ECLI:NL:GHSHE:2012:6737
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Sector strafrecht
Parketnummer	: 20-001374-10
Uitspraak	: 4 juni 2012
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 maart 2010 in de strafzaak met parketnummer 01-849801-08 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
wonende te [woonplaats] .
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich daardoor mede tegen de vrijspraak door de eerste rechter van hetgeen aan de verdachte onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste werd gelegd. Dit ingestelde hoger beroep tegen een vrijspraak is in strijd met het bepaalde in artikel 404 van het Wetboek van Strafvordering. Nu noch bij akte instellen hoger beroep, noch ter gelegenheid van de terechtzitting in hoger beroep het appel is beperkt, dient de verdachte niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de vrijspraak door de eerste rechter van het onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde.
Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het onder 6, 7 en 8 primair ten laste gelegde bewezen zal verklaren en de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken met aftrek van voorarrest en een beslissing op het beslag zal nemen conform de beslissing van de rechtbank.
Namens verdachte is:
ten aanzien van feit 6 vrijspraak bepleit, vanwege het ontbreken van wetenschap bij verdachte met betrekking tot de aanwezigheid van de hennep. Subsidiair, indien het hof niet tot vrijspraak mocht concluderen, is verzocht om de getuige [getuige 1] te horen;
ten aanzien van feit 7 ontslag van alle rechtsvervolging bepleit nu verdachte heeft gedwaald ten aanzien van het recht. Subsidiair heeft de verdediging bepleit  voornoemde dwaling in strafverlagende zin mee te wegen en eventueel artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht toe te passen;
ten aanzien van feit 8 (primair en subsidiair) vrijspraak bepleit.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
Tenlastelegging
Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - ten laste gelegd dat:
6:
hij op of omstreeks 07 januari 2009 te Heesch, gemeente Bernheze, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 36 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
7:
hij op of omstreeks 07 januari 2009 te Heesch, gemeente Bernheze, munitie van categorie III, te weten 7 kogelpatronen, voorhanden heeft gehad;
8:
hij in of omstreeks de periode van 14 december 2008 tot en met 15 december 2008 te Veghel met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in / uit een bedrijf (gelegen aan [adres] ) heeft weggenomen een of meer fototoestellen en/of lenzen en/of een computer en/of een computerscherm en/of een of meer geheugenkaarten en/of een of meer cd-rom's, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 1] , in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en / of de / het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking en / of inklimming;
subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij in of omstreeks de periode van 14 december 2008 tot en met 7 januari 2009 te Veghel, in elk geval in Nederland, een of meer geheugenkaartjes heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van voornoemde geheugenkaartjes wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak van feit 6
De verdachte heeft verklaard dat hij niet wist dat het in de kelderkast aangetroffen zakje met hennep in zijn woning lag.
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte de voor een bewezenverklaring vereiste wetenschap had van de aanwezigheid van deze hennep, zodat verdachte van het onder 6 ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. .
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 7 en 8 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
7:
hij op 7 januari 2009 te Heesch, gemeente Bernheze, munitie van categorie III, te weten
7 kogelpatronen, voorhanden heeft gehad;
8:
hij in de periode van 14 december 2008 tot en met 15 december 2008 te Veghel met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een bedrijf gelegen aan [adres] heeft weggenomen fototoestellen en lenzen en een computer en een computerscherm en geheugenkaarten en cd-rom's, toebehorende aan [slachtoffer 1] , waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming;
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman ten aanzien van feit 8 primair vrijspraak bepleit. Hij heeft hiertoe – kort gezegd – aangevoerd dat het dossier onvoldoende bewijs bevat waaruit verdachtes betrokkenheid bij deze inbraak volgt.
Uit de door het hof gehanteerde bewijsmiddelen blijkt het volgende.
Verdachte is de vriend van en woonde samen met [vriendin van verdachte] . Hij wordt, zoals hij in hoger beroep heeft bevestigd, ook [bijnaam] genoemd.
