ECLI:NL:GHDHA:2018:3140
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.175.726/01
Zaaknummer rechtbank	: 2933660 CV EXPL 14-15294
arrest van 23 oktober 2018
inzake
[appellante]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. E.H.P. Dingenouts te Rotterdam,
tegen
Eneco Services B.V., als gevolmachtigde van Eneco Retail B.V., Stedin Netbeheer B.V. en Eneco Warmte & Koude Leveringsbedrijf B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Eneco Services,
advocaat: mr. S.J. Nauta te Barendrecht.
1
Het geding
1.1.
Voor het verloop van de procedure tot aan het arrest van 29 september 2015 verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze is niet doorgegaan. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] negen grieven aangevoerd, en haar eis in reconventie gewijzigd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Eneco Services de grieven bestreden, en haar eis in conventie verminderd. [appellante] heeft daarop een akte houdende indiening nadere productie en nader bewijsaanbod genomen, waarop Eneco Services bij antwoordakte, met producties, heeft gereageerd. [appellante] heeft daarop, daartoe door het hof verzocht, bij akte weer gereageerd. Daarop heeft Eneco Services bij antwoordakte gereageerd.
1.2.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
2
De feiten
2.1.
Eneco Services is lasthebber en gevolmachtigde van Eneco Retail B.V. (hierna: Eneco Retail), Eneco Warmte & Koude Leveringsbedrijf B.V. (hierna: Eneco Warmte) en Stedin Netbeheer B.V. (hierna: Stedin) voor de facturering en incasso van vorderingen van deze ondernemingen op derden.
2.2.
Op 10 november 2009 heeft [appellante] zich door middel van een verhuisformulier met daarop ingevuld de meterstanden bij Eneco Services aangemeld voor de levering en het transport van elektriciteit en warmte. Daarmee is een overeenkomst of zijn overeenkomsten tot stand gekomen met Eneco Warmte voor levering en transport van warmte en met Eneco Retail voor levering en transport van elektriciteit. De algemene voorwaarden van Eneco Warmte (hierna ook: AV Eneco Warmte) en die van Eneco Retail (hierna ook: AV Eneco Retail) zijn van toepassing.
2.3.
[appellante] heeft maandelijks een voorschot betaald voor de geleverde elektriciteit en warmte. Het voorschot was door Eneco bepaald op om en nabij € 33 per maand, en is tot aan de nota van 17 februari 2013 (hierna, 2.7) daarop gehandhaafd. De voorschotnota’s gaven geen informatie over het (daadwerkelijke) verbruik.
2.4.
[appellante] heeft jaarlijks meterstandenkaarten ontvangen ten behoeve van het vaststellen van de verbruikte elektriciteit en warmte. Met deze kaarten vroeg Stedin Meetbedrijf, ten behoeve van (uiteindelijk) Eneco Retail en Eneco Warmte, om de meterstanden door te geven. Als dat niet tijdig gebeurde, zo vermeldden de kaarten, dan zou het verbruik worden geschat. [appellante] heeft deze kaarten nooit ingevuld en geretourneerd, en ook niet anderszins de meterstanden doorgegeven.
2.5.
Eneco Services heeft de volgende jaarnota’s opgemaakt:
Op 19 februari 2010 is een jaarnota “over de afgelopen periode” opgemaakt. Daarop is vermeld dat aan [appellante] € 7,51 te weinig in rekening is gebracht. De meegezonden specificatie vermeldt voor de periode van 11 november 2009 tot 10 februari 2010 de begin- en eindstanden van de diverse meters, het verbruik, de periode, en dat de vermelde eindstanden geschat zijn. Voor een eventuele nadere specificatie kon [appellante] desgewenst de website bezoeken of Eneco Services bellen, zo vermeldt de nota.
Op 17 februari 2011 is een jaarnota opgemaakt “over de afgelopen periode”. Daarop is vermeld dat [appellante] € 32,97 te veel in rekening is gebracht. De meegezonden specificatie voor de periode van 10 februari 2010 tot 10 februari 2011 vermeldt begin- en eindstanden van de diverse meters, het verbruik, de periode, en dat de vermelde eindstanden geschat zijn. Verder is vermeld dat meer over de nota gelezen kan worden op eneco.nl/nota en dat Eneco Services gebeld kan worden.
Op 14 februari 2012 is een jaarnota gemaakt “over de afgelopen periode”. Daarop is vermeld dat er € 94,59 te veel in rekening is gebracht en dat op de volgende pagina’s een specificatie is te vinden. Op de daarbij gevoegde specificatie zijn de bedragen genoemd en zijn tevens voor de periode 10 februari 2011 tot 10 februari 2012 de begin- en eindstanden van de meters vermeld, waarbij is aangegeven dat de eindstanden geschat zijn.
[appellante] heeft al deze nota’s ontvangen.
2.6.
Op 22 juni 2012 heeft een meteropnemer van Eneco de stand van de warmtemeter bij [appellante] opgenomen. Op 24 januari 2013 zijn de meterstanden van zowel warmte als elektriciteit bij [appellante] opgenomen.
2.7.
Op 17 februari 2013 heeft Eneco Services [appellante] een nota “over de afgelopen periode” gezonden voor levering en transport van elektriciteit en warmte, tot en met 24 januari 2013 ter hoogte van € 4.899,85. Deze nota was opgemaakt op basis van de gemeten standen en betrof met name naheffingen wegens eerdere te lage schattingen ten opzichte van het werkelijke verbruik. Het maandelijkse voorschot werd toen verhoogd. [appellante] heeft deze nota toen niet voldaan.
2.8.
[appellante] is per 7 april 2013 voor de elektriciteit overgestapt naar een andere leverancier. Op 20 april 2013 heeft Eneco Services [appellante] een eindnota voor de levering en het transport van elektriciteit gezonden van € 128,45.
2.9.
Op 21 februari 2014 heeft Eneco Services de warmtelevering aan het woonadres van [appellante] onderbroken, en beslag doen leggen uit hoofde van het door haar in de onderhavige procedure tegen [appellante] verkregen verstekvonnis van 20 september 2013 (hierna, 3.2).
2.10.
De warmtelevering is op 16 juli 2014 weer hervat. Inmiddels is de overeenkomst voor de levering van warmte tussen [appellante] en Eneco beëindigd en neemt [appellante] geen warmte meer af van Eneco Warmte.
2.11.
Een saldo-overzicht van 14 oktober 2015 vermeldt dat [appellante] op dat moment nog € 5.858,89 aan Eneco Services dient te betalen. Daarna, op 7 en 12 november 2015, heeft Eneco Services nota’s en een saldo-overzicht naar [appellante] verstuurd met diverse (corrigerende) (veel lagere) saldi en (uiteindelijk) een overzicht van 16 januari 2017 waarin (wederom) staat dat [appellante] nog € 5.858,89 dient te betalen.
3
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
In eerste aanleg heeft Eneco Services gevorderd, samengevat:
ontbinding van de overeenkomst tussen partijen;
een gebod aan [appellante] om mee te werken aan opname van de meterstanden en onderbreking van de energielevering door Eneco Services dan wel aan terugname door Eneco Services van de door haar ter beschikking gestelde meetinrichting, met machtiging aan Eneco Services om dit gebod zo nodig met behulp van de sterke arm zelf ten uitvoer te leggen;
veroordeling van [appellante] tot betaling aan Eneco Services van € 6.283,56, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de inleidende dagvaarding (20 augustus 2013);
veroordeling van [appellante] tot betaling aan Eneco Services van voorschotbedragen van € 188 voor elke ingegane maand, met ingang van 17 augustus 2013, zolang als [appellante] de beschikking heeft over de op het distributienet van Eneco Services aangesloten installatie tot aan de datum dat de energielevering zal zijn beëindigd, vermeerderd met rente;
bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.2.
