ECLI:NL:RBROT:2019:3893
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 6959399 CV EXPL 18-23081
uitspraak: 5 april 2019
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[eiseres]
,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats eiseres] (Pakistan),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. V. van Oosteren te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IPS GROUP B.V.,
gevestigd te Schiedam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. A.P. Macro te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en IPS genoemd worden.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Het  verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen:
het exploot van dagvaarding van 6 december 2016, met producties;
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie tevens houdende incidentele conclusie tot het stellen van zekerheid;
de conclusie van antwoord in reconventie;
de conclusie van antwoord in het incident van 15 maart 2017;
het onder zaaknummer C/10/517048 / HA ZA 16-1422 door team handel van deze rechtbank gewezen vonnis in het incident van 26 april 2017;
de oproepbrief van team handel van deze rechtbank van 28 juni 2017;
de voorafgaand aan de comparitie van partijen namens [eiseres] ingediende producties;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 6 oktober 2017 ten overstaan van de handelsrechter;
de brieven van beide gemachtigden van 30 en 31 oktober 2017 met opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal;
het tussenvonnis van team handel van deze rechtbank van 14 februari 2018;
de akte na tussenvonnis van [eiseres] respectievelijk IPS van 14 maart 2018 respectievelijk 11 april 2018;
het tussenvonnis van team handel van deze rechtbank van 30 mei 2018, waarin zij de zaak ter verdere behandeling heeft verwezen naar de kantonrechter van deze rechtbank;
het onder zaaknummer 6959399 CV EXPL 18-23081 gewezen tussenvonnis van 9 juli 2018, waarin de kantonrechter een comparitie van partijen heeft bepaald;
de (fax)brieven van de gemachtigde van IPS waarin wordt verzocht om (nadere) aanhouding van de geplande comparitie en de reactie van de gemachtigde van [eiseres] waarin zij bezwaar maakt tegen het tweede verzoek tot aanhouding van de comparitie;
de e-mail van 7 november 2018 waarin de griffier van deze rechtbank partijen namens de kantonrechter bericht heeft dat de geplande comparitie op 12 november 2018 geen doorgang zal vinden en dat er, gelet op de reeds bekende verhinderdata, niet binnen afzienbare tijd een nieuwe comparitie kan worden gepland, als gevolg waarvan de zaak verwezen is naar de rol van 19 december 2019 alwaar partijen in de gelegenheid worden gesteld een akte te nemen waarin zij hun standpunten nader kunnen toelichten en eventueel desverlangd kunnen vragen om pleidooi;
de aktes nadere toelichting van partijen van 18 december 2018.
1.2
De datum van deze uitspraak is door de kantonrechter nader bepaald op heden.
2
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.
2.1
[eiseres] is sinds 1995 actief als sales consultant in Pakistan voor de industriële olie- en gasindustrie. Haar dienstverlening bestaat eruit dat zij internationale bedrijven representeert om hun product(en) in Pakistan te verkopen.
2.2
IPS levert wereldwijd diverse producten aan de olie- en gasindustrie.
2.3
Partijen zijn in 2013 met elkaar in contact getreden met als doel een agentuurovereenkomst aan te gaan, waarbij [eiseres] de exclusieve agent van IPS zou worden in Pakistan. Partijen hebben daar per e-mail over gecorrespondeerd, waarbij onderhandeld werd over de hoogte van de fees en de looptijd van de overeenkomsten. IPS heeft in die periode twee ‘Agency agreements’ opgesteld gedateerd 23 februari 2013 en deze ondertekend naar [eiseres] verstuurd met het verzoek deze eveneens te tekenen en aan haar te retourneren. [eiseres] heeft deze documenten niet ondertekend of geretourneerd aan IPS.
2.4
De onder 2.3 bedoelde ‘agency agreements’ gedateerd 23 februari 2013 vermelden voor zover van belang het volgende:
“ARTICLE 2 – SCOPE OF AGENCY
1.1
IPS hereby appoints [eiseres] as their exclusive representative, ( [eiseres] also shall exclusively represent IPS to negotiate with clients for related projects/tenders/jobs) and the later accepts the appointment for the promotion and sales of their products in Pakistan hereafter called “territory”.
