ECLI:NL:GHSHE:2018:4332
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.213.483/01
arrest van 23 oktober 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.G.C. Scheurink te 's-Hertogenbosch,
tegen
Woningstichting [woningstichting] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.G. Gebel te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 april 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 01/302401 HA ZA 15-867 gewezen vonnis van 9 november 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 10 april 2018 waarbij het hof pleidooi heeft bepaald en de in dat tussenarrest genoemde stukken;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de op 11 juli 2018 door [appellant] bij akte toegezonden producties 27 tot en met 32, die [appellant] bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
De feiten
6.1.1.
Op 3 maart 1986 heeft [appellant] in eigendom verkregen de deels bebouwde percelen, gelegen aan de [straat 1] te [plaats 1] , destijds kadastraal bekend gemeente [plaats 1] , sectie [sectie] , nummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] alsmede een perceel aan de [passage] te [plaats 1] , destijds kadastraal bekend gemeente [plaats 1] , sectie [sectie] , nummer [nummer 4] [hof: hierna de percelen [passage] ]. [appellant] had de bedoeling op dit terrein een supermarkt te realiseren. [appellant] heeft echter nimmer toestemming gekregen van de gemeente om ter plaatse een supermarkt te realiseren.
6.1.2.
Op 24 april 1997 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en wijlen de heer [destijds directeur van geïntimeerde] , destijds directeur van [geïntimeerde] . Tijdens dit gesprek hebben partijen de intentie geuit om tot een koopovereenkomst te komen. Bij dit gesprek was tevens aanwezig de heer [directeur van bouwbedrijf] [hof: hierna [directeur van bouwbedrijf] ], directeur van Bouwbedrijf [bouwbedrijf] .
6.1.3.
Bij brief van 1 juli 1997 aan [appellant] heeft [geïntimeerde] bevestigd dat zij de percelen [passage] heeft gekocht tegen de somma van fl. 1.150.000,00.
6.1.4.
Bij akte van levering van 13 augustus 1997 [hof: hierna de leveringsakte] heeft [appellant] de percelen [passage] overgedragen aan [geïntimeerde] voor de koopsom van fl. 1.150.000,00. De leveringsakte is verleden ten overstaan van notaris [notaris] . In deze akte zijn, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen opgenomen:
“
II GEBRUIK
Het registergoed is door koper te gebruiken als bouwterrein voor de bouw van woningen. Verkoper staat tegenover koper niet in voor ander gebruik dan het huidige als bedrijfshal, parkeerplaats, weg en erf. Voor publiek- en privaatrechtelijke vergunningen en andere zaken die benodigd zijn om tot woningbouw of andersoortige bouw te komen, zal koper zelf en voor eigen rekening zorgdragen. (…)
IV BIJZONDERE BEDINGEN
(…)
6. Partijen zijn nog met elkaar overeen gekomen dat als koper op (een van) de bij deze akte aangekochte percelen grond substantieel commerciële ruimtes bouwt of doet bouwen, koper verplicht is nader met verkoper in onderhandeling te treden over een eventuele winstdeling
.” [hof: hierna de meerwaardeclausule].
6.1.5.
In een brief van 16 november 2011 van de advocaat [NAAM][appellant] aan [geïntimeerde] , staat onder meer het volgende:
“
Bij de (ver)koop is er een winstverdelings-/meerwaardeclausule bedongen ten behoeve van cliënt (artikel IV.6 akte van levering), erop neerkomende dat er winstverdeling dient plaats te vinden tussen de Woonstichting [geïntimeerde] en cliënt wanneer Woonstichting [geïntimeerde] op (een van) de percelen commerciële ruimten bouwt of doet bouwen (…)
Client heeft dit jaar via de plaatselijke pers vernomen dat op de door hem verkochte percelen, die tot op heden uw eigendom zijn, waarschijnlijk een dergelijke “commerciële ruimte” gerealiseerd gaat worden. Naar zich laat aanzien, zal de supermarkt [supermarkt 1] zich er namelijk gaan vestigen. (…)
Nu de plannen steeds concreter worden (…) is het zaak dat thans zo spoedig mogelijk - in het belang van beide partijen - ter effectuering van het beding openheid van zaken gegeven wordt omtrent de op handen zijnde transactie, ook als die nog niet definitief is. Ik neem aan dat u bekend bent met de (hoge) waarde van percelen, waarop een supermarkt kan worden gerealiseerd. (…)
Aard en strekking van het beding brengen met zich dat - kort gezegd - de meerwaarde van het perceel bij een commerciële bestemming bij helfte door verkoper en koper verdeeld dient te worden. Dan dient cliënt wel geïnformeerd te worden over de meerwaarde, de ontwikkeling die die meerwaarde veroorzaakt, en wel vóórdat levering aan een derde plaatsvindt, om complicaties of zelfs rechtsmaatregelen te voorkomen. (…)
”
6.1.6.
