ECLI:NL:GHARL:2019:3400
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.226.465/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/206754 / KG ZA 17-286)
arrest in kort geding van 16 april 2019
in de zaak van:
1
[appellant1] ,
wonende te [A] ,
2. [appellante2] ,
wonende te [A] ,
3. [appellante3] ,
wonende te [A] ,
4. [appellante4] ,
wonende te [A] ,
5. [appellant5] ,
wonende te [A] ,
6. [appellante6] ,
wonende te [A] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. W.F. Roelink, kantoorhoudend te Hoofddorp,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde2]
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. H.J. Smit, kantoorhoudend te Rotterdam.
alsmede
3
De Orde van Advocaten in het arrondissement Overijssel
kantoorhoudend te Deventer,
tussenkomende partij,
hierna:
de Orde van Advocaten
,
advocaat: mr. P.F. Schepel, kantoorhoudend te Deventer.
1
Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 juni 2018 hier over.
1.2
In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 4 december 2018 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken.
1.3
Ter gelegenheid van de zitting hebben mr. [NAAM][geïntimeerden] c.s. en mr. [NAAM]gediend. De betreffende stukken zijn ter zitting toegevoegd aan het procesdossier.
1.4
Mr. [NAAM][appellanten] c.s. op de rol van 1 mei 2018 een akte wijziging eis ingediend. De wijziging is ter zitting ingetrokken, zodat het bezwaar daartegen van mr. [NAAM].
1.5
Het hof heeft na de mondelinge behandeling op verzoek van partijen arrest bepaald op het door [appellanten] c.s. ingediende procesdossier en de daarop in aanvulling gestuurde stukken.
1.6
De vorderingen van [appellanten] c.s. in hoger beroep strekken ertoe dat i) het bestreden vonnis wordt vernietigd, ii) de oorspronkelijk ingestelde vorderingen van [appellanten] c.s. alsnog worden toegewezen en iii) de deken wordt veroordeeld terug te betalen hetgeen [appellanten] c.s. op grond van het bestreden vonnis aan de Orde van Advocaten hebben betaald, een en ander met veroordeling van de Orde van Advocaten in de proceskosten in beide instanties.
2
De vaststaande feiten
2.1
De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 21 september 2017 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9.) de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn door partijen geen bezwaren aangevoerd. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn die feiten, voor zover in hoger beroep van belang, als volgt.
2.2
[appellanten] c.s. en de gemeente Borne (hierna: de gemeente) hebben sinds 2005 een geschil over het wegbestemmen van hun woning met bijgebouwen aan de [a-straat 1] te [A] . Dit geschil is onderwerp geweest - en is nog steeds onderwerp - van diverse bestuursrechtelijke en civielrechtelijke procedures. In deze procedures werden [appellanten] c.s. tot medio 2017 bijgestaan door [geïntimeerden] c.s.
2.3
De gemeente heeft bij de deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement Overijssel geklaagd over het optreden van [geïntimeerden] c.s..
2.4
De deken heeft na ontvangt van een verdere onderbouwing van die klachten op de voet van artikel 60c Advocatenwet bij de Raad van Discipline een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar onbehoorlijke praktijkuitoefening ingediend tegen [geïntimeerden] c.s..
De Raad van Discipline heeft in zijn beslissing van 10 juli 2017 de deken in dat verzoek niet-ontvankelijk verklaard, omdat een artikel 60c-onderzoek een zwaar middel is en er minder zware middelen voor de deken openstaan, waaronder een kantoorbezoek, en [geïntimeerden] c.s. ter zitting hebben toegezegd daaraan volledig mee te werken.
2.5
De deken heeft vervolgens ter voorbereiding op een kantoorbezoek bij [geïntimeerden] c.s. stukken opgevraagd uit het dossier van de zaak van [appellanten] c.s. tegen de gemeente.
2.6
[appellanten] c.s. hebben [geïntimeerden] c.s. in hun brief van 28 augustus 2017 gesommeerd om niet mee te werken aan dit verzoek. [appellanten] c.s. hebben [geïntimeerden] c.s. schriftelijk aansprakelijk gesteld voor het schenden van hun geheimhoudingsverplichting en de daaruit volgende schade.