Bij verstekvonnis van 20 september 2013 (hierna: het verstekvonnis) heeft de kantonrechter de vorderingen a, c en d toegewezen, en daarnaast vordering b in zoverre toegewezen, samengevat, dat [appellante] wordt bevolen mee te werken aan de terugname van de door Eneco Services ter beschikking gestelde meetinrichting (waardoor de energielevering wordt onderbroken), zo nodig met behulp van de sterke arm, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten
3.3.
In de daaropvolgende verzetprocedure heeft [appellante] alsnog verweer gevoerd tegen de vorderingen van Eneco Services, en een tegenvordering ingesteld die, kort gezegd, vraagt om veroordeling van Eneco Services om tenuitvoerlegging van het verstekvonnis ongedaan te maken, op straffe van dwangsommen. Eneco Services heeft in die procedure haar eis verminderd.
3.4.
Bij vonnis van 20 maart 2015 (hierna: het bestreden vonnis) heeft de kantonrechter het verstekvonnis bekrachtigd wat onderdelen a, b en d daarvan betreft, en vernietigd wat onderdeel c daarvan betreft en, op dat onderdeel opnieuw rechtdoende, [appellante] veroordeeld om Eneco Services te betalen: € 5.637,64, vermeerderd met de wettelijke rente (artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) over het nog openstaande deel van de hoofdsom vanaf de dag van de (naar het hof begrijpt: inleidende) dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de verzetprocedure. De tegenvordering van [appellante] heeft de kantonrechter afgewezen.
4
De vorderingen in hoger beroep
4.1.
De grieven van [appellante] strekken tot vernietiging van het verstekvonnis en het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van Eneco Services, met veroordeling van Eneco Services in de kosten van beide instanties. [appellante] heeft in hoger beroep haar tegenvordering gewijzigd: zij vraagt nu een verklaring voor recht dat de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis door afsluiting van de warmtelevering aan [appellante] op 21 februari 2014 onrechtmatig was.
4.2.
Eneco Services heeft in het hoger beroep ook haar eis gewijzigd c.q. verminderd: in plaats van de op onderdeel c van haar vordering gevraagde hoofdsom van € 6.283,56, en ook in plaats van de daarop toegewezen hoofdsom van € 5.637,64, vraagt Eneco Services nu een hoofdsom van € 5.133,48, nog steeds vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. Voor het overige concludeert Eneco Services tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
5
De beoordeling in hoger beroep
Grief 1: feiten
5.1.
De eerste grief van [appellante] strekt ertoe dat de kantonrechter in het bestreden vonnis de feiten onvolledig en/of onjuist heeft vastgesteld. In de eerste plaats stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de factuur van 17 februari 2013 (hiervoor, 2.7) een jaarafrekening betreft. Dat klopt volgens [appellante] niet, omdat met de factuur het verbruik over een veel langere periode dan een jaar in rekening wordt gebracht: dat is nu juist de crux van de bezwaren van [appellante] tegen de vorderingen van Eneco Services. De grief heeft op dit onderdeel geen zelfstandige betekenis ten opzichte van de grieven die hierna worden besproken, en kan op deze plaats daarom verder onbesproken blijven.
5.2.
[appellante] verwijst verder naar passages in haar conclusie van repliek in oppositie, maar zonder het belang daarvan voor het hoger beroep aan te duiden. Verder verwijst zij, in het algemeen, naar de toelichting op haar grieven. Waar toepasselijk en van belang, zal het hof het standpunt van [appellante] in die toelichting over die feiten, bij de beoordeling van de overige grieven in aanmerking nemen en bespreken. Dit betekent dat de eerste grief geen verdere separate bespreking behoeft.
Grief 2: lastgeving en volmacht
5.3.
De tweede grief van [appellante] verzet zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door Eneco Retail, Eneco Warmte en Stedin aan Eneco Services gegeven volmachten en lasten tevens de (vorderingen tot) ontbinding van de overeenkomst, het afsluiten van warmte en elektra en het wegnemen van de meetinrichting omvat. [appellante] voert hiertoe aan dat de lastgevingsovereenkomsten en volmachten waarop Eneco Services zich beroept uitdrukkelijk (slechts) zien op incasso van geldvorderingen en dus niet op ontbinding van een overeenkomst of handelingen ten aanzien van de meetinrichting.
5.4.
De kantonrechter heeft ten aanzien van dit verweer overwogen dat de vorderingen tot het afsluiten van warmte en het wegnemen van de meetinrichting rechtstreeks verband houden met de incassovordering, en dat daarom ook deze vorderingen onder de volmachten vallen.
5.5.
Eneco Services sluit zich bij dit oordeel aan. Zij beroept zich op artikel 1 van de lastgevingsovereenkomsten, die (ook) last en volmacht geven om “al datgene te doen wat de Lasthebber in het belang van Lastgever gewenst, nuttig en noodzakelijk zal achten en de lastgever, zelf tegenwoordig zijnde, zou kunnen, mogen of moeten doen, alles met de macht van substitutie” en de volmachten die volmacht geven tot incasso van bedragen “(en daaruit voortvloeiende werkzaamheden), […] met de bevoegdheid al datgene te doen wat de gevolmachtigde dienstig voorkomt”. Onder deze bevoegdheden valt volgens Eneco Services ook die tot (het vorderen van machtiging tot) het afsluiten van de meter (en zodoende beëindigen van de feitelijke levering van elektriciteit en warmte).
5.6.
Het hof oordeelt hierover als volgt. Voor zover het gaat om (de omstreden bevoegdheid tot) (het vorderen van) ontbinding van de overeenkomst, heeft [appellante] geen belang bij haar grief: zie hierna, 5.43.
5.7.
Voor zover het gaat om de omstreden bevoegdheid tot (het vorderen van machtiging tot) het
afsluiten
van de meetinrichting, en daarmee het feitelijk onderbreken van de levering van elektriciteit en warmte (zonder wegnemen van de meetinrichting), heeft [appellante] evenmin belang bij haar grief. Vordering b van Eneco Services, voor zover die inhoudt dat Eneco Services wordt gemachtigd om de meetinrichting af te sluiten en daarmee de levering van elektriciteit en warmte te onderbreken, ziet kennelijk slechts op de situatie dat [appellante] nog elektriciteit en warmte afneemt van Eneco Retail en Eneco Warmte. Daarvan is geen sprake meer, zodat het verstekvonnis in zoverre niet meer (verder) kan worden geëxecuteerd. Bij beoordeling van de vraag of vordering b van Eneco Services in dit vonnis op dit onderdeel terecht is toegewezen heeft [appellante] geen belang. Voor de proceskosten – zowel in eerste aanleg als in hoger beroep – is het, gelet op het geringe belang ervan ten opzichte van de overige kwesties die partijen verdeeld houden in het kader van vordering c, zonder betekenis. De tegenvordering van [appellante], die ertoe strekt dat de executie van het verstekvonnis door afsluiting van de warmtelevering bij [appellante] op 21 februari 2014 onrechtmatig was, zal worden afgewezen wegens gebrek aan belang. [appellante] verbindt aan de door haar gestelde onrechtmatigheid geen rechtsgevolg, of enig ander belang. De reikwijdte van de lasten en volmachten van Eneco Services zijn hiervoor dus evenmin van belang. Of de grief gegrond is, kan wat betreft het afsluiten van de meetinrichting daarom in het midden blijven.
5.8.
