ECLI:NL:RBLIM:2019:3154
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK LIMBURG
Burgerlijk recht
Zittingsplaats Maastricht
Zaaknummer: 6913722 CV EXPL 18-2998
Vonnis van de kantonrechter van 3 april 2019
in de zaak van
[eiser in conventie, verweerder in reconventie]
,
wonend te [woonplaats] ,
eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,
gemachtigde mr. G. van Dijk,
tegen
de besloten vennootschap
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
gemachtigde mr. T.R. van Ginkel.
Partijen zullen hierna [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en Dexia genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie
de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland, Bank Labouchere en Legio Lease. Waar sprake is van Dexia worden haar rechtsvoorgangsters daaronder begrepen.
2.2.
In april 1999 heeft de heer [naam adviseur] , als adviseur in dienst van Spaar Select, [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aanvankelijk ongevraagd telefonisch benaderd en heeft, na een huisbezoek, een Persoonlijk Financieel Plan opgesteld waarin [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op grond van zijn persoonlijke financiële situatie en wensen met betrekking tot het eerder stoppen met werken geadviseerd is gebruik te maken van de overwaarde op zijn eigendomswoning en een tweede hypothecaire geldlening van
f
75.000,00 af te sluiten (productie C bij exploot van dagvaarding) en met de daardoor beschikbaar gekomen gelden een overeenkomst van effectenlease - te kwalificeren als huurkoopovereenkomsten – af te sluiten met contractnummer 21501013 onder de benaming Overwaarde Effect d.d. 1 oktober 1999.
2.3.
Vervolgens is [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in 2000 andermaal ongevraagd telefonisch door een adviseur van Spaar Select benaderd, heeft er weer een huisbezoek plaatsgevonden en is vervolgens tussen Dexia en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] wederom een overeenkomst van effectenlease tot stand gekomen met contractnummer 39980148 onder de benaming Pensioen Effect met Herbelegging Maandbetaling d.d. 7 juli 2000 (productie A bij exploot van dagvaarding en productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie).
2.4.
Op beide overeenkomsten zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van toepassing (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie).
2.5.
De echtgenote van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft de overeenkomsten medeondertekend en aldus (schriftelijk) toestemming verleend voor het aangaan van deze overeenkomsten.
2.6.
Na beëindiging van de overeenkomst Pensioen Effect met Herbelegging Maandbetaling bleek de opbrengst van de aandelenverkoop niet toereikend om de afgesloten lening ten behoeve van de aandelenaankoop te voldoen. De restschuld van € 2.064,35 heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] voldaan. Later heeft Dexia tweederde van de restschuld, vermeerderd met wettelijke rente, aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gerestitueerd. De overeenkomst Overwaarde Effect is met een positief saldo (€ 2.365,48) beëindigd.
2.7.
Bij brief van 9 januari 2006 deelt Leaseproces namens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aan Dexia mee (productie E bij exploot van dagvaarding):
“(…) Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënt mij verzocht heeft zijn belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door hem getekende volmacht bij. (…)
Voorts worden de contracten voor zover nog nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.
Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen (…)”
2.8.
Bij brief van 9 oktober 2009 schrijft Leaseproces namens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aan Dexia (productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie):
“(…) dat zij hun vorderingen op Dexia (…) onverkort handhaven en dat deze brief met bijlage als doel heeft om de mogelijke verjaring van hun vorderingen op Dexia (…) te stuiten. (…)”
2.9.
Bij brief van 23/24 januari 2012 schrijft Leaseproces namens de op de bijgesloten lijst vermelde personen aan Dexia  (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie):
“(…) dat zij hun vorderingen op Dexia onverkort handhaven en dat deze brief met bijlagen bedoeld is om de verjaring van deze vorderingen (…) te stuiten. (…) worden alle rechten voorbehouden (…)”
2.10.