In reactie daarop heeft de heer [directeur-bestuurder van geïntimeerde] , directeur-bestuurder van [geïntimeerde] in een brief van 23 november 2011 het volgende aan (de advocaat [NAAM]) [appellant] gemeld:
“
In de leveringsakte is het navolgende opgenomen: “Partijen zijn nog met elkaar overeen gekomen dat als koper op (een van) de bij deze akte aangekochte percelen grond substantieel commerciële ruimtes bouwt of doet bouwen, koper verplicht is nader met verkoper in onderhandeling te treden over een eventuele winstdeling.”
Dit betekent ten eerste dat op de gronden substantiële commerciële ruimtes gerealiseerd moeten worden, ten tweede dat [geïntimeerde] deze bouwt of doet bouwen en dat pas als aan voornoemde voorwaarden is voldaan, [geïntimeerde] verplicht is om in onderhandeling te treden met uw cliënte over een eventuele winstdeling.
De vraag of substantiële commerciële ruimtes worden gerealiseerd is niet meer relevant, nu [geïntimeerde] geen commerciële ruimtes gaat bouwen danwel laat bouwen. Alleen al op grond hiervan zijn wij derhalve niet gehouden om in onderhandeling te treden. (…)
”
6.1.7.
Op 31 mei 2012 hebben [geïntimeerde] en Aannemersbedrijf [onderneming 1] een (ver)koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de percelen [passage] . Bij notariële akte van 7 juni 2012 heeft [geïntimeerde] de percelen [passage] geleverd aan [onderneming 2] (beide bv’s hierna aan te duiden als: [onderneming] ). In deze akte staat onder meer het volgende:
“
Artikel 2
Koopprijs/vergoeding
2.1
De koopprijs van het Verkochte bedraagt (…) (
€ 365.000,00)
.
2.2
Naast de koopprijs zal Koper aan Verkoper vergoeden een bedrag van (…) (€ 120.000,00) zodra de omgevingsvergunning voor de hierna in artikel 7.5 sub (b) genoemde ontwikkeling onherroepelijk voor Koper is verkregen.
(…)
7.5
Verklaringen van Koper
Koper verklaarde:
(…)
(b) voornemens te zijn het Verkochte te gaan gebruiken voor een herontwikkeling, bestaande uit de bouw en realisatie van een supermarkt met daarboven gelegen woonappartementen en bijbehorende parkeerplaatsen. (…)
”
6.1.8.
In een brief van 2 september 2013 van de advocaat [NAAM][appellant] aan [geïntimeerde] , staat onder meer het volgende:
“
Bij brief van 16 november 2011 wees ik u op de aanspraak van cliënt (…) uit hoofde van een beding vastgelegd in de notariële akte d.d. 13 augustus 1997, waarbij cliënt enkele percelen te [plaats 1] in eigendom overdroeg aan u. (…) In deze brief verzocht ik u te bevestigen dat u bedoeld beding c.q. meerwaardeclausule gestand zou doen, en te berichten met betrekking tot de stand van zaken van de uit de pers blijkende voorgenomen verkoop van de percelen, en het ter zake uit hoofde van de meerwaardeclausule in uw visie aan cliënt toekomende bedrag. In antwoord op die brief berichtte u bij brief van 23 november 2011 dat naar uw oordeel [geïntimeerde] slechts verplicht zou zijn om in onderhandeling te treden (…) over een eventuele winstdeling (…) indien [geïntimeerde] zelf commerciële ruimtes zou bouwen of doen bouwen op de bewuste percelen. Op de hierboven genoemde verzoeken ging u niet in.
