ECLI:NL:GHARL:2019:174
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.239.461
(zaaknummer rechtbank Gelderland 320467)
beschikking van 10 januari 2019
inzake
[Verzoeker]
,
wonende te [Woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. M.P.A. Thoonen te Uden,
en
[Verweerster]
,
wonende te [Woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.H.A. Beijersbergen van Henegouwen te Utrecht.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 16 februari 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (verder ook: de bestreden beschikking).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het beroepschrift met producties, ingekomen op 15 mei 2018;
het verweerschrift;
twee journaalbericht van mr. [NAAM]11 oktober 2018 en 24 oktober 2018, beide met een productie, en
een journaalbericht van mr. [NAAM]22 oktober 2018 met bijlagen.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 8 november 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
De man en de vrouw zijn de ouders van:
[Kind 1] , geboren op [Geboortedatum] 2006 te [Woonplaats] (verder: [Kind 1] ) en
[Kind 2] , geboren op [Geboortedatum] 2009 te [Woonplaats] (verder: [Kind 2] ).
De man en de vrouw oefenen gezamenlijk het gezag uit over [Kind 1] en [Kind 2] (verder gezamenlijk ook: de kinderen).
3.2
Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van 1 februari 2013 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op 26 februari 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.3
De rechtbank heeft in voornoemde beschikking van 1 februari 2013 bepaald dat het convenant en het ouderschapsplan, beide getekend op 28 november 2012, deel uitmaken van de beschikking. In artikel 8 van het ouderschapsplan hebben partijen onder meer opgenomen:
“(…)
2. De man betaalt aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen een bedrag van € 300,- per maand (€ 150,- per kind per maand) steeds bij vooruitbetaling te voldoen op de 28e van elke maand, met ingang van de maand volgend op de maand waarin het echtscheidingsconvenant wordt ondertekend. Bovengenoemde bijdrage van € 300,- per maand is gebaseerd op bijgevoegde alimentatieberekening.

De kindkosten zijn gesteld op € 534,- per maand (CBS/Nibud). De draagkrachtruimte van de man is berekend op € 531,-, waarvan 70%, dat is € 372,-, beschikbaar is voor kinderalimentatie. Inclusief het fiscaal voordeel van € 191,- per maand komt dat op een bedrag van € 463,- per maand.
3. Bij het vaststellen van het kinderalimentatiebedrag van € 300,- per maand is in aanmerking genomen dat het inkomen van de man in verband met de crisis in 2012 beduidend minder is dan in 2011, het jaar waarop de alimentatieberekening is gebaseerd.
(…)
5. Partijen spreken af deze kinderalimentatie niet te wijzigen dan bij de volgende situaties:

Bij een inkomensdaling van de man (ten opzichte van de jaaropgave over 2011 waarop bijgevoegde alimentatieberekening is gebaseerd en de aantekening in artikel 8 lid 3 t/m 5). Inkomensderving moet onvrijwillig, structureel en aantoonbaar zijn (bijvoorbeeld door middel van een brief van de werkgever en een jaaropgave).

Bij een substantiële stijging van het inkomen van de man. In dit geval staat het de man vrij om zijn bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van [Kind 1] en [Kind 2] te verhogen.
(…)”
3.4
De vrouw en de man hebben nadien een overeenkomst tot wijziging van de kinderalimentatie gesloten, die zij hebben getekend op respectievelijk 6 januari 2014 en 16 januari 2014. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Vanwege de gewijzigde omstandigheid dat de voormalige echtelijke woning van partijen (…) is verkocht, is de draagkracht van de man toegenomen. Op basis van deze nieuwe inkomenssituatie wordt de draagkracht van de man vastgesteld op € 463,- ofwel € 231,50 per kind per maand. Partijen komen middels ondertekening van deze overeenkomst overeen dat de man per december 2013 een bedrag gaat betalen van € 463,- per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [Kind 1] en [Kind 2] .
(…)”
3.5
De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de vrouw.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij inleidend verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank ingekomen op 18 mei 2017, heeft de man de rechtbank verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voornoemde beschikking van 1 februari 2013 en voornoemde overeenkomst tot wijziging kinderalimentatie te wijzigen en de kinderalimentatie vast te stellen op een bedrag van € 195,- per kind per maand.
4.2
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank dit verzoek van de man afgewezen.
4.3
De man is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Met deze grieven beoogt de man het geschil in hoger beroep in volle omvang aan het hof voor te leggen. De man verzoekt het hof (zo leest het hof:) bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man met ingang van 18 mei 2017 als kinderalimentatie een bedrag van € 195,- per kind per maand aan de vrouw dient te betalen althans dat de kinderalimentatie wordt gewijzigd en wordt vastgesteld op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanig tijdstip als het hof juist oordeelt, kosten rechtens.
