ECLI:NL:GHARL:2019:1377
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.201.629/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3186324 / MC EXPL 14-7694)
arrest van 12 februari 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend te Bleiswijk,
tegen
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Dexia
,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 2 december 2015 dat de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 januari 2016,
- het herstelexploot d.d. 14 oktober 2016,
- de memorie van grieven (met productie),
- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep (met productie),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties),
- een antwoordakte van Dexia,
- een akte van [appellant] (met productie),
- een antwoordakte van Dexia.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellant] vordert in het principaal hoger beroep dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en de vordering van Dexia alsnog geheel afwijst en haar in de proceskosten van beide instanties veroordeelt, daaronder begrepen de nakosten.
2.4
Dexia vordert in het incidenteel hoger beroep dat het hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en voor recht verklaart dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten met nummers [00000] , [00001] en [00002] aan [appellant] verschuldigd is een bedrag van € 2.317,64, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties inclusief nakosten.
3
De vaststaande feiten
3.1
Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de kantonrechter in zijn vonnis van 2 december 2015 (r.o. 2.1. tot en met 2.7.) zijn geen grieven gericht en is ook overigens niet van bezwaren gebleken, behalve ten aanzien van de vaststelling dat de overeenkomsten met de nummers [00001] en [00002] per saldo met een positief resultaat zijn geëindigd. [appellant] heeft ten aanzien daarvan in randnummer 8 van zijn memorie van grieven - zijn eerste (ongenummerde) grief - aangegeven dat hij voor de overeenkomsten met de naam SpaArEXtra en WinstVerDriedubbelaar per saldo meer aan Dexia heeft betaald dan hij heeft ontvangen, zodat volgens hem niet van een positief resultaat gesproken kan worden. Dit is als zodanig niet door Dexia betwist. Het hof zal, met inachtneming van het voorgaande uitgaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Voor zover in dit hoger beroep van belang en aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder nog is komen vast te staan, gaat het om het volgende.
3.2
Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [appellant] zijn de volgende drie effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) gesloten:
Legio I.B.* Plan d.d. 16 november 1999 met contractnummer [00000] ;
SpaArEXtra d.d. 23 maart 1999 met contractnummer [00001] ;
WinstVerDriedubbelaar d.d. 27 november 1998 met contractnummer [00002] .
De overeenkomsten zijn aangegaan voor de duur van respectievelijk 60 maanden (5 jaar), 240 maanden (20 jaar) en 36 maanden (3 jaar). De totaal overeengekomen leasesom bedroeg € 5.035,01 ten aanzien van de overeenkomst met nummer [00000] , € 5.445,36 ten aanzien van de overeenkomst met nummer [00001] en € 10.224,48 ten aanzien van de overeenkomst met nummer [00002] .
3.3
Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de onderstaande resultaten.
Nr.
Contractnr.
Datum eindafrekening
Resultaat
1.
[00000]
15-11-2004
€ 1.280,35 (negatief)
2.
[00001]
17-01-2007
€ 739,99
3.
[00002]
27-11-2001
€ 1.039,02
3.4
Volgens de opgave van Dexia heeft [appellant] op grond van de overeenkomsten in totaal € 5.779,09 aan maandtermijnen en een bedrag van € 1.280,35 aan restschuld aan Dexia betaald. [appellant] heeft in totaal een bedrag van € 2.187,94 aan dividenden ontvangen.
3.5
Op enig moment in 2007 heeft Leaseproces Dexia namens [appellant] bij brief aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden schade, onder meer als gevolg van onrechtmatige daad en een toerekenbare tekortkoming en heeft zij Dexia verzocht om alle door [appellant] betaalde bedragen terug te betalen. In de brief is vermeld dat [appellant] zich alle rechten voorbehoudt.
3.6
De zogenaamde "Duisenberg-regeling" voor deze effectenleaseproducten is door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) algemeen verbindend verklaard. [appellant] heeft door middel van een "opt-out"-verklaring aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
3.7
In de rechtspraak, culminerend in HR 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), is het zogenoemde "hofmodel" ontwikkeld voor de beoordeling van effectenleasezaken als de onderhavige. Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia aan [appellant] medegedeeld te zullen overgaan tot betaling aan hem van een schadevergoeding berekend aan de hand van het hiervoor genoemde hofmodel. Bij de berekening van de omvang van de schadevergoeding is Dexia ervan uitgegaan dat het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten voor [appellant] destijds geen onaanvaardbare zware financiële last vormde als bedoeld in de jurisprudentie, zodat geen (gedeeltelijke) vergoeding aan [appellant] van de door hem destijds betaalde inleg heeft plaatsgevonden. Uitsluitend een gedeelte van de restschuld is vergoed, namelijk een bedrag van € 853,61 dat ziet op tweederdedeel van de restschuld ten aanzien van de overeenkomst met nummer [00000] en een bedrag van € 313,52 aan wettelijke rente.
