ECLI:NL:RBROT:2018:3062
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 17/686
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 april 2018 in de zaak tussen
[naam] B.V., te [plaats] , eiseres I,
[naam] B.V.
, te [plaats] , eiseres II, tezamen eiseres,
gemachtigde: mr. J.M.M. van de Hel,
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. E.L.M. Mout - Vos en mr. P.S. Kösters.
Procesverloop
Eiseres heeft op 1 juni 2016 bij ACM een aanvraag om een toezegging bindend te verklaren, ingediend.
Bij besluit van 2 september 2016 (besluit I) heeft ACM deze aanvraag afgewezen. Eiseres heeft tegen besluit I bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 28 september 2016 (besluit II) heeft ACM eiseres wegens overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) twee bestuurlijke boetes opgelegd voor een bedrag van € 220.000,- in totaal.
Eiseres heeft tegen besluit II bezwaar gemaakt en ACM verzocht toepassing te geven aan artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). ACM heeft met dit verzoek om rechtstreeks beroep ingestemd en het bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank om het als beroep af te doen.
ACM heeft de op de zaak betrekking hebbende gedingstukken aan de rechtbank gezonden. Ten aanzien van (gedeelten van) stukken heeft ACM daarbij, op grond van artikel 8:29 van de Awb, de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij brief van 27 juni 2017 heeft eiseres een reactie gegeven op dit verzoek van ACM.
ACM heeft bij brief van 26 juli 2017 het verzoek nader toegelicht en haar verzoek wat betreft stuk 46 geheel en wat betreft stuk 48 gedeeltelijk laten vervallen. De door ACM hierbij overgelegde openbare versies van de stukken 46 en 48 zijn bij brief van 28 juli 2017 door de rechtbank aan eiseres gezonden.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Bij beslissing van 30 november 2017 heeft de rechter-commissaris beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het (aangepaste) verzoek is gedaan, gerechtvaardigd geacht.
Eiseres heeft toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2018. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en zijn kantoorgenoot, mr. M.A. Meyssen, bijgestaan door mr. L.C.E. Kloos, bedrijfsjurist bij eiseres. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en mr. M.P. Man.
Overwegingen
Wettelijk kader
1.	Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Onderzoek en besluitvorming ACM
2.1
Eiseres exploiteert de webwinkel www. [naam] .nl (de website). Via de website worden verschillende producten verkocht aan consumenten, waaronder kleding, tassen en sieraden.
2.2
De Consumentenbond heeft in maart 2015 en april 2015 onderzoek laten verrichten naar de handelspraktijken van - onder meer - eiseres. Dat onderzoek bestond uit het door efdrie onderzoeksbureau - als zogenoemde mystery guest of mystery shopper - doen van drie bestellingen via de website en het vervolgens binnen de wettelijke termijn ontbinden van de overeenkomsten. Geconstateerd werd dat door eiseres de bezorgkosten niet werden vergoed. Nadat efdrie onderzoeksbureau reclameerde werden de bezorgkosten alsnog vergoed
.
2.3
Nadat de Consumentenbond haar bevindingen aan ACM had meegedeeld is ACM een eigen onderzoek gestart naar de handelspraktijken van eiseres. Toezichthouders van ACM hebben in dit verband de website vastgelegd op 18 augustus 2015, 7 september 2015, 30 september 2015 en 28 oktober 2015. Op 15 december 2015 hebben zij de algemene voorwaarden op de website bekeken en vastgelegd. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft ACM op 24 februari 2016 een onderzoeksrapport uitgebracht.
2.4
In besluit II heeft ACM eiseres bestuurlijke boetes opgelegd wegens een deel van de in het rapport geconstateerde gedragingen. ACM heeft eiseres een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230r, eerste lid, van het BW. Bij de boetevaststelling heeft ACM de Boetebeleidsregel van de minister van Economische Zaken (de beleidsregel) toegepast die
1 augustus 2014 in werking is getreden. Volgens de beleidsregel vallen beide overtredingen onder de boetecategorie III (bandbreedte € 100.000 - € 300.000). Omdat volgens ACM de consumentenschade met betrekking tot de onjuiste voorlichting beperkt is gebleven, heeft ACM voor het handelen in strijd met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW aansluiting gezocht bij boetecategorie II (bandbreedte € 40.000 - € 150.000) ten einde tot een passende boete te komen. Dit zou voor die overtreding volgens ACM een boete rechtvaardigen van € 100.000,-. Wat betreft het niet volledig terugbetalen van de leveringskosten (artikel 6:230r, eerste lid, van het BW) heeft ACM vastgehouden aan boetecategorie III en is volgens ACM een boete van € 120.000,- passend.
Beroepsgronden
3.	Eiseres betwist dat zij de informatieverplichtingen niet heeft nageleefd. Zij betwist niet dat zij de terugbetaalverplichting na de ontbinding niet is nagekomen, maar meent wel dat de daarvoor opgelegde boete gematigd dient te worden. Eiseres betoogt verder dat ACM haar niet als voorwerp van handhaving had mogen selecteren, omdat eiseres niet voldoet aan de door ACM geformuleerde “doorslaggevende” criteria. Volgens eiseres is er sprake van onrechtmatige afstemming met de Consumentenbond. Eiseres stelt verder dat ACM heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat zij eiseres heeft beboet zonder haar eerst te waarschuwen. Eiseres meent dat haar geen dan wel slechts een symbolische boete opgelegd had mogen worden dan wel dat ACM de hoogte van de basisboete onjuist heeft vastgesteld.
Overtreding informatieverplichting termijn recht van ontbinding en terugzending product
4.1
Volgens ACM bestaat de inbreuk op artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW eruit dat eiseres van 18 augustus 2015 tot 28 oktober 2015 de consument op de pagina ‘Ruilen en routerneren’ van haar website onjuist heeft geïnformeerd door op deze pagina te vermelden: “Ruilen en retourneren kan binnen 14 dagen na bestelling met retourbon en aangehecht prijskaartje”. Hiermee wordt volgens ACM ten onrechte de indruk gewekt dat ontbinding van de overeenkomst binnen 14 dagen na de bestelling moet plaatsvinden. Op grond van artikel 6:230o, eerste lid, onder b, sub 1, van het BW kan de overeenkomst echter tot veertien dagen na de ontvangst van de zaak worden ontbonden. Verder blijkt onvoldoende duidelijk dat de consument nadat hij te kennen heeft gegeven dat hij de overeenkomst ontbindt nog 14 dagen de tijd heeft om de zaak te retourneren. Dit volgt uit artikel 6:230s, eerste lid, van het BW.
