ECLI:NL:RBAMS:2019:3563
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/646051 / HA ZA 18-353
Vonnis van 15 mei 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEXYZ B.V.
,
gevestigd te Ermelo,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.E.M. Oude Kempers te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOLIPSIS B.V.
,
gevestigd te Brakel,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.A. Subnel te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Nexyz en Solipsis genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 29 maart 2018, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 24 oktober 2018,
de akte houdende overlegging producties, met producties 19 tot en met 27 aan de zijde van Nexyz,
het proces-verbaal van comparitie van 28 maart 2019, met de daarin vermelde stukken,
de brief aan de zijde van Solipsis van 9 april 2019, met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Nexyz helpt eigenaren/aandeelhouders van (ICT-)bedrijven om hun bedrijf te verkopen.
2.2.
Solipsis zorgt voor realisatie en behoud van een stabiele ICT-omgeving van bedrijven.
2.3.
Solipsis is voornemens haar (aandelen in) haar onderneming te verkopen. In december 2014 heeft Nexyz in opdracht van Solipsis, ten behoeve van een eventuele verkoop, middels een workshop de onderneming van Solipsis indicatief gewaardeerd op
€ 8.000.000,00. Tijdens die workshop is tevens een projectplanning gemaakt. De kosten voor de workshop € 4.500,00 (exclusief btw) zijn door Solipsis voldaan.
2.4.
Op basis van een vervolgens tussen partijen op 13 maart 2015 gesloten overeenkomst van opdracht, heeft Nexyz werkzaamheden verricht in verband met en heeft Solipsis begeleid bij een te realiseren verkoop van de aandelen van Solipsis (hierna: de overeenkomst).
2.5.
De opdracht bestaat uit Fase A en Fase B. Fase A heeft betrekking op het verkoopproces vanaf het begin tot en met “het beoordelen en kwalificeren van het niet-bindende bod (hierna: het NBO)”. Fase B heeft betrekking op het verkoopproces vanaf het NBO tot en met het “begeleiden van de onderhandelingen die leiden tot de definitieve overeenkomsten ter zake van de kapitaalversterking (hierna: de Closing)”.
De overeenkomst zegt over Fase A en Fase B het volgende:
“
”
2.6.
De Closing staat bij de definities in de overeenkomst vermeld als: “De notariële levering van de aandelen van Solipsis aan de koper.”
2.7.
Voor het uitvoeren van de overeenkomst is Solipsis een vaste vergoeding, de Retainer van € 35.000,00 (exclusief btw), aan Nexyz verschuldigd.
2.8.
Bij de “verkoop/Closing” is Solipsis naast de Retainer een variabele beloning (de Transactievergoeding) verschuldigd, te berekenen volgens een in de overeenkomst opgenomen staffel. Van de Transactievergoeding dient het bedrag voor de workshop te worden afgetrokken.
2.9.
Voor het geval Solipsis zou besluiten om Fase B niet in te gaan en er reeds één of meerdere uitgebrachte en kwalificerende NBO’s zouden zijn uitgebracht, is overeengekomen dat Solipsis naast de Retainer een compensatievergoeding van € 50.000,00 exclusief btw (de Malus) aan Nexyz verschuldigd wordt.
2.10.
In de overeenkomst staat over de “Geldigheidsduur” het volgende:
“De Opdracht is te allen tijde schriftelijk opzegbaar, met dien verstande dat Nexyz aanspraak houdt op de overeengekomen vaste vergoedingen (A). Nexyz houdt aanspraak op de Transactievergoeding (B), indien alsnog binnen een termijn van één jaar na de schriftelijke beëindiging van de Opdracht, een NBO verkregen wordt van een partij die voordat de Opdracht werd beëindigd informatie van Nexyz heeft ontvangen in het kader van een eventuele transactie en een transactie realiseert die binnen de Opdracht zou zijn gevallen, indien deze niet was geëindigd.”
2.11.
Nexyz heeft de bij Fase A behorende werkzaamheden uitgevoerd. Drie partijen hebben een NBO uitgebracht. Vervolgens is Solipsis eind juli 2016 met partij ITPG Fase B ingegaan.
2.12.
Nexyz heeft daarna bij Fase B behorende werkzaamheden uitgevoerd.
2.13.
Op 27 juli 2016 heeft Solipsis een intentieovereenkomst gesloten met ITPG. Via ITPG werd partij Quadrum bij de koop betrokken, omdat ITPG de financiering niet rondkreeg. Op 24 april 2017 heeft Solipsis een intentieovereenkomst gesloten met Quadrum.
2.14.
Op 14 juni 2017 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij Nexyz, Solipsis en Quadrum aanwezig waren. Er is gesproken over de hoogte van de koopprijs, op dat moment € 8.500.000,00.
2.15.
Quadrum heeft op 20 juni 2017 een conceptkoopovereenkomst aan Solipsis gezonden. Per brief van 17 juli 2017 heeft Solipsis aan Quadrum laten weten dat zij de onderhandelingen niet wilde voortzetten.
2.16.