De bedoeling van partijen bij voormeld beding was dat cliënt zou delen in de overwaarde die het perceel zou verkrijgen als daarop commerciële ruimtes zouden mogen worden gerealiseerd. (…) Uw strikt taalkundige uitleg (…) doet geen recht aan de werkelijke bedoeling van partijen, en zou de clausule ook zinledig doen zijn, omdat u dan immers door een simpele verkoop (zoals thans heeft plaatsgevonden) aan de werking van het beding zou kunnen ontkomen (…)
Nu enerzijds de verkoop (en levering) aan [onderneming] een feit is, en anderzijds recentelijk duidelijk is geworden dat de [supermarkt 1] zich ter plaatse gaat vestigen, is de kwestie weer actueel. Daarom wenst cliënt u een laatste gelegenheid te geven de gemaakte afspraken nu in der minne te effectueren. (…)
”
6.1.9.
In een brief van 2 oktober 2013 van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan de advocaat [NAAM][appellant] [hof: welke brief zich niet in het dossier bevindt], staat dat het standpunt van [geïntimeerde] , zoals verwoord in haar brief van 23 november 2011 (rov. 6.1.6.), ongewijzigd blijft.
6.1.10.
Op 5 december 2014 heeft [onderneming] een omgevingsvergunning aangevraagd voor de bouw van een supermarkt en 10 appartementen op (een of meerdere van) de percelen [passage] en op 16 maart 2015 heeft de gemeente [gemeente] [hof: hierna de gemeente] deze vergunning verleend. Deze omgevingsvergunning is onherroepelijk.
De procedure bij de rechtbank
6.2.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van alle schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die [appellant] lijdt als gevolg van de niet-nakoming door [geïntimeerde] van de meerwaardeclausule, en/of het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] , althans tot vergoeding van een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht en tevens tot vergoeding van de proceskosten plus wettelijke rente.
6.2.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe onder meer het volgende. Voor de uitleg van de meerwaardeclausule dient te worden aangesloten bij de Haviltex-maatstaf. Een uitsluitend taalkundige uitleg van de meerwaardeclausule leidt niet tot de conclusie dat [appellant] recht heeft op een vergoeding omdat geen sprake is van bouwen of doen bouwen door [geïntimeerde] (4.7.1.) en er zijn geen aanknopingspunten om uit te gaan van de door [appellant] gestelde interpretatie van de meerwaardeclausule (4.7.3.).
Van een onrechtmatige daad is volgens de rechtbank evenmin sprake omdat er nog geen toestemming was van de gemeente om een supermarkt te vestigen ten tijde van de verkoop aan [onderneming] en omdat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat daarop zicht bestond, laat staan dat met het zicht op deze eventuele toestemming het terrein is verkocht om op die manier de meerwaardeclausule te ontlopen (4.8.).
Hoger beroep
6.3.1.
In hoger beroep vordert [appellant] - samengevat - het vonnis van de rechtbank te vernietigen en:
I.	[geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding aan [appellant] van alle schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die [appellant] lijdt als gevolg van de niet-nakoming door [geïntimeerde] van de meerwaardeclausule, en/of het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] geduid in punt 23 van de dagvaarding in eerste aanleg, althans tot vergoeding van een zodanig bedrag als het hof juist acht;
II.	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep;
III.	[geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de nakosten van € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 in geval van betekening;
IV.	te bepalen dat indien [geïntimeerde] de kosten, zoals vermeld onder II en III niet binnen 14 dagen na betekening van het arrest aan [appellant] heeft voldaan, [geïntimeerde] in verzuim verkeert en vanaf die datum tevens de wettelijke rente over die bedragen verschuldigd is aan [appellant] .
Het hof gaat ervan uit dat [appellant] ook vordert hetgeen hij niet in de memorie van grieven, maar wel in de appeldagvaarding heeft vermeld, te weten veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.
6.3.2.