Voor zover het gaat om de omstreden bevoegdheid van Eneco Services tot (het vorderen van machtiging tot) het
wegnemen
van de meetinrichting heeft [appellante] mogelijk wel nog belang bij de grief. De grief is gegrond. Het hof overweegt daartoe het volgende. De lastgevingsovereenkomsten en volmachten zien uitdrukkelijk op incasso van geldvorderingen en ten behoeve daarvan te verrichten werkzaamheden. De passage in de lastgevingsovereenkomsten waarop Eneco Services zich beroept (hiervoor, 5.5) vormt telkens het sluitstuk van een hele lijst van concrete (rechts)handelingen waarvoor Eneco Services last krijgt. Deze handelingen zien allemaal rechtstreeks op incasso van (bestaande) geldvorderingen, zoals betaling ontvangen, rechtsvorderingen aanhangig maken, zekerheden bedingen en verkrijgen, beslagen leggen en schikkingen treffen. Bovendien kunnen alle opgesomde (rechts)handelingen worden begrepen in de context van de clausulering die in de aanhef van de lastgevingsovereenkomsten is opgenomen, te weten: “Deze overeenkomst heeft uitsluitend betrekking op de incasso van deze vorderingen”, waarbij “deze vorderingen” verwijst naar vorderingen die verband houden met de afname van energie met een maximale hoofdsom van € 75.000. Eneco heeft niet gesteld hoe het wegnemen van de meetinrichting onder zo’n incassovordering kan vallen of wat de betekenis van de aanhef anders is. Het ligt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in de rede om de gestelde zeer algemene bevoegdheid waarop Eneco Services zich beroept – namelijk om “al datgene te doen” – en die aan het slot van de opsomming staat, buiten die clausulering te begrijpen. Hetzelfde geldt voor de tekst van de volmachten waarop Eneco Services zich beroept, en de uit de clausulering van die volmachten blijkende context. Onder deze bevoegdheden valt niet (het vorderen van machtiging tot) het wegnemen van de meetinrichting. Dat dit nochtans wel de bedoeling was, heeft Eneco Services niet specifiek gesteld, laat staan onderbouwd. Enig verband tussen incasseren van (bestaande) geldvorderingen en weghalen van de meetinrichting acht het hof onvoldoende om bij een volmacht voor het ene ook van een volmacht voor het andere uit te gaan. Eneco Services heeft niet specifiek bewijs aangeboden met betrekking tot de door haar gestelde last en volmacht tot (het vorderen van machtiging tot) het wegnemen van de meetinrichting, en ook overigens heeft zij op dit punt onvoldoende concreet gesteld om het hof aanleiding te geven tot het opdragen van bewijs.
5.9.
Het voorgaande betekent dat het verstekvonnis en het bestreden vonnis zullen worden vernietigd voor zover vordering b is toegewezen, in zoverre dat [appellante] is geboden medewerking te verlenen aan terugneming van de meetinrichting door Eneco Services, en Eneco Services is gemachtigd om dat te bewerkstelligen.
Grieven 3, 4 en 5: één of meer overeenkomsten, verjaring, tekortkoming voorschotten en schattingen, schade, gebreken in de warmte-installatie, ontbinding, opschorting
5.10.
De derde, vierde en vijfde grief lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal de verschillende onderwerpen die in deze grieven aan de orde komen hierna bespreken.
één of meerdere overeenkomsten
5.11.
[appellante] bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat zij met Eneco Services één overeenkomst heeft gesloten: zij stelt verschillende overeenkomsten te hebben gesloten met verschillende leveranciers (voor elektriciteit respectievelijk warmte). Tussen partijen is niet in geschil dat tussen [appellante] en Eneco Retail enerzijds en [appellante] en Eneco Warmte anderzijds onderscheidenlijke contractuele verbintenissen (hebben) bestaan met betrekking tot levering en transport van elektriciteit respectievelijk warmte. Of men dit samenstel beschouwt als één of meerdere – steeds door [appellante] en Eneco Services (als lasthebber en gevolmachtigde van Eneco Retail en Eneco Warmte) – gesloten overeenkomsten is voor de onderhavige zaak zonder betekenis; [appellante] verbindt aan haar stellingname op dit punt ook geen concrete consequenties. Dit betekent dat zij bij haar grief op dit onderdeel geen belang heeft.
verjaring
5.12.
Volgens [appellante] zijn de vorderingen van Eneco Services voor de levering van warmte en elektriciteit deels verjaard.
(i) verjaring warmte
5.13.
Voor de levering van
warmte
geldt het volgende. Per 1 januari 2014 is de levering van warmte opgenomen in artikel 7:5 lid 5 BW, en is de verjaringstermijn van twee jaar van artikel 7:28 BW op vorderingen tot betaling van de koopprijs op zulke overeenkomsten van toepassing. Op grond van artikel 196 lid 2 Overgangswet NBW geldt dat laatste echter niet voor overeenkomsten tot levering van warmte die zijn gesloten vóór genoemde opneming van (levering van) warmte in artikel 7:5 lid 5 BW, dat wil zeggen vóór 1 januari 2014. Nu de overeenkomst tussen Eneco Services en [appellante] (ook voor de levering van warmte) dateert van vóór die datum, is het verjaringsregime van artikel 7:28 BW op deze overeenkomst in zoverre dus niet van toepassing. De uitzondering van artikel 196 lid 3 Overgangswet NWB op voormeld artikel 196 lid 2 Overgangswet NBW is niet van toepassing, omdat deze uitzondering het nieuwe recht (het verjaringsregime van artikel 7:28 BW) slechts (alsnog) van toepassing verklaart op vorderingen die betrekking hebben op nieuw (niet-voortzettend) tekortschieten in nakoming van verbintenissen ná inwerkingtreding van de wet, dat wil in dit geval zeggen na 1 januari 2014. De gestelde verjaring heeft betrekking op een vordering waarin [appellante] vóór genoemde datum is tekortgeschoten. Dit betekent dat het regime van artikel 3:307 BW geldt, dat een verjaringstermijn van vijf jaar bepaalt. [appellante] bepleit (terecht) niet dat de vordering van Eneco Services voor de levering van warmte (ook) onder dit regime (deels) is verjaard.
(ii) verjaring elektriciteit
5.14.
De vordering van Eneco Services tot (na)betaling van de levering van
elektriciteit
wordt wel beheerst door de termijn van artikel 7:28 BW. Op grond van dit artikel verjaart de vordering door verloop van twee jaren. Ingevolge artikel 3:313 BW vangt deze verjaringstermijn aan op de dag volgend op die waarop de onmiddellijke nakoming kan worden gevorderd. Dat is in beginsel (kort gezegd) de dag nadat de vordering opeisbaar is geworden.
5.15.
Volgens [appellante] begint de verjaring van vorderingen tot betaling van leveringen van elektriciteit (steeds) te lopen vanaf het moment van daadwerkelijke aflevering, omdat artikel 7:26 lid 2 BW bepaalt dat de betaling ten tijde van de aflevering moet geschieden. Subsidiair voert [appellante] aan dat de verjaring in ieder geval aanvangt met de jaarnota’s. Eneco Services stelt hier tegenover dat partijen in hun overeenkomst op dit punt van de wettelijke regeling van artikel 7:26 lid 2 BW zijn afgeweken: betaling hoeft pas te geschieden, dat wil zeggen de verbintenis tot nakoming is (steeds) pas opeisbaar, op de vervaldag van de betreffende voorschot- of jaarnota. Bovendien kan, aldus Eneco Services, een jaarnota gebaseerd zijn op schattingen, zodat het werkelijk verbruik met een latere (jaar)nota in rekening kan worden gebracht en de verjaringstermijn in dat geval daarmee later aanvangt.
5.16.