[slachtoffer 1] heeft aangifte gedaan van een inbraak in zijn bedrijfspand in de periode van 14 tot 15 december 2008 waarbij verschillende goederen zijn gestolen waaronder fotocamera’s en geheugenkaarten van het merk Sandisk (dossierpagina 663-669).
Aangever [slachtoffer 1] heeft verklaard (dossierpagina 664-665) dat hij op zaterdag 13 december 2008 - dus een dag voor de inbraak - een fotoshoot heeft gehad met J.A.D. (“Ashlinn”) [getuige 2] en haar vriendin [vriendin van verdachte] . De volgende dag kreeg [slachtoffer 1] een sms’je van [getuige 2] waaruit hij afleidde dat [vriendin van verdachte] thuis ruzie had gehad en dat hij de foto’s van [vriendin van verdachte] niet op internet moest plaatsen. Vervolgens bleek tussen 14 december 2008 te 20.30 uur en 15 december 2008 te 07.30 uur te zijn ingebroken in zijn bedrijfspand waarbij onder meer geheugenkaarten waren weggenomen. Er was een puinhoop achtergelaten en er was op de muur geschreven: ‘pedo’, ‘vuilak’ en ‘viespeuk’.
Verbalisant [verbalisant] heeft bij zijn onderzoek op de plaats delict dergelijke teksten gezien (dossierpagina 670).
In de woning van verdachte zijn bij een doorzoeking op 7 januari 2009 twee geheugenkaartjes van het merk Sandisk aangetroffen (dossierpagina 682).
Aangever [slachtoffer 1] heeft deze kaartjes aan de hand van de foto’s die daarop stonden, herkend als de geheugenkaartjes die zijn ontvreemd tijdens de inbraak rond 15 december 2008. Op deze kaartjes stonden behalve de foto’s die [slachtoffer 1] had gemaakt van [vriendin van verdachte] en Ashlinn [getuige 2] tijdens de fotoshoot ook foto’s van een ander model. [slachtoffer 1] heeft verklaard dat hij de foto’s die hij tijdens die fotoshoot heeft gemaakt aan niemand ter beschikking heeft gesteld. (dossierpagina 684-685).
De getuige [vriendin van verdachte] heeft bij de rechter-commissaris op 9 april 2009 verklaard dat zij de vriendin van [bijnaam] is en dat zij op zaterdag 13 december 2008 samen met [getuige 2] een fotoshoot bij [slachtoffer 1] heeft gehad waarbij onder meer erotisch getinte foto’s zijn gemaakt. De gemaakte foto’s stonden op een geheugenkaartje. [bijnaam] en [vriendin van verdachte] hadden de volgende dag ruzie over de erotisch getinte foto’s, waarna [vriendin van verdachte] die zondagavond met [getuige 2] heeft gebeld.
De getuige [getuige 2] heeft op 16 december 2008 verklaard (dossierpagina 676-677), en zowel op 16 januari 2009 tegenover de politie als op 25 november 2011 bij de rechter-commissaris op hoofdpunten bevestigd, dat zij op 13 december 2008 samen met [vriendin van verdachte] naar de loods van [slachtoffer 1] is gegaan voor een fotoshoot. [slachtoffer 1] had hierbij ook erotisch getinte foto’s van [vriendin van verdachte] gemaakt. [getuige 2] kreeg op 14 december 2008 een telefoontje van [vriendin van verdachte] . [vriendin van verdachte] had ruzie gehad met haar vriend [verdachte] (fonetisch) (het hof begrijpt: fonetische weergave van [bijnaam] ) en zij wilde niet dat haar foto’s op internet zouden worden geplaatst. Op 15 december 2008 omstreeks 20.45 uur vertelde [vriendin van verdachte] door de telefoon tegen [getuige 2] dat [verdachte] (fonetisch) bij [slachtoffer 1] had ingebroken en dat hij daarbij op de muur had geschreven en spullen had vernield, aldus [getuige 2] .
