ECLI:NL:PHR:2019:124
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/00558 mr. M.H. Wissink
Zitting:	 11 januari 2019	Conclusie in de zaak van:
[eiseres] (voorheen [eiseres] )
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerder 2]
in hun hoedanigheid van erfgenaam van [erflater]
In cassatie gaat het om de vraag of het hof kon oordelen dat eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) in 2008 en 2009 [erflater] (hierna: [erflater] ) onjuist heeft geadviseerd ten aanzien van diverse beleggingen. Het middel betreft onder meer de verhouding tussen de privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht en de in de Wet op het financieel toezicht (Wft) omgezette Richtlijn 2004/39/EG betreffende markten voor financiële instrumenten (MiFID), in het bijzonder voor wat betreft het in art. 4:23 lid 1 onder a Wft bedoelde onderzoek en de in art. 4:20 lid 6 Wft bedoelde gestandaardiseerde informatie. Voorts wordt onder meer geklaagd over de oordelen dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar deskundigheid, doelstellingen en risicobereidheid van [erflater] en dat onvoldoende is gewaarschuwd voor het ontbreken van relevante trackrecords van bepaalde beleggingen. Naar mijn mening slagen de klachten niet.
1
Feiten
1.1
Het hof is uitgegaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten waar geen grieven tegen zijn gericht (rov. 3.1 en 3.1.1). Ik geef de in het arrest chronologisch gerangschikte feiten hierna thematisch en deels verkort weer met behoud van door het hof aangebrachte nummering. De nummers 4, 8, 9 en 10 worden vermeld met inachtneming van de grief van [erflater] .
( i) 	1. [erflater] heeft tot 2008 met zijn broer een akkerbouwbedrijf geëxploiteerd. 2. In mei 2008 heeft hij landbouwgronden verkocht. 8/10. In oktober 2008
zijn de gronden geleverd en heeft [erflater] een bedrag van € 2.790.294,= ontvangen uit hoofde van de verkoop van de landbouwgronden. 28. Op 15 januari 2010 is [erflater] gestopt met werken.
(ii)	3. In de zomer van 2008 heeft [erflater] contact gezocht met [eiseres] , met welk bureau hij reeds een relatie had, over beleggingsmogelijkheden voor de gelden die hij zou ontvangen in verband met deze verkoop.
(iii) 	Belegging Arasbridge
4. [eiseres] heeft [erflater] in die periode (…) stukken verstrekt met betrekking tot beleggingsfondsen van Arasco, (…) de financiële bijsluiters van verschillende fondsen. In de financiële bijsluiter van het Enhanced Return Fund, versie mei 2008, vermeldt de grafische risicometer een ‘zeer klein’ risico. De grafische risicometers voor de overige fondsen van Arasco vermelden risico’s variërend van ‘tussen zeer klein en vrij groot’ tot ‘vrij groot’.
6. Op 2 september 2008 heeft [erflater] een door [eiseres] aan hem voorgelegd aanvraagformulier voor beleggingen in de fondsen van Arasbridge (Arasco) ondertekend. Blijkens voormeld formulier zou in totaal een bedrag van € 1.000.000,= worden belegd. Van voornoemd bedrag zou een bedrag van € 900.000,= in het Arasbridge Enhanced Return Fund worden gestort en het resterende bedrag in overige fondsen van Arasbridge.
7. Op 6 september 2008 heeft [eiseres] van Arasco vernomen dat [erflater] zijn inleg niet had gestort.9. Bij brief van 13 oktober 2008 heeft [eiseres] [erflater] (…)
informatie toegestuurd van Arasco en heeft zij hem met betrekking tot (de fondsen van) Arasco onder meer het volgende bericht:
“(…) Bijgaand doe ik u wederom de informatie van Arasco toekomen. Zoals besproken is dit een beleggingsfirma uit Guernsy (..). Deze fondsen zijn bedoeld voor professionele beleggers en het risico van deze fondsen is dan ook niet goed te meten. Uit de informatie blijkt dat dit lager hoort te liggen dan de traditionele aandelenfondsen. De financiële bijsluiters zijn conform AFM eisen waar ze ook geregistreerd staan. Het toezicht op deze firma is wel in Guernsey, niet in Nederland. Zoals gezegd kan ik (nog) geen advies geven, omdat absoluut niet duidelijk is wat u met de gelden en met uw toekomst wilt gaan doen, hoeveel uiteindelijk overhoudt na afrekening met de fiscus etc. Alle soorten beleggingen kennen risico 's. Dat geldt voor Arasco, maar ook voor Homburg en [betrokkene 1] . (..) De risico ’s van Arasco beleggingen hebben we uitgebreid besproken. (..) Van Arasco stuur ik u de uitgebreide prospectus (scheme particulars) wat we desgewenst door kunnen nemen omdat dit in het engels is en de nederlandsetalig financiele bijsluiters van alle fondsen.”
11. Op 21 oktober 2008 heeft [erflater] van Arasbridge een ‘investment schedule’ ontvangen. Daaruit blijkt dat het bedrag van € 500.000,= als volgt is belegd: Absolute Return Fund € 10.500,=; Capital Preservation Fund € 7.000,=; Enhanced Return Fund € 450.000,=; Global Dividend Fund € 6.000,=; International Property Solutions Fund € 14.500,=; en Protected Opportunities Fund € 12.000,=.
12. In een brief van 29 oktober 2008 heeft [eiseres] het stortingsbewijs van de Dresdner Bank aan [erflater] toegestuurd en heeft zij [erflater] medegedeeld dat de bevestiging van de dealing binnenkort zou volgen.
13. Voor de totstandkoming van de overeenkomst tussen [erflater] en Arasco heeft [eiseres] provisie ontvangen.
15. Bij brief van 28 januari 2009 heeft Arasco [eiseres] bericht dat de fondsen van Arasbridge tijdelijk als ‘suspended’ worden aangegeven, hetgeen blijkens deze brief betekent dat geen investeringen, geldopnames en/of switches kunnen worden uitgevoerd.
16. In een ongedateerd brief heeft [eiseres] [erflater] bericht dat de fondsen uiterlijk 30 april weer open gaan.
17. Als bijlage bij een brief van 11 februari 2009 van Arasco aan de investeerders heeft [eiseres] een in opdracht van Arasco opgesteld rapport van Procura Bvba van 27 augustus 2008 ontvangen. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“Op basis van de gegevens die u ons hebt bezorgd op 19/07/2008 en op 27/08/2008 en na zowel de GUISE te hebben berekend volgens methode 1 en methode 3 (..), komen wij tot de volgende grafische risicoindicator voor het Arasbridge Enhanced Return Fund: “
vrij groot
”.”
(iv)	20. Op 6 mei 2009 hebben [eiseres] en [erflater] een risicoprofiel opgesteld van [erflater] aan de hand van de OPAL Wealth Planner. In dit rapport wordt uitgegaan van een startvermogen van € 300.000,= en een jaarlijks op te nemen bedrag van € 50.000,=. Het optimale beleggingsprofiel op basis van inkomensdoelstelling, vermogensdoelstelling en emotionele risicohouding van [erflater] is volgens dit rapport ‘Defensief’. In de allocatietabel is opgenomen dat bij dit profiel hoort: 25% aandelen en 75% obligaties.
( v)	Beleggingen Homburg, Paladyne en VEC Note
5. Op 2 juli 2008 heeft [erflater] zonder tussenkomst van [eiseres] een bedrag van € 154.500,= belegd in een beleggingsproduct van Homburg. 14/19. In november 2008 en op 1 april 2009 heeft [erflater] € 50.000 en € 257.500,= belegd in producten van Homburg.
21. Medio 2009 heeft [erflater] middels tussenkomst van [eiseres] een bedrag van € 250.000,= in aandelen bij Palladyne belegd. 22. Op 19 juni 2009 heeft [erflater] een ‘inventarisatieformulier Vermogensbeheer’ van Palladyne ondertekend.
23. Op 23 juli 2009 heeft [erflater] op advies van [eiseres] een ‘Inschrijfformulier VEC Select Groei & Inkomensplan Notes’ ondertekend en in dat plan € 50.000,= geïnvesteerd.
(vi) 	Belegging Irish Life
24. Bij brief van 30 oktober 2009 betreffende ‘Irish Life’ heeft [eiseres] [erflater] het volgende bericht:
“(..) Bijgaand alvast de informatie van Superfund A en Superfund Gold, Prestige Alternative Finance, Centurion Life Settlements Meres Cubex, Dighton Trading, Paulson Advantage, AJW Trading. Dit zijn allemaal alternatieve beleggingsfondsen die hun eigen strategieën hebben, van Amerikaanse Lebensverzekeringen, tot Britse landbouwmachines. Zij hebben ook allemaal hun eigen risico 's, vallen niet onder AFM toezicht en zijn redelijk ondoorzichtig. Ze halen wel allemaal vaak goede rendementen (tot dusver, wat natuurlijk geen garantie is) We zullen hier volgende week uitgebreid op in gaan.”
25. Op 3 november 2009 heeft [erflater] een inschrijvingsformulier van Irish Life International ondertekend. In dit formulier valt te lezen dat [erflater] voor een bedrag van € 300.000 = in verschillende fondsen van Irish Life wenst te beleggen - voor 30% in het Centurion Defined Return Fund PLC, 35% in Prestige Alternative Finance, 30% in Merex Cubex en 5% in Iri Euro Cash Fund. Onder onderdeel I ‘Verklaringen’ van het inschrijvingsformulier is onder meer opgenomen:
“(..) Ik bevestig dat ik (..) de product brochure, de technische bijlage, en de financiële bijsluiter heb ontvangen en gelezen; de kenmerken en de werking van het contract waarin ik wil beleggen begrijp
;” In de financiële bijsluiter, opgesteld op 5 maart 2009, is onder meer opgenomen:
“(..) Risico dat u uw inleg niet terugkrijgt bij tussentijdse beëindiging (3 jaar) ‘groot ’ en bij gehele looptijd (20 jaar) 'vrij groot’. (..)
”. Op 3 november 2009 heeft [erflater] tevens een ‘Verklaring van goed begrip’ van Irish Life ondertekend, waarin hij bevestigt dat hij alle risico’s met betrekking tot de beleggingen begrijpt en aanvaardt en alle relevante stukken heeft gelezen en begrepen.
26. [eiseres] was tussenpersoon bij deze belegging en heeft voor de totstandkoming daarvan provisie ontvangen.
27. Per brief van 23 november 2009 heeft Irish Life International [erflater] zijn beleggingspolis toegestuurd.
29. In een bericht van 13 juli 2011 heeft Centurion Fund Managers Limited haar aandeelhouders, samengevat, meegedeeld dat het fonds (Centurion Defined Return Fund van Irish Life) wordt geblokkeerd in afwachting van betere marktcondities.
30. In een bericht van 16 september 2011 heeft Caprino Assets Management Limited de aandeelhouders in het Cubex Investment Fund Ltd. (van Irish Life) meegedeeld dat zij van tijd tot tijd te laat zal zijn met het betalen van dividend en het voldoen aan verzoeken tot tussentijdse opnames.
31. [erflater] heeft op 3 februari 2012 zijn belegging in het Prestige Alternative Finance fonds van Irish Life verkocht. De opbrengst bedroeg € 108.042,69.
32. In een bericht van 15 april 2012 heeft Cubex (Irish Life) haar aandeelhouders meegedeeld dat het fonds in “voluntary liquidation” geplaatst wordt.