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn vordering op grond van niet-nakoming van de meerwaardeclausule gesteld dat het de bedoeling van partijen was dat [appellant] zou delen in de winst die [geïntimeerde] zou kunnen maken, indien en zodra de bouw van commerciële ruimten op de percelen [passage] zou zijn toegestaan (bestaande uit de waardevermeerdering van die percelen als gevolg van de mogelijkheid tot realisatie van commerciële ruimte), en dat over de verdeling van de winst onderhandeld zou worden (9 en 13 mvg). De rechtbank is volgens [appellant] ten onrechte aan de gestelde partijbedoeling en het daarbij aangedragen en aangeboden bewijs voorbijgegaan (grief 1). [appellant] stelt dat [geïntimeerde] op grond van de meerwaardeclausule met hem in overleg had dienen te treden over de gevolgen van de (voorgenomen) verkoop aan [onderneming] nadat hij [geïntimeerde] hierom had verzocht in 2011 (rov. 6.1.5.) en in 2013 (rov. 6.1.8.). Omdat [geïntimeerde] weigert te onderhandelen, vordert [appellant] vervangende schadevergoeding. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit de meerwaardeclausule, althans onrechtmatig heeft gehandeld (grief 2) door:
- 	de percelen [passage] te goedkoop (ver beneden de marktwaarde) te verkopen, althans zich onvoldoende in te spannen die percelen tegen een marktconforme prijs te verkopen (en zo de meerwaardeclausule te ontlopen), op een moment dat zicht bestond op toestemming voor het realiseren van commerciële ruimten, [geïntimeerde] dat wist en [appellant] [geïntimeerde] erop had gewezen te willen onderhandelen over de verdeling van de meerwaarde, en/of;
-	onder een hoedje te spelen met [onderneming] door aanvullende (commerciële) afspraken te maken met [onderneming] buiten de afspraken in de leveringsakte van 7 juni 2012 (rov 6.1.7.) met als doel [appellant] niet te hoeven laten meedelen in de  winst van [geïntimeerde] .
6.3.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd met als conclusie bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het eindarrest en in de nakosten. Op dit verweer zal het hof, voor zover relevant, ingaan bij het bespreken van de grieven.
6.4.
De grieven 3 en 4 van [appellant] zien op het dictum van het bestreden vonnis, waaronder de proceskostenveroordeling, en hebben geen zelfstandige betekenis. Het hof zal de grieven 1 en 2 gezamenlijk behandelen.
6.4.1.
[appellant] heeft de door hem voorgestane uitleg van de meerwaardeclausule (rov. 6.3.2.) voldoende onderbouwd gesteld. Zo heeft [appellant] gewezen op een schriftelijke verklaring van [directeur van bouwbedrijf] van 1 februari 2012 over de onderhandelingen tussen [appellant] en de toenmalige directeur van [geïntimeerde] . Deze verklaring maakt geen melding van een voorwaarde dat [geïntimeerde] de commerciële ruimte heeft gebouwd of laten bouwen.
6.4.2.
[geïntimeerde] heeft de door [appellant] gestelde uitleg van de meerwaardeclausule voldoende betwist door erop te wijzen dat deze bedoeling niet blijkt uit de letterlijke tekst van de leveringsakte.
6.4.3.
[appellant] heeft bewijs aangeboden van de door hem gestelde partijbedoeling door het doen horen van [directeur van bouwbedrijf] , van de notaris die de leveringsakte heeft verleden, [notaris] (rov. 6.1.4.), en van [appellant] zelf als getuigen.
6.4.4.
Het hof acht het bewijs dat [appellant] heeft aangeboden voldoende concreet en ter zake dienend. [directeur van bouwbedrijf] was aanwezig bij een (of meer) gesprek(ken) tussen [appellant] en de toenmalige directeur van [geïntimeerde] rond de verkoop van de percelen [passage] (rov. 6.1.2.), de notaris was aanwezig op het moment dat partijen bijeen waren om de leveringsakte te tekenen en [appellant] zelf is partijgetuige. Zij kunnen dus alle drie verklaren over hetgeen al dan niet mondeling is besproken tijdens de gesprekken waarbij zij aanwezig waren. [appellant] krijgt de gelegenheid de door hem voorgestane uitleg van de meerwaardeclausule te bewijzen [hierna bewijsopdracht 1].
6.4.5.
Indien [appellant] erin slaagt de door hem gestelde partijbedoeling te bewijzen dan zijn zijn vorderingen niet al op basis daarvan toewijsbaar. Vaststaat immers dat de omgevingsvergunning is verleend (en de bouw van commerciële ruimten dus is toegestaan) op 16 maart 2015 (rov. 6.1.10.) na de verkoop van de percelen door [geïntimeerde] aan [onderneming] op 31 mei 2012 (rov. 6.1.7.) zodat niet aanstonds duidelijk is dat [geïntimeerde] winst heeft gemaakt of had kunnen maken.
6.4.6.
[appellant] stelt onder meer (rov. 6.3.2.) dat [geïntimeerde] de percelen [passage] heeft verkocht tegen een te lage prijs in het zicht van toestemming om commerciële ruimte(n) te realiseren en/of dat [geïntimeerde] en [onderneming] onder een hoedje hebben gespeeld. In het licht hiervan kan relevant zijn:
wat [geïntimeerde] en [onderneming] hebben afgesproken over de verkoop van de percelen;
de wijze waarop de twee onderdelen van de koopprijs bij de verkoop aan [onderneming] tot stand zijn gekomen:
a. a) de € 365.000 en
b) de € 120.000;
3) hoe (on)zeker het was op 31 mei 2012 dat er commerciële ruimte zou mogen worden gerealiseerd op de percelen [passage] .