Bij brief van 29 december 2015 schrijft Leaseproces namens al haar Dexia-cliënten aan Dexia (productie H bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie):
“(…) Door onze cliënten is Dexia aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad, toerekenbare tekortkoming, dwaling en bedrog en zijn de desbetreffende overeenkomsten ook reeds vernietigd op grond van dwaling en bedrog, en ontbonden op grond van toerekenbare tekortkomingen. Voorts zijn andere gronden van aansprakelijkheid aangevoerd. Onze cliënten handhaven al hun vorderingen jegens Dexia. Deze brief dient als een uitdrukkelijke stuiting van de verjaring te worden aangemerkt van alle vorderingen die onze cliënten op Dexia hebben. (…) Onder voorbehoud van alle rechten en weren. (…)”
2.11.
Bij brief van 17 respectievelijk 27 oktober 2016 bericht Leaseproces namens al haar Dexia-cliënten aan Dexia (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie en productie I bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie):
“(…) Naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 berichten wij namens die cliënten van Leaseproces – waar er effectenleaseovereenkomsten werden afgesloten via een tussenpersoon – dat die cliënten er vanuit gaan dat de betreffende tussenpersonen/adviseurs geen vergunning hadden om te mogen adviseren (in combinatie met aanbrengen bij Dexia) en dat die cliënten van mening zijn dat de betreffende adviseurs adviseerden (en Dexia daarvan wist, althans behoorde te weten), zodat blijkens de voornoemde arresten het gevolg is dat de (blijkens de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 al eerder door de Hoge Raad vastgestelde) vergoedings-plicht van Dexia geheel in stand blijft. Wij menen dat de bekendheid van Dexia omtrent de advisering door de tussenpersoon ook duidelijk volgt uit de, bij u bekende, teksten op de website van Dexia (toen nog Bank Labouchere) zelf.
Namens die cliënten verzoeken wij Dexia om in de bovenbedoelde zaken te schadevergoeding, inclusief wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de cliënt, binnen 14 dagen te storten op de rekening van (…) Leaseproces (…)
Door al onze cliënten is Dexia aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad, toerekenbare tekortkoming, dwaling en bedrog en zijn de desbetreffende overeenkomsten ook reeds vernietigd op grond van dwaling en bedrog, en ontbonden op grond van toerekenbare tekortkomingen. Voorts zijn andere gronden van aansprakelijkheid aangevoerd. (…) Onze cliënten handhaven al hun vorderingen jegens Dexia. Deze brief dient als een uitdrukkelijk stuiting van de verjaring te worden aangemerkt van alle vorderingen die onze cliënten op Dexia hebben. (…) Namens de personen met wie Dexia een regeling heeft getroffen of aan wie Dexia een gedeeltelijke terugbetaling van de betaalde restschuld heeft gedaan, worden alle rechten voorbehouden met betrekking tot hun resterende vorderingen (…)”
2.12.
Bij brief van 20 januari 2017 bericht Leaseproces namens al haar Dexia-cliënten aan Dexia (productie K bij conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie):
“(…) Door al onze cliënten is Dexia aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad, toerekenbare tekortkoming, dwaling en bedrog en zijn de desbetreffende overeenkomsten ook reeds vernietigd op grond van dwaling en bedrog, en ontbonden op grond van toerekenbare tekortkomingen. Voorts zijn andere gronden van aansprakelijkheid aangevoerd. Onze cliënten handhaven al hun vorderingen jegens Dexia. Deze brief dient als een uitdrukkelijke stuiting van de verjaring te worden aangemerkt van alle vorderingen die onze cliënten op Dexia hebben. (…) Namens de personen met wie Dexia een regeling heeft getroffen of aan wie Dexia een gedeeltelijke terugbetaling van de betaalde restschuld heeft gedaan, worden alle rechten voorbehouden met betrekking tot hun resterende vorderingen (…)”
2.13.
Bij brief van 12 april 2018 sommeert Leaseproces Dexia - onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 - tot betaling van alle reeds door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betaalde bedragen en tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente (productie G bij exploot van dagvaarding).
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Tegen de achtergrond van deze vaststaande feiten vordert [eiser in conventie, verweerder in reconventie] dat - voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad -:
voor recht verklaard wordt dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] tekort is geschoten op de in de dagvaarding genoemde gronden
Dexia veroordeeld wordt tot betaling van de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] geleden schade, bestaande uit de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betaalde bedragen (aan inleg en/of betaalde restschuld), vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gedane betalingen althans vanaf de door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum tot de dag van algehele voldoening
voor recht verklaard wordt dat Dexia aansprakelijk is voor de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, de notariskosten, de taxatiekosten en de betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg in de effectenleaseovereenkomsten te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gedane betalingen althans vanaf de door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum tot de dag van algehele voldoening
Dexia veroordeeld wordt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] conform rapport Voorwerk II, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag
Dexia veroordeeld wordt tot betaling van de kosten van de procedure en nakosten.