4.4
De vrouw voert verweer en verzoekt het hof (zo leest het hof:) het verzoek van de man in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
Ontvankelijkheid
5.1
In de eerste plaats is de vraag aan de orde of zich een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1: 401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en draagkracht rechtvaardigt. Om vast te kunnen stellen of de omstandigheden zijn gewijzigd na de echtscheidingsbeschikking van 1 februari 2013 en het maken van de afspraken tussen partijen, dient eerst te worden vastgesteld wat destijds de omstandigheden waren, waarop partijen zich baseerden.
5.2
Vervolgens dient het hof te bezien of artikel 8 lid 5 van het ouderschapsplan aan wijziging van de overeengekomen kinderalimentatie in de weg staat, zoals door de vrouw is betoogd.
5.3
De man stelt in zijn eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de vaststelling van de alimentatie in januari 2014 is gebaseerd op zijn inkomen over 2013. Volgens hem is die vaststelling van de alimentatie gebaseerd op zijn inkomen over 2011. De man voert daartoe het volgende aan. Partijen hebben in 2012 een alimentatieberekening laten opstellen, waarbij het inkomen van de man over 2011 het uitgangspunt was. Partijen zijn bij het opstellen van het ouderschapsplan bewust van de uitkomst van deze berekening afgeweken, omdat het inkomen van de man over 2012 aanzienlijk lager was dan over 2011. Na de verkoop van de voormalige echtelijke woning werd de man in staat geacht om meer te kunnen bijdragen in de kosten van de kinderen. Partijen hebben daarom de overeenkomst tot wijziging kinderalimentatie opgesteld. Zij hebben toen geen nieuwe alimentatieberekening laten opstellen maar zij zijn uitgegaan van de berekening die in 2012 voorafgaand aan het opstellen van het ouderschapsplan is opgesteld.
5.4
De vrouw voert hiertegen verweer. Zij stelt dat partijen in 2014 een nieuwe alimentatieberekening hebben laten maken op basis van het inkomen van de man over 2013. Volgens haar volgt dat uit artikel 8 lid 7 van het ouderschapsplan, waarin partijen zijn overeengekomen dat de berekening zal worden opgemaakt aan de hand van “de financiële gegevens van de man en de vrouw
op dat moment
”, en uit de overeenkomst tot wijziging kinderalimentatie van januari 2014, waarin de volgende zinsnede is opgenomen: “Op basis van deze
nieuwe inkomenssituatie
wordt de draagkracht van de man vastgesteld op (…)”.
De vrouw stelt dat de “nieuwe inkomenssituatie” niet alleen betrekking heeft op de verkoop van de woning maar ook op de financiële situatie van partijen op dat moment, omdat woonlasten geen inkomsten zijn. Daarnaast heeft de vrouw aangevoerd dat met “draagkracht” als bedoeld in artikel 1:397 BW wordt bedoeld “de resultante van de financiële middelen waarover de (het hof leest:) onderhoudsplichtige
beschikt
dan wel redelijkerwijze kan beschikken (…)”, zodat dit artikel volgens de vrouw ook geen steun biedt aan hetgeen de man in zijn eerste grief stelt.
5.5
Het hof volgt de man in zijn stelling dat de vaststelling van de alimentatie in januari 2014 is gebaseerd op zijn inkomen over 2011. In het onder 3.3 geciteerde artikel 8 lid 3 van het ouderschapsplan staat uitdrukkelijk dat de bij het ouderschapsplan gevoegde alimentatieberekening is gebaseerd op het inkomen van de man over 2011. Uit de overeenkomst tot wijziging kinderalimentatie van januari 2014 – geciteerd onder 3.4 - blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat de man per december 2013 € 463,- per maand aan kinderalimentatie aan de vrouw zal betalen, omdat vanwege de verkoop van de voormalige echtelijke woning van partijen de
draagkracht
(cursivering door het hof) van de man is toegenomen. Dit bedrag is precies gelijk aan het bedrag dat de man in staat was te betalen volgens de alimentatieberekening, gebaseerd op het inkomen van de man over 2011. Niet aannemelijk is geworden dat partijen in 2014 een nieuwe draagkrachtberekening hebben gemaakt die is gebaseerd op het inkomen van de man over 2013. Deze grief slaagt.
5.6
De man stelt in zijn tweede grief dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat zijn inkomen over 2017 € 38.395,- bedroeg. Volgens de man heeft hij in eerste aanleg zijn jaarinkomen op basis van zijn salarisstroken over de periode januari 2017 tot en met oktober 2017 geschat op voornoemd bedrag, maar is achteraf gebleken dat het inkomen over 2017 € 36.077,- bedroeg. De man heeft ter onderbouwing van zijn stelling zijn jaaropgave 2017 overgelegd. Hij stelt dat dat zijn inkomen over 2017 beduidend lager is dan zijn inkomen over 2011.
