ECLI:NL:RBAMS:2019:2649
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/662744 / KG ZA 19-210 AB/TF
Vonnis in kort geding van 11 april 2019
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser bij dagvaarding van 15 maart 2019,
advocaten mrs. L.M.F. Relouw en M.A. Meijssen te Haarlem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HERBALIFE INTERNATIONAL (NETHERLANDS) B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.A. Jacobs te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en Herbalife worden genoemd.
1
De procedure
Ter zitting van 26 maart 2019 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Herbalife heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting producties (met aan de zijde van Herbalife een conclusie van antwoord) in het geding gebracht. [eiser] heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en Herbalife twee pleitnota’s.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:
[eiser] met mrs. Relouw en Meijssen, en aan de zijde van Herbalife: [naam 1] (Manager Member Business Practices & Compliance NL/BE/GSA/France), [naam 2] , [naam 3] (bedrijfsjurist) met mr. [NAAM].
2
De feiten
2.1.
Herbalife ontwikkelt en distribueert producten voor gewichtsbeheersing, sport en persoonlijke verzorging.
2.2.
Herbalife producten worden niet verkocht in winkels, maar uitsluitend via een systeem van directe verkoop door onafhankelijke distribiteurs, die relaties opbouwen met klanten.
2.3.
[eiser] is distributeur in Nederland van producten van Herbalife. Via zijn eenmanszaak [bedrijf 1] verkoopt hij deze producten via internet.
2.4.
Het bedrijfsmodel van Herbalife is gebaseerd op een ‘multi-level distributienetwerk’ dat bestaat uit natuurlijke personen die zich registreren als lid om distributeur te worden (ook Members genoemd). Members kopen producten a) als consument voor privégebruik of b) als actieve distributeur door producten bij Herbalife in te kopen en door te verkopen aan eindgebruikers.
De groep onder b) ontplooit niet alleen commerciële activiteiten door Herbalife producten te verkopen aan eindgebruikers, maar ook door andere onafhankelijke distributeurs aan te trekken die op hun beurt ook Herbalife producten verkopen en hen daarbij te begeleiden.
Members kunnen inkomsten genereren door hun persoonlijk gerealiseerde verkoop en door aankopen gedaan bij Herbalife door Members die zij hebben geïntroduceerd bij Herbalife en die zij blijven coachen. Een Member die een nieuwe distributeur bij Herbalife introduceert wordt de “up-line” genoemd en de nieuw aangebrachte distributeur de “down-line”.
Afhankelijk van het aantal gekochte producten kunnen Members verschillende niveaus bereiken binnen het distributiesysteem van Herbalife. Een Member komt in aanmerking voor bepaalde kortingen op producten die zij inkopen, alsmede voor royalties en/of bonussen, gebaseerd op verkopen van hun “down-line Member”.
Dit hele systeem is opgenomen in het Herbalife Sales & Marketing Plan.
2.5.
Members zijn verplicht om hun activiteiten uit te voeren in overeenstemming met de gedragsregels van Herbalife. Iedere Member aanvaardt deze verplichting als hij of zij Member wordt.
In de gedragsregels versie 2013 staat:
Regel 8-K: De gedragsregels naleven
De Members moeten al deze gedragsregels en beleidslijnen voor Members en alle andere regels en voorschriften van Herbalife naleven. Ze moeten ook correcties op deze regels en bijlagen in acht nemen en zich houden aan de aanbevelingen, richtlijnen, procedures of instructies die Herbalife geregeld verspreidt.
Regel 8-N: Sales & Marketing Plan manipulatie en onjuiste inschrijvingen
Bij alles wat ze doen moeten Members zich houden aan de Herbalife gedragsregels en beleidslijnen voor Members en het Marketing en Compensatieplan zoals beschreven in officiële Herbalife literatuur.
(…)
Andere gevallen van Sales & Marketing Plan manipulatie zijn:
 Het aankopen van producten onder de naam van een andere Member, op een andere manier dan toegestaan in de Regels.