35. Per e-mailbericht van 13 juli 2012 heeft [eiseres] [erflater] bericht dat het Centurion Defined Return Fund (Irish Life) sinds een jaar is gesloten, hetgeen betekent dat er geen nieuwe beleggers in kunnen en dat opnames niet mogelijk zijn.
(viii)	33. In een e-mail van 30 mei 2012 heeft [erflater] [eiseres] aansprakelijk gesteld voor door hem geleden en te lijden schade.
(ix)	36. De fondsen van Arasco waren in 2013 nog geblokkeerd en ook uit de fondsen van Irish Life konden geen opnames worden gedaan. De beleggingen bij Homburg zijn grotendeels verdampt. De beleggingen in de Note (punt 23) en bij Palladyne (punt 21) hebben winst opgeleverd.
2
Procesverloop
2.1
Voor deze procedure zijn de beleggingen van [erflater] in Arasbridge/Arasco en in Irish Life relevant. [erflater] vordert, kort gezegd, verklaringen voor recht (i) dat [eiseres] heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende verplichting om zich te gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht en dat zij aldus wanprestatie heeft geleverd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, en (ii) dat [eiseres] als gevolg daarvan aansprakelijk is voor de schade die [erflater] heeft geleden en nog zal lijden alsmede (iii) veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft bij vonnis van 17 juni 2015 de vorderingen afgewezen.
2.2
In het door [erflater] ingestelde hoger beroep heeft het hof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 7 november 2017 het vonnis vernietigd en, kort gezegd, de vorderingen alsnog toegewezen.
2.3
Tegen dit arrest is door [eiseres] bij procesinleiding van 7 februari 2018 tijdig cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [erflater] bij dupliek nog heeft gereageerd op de toelichting van [eiseres] .
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bevat negen onderdelen die zijn verdeeld in subonderdelen.
Het hof geeft in rov. 3.9.1-3.9.2 de door de financieel adviseur in acht te nemen zorgplichten weer.
Onderdeel 1
betreft de verhouding tussen de privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht en Richtlijn 2004/39/EG betreffende markten voor financiële instrumenten (ook wel genoemd Markets in Financial Instruments Directive, hierna: MiFID).
Ten aanzien van de belegging in Arasbrige oordeelt het hof dat als onvoldoende betwist, vaststaat dat [eiseres] onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de deskundigheid (rov. 3.11.1-3.12.5), doelstellingen (rov. 3.13.1-3.14.1) en risicobereidheid van [erflater] (rov. 3.15.1-3.16.1) en dat [eiseres] ter zake is tekortgeschoten (rov. 3.17).
Onderdeel 2
bestrijdt dat [eiseres] een advies ten aanzien van de belegging in Arasbridge heeft gegeven. De
onderdelen 3 t/m 5
klagen over de oordelen dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar [erflater] deskundigheid, beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid.
Ten aanzien van de belegging in Irish Life oordeelt het hof dat onvoldoende verweer is gevoerd tegen de stelling van [erflater] dat hij niet voldoende is gewaarschuwd voor het ontbreken van relevante trackrecords (rov. 3.18-3.20). Hierover klaagt
onderdeel 6.
Voorts wordt geklaagd over het passeren van een bewijsaanbod in rov. 3.21 (
onderdeel 7
) en over de slotsom in rov. 3.23 dat de grieven slagen (
onderdeel 8
).
Onderdeel 9
ten slotte klaagt dat het hof niet geeft geoordeeld over het bezwaar van [eiseres] tegen door [erflater] voor het appelpleidooi ingebrachte producties.
Onderdeel 1 (zorgplicht en MiFID)
3.2
Dit onderdeel ziet op (i) rov. 3.9.2.1 en 3.9.3 waarin het hof aan de hand van vaste rechtspraak de bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers uiteenzet (
subonderdelen 1.1 t/m 1.3
), op (ii) rov. 3.13.1-3.17 over de onderzoeksplicht van [eiseres] in het kader van de beleggingen in Arasbridge (
subonderdeel 1.4
) en op (iii) rov. 3.18-3.20 over de waarschuwingsplicht van [eiseres] in het kader van de beleggingen in Irish Life (
subonderdeel 1.5
).
Subonderdelen 1.1 t/m 1.3
3.3
Het hof heeft, samengevat, overwogen dat inhoud en reikwijdte van de zorgplicht van art. 7:401 BW mede wordt mede bepaald door de contractuele relatie en de overige omstandigheden van het geval (rov. 3.9.2), dat de bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers onder meer behelst dat de financieel dienstverlener naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (rov. 3.9.2.1), en dat deze maatstaven ook golden ten tijde van de advisering door [eiseres] in 2008 en 2009 (rov. 3.9.3).
3.4
Subonderdeel 1.1
klaagt dat, voor zover het hof in rov. 3.9.2.1 en 3.9.3 een verdergaande zorgplicht heeft aangenomen dan volgt uit, kort gezegd, het MiFID-regime, het hof miskent dat dit regime daaraan in de weg staat omdat dit regime maximumharmonisatie inhoudt en in de weg staat aan het aannemen van verdergaande zorgplichten. Hierop bouwen voort de klachten van
subonderdeel 1.2.3
(over de plicht tot richtlijnconforme interpretatie) en van
subonderdeel 1.3
(dat de omstandigheden van het geval geen verderstrekkende verplichtingen dan uit de MiFID volgt met zich kunnen brengen).
De subonderdelen 1.1. t/m 1.3 kunnen gezamenlijk behandeld worden.
3.5.1
De tussen de privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht en de uit de toezichtswetgeving voortvloeiende verplichtingen van, kort gezegd, financiële dienstverleners is eerder aan de orde gekomen in de rechtspraak van de Hoge Raad. Volgens deze rechtspraak kan de privaatrechtelijke zorgplicht (niet alleen invloed ondergaan van,
maar ook) verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd.
3.5.2
In de literatuur bestaat discussie of dit laatste ook geldt ten aanzien van de op de MiFID gebaseerde toezichtregelgeving, zoals die vanaf 1 november 2007 is omgezet in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo). De bijzondere zorgplicht voor beleggingsondernemingen is in de rechtspraak ontwikkeld toen Richtlijn 1993/22/EEG gold, die voorzag in minimumharmonisatie.
Sommige auteurs menen dat de door de MiFID goeddeels beoogde maximumharmonisatie en Europees ‘level playing field’ zich verzetten tegen het opleggen van strengere civiele zorgplichten door rechters, waarbij wordt aangevoerd dat het Europese recht blind is voor het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht waar het gaat om de implementatie van EU rechtsnormen.
Andere auteurs menen dat de civielrechtelijke aansprakelijkheid buiten de reikwijdte van de MiFID valt en dat de autonome positie van het privaatrecht (gericht op een ex post beoordeling van het individuele geval) ten opzichte van het toezichtrecht (gericht op een meer algemene ex ante normstelling) meebrengt dat de civiele rechter strengere zorgplichten kan opleggen.
In zijn arrest Genil/Bankinter overwoog het HvJEU dat het een aangelegenheid van het interne recht van elke lidstaat is om – met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel – de contractuele gevolgen vast te stellen die moeten worden verbonden aan de niet-nakoming van de beoordelingsvereisten van art. 19, leden 4 en 5 van MiFID door een beleggingsonderneming die een beleggingsdienst aanbiedt.
Dat betreft, zoals [eiseres] terecht opmerkt (s.t. nr. 1.8), een andere vraag dan de toelaatbaarheid van verschillen in normstelling. Het HvJEU en de Hoge Raad hebben zich daarover in verband met de MiFID nog niet uitgelaten.
3.6
De klachten van de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 beperken zich tot de stelling dat voor zover het hof in rov. 3.9.2.1 en 3.9.3 tot uitgangspunt heeft genomen dat de zorgplicht verder gaat dan volgt uit de MiFID, dit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten maken echter niet duidelijk in welk opzicht het hof in deze overwegingen dergelijke verdergaande verplichtingen op [eiseres] zou hebben gelegd,
terwijl dit ook niet zonder meer volgt uit deze overwegingen. De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 − die m.i. fungeren als opstapje voor de klachten van de subonderdelen 1.4 en 1.5 − falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Subonderdeel 1.4
3.7
Het hof heeft naar aanleiding van de in rov. 3.2.1 en 3.10 genoemde stellingen van [erflater] beoordeeld of [eiseres] voldoende onderzoek heeft gedaan naar diens deskundigheid en − in de door subonderdeel 1.4 aangevallen rov. 3.13 t/m 3.16 − naar diens doelstellingen en risicobereidheid.
Het hof concludeert dat [eiseres] de stelling van [erflater] , dat [eiseres] de doelstellingen van [erflater] niet naar behoren heeft onderzocht, onvoldoende heeft weersproken, zodat dit vaststaat (rov. 3.14.1).
Het hof overweegt verder dat [eiseres] op grond van haar bijzondere zorgplicht verplicht was de risicobereidheid van [erflater] te onderzoeken (rov. 3.16). Het hof oordeelt dat [eiseres] onvoldoende heeft betwist dat zij ten aanzien van de belegging in de Arasbridge-fondsen geen enkele risico-inventarisatie heeft uitgevoerd en voorts dat niet relevant is haar stelling dat zij nadien wel een onderzoek heeft gedaan naar de risicobereidheid (rov. 3.16.1).
Op basis hiervan heeft het hof in rov. 3.17 geconcludeerd dat de doelstellingen en risicobereidheid onvoldoende zijn onderzocht.
3.8
Volgens
subonderdeel 1.4
geldt in het licht van de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 dat het hof in rov. 3.13.1-3.17 ten onrechte niet heeft onderzocht in hoeverre het door [eiseres] inwinnen van informatie over [erflater] kennis, ervaring doelstellingen en risicobereidheid redelijkerwijs relevant is voor haar advies.
3.9.1
Subonderdeel 1.4 doelt op de onderzoeksplicht van art. 19 lid 4 MiFID en art. 4:23 lid 1 onder a Wft. Art. 19 lid 4 MiFID bepaalt:
“Bij het verstrekken van beleggingsadvies of het verrichten van vermogensbeheer, wint de beleggingsonderneming de nodige informatie in, betreffende de kennis en ervaring van de cliënt of potentiële cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen, teneinde de cliënt of potentiële cliënt de voor hem geschikte beleggingsdiensten en financiële instrumenten te kunnen aanbevelen.”
Deze zogenaamde ‘geschiktheidstoets’ is omgezet in art. 4:23 lid 1 onder a Wft,
dat luidt:
“Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:
a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen; (…)”.
3.9.2
Deze toets wordt verricht met het oog op de in art. 4:23 lid 1 onder b Wft vervatte zorgplicht:
de onderneming moet ervoor zorgen dat haar advies, voor zover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de ingewonnen informatie.
De geschiktheidstoets omvat zowel de plicht om informatie in te winnen, als de plicht om deze informatie te beoordelen. De ingewonnen informatie moet de beleggingsonderneming namelijk in staat stellen om vast te kunnen stellen dat een transactie waarop haar advies of beheer van een individueel vermogen betrekking heeft (a) voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, (b) van dien aard is dat de cliënt de met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico’s financieel kan dragen en (c) van dien aard is dat de cliënt, gelet op diens ervaring en kennis, kan begrijpen welke beleggingsrisico’s aan de transactie of aan het beheer van zijn portefeuille verbonden zijn (art. 35 lid 1 Uitvoeringsrichtlijn MiFID; art. 80a lid 1 Bgfo).