2.2
IPS will send quotation to [eiseres] or directly to customers copied to [eiseres] for follow-up and negotiation.
ARTICLE 3 – PROMOTION
3.1
Troughout the term of the present agreement [eiseres] undertakes to use the best efforts to promote the Products in the Territory and, in general to act with due dilligence in carrying out their obligation as an agent and in safeguarding the interests of IPS.
3.2
Consequently [eiseres] shall undertake the following:
- Visit potential customers.
- Arrange adequate and effective promotion and publicity of the products with the customers in the territory.
- Use their best efforts for the success of IPS in the Territory.
- Make the registration of IPS with all the customers in the Territory.
- Arrange meetings and support IPS employees during their stay on the territory.
(…)
ARTICLE 5 – AGENT’S REMUNERATION AND PAYMENT
5.1
[eiseres] remuneration consists in a commission. All expenses incurred by [eiseres] in the fulfillment of the present agreement are considered covered in the said commission.
5.2
A commission will be due to [eiseres] for all orders signed and notified by customers for the Territory and placed with IPS directly by the customers, and or by any contracting/project company of/ for the Territory on behalf of the customer.
5.3
Unless otherwise specified, IPS will pay to [eiseres] a commission of 5%, or mutually agreed at the time of quotation or order negotiation.
5.4
The commission will be paid to [eiseres] after 30 days of receipt of payment by IPS from the customers and in the same currency of payment received. Partial advance payment of this commission can be done after mutual agreement. (…)
ARTICLE 9- DURATION
9.1
The present Contract shall come into force upon the date of signature by both parties and shall be valid for 2 years.
9.2
The Contract shall be renewed automatically for another similar period unless a written notice is received by either party at least 3 months prior to its termination. (…)”
2.5
Partijen hebben vanaf 2013 samengewerkt.
2.6
[eiseres] heeft facturen aan IPS toegezonden die deels onbetaald zijn gebleven.
2.7
[eiseres] heeft op 1 november 2016 ter zekerheid van verhaal conservatoir beslag ten laste van IPS gelegd onder de Coöperatieve Rabobank U.A. te Utrecht op een bankrekening ten name van IPS. De beslagen zijn op 4 november 2016 overbetekend aan IPS.
3
Het geschil in conventie
De vordering
3.1
[eiseres] vordert na eisvermindering ter comparitie om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, IPS te veroordelen:
I. om aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 17.028,11 aan facturen in euro’s althans de equivalent van dat bedrag in Amerikaanse dollars tegen de op dat moment geldende wisselkoers (volgens de koersconverter op https://www.gwktravekex.nl/koersconverter), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van verzuim tot de dag der algehele voldoening;
II. om aan [eiseres] te voldoen een bedrag van $ 169.480,83 aan facturen in Amerikaanse dollars althans de equivalent van dat bedrag in euro’s tegen de op dat moment geldende wisselkoers (volgens de koersconverter op https://www.gwktravekex.nl/koersconverter), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van verzuim tot de dag der algehele voldoening;
III. om aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 2.764,98 aan buitengerechtelijke incassokosten;
IV. in de proceskosten, te vermeerderen met de beslagkosten van € 910,19 en de nakosten.
3.2
Aan haar gewijzigde vordering heeft [eiseres] naast de onder 2. vermelde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1
IPS heeft [eiseres] vier jaar geleden verzocht om haar te representeren in Pakistan en de producten van IPS daar op de markt te brengen. Sindsdien doen partijen geregeld zaken met elkaar. [eiseres] brengt potentiele klanten aan bij IPS en IPS beslist of ze met de aangebrachte partijen een deal wil sluiten en tegen welke prijs. Verkoop en betaling vindt vervolgens rechtstreeks plaats tussen IPS en de klant. Voor de diensten die [eiseres] ten behoeve van IPS verricht, werkt zij met een sales fee. Partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] voor elke verkoop die zij voor IPS realiseert een sales fee van IPS ontvangt. Tussen partijen wordt per verkoop afgesproken welk percentage als sales fee aan [eiseres] wordt betaald. De sales fee ligt per verkoop ongeveer tussen de 2% en 5%. Na afronding van een verkoop die door tussenkomst van [eiseres] heeft plaatsgevonden, stuurt zij IPS een factuur voor haar fee. De factuur betreft het overeengekomen percentage van de door [eiseres] gerealiseerde verkoop. Facturering vindt zowel in euro’s als in Amerikaanse dollars plaats, afhankelijk van de valuta waarin verkoop door IPS plaatsvindt.