3.2.
Dexia voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.4.
Dexia vordert onder de voorwaarde dat de kantonrechter het in haar conclusie van antwoord opgenomen verweer met betrekking tot de klachtplicht en verjaring verwerpt, [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te bevelen op verbeurte van een dwangsom binnen twee weken na betekening van het vonnis aan Dexia tegen vergoeding van de kosten daarvan kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van het intakeformulier of de intakeformulieren die Leaseproces omtrent hem heeft opgemaakt, een en ander met veroordeling van Heanen in de kosten van het geding.
in onvoorwaardelijke reconventie
3.5.
Dexia vordert dat - voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad -:
voor recht verklaard wordt dat de tussen haar en [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gesloten effectenleaseovereenkomsten met nummers 21501013 en 39980148 rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet vernietigd zijn en niet bloot staan aan vernietiging op enige grond waarop van de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een beroep kan worden gedaan
voor recht verklaard wordt dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] met betrekking tot de overeenkomsten met nummers 21501013 en 39980148 niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last,
voor recht verklaard wordt dat Dexia niets meer verschuldigd is aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie]
veroordeeld wordt tot betaling van de kosten van de procedure in conventie en in reconventie.
3.6.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt dat de betreffende tussenpersoon zonder een daartoe benodigde vergunning een op zijn persoon gericht financieel advies heeft gegeven en heeft geadviseerd om onderhavige effectenleaseovereenkomsten aan te gaan. Dexia heeft door gebruik te maken van de betreffende tussenpersoon in strijd gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling. Daardoor heeft Dexia volgens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] onrechtmatig gehandeld en is zij aansprakelijk voor de gevolgen van het handelen van de tussenpersoon en de daaruit voortvloeiende schade.
Verjaring
4.2.
Het meest verstrekkende verweer van Dexia is dat de vorderingen, voor zover deze hun grondslag vinden in het handelen van de tussenpersoon zijn verjaard. Daartoe voert Dexia aan dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op 17 oktober 2011 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en dat zij in de vijf jaar voorafgaand aan de brief van 17 oktober 2016 enkel de brief van januari 2012 en 29 december 2015 heeft ontvangen, maar dat deze brieven geen stuitende werking hebben.
4.3.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft daartegen aangevoerd dat hij door middel van de als productie E bij exploot van dagvaarding overgelegde en onder r.o. 2.7. weergegeven brief aan Dexia de verjaring van zijn vordering tot terugbetaling van alle door hem betaalde bedragen tijdig heeft gestuit en dat hij in deze brief verschillende grondslagen heeft genoemd, zoals dwaling en/of bedrog en/of misbruik van omstandigheden, misleidende reclame en/of onrechtmatige daad en daarbij het voorbehoud heeft gemaakt om andere grondslagen aan te voeren. Verder beroept [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich voor de stuiting van de verjaring op de brieven uit 2009 (r.o. 2.8.), 2012 (r.o. 2.9.), 2015 (r.o. 2.10.), 2016 (r.o. 2.11.) en 2017 (r.o. 2.12.).
4.4.
De kantonrechter oordeelt als volgt. Artikel 3:316 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt. Invulling aan dit laatste wordt gegeven in artikel 3:317 BW waarin staat dat verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren (vgl. ook HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418). Niet nodig is dat de schriftelijke mededeling de vordering nauwkeurig omschrijft met aanwijzing van de correcte juridische grondslag. Wél is voor een voldoende duidelijke waarschuwing noodzakelijk dat voor de schuldenaar kenbaar is wélke vordering is bedoeld. Daartoe is in ieder geval vereist dat de schuldenaar daaruit kan begrijpen welk recht op nakoming wordt voorbehouden en waartegen deze schuldenaar zich eventueel heeft te verweren (HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010: BM9615). Bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502). Bij deze beoordeling kan onder omstandigheden mede betekenis toekomen aan de verdere correspondentie van partijen (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7063).