2.7
[geïntimeerden] c.s. hebben besloten de deken geen inzage te geven in de correspondentie tussen hen en hun (voormalige) cliënten [appellanten] c.s. in het geschil met de gemeente.
2.8
De deken heeft naar aanleiding daarvan bij de Raad van Discipline opnieuw klachten tegen [geïntimeerden] c.s. ingediend. Die klachten hebben geleid tot een beslissing van het hof van Discipline van 24 november 2017 (ECLI:NL:TAHVD:2017:221) en een beslissing van de Raad van Discipline van 8 oktober 2018 (ECLI:NL:TADRARL:2018:218). Beide colleges hebben geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. ten aanzien van hun toenmalige cliënten [appellanten] c.s. in hun geschil met de gemeente onvoldoende besef hebben getoond van de kernwaarden onafhankelijkheid en integriteit (artikel 10a aanhef en onder a en e Advocatenwet) en de klachten (gedeeltelijk) gegrond verklaard.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg en de arresten in het incident
3.1
[appellanten] c.s. hebben tegen de deken en [geïntimeerden] c.s. een kortgedingprocedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle en daarbij gevorderd, kort gezegd:
i) de deken te verbieden om van [geïntimeerden] c.s. te eisen dat alle tussen hen en [appellanten] c.s. sinds 2011 gewisselde correspondentie of gedeelten daarvan met betrekking tot hun geschil met de gemeente aan de deken ter beschikking wordt gesteld;
ii) [geïntimeerden] c.s. te verbieden de onder i) genoemde correspondentie aan de deken te verstrekken;
een en ander versterkt met dwangsommen en met veroordeling van de deken in de proceskosten.
3.2
De deken heeft verweer gevoerd, waaronder het verweer dat [appellanten] c.s. in hun vordering niet ontvankelijk zijn, omdat zij de deken en niet de Orde van Advocaten hebben gedagvaard.
3.3
De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 21 september 2017 dit verweer gepasseerd. De voorzieningenrechter heeft de Orde van Advocaten in het arrondissement Overijssel als partij aangemerkt. Zij heeft de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen en hen hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.
3.4
[appellanten] c.s. zijn tegen dit vonnis onder aanvoering van 12 grieven in hoger beroep gekomen. Het hoger beroep is gericht tegen de deken en [geïntimeerden] c.s..
3.5
[appellanten] c.s. zijn door dit hof in het incidenteel arrest van 30 januari 2018 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep gericht tegen de deken. Het hof heeft de Orde van Advocaten in het arrondissement Overijssel in een afzonderlijk arrest van dezelfde datum toegestaan in de appelprocedure van [appellanten] c.s. tegen [geïntimeerden] c.s. tussen te komen.
4
De beoordeling van de grieven
4.1
De grieven strekken ertoe dat de onder 3.1 genoemde verbodsvordering alsnog wordt toegewezen. Op 1 februari 2018 hebben [geïntimeerden] c.s. de correspondentie waarop de vordering betrekking heeft aan de deken afgegeven. Daarmee is het (spoedeisende) belang van [appellanten] c.s. bij deze vordering komen te vervallen en is de vordering om die reden niet toewijsbaar. Het hof dient nog wel te beslissen over de in eerste aanleg tegen [appellanten] c.s. uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet het hof onderzoeken of de vordering van [appellanten] c.s. tegen [geïntimeerden] c.s. in eerste aanleg terecht is afgewezen, met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (zie HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666).
4.2
Het debat in hoger beroep spitst zich toe op de vraag of de deken, als orgaan van de Orde van Advocaten, door het opvragen van de correspondentie tussen [geïntimeerden] c.s. en
[appellanten] c.s., waaronder schriftelijk vastgelegde afspraken ten aanzien van procesvoering en strategie, de grenzen van zijn bevoegdheden heeft overschreden (
grieven II tot en met XII
). Ondanks het feit dat de deken geen procespartij is en er in hoger beroep geen vordering tegen de Orde van Advocaten is ingesteld, is het antwoord op die vraag van belang. Het gevraagde verbod van [appellanten] c.s. tegen [geïntimeerden] c.s. kan namelijk niet worden toegewezen indien blijkt dat de deken terecht van zijn bevoegdheid heeft gebruik gemaakt en [geïntimeerden] c.s. verplicht waren aan het dekenverzoek mee te werken, omdat dan in de verhouding [geïntimeerden] c.s. tot [appellanten] c.s. de vereiste toerekenbaarheid voor aansprakelijkheid van [geïntimeerden] c.s. ontbreekt.
