ECLI:NL:RBAMS:2019:2648
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
VONNIS
Parketnummer: 13/654102-17 (Promis)
Datum uitspraak: 12 april 2019
Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1984,
ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres [adres] , [woonplaats] .
1
Onderzoek ter terechtzitting
Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 29 maart 2019.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie,
mr. W.J. de Graaf en van wat verdachte en zijn raadsman, mr. W.H. Jebbink naar voren hebben gebracht.
2
Tenlastelegging
Verdachte wordt ervan beschuldigd dat:
1. hij op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 april 2017 tot en met 28 juli 2017 te Westzaan en/of Uithoorn en/of Aalsmeer, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, als ambtenaar (in de functie van medewerker in [naam Justitieel Complex] ),
(om) (een) gift(en) en/of (een) belofte(n) en/of (een) dienst(en), te weten,
- ( een gift van) 100,00  euro  en/of
- ( een gift van) 200,00 euro
- ( een gift van) 300,00 euro
- een of meer andere geldbedragen
verleend en/of aangeboden en/of gedaan door
[medeverdachte] en/of [naam 1] en/of (een) andere in [naam Justitieel Complex] (gedetineerde) perso(o)n(en)
heeft aangenomen terwijl hij, verdachte, (telkens) wist of redelijkerwijs vermoedde dat deze/die gift(en) en/of belofte(n) en/of dienst(en) hem werd(en) gedaan teneinde hem te bewegen om in
zijn bediening iets te doen of na te laten (sub 1) en/of (telkens) wist of redelijkerwijs vermoedde dat deze/die gift(en) en/of belofte(n) en/of dienst(en) hem werd(en) gedaan tengevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem in zijn huidige bediening is gedaan of nagelaten (sub 2)
te weten, het kopen, aanschaffen, verwerven en/of ophalen van een mobiele telefoon (van het merk Alcatael) en/of een of meerdere (andere) mobiele telefoon(s) en/of een of meer hoeveelhe(i)d(en) hasjiesj en/of andere op de lijsten I of II voorkomende strafbare drugs/stoffen en/of het binnenbrengen van dit/deze voorwerp(en) in [naam Justitieel Complex]
zulks terwijl hij, verdachte, dit/deze feit(en) (telkens) heeft begaan in verband met zijn hoedanigheid als medewerker in [naam Justitieel Complex] ;
(artikel 363 Wetboek van Strafrecht)
2. hij op of omstreeks 28 juli 2017 te Zaandam, gemeente Zaanstad, opzettelijk heeft verkocht, afgeleverd, verstrekt, en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een plak hasjiesj van 105 gram en/of een plak hasjiesj van 106 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hashish), in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.
(artikel 3 Opiumwet)
3
Voorvragen
3.1
Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
3.1.1
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard moet worden, omdat sprake is van een vormverzuim in het vooronderzoek zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Daartoe is aangevoerd dat verdachte zich op 15 augustus 2017 op grond van artikel 552a Sv beklaagd heeft over het uitblijven van teruggave van onder meer twee smartphones. Op 29 november 2017 heeft de rechtbank het beklag gegrond verklaard en de teruggave van die voorwerpen gelast. Door het Openbaar Ministerie is tegen die beslissing geen cassatie ingesteld. Op 8 januari 2018 heeft verdachte zich gewend tot de politie en verzocht om de feitelijke teruggave van de smartphones, hetgeen werd geweigerd omdat onderzoek naar de smartphones nog niet was afgerond. Op 9 januari 2018 heeft de officier van justitie eveneens teruggave geweigerd. Op 10 januari 2018 gaf de landsadvocaat [NAAM]één smartphone was onderzocht en kon worden teruggegeven; de andere smartphone werd nog niet teruggegeven omdat deze nog niet was onderzocht. De landsadvocaat [NAAM]10 januari 2018 een nieuw strafrechtelijk beslag was gelegd.
