatschap] tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.952,- aan verschotten en € 3.918,- voor salaris van de advocaat;
- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, M.C.M van Dijk en H.J. van Kooten, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2019 in aanwezigheid van de griffier.