4.2
Eiseres betoogt dat artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW niet vereist dat alle informatie op een website volledig overeenstemt met de letter van de wet. Voldoende is dat de handelaar de juiste informatie op een duidelijke en begrijpelijke wijze verstrekt en dat heeft eiseres gedaan in haar algemene voorwaarden. Eiseres bestrijdt het standpunt van ACM dat het opnemen van de vereiste informatie in alleen de algemene voorwaarden niet voldoet aan het vereiste “op duidelijke en begrijpelijke wijze”. Volgens eiseres ziet dit vereiste alleen op de wijze waarop de informatie verwoord wordt. Anders dan ACM is eiseres van mening dat dit artikellidonderdeel niet vereist dat de handelaar “de informatie actief aan de consument [dient] te verstrekken.” Eiseres stelt dat het niet relevant is of de consument “zelf naar deze informatie op zoek [dient] te gaan” en dat ook de “plaats op de website waar de handelaar de informatie verstrekt” niet van belang is.
4.3
Naar het oordeel van de rechtbank is er sprake van de door ACM gestelde overtreding van artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW. Dat in de algemene voorwaarden, die eveneens via de website konden worden geraadpleegd, de consument wel juist is geïnformeerd over de mogelijkheid (en daarbij behorende voorwaarden) om de overeenkomst te ontbinden en de zaak te retourneren, maakt dit niet anders, omdat hiermee die informatie niet direct zichtbaar is en in combinatie met de overige tekst op de website onvoldoende informatief is voor de gemiddelde consument, dat wil zeggen een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (vergelijk HvJ EG 27 november 2008, zaak C-252/07, ECLI:EU:C:2008:655 (Intel/Intelmark), punt 34 e.v. en HvJ EU 20 september 2017, zaak C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703 (Andriciuc e.a.), punt 51). Het betoog van eiseres dat het vereiste “op duidelijke en begrijpelijke wijze” alleen ziet op de wijze waarop de informatie verwoord wordt, volgt de rechtbank niet. Deze woorden komen terug in andere richtlijnen, zoals artikel 4, tweede lid en artikel 5 van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG 1993, L 95/29), dat is omgezet in art. 6:238, tweede lid, van het BW. In dat verband heeft het HvJ EU overwogen dat “duidelijk en begrijpelijk” inhoudt dat contractuele bedingen niet alleen taalkundig en grammaticaal begrijpelijk zijn voor de consument, maar dat een consument op basis van duidelijke begrijpelijke criteria de economische gevolgen die uit het beding voortvloeien voor de consument, kan voorzien (HvJ EU 30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:282 (Árpád Kásler).
Overtreding informatieverplichting terugbetaling leveringskosten
5.1
Volgens ACM bestaat de inbreuk op artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW er ook uit dat eiseres de consument op de pagina ‘Ruilen en routerneren’ van haar website onjuist heeft geïnformeerd door op deze pagina te vermelden: “Binnen 7 werkdagen wordt het aankoopbedrag (…) teruggestort”. ACM stelt dat de vermelding van “het aankoopbedrag” onvoldoende duidelijk maakt dat eiseres bij de retournering van een volledige bestelling de consument niet alleen de voor het product betaalde prijs, maar ook de leveringskosten moet terugbetalen. Eiseres stelt dat de term “aankoopbedrag” alle bedragen die de consument heeft betaald om de aankoop te kunnen doen, omvat en dat hieronder dus ook de verzendkosten vallen. De term impliceert volgens eiseres dus juist dat
eiseres het gehele bedrag terugbetaalt, ook de verzendkosten.
5.2
De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 6:230r van het BW bij ontbinding van de overeenkomst vergoeding van “alle van de consument ontvangen betalingen, met inbegrip van de leveringskosten” dient plaats te vinden. De rechtbank is met ACM van oordeel dat het gebruik van de term “aankoopbedrag” in het midden laat of ook de leveringskosten worden terugbetaald en dat daarin juist de onduidelijkheid schuilt. De enkele stelling van eiseres dat de wettekst voor consumenten (zeer) verwarrend is, maakt - wat daar verder ook van zij - niet dat er geen sprake is van een overtreding
.
Naar het oordeel van de rechtbank is dan ook sprake van de door ACM vastgestelde overtreding van de informatieverplichting op dit punt.
Terugbetaling leveringskosten
6.1
ACM heeft op basis van onderzoek dat door of namens de Consumentenbond is verricht, vastgesteld dat eiseres in de periode van 23 maart 2015 tot 18 juni 2015 bij retournering van een volledige bestelling door een consument niet (tijdig) de leveringskosten terugbetaalde (overtreding van artikel 6:230r, eerste lid, van het BW).
6.2
Eiseres erkent deze overtreding. Zij herkent zich echter in het geheel niet in het beeld dat ACM van haar in het besluit schetst. Eiseres stelt dat er sprake was van een systeemfout. Zij heeft die systeemfout zelf ontdekt en op eigen initiatief laten aanpassen. Dit was nog voordat de Consumentenbond hierover contact met haar opnam. Eiseres heeft de Consumentenbond reeds in juli 2015 laten weten deze fout uiterlijk medio september 2015 te herstellen. Eiseres heeft haar systeem vervolgens al op 6 augustus 2015 aangepast. Sindsdien heeft iedere klant die een gehele bestelling heeft geretourneerd het aankoopbedrag inclusief verzendkosten terugbetaald gekregen. Ook is het uitdrukkelijk niet zo dat eiseres “heeft besloten alleen de benadeelde klanten te compenseren die hun product via de webshop hebben geretourneerd.” Het was de uitdrukkelijke intentie van eiseres om alle benadeelde klanten te compenseren. Zij heeft alles in het werk gezet om dit te bewerkstelligen. Helaas is de administratie van eiseres zo ingericht dat zij de gegevens van klanten die in fysieke winkels hun gehele bestelling hebben geretourneerd, niet meer kan achterhalen. Dit betreft een relatief beperkt aantal klanten. Voorts verbaast het eiseres dat ACM heeft vastgesteld dat eiseres dit artikel heeft geschonden, maar een dergelijke overtreding niet vaststelt voor de eigenaressen van “ [A] ” en “ [B] .nl.” Dit terwijl uit die besluiten volgt dat “ [A] ” en “ [B] .nl” ook niet voldeden aan de op hen rustende terugbetaalverplichtingen ex artikel 6:230r, eerste lid, van het BW. Eiseres acht dit in strijd met het gelijkheidsbeginsel en stelt dat deze handelwijze de ongerechtvaardigde en vooringenomen wijze bevestigt waarop ACM eiseres heeft aangepakt.