3.9.3
Uit art. 35 lid 5 Uitvoeringsrichtlijn MiFID volgt dat wanneer een beleggingsonderneming niet de op grond van art. 19 lid 4 MiFID vereiste informatie ‘opvraagt’, zij de cliënt of potentiële cliënt geen beleggingsdiensten of financiële instrumenten ‘aanbeveelt'. De Nota van Toelichting bij art. 80a Bgfo geeft aan dat onder ‘opvragen’ moet worden verstaan ‘verkrijgen’.
3.9.4
Met betrekking tot het vereiste in art. 4:23 lid 1 onder a Wft dat voornoemde informatie moet worden ingewonnen ‘voor zover dit redelijkerwijs relevant is’ voor het advies wordt in de parlementaire geschiedenis opgemerkt:
“De mate waarin informatie wordt ingewonnen, zal afhangen van de complexiteit van het product of de dienst waarover advies wordt gegeven. Alleen die informatie die redelijkerwijs relevant is voor dat product of die dienst moet worden ingewonnen. Zo zal verdergaande informatie over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument of cliënt moeten worden ingewonnen indien de advisering ziet op beleggingen, terwijl bij advisering over een eenvoudiger product met minder informatie over de consument of cliënt kan worden volstaan. Op grond van het derde lid, onderdelen a en b, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de informatie die moet worden ingewonnen, de wijze waarop de informatie wordt ingewonnen en de manier waarop het advies aan de consument of cliënt wordt toegelicht.”
Dit uitgangspunt is ingegeven door art. 32 lid 1 Wet financiële dienstverlening (Wfd) en was ook reeds verankerd in de ken-uw-cliënt-bepalingen uit hoofde van de Wet toezicht effectenverkeer (Wte 1995).
3.10.1
De klacht van subonderdeel 1.4 veronderstelt kennelijk dat de in art. 4:23 lid 1 onder a Wft opgenomen passage ‘voor zover dit redelijkerwijs relevant is’, uitdrukking geeft aan het voorschrift van art. 19 lid 4 MiFID dat de beleggingsonderneming
‘de nodige informatie’ inwint voor het geven van het advies.
3.10.2
De beoordeling of [eiseres] voldoende onderzoek heeft gedaan naar de doelstellingen en risicobereidheid sluit aan (i) bij de in rov. 3.9.2.1 geformuleerde zorgplicht, die blijkens rov. 3.9.2 afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, en bij (ii) art. 4:23 lid 1 onder a Wft. Het valt niet in te zien waarom een onderzoek naar doelstellingen en risicobereidheid redelijkerwijs niet nodig zou zijn alvorens [erflater] te kunnen adviseren.
Het subonderdeel maakt naar mijn mening niet duidelijk waaruit blijkt dat het hof heeft miskend dat, voor zover onderzoek is gedaan naar doelstellingen en risicobereidheid, op deze punten alleen informatie moest worden ingewonnen die ‘redelijkerwijs relevant’ is. Dit volgt ook niet uit de verwijzing naar de waarschuwingsplichten van bijvoorbeeld art. 4:24 leden 3 en 4 Wft (zie de schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] nrs. 1.13-1.16). Hoogstens kan men zeggen dat een en ander in de door subonderdeel 1.4 bestreden rechtsoverwegingen niet met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht. Maar daaruit blijkt niet dat het hof uit het oog zou hebben verloren dat alleen relevantie informatie moet worden ingewonnen.
3.10.3
Het voorgaande wordt niet anders in het licht van de verwijzing in subonderdeel 1.4 naar het betoog in de memorie van antwoord nr. 125. Daarin betwist [eiseres] de stelling dat voor advisering nodig was dat de omvang van het door [erflater] te verkrijgen vermogen exact vaststond. In dat verband stelde [eiseres] dat zij had vastgesteld dat het vermogen van [erflater] zodanig zou zijn, dat hij bij alle denkbare scenario’s voldoende vrij beschikbaar vermogen zou overhouden om zijn toekomstplannen te kunnen realiseren, ongeacht of hij met pensioen zou gaan of door zou gaan met boeren (in Botswana) en ongeacht of zijn huwelijksgemeenschap (definitief) zou worden ontbonden. Volgens [eiseres] had zij daarmee de voor advisering relevante informatie met betrekking tot het vermogen van [erflater] ingewonnen en had zij geen verdergaande onderzoeksplicht.
Nu dit betoog enkel ziet op de relevantie van de omvang van het vermogen en de relatie tussen het vermogen en de mogelijke beleggingsdoelstellingen van [erflater] , maar bijvoorbeeld niet op diens risicobereidheid, kan hieruit niet worden afgeleid dat het hof zou hebben miskend, anders dan subonderdeel 1.4 betoogt, dat door [eiseres] alleen relevante informatie moest worden ingewonnen.
3.10.4
Subonderdeel 1.4 faalt naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Subonderdeel 1.5
3.11
Het hof heeft naar aanleiding van de in rov. 3.18 en 3.19 genoemde stellingen van [erflater] in rov. 3.20 geconcludeerd dat [eiseres] onvoldoende verweer heeft gevoerd tegen de stelling van [erflater] , dat hij niet voldoende is gewaarschuwd voor het risico van het ontbreken van relevante trackrecords ten aanzien van de belegging in Irish Life-fondsen, zodat wordt vastgesteld dat [eiseres] haar waarschuwingsplicht niet is nagekomen. Daartoe was het volgende redengevend:
“3.19.1 (…) [eiseres] heeft, gelet op het door haar zelf onderkende belang van een relevant trackrecord, niet voldoende toegelicht dat en waarom door haar, [eiseres] , aan voormeld trackrecord van slechts vier jaar voldoende vertrouwen mocht worden ontleend om het Irish Life Centurion Defined Return Fund te mogen adviseren aan [erflater] zonder [erflater] nadrukkelijk te wijzen op en te waarschuwen voor de beperkte duur van dit trackrecord. [eiseres] heeft niet aangevoerd dat zij [erflater] aldus heeft gewaarschuwd. De enkele toezending door [eiseres] van informatie over het Centurion Defined Return Fund en de enkele mededeling van [eiseres] in haar brief van 30 oktober 2009 aan [erflater] (inleidende dagvaarding, productie 25), dat alternatieve beleggingsfondsen allemaal hun eigen risico’s kennen, acht het hof onvoldoende specifiek om als afdoende waarschuwing te kunnen gelden. Dit geldt temeer nu [eiseres] in voormelde brief aan [erflater] ook heeft vermeld dat dit fonds vaak goede rendementen behaalt, hetgeen een relevant track-record suggereert.
3.19.2.
Hetgeen hiervoor is overwogen geldt ook voor het Cubex-fonds van Meres. Uit een brochure daarvan (inleidende dagvaarding, productie 27) blijkt dat gegevens teruggaan tot 2007. In een andere brochure van Meres (conclusie van antwoord, onderdeel van productie G22) is als risicofactor van het Cubex-fonds genoemd de afwezigheid van de verrichtingsgeschiedenis. Hierbij is vermeld dat het fonds een relatief nieuw concept met een beperkte verrichtingsgeschiedenis is waarop potentiële investeerders zich kunnen baseren om een evaluatie te maken.”
3.12
Volgens
subonderdeel 1.5
geldt in het licht van de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 dat het hof in rov. 3.18-3.20 ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat waarschuwingen en informatie in gestandaardiseerde vorm mogen worden versterkt (art. 4:20 lid 6 Wft) en dat de omschrijving van de aard en de risico’s van een belegging niet gedetailleerder hoeft te zijn dan nodig is om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen (art. 58c lid 1 Bgfo).
3.13.1
Subonderdeel 1.5 doelt op de informatieplicht van art. 19 leden 1 en 3 MiFID en art. 4:20 leden 1 en 6 Wft. Art. 19 MiFID bepaalt:
“1. De lidstaten schrijven voor dat een beleggingsonderneming zich bij het voor cliënten verrichten van beleggingsdiensten en/of, in voorkomend geval, nevendiensten, op loyale, billijke en professionele wijze inzet voor de belangen van haar cliënten en met name de in de leden 2 tot en met 8 neergelegde beginselen in acht neemt.
2. Alle aan cliënten of potentiële cliënten verstrekte informatie, met inbegrip van publicitaire mededelingen, moet correct, duidelijk en niet misleidend zijn. Publicitaire mededelingen moeten duidelijk als zodanig herkenbaar zijn.
3. In een voor de cliënten of potentiële cliënten begrijpelijke vorm wordt passende informatie verstrekt over:
- de beleggingsonderneming en haar diensten;
- financiële instrumenten en voorgestelde beleggingsstrategieën; hieronder vallen passende toelichting en waarschuwingen over de risico's verbonden aan beleggingen in deze instrumenten of aan bepaalde beleggingsstrategieën;
- plaatsen van uitvoering en
- kosten en bijbehorende lasten
zodat zij redelijkerwijs in staat zijn de aard en de risico's van de aangeboden beleggingsdienst en van de specifiek aangeboden categorie van financieel instrument te begrijpen en derhalve met kennis van zaken beleggingsbeslissingen te nemen. Deze informatie mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt. (…)”
3.13.2
Art. 4:20 Wft bepaalt:
“1. Voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een beleggingsdienst, het verlenen van een nevendienst of de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product niet zijnde een financieel instrument verstrekt een beleggingsonderneming of financiëledienstverlener de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt informatie voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van die dienst of dat product. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de in de vorige volzin bedoelde informatie. (…)
(…)
6. De in dit artikel bedoelde informatie mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt. (…)”
3.13.3
Ter uitvoering van art. 4:20 Wft bepalen art. 58a en 58c Bgfo:
Art. 58a. “1. Een beleggingsonderneming verstrekt voorafgaand aan het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst aan een niet-professionele belegger: (…) c. de overige op grond van de artikelen 58b tot en met 58e vereiste informatie.”
Art. 58c. ”1. De informatie, bedoeld in artikel 58a, eerste lid, onderdeel c, omvat een algemene beschrijving van de aard en risico’s van financiële instrumenten die gedetailleerd genoeg is om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen.”
De omschrijving van de risico’s omvat mede de risico´s die verbonden zijn aan het desbetreffende soort financiële instrument (art. 58c lid 2 onder a Bgfo).
3.14
Bij het geven van informatie mag in beginsel worden uitgegaan van de gemiddelde consument, zodat eventuele standaardinformatie op deze ‘maatmens’ kan worden afgestemd. Dit geldt echter niet indien advies wordt verstrekt, in welke verband informatie moet worden ingewonnen (art. 4:23 Wft). In dat geval moet de te verstrekken informatie precies worden afgestemd op de individuele kenmerken van de consument of cliënt.
Dit blijkt uit de parlementaire geschiedenis bij art. 4:19 Wft (de algemene informatieverplichting) en art. 4:20 Wft. Bij art. 4:19 Wft is opgemerkt:
Art. 4:19 Wft. “Wat de begrijpelijkheid van informatie betreft mag de financiële onderneming (…) de gemiddelde consument of cliënt als uitgangspunt nemen. Daarbij zal ook de complexiteit van het financiële product of de financiële dienst een rol spelen. Naarmate het product of de dienst complexer en/of risicovoller wordt, kan van de gemiddelde consument of cliënt minder kennis en inzicht worden verwacht en zal de informatie daarop toegesneden moeten zijn.