6.4.7.
[geïntimeerde] beschikt over informatie die kan dienen tot beantwoording van de onder 1) en 2) genoemde vragen. Het hof maakt gebruik van haar in artikel 22 Rv gegeven bevoegdheid [geïntimeerde] te bevelen in het geding te brengen:
1. alle relevante stukken waaruit blijkt wat [geïntimeerde] en [onderneming] hebben afgesproken over de verkoop van de percelen [passage] , waaronder
 het koopcontract van 31 mei 2012, genoemd in de akte van levering van 7 juni 2012;
2a)   alle relevante stukken betreffende de wijze waarop het voormelde bedrag van
€ 365.000  tot stand is gekomen, waaronder:
het taxatierapport waarop dit bedrag is gebaseerd;
de opdrachtverlening voor deze taxatie;
2b)   alle relevante stukken betreffende de wijze waarop het voormelde bedrag van
€ 120.000 tot stand is gekomen, waaronder:
 de afspraken met de gemeente over de betaling van € 120.000.
6.4.8.
Met betrekking tot de (on)zekerheid op 31 mei 2012 dat er commerciële ruimte zou mogen worden gerealiseerd op de percelen [passage] heeft [appellant] een aantal producties in het geding gebracht.
 In hoofdstuk 9 van het Ontwerpbestemmingsplan “Centrum [plaats 1] ” dat vanaf 18 februari 2008 gedurende zes weken ter inzage heeft gelegen en waartegen [geïntimeerde] een zienswijze heeft ingebracht, staat onder meer het volgende (productie 26 akte [appellant] d.d. 22 augustus 2018, hierna: akte [appellant] ):
“
9.1.3.10 [supermarkt 1] vastgoed BV
(…)
Inspreker verzoekt om de verkoopvloeroppervlakte uit te breiden van 600 m2 (opgenomen in het oorspronkelijke ontwerpbestemmingsplan) naar 750 m2.
Commentaar
In de afgelopen periode heeft er veelvuldig overleg tussen [supermarkt 1] en de gemeente plaatsgevonden. Er zijn met [supermarkt 1] afspraken gemaakt voor verplaatsing naar het winkelcentrum “ [passage] ” en sanering van deze locatie. In het nieuwe ontwerpbestemmingsplan zijn daarom de rechten uit het vigerende bestemmingsplan overgenomen.
”
 In het verslag van het overleg van de wijkraad met de gemeente over winkelcentrum [winkelcentrum] van 6 juni 2012 staat onder meer (productie 27 akte [appellant] ):
“
- Zeer recent heeft [onderneming] de belangen van [geïntimeerde] en fam. [derde] overgenomen wat betreft de ontwikkeling van een nieuwe winkelvestiging plus woningen, met daarbij een bouwinspanning/-verplichting dat de bouw van de winkelruimte (voor [supermarkt 1] ) met bovenwoningen doorgaat ook al zijn de woningen op voorhand nog niet voor een bepaald minimum percentage verhuurd/verkocht.
- Voor de upgrading/uitbreiding van het winkelcentrum resteren daarmee nog 3 professionele en draagkrachtige partijen (…) op grond waarvan de verwachting is dat nu sneller dan met de eerdere partijen tot een overeenkomst kan worden gekomen. (…)
- Vanuit de wijkraad wordt aangegeven dat zij deze ontwikkeling als positief zien, in de hoop/verwachting dat tussen de 3 partijen de overeenkomst en concrete planontwikkeling op korte termijn ter hand genomen kan worden.(…)
”
 In een artikel op de website [website] van [datum] 2012 staat onder meer (productie 31 akte [appellant] ):
“
De gebroeders [derde] - van de autogarage - gaan verkopen en [geïntimeerde] heeft al het bezit in het winkelcentrum [passage] verkocht aan bouwbedrijf [onderneming] . Alleen [onderneming] , [de vennootschap] en de gemeente hebben er nu nog bezit en dat moet de procedure voor een nieuw winkelcentrum [passage] bespoedigen. De plannen zijn nog onveranderd: er komen enkele grondgebonden woningen en waarschijnlijk een filiaal van [supermarkt 1] met daarboven tien appartementen zo is te lezen in [dagblad] Dagblad
.”