6.3
Het hier gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Naar het oordeel van de rechtbank is er geen sprake van gelijke gevallen. Bij “ [B] ” heeft ACM zich beperkt tot een overtreding betreffende de informatieverplichtingen. Anders dan in punt 12 van het besluit in die zaak staat vermeld, is de webwinkel “ [B] ” niet meegenomen in het praktijkonderzoek naar de terugbetaling van geretourneerde bestellingen dat de Consumentenbond in 2015 uitvoerde. Dit blijkt ook uit het artikel uit de Consumentengids van september 2015 dat deel uitmaakt van de door ACM overgelegde stukken. Ter zitting heeft ACM desgevraagd verklaard dat punt 12 van het besluit in die zaak op dat punt onjuist is. ACM heeft dan ook niet - zoals bij eiseres het geval was - bij de Consumentenbond onderzoeksgegevens kunnen vorderen die betrekking hebben op webwinkel “ [B] ”. ACM beschikte daarom niet over aanwijzingen of bewijs dat deze webwinkel na retournering van een bestelling de leveringskosten niet terugbetaalde aan de consument. Wat betreft webwinkel “ [A] ” stelt ACM dat is gebleken dat in drie gevallen de leveringskosten niet zijn terugbetaald, maar dat er verder - anders dan in het geval van eiseres - geen aanwijzingen waren waaruit bleek dat sprake was van het structureel niet terugbetalen van leveringskosten. De rechtbank volgt deze uitleg van ACM en is van oordeel dat deze handelwijze van ACM geen bevestiging vormt van de door eiseres gestelde ongerechtvaardigde en vooringenomen wijze waarop ACM eiseres heeft aangepakt.
6.4
Nu eiseres niet betwist dat zij de terugbetaalverplichting na de ontbinding niet is nagekomen, volgt uit het voorgaande dat artikel 8.2a van de Whc is overtreden.
Overtreders
7.1
ACM merkt zowel eiseres I als eiseres II aan als overtreder. Eiseres stelt dat zij niet beiden als overtreder kunnen worden aangemerkt. Onder verwijzing naar de uitspraak van   7 april 2016 van de rechtbank (ECLI:NL:RBROT:2016:2173) stelt eiseres dat ACM als zij een boete wil opleggen een keuze moet maken tussen de twee rechtspersonen.
7.2
Het betoog van eiseres slaagt niet. Er is sprake van een andere situatie dan die in genoemde uitspraak van 7 april 2016, zodat alleen daarom al het beroep op deze uitspraak niet kan slagen. Om te bepalen wie als overtreder kan worden aangemerkt, is het in de eerste plaats van belang tot wie het overtreden voorschrift zich richt (normadressaat). In dit geval is de normadressaat de handelaar en dat is - op grond van artikel 6:230g, eerste lid onder b, van het BW - iedere natuurlijke of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt. De rechtbank is met ACM van oordeel dat eiseres I en eiseres II geacht moeten worden, in nauwe samenwerking, ten tijde van de overtredingen via de website verschillende producten. waaronder kleding, tassen en sieraden, aan consumenten te hebben verkocht. Zij vallen allebei onder de definitie van handelaar als hiervoor bedoeld.
7.3
Wat betreft eiseres I is van belang dat zij volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel actief is op het gebied van ‘winkels in bovenkleding en modeartikelen (algemeen assortiment)’, ‘groothandel in modeartikelen’ en ‘het exploiteren van detailhandelszaken in confectie en aanverwante artikelen’. Verder werd op de website ten tijde van de overtreding uitdrukkelijk vermeld dat die website werd geëxploiteerd door eiseres I. Ook in de algemene voorwaarden die op de website stonden, was destijds vermeld dat eiseres I de ondernemer was met wie een overeenkomst werd gesloten en bij de vastgelegde betaalmethode is vermeld dat eiseres I leverancier is.
7.4
Eiseres II is volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel ook actief op het gebied van ‘winkels in bovenkleding en modeartikelen (algemeen assortiment)’, ’winkels in baby- en kinderkleding’, ‘winkels in dameskleding’, ‘groothandel in modeartikelen’, ‘winkels in schoenen’ en ‘winkels in herenkleding’. Verder is namens eiseres - in haar
e-mail van 22 december 2015, haar zienswijze en bij de hoorzitting op 7 april 2016 - aangegeven dat de verantwoordelijkheid voor de website is gewijzigd. Halverwege 2015 is besloten dat de omzetverantwoording van de website met terugwerkende kracht vanaf boekjaar 2014 onder eiseres II wordt geschaard. De aanpassing van de algemene voorwaarden op naam van eiseres II is op 6 november 2015 op de website doorgevoerd. Volgens eiseres is eiseres II daarmee de entiteit die verantwoordelijk moet worden gehouden voor een eventuele overtreding.
7.5
Gelet hierop moeten beide rechtspersonen geacht worden via de website als handelaar overeenkomsten op afstand te hebben gesloten waarop de bepalingen van Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van toepassing zijn. Hiervoor is vastgesteld dat op de website een aantal van die bepalingen niet in acht zijn genomen en daarmee is artikel 8.2a van de Whc overtreden. Beide rechtspersonen zijn dan ook aan te merken als overtreders in de zin van artikel 5:1, tweede lid, Awb.