4.5.
De kantonrechter is van oordeel dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] door middel van voormelde brief van 9 januari 2006 (r.o. 2.7.) - welke brief Dexia blijkens punt 39 van haar conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie heeft ontvangen - verjaring van zijn gepretendeerde rechtsvorderingen tot schadevergoeding, ook met betrekking tot de vorderingen op de thans aangevoerde grondslag, tijdig en rechtsgeldig heeft gestuit. Uit de inhoud van deze brief kon Dexia voldoende duidelijk afleiden waartegen zij zich eventueel had te verweren. Nu voor de aanvang van de verjaringstermijn niet is vereist dat degene die weet dat er schade is geleden ook bekend is met de exacte oorzaak van de schade en de juridische grondslag van zijn vordering, kan aan het rechtsgeldig stuiten van de verjaringstermijn niet de eis gesteld worden dat bij de stuitingshandeling steeds de exacte feitelijke en juridische grondslagen genoemd worden. Een dergelijke eis wordt in artikel 3:317 BW ook niet gesteld.
4.6.
Daarbij komt verder dat het algemeen bekend is dat de rol van de tussenpersoon al eerder onderwerp van geschil is geweest en dat Dexia begin 2005 zich in brieven daarover ook al heeft uitgelaten dat zij zich in beginsel niet verantwoordelijk achtte voor het handelen van de tussenpersoon. Eveneens is de aansprakelijkheid voor gedragingen van de tussenpersoon aan de orde gekomen in het memorandum van 26 maart 2007 van Dexia (productie 17 bij exploot van dagvaarding). Daaruit volgt dat Dexia er ook zelf al rekening mee hield dat aansprakelijkheidstellingen mede betrekking hadden op het handelen van de tussenpersoon. Gelet op die context moet voor Dexia duidelijk zijn geweest dat de stuiting ook betrekking had op de rol van de tussenpersoon. Het vorenstaande brengt mee dat de lopende verjaring met voormelde brief is gestuit en een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar aanving. Vervolgens heeft (de gemachtigde van) [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op 9 oktober 2009 (zie r.o. 2.8., welke brief Dexia blijkens punt 39 van haar conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie heeft ontvangen), 23/24 januari 2012 (zie r.o. 2.9.), 29 december 2015 (r.o. 2.10.), 17 dan wel 27 oktober 2016 ( r.o. 2.11.) en 20 januari 2017 (r.o. 2.12.) brieven gestuurd. Deze brieven bevatten alle een aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Daarmee is binnen de nieuw aangevangen termijn de verjaring tijdig gestuit en zijn wederom nieuwe verjaringstermijnen gaan lopen. Aangezien (de gemachtigde van) [eiser in conventie, verweerder in reconventie] vervolgens Dexia op 14 mei 2018 heeft gedagvaard, is dit gebeurd voor afloop van de nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar en dus tijdig. Dexia heeft weliswaar opgemerkt dat de brieven van 23/24 januari 2012 en 17 dan wel 27 oktober 2016 (toevoeging kantonrechter: en de brieven van 29 december 2015 en 20 januari 2017) zijn verzonden namens enige tienduizenden afnemers, maar heeft niet weersproken dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een van die afnemers is.
Al het vorenstaande leidt ertoe dat het beroep van Dexia op verjaring faalt, zodat dit verweer wordt verworpen.
Klachtplicht: artikel 6:89 BW
4.7.
Voorts heeft Dexia aangevoerd dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de klachttermijn van artikel 6:89 BW -
de schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd
- heeft geschonden.
4.8.
Tussen partijen is in geschil of de klachtplicht op onderhavige situatie van toepassing is.
4.9.
In het arrest van 8 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY4600) verklaart de Hoge Raad de onderzoeks- en klachtplicht van artikel 6:89 BW uitdrukkelijk van toepassing op beleggingsadviesrelaties. De Hoge Raad kiest daarbij voor bescherming van de (particuliere) cliënt, door te overwegen dat de cliënt op grond van artikel 6:89 BW pas een onderzoeksplicht heeft met betrekking tot de vraag of de bank haar zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten (r.o. 4.3.2.).