Evenals de rechtbank stelt het hof vast dat de verklaring van [getuige 2] op wezenlijke onderdelen wordt ondersteund en versterkt door de hiervoor aangehaalde verklaringen van [slachtoffer 1] en [vriendin van verdachte] . Het hof ziet geen reden om aan de inhoud van de verklaring van [getuige 2] te twijfelen, ook niet voor wat betreft hetgeen [vriendin van verdachte] haar door de telefoon over de inbraak heeft verteld. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat de verklaring van [getuige 2] kort na de inbraak is afgelegd en de door [getuige 2] overgebrachte mededelingen van [vriendin van verdachte] specifieke daderinformatie bevatten.
Daarnaast overweegt het hof nog het volgende.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte met betrekking tot de herkomst van de op 7 januari 2009 in zijn woning aangetroffen geheugenkaartjes een geheel nieuwe verklaring afgelegd. Deze verklaring houdt – kort gezegd – in dat een cd-rom met daarop de door [slachtoffer 1] gemaakte foto’s van zijn vriendin [vriendin van verdachte] tezamen met de geheugenkaartjes als cadeautje van [slachtoffer 1] aan [vriendin van verdachte] onder hun kerstboom lagen.
Het hof acht deze verklaring van verdachte ongeloofwaardig. Het is immers onwaarschijnlijk dat een fotograaf als [slachtoffer 1] geheugenkaartjes met daarop ook foto’s van anderen aan een klant zou afgeven. [slachtoffer 1] heeft ook aangifte gedaan van diefstal  van deze geheugenkaartjes en uitdrukkelijk verklaard de foto’s die hij tijdens deze fotoshoot van [vriendin van verdachte] en [getuige 2] heeft gemaakt, op geen enkele wijze aan iemand ter beschikking heeft gesteld (p. 664-665, 684-685). Bovendien wordt de laatste lezing van de verdachte weersproken door bovenstaande bewijsmiddelen.
In dit verband overweegt het  hof verder dat weliswaar [vriendin van verdachte] in haar verhoor bij de rechter-commissaris op 9 april 2009 heeft verklaard dat zij de geheugenkaart van de fotoshoot had gekregen van [getuige 2] op maandag 15 december 2008, maar dat dit wordt tegengesproken door Ashlinn [getuige 2] in haar verhoor bij de rechter-commissaris op 25 november 2011.
Samengevat blijkt uit de bewijsmiddelen dat [vriendin van verdachte] tegen [getuige 2] heeft gezegd dat de inbraak is gepleegd door [vriendin van verdachte] ’ vriend [bijnaam] dat verdachte het er niet mee eens was  dat [vriendin van verdachte] bepaalde foto’s had laten maken door [slachtoffer 1] , dat de geheugenkaart met die foto’s een dag na de fotoshoot is gestolen bij [slachtoffer 1] en enkele weken later is aangetroffen in de woning van verdachte en dat niet aannemelijk is geworden dat die geheugenkaart door [slachtoffer 1] of door [getuige 2] aan [vriendin van verdachte] of aan verdachte is gegeven.
Gelet op het vorenstaande acht het hof bewezen dat verdachte de ten laste gelegde inbraak heeft gepleegd zoals hiervoor bewezen verklaard.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 7 bewezen verklaarde levert op:
Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
Het onder 8 primair bewezen verklaarde levert op:
Diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft en de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en inklimming.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman ten aanzien van feit 7 ontslag van alle rechtsvervolging bepleit vanwege afwezigheid van alle schuld. Hij heeft hiertoe – kort gezegd – aangevoerd dat verdachte heeft gedwaald ten aanzien van het recht, omdat de bij hem aangetroffen patronen ooit als bedreiging door zijn brievenbus waren gegooid en hij dacht dat hij de kogels mocht bewaren om als bewijs aan de politie over te dragen voor het geval hij nog een keer op een dergelijke wijze bedreigd zou worden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Voor een geslaagd beroep op afwezigheid van alle schuld wegens rechtsdwaling moet aannemelijk zijn dat de verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Van een zodanige onbewustheid kan slechts sprake zijn indien de verdachte ten tijde van het begaan van het feit in de overtuiging verkeerde dat zijn gedraging niet ongeoorloofd was. De verdachte zal zich daartoe door een gezaghebbende bron hebben moeten laten informeren over de geldende regelgeving dienaangaande. Nu verdachte dit heeft nagelaten, kan van verontschuldigbare rechtsdwaling geen sprake zijn.