Contact Consumentenbond - ACM
8.1
Eiseres stelt dat er tussen ACM en de Consumentenbond op onrechtmatige wijze afstemming over eiseres heeft plaatsgevonden. Zij stelt dat ACM en de Consumentenbond expliciet hebben afgesproken eiseres niet te waarschuwen en het hoor/wederhoor van eiseres te versnellen, zodat eiseres rechtstreeks door ACM kon worden aangesproken. Er is contact geweest over individuele webwinkels en specifiek eiseres en de onderzoeksgegevens zijn op onrechtmatige wijze verkregen waarbij wettelijke beperkingen (waaronder het zwijgrecht) zijn omzeild. ACM heeft onrechtmatig gehandeld door (een deel van) het onderzoek uit te laten voeren door personen die geen deel van ACM uitmaken. Het bevreemdt eiseres dat “mystery shopping” in dit geval met geen enkele waarborg omkleed is. Dat is in strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
Doordat ACM weigert eiseres inzage te geven in alle voor haar relevante informatie (inhoud van alle contacten tussen ACM en de Consumentenbond) wordt eiseres bovendien in haar verdediging geschaad. Eiseres beticht ACM van vooringenomenheid.
8.2
Van een onrechtmatige afstemming tussen de Consumentenbond en ACM is de rechtbank niet gebleken. ACM heeft op grond van artikel 6.1 van de Whc een samenwerkingsprotocol met de Consumentenbond (Stcrt. 2015, 44660). Dit samenwerkingsprotocol is in de plaats getreden van het samenwerkingsprotocol Consumentenautoriteit en Consumentenbond (Stcrt. 2007, 135). In het kader van het effectief en efficiënt bevorderen van de naleving van consumentenwetgeving hebben zij in de samenwerkingsprotocollen afgesproken dat zij elkaar zullen informeren over elkaars activiteiten. Op basis daarvan zijn in de periode juni 2014 tot en met augustus 2014 en in de periode februari 2015 tot en met augustus 2015 gegevens uitgewisseld. Deze gegevens hebben betrekking op de praktijkonderzoeken die de Consumentenbond in 2013, 2014 en 2015 uitvoerde en op de toezichtactiviteiten van ACM in het kader van het aandachtsgebied “de online consument”. De Consumentenbond heeft geen onderzoeksactiviteiten verricht in opdracht van ACM, maar ACM heeft voor de overtreding van artikel 6:230r van het BW gebruik gemaakt van de door de Consumentenbond in het kader van het praktijkonderzoek 2015 verzamelde gegevens.
8.3
Het staat (toezichthouders van) ACM vrij om op grond van Titel 5.2 van de Awb en artikel 6b en paragraaf 1 van Hoofdstuk 3 van de Instellingswet ACM onderzoek te doen bij en informatie te vorderen van een ieder. De omstandigheid dat onderzoek is verricht naar aanleiding van bevindingen door de Consumentenbond maakt de inzet van die bevoegdheden niet onredelijk en maakt ook niet dat er sprake is van - zoals eiseres stelt - het omzeilen van het zwijgrecht. Gelet hierop stond het (toezichthouders van) ACM vrij onderzoek te doen naar de handelsprakijken van eiseres.
8.4
Voor zover eiseres wil betogen dat de resultaten van het onderzoek door de Consumentenbond moeten worden uitgesloten van de bewijsvoering door ACM, slaagt dit betoog niet. Indien een bestuursorgaan van derden bewijsmateriaal verkrijgt, dan staat geen rechtsregel er aan in de weg dat het bestuursorgaan gebruik maakt van dat materiaal. Dat is slechts anders als het bewijsmateriaal is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid verwacht mag worden, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (vergelijk HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:643). Die situatie doet zich hier niet voor. De vaststelling door de Consumentenbond dat eiseres in drie gevallen aanvankelijk de leveringskosten niet aanstonds heeft vergoed, had immers ook door toezichthouders van ACM plaats kunnen vinden, indien zij als zogenoemde “mystery guests” de desbetreffende artikelen via de website hadden gekocht en daarna de koop hadden ontbonden (vergelijk CBb 7 juni 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA7443 en CBb 8 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:191). Gelet op het doel van mysteryshopping dient de mysteryshopper zich als een gewone, willekeurige consument te gedragen en informatie in te winnen op de wijze waarop ook iedere andere consument dat zou kunnen doen (ECLI:NL:RBROT:2013:5540 rov. 5.4.5). Dat is wat door de onderzoekers ook is gedaan. In een dergelijk geval is het zwijgrecht niet aan de orde.
8.5
Nu eiseres, zoals ook blijkt uit haar brief van 11 januari 2018, haar standpunt met stukken heeft kunnen onderbouwen, ziet de rechtbank geen aanleiding om een schending van de rechten van verdediging op dit punt aan te nemen.
Selectie
9.1
Eiseres stelt dat zij ten onrechte is geselecteerd voor handhaving omdat zij niet aan de “doorslaggevende” criteria voldeed en dat ACM - kort gezegd - handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat ACM eiseres heeft beboet zonder haar eerst te waarschuwen.
9.2
ACM heeft - naar zij stelt - gekozen voor een strategie van communicatie gecombineerd met handhaving. Daarbij is gefocust op modewebwinkels vanwege het relatief hoge retourpercentage bij die winkels. Verder heeft ACM haar activiteiten toegespitst op de informatievoorziening over tijdige en volledige terugbetaling na ontbinding. ACM heeft in een nieuwsbericht van 25 november 2014 de markt hierover geïnformeerd en handhaving aangekondigd voor modewebwinkels die zich niet zouden houden aan deze regels. ACM heeft vervolgens de websites van verschillende modewebwinkels onderzocht. Deze webwinkels zijn geselecteerd op basis van de Twinkle top 100 van 2013 en 2014, lidmaatschap van Thuiswinkel of lidmaatschap van Stichting Webshop Keurmerk. Verder zijn praktijkonderzoeken van de Consumentenbond van 2013 en 2014, meldingen op ConsuWijzer en het criterium dat de webshop onderdeel is van een keten die ook fysieke winkels in meerdere steden heeft, van belang geweest voor deze selectie. ACM heeft in juni 2015 Thuiswinkel en Stichting Webshop Keurmerk, waarbij eiseres niet was aangesloten, gewaarschuwd en hun leden de gelegenheid geboden om eerst zelf orde op zaken te stellen. Voorts heeft ACM 40 grotere en kleinere modewebwinkels, die niet bij deze keurmerken waren aangesloten, in juni 2015 telefonisch gewaarschuwd. Vervolgens heeft het onderzoeksteam een aantal grote en kleine webwinkels geselecteerd voor handhaving. Eén van de criteria om tot boeteoplegging over te gaan was de situatie dat de toezichthouders van ACM na een nieuwe controle constateerden dat deze modewebwinkels onjuiste of onvoldoende informatie op hun websites verstrekten. Deze gedragslijn acht de rechtbank niet onredelijk of inconsistent.
