ECLI:NL:OGHACMB:2018:281
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2018						Vonnis no.:
Registratienummer: CUR201800504    CUR2018H00158
Uitspraak: 2 oktober 2018
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
B E S C H I K K I N G
in de zaak van:
[APPELLANT]
,
wonende in Curaçao,
oorspronkelijk verzoeker,
thans appellant,
gemachtigde: mr. H.W. Braam,
tegen
de openbare rechtspersoon
CENTRALE BANK VAN CURAÇAO EN SINT MAARTEN
,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk verweerster,
thans geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. M.R. Hammoud en T.B. de Palm.
De partijen worden hierna [appellant] en CBCS genoemd
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij op 4 juni 2018 ingekomen beroepschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 24 april 2018 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht). [appellant] heeft tegen die beschikking zes grieven aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de beschikking zal vernietigen en opnieuw recht doende de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van CBCS in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
1.2
Bij op 14 augustus 2018 ingekomen verweerschrift heeft CBCS de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de bestreden beschikking zal bevestigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep.
1.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2018. Daarbij zijn [appellant] en, namens CBCS, de heer [naam 1] verschenen, beide partijen vergezeld van hun gemachtigden. Die gemachtigden hebben de zaak toegelicht aan de hand van schriftelijke pleitnotities.
1.4
Beschikking is aangezegd voor heden.
2
De beoordeling
2.1.1
In hoger beroep kan worden uitgegaan van het volgende (zie ook rov. 2.1 tot en met 2.9 van de bestreden beschikking).
2.1.2 [
appellant] is per 1 juli 1991 in dienst getreden van CBCS in de functie van juridisch medewerker en met ingang van 1 juli 1992 in de functie van assistent van de president.
2.1.3
Bij Landsbesluit van 15 september 2000 is [appellant] per 1 april 2000 benoemd tot directeur-secretaris van CBCS. Sindsdien maakte hij deel uit van de Raad van Bestuur totdat hij op 21 juli 2017, toen hij 60 jaar werd, aftrad.
2.1.4
In de maanden juli / augustus 2017 hebben partijen overleg met elkaar gehad over het blijven verrichten van werkzaamheden voor CBCS door [appellant] op basis van een overeenkomst van opdracht. In dat verband hebben zij intern en extern advies ingewonnen over de juridische positie van [appellant] na diens defungeren als directeur-secretaris.
2.1.5
Bij brief  van 15 augustus 2017 heeft [naam 2] (hierna: [naam 2]), president ad interim op dat moment, aan [appellant] laten weten dat hij afstapt van het idee om aan [appellant] een overeenkomst van opdracht aan te bieden aangezien er, volgens een door CBCS gevraagd nader advies, nog sprake is van een arbeidsovereenkomst. Voorts staat er:
“Concreet wil ik voorstellen dat je arbeidsovereenkomst wordt voortgezet voor nog de duur van een (1) jaar en dat de arbeidsovereenkomst dus per 22 juli 2018 tot een einde komt, met als reden dat als de-fungerende directeur je vanaf 22 juli 2017 van een pensioenuitkering geniet.”
2.1.6 [
appellant] reageert bij brief van diezelfde dag dat hij het niet eens is met het voorstel.
2.1.7
Bij brief van 18 augustus 2017 heeft CBCS bericht dat zij de arbeidsovereenkomst opzegt. In die brief staat onder meer:
“Ten aanzien van de duur van de voortzetting van de arbeidsverhouding, neemt CBCS een opzegtermijn van twaalf (12) maanden in acht om deze te beëindigen, inhoudende dat de arbeidsverhouding definitief zal zijn beëindigd per 31 augustus 2018.
Voorzover nodig berichten wij u dat de reden voor opzegging van uw dienstverband is, dat na uw defungeren als statutair directeur er geen passende functie voor u bestaat binnen de bank. Voorts geniet u inmiddels reeds een vol pensioen.”
2.1.8
Bij brief van 29 augustus 2017 heeft de gemachtigde van [appellant] tegen de opzegging geprotesteerd en daarbij betwist dat er voor [appellant] geen passende functie binnen CBCS gevonden kan worden.