Het hof oordeelt hierover als volgt. In artikel 7:5 BW is bepaald dat de bepalingen over consumentenkoop van overeenkomstige toepassing zijn op de levering van elektriciteit. Artikel 7:26 lid 2 houdt in dat betaling moet geschieden ten tijde van de aflevering, maar dit kan anders zijn als tussen partijen een afwijkende afspraak of een afwijkend gebruik geldt. Eneco Services heeft aangevoerd dat tussen haar en [appellante] is overeengekomen dat [appellante] maandelijks een voorschot betaalt en voorts dat Eneco Services het aan de hand van opgenomen, dan wel door [appellante] opgegeven of desnoods geschatte meterstanden, (werkelijke) verbruik jaarlijks aan [appellante] in rekening brengt, waarbij de reeds in rekening gebrachte voorschotbedragen worden verrekend. Dit heeft [appellante] niet betwist (in elk geval niet voldoende gemotiveerd), terwijl ook vaststaat dat [appellante] niet steeds bij de daadwerkelijke aflevering – die in continuïteit plaatsvond – de verbruikte energie moest betalen, maar dat zij steeds per maand bij wijze van voorschot een bedrag moest betalen dat vast en vooraf bepaald was (dus vóór bekend was welke hoeveelheid daadwerkelijk geleverd was). Gelet hierop oordeelt het hof dat partijen zijn afgeweken van de regel van artikel 7:26 lid 2 BW dat de vordering tot betaling van de koopprijs telkens reeds bij de aflevering opeisbaar is. Uit artikel 7:6 BW volgt dat partijen niet ten nadele van de consument kunnen afwijken van de bepaling van artikel 7:26 BW, maar dat is bij deze tussen partijen geldende afspraak niet het geval. Het voorgaande betekent dat de vordering tot betaling van het werkelijk geleverde niet telkens bij aflevering opeisbaar werd en dat de verjaringstermijn niet telkens bij aflevering is aangevangen. Overigens moet met de betaling van het maandbedrag onder de benaming “voorschot” ook elke maand weer voor [appellante] duidelijk zijn gebleven dat de werkelijke energiekosten, als die hoger zouden blijken te zijn dat de in rekening gebrachte voorschotten, later zouden worden opgeëist. Het hof volgt [appellante] daarom niet in haar standpunt dat de vordering (telkens) twee jaar na aflevering is verjaard.
5.17.
Het hof kan echter ook Eneco Services niet volgen in haar standpunt dat de verjaringstermijn pas is aangevangen toen Eneco het werkelijk gebruik met de factuur van 17 februari 2013 in rekening bracht. Het hof overweegt daartoe dat Eneco jaarlijks de koopprijs voor de werkelijk verbruikte energie kon en mocht opeisen. In artikel 14 AV Eneco Retail staat immers dat de leverancier (Eneco Retail) tenminste éénmaal per jaar de verschuldigde bedragen door middel van een gespecificeerde nota aan de contractant ([appellante]) in rekening brengt (lid 1) en daarbij de voorschotten, indien die moesten worden betaald (zoals bij [appellante]), verrekent (lid 4). Dit betekent dat Eneco Retail jaarlijks de kosten van het werkelijke verbruik in rekening mocht (en in beginsel ook moest) brengen, waarbij de voorschotten in verrekening moesten worden gebracht. Het bedrag dat gemoeid is met het werkelijke verbruik over het afgelopen jaar werd in dit geval dus opeisbaar toen de betreffende aan [appellante] gestuurde jaarnota’s opeisbaar werden, en daarmee ving de verjaringstermijn aan. Dit uitgangspunt, in combinatie met de verjaringstermijn van twee jaar, strookt ook met de bescherming van de consument tegen onvoorziene, al te hoog oplopende afrekeningen.
5.18.
Aan die opeisbaarheid doet niet af dat het onder omstandigheden geoorloofd is dat Eneco Retail het verbruik ook in de jaarnota nog door middel van schatting bepaalt. Die bevoegdheid is er immers onverminderd haar plicht om het werkelijk geleverde in rekening te brengen (artikel 11 lid 2 (slot) AV Eneco Retail).
5.19.
Het voorgaande betekent dat het subsidiaire verjaringsverweer van [appellante] slaagt voor zover daarbij de jaarnota als uitgangspunt wordt genomen. Omdat de jaarnota’s een betalingstermijn vermelden, geldt de dag na de vervaldag van de nota als aanvangsdatum van de verjaringstermijn van twee jaar wat betreft het verbruik over het voorgaande jaar.
5.20.
Concreet betekent het voorgaande dat de vordering van Eneco Services voor de levering van elektriciteit is verjaard voor zover deze betrekking heeft op leveringen vóór 10 februari 2010. De werkelijke verbruikskosten voor de periode 11 november 2009 t/m 10 februari 2010 konden immers bij jaarnota van 19 februari 2010 worden opgeëist per 5 maart 2010 (de vervaldag). Daarna is de verjaringstermijn niet gestuit, zodat de verjaringstermijn van twee jaren ten tijde van de factuur van 17 februari 2013 was verstreken. De werkelijke verbruikskosten voor de periode van 10 februari 2010 t/m 10 februari 2011 konden met de jaarnota van 17 februari 2011 per 5 maart 2011 (vervaldag) worden opgeëist. Op 6 maart 2011 begon de verjaringstermijn dus te lopen. Deze termijn was ten tijde van de factuur van 17 februari 2013 nog (net) niet verstreken, zodat de werkelijke kosten bij die factuur konden worden opgeëist. Voor het verbruik in de latere periodes was de opeisbaarheidsdatum telkens later, zodat ook daarvoor de factuur van 17 februari 2013 (telkens) tijdig was.
5.21.
Het werkelijke verbruik en dus de koopprijs voor voormelde verjaarde energiekosten van 11 november 2009 tot 10 februari 2010 kunnen niet exact worden vastgesteld, bij gebreke van meetgegevens op de einddatum van die periode. Het hof zal de verjaarde kosten van verbruik in deze drie maanden daarom schatten. Het hof zal daarbij uitgaan van gelijkmatig verbruik over de gehele periode dat [appellante] elektriciteit van Eneco Retail heeft afgenomen. Sedert het aangaan van de overeenkomst met [appellante] heeft Eneco Services de elektrameters eenmaal uitgelezen, op 24 januari 2013. [appellante] heeft onweersproken gesteld dat haar gemiddelde jaarverbruik elektriciteit 658,66 kWh laag tarief (afgerond 659 kWh) en 941,78 kWh normaal tarief (afgerond 942 kWh) is geweest (dagvaarding in oppositie, 43). Het verbruik over de periode van 11 november 2009 tot 10 februari 2010 betreft drie maanden, dus –schattenderwijs – een kwart van genoemde jaarhoeveelheden. Dit komt neer op een verbruik laag tarief van 659/4 = 165 kWh en normaal tarief van 942/4 = 236 kWh. Dit verbruik is deels al in rekening gebracht met de jaarnota van 19 februari 2010: 28 kWh laag tarief en 29 kWh normaal tarief. Het verbruik ter zake waarvan de vordering is verjaard is aldus 165 – 28 = 137 kWh laag tarief en 236 – 29 = 207 kWh normaal tarief. De tarieven waarmee dit verbruik in rekening is gebracht, met de nota van 17 februari 2013, zijn € 0,06464/kWh laag tarief en € 0,1096/kWh normaal tarief, vermeerderd met € 0,13639/kWh voor doorberekende energiebelasting. Het verjaarde deel van de vordering bedraagt aldus (137 x € 0,06464 =) € 8,86 (laag tarief) + (207 x € 0,1096 =) € 22,69 (normaal tarief) + ((137+ 207) x € 0,13639 =) € 46,92 (energiebelasting) = € 78,47.
tekortkoming Eneco Retail en Eneco Warmte vanwege (te) lage maandelijkse voorschotten en jaarlijkse schattingen; schade
5.22.
[appellante] stelt dat de in de jaarnota’s vermelde schattingen en de in rekening gebrachte voorschotten (veel) te laag waren, dat Eneco Retail en Eneco Warmte daarmee zijn tekortgeschoten onder de overeenkomst(en), en dat zij daarom – kort gezegd – de nota van 17 februari 2013 niet of niet volledig hoeft te betalen.