Hoewel er nooit een schriftelijke overeenkomst tussen partijen is gesloten, dienen de gemaakte afspraken aangemerkt te worden als een agentuurovereenkomst.
3.2.2
Uit hoofde van deze afspraken heeft [eiseres] de als producties 2, 3 en 4 bij dagvaarding overgelegde facturen voor haar sales fee aan IPS verstuurd waarbij in totaal een bedrag van € 30.311,74 en een bedrag van $ 169.480,83 bij IPS in rekening is gebracht. Deze facturen waren ten tijde van dagvaarden door IPS, ondanks sommatie, onbetaald gelaten. Een deel van de facturen die als productie 4 bij dagvaarding zijn overgelegd, te weten de facturen van 10 maart en 25 maart 2016, zijn na ingebrekestelling alsnog betaald door IPS, zodat de bij dagvaarding ingestelde vordering met € 13.283,63 dient te worden verminderd.
3.2.3
Op grond van artikel 6:119a BW is IPS wettelijke handelsrente verschuldigd over de hoofdsom.
3.2.4
[eiseres] maakt op grond van artikel 6:96 sub c BW aanspraak op vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, die op basis van de Staffel Buitengerechtelijke Incassokosten € 2.764,98 bedragen.
3.2.5
De kosten van beslaglegging bedragen € 910,19.
Het verweer
3.3
IPS concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van laatstgenoemde in de proceskosten en de nakosten, en heeft daartoe             -zakelijk weergegeven en voor zover van belang- het volgende aangevoerd.
3.3.1
[eiseres] heeft de agency agreements nooit getekend en [eiseres] is nooit formeel een agent van IPS geworden. Partijen hebben wel ad hoc met elkaar samengewerkt conform de uitgangspunten zoals vastgelegd in de agency agreements met dien verstande dat voor iedere order een separate fee afspraak werd gemaakt. Zonder een separate e-mailbevestiging waarin de overeengekomen fee staat vermeld, bestaat er geen aanspraak op een fee. In de onderhavige branche is het gebruikelijk dat fees pas betaald worden nadat een handelsonderneming volledig betaald is. Het gebeurt namelijk regelmatig dat afnemers de verschuldigdheid van de koopsom betwisten en de afnemers weigeren (volledig) te betalen of dat orders ergens blijven hangen.
Bovendien gaat het niet om een gerealiseerde verkoop, maar om een afgerond project waarbij IPS volledig betaald is door de opdrachtgever en de order onherroepelijk is.
Voor alle orders die door tussenkomst van [eiseres] zijn gerealiseerd en die volledig betaald zijn aan IPS heeft IPS conform de gemaakte separate afspraken altijd de overeengekomen fee aan [eiseres] betaald.
3.3.2
De facturen van de producties 2 en 3 zijn niet verschuldigd, nu IPS niet volledig betaald is door haar opdrachtgevers en de gefactureerde werkzaamheden betrekking hebben op zwaar verlieslijdende projecten. De opdrachtgever bracht bijna $ 450.000,00 eenzijdig in mindering op de facturen van IPS.
De facturen van productie 4 betreffen kleinere bedragen waarvan nog gecontroleerd dient te worden of de orders compleet zijn uitgevoerd, alle betalingen van de opdrachtgevers ontvangen zijn, of er fee afspraken gemaakt zijn etc.
3.3.3
De gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring dient afgewezen te worden, omdat IPS onmiddellijk in hoger beroep zal gaan en [eiseres] een enorm restitutierisico vertegenwoordigt voor IPS. De rechtspraak in Pakistan is erg moeilijk toegankelijk voor buitenlandse bedrijven.
4
Het geschil in reconventie
De vordering
4.1
IPS vordert een verklaring voor recht dat geen Agency Overeenkomst is gesloten c.q. tot stand is gekomen tussen partijen op 23 februari 2013, althans dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan de overeenkomst d.d. 23 februari 2013, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten en de nakosten, alsmede te verhogen met de eventuele kosten van betekening, een en ander te voldoen binnen zeven dagen na datum van het te wijzen vonnis.