De raadsman bepleit dat het openbaar ministerie aldus bewust willens en wetens een rechterlijke uitspraak houdende een last tot teruggave van de smartphones heeft genegeerd en daarmee een fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft gemaakt. Dit is een fundamentele inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waarbij het wettelijk systeem in de kern is geraakt. Hij bepleit daarom volgens het Karmancriterium de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie.
Ook is volgens de raadsman het onderzoek naar beide smartphones onrechtmatig geschied. Uit het proces-verbaal van 16 januari 2018, waarin dat onderzoek is geverbaliseerd, blijkt niet wanneer het onderzoek heeft plaatsgevonden en uit de mededeling van de politie blijkt dat dit in ieder geval niet voor 8 januari 2018 is gebeurd. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim op. Daarnaast is verdachte geschaad in het ongestoorde genot van zijn eigendom en is het recht op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer geschonden. Tevens heeft het Openbaar Ministerie zich bij deze gang van zaken schuldig gemaakt aan verduistering van de smartphones.
Voor zover de rechtbank van oordeel is dat voornoemde gang van zaken rondom de smartphones niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie stelt de raadsman zich op het standpunt dat het proces-verbaal van onderzoek van 16 januari 2018 moet worden uitgesloten van het bewijs.
3.1.2
Standpunt van het Openbaar Ministerie
De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat van een vormverzuim geen sprake is.
Dat de smartphones niet direct zijn teruggegeven wordt door de officier van justitie niet betwist, maar van een
bewuste
handeling van het Openbaar Ministerie is geen sprake geweest. De officier van justitie heeft aangevoerd dat hij pas op 8 januari 2018 bekend is geraakt met de beslissing van 29 november 2017 tot teruggave van de smartphones. Bovendien stelt hij dat die beslissing (tot teruggave van de smartphones) door de rechtbank is genomen op basis van een verkeerd beeld. Door de verdediging was gesteld dat de politie beschikte over de toegangscodes van beide smartphones, hetgeen onjuist is. De smartphones van verdachte zijn vóór 29 november 2017 onderzocht, op het moment dat deze rechtmatig in beslag waren genomen en voordat de teruggave van die smartphones was gelast. Op 10 januari 2018 is de inmiddels onderzochte smartphone teruggegeven aan verdachte en op de andere is een nieuw strafrechtelijk beslag gelegd in het kader van een ander strafrechtelijk onderzoek dat zich niet tegen verdachte richt.
3.1.3
Oordeel van de rechtbank
De rechtbank overweegt dat bij beschikking van 29 november 2017 tot teruggave van de smartphones aan verdachte is beslist. Verdachte heeft zich vervolgens op 8 januari 2018 tot de politie gewend om de smartphones op te halen, maar afgifte werd hem toen geweigerd. Afgifte werd hem vervolgens aanvankelijk ook nog door de officier van justitie geweigerd, omdat de telefoons nog niet waren onderzocht. Uiteindelijk heeft verdachte de Samsung A5 op 11 januari 2018 teruggekregen en is er op de nog niet onderzochte Samsung A3 een nieuw strafrechtelijk beslag gelegd. Van de uitkomsten van het onderzoek van de Samsung A5 bevindt zich een proces-verbaal van 16 januari 2018 in het dossier (p.A72- A135). Uit dit het proces-verbaal blijkt niet wanneer deze smartphone is onderzocht.
De rechtbank overweegt dat op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie zoals bedoeld in artikel 359a Sv slechts in zeer uitzonderlijke gevallen de aangewezen sanctie is. De rechtbank verwijst hiertoe naar het [naam 2] -criterium, dat inhoudt dat sprake moet zijn van ‘doelbewuste schending of grove veronachtzaming van verdachtes recht op een eerlijk proces’ door het openbaar ministerie (zie HR 18 december 1995, NJ 1996, 249).
De rechtbank is van oordeel dat de officier van justitie ten onrechte niet aanstonds uitvoering heeft gegeven aan de beschikking tot teruggave van de telefoons aan verdachte doch beoordeelt dit niet als een dermate grote schending van verdachtes recht op een eerlijk proces dat dit tot niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient te leiden.