4.10.
Volgens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] vormt het feit dat de tussenpersoon zonder vergunning een beleggingsadvies heeft gegeven geen gebrek in een prestatie op grond waarvan een vordering uit wanprestatie of onrechtmatige daad wordt ingesteld en waarop artikel 6:89 BW van toepassing is. Bovendien is hij pas na de arresten van de HR van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015) op de hoogte geraakt van de vergunningplicht van Spaar Select.
4.11.
In het midden kan blijven of de klachtplicht ook ziet op het nalaten van Dexia in de precontractuele fase zoals [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft betoogd en Dexia heeft betwist. [eiser in conventie, verweerder in reconventie] grondt zijn vordering op een onrechtmatige daad van Dexia inhoudend dat zij gebruik heeft gemaakt van een tussenpersoon die in strijd heeft gehandeld met artikel 41 van de Nadere Regeling, een handelen of nalaten van Dexia in de precontractuele fase. Onrechtmatige daad is een van de mogelijke grondslagen van de vordering van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] genoemd in zijn brief van 9 januari 2006 (r.o. 2.7.). Dat in deze brief de onrechtmatige daad in de precontractuele fase niet met zoveel woorden is genoemd brengt niet mee dat Dexia daar dan helemaal geen rekening mee zou behoeven te houden. Dat geldt te meer omdat in de brief wel aanspraak wordt gemaakt op terugbetaling van de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] aan Dexia betaalde bedragen. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] de grondslag van zijn vordering in die brief nog niet heeft uitgewerkt. Nu immers wordt verwezen naar misleidende reclame, dwaling en misbruik van omstandigheden, moet het Dexia in ieder geval duidelijk zijn geweest dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] zich beklaagde over de handelwijze van Dexia ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst (vergelijk ook gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:143). [eiser in conventie, verweerder in reconventie] brief van 9 januari 2006 dient daarom als klacht te worden aangemerkt. Dexia heeft niet gesteld dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] met het toezenden van deze brief te laat heeft geklaagd zodat haar verweer op dit punt wordt afgewezen. Gelet hierop behoeven ook de overige te berde gebrachte discussiepunten over de klachtplicht geen bespreking meer.
De rol van de tussenpersoon
4.12.
In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar (in het arrest van De Treek/Dexia vermelde) zorgplicht maar handelt zij tevens in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden.
4.13.
De stelplicht en bewijslast dat de tussenpersoon hem in voormelde zin heeft geadviseerd en dat Dexia wetenschap had althans behoorde te hebben van het feit dat de tussenpersoon aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , anders dan in algemene zin, een persoonlijk en specifiek op dit product toegesneden advies heeft verstrekt, rusten op [eiser in conventie, verweerder in reconventie] . Hij heeft ter zake een specifiek bewijsaanbod gedaan.
4.14.
Vast staat dat Spaar Select als bedrijfsmatig handelend tussenpersoon betrokken was bij de totstandkoming van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten. Uit het als productie C bij exploot van dagvaarding in het geding gebrachte ‘persoonlijk financieel plan’ blijkt dat er sprake is geweest van een specifiek op de persoon van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gericht schriftelijke financieel advies van de adviseur van Spaar Select (in casu: de heer [naam adviseur] ) om een specifiek effectenleaseproduct (Overwaarde Effect) af te sluiten. Spaar Select heeft aan de hand van een inventarisatie van de persoonlijke situatie en wensen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] geadviseerd het product Overwaarde Effect aan te schaffen. In 2000 heeft Spaar Select Pensioen Effect geadviseerd. Spaar Select heeft zich niet beperkt tot het geven van algemene informatie over de verschillende beleggingen of over effectenleaseproducten, maar heeft juist uitsluitend de met Dexia aangegane overeenkomsten van effectenlease geadviseerd, zo heeft [eiser in conventie, verweerder in reconventie] gesteld en Dexia niet concreet betwist. Van de zijde van Dexia wordt ook niet concreet betwist dat de overeenkomsten zijn aangegaan op basis van een op de persoon van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] toegesneden beleggingsadvies. De advieswerkzaamheden van Spaar Select zijn aldus verricht in het kader van het tot stand brengen van onderhavige overeenkomsten van effectenlease met Dexia. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat Spaar Select vergunningplichtige werkzaamheden in de zin van artikel 7 lid 1 Wte 1995 heeft verricht bij de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomsten.