Op het uitgangspunt dat de financiële onderneming van de gemiddelde consument of cliënt mag uitgaan geldt een uitzondering indien sprake is van advies of individueel vermogensbeheer. In die gevallen dient de financiële onderneming haar informatieverstrekking af te stemmen op de individuele kenmerken en behoeften van de cliënt
(zie de artikelen 4:23 en 4:90).” [onderstreping toegevoegd; AG]
Bij art. 4:20 Wft is opgemerkt:
“De informatie moet voorafgaand worden verstrekt (dus niet bij of na de totstandkoming) zodat de consument of cliënt gedegen kan afwegen of hij tot het sluiten van een overeenkomst terzake van het financiële product of de financiële dienst zal overgaan. Om een adequate beoordeling mogelijk te maken zullen in ieder geval gegevens over het product of de producten (waaronder het daaraan verbonden rendement en risico), de dienstverlening, de overeenkomst zelf en de betrokken financiële onderneming(en) moeten worden verschaft. Deze elementen zullen van invloed zijn op de uiteindelijke keuze van de consument of cliënt. De informatie die moet worden verstrekt om een adequate beoordeling mogelijk te maken is onder meer afhankelijk van de complexiteit van het financiële product en/of de financiële dienst. Zo zal een complex financieel product als een beleggingshypotheek zwaardere eisen aan de informatie stellen dan een eenvoudig financieel product als een betaalrekening. Zoals in de toelichting op artikel 4:19 al is aangegeven, mag de financiële onderneming bij de naleving van dit artikel de gemiddelde consument of cliënt uit uitgangspunt nemen, met uitzondering van de situatie waarin de financiële onderneming adviseert of individueel vermogensbeheer verricht.
Indien de financiële onderneming in het kader van artikel 4:23 of artikel 4:90 in het belang van de consument of cliënt informatie heeft ingewonnen over onder meer diens kennis en ervaring op de financiële markten, is zij gehouden haar informatieverstrekking precies af te stemmen op de individuele kenmerken van de consument of cliënt
.” [onderstreping toegevoegd; AG]
3.15
Hieruit volgt dat
subonderdeel 1.5
berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover daarin wordt betoogd dat het hof in de adviesrelatie ter zake van de beleggingen in Irish Life – onderdeel 2 bestrijdt alleen het bestaan van een adviesrelatie ter zake van de beleggingen in Arasbridge − ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat waarschuwingen en informatie in gestandaardiseerde vorm mogen worden versterkt (art. 4:20 lid 6 Wft).
Subonderdeel 1.5 ligt verder niet toe waaruit zou volgen dat het hof heeft miskend dat de omschrijving van de aard en de risico’s van een belegging niet gedetailleerder hoeft te zijn dan nodig is om de niet-professionele belegger in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen (art. 58c lid 1 Bgfo), zodat ik ervan uitga dat het subonderdeel in zoverre verwijst naar het beroep op art. 4:20 lid 6 Wft.
3.16.1
In de schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] (nr. 1.15) wordt nog het standpunt ingenomen dat het MiFID-regime (en dus Wft en daarop gebaseerde regelgeving) slechts in enkele specifieke gevallen uitgaat van waarschuwingsplichten, zoals in art. 4:24 Wft, en dat deze niet gelden voor beleggingsadvies. Deze klacht ligt echter niet in het middel besloten, zoals [erflater] terecht opmerkt (dupliek nr. 4), nu subonderdeel 1.5 uitgaat van de mogelijkheid van waarschuwingen en inlichtingen in gestandaardiseerde vorm (art. 4:20 lid 6 Wft).
3.16.2
Ten overvloede merk ik op dat art. 4:24 lid 1 Wft (bij andere beleggingsdiensten dan de in art. 4:23 Wft bedoelde diensten) een aan art. 19 lid 5 MiFID ontleende ‘passendheidstoets’ voorschrijft, waarbij de beleggingsonderneming informatie moet inwinnen over de kennis en ervaring van de cliënt met betrekking tot de desbetreffende financiële dienst of product, zodat zij kan beoordelen of deze dienst of dat product passend is voor de cliënt.
Deze ‘passendheidstoets’ is minder strikt dan de ‘geschiktheidstoets’.
Bij deze toets hoeft de beleggingsonderneming immers minder informatie te hebben van zijn cliënt. Voorts moet de beleggingsonderneming die constateert dat de benodigde informatie niet is ontvangen of dat daaruit blijkt dat het product niet passend is, de cliënt ter zake waarschuwen (art. 4:24 lid 2 en 3 Wft). Zij mag het product dan nog wel aanbieden.
3.16.3
In de schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] wordt opgemerkt (nr. 1.15) dat van een waarschuwingsplicht bij dienstverlening zoals in deze zaak aan de orde geen sprake is. De achtergrond daarvan is de aan de MiFID-regulering ten grondslag liggende aanname dat bij advisering en beheer, gelet op de daartoe overigens gestelde normen, aan een waarschuwing niet hoeft te worden toegekomen, aldus de schriftelijke toelichting.
Naar mijn mening wijst dit argument er eerder op dat ook bij advisering waarschuwingen denkbaar zijn. Dat de passendheidstoets van art. 4:24 Wft waarschuwingsplichten noemt, wil niet zeggen dat in een adviesrelatie geen waarschuwingen besloten zouden kunnen liggen in de informatie die de adviseur aan de individuele cliënt dient te verstrekken.
Zo spreekt art. 19 lid 3 Wft over ‘waarschuwingen over de risico's verbonden aan beleggingen’.
3.17
De klachten van onderdeel 1 kunnen om de bovengenoemde redenen niet slagen. Het is daarom niet nodig om in deze zaak de vraag te beantwoorden of de MiFID zich verzet tegen een verdergaande privaatrechtelijke (bijzondere) zorgplicht.
Onderdeel 2 (advies Arasbridge)
3.18
De klachten in dit onderdeel richten zich tegen rov. 3.17 (alsmede de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen 3.10-3.16.1) waarin het hof overweegt dat [eiseres] [erflater] heeft geadviseerd over Arasbridge terwijl van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur in de gegeven situatie mocht worden verwacht dat zij zich zou onthouden van het uitbrengen van een beleggingsadvies aan [erflater] .
Subonderdelen 2.1 en 2.2
3.19
Volgens
subonderdeel 2.1
is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de brief van 13 oktober 2008, waarin [eiseres] aan [erflater] schreef ‘(nog) geen advies’ te kunnen geven (zie hierboven in 1.1 onder (iii)). Niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, valt in te zien hoe na deze mededeling gesproken kan worden van een advies, dat wil zeggen een gepersonaliseerde aanbeveling ten aanzien van Arasbridge. Bovendien valt niet in te zien dat sprake is van advies in het licht van de stelling van [eiseres] dat [erflater] zelfstandig is overgegaan tot het beleggen in Arasbridge.
Subonderdeel 2.2
voegt hieraan toe dat bij de beoordeling of sprake is van onterecht/onjuist advies, dient te worden gekeken naar het geheel van communicatie met de cliënt tot het moment waarop hij zijn investeringsbeslissing neemt. Indien het hof dit heeft miskend, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
3.20.1
Het hof heeft onder meer de volgende in 1.1 onder (ii) en (iii) bedoelde feiten vastgesteld: [erflater] zocht contact met [eiseres] over beleggingsmogelijkheden, [eiseres] heeft stukken verstrekt over beleggingsfondsen van Arasbridge, [erflater] ondertekent op 2 september 2008 een door [eiseres] voorgelegd aanvraagformulier voor beleggingen in Arasbridge, op 6 september 2008 verneemt [eiseres] dat [erflater] zijn inleg nog niet heeft gestort, [eiseres] stuurt de brief van 13 oktober 2008, op 17 oktober boekt [erflater] een bedrag van € 500.000 over naar Arasbridge, [eiseres] stuurt het stortingsbewijs toe en [eiseres] heeft provisie ontvangen.
Volgens de weergave van de stellingen van [eiseres] in rov. 3.3, heeft zij onder meer gesteld bij de doelstelling van [erflater] passende producten te hebben geadviseerd die aansloten bij het risicoprofiel ‘neutraal’ van [erflater] . In rov. 3.8 stelt het hof voorop dat niet in geschil is dat tussen partijen overeenkomsten van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW tot stand zijn gekomen, inhoudende dat [eiseres] aan [erflater] advies heeft gegeven ter zake van belegging van gelden door [erflater] in Arasbridge fondsen op 21 oktober 2008 en in Irish Life op 3 november 2009.
Tegen deze overwegingen zijn geen klachten aangevoerd.
3.20.2
Hoewel in cassatie wordt aangevoerd dat met de brief van 13 oktober 2008 het eerdere advies werd ‘ingetrokken’ (schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] nr. 2.4), heeft [eiseres] in feitelijke instanties gesteld dat uit deze brief blijkt dat zij [erflater] nog niet definitief kon adviseren.
Die laatste stelling staat er gezien het voorgaande niet aan in de weg dat het hof ervan kon uitgaan dat reeds voordien sprake was van een adviesrelatie ter zake van de beleggingen in Arasbridge. Het hof heeft in dit verband de brief van 13 oktober 2008 betrokken bij zijn beoordeling of [eiseres] voldoende onderzoek heeft gedaan naar de beleggingsdoelstellingen van [erflater] (rov. 3.14), maar heeft daaraan niet de betekenis toegekend die het middel voorstaat. Anders dan subonderdeel 2.1 aanvoert, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Voorts blijkt hieruit dat het hof, anders dan subonderdeel 2.2 aanvoert, de gehele communicatie met de cliënt in ogenschouw heeft genomen.
In de overwegingen van het hof ligt een verwerping besloten van de stelling dat [erflater] zelfstandig is overgegaan tot het beleggen in Arasbridge. Dat oordeel behoefde in het licht van de bij 3.20.1 bedoelde overwegingen mijns inziens geen nadere motivering, zodat subonderdeel 2.1 ook in dit opzicht faalt.
Subonderdeel 2.3
3.21
Dit subonderdeel klaagt dat de overweging in rov. 3.17 dat [eiseres] onvoldoende heeft weersproken dat het advies passend was, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de aan de motivering van betwistingen te stellen eisen en van een onbegrijpelijke lezing van de processtukken en/of onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de in het subonderdeel onder a t/m j genoemde stellingen van [eiseres] .
3.22.1
De bestreden rechtsoverweging is ten overvloede gegeven, omdat het hof in rov. 3.17 in de eerste plaats constateert dat in de gegeven situatie mocht worden verwacht dat [eiseres] zich van het geven van een advies zou onthouden. Nu deze overweging naar mijn mening vergeefs wordt bestreden (zie bij de bespreking van de subonderdelen 2.4 en 2.5), ontbreekt belang bij behandeling van subonderdeel 2.3.
3.22.2
Ten overvloede bespreek ik subonderdeel 2.3. Dit is m.i. tevergeefs voorgesteld. In de bestreden overweging komt het hof tot een conclusie die is gebaseerd op de daaraan voorafgaande rov. 3.10 t/m 3.16.1. In die overwegingen gaat het hof voldoende in op de in het subonderdeel bedoelde stellingen van [eiseres] . In het licht daarvan valt niet in te zien dat het hof te hoge eisen zou hebben gesteld aan de betwisting door [eiseres] dan wel de procestukken op een onbegrijpelijke wijze heeft gelezen.