Voorts is de rechtbank het met de raadsman van verdachte eens dat, nu uit het dossier niet blijkt wanneer het onderzoek aan de Samsung A5 heeft plaatsgevonden en de aanvankelijke weigering tot teruggave door de officier van justitie werd gemotiveerd met als reden dat de telefoon nog moest worden onderzocht, het onderzoek naar de inhoud van de smartphone na de beschikking van 29 november 2017 zal zijn uitgevoerd. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek op.  De rechtbank is van oordeel dat de uitkomst van dit onderzoek, zoals neergelegd in voornoemd proces-verbaal van bevindingen van 16 januari 2018 moet worden uitgesloten van het bewijs.
3.2
Overige voorvragen
Voorts is de dagvaarding is geldig, is deze rechtbank bevoegd tot kennisneming van de ten laste gelegde feiten en zijn er geen redenen voor schorsing van de vervolging.
4
Waardering van het bewijs
4.1
Standpunt van het Openbaar Ministerie
De officier van justitie heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van de feiten 1 en 2. Daartoe is aangevoerd dat uit tapgesprekken is gebleken dat [naam 1] en zijn vriendin, medeverdachte [medeverdachte] , via een medewerker van de penitentiaire inrichting (hierna: P.I.) een telefoon naar binnen heeft geprobeerd te smokkelen en dat [medeverdachte] hierover contact heeft opgenomen met ene [naam 3] . [naam 3] blijkt verdachte te zijn. Verdachte heeft verklaard dat hij tijdens een ontmoeting de telefoon overgedragen heeft gekregen. Hij kreeg voor de smokkel betaald. Bij zijn aanhouding is een pak hasjiesj in de onderbroek van verdachte gevonden; in zijn auto zijn een pak hasjiesj en een telefoon van het merk Alcatel gevonden. In die telefoon bevinden zich foto’s van [medeverdachte] en contacten die in verband worden gebracht met [naam 1] .
4.2
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat bewezenverklaring alleen kan volgen met betrekking tot de Alcatel telefoon en dat kan worden vastgesteld dat verdachte hiervoor € 100,- heeft ontvangen. Voor de overige in feit 1 ten laste gelegde bestanddelen moet vrijspraak volgen, waaronder voor het naar binnen brengen van hasjiesj. Dit laatste volgt slechts uit de verklaring van verdachte en wordt dus niet ondersteund. Medeplegen kan evenmin worden bewezen. Ten aanzien van feit 2 heeft de raadsman aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat de voorwerpen in de onderbroek en auto van verdachte bestaan uit hasjiesj, nu de onderzochte items niet deugdelijk zijn voorzien van een itemnummer. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat de onderzochte items dezelfde voorwerpen betreffen die onder verdachte in beslag zijn genomen. Ook voor feit 2 moet daarom vrijspraak volgen.
4.3
Oordeel van de rechtbank
4.3.1
Bewijsuitsluiting
Zoals onder 3.1.3 is overwogen zal de rechtbank het proces-verbaal van bevindingen van 16 januari 2018 niet meenemen voor het bewijs.
4.3.2
Oordeel over de feiten
De rechtbank acht, net als de officier van justitie en de raadsman, op grond van de wettige bewijsmiddelen die in de bijlage bij dit vonnis zijn opgenomen (waaronder de bekennende verklaring van verdachte) bewezen dat verdachte als ambtenaar een gift heeft aangenomen terwijl hij wist dat deze hem werd aangeboden om hem te bewegen om in zijn bediening een telefoon binnen de P.I. te brengen (feit 1).
Hasjiesj
De raadsman heeft aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat de middelen die in de onderbroek en auto van verdachte zijn aangetroffen hasjiesj betreffen en dat dit dezelfde items zijn die door de politie zijn onderzocht. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
Verdachte heeft bekend dat het de bedoeling was dat hij hasj binnen de P.I. zou brengen en dat het voorwerp dat in zijn onderbroek is aangetroffen hasj is. Uit het proces-verbaal van onderzoek Kia Niro van 29 juli 2017 is gebleken dat verbalisant [naam verbalisant] in een rugzak in de auto van verdachte een voorwerp aantrof en dat hij de geur van dit voorwerp ambtshalve herkende als hasj.