9.3
Wat betreft de stelling van eiseres dat zij niet aan de selectiecriteria voor handhaving voldeed, merkt de rechtbank op dat - zoals blijkt uit randnummer 19 van het rapport - bij deze selectie “er een probleem moest zijn ten aanzien van informatie op de website over zowel volledig als tijdig terugbetalen” en dat “het feit dat de webwinkel slecht heeft gescoord in het praktijkonderzoek van de Consumentenbond in 2015” een van de doorslaggevende factoren is. Het resultaat van eiseres in het praktijkonderzoek dat de Consumentenbond in 2015 had uitgevoerd, is volgens ACM de reden geweest dat de webwinkel van eiseres is geselecteerd.
9.4
Bij de bespreking van het betoog dat ACM in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld, stelt de rechtbank voorop dat de beperkte handhavingscapaciteit van ACM met zich brengt dat niet kan worden verlangd dat ACM iedere overtreding opspoort en daartegen handhavend optreedt. De rechtbank wijst er in dit verband op dat in het rapport is te lezen dat het aantal webwinkels in Nederland volgens een conservatieve schatting 50.000 is. Voorts stelt ACM zich terecht op het standpunt dat zij in beginsel niet gehouden is een overtreder eerst te waarschuwen alvorens zij bij een volgende of nadien voortdurende overtreding tot boeteoplegging kan overgaan. Indien een bestuursorgaan echter beleid of een gedragslijn voert om wel telkens een dergelijke waarschuwing uit te vaardigen, dan kan het handelen in afwijking met dat beleid of die gedragslijn in strijd komen met het rechtszekerheids- of het gelijkheidsbeginsel. Van schriftelijk beleid ter zake van het vooraf waarschuwen is de rechtbank niet gebleken, zodat het rechtzekerheidsbeginsel niet in geding is. Wel hanteerde ACM een gedragslijn in haar onderzoek met betrekking tot de naleving van artikel 6:230m, eerste lid, van het BW door modewebwinkels.
9.5
ACM heeft in haar verweerschrift aangevoerd dat zij bij haar keuze om de 40 genoemde webwinkels te waarschuwen op grond van het samenwerkingsprotocol contact heeft gehad met de Consumentenbond. Omdat uit het contact met de Consumentenbond bleek dat eiseres was betrokken bij het onderzoek door de Consumentenbond in 2015 en laatstgenoemde eiseres zou gaan waarschuwen, heeft ACM er van af gezien eiseres op te nemen in deze groep van nog nader door ACM te waarschuwen webwinkels. Ter zitting is van de zijde van ACM in dit verband nog aangevoerd dat zij in die gevallen waarin een onderzoek door de Consumentenbond in 2015 plaatsvond de betrokken modewebwinkel niet heeft gewaarschuwd teneinde het onderzoek door de Consumentenbond en de publicatie hiervan niet te doorkruisen. Ter zitting heeft ACM de selectie van te waarschuwen webwinkels nader toegelicht. Zij heeft aangegeven dat bij deze selectie er op is gelet dat de informatie op de website over volledige en tijdige terugbetaling niet juist was en dat er daarnaast drie alternatieve criteria waren, te weten: 1) onderneming stond in de Twinkle top 100; of 2) onderneming had fysieke winkels; of 3) er waren meldingen bij ConsuWijzer over deze onderneming. Er waren ook “negatieve” criteria: bepaalde webwinkels werden niet individueel gewaarschuwd. Het ging dan om webwinkels die waren aangesloten bij een keurmerkorganisatie, buitenlandse ondernemingen en webwinkels die de regels van de terugbetaalverplichting mogelijk ook schonden. Dit waren de ondernemingen die waren betrokken in het praktijkonderzoek 2015. In geval van een slechte score zou de Consumentenbond hen voor hoor en wederhoor gaan benaderen. Die “negatieve” criteria zijn voor deze zaak relevant aldus ACM. Als uit de informatie van ACM op half juni 2015 bleek dat mogelijk sprake was van meer overtredingen lag een waarschuwing niet voor de hand. Dan volgde geen selectie voor de “waarschuwingsdag”. Eiseres kreeg geen waarschuwing omdat zij was betrokken in het praktijkonderzoek 2015. Daarbij was zij in 2013 ook al onderzocht door de Consumentenbond en toen bleek dat zij tot drie keer toe na ontbinding de leveringskosten niet terugbetaalde. De gedragingen van de gewaarschuwde webwinkels en de gedragingen van eiseres waren niet identiek. Volgens ACM is om die reden geen sprake van gelijke gevallen.
9.6
Ter zitting heeft ACM - kort gezegd - ook aangevoerd dat het contact met de Consumentenbond eiseres had moeten aanzetten niet alleen haar terugbetalingsbeleid, maar ook haar informatieverstrekking op de website door te lichten. Verder heeft ACM er nog op gewezen dat eiseres kennis had kunnen nemen van de nieuwsbrief van ACM van 1 juli 2015, waarin ACM heeft bericht over de waarschuwingen en zij voorts heeft aangekondigd binnenkort tot handhaving over te zullen gaan tegen modewebwinkels die nog steeds onjuist informeren over terugbetaling of die in de praktijk de regels niet naleven. Eiseres had daarom geen expliciete waarschuwing nodig om de overtredingen te beëindigen of een toezeggingsbesluit te vragen. Een overtreding te laten voortduren of het pas later aanvragen van een toezeggingsbesluit komt voor rekening en risico van de onderneming.