 In het voorontwerp bestemmingsplan [passage] , dat in 2013 is vastgesteld, staat onder meer het volgende (productie 24 mvg):
“
Aanleiding
Al sinds langere tijd wordt getracht om te komen tot een herstructurering en een verbetering van de kwaliteit van de [passage] en de directe omgeving. (…) Echter ook de niet afgeronde en rommelige situatie aan de westzijde van de [straat 2] ter plaatse van de kringloopwinkel
[hof: deze kringloopwinkel stond op een van de percelen [passage] ]
en de gronden van autobedrijf [derde] , zijn aanleiding geweest om te studeren op een verbetering van de stedenbouwkundige situatie. In dat verband is reeds in het bestemmingsplan [bestemmingsplan] van 2000 de mogelijkheid opgenomen om het bestemmingsplan te wijzigen teneinde te komen tot een betere stedenbouwkundige afronding. Met de verschillende eigenaren in het gebied kon echter geen overeenstemming worden bereikt over een integraal plan.
De gemeente heeft in 2010 het initiatief genomen om de verschillende partijen met elkaar in contact te brengen. Dit overleg heeft uiteindelijk geleid tot een nieuw plan waarbij de [passage] wordt gemoderniseerd en (beperkt) wordt uitgebreid. (…) Verder kan ter plaatse van de huidige kringloopwinkel een nieuwe supermarkt worden gebouwd en kunnen 10 appartementen en 8 grondgebonden woningen worden gebouwd.
(…)
3.3.4
Economisch beleid
3.3.4.1 Nota Detailhandel [gemeente] 2011
In de Nota Detailhandel [gemeente] 2011 wordt de gemeentelijke visie op detailhandel weergegeven. (…) In de Nota is over de [passage] het volgende opgenomen:
“Met de beoogde verplaatsing van de [supermarkt 1] naar de [passage] kan de beleidsmatige ruimte, die in 2006 al was gegeven voor uitbreiding/modernisering van het centrum en vergroting van de [supermarkt 2] supermarkt, nu op integrale wijze vorm worden gegeven. (…)
Mede door de uitbreiding verandert de positie van de [passage] in de winkelstructuur van buurtwinkelcentrum in (klein) wijkwinkelcentrum. (…) De positie van wijkwinkelcentrum doet recht aan de grootte van het verzorgingsgebied. Dat werd feitelijk buurtoverstijgend met het wegvallen van de supermarkten in [wijk in plaats 1] en [plaats 2] een aantal jaren geleden. (…)”
Inmiddels is het niet meer zeker dat de supermarkt locatie aan de [straat 3] (ca 600 m2) zal verdwijnen. Daarbij is geen directe tegenstrijdigheid met de detailhandelsnota, omdat in de nota detailhandel is vastgelegd dat de [passage] wordt opgewaardeerd van buurtcentrum naar een klein winkelcentrum met de nadruk op food.
(…)
4.1
Opzet stedenbouwkundig plan
(…)
Het plan gaat uit van uitbreiding en modernisering van de winkelpassage, versterken van het winkelaanbod met een supermarkt en (…) Daarnaast komen er nieuwe woningen in de vorm van appartementen boven de supermarkt (…)
Met de beoogde ontwikkeling kan de beleidsmatige ruimte, die in 2006 al was gegeven voor uitbreiding en modernisering van het centrum en vergroting van de [supermarkt 2] supermarkt, nu op integrale wijze vorm worden gegeven.
(…)
4.1.2
Nieuwe supermarkt
De nieuwe supermarkt zal het huidige winkelaanbod in de [passage] versterken. Het vervallen pand, waarin zich de kringloopwinkel bevindt, wordt gesloopt (…)
De nieuwe supermarkt (…) wordt in dezelfde rooilijn gelegd als het aangrenzende pand (…) Daarnaast zal het gebouw ook qua hoogte hierop aansluiten. Dit betekent dat er appartementen bovenop de supermarkt worden gerealiseerd in twee bouwlagen. (…) De nieuwe supermarkt wordt 1120 m2 groot. De entree ligt ter hoogte van het grote parkeerterrein (…) Een luifel die de hoek omgaat siert het pand aan de noord-westzijde (…)
Het laden en lossen van de supermarkt geschiedt via de [straat 2] (...) en (…) wordt inpandig opgelost (...)