(…)
 Het leren of aanmoedigen van een ander persoon om de Regels van het Sales & Marketing Plan te manipuleren
(…)
Onjuiste inschrijvingspraktijken en andere pogingen om het Sales & Marketing Plan te manipuleren worden beschouwd als serieuze schendingen en zullen leiden tot zware sanctie en boetes (…)
2.6.
In artikel 5 van de zogenaamde Tirelli Agreement, een overeenkomst waarin de belangrijkste wereldwijd geldende regels voor Herbalife zijn opgenomen, staat voor zover van belang het volgende:
5. Termination of Distributors. The Company maintains the right to terminate any Distributor of the Company who violates the Company Rules of Conduct and Distributor Policies (…)
2.7.
Op 1 november 2013 heeft [eiser] een aanvraagformulier bij Herbalife ingediend voor een distributeurschap met een nieuw ID-nummer. Op 22 november 2013 heeft hij een aanvraagformulier ingediend om in aanmerking te komen voor de zogenaamde Tabulator Team Productie Bonus.
2.8.
In 2014 heeft [eiser] een nieuw Member, [member 1] , aangetrokken en in zijn “down-line” geplaatst. [member 1] heeft op haar beurt ook een nieuw Member, [member 2] , aangetrokken en in haar “down-line” geplaatst. De “down-line Members” zijn ieder voor zich onafhankelijk distributeur met een eigen ID-nummer en plaatsen zelfstandig bestellingen bij Herbalife.
2.9.
In 2016 heeft Herbalife onderzocht of [eiser] de gedragsregels heeft geschonden. Bij brief van 20 januari 2017 heeft zij aan [eiser] meegedeeld dat hij vanwege de serieuze aard van de aantijgingen geen bestellingen meer bij Herbalife kon plaatsen. [eiser] is een kort geding tegen Herbalife begonnen. Bij vonnis van 21 maart 2017 heeft de voorzieningenrechter beslist dat de opschorting onrechtmatig was en is Herbalife veroordeeld de overeenkomst met [eiser] na te komen.
2.10.
Vanaf 1 februari 2017 heeft Herbalife haar gedragsregels gewijzigd.
In de Nederlandse gedragsregels staat respectievelijk in regel 3.1.8 “Manipulatie van het Sales- & Marketingplan” en regel 10.1.5 “Beëindiging van een Membership” voor zover van belang het volgende:
In regel 10.1.6 is een procedure opgenomen die kan worden gevolgd als een Member bezwaar heeft tegen de beëindiging van zijn Membership.
2.11.
Tot in 2018 hebben [eiser] en [member 2] gezamenlijk gebruik gemaakt van de aan [eiser] toebehorende website [bedrijf 1] .nl. Daarna is [member 2] deze website voornamelijk alleen gaan gebruiken en is [eiser] gebruik gaan maken van zijn nieuwe website [bedrijf 2] .
2.12.
In een brief van 24 augustus 2018 heeft Herbalife [eiser] geïnformeerd over haar onderzoek naar overtredingen van de gedragsregels die volgens haar door [eiser] zijn gepleegd. Het gaat onder meer om overtreding van regel 3.1.8 Sales & Marketing Plan Manipulatie. In de brief staat daarover, voor zover van belang, het volgende:
(…) Deze informatie maakt duidelijk dat u orders probeert verkrijgt via uw website en deze vervolgens doelbewust toebedeelt aan / laat vervullen door het Membership (het uwe of dat van [member 2] ) welke het beste past voor financieel gewin onder Herbalife Nutrition’s Sales- & Marketingplan. (…)
2.13.
Bij brief van 7 september 2018 heeft [eiser] aan Herbalife meegedeeld dat dat de nieuwe gedragsregels niet op hem van toepassing zijn en dat hij de gedragsregels niet overtreedt.
2.14.
Bij brief van 1 november 2018 heeft Herbalife de overeenkomst met [eiser] opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden. In de brief staat – samengevat –  dat Herbalife de overeenkomst opzegt vanwege overtreding van Gedragsregels 3.1.3 en 3.1.11 en 3.1.8, de aard en inhoud van de contractuele relatie tussen partijen en de reactie van [eiser] van 7 september 2018.