(i) schattingen warmte
5.23.
Artikel 19.3 AV Eneco Warmte bepaalt:
“Indien het bedrijf [Eneco Warmte] redelijkerwijs niet in staat is de stand van de meetinrichting op te nemen of indien de contractant [in dit geval: [appellante]] niet heeft voldaan aan het verlangen van het bedrijf als bedoeld in lid 2 [zelf meterstand doorgeven], of indien bij het opnemen van de meter een fout is gemaakt, mag het bedrijf de omvang van de levering bepalen in overeenstemming met het gestelde in artikel 22 lid 2 van deze algemene voorwaarden, onverminderd het recht van het bedrijf om het werkelijk geleverde alsnog vast te stellen aan de hand van de stand van de meetinrichting en dat in rekening te brengen.”
5.24.
Artikel 22 lid 2 AV Eneco Warmte bepaalt:
“Indien het onderzoek geen hanteerbare maatstaf oplevert voor het vaststellen van de omvang van de levering, is het bedrijf bevoegd de omvang van de levering in het desbetreffende tijdvak te schatten naar de beste ter beschikking van het bedrijf staande gegevens hieromtrent, waarbij als maatstaf kan dienen:
de omvang van de levering in het overeenkomstige tijdvak van het voorafgaande jaar, of;
de gemiddelde omvang van de levering in een eraan voorafgaand en een daaropvolgend tijdvak, of;
een andere na overleg met de contractant te bepalen billijke maatstaf.”
5.25.
Volgens [appellante] heeft Eneco Warmte haar schattingen van het verbruik van [appellante] ten behoeve van de jaarnota’s 2010-2012 niet conform voormeld artikel 22 lid 2 van haar algemene voorwaarden uitgevoerd, en is Eneco Warmte daarmee tekortgeschoten onder de met [appellante] gesloten overeenkomst. Eneco Services stelt dat artikel 22 lid 2 op de onderhavige leveringen van warmte niet van toepassing is, omdat die bepaling slechts is geschreven voor het geval dat de meetinrichting wordt c.q. is onderzocht. Zij leidt dit af uit de aanhef van deze bepaling, die immers spreekt over het geval dat onderzoek naar die meetinrichting geen hanteerbare maatstaf oplevert voor het vaststellen van de omvang van de levering. Dergelijk onderzoek is hier niet aan de orde, aldus Eneco Services. Eneco Services miskent met dit argument dat voormeld artikel 19.3 juist onder meer voorschrijft de omvang van de levering in overeenstemming met het bepaalde in artikel 22 lid 2 vast te stellen als Eneco Warmte redelijkerwijs niet in staat is de stand van de meetinrichting op te nemen of indien de contractant niet heeft voldaan aan het verlangen van het bedrijf om zelf de meterstand door te geven. Artikel 19.3 verwijst aldus slechts, voor de daar beschreven gevallen, naar het bepalen van de omvang van de levering conform artikel 22 lid 3, de methode dus, (juist) niet naar de in die bepaling beschreven gevallen waarin die methode mag en moet worden toegepast. Artikel 19.3 geeft die gevallen zelf, en breidt daarmee het toepassingsbereik van (de methode van) artikel 22 lid 2 uit.
5.26.
Eneco Services stelt niet dat zij haar schattingen in overeenstemming met deze bepalingen heeft gedaan (zij licht haar schattingen überhaupt niet toe). Dit blijkt evenmin. De methode van artikel 22 lid 2 sub a en sub b zijn kennelijk niet aan de orde nu geen omvang van levering is vastgesteld, en overleg (c) heeft evenmin plaatsgevonden. Eneco Services nog heeft wel een jaarnota 2008 met betrekking tot het afleveradres (dus over een periode vóórdat [appellante] er kwam wonen) in het geding gebracht, maar daaruit blijkt dat dit een jaarnota is die zelf (slechts) is gebaseerd op schattingen. Werkelijk verbruik blijkt daaruit niet. Daarbij komt dat volgens dit artikel 22 lid 2 steeds als voorwaarde geldt dat de omvang van de levering wordt geschat naar de beste ter beschikking van het bedrijf staande gegevens. Dat aan deze voorwaarde is voldaan blijkt niet. Eneco Services heeft nog wel gegevens van het Nibud overgelegd die gemiddeld gebruik van gas en elektriciteit weergeven bij bepaalde woningtypen en huishoudens, maar niet duidelijk is wat zij hiermee heeft willen onderbouwen. Deze gemiddelden, voor het type woning/huishouden van [appellante], liggen in elk geval zeer veel hoger dan wat overeenkomt met de schattingen in de jaarnota’s. Eneco Services erkent ook dat het werkelijk verbruik van [appellante] niet bovenmatig is geweest. De conclusie moet luiden dat Eneco Warmte wat betreft het schatten van de omvang van de levering van warmte en warmte tapwater, ten behoeve van de jaarnota’s tot aan die van 17 februari 2013, is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Of Eneco Warmte in het voorliggende geval überhaupt niet bevoegd was het verbruik van [appellante] te schatten dan wel of zij zich ten minste verdergaand had moeten inspannen om de meterstanden tussentijds vast te stellen – wat [appellante] stelt en Eneco Services betwist –, kan hier in het midden blijven. Aan de hier bedoelde tekortkoming in de gedane schattingen, en de gevolgen die daaraan kunnen worden verbonden, zou dat immers niets kunnen toevoegen of afdoen.
(ii) ontbinding overeenkomst en schade in verband met tekortkoming schatting warmte
5.27.
Voor zover [appellante] in hoger beroep in verband met tekortkomingen van Eneco Warmte nog steeds ontbinding van de overeenkomst wil (afgezien van de ontbinding voor slechts de toekomst, die de kantonrechter op vordering van Eneco Services reeds heeft uitgesproken) en/of een afrekening tussen partijen die – ten titel van (de waarde van) de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen – is gebaseerd op de kostprijs van de aan haar in rekening gebrachte energie, geldt, zoals Eneco Services terecht heeft aangevoerd, dat de tekortkomingen aan de zijde van Eneco Services een dergelijke ontbinding en/of afrekening niet rechtvaardigen. De tekortkoming betreft immers niet de levering door Eneco Warmte van de warmte en [appellante] heeft de in rekening gebrachte warmte daadwerkelijk ontvangen en afgenomen.
5.28.
[appellante] stelt dat zij door de te lage schattingen is benadeeld. Zij stelt dat haar met de nota van 17 februari 2013 te hoge tarieven en belastingen in rekening zijn gebracht: actuele tarieven en belastingen voor leveringen die feitelijk hebben plaatsgevonden in tijdvakken waarin andere (lagere) prijzen golden. Zij vindt dat de werkelijke leveringen in elk geval – naar evenredigheid – moeten worden herverdeeld over de verschillende (tarief)tijdvakken. Naar het hof begrijpt bedoelt [appellante] dat zij aanspraak maakt op schadevergoeding ter hoogte van het verschil tussen de nota van 17 februari 2013 en het bedrag dat verschuldigd zou zijn geweest als de werkelijke prijs direct na het jaar van levering in rekening zou zijn gebracht en de leveringen aldus, met terugwerkende kracht, zouden worden herverdeeld, en dat zij (in elk geval) dat schadebedrag met haar schuld aan Eneco Services wil verrekenen. [appellante] noemt verder nog dat zij door de lage schattingen niet wist wat zij in werkelijkheid gebruikte en daardoor haar gebruik niet heeft kunnen terugdringen; zij spreekt van een “opgedrongen besteding”. Ook daarvoor wil zij worden gecompenseerd. Tot slot benoemt [appellante] dat zij de nota van 17 februari 2013 niet ineens heeft kunnen aflossen; zij heeft hiervoor een betalingsregeling moeten treffen.