5.7
De vrouw voert hiertegen verweer. Zij stelt dat de rechtbank geen andere optie had dan uit te gaan van de door de man in eerste aanleg overgelegde gegevens en berekening. De vrouw betwist de juistheid van de door de man overgelegde salarisstroken over 2017 en 2018 en de jaaropgave 2017. Volgens de vrouw is het vreemd dat uit de salarisstroken van de man volgt dat als hij meer uren werkt, hij minder verdient. Zo heeft de man in februari 2017 meer uren gewerkt dan in januari 2017 maar heeft hij in februari 2017 minder salaris gekregen dan in januari 2017. Daarnaast heeft de vrouw erop gewezen dat de datum van indiensttreding die op de salarisstroken (het hof begrijpt: van juli, augustus en september 2018) staat vermeld, niet klopt en vindt de vrouw het opvallend dat de man in de maand maart 2017 feitelijk een uurloon van € 14,85 heeft ontvangen, terwijl op zijn salarisstrook staat dat hij een uurloon van € 15,77 ontvangt. Vanwege deze door haar gestelde onduidelijkheden verzoekt de vrouw het hof om bij het bepalen van het jaarinkomen van de man over 2017 rekening te houden met het gemiddelde aan bruto maandinkomsten vermeerderd met de prestatietoeslag, vergoedingen aan overwerk en storingsdiensten en de netto dagvergoeding van in totaal € 406,-.
5.8
Deze grief slaagt ook. Een werkgever is wettelijk verplicht om zijn werknemers een jaaropgave te verstrekken. Het door de vrouw aangevoerde geeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de door de man overgelegde jaaropgave 2017. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de man ter mondelinge behandeling heeft toegelicht dat hij loon betreffende overuren in de daaropvolgende maand krijgt uitbetaald. Uitgaande van een jaarinkomen van € 43.043,- in 2011 en een jaarinkomen van € 36.077,- in 2017 oordeelt het hof dat er sprake is van een inkomensdaling aan de zijde van de man.
5.9
In zijn derde grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat de inkomensdaling onvrijwillig, structureel en aantoonbaar is. Volgens hem volgt uit de door hem overgelegde jaaropgaven 2011 tot en met 2017 dat 2011 voor hem een uitzonderlijk jaar was en dat zijn inkomen in de jaren na 2011 beduidend lager was. Vanwege de uitdiensttreding van een monteur die fulltime werkte, heeft de man in 2011 veel overuren gemaakt. In 2012 werd een andere monteur aangenomen, waardoor de man vanaf dat moment minder overuren hoefde te maken en ook kon maken. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de man een schriftelijke verklaring van zijn voormalige werkgever overgelegd.
5.10
De vrouw voert hiertegen verweer. Zij stelt dat de man geenszins heeft aangetoond dat een eventueel inkomensverlies niet aan hem is te wijten. De vrouw stelt dat, gezien zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen, van de man verwacht mag worden dat hij overuren maakt. De vrouw betwist de stellingen van de man dat er geen mogelijkheden zijn om overuren te maken en dat hij daartoe lichamelijk ook niet in staat is.
5.11
Deze grief slaagt. Uit de door de man overgelegde verklaring van zijn vorige werkgever blijkt dat de inkomensdaling van de man onvrijwillig is. Voorts blijkt uit de door de man overgelegde jaaropgaven over de jaren 2011 tot en met 2017 dat de inkomensdaling structureel is. Met deze jaaropgaven is de inkomensdaling aangetoond. Zelfs als dit inkomensverlies al herstelbaar was, kan naar het oordeel van het hof niet van de man worden gevergd dat hij overuren in deze omvang maakt of bleef maken.
Conclusie ontvankelijkheid
5.12
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat zich een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van artikel 1: 401 lid 1 BW die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en draagkracht rechtvaardigt. Nu sprake is van een onvrijwillige, structurele en aantoonbare inkomensdaling aan de zijde van de man, staat artikel 8 lid 5 van het ouderschapsplan niet in de weg aan wijziging van de overeengekomen kinderalimentatie.
Herbeoordeling kinderalimentatie
Ingangsdatum
5.13
De man heeft verzocht om het door hem te betalen bedrag aan kinderalimentatie te verlagen met ingang van 18 mei 2017, de datum van het inleidend verzoekschrift. De vrouw heeft hiertegen geen verweer gevoerd.
Behoefte van de kinderen
5.14
In artikel 8 lid 2 van het ouderschapsplan zijn de kosten van de kinderen door partijen vastgesteld op € 534,- per maand voor de kinderen samen. Volgens de man bedraagt de behoefte van de kinderen ingevolge de wettelijke indexering per 2017 € 582,- per maand voor de kinderen samen. Dat is door de vrouw niet betwist.