5.2
Geluid
(…)
Nieuwe supermarkt
Op basis van de gehanteerde uitgangspunten bedraagt de berekende geluidsbelasting voor het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau ten hoogste 58 dB(A) etmaalwaarde. Deze geluidbelasting wordt berekend ter plaatse van de nieuw te bouwen woningen boven de supermarkt (…) De geluidbelasting vanwege vrachtverkeer van en naar de nieuwe supermarkt (…) bedraagt ten hoogste 38 dB(A) (…)
”
6.4.9.
[geïntimeerde] heeft betwist dat ten tijde van de verkoop aan [onderneming] zicht bestond op toestemming om commerciële ruimte te mogen realiseren op (een van) de percelen [passage] . [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat het voorontwerp bestemmingsplan is vastgesteld na de verkoop en dat een voorontwerp geen onderdeel uitmaakt van de wettelijk voorgeschreven bestemmingsplanprocedure. Verder was volgens [geïntimeerde] een voorwaarde voor het mogen realiseren van een supermarkt in de [passage] dat de [supermarkt 1] vanuit de [straat 3] zou vertrekken en waren de onderhandelingen hierover nog niet rond ten tijde van de verkoop van de percelen [passage] aan [onderneming] .
6.4.10.
Het hof oordeelt als volgt. Uit de stukken die [appellant] heeft overgelegd (rov. 6.4.8.) blijkt:
dat de gemeente bij het vaststellen van het bestemmingsplan [bestemmingsplan] 2000 al rekening hield met herstructurering;
dat de gemeente(raad) in 2006 beleidsmatig ruimte heeft gecreëerd voor uitbreiding van commerciële ruimte in de [passage] om daar de winkelstructuur van buurtwinkelcentrum naar (klein) wijkwinkelcentrum te veranderen;
dat de gemeente met de [supermarkt 1] heeft afgesproken dat de [supermarkt 1] zich mag vestigen in het  winkelcentrum “ [passage] ”, dat de [supermarkt 1] daarom niet meer ruimte heeft gekregen in het bestemmingsplan [plaats 1] Centrum en dat [geïntimeerde] hiervan op de hoogte was in 2008;
dat de gemeente in 2010 initiatief heeft genomen om de verschillende partijen [hof: onder wie [geïntimeerde] , zoals zij zelf ter zitting heeft aangegeven] met elkaar in contact te brengen en dat dit overleg heeft geleid tot een nieuw plan waarbij de [passage] wordt gemoderniseerd en (beperkt) wordt uitgebreid;
dat dit plan er lag vóór de verkoop van de percelen [passage] aan [onderneming] en dat een nieuwe supermarkt met bovengelegen woningen in de [passage] onderdeel uitmaakte van het plan;
dat de gemeente(raad) in 2011 akkoord is gegaan met uitbreiding van de supermarktfunctie in de [passage] ;
dat tegelijk met [geïntimeerde] ook autobedrijf [derde] haar eigendom in de [passage] aan [onderneming] had overgedragen zodat alleen de eigenaar van de [passage] , de gemeente en [onderneming] nog betrokken waren bij de plannen;
dat de Wijkraad achter deze overname en de plannen stond en ervan uitging dat concrete planontwikkeling op korte termijn ter hand genomen zou kunnen worden genomen;
Dat het plan voor een supermarkt met bovengelegen woningen in 2013 was uitgewerkt tot op het niveau van schetsontwerp inclusief afmetingen, uitstraling,  toegankelijkheid en geluid.
6.4.11.
Gezien (1) het jarenlange voortraject waarvan [geïntimeerde] (in ieder geval in grote lijnen) op de hoogte was en waarbij zij ook werd betrokken, (2) het feit dat de gemeente(raad) in 2006 akkoord was met uitbreiding van commerciële ruimte in het gebied en (3) in 2011 akkoord was met uitbreiding van de supermarktfunctie in de [passage] en (4) het feit dat naast de gemeente ook de twee overige benodigde marktpartijen en de wijkraad achter het plan met supermarkt en bovengelegen woningen in de [passage] stonden, acht het hof op voorhand bewezen dat er op 31 mei 2012 zicht bestond op toestemming, in die zin dat de verwachting was dat binnen afzienbare termijn een omgevingsvergunning zou worden verkregen.