2.1.9 [
appellant] heeft in de periode na 21 juli 2017 werkzaamheden voor CBCS verricht, al waren die niet steeds voorhanden. In verband met het verschil van inzicht tussen hem en CBCS over zijn toekomst bij die bank, heeft [appellant] zich meer dan eens voor langere tijd ziek gemeld.
2.2
In deze procedure, door [appellant] bij verzoekschrift van 7 maart 2018 ingeleid, verzoekt [appellant], samengevat, dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, primair, voor recht zal verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat, althans voortduurt althans wordt hersteld, CBCS zal bevelen om aan [appellant] een passende functie aan te bieden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en CBCS zal veroordelen om aan [appellant] het loon te betalen totdat [appellant] de leeftijd van 65 jaar zal hebben bereikt en, subsidiair, voor zover nodig de arbeidsovereenkomst zal ontbinden en CBCS zal veroordelen tot het betalen van een ontbindingsvergoeding / schadevergoeding gelijk aan het loon dat [appellant] tot zijn 65e zou hebben genoten.
Daarnaast verzoekt [appellant] dat het Gerecht CBCS zal veroordelen om aan [appellant] te betalen een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen waarnemingstoelage voor de periode van augustus 2016 tot en met 21 juli 2017, verhoogd met vertragingsrente.
2.3
Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht de verzoeken van [appellant] integraal afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
2.4
De grieven 1 tot en met 5 hebben betrekking op de afwijzing van de primaire en subsidiaire vorderingen die ertoe strekken dat [appellant] tot zijn 65e kan doorwerken, althans dat hij tot die leeftijd loon krijgt uitgekeerd. Die grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
2.5
Het primaire standpunt van CBCS, in hoger beroep nader uitgewerkt, is dat [appellant] sinds hij bij Landsbesluit tot bestuurder werd benoemd niet (langer) krachtens arbeidsovereenkomst bij haar in dienst was en dat het dienstverband van [appellant] - publiekrechtelijk, maar voor zover aanwezig: ook privaatrechtelijk - in elk geval tot een einde is gekomen toen de aanstelling van [appellant] als bestuurder eindigde. Dit standpunt, dat gelet op de door CBCS aangehaalde regelingen op het eerste gezicht plausibel voorkomt, zal niet verder worden onderzocht omdat CBCS er (in dit geding althans) geen valide consequenties aan heeft verbonden, bijvoorbeeld door aan te voeren dat zij [appellant] vervolgens (onverplicht) een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar heeft aangeboden en dat deze na ommekomst van die termijn van een jaar van rechtswege is geëindigd. Voor zover CBCS meent dat er na
21 juli 2017 in het geheel geen (arbeids)overeenkomst heeft bestaan, of dat deze wegens dwaling kan worden vernietigd, wordt dat betoog verworpen, onder verwijzing naar de feitelijke gang van zaken en rov. 4.2 en 4.3 van  de bestreden beschikking.
2.6
Anderzijds kan [appellant] niet worden gevolgd in zijn betoog dat partijen na 21 juli 2017 volledige overeenstemming hebben bereikt over een (arbeids)overeenkomst voor de bepaalde duur van vijf jaar. Evenmin valt in te zien waarom CBCS, zoals [appellant] kennelijk meent, ertoe was gehouden om een dergelijke, in beginsel niet-opzegbare, overeenkomst met [appellant] aan te gaan of hem anderszins onvoorwaardelijk te garanderen dat hij zonder meer tot zijn 65e zou kunnen doorwerken. Dat recht, zo’n sterke positie, had [appellant] ook in zijn eerdere functies niet en hij heeft verzuimd toe te lichten waarom dat na zijn defungeren als directeur anders zou moeten zijn. Zo in de visie van partijen al sprake is geweest van een nieuwe overeenkomst, en niet van het opnieuw invulling geven aan een doorlopende (of herleefde) overeenkomst, is deze aangegaan voor onbepaalde tijd. De omstandigheid dat
- zoals bij welhaast iedere arbeidsovereenkomst - vast stond of voorzienbaar was dat deze in elk geval zou eindigen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, en dat moment op de relatief korte termijn van vijf jaren zou aanbreken, maakt dit niet anders.