5.15
Anders dan door de vrouw verzocht, zal het hof geen rekening houden met bijzondere medische kosten van de kinderen, aangezien die naar het oordeel van het hof niet zodanig structureel zijn dat deze zijn aan te merken als bijzondere, behoefteverhogende kosten.
Onderhoudsplichtigen
5.16
Er zijn ten aanzien van de kinderen twee onderhoudsplichtigen: de man en de vrouw.
Draagkracht van de man
5.17
Bij de bepaling van de draagkracht van de man neemt het hof zijn netto besteedbaar inkomen (verder ook: NBI) tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen alsmede het te ontvangen kindgebonden budget, te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
5.18
Zoals hiervoor overwogen, gaat het hof ervan uit dat het bruto jaarinkomen van de man over 2017 € 36.077,- bedroeg. Het hof zal rekening houden met de algemene heffingskorting en de arbeidskorting. Een en ander leidt tot een NBI van de man van € 2.232,- per maand.
5.19
Nu het NBI van de man groter is dan € 1.575,- per maand zal de draagkracht vanaf 18 mei 2017 worden bepaald aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 905,-)]. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten, vermeerderd met een bedrag van € 905,- aan overige lasten, en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. Op basis van deze draagkrachtformule heeft de man van 18 mei 2017 een draagkracht van (afgerond) € 460,- in totaal, ofwel (afgerond) € 230,- per kind per maand.
Draagkracht van de vrouw
5.20
Uit de door de vrouw overgelegde inkomensgegevens blijkt dat zij in 2017 een WIA-uitkering ontving - en thans nog ontvangt - van minder dan € 1.500,- netto per maand. De vrouw heeft geen aanspraak op Kindgebonden Budget, wat door de man niet is betwist. Nu het een NBI betreft dat lager is dan € 1.500,- per maand zal het hof de draagkracht van de vrouw vaststellen aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel. Uitgaande van die tabel leidt het inkomen van de vrouw tot een beschikbare draagkracht van € 50,- in totaal, ofwel € 25,- per kind per maand.
Draagkrachtvergelijking
5.21
De behoefte van de kinderen bedraagt € 582,- per maand. De draagkracht van de man en de vrouw tezamen is onvoldoende om in de behoefte van de kinderen te voorzien, zodat een draagkrachtvergelijking achterwege kan blijven.
Vermindering met de zorgkorting
5.22
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Op de dagen dat de man de zorg voor de kinderen op zich neemt, maakt hij daarvoor kosten die de vrouw in gelijke mate bespaart. Tussen partijen is niet in geschil dat de zorgkorting 15% bedraagt, wat neerkomt op € 87,30 per maand. Nu de draagkracht van partijen met ingang van 18 mei 2017 niet toereikend is, kan de man de zorgkorting niet volledig verzilveren. Er is een tekort aan draagkracht van € 582,- - (€ 460,- + € 50,-) = € 72,-. Het gedeelde tekort aan draagkracht bedraagt derhalve € 36,- per maand. Dit betekent dat de man (afgrond) € 87,30 - € 36 = € 51,- aan zorgkorting kan effectueren.
Conclusie kinderalimentatie
5.23
Het hof stelt de door de man aan de vrouw met ingang van 18 mei 2017 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vast op € 460,- - € 51 = € 409,- in totaal, ofwel (afgerond) € 205,- per kind per maand.
Per 1 januari 2018 is dat bedrag, vanwege de toepasselijke wettelijke indexering € 208,-
per kind per maand en per 1 januari 2019 € 212,- per kind per maand.
Terugbetaling
5.24
Voor zover de man vanaf 18 mei 2017 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald dan de onder 5.23 vermelde bijdrage, kan van de vrouw, gelet op het feit dat de bijdrage onvoldoende is om volledig in de kosten van de kinderen te voorzien en derhalve geacht wordt in overeenstemming met die behoefte te zijn uitgegeven, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, zoals hierna zal worden vermeld, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage aan de uit die relatie geboren kinderen betreft.
7
Aanhechten berekening
Het hof heeft een berekening van het netto besteedbaar inkomen van de man gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekening is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
8
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 16 februari 2018, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijzigt de overeenkomst tot wijziging van de kinderalimentatie gesloten in januari 2014 en bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [Kind 1] en [Kind 2] zal betalen:
met ingang van 18 mei 2017 € 205,- per kind per maand;
met ingang van 1 januari 2018 € 208,- per kind per maand en
met ingang van 1 januari 2019 € 212,- per kind per maand,
de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.B. de Groot, M.J. Stolwerk en H. Phaff, bijgestaan door mr. K.A.M. Oude Vrielink als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. M.J. Stolwerk en is op 10 januari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.