4.15.
Anders dan partijen stellen is de inhoud van het advies, en in het bijzonder de vraag of de tussenpersoon wel of niet heeft gewezen op de risico’s van het product (de kantonrechter merkt ten overvloede op dat er geen waarschuwing voor de mogelijkheid van een restschuld in het Persoonlijk Financieel Plan is vermeld), en of er voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten informatie is ingewonnen over de inkomens- en vermogenspositie van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , in deze context niet meer relevant. Als komt vast te staan dat Dexia heeft gecontracteerd, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in strijd met artikel 7 Wte 1995 vergunningplichtige advieswerkzaamheden heeft verricht bij de totstandkoming van de overeenkomsten, moet dit Dexia zwaar worden aangerekend en zal reeds daardoor de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand dienen te blijven. Dexia als professionele effecteninstelling moet immers (geacht worden te) weten dat een cliëntenremisier die tevens adviseert - en zich dus niet beperkt tot het enkel aanbrengen van beleggers - de grenzen van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 overschrijdt.
4.16.
Aan de orde is thans de vraag of Dexia wist althans behoorde te weten dat Spaar Select aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] een op zijn persoon toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven, zoals [eiser in conventie, verweerder in reconventie] stelt en Dexia betwist.
4.17.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt de volgende - door Dexia niet, althans niet voldoende betwiste - stukken overgelegd:
- De tekst van de website van Spaar Select. Daarop staat onder meer vermeld (productie 1 bij exploot van dagvaarding):
“(…) Spaar Select is een onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in spaar- en beleggingsproducten (…) Spaar Select werkt volgens het concept Persoonlijke Financiële Planning. (…) Allereerst maakt de accountmanager een inventarisatie van uw huidige situatie. Vervolgens kijkt hij naar uw wensen. (…) Aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen, maakt de accountmanager een Persoonlijk Financieel Plan. Hierin omschrijft hij hoe u door de combinatie van verschillende spaarvormen van diverse banken en maatschappijen uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten. (…)
- Een verklaring van de heer [naam directeur Spaar Select] , destijds directeur van Spaar Select (productie 5 bij exploot van dagvaarding). Daarin verklaart hij onder meer:
“(…) Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief contact. Ons aanspreekpunt was de heer [naam directeur Bank Labouchere] , die ons wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select. (…) Spaar Select maakte bij haar verkoopactiviteiten gebruik van brochures van Bank Labouchere c.q. Dexia en ook van eigen brochures, die echter altijd vooraf door Bank Labouchere c.q. Dexia werden goedgekeurd. (…) Spaar Select werd in de contracten, brochures en het Financieel Plan omschreven als adviseur en de medewerkers van Spaar Select presenteerden zich ook als zodanig. (…)”
- De tekst op de website van Bank Labouchere (productie 8 bij exploot van dagvaarding):
“(…) Met de effectenleaseproducten van Labouchere
Beleggingsproducten
is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen (…) (website mei 2000);
De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten. (...)” (website mei 2000). (…)”
- Een interview met de heer [naam directeur Bank Labouchere] , destijds directeur van Bank Labouchere, waarin is vermeld (productie 9 bij exploot van dagvaarding):
“(…) Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [naam directeur Bank Labouchere] : ‘Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan. (…)”
- Een e-mailbericht van de heer [naam directeur Bank Labouchere] , waarin onder meer staat opgenomen (productie 10 bij exploot van dagvaarding):
“(…) 3. Is het juist dat u intensief contact had met Spaar Select en dat u Spaar Select in de regel eenmaal per week bezocht?
Antw: Ja. (…)
5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?
Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select (…) bemiddelden bij de klanten thuis op afspraak. (…)”
- ( (pagina 14 van) het jaarverslag 1997 van Bank Labouchere (productie 12 bij exploot van dagvaarding):
“(…) Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair.(…)”
- Een passage in het memorandum van 26 maart 2007 van Dexia, getiteld ‘De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen’ (productie 17 bij exploot van dagvaarding):
“(…) Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (“WTE”) als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies. (…)”.