9.7
De rechtbank volgt dit verweer van ACM niet. Indien ACM op basis van een afstemming met de Consumentenbond een keuze maakt om alleen een aantal modewebwinkels, die niet door de Consumentenbond zijn of worden gewaarschuwd, zelf te waarschuwen alvorens zij bij een volgende of voortdurende overtreding over gaat tot sanctieoplegging, dan handelt zij in strijd met het gelijkheidsbeginsel indien zij op basis van een identieke overtreding tot handhaving over gaat, zonder eerst de webwinkel te waarschuwen en die de gelegenheid te bieden de overtreding op te heffen. Dat er - zoals ACM ter zitting heeft gesteld - in het geval van eiseres mogelijk sprake was van een eerdere overtreding in 2013, maakt niet dat er daardoor geen sprake meer is van een identieke overtreding als hiervoor bedoeld. Dit zou eerst anders zijn indien een waarschuwing door of namens de Consumentenbond kan worden gelijkgesteld aan een waarschuwing door ACM of een van haar toezichthouders. De algemene waarschuwing via een nieuwsbrief maakt dit niet anders, want het gaat hier nu juist om de vergelijking tussen geïndividualiseerde en specifieke waarschuwingen aan 40 modewebwinkels en het onderhavige geval waarin dit niet juist is gebeurd.
9.8
Door aldus eiseres niet te waarschuwen en 40 andere modewebwinkels wel alvorens - bij het voortduren of herhalen van de overtreding van artikel 6:230m van het BW - over te gaan tot boeteoplegging, heeft ACM gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Gelet hierop treft dit betoog van eiseres doel. De rechtbank zal hierna bezien tot welke gevolgen deze schending dient te leiden.
9.9
Naar het oordeel van de rechtbank brengt de schending van het gelijkheidsbeginsel met zich dat ACM niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om eiseres een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW. De oplegging van een bestuurlijke boete van € 100.000,- voor die overtreding komt in strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Die boete kan daarom niet in stand blijven. Het beroep is in zoverre gegrond.
9.10
Naar het oordeel van de rechtbank brengt de schending van het gelijkheidsbeginsel daarentegen niet met zich dat ACM niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om eiseres een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230r, eerste lid, van het BW. Naar het oordeel van de rechtbank vormt eiseres met betrekking tot die overtreding en de afdoening daarvan door ACM niet een gelijk geval als de voornoemde 40 modewebwinkels, omdat het onderzoek door de Consumentenbond betrekking had op een andere gedraging dan waarop de waarschuwing aan die 40 modewebwinkels zag.
9.11
De rechtbank volgt niet het betoog van eiseres dat - kort gezegd - de e-mail van
17 juni 2015 van ACM aan [C] en het nieuwsbericht van 1 juli 2015 van ACM ook zagen op een waarschuwing over de terugbetaling van de leveringskosten. De rechtbank is van oordeel dat de waarschuwing die is opgenomen in de e-mail van 17 juni 2015 ziet op de informatieverplichtingen nu daarin immers onder waarschuwing wordt vermeld “ACM volstaat er vooralsnog mee om [C] B.V. te waarschuwen. ACM verzoekt [C] B.V. om de algemene voorwaarden en de informatie op de website www. [C] .nl op de hiervoor genoemde punten aan te passen en de handelwijze in overeenstemming te brengen met de wettelijke regels. U informeert de consument in ieder geval goed over het tijdig en volledig terugbetalen als u op een voor de consument duidelijke en logische plek op uw website (bijvoorbeeld een pagina “retourneren”) de volgende tekst gebruikt: (…).”
9.12
Wat betreft het nieuwsbericht van ACM van 1 juli 2015 is de rechtbank van oordeel dat daaruit blijkt dat de waarschuwing zag op de “onjuiste informatie over terugbetaling op hun websites”. De in dit bericht gehanteerde term “praktijk” maakt niet dat daaruit geconcludeerd kan worden dat er ook is gewaarschuwd dat de leveringskosten terugbetaald dienen te worden. Wel acht de rechtbank dit, gelet op de manier waarop het onderzoek is verricht en in aanmerking nemend dat ACM niet kan waarschuwen voor iets dat ze op dat moment nog niet heeft gezien of heeft onderzocht, ongelukkig geformuleerd. Wat betreft de brief van 20 mei 2015 van ACM aan de leden Thuiswinkel.org waar eiseres ook op heeft gewezen, is de rechtbank van oordeel dat ook hieruit niet valt af te leiden dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu ook deze brief gelet op de aanhef: “Aanpassen informatie over volledige en tijdig terugbetalen” ziet op de informatieverplichting.
Boete
10.1
Met betrekking tot de boete stelt eiseres primair dat het in de rede ligt eiseres geen of louter een symbolische boete op te leggen. Eiseres streeft ernaar een zo goed mogelijk product te verkopen en de beste service te verlenen. Daarbij staat begrijpelijke informatievoorziening centraal. Bovendien gaat eiseres op punten verder dan de wet van haar eist. Zo accepteert zij alle retouren, ook wanneer deze na 14 dagen plaatsvinden of wanneer het hygiënische producten als boxershorts of ondergoed betreft. Ook heeft zij nog nooit een klant aansprakelijk gehouden voor waardevermindering. De webshop van eiseres wordt dan ook uitstekend beoordeeld door klanten. Eiseres heeft gedupeerde consumenten (voor zover te achterhalen) volledig gecompenseerd en hen bovendien een tegoedbon aangeboden. Daar komt bij dat eiseres er eerder op heeft vertrouwd dat ACM jegens haar niet over zou gaan tot handhaving. Op het moment dat ACM in juli 2015 aankondigde dat zij “binnenkort” over zou gaan tot handhaving was eiseres reeds met de Consumentenbond in contact over de aanpassing van haar systeem, wat vervolgens op 6 augustus 2015 ook gebeurde.
10.2
Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat ACM de hoogte van de basisboete onjuist heeft vastgesteld. Voor zover eiseres en de eigenaressen van twee hiervoor genoemde websites geen gelijke gevallen zouden zijn, dan ligt het volgens eiseres voor de hand om wegens schending van artikel 6:230r van het BW de laagst mogelijke basisboete, te weten € 100.000,- vast te stellen. ACM heeft er onvoldoende dan wel geen rekening mee gehouden dat de duur van de vastgestelde overtreding kort was (minder dan drie maanden), de overtreding niet ernstig is en eiseres haar uiterste best heeft gedaan om alle mogelijk gedupeerde consumenten te achterhalen, opdat zij hen kon terugbetalen en een tegoedbon kon aanbieden. ACM had ook rekening dienen te houden met de omstandigheid dat de niet-terugbetaling van verzendkosten niet opzettelijk gebeurde, maar te wijten was aan een systeemfout. Deze systeemfout heeft eiseres bovendien uit eigen beweging laten corrigeren. Daarbij is het besluit van ACM om eiseres niet, maar [D] wel een boeteverlaging van 10% toe te kennen, strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Alles wijst er op dat [D] en eiseres gelijke gevallen zijn en desalniettemin ongelijk worden behandeld.