Het hof bespreekt in rov. 3.12.1 t/m 3.12.5 de beleggingservaring van [erflater] , althans het ontbreken daarvan (
stelling a
).
Het hof oordeelt in rov. 3.14-3.14.1 dat de beleggingsdoelstelling van [erflater] onvoldoende is onderzocht toen [erflater] op 2 september het aanvraagformulier voor Arasbridge ondertekende. De stellingen dat het vermogen niet nodig was voor een pensioenvoorziening, aflossing van de hypotheek of voldoening van een fiscale claim (
stelling c
) en dat het ging om vrij vermogen zodat de [erflater] toekomstkeuze niet van belang was (
stelling d
), doen daaraan naar het kennelijke oordeel van het hof niet af. Dat is niet onbegrijpelijk, omdat daarmee de beleggingsdoelstelling, ook voor wat betreft vrij vermogen, nog niet duidelijk is. Indien, anders dan het hof oordeelde, een belegging in Arasbridge verantwoord zou zijn zonder duidelijkheid over de beleggingsdoelstelling van [erflater] , geldt nog dat de risicobereidheid van [erflater] ten tijde van de belegging in Arasbridge onvoldoende is onderzocht (rov. 3.16.1). Met de oordelen in rov. 3.14-3.14.1 en 3.16.1 heeft het hof verdisconteerd de stellingen dat [erflater] weliswaar als doelstelling had om zijn vermogen te behouden maar bereid was risico te nemen om meer rendement te maken en alternatieve beleggingen wilde (
stelling e
), dat de belegging in Arasbridge past bij het beleggingsprofiel van [erflater] (
stelling g
) en dat het risico van de beleggingen in Arasbridge beperkt was (
stelling h
).
In deze overwegingen ligt verder besloten een verwerping van de genoegzaamheid van de stellingen dat [erflater] is voorgelicht en gewaarschuwd en dienovereenkomstige documenten heeft getekend (
stelling b
) en dat [eiseres] heeft geadviseerd met inachtneming van de door haar ingewonnen informatie (
stelling j
).
In dit licht behoefde het hof niet in te gaan op de stellingen dat [eiseres] voldoende risicospreiding heeft gerealiseerd (
stelling f
). Dat de passendheid van een belegging mede afhangt van de specifieke productkenmerken en de omvang van de belegging in relatie tot (onder meer) het totale (al dan niet) belegde vermogen (
stelling i
) komt onder meer terug in de hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen.
3.22.3
Overigens kan, anders dan in de schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] (nr. 2.8) wordt opgemerkt, niet worden aangenomen dat het hof in rov. 3.17 met de term ‘passend’ het oog heeft op het onderscheid dat in de art. 4:23 en 4:24 Wft wordt gemaakt tussen de geschiktheidstoets en de passenheidstoets (zie hiervoor in 3.16.2).
Subonderdelen 2.4, 2.5 en 2.6
3.23.1
Het hof oordeelt dat [eiseres] onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de deskundigheid, doelstellingen en risicobereidheid van [erflater] en dat zij daarom in die opzichten is tekortgeschoten in de nakoming van haar (bijzondere) zorgplicht als beleggingsadviseur (rov. 3.12.5, 3.14.1 en 3.16.1). [eiseres] had zich daarom van het geven van een advies over beleggingen in Arasbridge moeten onthouden en is jegens [erflater] aansprakelijk nu zij toch heeft geadviseerd en het risico (het verdampen of niet renderen van de beleggingen) zich heeft gerealiseerd (rov. 3.17, 1e t/m 3e volzin). Bovendien heeft [eiseres] , indien wordt aangenomen dat zij een advies mocht uitbrengen, een niet passende belegging geadviseerd (rov. 3.7, 4e volzin).
3.23.2
Voor zover de klachten van de
subonderdelen 2.4, 2.5 en 2.6
veronderstellen dat het hof in rov. 3.17 een oordeel heeft gegeven over het causale verband tussen de tekortkoming en de schade, berusten zij op een onjuiste lezing van het arrest en falen zij daarom. Op verzoek van partijen heeft het hof, zo blijkt uit rov. 3.22, de kwestie van onder meer het causaal verband gereserveerd voor behandeling in de schadestaatprocedure. Daarom moet worden aangenomen dat het oordeel van het hof dat [eiseres] jegens [erflater] ‘aansprakelijk’ is, niet verder strekt dan het oordeel dat [eiseres] jegens [erflater] is tekortgeschoten in de nakoming van haar (bijzondere) zorgplicht als beleggingsadviseur. Het hof heeft dus ook niet bedoeld toepassing te geven aan de omkeringsregel.
3.23.3
Voor zover de klachten van de
subonderdelen 2.4 en 2.6
aanvoeren dat een enkele schending van een onderzoeksplicht ter zake van de ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van [erflater] niet tot aansprakelijkheid van [eiseres] kan leiden, berusten zij op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers in rov. 3.17 geoordeeld dat [eiseres] zich van het geven van een advies over beleggingen in Arasbridge had moeten onthouden en jegens [erflater] aansprakelijk is nu zij toch heeft geadviseerd respectievelijk een niet passende belegging heeft geadviseerd. De vergelijking met het oordeel van de Hoge Raad over de aansprakelijkheid bij overkreditering,
gaat daarom niet op.
Onderdeel 3 (deskundigheid)
3.24
Dit onderdeel betreft rov. 3.12.5, waarin het hof concludeert:
“Uit het voorgaande volgt dat hetgeen [eiseres] aanvoert als verweer tegen de stelling van [erflater] , dat hij in 2008 geen ervaren belegger was, onvoldoende is, zodat die stelling van [erflater] als onvoldoende betwist is komen vast te staan.
Daarmee komt tevens als onvoldoende weersproken vast te staan dat [eiseres] , die in haar advisering er kennelijk van uit is gegaan dat [erflater] wel over relevante beleggingservaring beschikte, die aanname en zodoende de deskundigheid van [erflater] kennelijk onvoldoende heeft onderzocht. (…)”
Subonderdelen 3.1 en 3.2
3.25.1
Volgens
subonderdeel 3.2
, dat voortbouwt op
subonderdeel 3.1
, miskent het hof
ten eerste
, samengevat, dat deskundigheid niet alleen via ervaring maar ook op grond van aanwezige kennis kan worden aangenomen.
3.25.2
Deze klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 3.12.1 e.v. ligt het accent op de beleggingservaring van [erflater] omdat het hof het verweer van [eiseres] toetst waarin wordt gesteld dat [erflater] over deze ervaring beschikte (zie rov. 3.11.2). Dat het hof daarbij niet uit het oog heeft verloren dat ook kennis kan leiden tot deskundigheid, blijkt uit rov. 3.12.4, waarin wordt overwogen dat “ [eiseres] niet [heeft] aangegeven welk verband bestaat tussen kennis van en ervaring met de handel op de goederentermijnmarkt en kennis van en ervaring met beleggingen.”
3.26.1
Volgens de
tweede klacht
van subonderdeel 3.2 is het oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd in het licht van twee in het subonderdeel genoemde stellingen.
3.26.2
Deze klacht gaat niet op. De stelling (a) dat [eiseres] uit gesprekken met [erflater] duidelijk werd dat [erflater] goed begreep hoe de beleggingsproducten werkten is – behoudens de verwijzing naar de door [eiseres] gestelde beleggingservaring van [erflater] waarop het hof in rov. 3.12.1 t/m 3.12.4 is ingegaan − niet nader toegelicht of onderbouwd. Dat het hof in zoverre niet nader op deze stelling is gegaan, maakt het oordeel daarom niet onbegrijpelijk.
Uit de stelling (b) dat [erflater] zich liet voorlichten door ABN AMRO − welke andere derden [erflater] hebben voorgelicht is niet door [eiseres] toegelicht − blijkt niet dat dit ten goede kwam aan zijn kennis en ervaring over beleggingsproducten. Wat de inhoud van deze gesprekken was wordt namelijk niet toegelicht. Dat het hof niet nader op deze stelling is gegaan, maakt het oordeel daarom niet onbegrijpelijk.
3.27.1
Volgens de
derde klacht
van het subonderdeel heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stelling van [eiseres] . Zij heeft niet gesteld dat de eventuele kennis van [erflater] van goederentermijnmarkten hem een deskundige belegger maakte, maar dat dit maakte dat [eiseres] begreep waarom [erflater] begrip van beleggingsproducten toonde in de hiervoor onder (a) bedoelde gesprekken.
3.27.2
Deze klacht, die kennelijk is gericht tegen rov. 3.12.4, dient eveneens te falen. Het hof overwoog (i) dat de algemene opmerking dat agrariërs weten hoe financiële markten werken en dat agrarische producten op grote schaal op goederentermijnmarkten worden verhandeld, nog niet meebrengt dat [erflater] dat wist en deed en dat [eiseres] heeft ook niet gesteld dat [erflater] dit wist en deed; en voorts (ii) dat bovendien [eiseres] niet heeft aangegeven welk verband bestaat tussen kennis van en ervaring met de handel op de goederentermijnmarkt en kennis van en ervaring met beleggingen.
Het hof heeft de stelling van [eiseres] (mede) betrokken op de kennis en ervaring van [erflater] . Dat is niet onbegrijpelijk, omdat de in de klacht bedoelde stelling over wat [eiseres] meende te begrijpen omtrent de kennis en ervaring van [erflater] , berust op de veronderstelling dat [erflater] kennis en ervaring had. Het hof toetste dit laatste. Subonderdeel 3.2 faalt.
Subonderdeel 3.3
3.28.1
Volgens dit subonderdeel is het oordeel in rov. 3.12.5 dat [eiseres] ervan is uitgegaan dat [erflater] een ervaren belegger is, onbegrijpelijk, omdat zij is uitgegaan van de concrete ervaring en kennis van [erflater] zoals bij haar bekend.
3.28.2
De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof verwijst met deze passage in rov. 3.12.5 kennelijk terug naar het in rov. 3.11.2 weergegeven verweer van [eiseres] dat [erflater] over beleggingservaring beschikte.
Anders dan het subonderdeel nog aanvoert, is het hof er niet van uitgegaan dat voor advisering beslissend is of cliënt een ervaren belegger is. Subonderdeel 3.3 faalt.
Subonderdeel 3.4
3.29.1
Volgens dit subonderdeel kan uit het gegeven dat bij de advisering is uitgegaan van een onjuist gegeven (namelijk [erflater] was een ervaren belegger) nog niet worden afgeleid dat de onderzoeksplicht is verzaakt. Dit wordt immers bepaald door de onderzoeksinspanningen en of de resultaten daarvan voldoende steun geven aan het bij de advisering tot uitgangspunt genomen gegeven.
3.29.2
De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof oordeelt immers dat (als onvoldoende weersproken vast staat dat) [eiseres] de aanname dat [erflater] een ervaren belegger was, en daarmee diens deskundigheid, onvoldoende heeft onderzocht. Er zijn dus onvoldoende onderzoeksinspanningen verricht. Subonderdeel 3.4 faalt.
Subonderdeel 3.5
3.30.1
Bij het bespreken van het verweer van [eiseres] tegen de stelling dat [erflater] geen “relevante beleggingservaring” heeft, gaat het hof in op de door [eiseres] aangehaalde Levob-polis, vastgoedbeleggingen en de beleggingen van [erflater] in Homburg. Deze zouden, volgens de klacht in
subonderdeel 3.5
, ten onrechte als niet relevant zijn bestempeld, omdat het hof alleen ingaat op de relevantie ervan voor de beleggingservaring van [erflater] , maar niet op de relevantie ervan voor diens begrip van de risico’s van beleggen in Arasbridge.