Uit de kennisgevingen van in beslagname blijkt dat onder verdachte onder meer twee voorwerpen in beslag zijn genomen met itemnummers 5425981 (pvb-nummer [nummer] en 5426038 (pvb-nummer [nummer] ). Uit het rapport van de politie is gebleken dat die voorwerpen aan de politie zijn aangeleverd in waardezakken
zonder
itemnummers. Een van de items is voorzien van het opschrift “ [verdachte] [geboortedatum] ” met de omschrijving “aangetroffen goed in voorkant boxershort”. Met de waardezakken zijn de kennisgevingen van inbeslagname met de itemnummers 5425981 en 5426038 meegeleverd.
In het rapport is omschreven dat itemnummer 5425981 is gekoppeld aan het materiaal in de waardezak met het opschrift “ [verdachte] [geboortedatum] ”; het andere itemnummer is gekoppeld aan het voorwerp zonder opschrift. Beide voorwerpen zijn onderzocht en blijken volgens het rapport hasjiesj te bevatten.
De rechtbank is van oordeel dat in het licht van het voorgaande in voldoende mate kan worden vastgesteld dat de onderzochte items dezelfde voorwerpen zijn die onder verdachte in beslag zijn genomen en dat deze voorwerpen hasjiesj bevatten. Het verweer van de raadsman wordt daarom verworpen. De rechtbank vindt op basis hiervan ook bewezen dat verdachte als ambtenaar een gift heeft aangenomen terwijl hij wist dat deze hem werd aangeboden om hem te bewegen om in zijn bediening hasjiesj binnen de P.I. te brengen (feit 1). Die hasjiesj heeft hij tevens vervoerd (feit 2).
Andere gedetineerde perso(o)n(en)
De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het bestanddeel ‘een andere gedetineerde perso(o)n(en)’. De rechtbank overweegt dat verdachte heeft verklaard dat hij in opdracht van een gedetineerde de hasjiesj heeft aangenomen om binnen de P.I. te brengen. Zij komt dan ook tot bewezenverklaring van dit bestanddeel en verwerpt het dienaangaande verweer van de raadsman.
5
Bewezenverklaringen
De rechtbank vindt op grond van de in bijlage I opgenomen bewijsmiddelen bewezen dat verdachte:
ten aanzien van feit 1
:
in de periode van 1 april 2017 tot en met 28 juli 2017 te Westzaan en Uithoorn als ambtenaar (in de functie van medewerker in [naam Justitieel Complex] ) giften, te weten geldbedragen gedaan door [medeverdachte] en een andere in [naam Justitieel Complex] gedetineerde perso(o)n(en) heeft aangenomen terwijl hij, verdachte, wist dat deze giften hem werden gedaan teneinde hem te bewegen om in zijn bediening iets te doen te weten het ophalen van een mobiele telefoon (van het merk Alcatel) en hasjiesj en het binnenbrengen van deze voorwerpen in [naam Justitieel Complex]
;
ten aanzien van feit 2
:
op 28 juli 2017 te gemeente Zaanstad opzettelijk heeft vervoerd een plak hasjiesj van 105 gram en een plak hasjiesj van 106 gram
.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten staan, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in de verdediging geschaad.
6. De strafbaarheid van de feiten
De bewezen verklaarde feiten zijn volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
7
De strafbaarheid van verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.
8
Motivering van de straf
8.1
Eis van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte voor de door hem onder 1 en 2 bewezen geachte feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
8.2
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte first offender is en beide feiten in zijn eerste verhoor heeft bekend. Als gevolg van deze feiten is hij zijn baan kwijtgeraakt. Daarbij waren de detentieomstandigheden voor hem zwaarder dan voor de gemiddelde verdachte, omdat hij tijdens de detentie telkens werd geconfronteerd met zijn ex-collega’s. Ook heeft de zaak veel publiciteit opgeleverd. Gelet op de oriëntatiepunten van de rechtbank moet daarom een geldboete van € 400,- worden opgelegd.