2.7
De voortgezette (dan wel herleefde, hernieuwde of vernieuwde) overeenkomst waarvan partijen kennelijk, in woord en daad, zijn uitgegaan is, gezien de publiekrechtelijke hoedanigheid van CBCS, een overeenkomst in de zin van artikel 7A:1613x lid 2 BW waarop noch de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten noch de in titel 7A van Boek 7A BW opgenomen bepalingen, (rechtstreeks) van toepassing zijn.
In de hieronder weer te geven omstandigheden kon CBCS die overeenkomst naar de hier relevante maatstaven van het algemene vermogensrecht zonder meer opzeggen zoals zij heeft gedaan, zonder schadeplichtig te worden. Niettemin zal het Hof, in navolging van het Gerecht en in lijn met de tegen diens oordeel gerichte grieven, ook beoordelen of de opzegging de toets van artikel 7A:1615s BW kan doorstaan.
2.8
Gelet op de situatie waarin partijen destijds verkeerden, en met name op het door hen gevoerde overleg, moet worden aangenomen dat de reden voor de opzegging is geweest dat er voor [appellant] na diens terugtreden als directeur geen passende werkzaamheden beschikbaar waren. Daaraan heeft CBCS, kennelijk vanwege het door [appellant] kenbaar gemaakte financiële belang bij doorwerken, slechts willen toevoegen dat zij deze opzegging gezien het door [appellant] genoten pensioen ook niet onredelijk achtte. Een zelfstandige opzeggingsgrond mag daarin niet worden gelezen.
2.9
De bijzondere omstandigheden waarin partijen met elkaar onderhandelden over de nieuwe invulling die aan de arbeidsovereenkomst kon worden gegeven bepalen ook mede de manier waarop naar de passende arbeid moet worden gekeken. Het gaat hier immers niet om een arbeidskracht die, bijvoorbeeld als gevolg van gezondheidsklachten of een reorganisatie, niet langer de bedongen arbeid kan verrichten, maar om een werknemer die welbewust een benoeming als bestuurder heeft aanvaard in de wetenschap dat deze benoeming bij het bereiken van de leeftijd van zestig jaren zou eindigen. De positie van bestuurder bij CBCS, zo heeft CBCS terecht aangevoerd, is een (politiek) geprofileerde functie en dat brengt, naast een zeker afbraakrisico, tevens mee dat herplaatsing binnen de organisatie (mocht de bestuurder dat al wensen) vaak niet eenvoudig is. Dit is, naar mag worden aangenomen, in het loon (en daarmee in het opgebouwde pensioen) verdisconteerd en het zal ook mede de achtergrond zijn van de automatische beëindiging van het dienstverband zoals die in het Bankstatuut en de aanpalende regelingen is opgenomen.
2.10
Hoe dat verder zij, CBCS  heeft voldoende overtuigend toegelicht dat zij voor [appellant] geen passend werk beschikbaar had, zeker wanneer daarbij in aanmerking wordt genomen dat [appellant] (blijkens onder meer de sub 2.1.9 genoemde brief) aanspraak maakte op een functie die - ook waar het gaat om de bezoldiging - aansloot bij zijn eerdere functie als directeur. Die eis getuigt van weinig realiteitszin. Voor zover dergelijke functies al aanwezig en vacant waren toen [appellant] als directeur aftrad, is het alleszins begrijpelijk te noemen dat CBCS er de voorkeur aan gaf om hiervoor andere, wellicht ook jongere, kandidaten te nemen, dit vanuit een oogpunt van doorstroming en verversing. Daartoe bestond in dit geval reden temeer omdat de CBCS in woelig vaarwater was geraakt en, zoals [naam 2] tegenover [appellant] verwoordde, met een schone lei wilde beginnen en de inzet van voormalige bestuurders wilde afbouwen. Het gaat er daarbij nadrukkelijk niet om of [appellant] als bestuurder enig verwijt van onoorbaar of onzorgvuldig handelen kan worden gemaakt, maar wel om het verantwoordelijkheidsbesef dat hem als gewezen directeur past en hem - noblesse oblige - ertoe verplicht om met dergelijke factoren rekening te houden en zich, met het oog op een goede besteding van de schaarse publieke middelen, terughoudender op te stellen dan hij heeft gedaan. Waar [appellant] aan CBCS het verwijt maakt dat zij hem op oneigenlijke gronden heeft willen lozen, moet dat verwijt dan ook worden verworpen.