4.2
Aan haar vordering in reconventie heeft IPS -zakelijk weergegeven- het volgende ten grondslag gelegd.
[verweerster] heeft de door IPS getekende agency overeenkomsten beide gedateerd   23 februari 2013 nooit getekend en nooit geretourneerd. Er is tussen partijen dan ook geen agency agreement tot stand gekomen. IPS heeft belang bij duidelijkheid over de status, nu IPS vreest dat [verweerster] in de toekomst zal stellen dat zij de officiële agent van
IPS is en alsnog met een getekend exemplaar zal komen en wellicht met nieuwe claims komt voor andere projecten in Pakistan waar zij niet bij betrokken is geweest. Met een verklaring voor recht zoals gevorderd kan IPS aantonen dat [verweerster] geen exclusieve agent is van IPS voor Pakistan.
Het verweer
4.3
[verweerster] concludeert primair tot afwijzing van de vordering in reconventie en subsidiair tot toewijzing van de vordering, en in beide gevallen met veroordeling van IPS in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
4.4
Daartoe heeft [verweerster] -zakelijk weergegeven en voor zover van belang- aangevoerd dat er al duidelijkheid bestaat over de agency overeenkomst, namelijk dat er geen agency overeenkomst is gesloten of tot stand is gekomen tussen partijen. Partijen zijn het dus eens over de status van het niet ondertekende document. [verweerster] heeft nooit gesteld officiële agent te zijn van IPS. In de dagvaarding is aangegeven dat de opdrachten tot stand kwamen op incidentele basis. De vordering is dan ook onnodig en rauwelijks ingesteld, zodat IPS in de proceskosten dient te worden veroordeeld.
5
De beoordeling
5.1
Vooropgesteld wordt dat bij tussenvonnis van 14 februari 2018 van team handel van deze rechtbank (zaaknummer C/10/517048 / HA ZA 16-1422) reeds is overwogen dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen. Voorts hebben partijen, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, een keuze voor de toepasselijkheid van het Nederlands recht uitgebracht. De kantonrechter zal derhalve hierna ten aanzien van de vorderingen van partijen het Nederlandse recht toepassen.
5.2
Gezien de nauwe verwevenheid van de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie, worden zij hierna gezamenlijk beoordeeld.
5.3
Het meest verstrekkende verweer ter comparitie van partijen van IPS is dat [eiseres] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen in conventie, omdat [eiseres] niet de kosten van het incident van € 425,00 heeft voldaan, terwijl zij daartoe op grond van het onder zaaknummer C/10/517048 / HA ZA 16-1422 gewezen vonnis in het incident gewezen door team handel van deze rechtbank van 26 april 2017 wel op straffe van niet-ontvankelijkheid verplicht was. Dit verweer slaagt niet. IPS heeft in bedoelde procedure ex artikel 224 Rv in het incident gevorderd [eiseres] te gelasten zekerheid te stellen voor de proceskosten en de schadevergoeding tot betaling waarvan [eiseres] veroordeeld zou kunnen worden en het bedrag van die zekerheid te bepalen op € 37.500,00, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het incident. De rechtbank heeft het bedrag waarvoor zekerheid dient te worden gesteld bepaald op € 7.894,00 en heeft [eiseres] veroordeeld op straffe van niet-ontvankelijkheid in de hoofdzaak tot zekerheidstelling voor een bedrag van € 7.894,00 ter zake van de proceskosten tot betaling waarvan zij veroordeeld kan worden ten behoeve van IPS en heeft daarnaast [eiseres] veroordeeld in de kosten van het incident, aan de zijde van IPS begroot op € 452,00. Anders dan IPS thans stelt, is aan de veroordeling in de kosten in het incident niet op straffe van niet-ontvankelijkheid bepaald dat deze moeten worden voldaan. Dit is slechts bepaald ten aanzien van de proceskosten van € 7.894,00 in de hoofdzaak en ten aanzien van de proceskosten in de hoofdzaak is door IPS niet betwist dat deze kosten door [eiseres] op een derdengeldenrekening zijn overgemaakt, zodat [eiseres] ontvangen kan worden in haar vorderingen in conventie.