Daarnaast heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld – voor zover de rechtbank niet tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie of een andere sanctie komt in het kader van de behandeling van het verweer onder 3.1.1 – dat strafvermindering moet volgen in verband met vormverzuimen in het vooronderzoek zoals bedoeld in artikel 359a Sv door schending van de artikelen 116, 126nd, 553 Sv, de Aanwijzing inbeslagneming, artikel 1 EP EVRM en de artikelen 6 en 8 van het EVRM.
8.3
Oordeel van de rechtbank
De rechtbank zal verdachte een gevangenisstraf opleggen van twaalf maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Deze gevangenisstraf is in overeenstemming met de ernst van de bewezen verklaarde feiten, de omstandigheden waaronder die zijn begaan en de persoon van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken. De rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van een gevangenisstraf en bij de vaststelling van de duur daarvan in het bijzonder het volgende laten meewegen.
Verdachte heeft als ambtenaar een gift aangenomen om in ruil daarvoor als medewerker van het [naam Justitieel Complex] een telefoon en hasjiesj binnen die P.I. te brengen. Smokkelpraktijken kunnen de ongestoorde gang van zaken en de veiligheid in een P.I. ondermijnen. Juist van een medewerker van de P.I. moet integriteit kunnen worden verwacht. Met zijn handelen heeft verdachte het vertrouwen beschaamd dat gesteld wordt in personen op een dergelijke belangrijke en vertrouwelijke functie. Het naar binnen smokkelen van een telefoon vindt de rechtbank bijzonder ernstig: het kunnen beschikken over een telefoon kan in de hand werken dat gedetineerden hun criminele gedrag voortzetten. Verdachte heeft met zijn handelen meegewerkt aan het ontwrichten van het systeem binnen de P.I. Daarnaast heeft hij zich schuldig gemaakt aan het vervoeren van hasjiesj.
Volgens zijn strafblad van 5 maart 2019 is verdachte niet eerder met justitie in aanraking gekomen. Door de raadsman is aangevoerd dat om die reden – en de proceshouding van verdachte – moet worden volstaan met een geldboete. De rechtbank vindt echter dat alleen een gevangenisstraf recht doet aan de ernst van het feit. De strafeis van de officier van justitie vindt zij passend.
Nu de rechtbank in het kader van de behandeling van het verweer onder 3.1.1 tot het oordeel is gekomen dat voor wat betreft het onderzoek aan de telefoon bewijsuitsluiting dient te volgen, zal zij het subsidiaire verzoek van de raadsman tot strafmatiging op dit punt onbesproken laten. Voor wat betreft het gegeven dat de telefoons niet direct aan verdachte werden teruggeven toen verdachte daarom na de beschikking daaromtrent van de rechtbank vroeg, volstaat de rechtbank met de constatering dat dit een verzuim betreft.
9
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 363 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet.
Deze wettelijke voorschriften zijn toepasselijk zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
10
Beslissing
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
Verklaart bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 5 is vermeld.
Verklaart niet bewezen wat aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Het bewezen verklaarde levert op:
ten aanzien van feit 1
:
als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om in zijn bedoeling iets te doen, meermalen gepleegd
;
ten aanzien van feit 2
:
opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B  gegeven verbod
.
Verklaart het bewezene strafbaar.
Verklaart verdachte,
[verdachte]
, daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
12 (twaalf) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van die straf in mindering gebracht zal worden.
Beveelt dat een gedeelte, groot
6 (zes) maanden
, van deze gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij later anders wordt gelast.
Stelt daarbij een proeftijd van
2 (twee) jaren
vast.
De tenuitvoerlegging kan worden gelast indien veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt.
Dit vonnis is gewezen door
mr. R.A. Overbosch, 	voorzitter,
mrs. R.A. Sipkens en E. Laanen, 	rechters,
in tegenwoordigheid van mr. K.P. Jit, 	griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 12 april 2019.