Op 18 juli 2017 heeft Solipsis de overeenkomst met Nexyz per e-mail opgezegd.
2.17.
Nexyz heeft Solipsis op 18 september 2017 in gebreke gesteld en gesommeerd om de Transactievergoeding uiterlijk 2 oktober 2017 te voldoen.
3
Het geschil
3.1.
Nexyz vordert  samengevat - veroordeling van Solipsis
primair: tot betaling van € 239.580,00,
subsidiair: tot betaling van € 60.500,00,
vermeerderd met de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.2.
Nexyz legt aan haar vordering ten grondslag dat zij met Solipsis een overeenkomst heeft gesloten die Solipsis – naar de rechtbank begrijpt – moet nakomen en op grond waarvan Solipsis de Transactievergoeding moet voldoen, berekend op basis van het bedrag dat Quadrum als koopprijs wilde betalen, zijnde € 8.500.000,00, met aftrek van de kosten voor de workshop van € 4.500,00. Dit is een bedrag van € 198.000,00 exclusief btw en € 239.580,00 inclusief btw.
3.3.
Solipsis voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat partijen een overeenkomst hebben gesloten, op grond van welke Fase A volledig is doorlopen en alle werkzaamheden behorende bij Fase B zijn verricht, maar de daaropvolgende (tevens voor de verschuldigdheid van de Transactievergoeding noodzakelijk zijnde) stap, de Closing, niet is voltooid (hierna: de situatie). Onder de Closing wordt volgens de definitie de notariële levering van de aandelen van Solipsis aan de koper verstaan en dit is ook een logische uitleg van dit begrip.
Of en in welke mate overeenstemming was bereikt tussen Solipsis en Quadrum over de koopprijs en overige voorwaarden, doet op zich niet af aan het feit dat Fase B, met uitzondering van de Closing, in het geheel is doorlopen, gezien de werkzaamheden die daarmee in de overeenkomst zijn genoemd (zie r.o. 2.5).
Opzegging overeenkomst
4.2.
Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of Solipsis de overeenkomst mocht opzeggen.
4.3.
Daarbij moet als uitgangspunt artikel 7:408 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) worden genomen. Volgens lid 1 van dat artikel kan de opdrachtgever, bij een overeenkomst van opdracht, de overeenkomst te allen tijde opzeggen.
In lijn daarmee staat in de overeenkomst vermeld (r.o. 2.10): “De Opdracht is te allen tijde schriftelijk opzegbaar (…)”.
4.4.
Nexyz voert aan dat, hoewel in de wet en de overeenkomst staat dat mag worden opgezegd, de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Volgens Nexyz zijn partijen de overeenkomst aangegaan voor de duur van de verkoop van de aandelen en is Nexyz alle verplichtingen onder de overeenkomst nagekomen. Op basis van de volbrenging van de opdracht mocht Nexyz betaling van de Transactievergoeding verwachten. Daarbij heeft Solipsis geen redelijke gronden aangevoerd om de overeenkomst op te zeggen en had Nexyz niet alleen een direct financieel belang, maar zou de opdracht haar ook naamsbekendheid opleveren.
4.5.
De rechtbank overweegt dat Nexyz en Solipsis beide professionele partijen zijn. Zij hebben expliciet in de overeenkomst opgenomen, en daarmee het wettelijke uitgangspunt nog eens benadrukt, dat de overeenkomst te allen tijde opzegbaar is. Nexyz wist dat zij geen Transactievergoeding zou ontvangen als Fase B niet (helemaal) zou zijn afgerond. Omstandigheden op grond waarvan Solipsis desalniettemin redelijkerwijs de overeenkomst niet had mogen opzeggen, zijn niet of althans onvoldoende gesteld en gebleken. Anders gezegd: de belangen van Nexyz maken niet dat zij zich kan beroepen op de uitzonderlijke strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid.
Voorziet de overeenkomst in de Situatie?
4.6.
Nu Solipsis de overeenkomst mocht opzeggen, dient de vraag te worden beantwoord of de overeenkomst voorziet in de vraag of zij desondanks aan Nexyz loon is verschuldigd.
4.7.
Volgens Solipsis is zij alleen voor de werkzaamheden van Fase A loon verschuldigd geworden. De Situatie is niet letterlijk opgenomen in de overeenkomst, maar daarin staat wel dat de overeenkomst te allen tijde mag worden opgezegd zonder dat daarbij is vermeld dat Solipsis in het geval van opzegging nader loon verschuldigd zal zijn.
4.8.
De rechtbank overweegt dat de overeenkomst voorziet in de situatie dat Fase A is afgerond, maar Fase B niet wordt ingegaan. Voor dat geval is immers overeengekomen dat een Malus is verschuldigd. Ter zitting hebben partijen verklaard dat zij het erover eens zijn dat in Fase A veel meer werk is verricht dan in Fase B. Volgens hen bestaat de reële beloning van de door Nexyz verrichte werkzaamheden dan ook uit de Transactievergoeding die verschuldigd wordt zodra de aandelen daadwerkelijk worden verkocht en geleverd. De rechtbank is van oordeel dat de overeenkomst niet voorziet in de Situatie waarin de werkzaamheden van Fase B zijn uitgevoerd maar Solipsis niet overgaat tot Closing. Op grond van artikel 7:411 BW én op grond van de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen contractspartijen beheersen, is Solipsis daarom in dit geval aan Nexyz loon verschuldigd.