[geïntimeerde] wijst er weliswaar terecht op dat de formele stappen bestaande uit de wijziging van het bestemmingsplan en de verlening van de omgevingsvergunning nog moesten worden doorlopen, maar gezien het uitgebreide voortraject en het brede draagvlak bij alle betrokken partijen onder wie de gemeente(raad), acht het hof het aannemelijk dat die formele stappen in dit geval waarschijnlijk ongehinderd gezet zouden worden waarbij eventuele bezwaren vanuit omwonenden zouden kunnen worden meegenomen in de verdere planvorming. Dat de [supermarkt 1] niet zou worden toegestaan in de [passage] indien de [supermarkt 1] niet zou vertrekken uit de [straat 3] acht het hof niet aannemelijk gezien de toezegging van de gemeente aan de [supermarkt 1] in het ontwerpbestemmingsplan “Centrum [plaats 1] ” dat in 2008 ter inzage heeft gelegen. Bovendien acht het hof niet aannemelijk dat er in dat geval ook geen andere supermarkt dan de [supermarkt 1] zou worden toegestaan in de [passage] , aangezien de gemeente trekker was van het plan om een supermarkt met bovengelegen woningen in de [passage] te realiseren en dit plan al vanaf 2010 afstemde met alle overige betrokken partijen.
Verder hadden [geïntimeerde] en [onderneming] kennelijk zelf ook de verwachting dat er binnen afzienbare termijn een omgevingsvergunning zou komen, aangezien zij bij de verkoop afspraken hebben gemaakt voor die situatie.
6.4.12.
Nu voorshands  bewezen wordt geacht dat ten tijde van de verkoop van de percelen [passage] aan [onderneming] de verwachting was dat binnen afzienbare termijn een omgevingsvergunning zou worden verkregen voor commerciële ruimte op (een van) deze percelen en [geïntimeerde] een bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om tegenbewijs te leveren [hierna bewijsopdracht 2].
6.5.
Het hof zal [geïntimeerde] bevelen bij akte de in rov. 6.4.7. genoemde stukken in het geding te brengen. Vervolgens krijgt [appellant] de gelegenheid om een antwoordakte te nemen. Het is de bedoeling dat over de over te leggen stukken beschikt kan worden bij de te houden getuigenverhoren. Dat is de reden dat aan het nemen van de akte en de antwoordakte direct een peremptoir-stelling wordt verbonden. Na het horen van de getuigen met betrekking tot bewijsopdracht 1 krijgt [geïntimeerde] de gelegenheid voor een contra-enquête met betrekking tot bewijsopdracht 1 en krijgt [geïntimeerde] tevens de gelegenheid om tegenbewijs te leveren met betrekking tot bewijsopdracht 2. Daarna krijgt [appellant] de gelegenheid voor een contra-enquête met betrekking tot bewijsopdracht 2.
6.6.
Het staat partijen uiteraard vrij, ook in dit stadium van de procedure, om ter besparing van verdere kosten en ter afdekking van de wederzijdse procesrisico’s de zaak te beëindigen door middel van een minnelijke regeling dan wel mediation aan te gaan waarbij deze zaak op de rol kan worden doorgehaald en bij eventueel niet slagen van mediation kan worden hervat.
7.
De uitspraak
Het hof:
beveelt [geïntimeerde] op grond van artikel 22 Rv de onder rov. 6.4.7. vermelde stukken bij akte over te leggen, desgewenst voorzien van een korte toelichting, op de rol van 20 november 2018, ambtshalve peremptoir;
bepaalt dat [appellant] hierop op de rol van 4 december 2018 bij antwoordakte mag reageren, ambtshalve peremptoir;
laat [appellant] toe te bewijzen dat partijen met de meerwaardeclausule hebben bedoeld om af te spreken dat [appellant] zou delen in de winst die [geïntimeerde] zou kunnen maken, indien en zodra de bouw van commerciële ruimten op de percelen [passage] zou zijn toegestaan (bestaande uit de waardevermeerdering van die percelen als gevolg van de mogelijkheid tot realisatie van commerciële ruimte), en dat over de verdeling van de winst onderhandeld zou worden;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.L. Bervoets als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 20 november 2018 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum de dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaten van partijen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de door hen opgegeven te horen getuigen doorgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
laat [geïntimeerde] toe - op een later via de rol te bepalen moment - tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat ten tijde van de verkoop van de percelen [passage] aan [onderneming] de verwachting was dat binnen afzienbare termijn een omgevingsvergunning zou worden verkregen voor commerciële ruimte op (een van) deze percelen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.A. Wabeke en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 oktober 2018.
griffier					rolraadsheer