In de brief staat over één van de gronden voor opzegging, de overtreding van het Marketing Plan, voor zover van belang, het volgende:
3.5       U heeft aangegeven dat er volgens u geen sprake is van Sales & Marketing Plan Manipulatie. U negeert in uw reactie de aan u gepresenteerde feiten in onze brief van 24 augustus jl en voert derhalve geen inhoudelijke discussie met ons. U miskent verder in uw reactie dat (i) de website (bedrijf 1).nl voor uw rekening en risico wordt gevoerd, (ii) dat (bedrijf 1) als handelsnaam van u bij de KvK is geregistreerd, (iii) dat klanten namens (bedrijf 1) gefactureerd worden en (iv) dat de betalingen door klanten op een door u gecontroleerde bankrekening worden voldaan. Op geen enkele wijze wordt door u aangetoond dat klanten met een individuele Member handelen en een koopovereenkomst sluiten met deze individuele Member. Het toebedelen van klanten geschiedt aldus ‘back office’ op een wijze die meebrengt dat u en uw downline Member, mevrouw (member 2) optimaal, maar onrechtmatig, profiteren van Sales & Marketing Plan en aldus de Regels over Sales & Marketing Plan Manipulatie overtreden.
2.15.
Op 15 november 2018 heeft [eiser] op grond van regel 10.1.6 van de gedragsregels een verzoek bij Herbalife ingediend om haar besluit te heroverwegen.
2.16.
Op 10 januari 2019 heeft Herbalife aan [eiser] meegedeeld dat de beoordelingscommissie het verzoek heeft afgewezen.
2.17.
Bij brief van 22 januari 2019 heeft de advocaat [NAAM][eiser] Herbalife gesommeerd te bevestigen dat zij de overeenkomst ook na 2 mei 2019 zal nakomen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat - Herbalife op straffe van een dwangsom te gebieden tot het na 2 mei 2019 onverkort nakomen van de overeenkomst door op gebruikelijke wijze uitvoering te geven aan haar verplichtingen.
[eiser] vordert daarnaast Herbalife te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[eiser] stelt hiertoe dat hij al 19 jaar distributeur is van Herbalife producten.
Sinds jaar en dag werkt hij overeenkomstig de gedragsregels en volgens hetzelfde vaste patroon met Herbalife samen. Er is sprake van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. In het begin deelde hij een website met zijn voormalig echtgenote. Na de scheiding in 2012 besloot [eiser] zijn werkzaamheden voort te zetten via zijn nieuwe website [bedrijf 1] .nl. In 2013 heeft hij daarvoor een inschrijfformulier met nieuw ID nummer ondertekend. De afspraken tussen Herbalife en [eiser] bleven ongewijzigd. [eiser] heeft een goedlopende website, kan de producten verkopen met aanzienlijke kortingen en zit in het zogenaamde “President’s Team”. Vanaf 2016 is er een koerswijziging bij Herbalife. Zij probeert internetverkoop door Members via hun eigen website actief tegen te gaan door striktere regels te stellen. [eiser] heeft hiertegen bezwaar gemaakt.
3.3.
[eiser] stelt primair dat de opzegging van de overeenkomst nietig is, omdat deze in strijd is met het mededingingsrecht, dan wel onregelmatig en onrechtmatig is vanwege het ontbreken van een gegronde opzeggingsgrond. Subsidiair geldt dat opzegging in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Herbalife doet in strijd met de mededingingswetgeving aan verticale prijsbinding door de overeenkomst met [eiser] op te zeggen omdat hij kortingen geeft op de door haar voorgeschreven prijs. Het door Herbalife gevoerde distributiesysteem is daarmee gericht op het uitschakelen van prijsconcurrentie en de opzegging was dan ook ingegeven door het door [eiser] gevoerde prijsbeleid en niet door de in de opzeggingsbrief genoemde redenen. Dit maakt de opzegging nietig.