4.3
De grieven II tot en met XII zullen hierna gezamenlijk worden behandeld. Bij de behandeling van
grief I
bestaat geen belang nu de zitting bij het hof, in tegenstelling tot de zitting bij de voorzieningenrechter, openbaar was.
4.4
Het hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat de correspondentie door de deken is opgevraagd in het kader van zijn toezichthoudende taak in artikel 45a van de Advocatenwet. Op grond van deze bepaling is de deken belast met het toezicht op de naleving door advocaten in het arrondissement Overijssel van het bepaalde bij of krachtens de Advocatenwet met inbegrip van toezicht op de zorg die zij als advocaten behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, inbreuken op verordeningen van de Nederlandse orde van advocaten en enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat [NAAM]. Dit toezicht is van belang met het oog op het bewaken van de vereiste mate van integriteit en kwaliteit van de advocatuur, hetgeen zowel voor het functioneren van het rechtsbestel als voor de belangenbehartiging van de individuele rechtzoekende essentieel is (zie HR 13 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2197). Dat [appellanten] c.s. naar eigen zeggen zelf zeer tevreden waren met het optreden van [geïntimeerden] c.s. is daarom niet bepalend. De vereiste mate van integriteit en kwaliteit van de advocatuur brengt namelijk tevens mee dat [geïntimeerden] c.s. voldoende afstand dienen te bewaren tot hun cliënten [appellanten] c.s..
4.5
De deken beschikt als toezichthouder in de zin van artikel 5:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij het uitoefenen van zijn taak over diverse bevoegdheden, waaronder het vorderen van inlichtingen (artikel 5:16 Awb) en de inzage van zakelijke gegevens en bescheiden (artikel 5:17 Awb). Artikel 5:20 lid 1 Awb bepaalt dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Voor advocaten is die verplichting tevens vastgelegd in artikel 37 van de Gedragsregels Advocatuur 1992. De geheimhoudingsplicht van een advocaat [NAAM]11a van de Advocatenwet staat daaraan niet in de weg. Dit volgt uit artikel 45a lid 2 van de Advocatenwet. De betrokken advocaat [NAAM], zoals de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.11 van het bestreden vonnis met juistheid heeft overwogen, ten opzichte van de deken ontheven van zijn geheimhoudingsverplichting  indien de deken overgaat tot uitoefening van zijn toezichthoudende taak. De tegen deze overweging gerichte
grief VIII
van [appellanten] c.s. mist grond. De door [appellanten] c.s. gemaakte vergelijking met de
attorney-client privilege
-doctrine onder Anglo-Amerikaans recht doet niet ter zake. Indien de deken overgaat tot het opvragen van informatie, geldt verder dat de deken  ten opzichte van [appellanten] c.s. op gelijke wijze verplicht is tot geheimhouding van al hetgeen hij kennis neemt. Dit volgt uit de laatste volzin van het tweede lid van artikel 45a Advocatenwet in verbinding met artikel 11a van de Advocatenwet. Hetzelfde geldt voor de medewerkers van de deken.
4.6
De grenzen van de genoemde toezichthoudende bevoegdheden van de deken worden gevormd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en het voorschrift van artikel 5:13 Awb, dat bepaalt dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is (het evenredigheidsbeginsel), dat ook reeds in artikel 5:20 lid 1 Awb is verwoord.
Uitgangspunt daarbij is, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, dat de deken een ruime beoordelingsvrijheid heeft. Niet is vereist, zoals [appellanten] c.s. onder grieven III, VI en VIII ten onrechte stellen, dat de deken slechts stukken mag opvragen voor zover dat voor zijn onderzoek noodzakelijk is. Evenmin is vereist, dat de deken op voorhand precies aangeeft welke stukken hij wil inzien. De daarop betrekking hebbende grief XII mist grond. Wél dient de deken hierover in zijn correspondentie met [geïntimeerden] c.s. transparant te zijn.