5.29.
Eneco Services wijst tegenover dit alles op de eigen verantwoordelijkheid van [appellante]: zij heeft steeds nagelaten de meterstanden door te geven, ondanks verzoeken daartoe. Als zij de meterstanden wel zou hebben doorgegeven, dan zouden de jaarnota’s op basis van werkelijk verbruik zijn vastgesteld, en zouden de voorschotten daarmee ook in overeenstemming zijn gebracht. Eneco Services betoogt dat [appellante] om deze reden geen beroep kan doen op de onredelijkheid van de bepaling van de hoogte van de voorschotten en schattingen. Het hof begrijpt dit tegenweer aldus, dat [appellante] de door haar gestelde schade aan zichzelf heeft te wijten (artikel 6:101 BW). Eneco Services betwist verder dat [appellante] (ernstig) nadeel heeft geleden. Zij heeft volgens Eneco Services juist voordeel gehad van de lage voorschot- en jaarnota’s over de jaren 2010-2012 (het hof begrijpt: een voordeel door het geld niet eerder uit te hoeven geven). Bovendien is volgens Eneco Services een exacte herverdeling niet mogelijk, omdat het verbruik niet gemeten is (de meterstanden uit de eerdere jaren zijn onbekend).
5.30.
Het hof oordeelt over de door [appellante] gestelde “opgedrongen besteding” dat zij niet heeft gesteld, laat staan onderbouwd, dat zij na de ontvangst van de nota van 17 februari 2013 substantieel minder energie is gaan verbruiken dan daarvóór. Daarmee heeft zij een overbesteding aan haar zijde ten gevolge van de tekortkomingen van Eneco Warmte voorafgaande aan die nota, niet aannemelijk gemaakt, zodat deze door [appellante] gestelde schade niet voor toewijzing in aanmerking komt.
5.31.
Tegenover het tegenweer van (rente)voordeel door latere betaling heeft [appellante] niet aangevoerd, laat staan onderbouwd, dat zij nadeel heeft geleden doordat haar werkelijk verbruik over de periode 2009-2012 deels pas in 2013 tegen de tarieven van 2013 aan haar in rekening is gebracht. Weliswaar heeft zij benoemd dat in die periode de tarieven voor de omzetbelasting en voor warmte (substantieel) zijn gestegen, maar daartegenover staat dat tegelijkertijd het tarief voor warmte tapwater (substantieel) is gedaald. [appellante] heeft niet voorgerekend dat zij per saldo toch nadeel heeft geleden, laat staan dat dit het door Eneco Services bedoelde voordeel van een uitstel van betaling tot aan de vervaldag van de nota van 17 februari 2013, overtreft. Ook deze door [appellante] gestelde schade kan daarom niet worden toegewezen.
5.32.
Wat betreft het niet ineens kunnen betalen van de nota van 17 februari 2013 geldt het volgende. [appellante] heeft met Eneco Services een afbetalingsregeling moeten treffen voor lange duur, zij kon in elk geval niet alles ineens betalen, terwijl Eneco Services in de onderhavige procedure wel de wettelijke rente vordert over haar aanspraken voor zolang deze niet volledig zijn afgelost. [appellante] lijdt hierdoor schade. [appellante] had die schade echter kunnen voorkomen of beperken: zij had haar meterstanden kunnen doorgeven of althans anderszins haar werkelijk energieverbruik in de gaten kunnen houden, en zo destijds de werkelijke energiekosten uit haar lopende inkomsten kunnen financieren. Zij heeft nagelaten om dat te doen. [appellante] stelt nog dat zij niet wist dat zij meer verbruikte dan waarvoor zij betaalde, maar dat wil nog niet zeggen dat zij daarop ook niet bedacht hoefde te zijn. Zij ontving meterstandenkaarten die zij niet retourneerde, zij ontving jaarnota’s waarop was vermeld dat de daarin vermelde eindstanden waren gebaseerd op geschat verbruik, en op de mondelinge behandeling in het incident in eerste aanleg in de onderhavige procedure heeft [appellante] opgemerkt dat ze € 25 wel erg laag vond, waarbij zij kennelijk doelde op het maandelijks bedrag dat zij in de eerste jaren aan voorschot betaalde. In die eigen verantwoordelijkheid van [appellante], die zij heeft verzaakt, ziet het hof grondslag om het hier bedoelde nadeel van [appellante], voor zover dat het bedrag mocht overstijgen dat ingevolge de hierna te bespreken methode-Vink op de vordering van Eneco Services in mindering moet worden gebracht, voor haar eigen rekening te laten
5.33.
[appellante] heeft als een van haar subsidiaire standpunten bepleit dat de in 5.32 genoemde schade dient te worden gecompenseerd door toepassing van de zogenaamde methode-Vink. Deze methode-Vink is een in de bindendadviespraktijk van de geschillencommissie(s) energie en water en ook in de rechtspraak (in feitelijke instanties) ontwikkelde norm die beoogt invulling te geven aan de zorgplicht van nutsbedrijven als Eneco Warmte, om het risico van grote naheffingen voor werkelijk verbruik, zoals die waarvan in dit geding sprake is, te beperken. Deze norm houdt in dat een leverancier ten minste eenmaal in de drie jaar de meterstanden zelf dient op te meten en het daaruit blijkende werkelijk verbruik binnen redelijke termijn in rekening moet brengen, of zich daartoe althans maximaal moet inspannen. Werkelijk verbruik voor zover hoger dan de reeds in rekening gebrachte voorschotten of geschatte jaarnota’s, mag de leverancier niet alsnog in rekening brengen over de periode tot aan drie jaar voorafgaande aan de laatste meting. Tegenover dit (subsidiaire) pleidooi van [appellante] voor toepassing van de methode-Vink heeft Eneco Services niet specifiek aangevoerd dat de werkelijke schade van [appellante], als hier bedoeld, geringer is dan het bedrag dat door toepassing van de methode-Vink in het onderhavige geval op de vordering van Eneco Services in mindering zou moeten worden gebracht (hierna, 5.34-38). Het hof zal er daarom vanuit gaan dat deze schade hieraan ten minste gelijk is. Nu partijen geen andere aanknopingspunten hebben aangedragen voor het bepalen van de schade en het eigenschuldaandeel van [appellante] daarin, zal het hof [appellante] volgen in de door haar voorgestelde toepassing van de methode-Vink, die het hof in dit geval ook billijk voorkomt. Voor een verdergaande schadeplichtigheid van Eneco Services heeft [appellante] onvoldoende onderbouwing gegeven. De schade die zij na toepassing van deze methode-Vink niet vergoed mocht krijgen, dient op grond van haar eigen schuld, voor haar eigen rekening te blijven.
5.34.
Sedert het aangaan van de overeenkomst met [appellante] heeft Eneco Services de warmtemeter van [appellante] twee keer uitgelezen, op 22 juni 2012 en op 24 januari 2013. De opname van de warmtemeter van 22 juni 2012 is zonder betekenis, omdat deze niet heeft geleid tot (tussentijds) in rekening brengen van werkelijk verbruik of hogere bevoorschotting. De opname van de warmtemeter van 24 januari 2013 heeft geresulteerd in de jaarnota van 13 februari 2013. De maatstaf van de methode-Vink brengt mee dat Eneco Services het verbruik tot 24 januari 2010 niet aan [appellante] in rekening mag brengen, voor zover dit hoger was dan wat tot dat moment op basis van de geschatte meterstanden aan haar rekening was gebracht.
5.35.