3.30.2
De klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 3.12.1, 3.12.2 en 3.12.5 concludeert het hof dat uit de genoemde beleggingen niet kan worden geconcludeerd dat [erflater] ‘relevante beleggingservaring’ had. Daaruit maak ik op dat het volgens het hof moet gaan om beleggingservaring aan de hand waarvan [erflater] ten aanzien van de door [eiseres] te adviseren producten de daarbij horende risico’s begrijpt (vgl. rov. 3.12.3 3e volzin: “Immers daarvoor is nodig om precies te weten waarin en met welk risico belegd werd.”). Van een onjuist of onbegrijpelijk oordeel is dan ook geen sprake. Subonderdeel 3.5 gaat niet op.
Subonderdeel 3.6
3.31.1
Volgens dit subonderdeel miskent het hof in rov. 3.12.2 en 3.12.3 dat beleggingen die kort voor of na de beleggingen in Arasbridge zijn gedaan, relevant kunnen zijn voor de vraag of [erflater] in oktober 2008 de risico’s verbonden aan beleggingen in Arasbridge kon begrijpen.
3.31.2
In rov. 3.12.2 en 3.12.3 is het hof ingegaan op de beleggingen in Homburg in juli 2008, november 2008 en april 2009 en in Carmignac in 2010. Het hof overwoog dat [eiseres] niet heeft toegelicht dat uit de belegging in Homburg kort voor het aangaan van de belegging in Arasbridge in oktober 2008 blijkt dat [erflater] relevante beleggingservaring heeft. Dat [erflater] na het aangaan van de Arasbridge-beleggingen beleggingservaring heeft opgedaan, is niet relevant voor de vraag of [erflater] op het moment van adviseren voldoende relevante ervaring had om de risico’s van die beleggingen te begrijpen, aldus het hof.
Indien wordt aangenomen dat een belegger bepaalde kennis heeft en op basis daarvan belegt, dan kunnen, omgekeerd, bepaalde beleggingen worden beschouwd als bewijs van het bestaan van die kennis, zo begrijp ik de klacht. Het hof is daarvan echter niet uitgegaan, maar heeft zonder een dergelijke aanname een oordeel gegeven over de (kennis en) ervaring met beleggen van [erflater] ten tijde van het aangaan van de beleggingen in Arasbridge. Dat oordeel is feitelijk van aard en daarmee aan het hof overgelaten. Het is niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 3.6 gaat niet op.
Subonderdeel 3.7
3.32.1
In rov. 3.12.2 overweegt het hof:
“” [eiseres] wist bij haar advisering in september/oktober 2008 kennelijk van de beleggingen van [erflater] in vastgoed, aangezien [eiseres] die beleggingen aanvoert als een omstandigheid om [erflater] in 2008 aan te merken als een klant met beleggingservaring. [eiseres] heeft echter ter zake van de beleggingen van [erflater] in vastgoed, niet zijnde de belegging in Homburg, nagelaten aan te geven om welke bedragen het ging en waarin precies is belegd. Van [eiseres] kon gevergd worden deze gegevens aan te dragen, nu zij ze kende en Van [eiseres] aanvoert dat uit die beleggingen zou blijken dat [erflater] een ervaren belegger is.”
3.32.2
Volgens dit subonderdeel bevinden deze gegevens zich (op zijn minst: ook) in het domein van [erflater] en kan van [eiseres] niet worden gevergd dat zij deze gegevens inbrengt.
3.32.3
De klacht gaat eraan voorbij dat [eiseres] de stelling van [erflater] dat hij geen relevante beleggingservaring had, voldoende gemotiveerd dient te betwisten. Het enkele verweer dat [erflater] in vastgoed heeft belegd en daardoor relevante beleggingservaring heeft, kon het hof als onvoldoende betwisting aanmerken nu daarbij niet was vermeld om welke bedragen het ging en waarin precies is belegd terwijl [eiseres] de betreffende gegevens kende. Van een miskenning van de ‘domeinleer’ (schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] nr. 3.3) is geen sprake.
Anders dan subonderdeel 3.7 nog veronderstelt, heeft het hof niet aangenomen dat [eiseres] over de bedoelde gegevens beschikte op basis van “het feit dat mede op basis van diens vastgoedinvesteringen [erflater] in 2008 als ervaren belegger kon worden aangemerkt” (aldus subonderdeel 3.7).
In het voetspoor van het voorgaande faalt subonderdeel 3.7 ook voor zover dat is gericht tegen rov. 3.12.3.
Onderdeel 4 (doelstellingen)
3.33
Dit onderdeel betreft de conclusie dat [eiseres] het aanvraagformulier voor belegging in Arasbridgefondsen aan [erflater] heeft voorgelegd, terwijl de beleggingsdoelstelling van [erflater] voor [eiseres] toen niet duidelijk was (rov. 3.14) en het daarop voortbouwende oordeel dat [eiseres] de stelling van [erflater] , dat [eiseres] de doelstellingen van [erflater] niet naar behoren heeft onderzocht, onvoldoende heeft weersproken (rov. 3.14.1).
Subonderdeel 4.1
3.34
De motiveringsklachten van dit subonderdeel bouwen voort op de subonderdelen 2.1-2.3. Nu deze subonderdelen falen, dient ook subonderdeel 4.1 te falen.
Subonderdeel 4.2
3.35.1
Volgens dit subonderdeel heeft het hof miskend dat de mate van onduidelijkheid van de beleggingsdoelstellingen kan worden verdisconteerd in het advies. In dit licht heeft het hof (i) miskend dat de onderzoeksplicht niet verder strekt dan voor zover redelijkerwijs relevant is voor het advies en (ii) ten onrechte niet in zijn oordeel de stelling betrokken dat het toekomstbesluit van [erflater] niet relevant is voor de belegging in Arasbridge.
3.35.2
Het hof heeft naar mijn mening niet in het algemeen een oordeel gegeven over de vraag of een beleggingsadvies alleen kan worden gegeven indien de beleggingsdoelstellingen duidelijk zijn, dan wel dat ook denkbaar is dat de mate van onduidelijkheid van de beleggingsdoelstellingen kan worden verdisconteerd in het advies. Het hof heeft in dit geval geoordeeld dat er is geadviseerd over beleggingen zonder de daarvoor benodigde duidelijkheid omtrent de beleggingsdoelstellingen van [erflater] .
De in subonderdeel 4.2 bedoelde stellingen zijn al aan de orde gekomen bij de bespreking van subonderdeel 1.4 (waarnaar in de schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] nr. 4.2 wordt verwezen) en van subonderdeel 2.3, in het bijzonder de daarin bedoelde stellingen onder c, d en e. Ik verwijs hiervoor naar de nrs. 3.10.2-3.10.3 en 3.22.2 van deze conclusie. Subonderdeel 4.2 gaat naar mijn menig niet op.
Onderdeel 5 (risicobereidheid)
3.36
Dit onderdeel betreft rov. 3.16.1, waarin het hof heeft overwogen dat [eiseres] de stelling van [erflater] dat geen enkele risico-inventarisatie ten aanzien van de Arasbridge belegging is uitgevoerd onvoldoende heeft betwist. [eiseres] heeft als betwisting aangevoerd dat zij wel een risicoprofiel heeft opgemaakt, maar dat zij daar niet meer over beschikt en dit dus niet kan overleggen. Volgens het hof komt het gezien de bijzondere zorgplicht van [eiseres] jegens [erflater] voor rekening van [eiseres] dat zij niet in staat is een schriftelijk stuk te produceren waaruit blijkt dat zij ten tijde van advisering van Arasbridge aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan.
Subonderdeel 5.1
3.37.1
Volgens dit subonderdeel is dit oordeel onjuist omdat, kort gezegd, (i) uit de bijzondere zorgplicht niet in het algemeen voortvloeit dat steeds wanneer geen schriftelijk stuk kan worden overgelegd waaruit voldoening aan de onderzoeksplicht blijkt, moet worden geconcludeerd dat aan die onderzoeksplicht niet is voldaan en (ii) de betwisting van de stelling dat onvoldoende onderzoek is gedaan ook op andere wijze kan worden gemotiveerd, zoals [eiseres] heeft gedaan met haar in subonderdeel 2.3 onder (b) bedoelde stelling.
3.37.2
Het hof is niet uitgegaan van de hiervoor onder (i) bedoelde opvatting, maar heeft een oordeel gegeven over de betwisting door [eiseres] van de stelling van [erflater] dat in verband met de beleggingen in Arasbridge onvoldoende onderzoek is gedaan naar zijn risicobereidheid.
Zoals eerder (in 3.22.2) is opgemerkt, ligt in rov. 3.14-3.14.1 en 3.16.1 een verwerping besloten van de genoegzaamheid van de stelling van subonderdeel 2.3 onder (b), dat [erflater] is voorgelicht en gewaarschuwd en dienovereenkomstige documenten heeft getekend. Subonderdeel 5.1 slaagt niet.
Anders dan de klacht veronderstelt (schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] nr. 5.2), heeft het hof op [eiseres] geen verzwaarde stelplicht gelegd in het kader van haar verweer tegen de stelling van [erflater] dat geen risico-inventarisatie is uitgevoerd. Het hof heeft slechts verlangd dat [eiseres] haar stelling dat zij een risico-inventarisatie heeft uitgevoerd door middel van het invullen en doorspreken van de “Vragenlijst risicoprofiel beleggingen” (rov. 3.15.2), onderbouwt door deze vragenlijst te overleggen.
Subonderdeel 5.2
3.38.1
Volgens dit subonderdeel 2 is het oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat (i) het hof voorbij gaat aan de stelling dat bij elk aanvraagformulier een risicoprofiel is bijgesloten dat door de cliënt moet worden ingevuld en samen met het ingevulde aanvraagformulier moet worden ingediend, waaruit volgt dat [eiseres] voldoende onderzoek heeft gedaan naar de risicobereidheid van [erflater] , en omdat (ii) [eiseres] heeft gesteld dat [erflater] zelf het aanvraagformulier met het risicoprofiel naar Arasco heeft gestuurd.
3.38.2
[eiseres] heeft aangevoerd dat zij zelf niet meer beschikt over de door [erflater] ondertekende “Vragenlijst risicoprofiel beleggingen”, maar dat (een medewerkster van) Arasco heeft bevestigd dat zij aanvraagformulieren niet in behandeling nam die niet gepaard gingen met deze ingevulde vragenlijst (Conclusie van antwoord nrs. 51-52 en productie G9). Ook in het licht van deze stelling en productie kon het hof oordelen dat het voor risico van [eiseres] komt dat zij het, naar zij stelt door [erflater] ingevulde en door hem aan Arasbridge toegezonden vragenformulier, niet kon overleggen. Kennelijk is niet aangevoerd dat Arasbridge wel over het formulier beschikt, maar dit niet aan [eiseres] ter beschikking wil stellen. De stelling dat [erflater] zelfstandig heeft besloten om te beleggen in Arasbridge kwam reeds ter sprake bij de behandeling van de subonderdelen 2.1 en 2.2 (hierboven in 3.20.2). Subonderdeel 5.2 faalt.