Voor zover wordt geoordeeld dat de opzegging niet nietig is op grond van het mededingingsrecht, heeft de opzegging nog steeds niet het beoogde rechtsgevolg. Herbalife kan immers de overeenkomst alleen opzeggen als sprake is van een materiële schending van een toepasselijke gedragsregel. Dat heeft zij niet aangetoond. Voor wat betreft het verwijt van Herbalife dat sprake is van schending van artikel 3.1.8 omdat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan manipulatie van het Marketing Plan geldt dat [eiser] en [member 2] gescheiden ondernemingen hebben en van de website [bedrijf 1] .nl geen gezamenlijk gebruik meer wordt gemaakt. Van het verdelen van de orders is bovendien nooit sprake geweest. Het delen van de website was op grond van 23-l van de gedragsregels 2013 toegestaan. De stelling dat klanten “back office” zijn toebedeeld en onrechtmatig is geprofiteerd van het Sales & Marketing Plan is ongefundeerd. Daarnaast heeft Herbalife onvoldoende zorgvuldigheid betracht in het kader van haar onderzoek naar de vermeende overtredingen en het opleggen van sancties. Herbalife heeft bijvoorbeeld [eiser] niet in kennis gesteld van de uitkomst van haar onderzoek, geen hoor en wederhoor toegepast, geen herstelmogelijkheid geboden en haar beslissing van 10 januari 2019 niet gemotiveerd. Verder is de aard van de overeenkomst nog van belang. Het gaat feitelijk om een in tijd onbeperkte overeenkomst. [eiser] mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat het Membership alleen in uitzonderlijke omstandigheden zou worden beëindigd.
Opzegging is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vanwege (het feit dat):
de lange duur van de exclusieve relatie (bijna 20 jaar);
de [eiser] voor zijn inkomen afhankelijk is van Herbalife;
de goede samenwerking in al die jaren;
de aangevoerde opzeggingsgronden oneigenlijk zijn;
de ondeugdelijke motivering door Herbalife van de vermeende overtreding en het onderzoek daarnaar;
de ingrijpende gevolgen voor [eiser] ;
de omstandigheid dat het belang van [eiser] bij voortzetting van de overeenkomst zwaarder weegt dan het belang van Herbalife bij beëindiging daarvan.
[eiser] heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering, omdat zijn bedrijfsvoering in gevaar komt als Herbalife de overeenkomst niet nakomt. Hij is voor zijn inkomsten volledig afhankelijk van de verkoop van Herbalife producten.
3.4.
Herbalife voert – samengevat – het verweer dat zij de overeenkomst mocht opzeggen. Het niet naleven van de gedragsregels brengt mee dat het Herbalife systeem in gevaar komt en de reputatie van het merk Herbalife wordt geschaad.
[eiser] is per 1 november 2013 een overeenkomst met Herbalife aangegaan. Het gaat om een distributieovereenkomst, oftewel een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd. [eiser] heeft de gedragsregels van Herbalife geschonden en haar daarover misleid. Verder heeft hij het onderlinge en wederzijdse vertrouwen geschonden door zich herhaaldelijk laatdunkend over Herbalife uit te laten. Van Herbalife kan in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de samenwerking met [eiser] voortzet.
De aard en inhoud van deze overeenkomst en de omstandigheden van het geval zijn niet zodanig dat Herbalife alleen op zwaarwegende gronden de overeenkomst kon opzeggen. De overeenkomst is bijvoorbeeld niet van lange duur en [eiser] is herhaaldelijk op zijn gedrag aangesproken. Elke reden voor opzegging kwalificeert overigens wel als zwaarwegende grond.
[eiser] manipuleert overduidelijk het Marketing Plan. De bewijzen zijn daarvoor in het geding gebracht. Er zijn facturen van [member 2] en ervaringen van een “mystery shopper” die de geraffineerde wijze van overtreding van het Marketing Plan aantonen.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Wil de vordering tot nakoming van de overeenkomst kunnen worden toegewezen, dan zal op voorhand voldoende aannemelijk moeten zijn dat de bodemrechter zal vinden dat Herbalife niet rechtsgeldig heeft opgezegd.
4.2.