5.4
Beide partijen zijn het er kennelijk over eens dat de ‘Agency agreements’ gedateerd      23 februari 2013 weergegeven onder 2.4 niet tot stand zijn gekomen, zodat de kantonrechter daar in de verdere beoordeling vanuit gaat.
5.5
Partijen zijn het er voorts over eens dat tussen hen een mondelinge overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. De vraag is of die overeenkomst, zoals [eiseres] in haar laatste akte stelt, als een bijzondere vorm van opdracht kan worden aangemerkt, namelijk als een agentuurovereenkomst.
5.6
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 mei 2018 (zaaknummer C/10/517048 / HA ZA 16-1422) overwogen dat partijen zich in hun nadere akte niet hebben verzet tegen de kwalificatie agentuurovereenkomst en de rechtbank heeft om die reden de zaak verwezen naar de kantonrechter van deze rechtbank. IPS heeft echter in haar akte na voornoemd tussenvonnis gesteld dat dit oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is, omdat IPS zich wel degelijk heeft verzet tegen de kwalificatie agentuurovereenkomst. IPS zou zich slechts hebben gerefereerd voor een eventuele verwijzing naar de kantonrechter.
De vraag of verwijzing nodig is, wordt in zijn algemeenheid beoordeeld aan de hand van een
voorlopig
oordeel over het onderwerp van het geschil. De kantonrechter zal hierna definitief oordelen over de aard van de zaak, waarbij zij overigens is gebonden aan de verwijzing ingevolge artikel 71 lid 5 Rv.
5.7
Of er een agentuurovereenkomst is, hangt af van de vraag of is voldaan aan de voorwaarden die de wet aan een dergelijke overeenkomst stelt, waarbij mede van belang is hoe partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding: de inhoud gaat voor de vorm. Een agentuurovereenkomst is ingevolge artikel 7:428 BW een overeenkomst waarbij de ene partij (de principaal) de andere partij (de handelsagent) opdraagt om voor een bepaalde of voor onbepaalde tijd tegen beloning te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen de principaal en opdrachtgevers zonder aan de principaal ondergeschikt te zijn. Het vereiste dat de agentuurovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd is aangegaan, impliceert dat het een duurovereenkomst is. Dit vereiste wordt ook wel aangeduid dat er sprake is van een ‘vaste betrekking’ tussen agent en principaal. Het al dan niet bestaan van een vaste betrekking is het enige verschil tussen een algemene bemiddelingsovereenkomst en een agentuurovereenkomst. Indien de opdracht tot bemiddeling bestaat uit een of meer op zichzelf staande opdrachten ten behoeve van bepaalde transacties, is geen sprake van een agentuurovereenkomst, maar van een algemene bemiddelingsovereenkomst. De agentuurovereenkomst kan bij gebreke van vormvereisten zowel mondeling als schriftelijk worden gesloten; ook kan zij uit de gedragingen van partijen volgen (HR 21 januari 2000, LJN AA4433).
5.8
Onvoldoende gemotiveerd bestreden is dat, zoals [eiseres] stelt, [eiseres] heeft bemiddeld bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen IPS en derden door potentiele klanten bij IPS aan te brengen, dat de uit die bemiddeling voortvloeiende overeenkomsten vervolgens voor rekening en risico van IPS werden gesloten, dat [eiseres] niet op eigen naam facturen stuurde aan deze derden en dat partijen zijn overeengekomen dat [eiseres] voor haar bemiddelingsdiensten een sales fee van IPS ontvangt van ongeveer tussen de 2% en de 5%. Voorts zijn partijen het er met elkaar over eens dat er geen overkoepelende overeenkomst bestaat om de handelsrelatie tussen hen te regelen en dat de opdrachten tot stand kwamen op incidentele basis. Dit staat naar het oordeel van de kantonrechter in de weg aan de kwalificatie als agentuur, omdat het vereiste van een ‘vaste betrekking’ daardoor ontbreekt. Op grond van het vorenstaande oordeelt de kantonrechter dat de rechtsverhouding tussen partijen niet kan worden gekwalificeerd als een agentuurovereenkomst als hiervoor bedoeld, maar wel als een algemene bemiddelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:425 BW, zodat de algemene regels van de overeenkomst van opdracht (artikelen 7:400-413 BW) en van de bemiddelingsovereenkomst (artikelen 7:425-427 BW) op hun rechtsverhouding van toepassing zijn.