2.11
Ook bezien vanuit de gevolgen voor [appellant] kan de opzegging niet onredelijk worden genoemd. [appellant] heeft niet betwist dat hij thans een netto pensioen van NAf 30.000 per maand geniet. Onduidelijk is hoeveel hoger dat pensioen zou kunnen zijn wanneer hij tot zijn 65e bij CBCS zou mogen doorwerken en [appellant] heeft in deze procedure overigens ook niet concreet gemaakt welk inkomen hij doorbetaald wenst te zien. [appellant] stelt dat hij bij zijn huidige pensioen in de knel komt met zijn lopende verplichtingen, maar hij heeft daartoe in de gedingstukken slechts verwezen naar twee leningen die hem (tot zijn 65e) NAf 8.733,09 per maand kosten. Dat moet, zo kan zonder verdere toelichting zijdens [appellant] - die ontbreekt - worden aangenomen, met zijn pensioen toch zijn op te brengen, nog daargelaten dat deze leningen zijn aangegaan nadat CBCS de overeenkomst al had opgezegd, en dus op een moment dat [appellant] er rekening mee kon en moest houden dat hij voor zijn levensonderhoud op zijn pensioen was aangewezen, althans hij er niet van kon uitgaan dat zijn inkomen bij CBCS nog langer zou worden doorbetaald. Het aanbod van [appellant] ter zitting in hoger beroep om alsnog met schriftelijke stukken inzicht te geven in zijn uitgaven en in de gevolgen van de opzegging voor zijn pensioen, wordt als tardief gepasseerd.
2.12
Dit betekent dat, zoals ook het Gerecht oordeelde, de primaire en de subsidiaire vordering niet toewijsbaar zijn. De grieven 1 tot en met 5 falen.
2.13
Ook de door [appellant] gevorderde waarnemingstoelage moet worden afgewezen. CBCS stelt terecht dat, zoals in artikel 19 lid 5 van het Bankstatuut is neergelegd, het een van de taken van een directielid is dat hij zo nodig voor de President waarneemt. Het salaris van een directeur moet worden geacht daarin ook te voorzien. In elk geval bepaalt het Statuut niet dat CBCS in zo’n geval een waarnemingstoelage verschuldigd is en ook uit een andere regeling, zoals artikel III lid 8 van het Personeelsreglement, vloeit een degelijke aanspraak voor het waarnemend directielid niet rechtstreeks voort. Indien [appellant] meende dat hij, gelet op de duur van de waarneming en het gewicht van het volgens hem dubbele takenpakket, aanspraak had op een toelage, had hij daartoe een verzoek bij de Raad van Commissarissen moeten indienen. Die hadden dan kunnen beoordelen in hoeverre zo’n toelage redelijk en gelet op het belang van CBCS aangewezen was. De redelijkheid en billijkheid biedt, zeker bij de huidige onderbouwing van de extra belasting die de waarneming voor [appellant] heeft betekend, geen grondslag om achteraf nog een door de rechter te bepalen vergoeding toe te kennen.
2.14
Ook grief 6 slaagt daarom niet.
2.15 [
appellant] heeft geen (tijdig) bewijs aangeboden van omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Aan bewijslevering wordt reeds daarom niet toegekomen.
2.16
De slotsom is dat, nu alle grieven falen, de bestreden beschikking moet worden bevestigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
bevestigt de beschikking waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van CBCS gevallen en tot op heden begroot op NAf 12.000,00 aan salaris voor de gemachtigde.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F.W.J. Meijer, M.W. Scholte en
J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 2 oktober 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.