Het werkelijk verbruik over deze periode kan niet exact worden bepaald, bij gebreke van meterstanden op voormelde datum 24 januari 2010. Het hof zal dit daarom moeten schatten. [appellante] heeft onweersproken gesteld dat haar gemiddelde jaarverbruik voor warmte voor de gehele contractsperiode 72,21 m3 warmte tapwater (afgerond 72,2 m3) en 28,13 GJ warmte (afgerond 28,1 GJ) is geweest (dagvaarding in oppositie, 42). Het verbruik over de periode 10 november 2009 tot 25 januari 2010 (hierna: de Vink-periode) dat niet al eerder aan [appellante] in rekening was gebracht, mocht niet met de nota van 17 februari 2013 alsnog aan haar in rekening worden gebracht. Deze periode is afgerond 0,2 deel van een jaar. Voor warmte tapwater gaat het hof uit van evenredig verbruik over het hele jaar (en de gehele contractperiode). Wat betreft warmte mag een feit van algemene bekendheid heten dat die niet evenredig over het jaar wordt afgenomen. Het hof zal er vanuit gaan dat de gemiddelde warmte-afname in de Vink-periode – winterperiode – het dubbele bedroeg van het jaargemiddelde.
5.36.
Het verbruik van warmte tapwater over de Vink-periode schat het hof aldus op 0,2 jaarverbruik = 72,2 m3 x 0,2 = 14,44 m3. Het verbruik van warmte komt uit op 0,2 jaarverbruik, vermenigvuldigd met 2 in verband met de winterperiode = 28,1 GJ x 0,2 x 2 = 11,24 GJ.
5.37.
Het (geschatte) verbruik over de periode 11 november 2009-10 februari 2010 dat destijds al aan [appellante] in rekening is gebracht blijkt uit de specificatie van de jaarnota van 19 februari 2010: 1,0 m3 warmte tapwater en 2,4 GJ warmte. Dit betreft een iets langere periode dan de Vink-periode. Het destijds over de Vink-periode in rekening gebrachte verbruik wordt (schattenderwijs) gevonden door genoemd verbruik over de periode dat met de jaarnota van 19 februari 2010 in rekening was gebracht te delen door de duur van de gefactureerde periode en te vermenigvuldigen met de duur van de Vink-periode; een factor van afgerond 0,8. Dit komt aldus uit op 1,0 m3 x 0,8 = 0,8 m3 warmte tapwater en 2,4 GJ x 0,8 = 1,9 GJ warmte.
5.38.
Het verbruik dat Eneco Services niet aan [appellante] in rekening mag (mocht) brengen, komt als gezegd uit op het verschil tussen het (steeds: schattenderwijs bepaalde) werkelijke verbruik en het verbruik dat wel al in rekening is gebracht, beide over de Vink-periode. Voor warmte tapwater is dit 14,44 m3 – 0,8 m3 = 13,6 m3. Voor warmte is dit 11,2 GJ – 1,9 GJ = 9,3 GJ. Vermenigvuldigd met de tarieven waarmee dit verbruik met de nota van 17 februari 2013 in rekening is gebracht, komt dit uit op 13,6 m3 x € 5,00282/m3 = € 68 voor warmte tapwater en 9,3 GJ x € 24,29425/GJ = € 226 voor warmte. Totaal: € 68 + € 226 = € 294.
(iii) ontbinding overeenkomst en schade in verband met tekortkoming schatting elektriciteit
5.39.
De hiervoor in 5.27-33 gegeven analyse zou ook kunnen gelden voor de levering van elektriciteit door Eneco Retail, als er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat ook zij wat betreft de door haar uitgevoerde schattingen ten behoeve van de jaarnota’s 2010-2012 is tekortgeschoten in de met [appellante] gesloten overeenkomst. Eneco Services kan betaling van de tot en met 10 februari 2010 door Eneco Retail geleverde elektriciteit niet afdwingen wegens verjaring (hiervoor, 5.21). De verjaringsdatum van 10 februari 2010 is later dan de einddatum van de Vink-periode als die ook op de elektra zou worden toegepast (24 januari 2010). Dit betekent dat eventuele vaststelling dat (ook) Eneco Retail is tekortgeschoten in de bepaling van de schattingen (voor elektriciteit), niet tot financiële consequenties te gunste van [appellante] zou leiden. Of van zodanig tekortschieten sprake is geweest, kan daarom in het midden blijven.
(iv) voorschotten warmte en elektriciteit
5.40.
Of Eneco Retail en Eneco Warmte zijn tekortgeschoten in het bepalen van de maandelijkse voorschotten (tot aan de nota van 17 februari 2013) hoeft niet te worden beoordeeld. Een dergelijk oordeel zou niet tot andere financiële consequenties leiden dan die welke in het hiervoor in 5.21 en 5.24-38 overwogene reeds zijn berekend.
(v) conclusie schattingen en voorschotten
5.41.
Gelet op het hiervoor in 5.38 (slot) overwogene, moet de vordering van Eneco Services met een bedrag van € 294 worden verminderd in verband met tekortschieten van Eneco Warmte. Voor vermindering in verband met eventueel tekortschieten van Eneco Retail is geen aanleiding (naast de vermindering van de vordering wegens verjaring). Op een hogere vermindering van de factuur kan [appellante] in dit verband jegens Eneco Services geen aanspraak maken. In zoverre is de facturering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar.
gebreken in de warmte-installatie
5.42.
[appellante] betoogt dat in haar woning warmte/warm water is gelekt door gebreken in de warmte-installatie, en dat de betreffende warmtelevering niet bij haar in rekening mag worden gebracht. Eneco Services stelt hiertegenover dat slechts de zogenaamde TA-afsluiter onder haar verantwoordelijkheid viel, dat zij deze op eerste verzoek heeft gerepareerd, en bovendien dat door het gebrek dat hierin aanwezig was niet noemenswaardig warm water is gelekt. De kamerthermostaat en de tweewegklep behoorden tot de binneninstallatie, die volgens Eneco Services niet onder haar verantwoordelijkheid viel. Zij verwijst hiertoe naar onder meer de Eneco Warmtewijzer en Aansluitvoorwaarden ENECO Energie voor Warmte. Dit standpunt heeft [appellante] niet voldoende gemotiveerd weersproken. Dit betekent dat haar verweer op dit onderdeel faalt.
ontbinding, opschorting door [appellante]
5.43.
[appellante] verzet zich tegen de in het verstekvonnis uitgesproken ontbinding van de door Eneco Services met haar gesloten overeenkomst. Bij haar grief op dit punt heeft zij echter geen belang. De uitgesproken ontbinding heeft geen invloed op de overige vorderingen van Eneco Services, [appellante] is al overgestapt naar (een) andere energieleverancier(s), zij stelt niet dat zij toch nog elektriciteit en warmte wilde of wil betrekken van Eneco Retail respectievelijk Eneco Warmte, en het oordeel over de ontbinding is, wegens de geringe betekenis ervan ten opzichte van vordering c van Eneco Services, zoals verminderd, niet van invloed op de proceskosten en de vraag wie die moet dragen (zowel eerste aanleg als hoger beroep). [appellante] beroept zich er verder nog op dat zij haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort wegens wanprestatie van Eneco Warmte en Eneco Retail. Daaraan wordt tegemoetgekomen door de hiervoor in 5.38 gegeven vermindering (zie daarbij ook 5.39). Verdergaande opschorting door [appellante] werd en wordt door het tekortschieten van Eneco Warmte en (eventueel) tekortschieten van Eneco Retail niet gerechtvaardigd.
Grief 6: tussentijdse betalingen; incasso- en administratiekosten
5.44.
De zesde grief van [appellante] strekt ertoe dat de kantonrechter ten onrechte diverse betalingen uit hoofde van de tussen partijen getroffen betalingsregeling niet in het dictum heeft verdisconteerd. Eneco Services voert hiertegen aan dat [appellante] dat juist zelf heeft bepleit bij de kantonrechter, maar bovenal dat de betalingsregeling is beëindigd en dat met haar eisvermindering in hoger beroep sprake is van een vordering waarop geen betalingen meer in mindering hoeven te strekken. Dit alles heeft [appellante] niet meer weersproken, zodat haar grief op dit onderdeel faalt.