Ook is niet aannemelijk geworden dat de verdachte de overtuiging had dat hij de patronen in zijn bezit mocht hebben. Op de terechtzitting in eerste aanleg van 2 maart 2010 heeft hij hieromtrent verklaard: “Ik heb deze patronen niet bij de politie ingeleverd. Dit is pure laksheid geweest. Bovendien had de politie eerdere bedreigingen in mijn richting niet serieus genomen.” Hieruit blijkt niet dat de verdachte meende dat hij de patronen in zin bezit mocht hebben, wel dat hij niet de moeite heeft genomen zich van die patronen te ontdoen bijvoorbeeld door ze bij de politie in te leveren.
Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Verdachte heeft bij een inbraak in een bedrijf gepleegd waarbij met een slijptol een kluis is opengebroken en bovendien grove en beledigende teksten op de muren zijn geschreven. Het heeft er alle schijn van dat deze inbraak bedoeld was als wraakactie tegen [slachtoffer 1] .  Daarnaast heeft verdachte in strijd met de Wet wapens en munitie zeven kogelpatronen voorhanden gehad.
De feiten zijn gepleegd in de proeftijd van een voorwaardelijke straf, opgelegd door het hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 11 augustus 2008 ter zake van bedreiging, vernieling en aanwezig hebben van hennep. Bij dit arrest is teven een onvoorwaardelijke werkstraf van 130 uren opgelegd.
Gelet op vorenstaande acht het hof  – in afwijking van hetgeen is gevorderd door de advocaat-generaal – voor de bewezen verklaarde feiten een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden passend en geboden.
Een werkstraf acht het hof niet passend gelet op de ernst van de bewezenverklaarde feiten en op het feit dat de verdachte eerder is veroordeeld tot een werkstraf, hetgeen hem niet heeft weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen. De huidige persoonlijke omstandigheden van de verdachte maken dit niet anders.
Beslag
Hoewel verdachte door de eerste rechter is vrijgesproken van het hem onder 1, 3, 4 en 5 ten laste gelegde, stelt het hof vast dat – zoals blijkt uit het opsporingsonderzoek in het kader van die feiten - strafbare feiten zijn begaan namelijk het in strijd met artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet telen van hennep. Derhalve zal het  hof de onttrekking aan het verkeer bevelen van de na te melden in beslaggenomen en nog niet teruggegeven - als een gezamenlijkheid  beschouwde – voorwerpen die kunnen worden gebruikt voor de hennepteelt.   Deze voorwerpen zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu deze toebehoren aan de verdachte en  zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet onderscheidenlijk het algemeen belang.
Het hof zal de teruggave gelasten van de in het dictum nader te noemen in beslaggenomen voorwerpen aan verdachte en aan de redelijkerwijs als rechthebbende aan te merken persoon, te weten [slachtoffer 1] , nu naar het oordeel van het hof het belang van strafvordering zich niet meer verzet tegen de teruggave van de in beslaggenomen goederen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 36b, 36d, 57, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de vrijspraak door de eerste rechter van het onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 6 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 7 en 8 primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 7 en 8 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
3 (drie) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Beveelt de
onttrekking aan het verkeer
van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten de op de aangehechte beslaglijst onder nummers 1 t/m 4 vermelde voorwerpen.
Gelast de
teruggave
aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten de op de aangehecht beslaglijst onder nummers 5 t/m 9 en 11 t/m 21 vermelde voorwerpen.
Gelast de
teruggave
aan [slachtoffer 1] van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten de op de aangehechte beslaglijst onder nummer 10 vermelde voorwerpen.
Aldus gewezen door
mr. J.C.A.M. Claassens, voorzitter,
mr. C.M. Hilverda en mr. N.J.M. Ruyters, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. C.C. Lemmers, griffier,
en op 4 juni 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. C.M. Hilverda is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.