Hierboven is aan de orde geweest dat tussenpersonen die hebben bemiddeld terzake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee. (…)”
4.18.
De door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] overgelegde en hiervoor onder r.o. 4.17. genoemde en weergegeven stukken hebben betrekking op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van effectenleaseproducten via en door tussenpersonen die op de website van Bank Labouchere in 2000 werden aangemerkt als gespecialiseerde financiële – door de bank getrainde – adviseurs. Daaruit blijkt weliswaar niet dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] . Echter uit deze stukken komt wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel financieel advies gaf, dit was immers de door Bank Labouchere bekend gemaakte werkwijze. Het had daarom, in het kader van haar verplichtingen ingevolge artikel 41 NR 1999, op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de overeenkomsten met [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , navraag te doen bij Spaar Select of de desbetreffende klant de overeenkomsten is aangegaan op advies van Spaar Select, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met [eiser in conventie, verweerder in reconventie] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. De gevolgen van dit nalaten kunnen Dexia worden toegerekend. Zij had derhalve behoren te weten dat [eiser in conventie, verweerder in reconventie] door Spaar Select tevens is geadviseerd. Dexia heeft de stellingen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] op dit punt (de ongevraagde telefonische benadering, de daaropvolgende huisbezoeken van de medewerker(s) van Spaar Select, met betrekking tot de overeenkomst van 1999 het opstellen van een persoonlijk financieel plan en vervolgens het sluiten van de overeenkomsten) niet althans onvoldoende concreet weersproken. Evenmin en in samenhang met haar niet gemotiveerde betwisting van de stellingen van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft Dexia de feitelijke juistheid van het in 4.17. bedoelde schriftelijk bewijs (voldoende gemotiveerd) bestreden. Een beargumenteerde bestrijding van de inhoud van die stukken heeft Dexia met haar verweer niet gegeven. In dat licht kan aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet met succes worden tegengeworpen dat er voorafgaand aan het sluiten van de tweede overeenkomst in 2000 niet opnieuw een schriftelijk advies is opgesteld door Spaar Select.
4.19.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] verzochte verklaring voor recht op de hierna in het dictum weergegeven wijze zal worden gegeven. De dientengevolge door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] geleden schade, bestaande uit de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen) en restschuld dient Dexia te restitueren c.q. te vergoeden. Dit deel van de vordering zal dan ook worden toegewezen.
4.20.
Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) oordeelt de kantonrechter dat de wettelijke rente over de door Dexia aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te vergoeden inleg verschuldigd is telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan. De in conventie daarop betrekking hebbende vordering zal op de hiervoor weergegeven wijze worden toegewezen.
Hypotheekschade
4.21.
De kantonrechter is van oordeel dat de kosten van de hypotheekconstructie niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het mag zo zijn dat de constructie tegelijkertijd met de aandelenleaseovereenkomsten werd aangeraden, maar het moet [eiser in conventie, verweerder in reconventie] toen duidelijk zijn geweest dat het bij de hypotheekconstructie om een aanvullende lening ging en dus geld kostte, dit is immers een feit van algemene bekendheid. De gevolgen van deze keuze komen dan ook voor rekening van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] en zijn daarop betrekking hebbende vordering zal worden afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten
4.22.
[eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft aangevoerd dat nog aanspraak bestaat op vergoeding van buitengerechtelijke kosten door Dexia, hetgeen Dexia gemotiveerd heeft betwist.
4.23.
Leaseproces heeft aan Dexia twee sommaties gestuurd voorafgaande aan deze procedure, te weten de brieven van 9 januari 2006 en 12 april 2018. Deze brieven vormen de vereiste voorbereiding van deze procedure, waarvoor de kosten in de hierna te bepalen proceskostenvergoeding zijn begrepen. De gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal dan ook worden afgewezen.
in (de voorwaardelijk ingestelde) reconventie
4.24.
Met de verwerping van Dexia’s onder r.o. 4.2. en 4.7. bedoelde verweren, is aan de voorwaarde voldaan en kan Dexia geacht worden voldoende belang te hebben bij een beslissing op haar reconventionele vordering.