Onderdeel 6 (waarschuwingsplicht Irish Life)
3.39
Dit onderdeel betreft blijkens
subonderdeel 6.0
(dat geen klacht bevat) de rov. 3.19.1 t/m 3.20, waarin het hof overwoog:
“3.19.1 (…) [eiseres] heeft zelf gesteld dat voor de beantwoording van de vraag of een adviseur vertrouwen mag hebben in de verstrekte informatie over een specifieke alternatieve belegging, van belang is of deze belegging een relevant trackrecord had (conclusie van antwoord nr. 189.). [eiseres] heeft, gelet op het door haar zelf onderkende belang van een relevant trackrecord, niet voldoende toegelicht dat en waarom door haar, [eiseres] , aan voormeld trackrecord van slechts vier jaar voldoende vertrouwen mocht worden ontleend om het Irish Life Centurion Defined Return Fund te mogen adviseren aan [erflater] zonder [erflater] nadrukkelijk te wijzen op en te waarschuwen voor de beperkte duur van dit trackrecord. [eiseres] heeft niet aangevoerd dat zij [erflater] aldus heeft gewaarschuwd. De enkele toezending door [eiseres] van informatie over het Centurion Defined Return Fund en de enkele mededeling van [eiseres] in haar brief van 30 oktober 2009 aan [erflater] (inleidende dagvaarding, productie 25), dat alternatieve beleggingsfondsen allemaal hun eigen risico’s kennen, acht het hof onvoldoende specifiek om als afdoende waarschuwing te kunnen gelden. Dit geldt temeer nu [eiseres] in voormelde brief aan [erflater] ook heeft vermeld dat dit fonds vaak goede rendementen behaalt, hetgeen een relevant track-record suggereert.
3.19.2.
Hetgeen hiervoor is overwogen geldt ook voor het Cubex-fonds van Meres. Uit een brochure daarvan (inleidende dagvaarding, productie 27) blijkt dat gegevens teruggaan tot 2007. In een andere brochure van Meres (conclusie van antwoord, onderdeel van productie G22) is als risicofactor van het Cubex-fonds genoemd de afwezigheid van de verrichtingsgeschiedenis. Hierbij is vermeld dat het fonds een relatief nieuw concept met een beperkte verrichtingsgeschiedenis is waarop potentiële investeerders zich kunnen baseren om een evaluatie te maken.
3.20.
Het hof trekt uit het voorgaande de conclusie dat [eiseres] onvoldoende, verweer heeft gevoerd tegen de stelling van [erflater] , dat hij niet voldoende is gewaarschuwd voor het risico van het ontbreken van relevante trackrecords ten aanzien van de belegging in Irish Life-fondsen, zodat wordt vastgesteld dat [eiseres] haar waarschuwingsplicht niet is nagekomen. (…)”
Subonderdelen 6.1 en 6.2
3.40
Subonderdeel 6.1
wijst erop dat de strekking van de informatieplicht is om de belegger in staat te stellen een beslissing te nemen en de strekking van de waarschuwingsplicht om de belegger ervoor te behoeden dat hij, mede vanwege gebrek aan kunde of inzicht of eigen lichtvaardigheid, risico’s neemt die hij niet wil nemen. Of [erflater] voldoende geïnformeerd was en of er aanleiding was om hem te waarschuwen, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Het hof heeft dit miskend, aldus subonderdeel 6.1, door zijn oordeel enkel te baseren op (de temporele aspecten van) het trackrecord. Het hof is ten onrechte niet ingegaan in de in subonderdeel 6.1 onder a t/m h bedoelde stellingen van [eiseres] .
Gezien deze stellingen heeft het hof volgens
subonderdeel 6.2
te hoge eisen gestelde aan de motivering van het verweer van [eiseres] , temeer in het licht van [erflater] beperkte onderbouwing van zijn stelling dat [eiseres] hem had moeten waarschuwen. De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.41
[erflater] heeft aan de hand van het door hem ingebrachte rapport van De Roon
gesteld dat [eiseres] hem had moeten waarschuwen voor (onder meer) het beperkte track record van het Irish Life Centurion Defined Return Fund en het Meres Cubex-fonds.
Volgens het hof heeft [eiseres] niet voldoende toegelicht waarom zij daarvoor niet hoefde te waarschuwen, gelet op het door haar zelf onderkende belang van een trackrecord. De toezending van informatie en de brief van 30 oktober 2009 acht het hof onvoldoende specifiek.
3.42
Ten aanzien van de in subonderdeel 6.1 genoemde stellingen van [eiseres] geldt het volgende.
[eiseres] heeft gesteld [erflater] te hebben voorgelicht over specifieke risico’s en in niet mis te verstane bewoordingen te hebben gewaarschuwd (
stellingen onder b, e en f
). Ter toelichting wordt ten eerste gewezen op de brief van 30 oktober 2009. Deze is door het hof behandeld, zodat het hof, anders dan subonderdeel 6.1. aanvoert, daarop is ingegaan. Voorts wordt gewezen op een gesprek van 3 november 2009 waarin is gewaarschuwd voor onder meer het liquiditeitsrisico en het integriteitsrisico. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof hieruit niet heeft afgeleid dat voldoende gemotiveerd is betwist dat niet is gewaarschuwd voor het risico van het beperkte trackrecord.
[eiseres] heeft gesteld zich ervan te hebben vergewist dat [erflater] de geadviseerde beleggingen en de daarbij horende risico’s daadwerkelijk begreep (
stelling c
). Dit is alleen onderbouwd met verwijzing naar de documenten die [erflater] heeft ontvangen (de in
stelling g
bedoelde financiële bijsluiters) en heeft getekend (het in
stelling h
bedoelde inschrijfformulier met de verklaring van goed begrip). Deze documenten zijn door het hof behandeld, zodat het hof, anders dan subonderdeel 6.1. aanvoert, daarop is ingegaan. Het hof behoefde niet afzonderlijk in te gaan op de niet nader onderbouwde stelling c.
Stelling a,
dat het risico van de Irish Life-beleggingen naar aard en omvang beperkt is, is door [eiseres] niet betrokken op het gebrek aan trackrecord en het hof behoefde er daarom niet afzonderlijk op in te gaan.
Stelling d
houdt in dat track record slechts een van de relevante omstandigheden is voor het vertrouwen dat een financiële dienstverlener in een belegging hebben en niet de beslissende factor. Deze stelling staat er naar het kennelijke, en niet onbegrijpelijke, oordeel van het hof niet aan in de weg dat er onder de gegeven omstandigheden een gehoudenheid was om te waarschuwen voor het beperkte track record. Het hof behoefde daarom niet afzonderlijk op deze stelling in te gaan.
3.43
In het licht van dit debat geeft het oordeel van het hof, dat [eiseres] [erflater] uitdrukkelijk had moeten wijzen op het beperkte trackrecord van de fondsen mijn inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde het geen nadere motivering. Evenmin kan gezegd worden dat het hof te hoge eisen heeft gesteld aan de motivering van het verweer van [eiseres] op dit punt. De subonderdelen 6.1 en (in zoverre) 6.2 gaan daarom niet op.
3.44.1
Subonderdeel 2 onder e
bevat nog de afzonderlijke klacht dat het hof een onbegrijpelijk uitleg geeft aan de brief van 30 oktober 2009, nu daarin tevens wordt gewezen op het ontbreken van AFM toezicht, ondoorzichtigheid en het feit dat rendementen alleen iets zeggen over het verdelen en dus geen garantie bieden.
3.44.2
Deze klacht faalt. Het hof overweegt dat de mededeling in de brief dat alternatieve beleggingsfondsen allemaal hun eigen risico’s kennen, onvoldoende waarschuwing is. Hiermee heeft het hof kennelijk het oog op de gehele inhoud van de brief. De klacht legt verder niet uit waarom de daarin bedoelde informatie in de brief relevant is voor het door het hof beoordeelde aspect van het trackrecord.
Subonderdeel 6.3
3.45.1
Dit subonderdeel klaagt over de motivering van het oordeel in rov. 3.19.1 dat [eiseres] onvoldoende heeft toegelicht dat en waarom door haar aan voormeld trackrecord van slechts vier jaar voldoende vertrouwen mocht worden ontleend.
Het hof baseert zijn oordeel over de waarschuwingsplicht mede erop dat [eiseres] heeft gesteld dat voor de beantwoording van de vraag of een adviseur vertrouwen mag hebben in versterkte informatie over een alternatieve belegging, van belang is of deze belegging een relevant track record heeft. De betreffende stelling van [eiseres] ziet echter op de vraag of (door) het beleggingsfonds (verstrekte informatie) betrouwbaar is. In dat verband heeft [eiseres] gesteld dat zij vertrouwen mocht hebben omdat de beleggingen waren gelieerd aan een grote en daardoor vertrouwenwekkende financiële instelling en/of sprake was van overheidstoezicht, aldus het subonderdeel.
3.45.2
In de conclusie van antwoord nr. 189 is gesteld:
“(…) Terecht heeft de Rechtbank (…) overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of een adviseur vertrouwen mocht hebben in (de verstrekte informatie over) een specifieke alternatieve belegging, van belang is of deze belegging een relevant track record had, of de belegging gelieerd was aan een grote en daardoor vertrouwenwekkende financiële instelling en/of er sprake was van enige vorm van overheidstoezicht.’
Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof in de stellingen van [eiseres] heeft gelezen dat het vertrouwen dat in een belegging mag worden gesteld ook afhankelijk is van het track record van een belegging. Het aspect van het track records is immers te onderscheiden van aspecten als de omvang van en het toezicht op een financiële instelling. Dat in verband met dergelijke aspecten voldoende vertrouwen kan bestaan in een bepaalde belegging, wil echter niet zeggen dat om die reden nimmer gewaarschuwd zou moeten worden voor het ontbreken van een track record. Subonderdeel 6.3 faalt.
Onderdeel 7 (passeren bewijsaanbod)
3.46.1
Onderdeel 7 klaagt dat indien een van de voorgaande klachten slaagt, het oordeel in rov. 3.21 dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend is evenmin in stand kan blijven.
3.46.2
Deze louter voortbouwende klacht dient te falen nu de voorgaande klachten dat ook doen.
Onderdeel 8 (slagende grieven)
3.47.1
Volgens dit onderdeel is de slotsom in rov. 3.23 “dat de grieven slagen” onbegrijpelijk indien het hof daarmee ook het oog heeft op de onbehandelde grieven en/of op grief I, nu het hof alleen grieven II en II heeft behandeld.
3.47.2
De klacht faalt. Volgens rov. 3.7 leggen grieven II en III het geschil in volle omvang voor. Nu deze grieven slagen, moet het vonnis worden vernietigd. Het hof kwam daarom niet toe aan behandeling van de grieven IV-VI over een verworpen bewijsaanbod en de buitengerechtelijke- en proceskosten. Ten aanzien van grief I heeft het hof in rov. 3.1.1 overwogen dat het geen acht slaat op de in deze grief bestreden feitelijke vaststellingen. Rov. 3.23 ziet dus alleen op de grieven II en III. De klacht mist feitelijke grondslag.
Onderdeel 9: (geen oordeel over bezwaar producties)
3.48.1
Volgens dit onderdeel heeft het hof ten onrechte niet (kenbaar) beslist op het gemotiveerde betoog van [eiseres] dat de door [erflater] tijdens pleidooi ingebrachte producties wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing moeten worden gelaten.
3.48.2
De klacht faalt bij gebrek aan belang. Uit het arrest blijkt niet dat het hof zijn beslissing heeft gebaseerd op de in de akte overgelegde producties. Dit wordt door het onderdeel ook niet aangevoerd
Slotsom
3.49
Ik kom tot de slotsom dat het cassatieberoep moet worden verworpen.