5.9
Volgens artikel 7:425 BW is een bemiddelingsovereenkomst de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. Voor de door haar verrichte bemiddelingswerkzaamheden ontvangt de opdrachtnemer een al dan niet vooraf vastgesteld loon, ook wel provisie of fee genoemd.
Artikel 7:426 lid 1 BW bepaalt dat het recht van de tussenpersoon op loon ontstaat zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde is tot stand gekomen. Als uitgangspunt geldt derhalve dat het recht op loon niet eerst ontstaat als de bij de bemiddelde overeenkomst betrokken partijen daaraan ook daadwerkelijk uitvoering geven. De hoofdregel van artikel 7:426 lid 1 BW is van regelend recht en geldt slechts als partijen geen afspraken over de verschuldigdheid van loon hebben gemaakt. Het staat de opdrachtgever en opdrachtnemer vrij om afwijkende afspraken over de voorwaarden waaronder loon is verschuldigd te maken. Zo kunnen partijen het recht op loon van de uitvoering van de bemiddelde overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde afhankelijk stellen. Ingevolge een dergelijke afspraak is de opdrachtnemer niet reeds bij de totstandkoming van de bemiddelde overeenkomst, maar eerst bij de uitvoering daarvan tot loon gerechtigd. Wordt in een dergelijk geval de bemiddelde overeenkomst niet uitgevoerd, dan geldt ingevolge artikel 7:426 lid 2 BW dat de opdrachtgever het loon ook is verschuldigd, tenzij de niet-uitvoering niet aan hem kan worden toegerekend. Van deze bepaling kunnen partijen ingevolge artikel 7:445 lid 1 BW niet afwijken. Toerekenbaar zal de oorzaak uiteraard zijn als zij aan de opdrachtgever te wijten is, echter er kunnen niet-verwijtbare oorzaken zijn die voor rekening van de opdrachtgever komen, zoals tekortschieten van een leverancier. De bewijslast van de niet-toerekenbaarheid rust op de opdrachtgever, zo volgt uit de formulering van de wetsbepaling (vgl. HR 23 februari 2007,
LJN
AZ4067).
Facturen uit 2013 en 2014
5.10
Door IPS wordt niet betwist dat de werkzaamheden die aan de facturen producties 2 en 3 ten grondslag liggen daadwerkelijk zijn uitgevoerd door [eiseres] , dat door bemiddeling van [eiseres] overeenkomsten tot stand zijn gekomen tussen IPS en een derde (United Energy Pakistan Limited, hierna: UEPL) en dat partijen een separate fee afspraak van 2,5% ten aanzien van die transacties hebben gemaakt. Dit betekent dat [eiseres] ter zake op grond van artikel 7:426 lid 1 BW recht heeft op de overeengekomen provisie van 2,5%, tenzij partijen een afwijkende afspraak hebben gemaakt.
IPS heeft als verweer tegen deze facturen aangevoerd dat zij pas een sales fee aan [eiseres] verschuldigd is op het moment dat IPS zelf volledig is betaald door haar opdrachtgevers, hetgeen door [eiseres] wordt betwist. IPS verwijst in dit kader naar artikel 5.4 van de ‘Agency agreements’ weergegeven onder 2.4 van de vaststaande feiten, waarin staat dat de fee betaald zal worden binnen 30 dagen na ontvangst van betaling door IPS van haar opdrachtgevers. Voor zover IPS zich hiermee op het standpunt stelt dat er een bijzondere afspraak is gemaakt tussen partijen waarmee zij hebben afgeweken van de hoofdregel van artikel 7:426 lid 1 BW, geldt dat reeds onder rechtsoverweging 5.4 is vastgesteld en overwogen dat partijen het er over eens zijn dat de Agency agreements van 23 februari 2013 niet tot stand zijn gekomen, zodat als gevolg daarvan thans IPS ook geen beroep op artikel 5.4 van die Agency agreements toekomt. Door IPS is voorts niet gesteld dat partijen uitdrukkelijk mondeling een dergelijke  afspraak zijn overeengekomen. Aan bewijslevering ter zake dit punt wordt derhalve niet toegekomen.