4.25.
De achtergrond van de vordering in voorwaardelijke reconventie, die is gebaseerd op artikel 843a Rv, is dat de procedure, zoals Dexia stelt, ook in 2006 gestart had kunnen worden. Ervan uitgaande dat dit juist is, ziet de kantonrechter in het wachten tot 2018 geen verwijtbaar handelen jegens Dexia. Voorop moet immers worden gesteld dat het in beginsel aan een schuldeiser is te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken, mits hij de regels ten aanzien van (stuiting van) de verjaring en (onder omstandigheden) de klachtplicht in acht neemt. Enkel stilzitten brengt in het algemeen immers geen rechtsverwerking mee. Dit kan mogelijk anders zijn indien er sprake is van ongeoorloofd vertragingsgedrag van de schuldeiser. Dit zal zich in beginsel niet voordoen indien de schuldeiser wijst op bijvoorbeeld een nog lopende procedure waarin prejudiciële vragen zijn gesteld en waarvan de uitkomst voor zijn zaak mogelijk van belang kan zijn.
Het is de kantonrechter ambtshalve bekend dat er een groot aantal procedures met vergelijkbare inzet als de onderhavige heeft gelopen en nog steeds loopt. Het heeft jaren geduurd, waarin veel van die procedures stil lagen tot in zodanige mate duidelijkheid bestond dat kantonrechters tot eindvonnissen konden komen. In het bijzonder betreft dit de rol van de tussenpersoon, waarover pas in september 2016 volledige duidelijkheid is ontstaan (zie r.o. 4.10.). Dit rechtvaardigt op zichzelf al het wachten. Nu kan er redelijk voortvarend geprocedeerd en geoordeeld worden. Dat Dexia daarbij in een nadeliger positie verkeert dan in 2006 het geval zou zijn geweest in een procedure die vervolgens traag zou verlopen, is concreet gesteld noch gebleken.
4.26.
Het vorenstaande brengt met zich mee dat deze vordering in reconventie zal worden afgewezen.
4.27.
Toewijzing van de vordering in conventie leidt in het onderhavige geval tot afwijzing van de vorderingen in onvoorwaardelijke reconventie. Gelet op het oordeel in conventie, waaruit blijkt dat Dexia nog bedragen aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] verschuldigd is, zal ook de gevorderde verklaring voor recht dat Dexia niets meer aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] verschuldigd is, worden afgewezen.
Proceskostenvergoeding
4.28.
Dexia dient, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie.
4.29.
De kosten aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in conventie worden tot de uitspraak van dit vonnis begroot op:
- dagvaarding			€   98,01
- griffierecht			€   79,00
- gemachtigde salaris
€ 480,00
(2 punten x tarief € 240,00)
Totaal				€ 657,01
4.30.
De kosten aan de zijde van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] in reconventie worden begroot op € 240,00 salaris gemachtigde (2 punten x 0,5 x € 240,00).
4.31.
De gevorderde nakosten zullen op de hierna onder 5.4. weergegeven wijze worden toegewezen.
5
De beslissing
De kantonrechter
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser in conventie, verweerder in reconventie] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [eiser in conventie, verweerder in reconventie] niet alleen als klant aanbracht maar tevens persoonlijk had geadviseerd,
5.2.
veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser in conventie, verweerder in reconventie] te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen) en/of betaalde restschuld, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg / restschuld daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt Dexia tot betaling van de proceskosten van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , die tot de uitspraak van dit vonnis worden begroot op € 657,01,
5.4.
veroordeelt Dexia, onder de voorwaarde dat zij niet binnen twee weken na aanschrijving door [eiser in conventie, verweerder in reconventie] volledig aan de veroordelingen hiervoor onder 5.2. en 5.3. voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 100,00 aan salaris gemachtigde,
- te vermeerderen, indien vervolgens betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met de kosten van dat exploot,
5.5.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
5.7.
wijst de vorderingen af,
5.8.
veroordeelt Dexia tot betaling van de proceskosten van [eiser in conventie, verweerder in reconventie] , die tot de uitspraak van dit vonnis worden begroot op € 240,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.E. Elzinga en is in het openbaar uitgesproken.
CJ