Partijen verschillen van mening over de duur van de overeenkomst. Herbalife heeft aanvraagformulieren van [eiser] overgelegd van november 2013 en stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst op 1 november 2013 is ingegaan. De voormalige echtgenote van [eiser] was al sinds 1994 actief en heeft in 2003 een verzoek ingediend om de gegevens van haar toenmalige echtgenoot [eiser] toe te voegen aan de gegevens van haar lidmaatschap. Onder verwijzing naar een aantal gedragsregels waarin dat is bepaald, stelt Herbalife dat dit alleen voor erkenningsdoeleinden was en dat een dergelijke toevoeging de echtgenoot geen andere rechten geeft. [eiser] stelt daar weinig overtuigend tegenover dat dit een te formalistische benadering is en dat hij al ruim voor die tijd actief zou zijn geweest.
Wat daarvan verder zij, het gaat om een duurovereenkomst, die voor onbepaalde tijd is aangegaan, en die kan in beginsel worden opgezegd, ongeacht of wet en overeenkomst voorzien in een regeling van de opzegging. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen echter in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en met de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, of dat de opzegging samen moet gaan met een aanbod tot schadevergoeding.
4.3.
In de brief van 1 november 2018 wordt, onder verwijzing naar de desbetreffende gedragsregels, als gronden voor opzegging vermeld dat [eiser] het Marketing Plan voortdurend manipuleert, dat hij uitspraken heeft gedaan die beschadigend zijn voor de reputatie en het imago van Herbalife en dat hij zich onredelijk en intimiderend heeft uitgelaten jegens medewerkers van Herbalife.
4.4.
Het belangrijkste verwijt is de voortdurende manipulatie van het Marketing Plan. Daarvoor wordt in de opzeggingsbrief verwezen naar de eerdere brief van Herbalife aan [eiser] van 24 augustus 2018. Het komt er kort gezegd op neer dat [eiser] aan klanten verkoopt via de website [bedrijf 1] , die voor zijn rekening en risico wordt gevoerd. Die klanten worden gefactureerd door [bedrijf 1] , dat als handelsnaam van [eiser] is geregistreerd, en betalingen worden op de bankrekening van [eiser] ontvangen. Niettemin leidt [eiser] het leeuwendeel van de orders sinds 2014 om via zijn ‘down-line Member’ [member 2] , die nog nooit aan enige Herbalife activiteit of training heeft deelgenomen en volgens haar Linkedin pagina fotograaf is. Zijn eigen verkopen hield [eiser] de afgelopen jaren steeds net hoog genoeg om de maximale royalties en productiebonus te kunnen claimen. Zo zou [eiser] alleen al in 2017 voor een bedrag van € 93.519,81 aan royalties en bonussen hebben ontvangen door orders te laten plaatsen door [member 2] . Door deze constructie zijn de ‘up-line Members’ van [eiser] datzelfde bedrag misgelopen.
4.5.
Herbalife heeft dit centrale verwijt, dat het volume van [member 2] jarenlang kunstmatig is bepaald en geregisseerd door [eiser] , in haar conclusie van antwoord en pleitnota en aan de hand van bewijsstukken voorshands voldoende handen en voeten gegeven. In ieder geval is [eiser] er niet in geslaagd het op voorhand te ontzenuwen. Manipulatie van het Marketing Plan is zowel onder de oude als onder de nieuwe gedragsregels verboden. Dat was in 2017 door Herbalife nog eens uitgebreid toegelicht, zij het in het Engels. [eiser] was hierop al vaker aangesproken, maar ook na de brief van 24 augustus 2018 leidde dat niet tot wezenlijke verbetering. Daarmee had Herbalife begin november 2018 een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging. Als [eiser] nadien zijn leven heeft gebeterd, dan was dat te laat. Nu bovendien op een termijn van zes maanden is opgezegd, is het in de gegeven omstandigheden hoogst onwaarschijnlijk dat de bodemrechter deze opzegging niet rechtsgeldig zal achten.
4.6.
Dit betekent dat de gevraagde voorzieningen moeten worden geweigerd en dat de verdere over en weer gewisselde argumenten – waaronder die over de ‘werkelijke redenen’ voor Herbalife om op te zeggen, die in strijd met het mededingingsrecht zouden zijn – geen bespreking hoeven.
4.7.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Herbalife worden begroot op:
- griffierecht	€ 	639,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.619,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Herbalife tot op heden begroot op € 1.619,00,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2019.
type: GHF
coll: JE