Redelijk of volledig loon
4.9.
Op grond van het eerste lid van  artikel 7:411  BW heeft Nexyz recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon, indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd. Volgens het tweede lid heeft, in het in lid 1 bedoelde geval, de opdrachtnemer slechts recht op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Van toerekening is sprake als gebleken is van wanprestatie van de opdrachtgever of als de opdrachtgever in strijd met een opzeggingsregeling heeft gehandeld. Echter, zelfs als de opdrachtgever de opdracht rechtsgeldig heeft opgezegd, kan het onder omstandigheden zo zijn dat het einde van de overeenkomst aan hem is toe te rekenen (HR 28-01-2005, NJ 2008, 41, Van Vulpen/Debetz).
4.10.
De rechtbank volgt Nexyz niet in haar betoog dat zij recht heeft op volledig loon. Niet is gebleken dat sprake is van wanprestatie van Solipsis, Nexyz heeft daartoe in elk geval onvoldoende gesteld, en Solipsis mocht de overeenkomst rechtsgeldig opzeggen. Nexyz heeft dan ook recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon.
Hoogte redelijk loon
4.11.
Nu Nexyz recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon, zal de rechtbank dat deel begroten.
4.12.
Door Nexyz is onbetwist gesteld dat zij een uurtarief rekent van € 185,00 exclusief btw. Dit tarief is in de overeenkomst dan ook opgenomen voor bijkomende werkzaamheden. Nexyz heeft een urenspecificatie overgelegd waaruit blijkt dat door verschillende medewerkers van Nexyz in totaal meer dan duizend uren zijn gewerkt. De daarin opgenomen uren zijn door Solipsis onvoldoende concreet betwist, met uitzondering van de betwisting bij conclusie van antwoord van de e-mails van 20 september 2016, 19 november 2016 en 14 juni 2016. Deze betwisting is ter zitting ingetrokken nadat de e-mails waren overgelegd bij de akte overlegging producties. Daarbij komt dat Solipsis de overeenkomst pas tegen het einde van Fase B heeft opgezegd, terwijl zij naar eigen zeggen al eerder ontevreden was. Had Solipsis toen al opgezegd, dan had Nexyz minder uren aan haar besteed. Verder heeft Solipsis als gevolg van de opzegging, wat er ook zij van de reden van opzegging, Nexyz de kans ontnomen om de Transactievergoeding te verdienen. Nexyz heeft ter zitting verklaard, dat zij, als Solipsis niet had opgezegd en de verkoop niet was doorgegaan, verder was gegaan met haar werkzaamheden en verder had gezocht tot een andere koper was gevonden, zodat alsnog de Transactievergoeding verschuldigd zou zijn geweest.
Aan de andere kant brengt de aard van de overeenkomst het risico met zich mee dat Nexyz voor een deel van haar werkzaamheden niet zou worden betaald en dat risico heeft zich verwezenlijkt. Voor de verschuldigdheid van de Transactievergoeding, was de Closing een vereiste en die heeft niet plaatsgevonden. En als de overeenkomst niet was opgezegd en het alsnog tot een Closing was gekomen, zou Nexyz aan de opdracht meer uren hebben besteed.
Gezien het voorgaande begroot de rechtbank het redelijk loon op € 120.000,00 exclusief btw. Hier dienen nog de kosten van de workshop van € 4.500,00 vanaf te worden getrokken.   Uitgekomen wordt op € 139.755,00 inclusief btw. De rechtbank zal de vordering van Nexyz voor dat gedeelte toewijzen. Aan de beoordeling van het subsidiair gevorderde wordt niet toegekomen.
4.13.
Nexyz maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat Nexyz voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is echter hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief, zijnde €
2.172,55.
4.14.
Nexyz vordert verder de wettelijke handelsrente vanaf 2 oktober 2017, zijnde de datum vanaf wanneer Solipsis in verzuim is. Nu Solipsis die datum niet heeft betwist, anders dan dat zij niet in verzuim is gekomen, en het toegewezen gedeelte van de vordering op die datum was verschuldigd, zal de rechtbank de rechtbank de wettelijke handelsrente toewijzen vanaf 2 oktober 2017.
4.15.
Solipsis zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Nexyz op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding	€ 	85,44
- griffierecht		3.946,00
- salaris advocaat
3.414,00
(2,0 punten × tarief € 1.707,00)
Totaal	€ 	7.445,44
4.16.
De nakosten worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Solipsis om aan Nexyz te betalen een bedrag van € 139.755,00 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit  bedrag met ingang van 2 oktober 2017 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt Solipsis in de proceskosten, aan de zijde van Nexyz tot op heden begroot op € 7.445,44, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Solipsis in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Q.R.M. Falger, rechter, bijgestaan door mr. N.M. Meijler, en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2019.