10.3
ACM stelt dat deze door eiseres aangevoerde omstandigheden niet mee brengen dat ACM haar discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen niet mocht gebruiken. Dat de dienstverlening van eiseres in haar eigen ogen in de praktijk verder zou gaan dan de
wet voorschrijft, doet aan de geconstateerde overtreding en de bevoegdheid van ACM
om die te beboeten niets af. De omstandigheid dat een overtreder de overtreding uit eigen beweging beëindigt, maakt niet dat hij de overtreding niet heeft gepleegd en dat daarvoor geen boete kan worden opgelegd.
10.4
ACM stelt dat zij bij het bepalen van de hoogte van de boetes rekening heeft gehouden met alle relevante omstandigheden. De vastgestelde overtredingen hebben tot gevolg dat consumenten een informatieachterstand oplopen en schade lijden. Verder kunnen
consumenten door de overtredingen het vertrouwen in het verkoopkanaal webwinkels
verliezen. Dergelijke schade aan het consumentenvertrouwen brengt ook negatieve
gevolgen mee voor andere webwinkels die de consumentenregelgeving wel respecteren. ACM hanteert het uitgangspunt dat van een op te leggen boete een afschrikwekkend effect moet uitgaan voor zowel de overtreder als andere (potentiële) overtreders. Gelet daarop vindt ACM de basisboete van € 120.000,- passend.
10.5
Bij de beoordeling van de evenredigheid van de resterende boete van € 120.000,- wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230r, eerste lid, van het BW wordt voorop gesteld dat volgens vaste rechtspraak (zie onder meer HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:685; ABRvS 6 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786; CRvB 24 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3754 en CBb 4 april 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BW2271) het bestuursorgaan, gelet op artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de draagkracht van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen voor het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Bij de toepassing van dat beleid dient het bestuursorgaan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de zojuist genoemde eisen en, zo dat niet het geval is, de boete in aanvulling of in afwijking van dat beleid vaststellen op een bedrag dat passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuursorgaan met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen, en dus leidt tot een evenredige sanctie.
10.6
De rechtbank acht een boete van € 120.000, - passend en evenredig. De rechtbank overweegt dat uit de door eiseres verstrekte informatie blijkt dat in de periode van 13 juni 2014 tot 6 augustus 2015 door een systeemfout bij retourneringen van gehele bestellingen de leveringskosten niet automatisch werden terugbetaald. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat deze systeemfout voor rekening van eiseres komt. Dat eiseres, na door ACM in kennis te zijn gesteld van de geconstateerde overtredingen, haar werkproces heeft aangepast en alsnog waar mogelijk de niet betaalde leveringskosten heeft vergoed, doet er niet aan af dat eiseres de overtreding heeft begaan en evenmin aan de schade die dat heeft toegebracht aan de collectieve belangen van consumenten. Dat er sprake is van een systeemfout maakt ook duidelijk dat er sprake is van structureel niet terugbetalen van leveringskosten en daarmee van een collectieve schending van belangen van consumenten. De vergelijking met de boetes voor “ [A] ” en “ [B] ” gaat niet op, nu ACM - onweersproken door eiseres - heeft aangevoerd dat de overtreders in die zaken qua omvang veel kleiner zijn dan eiseres en daardoor in andere omstandigheden verkeerden dan eiseres. Ter zitting is door ACM aangevoerd dat naast de omvang de kwestie of de overtreder de boete kon dragen (draagkracht) ook een rol speelde. Eiseres heeft niet eerder dan ter zitting aangevoerd dat eiseres onder bijzonder beheer staat. Voor zover eiseres daarmee beoogt te stellen dat zij de boete niet kan dragen, overweegt de rechtbank dat - daargelaten dat dit dusdanig laat in de procedure is aangevoerd dat ACM daar geen rekening mee heeft kunnen houden - met deze enkele stelling onvoldoende is aangetoond dat eiseres de boete niet kan dragen. Naar het oordeel van de rechtbank gaat de vergelijking met de boeteverlaging van 10% in de zaak [D] niet op, nu eiseres  - anders dan [D] - er niet in geslaagd is om alle getroffen klanten te compenseren, omdat zij een deel van hen niet meer kon achterhalen. Het niet kunnen achterhalen van alle getroffen klanten dient voor rekening en risico van eiseres te blijven. Een verdergaande matiging acht de rechtbank onvoldoende recht doen aan het beoogde afschrikwekkende karakter van de sanctie, dit ook mede gelet op de grootte van eiseres.
Toezeggingsbesluit
11.1
De bevoegdheid om een toezegging bindend te verklaren is gelegen in artikel 12h, eerste lid, van de Instellingswet ACM (Iw). Bij besluit I heeft ACM de aanvraag van eiseres om een toezegging bindend te verklaren, afgewezen.
11.2
Tegen een besluit genomen op grond van artikel 12h, eerste lid, van de Iw kan voor zover daarbij de aanvraag is afgewezen op grond van artikel 8:5, eerste lid, van de Awb geen beroep worden ingesteld en daarmee ook geen bezwaar worden gemaakt. Een dergelijk besluit staat op de lijst van artikel 1, aanhef van de bij de Awb behorende  Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak. Uit de Memorie van Toelichting bij de Iw  (Tweede Kamer, vergaderjaar 2012-2013, 33 622, nr. 3, blz. 64) blijkt dat als ACM een aanvraag om bindend verklaren van een toezegging afwijst en - zoals hier aan de orde - een bestuurlijke sanctie oplegt, de overtreder tegen die sanctie een rechtsmiddel kan instellen en in dat kader de afwijzing aan de orde kan stellen.
11.3
In artikel 12h, tweede lid, van de Iw is bepaald dat ACM een besluit tot bindend verklaren van een toezegging kan nemen als zij dat doelmatiger acht dan het opleggen van een bestuurlijke boete. De bevoegdheid om toezeggingen bindend te verklaren is dan ook een discretionaire bevoegdheid.