4.7
Het hof is van oordeel dat de deken op grond van de feiten en omstandigheden genoemd door het Hof van Discipline onder 4.1 - 4.45 van zijn beslissing van
24 november 2017, waaronder de klachten van de gemeente en de president van de rechtbank, voldoende aanleiding had te veronderstellen dat aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. sprake zou kunnen zijn van handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat [NAAM]. Anders dan [appellanten] c.s. onder de grieven III, IV en XII stellen, gaat het dus niet alleen om de klacht van de gemeente. Met hun stelling miskennen [appellanten] c.s. bovendien dat de deken ook zonder concrete klacht op eigen initiatief een onderzoek kan instellen indien daarvoor voldoende aanleiding bestaat. De beslissing van het Hof van Discipline bevestigt dat er voldoende aanleiding was voor nader onderzoek door de deken.
4.8
Het onderzoek van de deken was er mede opgericht, zo begrijpt het hof de stellingen van de Orde van Advocaten, te onderzoeken of [geïntimeerden] c.s. de zaak van [appellanten] c.s. met voldoende distantie hebben behandeld. De Orde van Advocaten heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat het voor dat doel nodig was dat de deken inzage zou krijgen in de correspondentie tussen [geïntimeerden] c.s. en [appellanten] c.s., waaronder schriftelijke afspraken ten aanzien van procesvoering en strategie. Het gegeven dat deze correspondentie tussen advocaat [NAAM]11a van de Advocatenwet valt onder de geheimhoudingsplicht van [geïntimeerden] c.s., betekent niet dat het geen zakelijke gegevens en bescheiden zijn in de zin van artikel 5:17 Awb, zoals [appellanten] c.s. onder grief II tevergeefs aanvoeren.
4.9
De deken is ten aanzien van de door hem opgevraagde stukken gehouden tot geheimhouding. Zonder nadere onderbouwing, die niet is gegeven, kan niet worden aangenomen dat de deken zich niet houdt aan zijn geheimhoudingsverplichting. De omstandigheid dat het onderzoek mede naar aanleiding van een klacht van de gemeente is uitgevoerd, betekent nog dat er sprake is van schijn van partijdigheid van de deken of dat gevreesd moet worden dat de deken zich niet houdt aan zijn geheimhoudingsplicht.
Uit de beslissing van het Hof van Discipline blijkt bovendien dat de deken hierover tegen [geïntimeerden] c.s. voldoende transparant is geweest.
4.10
De stelling van [appellanten] c.s. dat de deken door het opvragen van de stukken in strijd heeft gehandeld met artikelen 6 en 8 EVRM en artikel 8 sub e Wet bescherming persoonsgegevens kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en zonder nadere onderbouwing van [appellanten] c.s., niet worden gehonoreerd.
4.11
Dit alles overziend, is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de deken met het opvragen van de correspondentie tussen [geïntimeerden] c.s. en [appellanten] c.s. zijn bevoegdheidsgrenzen heeft overschreden. Daarmee vervalt de grondslag van de vordering van [appellanten] c.s. tegen [geïntimeerden] c.s.. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellanten] c.s. terecht afgewezen en [appellanten] c.s. dus ook terecht in de proceskosten veroordeeld. Het verwijt in
grief X
dat de voorzieningenrechter [appellanten] c.s. ten onrechte ambtshalve in de proceskosten van [geïntimeerden] c.s. heeft veroordeeld, mist feitelijke en juridische grondslag. [geïntimeerden] c.s. hebben in eerste aanleg namelijk niet expliciet gesteld dat zij geen proceskostenveroordeling wensten, terwijl zij wel kosten hebben gemaakt. Het hof zal [appellanten] c.s. in hoger beroep overeenkomstig hun verzoek, waarmee [geïntimeerden] c.s. hebben ingestemd, alleen veroordelen in de kosten van de Orde van Advocaten.
5
Slotsom
De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal, met aanpassing van gronden betreffende de procesbevoegdheid van de deken, worden bekrachtigd.
[appellanten] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van dit geding in hoger beroep aan de zijde van de orde van advocaten (2 punten in tarief II).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
- bekrachtigt, onder aanpassing van gronden, het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel van 21 september 2017;
- veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de orde van advocaten begroot op € 313,- aan verschotten en € 2.148,- aan geliquideerd salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. J.H. Kuiper en mr. M.M.A. Wind, en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 april 2019.