5.11
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat IPS voor wat betreft de UEPL-transactie(s)      -waar de producties 2 en 3 bij dagvaarding kennelijk op zien- de overeengekomen 2,5% aan [eiseres] is verschuldigd ter zake provisie. Partijen zijn het erover eens dat het percentage over de omzet moet worden berekend.
[eiseres] heeft ter zake de UEPL-transactie twee facturen in het geding gebracht, te weten de factuur van 22 augustus 2013 met kenmerk 13Y142/H13B040 van $ 94,137,50 (productie 2) en 26 februari 2014 met kenmerk 12Y1606/H12B255 van $ 82,632,24 (productie 3). Deze twee facturen bedragen tezamen $ 176.769,74. In aanmerking nemende de bij dagvaarding gestelde ontvangen betaling van 31 oktober 2016 van $ 9.993,41, zou een bedrag van $ 166.776,33 ter zake de UEPL-transactie(s) moeten resteren.
Ter comparitie heeft [eiseres] onweersproken gesteld dat UEPL € 400.000,00 heeft ingehouden op een bedrag van ongeveer € 3,7 miljoen en dat de omzet dan € 3,3 miljoen bedraagt. Uitgaande van het overeengekomen provisiepercentage van 2,5%, van voornoemd omzetbedrag, zou de provisie € 82.500,00 bedragen ten aanzien van de UEPL-transactie(s). Zonder nadere toelichting die ontbreekt, kan de kantonrechter niet het ter zake bij dagvaarding gevorderde bedrag van $ 169.480,83 herleiden. [eiseres] zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de hoogte van haar vordering als hiervoor bedoeld en haar vordering daarbij cijfermatig inzichtelijk te maken en toe te lichten hoe het bij dagvaarding gevorderde bedrag van $ 169.480,83 is berekend (aangezien 2,5% van de oorspronkelijke omzet van 3,7 miljoen euro ook niet correspondeert met het gevorderde bedrag) en hoe dat bedrag zich verhoudt tot haar stelling ter comparitie dat zij recht heeft op 2,5% van € 3,3 miljoen dat volgens haar ongeveer € 70.000,00 is en of zij bedoeld heeft haar vordering ter zake de UEPL-transactie(s) tot het bedrag van € 70.000,00 te willen verminderen.
Facturen uit 2016
5.12
[eiseres] heeft bij dagvaarding een bedrag van € 30.311,74 ter zake kleinere facturen gevorderd, waarbij zij verwijst naar productie 4 bij dagvaarding. Als productie 4 zijn facturen overgelegd gedateerd 10 maart, 18 maart, 25 maart en 5 september 2016. Ter comparitie heeft [eiseres] gesteld dat de facturen gedateerd 10 en 25 maart 2016 na ingebrekestelling door IPS zijn betaald en heeft zij haar vordering met een bedrag van                   € 13.283,63 verminderd. Dit zou betekenen dat thans nog een bedrag van € 17.028,11 zou resteren ter zake de facturen gedateerd 18 maart en 5 september 2016. [eiseres] heeft echter in haar akte nadere toelichting onder punt 1.2 gesteld dat het nog gaat om ‘kleinere facturen USD 2.704,50 en € 20.720,67 (kleinere facturen gezamenlijk)’. Hoe [eiseres] aan voornoemd bedrag komt, is op grond van de voorliggende stukken niet duidelijk. De als productie 4 overgelegde facturen van 18 maart en 5 september 2016 betreffen immers de volgende bedragen:
- 18 maart 2016 van € 3.101,58;
- 18 maart 2016 van € 7.151,46;
- 5 september 2016 van $ 2.704,50 en
- 5 september 2016 van € 6.099,84.
De som van deze bedragen (€ 16.352,88 en $ 2.704,50) correspondeert niet met het door [eiseres] gestelde bedrag van € 20.720,67 en $ 2.704,50 en correspondeert evenmin met het bedrag van € 17.028,11 dat na vermindering van eis zou moeten resteren. [eiseres] zal derhalve ook ten aanzien van dit deel van haar vordering in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de hoogte van haar vordering als hiervoor bedoeld en haar vordering daarbij cijfermatig inzichtelijk te maken.