11.4
ACM stelt dat zij het bindend verklaren van een toezegging nadat - zoals hier aan de orde - rapport is opgemaakt, in beginsel niet doelmatig acht omdat het onderzoek naar overtredingen dan al is afgerond en de fase van besluitvorming over het opleggen van een boete is begonnen. Als bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven, kan ACM echter ook nadat een rapport is opgemaakt een toezegging bindend verklaren. Van dergelijke bijzondere omstandigheden was in het geval van eiseres geen sprake.
De vergelijking van eiseres met de NMa-zaak [nummer] ‘ [...] ” en de Consumentenautoriteit-zaak [nummer] “ [...] ” gaat volgens ACM niet op. De toezegging in “ [...] ” had - anders dan de zaak van eiseres - betrekking op overtredingen van de Mededingingswet en er waren meerdere overtreders bij betrokken. Verder deed zich in die zaak de omstandigheid voor dat het door de NMa opgemaakte rapport zag op slechts één verzekeringspool (de [...] ) en dat naar aanleiding van dat rapport verzekeringsmaatschappijen op eigen initiatief een toezegging deden voor die [...] en daarnaast voor een aantal andere verzekeringspools. De vergelijking met de zaak “ [...] ” slaagt niet nu de Consumentenautoriteit in die zaak de aangeboden toezegging niet heeft geaccepteerd en een boete heeft opgelegd.
11.5
Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM, gezien de door haar daarvoor gegeven motivering, in redelijkheid kunnen besluiten tot afwijzing van de aanvraag.
Conclusie
12.1
De rechtbank zal gelet op het voorgaande het beroep ten dele gegrond verklaren. De rechtbank ziet met inachtneming van artikel 8:72a van de Awb aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door het bestreden besluit voor zover daarbij een bestuurlijke boete van     € 100.000,- wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW is opgelegd te vernietigen. Voor het overige kan het bestreden besluit stand houden.
12.2
Omdat de rechtbank het beroep ten dele gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
12.3
De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en wegingsfactor 1,5 (zwaar)).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond voor wat betreft de oplegging van een bestuurlijke boete van € 100.000,- wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230m, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW en vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
verklaart het beroep ongegrond voor wat betreft de oplegging van een bestuurlijke boete van € 120.000,- wegens overtreding van artikel 8.2a van de Whc gelezen in samenhang met artikel 6:230r, eerste lid, van het BW en de afwijzing van de aanvraag om een toezegging van eiseres bindend te verklaren;
bepaalt dat ACM aan eiseres het betaalde griffierecht van € 333,- vergoedt;
veroordeelt ACM in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.503,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Gijzen, voorzitter, en mr. A.I. van Strien en       mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis - van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 april 2018.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Onderstaande bepalingen uit Boek 6 van het BW zijn opgenomen in titel 5, afdeling 2b. Bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten.
Artikel 6:230g van het BW luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“1. In deze afdeling wordt verstaan onder:
a. consument: iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;
b. handelaar: iedere natuurlijke of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt;
c. consumentenkoop: de overeenkomst bedoeld in artikel 5 lid 1 van Boek 7;
(…)
e. overeenkomst op afstand: de overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot en met het moment van het sluiten van de overeenkomst, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand;
(…)”
Artikel 6:230m van het BW luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“1. Voordat de consument gebonden is aan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte, dan wel aan een daartoe strekkend aanbod, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie:
(…)
h. wanneer een recht van ontbinding van de overeenkomst bestaat, de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van dat recht overeenkomstig artikel 230o, alsmede het modelformulier voor ontbinding opgenomen in bijlage I, deel B, van de richtlijn;
(…)”
Artikel 6:230o van het BW luidt:
“1. De consument kan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte zonder opgave van redenen ontbinden tot een termijn van veertien dagen is verstreken, na:
(…)
b. bij een consumentenkoop:
1°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de zaak heeft ontvangen;
2°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de laatste zaak heeft ontvangen, indien de consument in eenzelfde bestelling meerdere zaken heeft besteld die afzonderlijk worden geleverd;
3°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de laatste zending of het laatste onderdeel heeft ontvangen indien de levering van een zaak bestaat uit verschillende zendingen of onderdelen; of
4°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de eerste zaak heeft ontvangen voor een overeenkomst die strekt tot de regelmatige levering van zaken gedurende een bepaalde periode;
(...)
3. De consument oefent het in lid 1 bedoelde recht uit door binnen de in dat lid gestelde termijn het ingevulde modelformulier voor ontbinding, bedoeld in bijlage I deel B van de richtlijn, te zenden of een andere daartoe strekkende ondubbelzinnige verklaring te doen aan de handelaar.”
Artikel 6:230r van het BW luidt:
“1. De handelaar vergoedt na ontbinding van de overeenkomst overeenkomstig artikel 230o onverwijld doch uiterlijk binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van de verklaring tot ontbinding alle van de consument ontvangen betalingen, met inbegrip van de leveringskosten.
(…)”
In artikel 7:5, eerste lid, van het BW is bepaald dat in deze titel onder consumentenkoop wordt verstaan: de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit.
In artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc is bepaald dat in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.
In artikel 2.9 van de Whc is neergelegd dat ACM bij een inbreuk of intracommunautaire inbreuk een bestuurlijke boete kan opleggen. Gelet op artikel 2.15 van de Whc, zoals die bepaling luidde ten tijde van de aan eiseres verweten gedragingen, bedraagt de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000,-.
Artikel 8.2a, eerste lid, van de Whc, luidt vanaf 19 juni 2015:
“1. Een handelaar als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, die een overeenkomst aangaat waarop Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, neemt de bepalingen van die afdeling in acht.
2. Indien een overeenkomst waarop Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing is, tot stand komt via een andere persoon, handelend in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, die daarbij optreedt namens of voor rekening van een handelaar, neemt ook die andere persoon de bepalingen van die afdeling in acht.
3. Het eerste en tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing voordat de consument is gebonden aan een overeenkomst, dan wel aan een daartoe strekkend aanbod.”
Artikel 8.2a van de Whc, luidde tot 19 juni 2015:
“Een handelaar als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, die een overeenkomst aangaat als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel c, dan wel onderdeel d, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, neemt de bepalingen van Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in acht.”
Artikel 8.2a van de Whc is opgenomen in de bijlage bij de Whc.