5.45.
[appellante] voert verder aan dat diverse incasso- en administratiekosten ten onrechte bij haar in rekening zijn gebracht. Eneco Services stelt dat deze, naar aanleiding van eerdere bezwaren van [appellante] hierover, al in mindering zijn gebracht op haar vordering. Ook dit standpunt heeft [appellante] niet meer weersproken, zodat ook op dit onderdeel haar grief faalt.
Grieven 7 en 8 en gewijzigde eis in reconventie: warmtemeter
5.46.
De zevende en achtste grief, en de gewijzigde eis in reconventie, lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Volgens de zevende grief van [appellante] heeft de kantonrechter geoordeeld, en dat ten onrechte, dat de oorspronkelijke vordering van Eneco Services ook afsluiting van de warmtemeter en het wegnemen van die meter omvatte. Volgens haar achtste grief heeft de kantonrechter ten onrechte haar vordering in reconventie afgewezen. Volgens haar gewijzigde eis in reconventie heeft Eneco Services onrechtmatig gehandeld door het verstekvonnis ten uitvoer te leggen door afsluiting van de warmtelevering op 21 februari 2014.
5.47.
[appellante] heeft bij deze grieven en bij haar gewijzigde eis in reconventie geen belang: dit volgt uit wat het hof hiervoor in 5.7 heeft overwogen. Dit betekent dat de zevende en achtste grief verder onbesproken kunnen blijven, en dat de gewijzigde eis in reconventie zal worden afgewezen.
Grief 9: rente en kosten
5.48.
Met haar negende grief komt [appellante] op tegen de in eerste aanleg tegen haar uitgesproken kostenveroordeling en toewijzing van de gevorderde rente. Deze grief faalt. De vorderingen van Eneco Services zijn grotendeels terecht toegewezen en dat rechtvaardigt een proceskostenveroordeling ten laste van [appellante]. De gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding is eveneens terecht toegewezen. Voor zover de in eerste aanleg gevorderde hoofdsom in hoger beroep zal worden toegewezen, zal deze rente eveneens worden toegewezen. Zoals hiervoor in 5.43 overwogen kon en kan [appellante] zich ook in zoverre niet op opschorting beroepen.
Saldo-overzicht van 7 november 2016 en eenmalige nota’s van 7 en 12 november 2016
5.49.
[appellante] verweert zich tegen de vorderingen van Eneco Services met een beroep op nota’s van 7 en 12 november 2016 en een saldo-overzicht van 7 november 2016, waarin diverse bedragen aan haar werden gecrediteerd (hiervoor, 2.11). Met deze nota’s en dit saldo-overzicht heeft Eneco Services volgens [appellante] haar vorderingen deels prijsgegeven. Eneco Services weerspreekt dit verweer met de stelling dat de betreffende nota’s en het betreffende saldo-overzicht het gevolg zijn van een vergissing, dat dit voor [appellante] ook duidelijk moest zijn, althans dat zij er niet op mocht vertrouwen dat Eneco Services had bedoeld met deze stukken daadwerkelijk afstand te doen van haar aanspraken, en dat zij [appellante] al kort na de (abusieve) verzending van deze stukken heeft medegedeeld dat het hier om een vergissing ging.
5.50.
Het hof verwerpt het verweer van [appellante]. Zij heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat de nota’s van 7 en 12 november 2016 en het daarop gebaseerde saldo-overzicht het gevolg waren van een vergissing. Zij heeft ook onvoldoende onderbouwd dat zij op basis van deze stukken er daadwerkelijk op heeft mogen vertrouwen dat Eneco Services haar aanspraken in zoverre (om niet) prijsgaf. In het algemeen moet er in het maatschappelijk verkeer rekening mee worden gehouden dat vergissingen voorkomen; ook een vergissing zoals hier aan de orde is niet altijd uit te sluiten. [appellante] heeft verder niet gesteld dat de nota’s en het saldo-overzicht specifiek tegemoet leken te komen aan specifieke door haar geuite bezwaren, of bijvoorbeeld door haar waren ontvangen in een context van recente correspondentie of onderhandelingen over de voorliggende kwestie. Haar is bovendien kort na haar ontvangst van deze stukken medegedeeld dat het om een vergissing ging.
Kosten afsluiting warmtelevering
5.51.
[appellante] heeft in haar akte na de memorie van antwoord ook nog bezwaar gemaakt tegen door Eneco Services in rekening gebrachte kosten voor afsluiting van de warmtelevering op 21 februari 2014 (€ 94). Deze kosten waren in eerste aanleg echter al gevorderd (conclusie van antwoord in oppositie, 22-23) en toegewezen, zodat [appellante] haar bezwaar hiertegen in hoger beroep uiterlijk bij memorie van grieven had moeten inbrengen. Dit heeft zij niet gedaan, zodat haar verweer op dit punt als tardief moet worden aangemerkt.
Vordering d van Eneco Services
5.52.
Eneco Services heeft haar vordering c in hoger beroep verminderd: zij vordert wat [appellante] volgens haar nog onder de met haar gesloten overeenkomst verschuldigd is. Duidelijk is dat [appellante] daarnáást niet ook nog voorschotten verschuldigd is over dezelfde periode. Voor de toekomst is zij evenmin voorschotten verschuldigd: de overeenkomst met Eneco Retail en Eneco Warmte was op het moment van de eisvermindering immers al geëindigd. Het hof begrijpt de gewijzigde vordering c aldus, dat hiermee vordering d, die ziet op die voorschotten, is ingetrokken.
Slotoverwegingen
5.53.
De grieven behoeven voor het overige geen bespreking. Partijen hebben geen van beide specifiek bewijs aangeboden van concrete feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden dan die waartoe dit arrest leidt. Aan bewijslevering wordt om die reden niet toegekomen.
5.54.
Het voorgaande betekent dat het verstekvonnis en het bestreden vonnis zullen worden vernietigd voor zover:
vordering b is toegewezen in zoverre dat [appellante] is geboden medewerking te verlenen aan terugneming van de meetinrichting door Eneco Services, en Eneco Services is gemachtigd om dat te bewerkstelligen (hiervoor, 5.8-9);
vordering c in hoofdsom is toegewezen tot een hoger bedrag dan € 5.133,48 (hiervoor, 4.2) – € 78,47 (hiervoor, 5.21) – € 294 (hiervoor, 5.38) = € 4.761,01;
vordering d is toegewezen (hiervoor, 5.52).
De vonnissen zullen voor het overige worden bekrachtigd. Voormelde uitkomst rechtvaardigt nog steeds een proceskostenveroordeling in eerste aanleg ten laste van [appellante] (hiervoor, 5.48).
5.55.
[appellante] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het hof begroot de kosten aan de zijde van Eneco Services tot op heden op € 711 voor het griffierecht en € 1.518 voor het salaris van de advocaat (2 punten x tarief I), totaal € 2.229.
6
Beslissing
Het hof:
vernietigt het verstekvonnis en het bestreden vonnis voor zover:
vordering b is toegewezen in zoverre dat [appellante] is geboden medewerking te verlenen aan terugneming van de meetinrichting door Eneco Services, en Eneco Services is gemachtigd om dat te bewerkstelligen;
vordering c in hoofdsom is toegewezen tot een hoger bedrag dan € 4.761,01;
vordering d is toegewezen;
- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
- veroordeelt [appellante] in de proceskosten in het hoger beroep, aan de zijde van Eneco Services tot op heden begroot op € 2.229;
- verklaart dit arrest voor de hierin uitgesproken kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, H.J.M. Burg en G. Dulek-Schermers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.