3.50
Het proefschrift van M.W. Wallinga, waarnaar in deze conclusie wordt verwezen, is al wel verdedigd, maar nog niet gepubliceerd. Kopie van de in deze conclusie genoemde pagina’s uit dit proefschrift zijn daarom bij deze conclusie gevoegd.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Grief I zag ook op nummer 18. Dit punt speelt in cassatie geen rol.
Volgens Grief I vond de levering plaats op 15 oktober 2008 (de rechtbank stelde vast oktober 2008) en de betaling op 17 oktober 2008 (de rechtbank stelde vast op 15 oktober 2008). Zie Memorie van grieven nrs. 5.1.6-5.1.7.
De rechtbank stelde vast dat [erflater] informatie en stukken had ontvangen, zoals de financiële bijsluiters. Volgens Grief I heeft [erflater] alleen de als producties 8 en 27 bij dagvaarding overgelegde financiële bijsluiters van Arasbridge en Iris Life ontvangen. Zie Memorie van grieven nrs. 5.1.1-5.1.3.
Grief I betrof de in de hoofdtekst weggelaten vaststelling in nummer 9 dat op verzoek van [erflater] nogmaals informatie was toegestuurd. Zie de Memorie van grieven nrs. 5.1.2-5.1.4. Vgl. echter ook de schriftelijke toelichting zijdens [erflater] nr. 7.
Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad , PbEG L 145. Zie ook Richtlijn 2006/73/EG, PbEG L 241 (Uitvoeringsrichtlijn MiFID) en Vo. 1287/2006, PbEG L 241 (Uitvoeringsverordening MiFID). De genoemde richtlijnen zijn per 1 november 2007 omgezet in de Wft. Per 3 januari 2018 geldt het MiFID II-regime (Richtlijn 2014/64/EU, Pb L 173 zoals gewijzigd door Richtlijn 2016/1034/EU, PbEU L 175; Vo. 2014/600, PbEU L 173 zoals gewijzigd door Vo. 2016/1033, PbEU L 175), dat in deze zaak nog niet van toepassing is.
Het navolgende is gebaseerd op mijn conclusie sub 3.13-3.18 voor HR 24 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3018, NJ 2018/212 m.nt. A.I.M. van Mierlo (Invinco).
Vgl. bijvoorbeeld HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, NJ 2016/245 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 5.1.
Zie HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken, rov. 4.11.5; HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 4.2.5; HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2298, rov. 3.4.2.
Meestal ISD (Investment Services Directive) genoemd.
Zie onder meer D. Busch, ‘De invloed van MiFID op aansprakelijkheid in de Europese financiële sector’, in D. Busch e.a. (red.), Aansprakelijkheid in de financiële sector, 2013, p. 25-26; D. Busch, Vermogensbeheer, 2014, nr. 14; D. Busch, MiFID II/MiFIR: nieuwe regels voor beleggingsonderneming en financiële markten, 2015, p. 216; I.P.M.J. Janssen, De civielrechtelijke zorgplicht van de beleggingsdienstverlener jegens de niet-particuliere cliënt, (diss. Nijmegen), 2017, met name hoofdstuk 4; D. Busch, Financieel recht in crisis?, NJB 2018/943.
Zie bijvoorbeeld O.O. Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht’, NTBR 2010/11, par. 5; M.W. Wallinga, ‘De invloed van Europese soft law op privaatrechtelijke normstelling op het gebied van financiële dienstverlening’, NTBR 2015/40, par. 2; M.W. Wallinga, ‘Financiële dienstverlening, publiekrechtelijke gedragsregels en privaatrechtelijke normstelling: lessen uit Duitsland en Europa’, NTBR 2014/35; M.W. Wallinga en A.C.W. Pijls, De wisselwerking tussen Europees financieel toezichtrecht en nationaal privaatrecht, RMThemis 2018-1; M.W. Wallinga, EU investor protection regulation and private law (diss. Groningen), 2018, met name pag. 68-83. Zie voorts over de twee stromingen in deze discussie J.P. Franx, Prospectusaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en contract (diss. Rotterdam), 2017, p. 75-77.
HvJ 30 mei 2013, C-604/11, ECLI:EU:C:2013:344, JOR 2013/274 m.nt. D. Busch (zie met name diens noot onder 12), AA 2013, p. 667 m.nt. D. Busch (zie met name diens noot onder 18), ERCL 2013, p. 367 m.nt. S. Grundmann (zie met name diens noot onder 4 en 5). De uitspraak wordt ook besproken door Wallinga, NTBR 2014/35, par. 4 e.v., alsmede in M.W. Wallinga, EU investor protection regulation and private law (diss. Groningen), 2018, p. 73-76.
Het BGH heeft inmiddels voor het Duitse recht de band tussen op de MiFID gebaseerde toezichtrecht en civielrechtelijke aansprakelijkheid doorgeknipt. Zie BGH 17 september 2013, XI ZR 332/12, nr. 16 e.v.; BGH 3 juni 2014, XI ZR 147/12, nr. 35. Zie ook M.W. Wallinga, EU investor protection regulation and private law (diss. Groningen), 2018, p. 184-188. Zie in dat kader ook ten aanzien van het Engelse recht, p. 233-240.
Hierop wijst terecht de schriftelijke toelichting zijdens [erflater] nr. 40.
Zie nader K.W.H. Broekhuizen, GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:23 Wft, aant. 1 en 3.
Volgens de MvT op de wijziging van de Wft ter implementatie van de MiFID, Kamerstukken II, 2006/07, 31 086, nr. 3, p. 124, heeft deze zorgplicht ‘vrijwel dezelfde strekking als de zinsnede in artikel 19, vierde lid, van de MiFID: «teneinde de cliënt of potentiële cliënt de voor hem geschikte beleggingsdiensten en financiële instrumenten te kunnen aanbevelen»’.
Zie hierover L. Silverentand & F. van der Eerden (red), Hoofdlijnen Wft, 2018, p. 235-238; F.M.A. ’t Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument, 2006, p. 44 e.v.
F.M.A ’t Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument, 2006, p. 45; D. Busch, Vermogensbeheer, 2014, nr. 12.5; L. Silverentand & F. van der Eerden (red.), Hoofdlijnen Wft, 2018, p. 235-238; C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, 2012, p. 625; K.W.H. Broekhuizen, GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:23 Wft, aant. 5.
Staatsblad 2007/407, p. 98-99.
Vierde Nota van Wijziging, Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 512. Zie voorts K.W.H. Broekhuizen, GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:23 Wft, aant. 10.
Dat is onder meer de rechtspersoon die beroepsmatig een beleggingsdienst, zoals het geven van beleggingsadvies, uitoefent ten aanzien van de in de bijlage I bij de richtlijn onder C bedoelde instrumenten. Zie art. 4 lid 1 onder 1 en 2 MiFID en de daarbij behorende bijlage I deel A en deel C.
Zie ook F.R.H. van der Leeuw, GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:19 Wft, aant. 7.3 (“Op het uitgangspunt dat de financiële onderneming van de gemiddelde consument of cliënt mag uitgaan geldt een uitzondering indien sprake is van advies of individueel vermogensbeheer. In die gevallen is de eigen verantwoordelijkheid van de consument beperkter en dient de financiële onderneming haar informatieverstrekking af te stemmen op de individuele kenmerken en behoeften van de cliënt. De financiële onderneming zal dan actief bij de consument moeten nagaan wat zijn behoefte en financiële positie is en erop moeten toezien dat het product ook bij het profiel van de consument aansluit (zie art. 4:23).”); F.R.H. van der Leeuw, GS Toezicht financiële markten, art. 4:20 aant. 6.1 (“De informatie mag op grond van lid 6 in gestandaardiseerde vorm verstrekt worden. Waar het om gaat is dat er passende informatie wordt verstrekt, die de cliënt redelijkerwijs in staat stelt om de aard en de risico's van de aangeboden beleggingsdienst en nevendienst en van de specifiek aangeboden categorie van financiële instrumenten te begrijpen, waardoor hij met kennis van zaken beleggingsbeslissingen kan nemen.”); F.R.H. van der Leeuw & M. Ris, ‘Informatieverstrekking’, in: D. Busch & C.M. Grundmann-Van de Krol (red.), Handboek beleggingsondernemingen, 2009, p. 606-607 (“Wil de consument advies van de aanbieder of een product of dienst voor hem geschikt is, dan zal hij daar om moeten vragen en mag hij de verstrekte, veelal gestandaardiseerde informatie niet als advies opvatten. Bij het desverzocht geven van een advies zal de aanbieder dan ook niet mogen volstaan met het voldoen aan de regels die worden gesteld aan informatievoorziening door gestandaardiseerde informatie te verstrekken, maar zal hij moeten nagaan of het product of de dienst met alle kenmerken en risico’s, past bij de persoon(lijke omstandigheden) van de adviesvragende consument.”); R. Labeur, ‘De beleggingsadviseur onder MiFID II’, TvFR 2015/12, p. 474.
Vierde Nota van Wijziging, Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 509. Zie voorts F.R.H. van der Leeuw, GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:19 Wft, aant. 7.3.
Vierde Nota van Wijziging, Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 509-510. Zie voorts F.R.H. van der Leeuw, GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:20 Wft, aant. 6.1.
K.W.H. Broekhuizen, GS Toezicht Financiële Markten, art. 4:23 Wft, aant. 1.
L. Silverentand & F. van der Eerden (red), Hoofdlijnen Wft, 2018, p. 235-238.
Vgl. F.R.H. van der Leeuw, GS Toezicht financiële markten, art. 4:20 aant. 7 (“De op de beleggingsonderneming rustende waarschuwingsverplichting, leidt niet tot het wegvallen van de eigen verantwoordelijkheid van de consument.”); S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel 2006, p. 150 (t.a.v. de pre-MiFID/Wft situatie: “De informatie dient derhalve zowel informatief van aard te zijn (…), als waar het de risico’s betreft, een meer signalerend en waarschuwend karakter te hebben”).
Zie ook de in de schriftelijke toelichting zijdens [erflater] nrs. 53-54 genoemde stellingen van [eiseres] .
Zie de in subonderdeel 2.1 genoemde vindplaatsen in de conclusie van antwoord nrs. 61 en 171, de conclusie van dupliek nr. net 154 en de memorie van antwoord nrs. 4.154-4.156.
Zie de schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] nr. 2.14 met verwijzing naar HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:217:1107, NJ 2017/363 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, rov. 4.4.1-4.4.2.
Productie 4 bij memorie van grieven “Rapportage inzake [erflater] versus [eiseres] BV” d.d. 16 maart 2016.
Zie onder meer de memorie van grieven nrs. 4.7.11 (subonderdeel 6.2 verwijst naar nr. 4.8.11, dit betreft echter een passage uit een rapport van Samuel), 4.7.20, 4.70.40 en 4.40.41 naar aanleiding van het rapport De Roon alsmede nrs. 5.3.7, 5.3.8, 5.2.57 en 5.2.58.
[eiseres] heeft gesteld dat Arasbridge en Irish Life een relevant track record hadden (conclusie van dupliek nr. 86 en de conclusie van antwoord nr. 190), maar dit wordt alleen concreet vermeldt ten aanzien van Arasbridge in het kader van het integriteitsrisico (conclusie van antwoord nr. 35).
De conclusie van dupliek nr. 86 verwijst hiernaar.