5.13
Door IPS is onvoldoende gemotiveerd betwist dat door bemiddeling van de zijde van [eiseres] overeenkomsten tot stand zijn gekomen tussen IPS en derden zoals genoemd in de facturen van 18 maart en 5 september 2016. De enkele stelling bij conclusie van antwoord dat de facturen van productie 4 kleinere bedragen betreffen waarvan nog gecontroleerd dient te worden of de orders compleet zijn uitgevoerd, kan niet aangemerkt worden als een voldoende gemotiveerde betwisting van de door [eiseres] gestelde uitgevoerde werkzaamheden, te meer nu IPS in de loop van de procedure niet meer heeft gesteld dat haar inmiddels na controle is gebleken dat de werkzaamheden daadwerkelijk niet zijn uitgevoerd. In haar akte nadere toelichting voert IPS enkel nog verweer ter zake het ontbreken van een gemaakte fee afspraak en de al dan niet ontvangen betalingen van de betreffende opdrachtgevers. De kantonrechter gaat er derhalve vanuit dat de door [eiseres] gestelde overeenkomsten tussen IPS en de derden zoals genoemd in de facturen van 18 maart en 5 september 2016 tot stand zijn gekomen.
5.14
Door IPS is bij antwoord voorts aangevoerd dat nog gecontroleerd moet worden of de betreffende betalingen van de opdrachtgevers ontvangen zijn en of er fee afspraken gemaakt zijn. Ten aanzien van de al dan niet ontvangen betalingen, geldt hetgeen hiervoor al is overwogen, namelijk dat door IPS onvoldoende gemotiveerd is gesteld en onderbouwd dat een dergelijke afwijkende afspraak is gemaakt, zodat de kantonrechter er vanuit gaat dat het recht op loon ontstaat zodra door bemiddeling de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde is tot stand gekomen.
Ten aanzien van de gemaakte fee afspraken rust de stelplicht en de bewijslast op [eiseres] . Dit bewijs ontbreekt vooralsnog. [eiseres] heeft ter comparitie uitdrukkelijk gesteld dat er een overzicht is van allerlei openstaande facturen, waar IPS ‘confirmed’ achter heeft geschreven, welk overzicht niet in het geding is gebracht. [eiseres] heeft een bewijsaanbod gedaan aangaande stukken waaruit de afspraken die aan de facturen ten grondslag liggen, blijken. Tot dit bewijs zal zij worden toegelaten.
Overigens volgt de kantonrechter IPS niet in haar standpunt dat bij gebreke van een gemaakte fee afspraak, er geen verplichting voor IPS bestaat om provisie te betalen, nu IPS op grond van artikel 7:405 lid 2 BW in het geval de hoogte van het loon niet door partijen is bepaald, het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon aan [eiseres] is verschuldigd.
5.15
Iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie wordt aangehouden.
6
De beslissing
De kantonrechter:
alvorens verder te beslissen,
laat [eiseres] toe tot het leveren van het bewijs, met alle middelen rechtens, van feiten en omstandigheden waaruit de tussen partijen gemaakte afspraken die aan de facturen van 18 maart en 5 september 2016 ten grondslag liggen blijken;
verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 8 mei 2019 om 14.30 uur
, teneinde [eiseres] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten of zij dit bewijs wenst te leveren en,
- indien zij dit bewijs schriftelijk wenst te leveren, dit dadelijk bij deze akte te doen, 	en
- indien zij dit bewijs wenst te leveren door het doen horen van getuigen, op te 	geven de namen van de voor te brengen getuigen met de verhinderdata van alle 	betrokkenen in de maanden mei tot en met juli 2019, zodat onmiddellijk ter 	rolzitting een datum voor het getuigenverhoor kan worden bepaald;
bepaalt dat eventuele getuigenverhoren zullen plaatsvinden in het gerechtsgebouw (gebouw B) aan het Wilhelminaplein 100 te Rotterdam voor de hierna te noemen kantonrechter;
wijst [eiseres] erop dat zij voor te brengen getuigen zelf zal dienen op te roepen;
en voorts
stelt [eiseres] in de gelegenheid zich bij dezelfde akte uit te laten over hetgeen onder rechtsoverweging 5.11 en 5.12 is overwogen.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.K. Rapmund en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
735