3.8
Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [appellant] aan Dexia laten weten dat [appellant] zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
3.9
Dexia, althans haar gemachtigde, heeft [appellant] één of meerdere brieven gestuurd, waarbij [appellant] de mogelijkheid is geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [appellant] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon de bijgevoegde "waiver" worden ondertekend en geretourneerd. [appellant] heeft de waiver niet ondertekend en geretourneerd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Dexia heeft in eerste aanleg - na eiswijziging - gevorderd om voor recht te verklaren dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en [appellant] gesloten overeenkomsten met de nummers [00000] en [00002] aan [appellant] verschuldigd is een bedrag van € 2.317,64, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de eindafrekening tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
4.2
De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 december 2015 overwogen dat Dexia belang heeft bij haar vordering, maar dat zij voor zover het de overeenkomsten [00000] en [00002] betreft, misbruik van procesbevoegdheid maakt, nu in die zaken discussiepunten spelen die aan de Hoge Raad zijn voorgelegd en die nog niet zijn uitgekristalliseerd. [appellant] wordt daarom onevenredig in zijn belangen geschaad doordat Dexia haar vordering ten aanzien van deze twee overeenkomsten op dit moment instelt. De stelling van Dexia dat een eventuele vordering van [appellant] verjaard is, is door de kantonrechter verworpen. Ten slotte heeft de kantonrechter overwogen dat er onvoldoende zekerheid bestaat of Dexia de juiste afrekenkoersen heeft gehanteerd.
Met betrekking tot overeenkomst [00001] , een certificaatproduct, heeft de kantonrechter overwogen dat niet is komen vast te staan dat het aangaan van die overeenkomst een onaanvaardbaar zware last voor [appellant] vormde. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [appellant] gesloten overeenkomst met nummer [00001] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellant] verschuldigd is. De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.
5
Wijziging van eis
5.1
Dexia heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. [appellant] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake de vordering van Dexia zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
5.2
Voor zover [appellant] heeft geklaagd dat de kantonrechter een verklaring voor recht heeft afgegeven die niet overeenstemt met de door Dexia in eerste aanleg ingestelde (en gewijzigde) vordering, heeft hij bij de behandeling van die klacht uitsluitend belang voor zover dat ziet op de beslissing omtrent de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
6
De beoordeling van de grieven en de vordering
6.1
[appellant] heeft in het principaal hoger beroep - naast (1) zijn (onder rechtsoverweging 3.1. besproken) grief ten aanzien van de feiten en tegen (2) de inhoud van de door de kantonrechter afgegeven verklaring voor recht (onder rechtsoverweging 5.2. besproken) een aantal ongenummerde grieven gericht tegen (3) het oordeel dat ten aanzien van overeenkomst met nummer [00001] niet is komen vast te staan dat sprake was van een onaanvaardbare zware financiële last bij het aangaan van de overeenkomst, (4) de conclusie dat geen sprake is van misbruik van bevoegdheid door Dexia ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de overeenkomst met nummer [00001] en (5) de beslissing omtrent de proceskosten.
6.2
Dexia heeft op haar beurt in het incidenteel hoger beroep grieven opgeworpen tegen de conclusie van de kantonrechter dat ten aanzien van de gevorderde verklaringen voor recht ten aanzien van de overeenkomsten met nummers [00002] en [00000] sprake is van misbruik van bevoegdheid (grief I), de verwerping door de kantonrechter van het verweer van Dexia dat de door [appellant] gepretendeerde vordering is verjaard (grief II) en de beslissing omtrent de proceskosten (grief III).
6.3
Het hof zal de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep onderwerpsgewijs bespreken.
6.4
Deze procedure betreft een zogenoemde 'waiver'-procedure, hetgeen inhoudt dat Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat [appellant] - eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia - in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde de tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten.
Misbruik van bevoegdheid?
6.5
In hoger beroep staat tussen partijen niet (langer) ter discussie dat Dexia belang heeft bij haar vordering. Wel twisten partijen over de vraag of Dexia misbruik van haar bevoegdheid maakt als bedoeld in artikel 3:13 BW door de onderhavige vordering in te stellen. Het hof overweegt daarover als volgt.
6.6
Van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW kan onder meer sprake zijn indien men de vordering met geen ander doel instelt dan om de ander te schaden.
[appellant] heeft onvoldoende feitelijk onderbouwd gesteld dat daarvan sprake is. Reeds daarom kan hier niet van worden uitgegaan.
Van misbruik van bevoegdheid kan ook sprake zijn indien men in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Het enkele feit dat het instellen van de vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [appellant] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is onvoldoende is om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van bevoegdheid maakt. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. [appellant] kan als wederpartij verweer voeren en uitleggen dat hij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, in dat geval zal de door Dexia gevorderde verklaring voor recht niet kunnen worden toegewezen. De omstandigheid dat [appellant] hierdoor wordt genoodzaakt zich reeds nu in rechte over zijn gepretendeerde vordering uit te laten, acht het hof niet van zodanig gewicht dat Dexia, gelet op haar belang om een einde te maken aan de vorderingen waarmee zij zich geconfronteerd ziet, daarom in redelijkheid van het instellen van een vordering zou moeten afzien. Dat de jurisprudentie van de Hoge Raad en de gerechtshoven zich onvoldoende zou hebben uitgekristalliseerd op het moment dat Dexia de vordering instelde, zoals [appellant] heeft aangevoerd, levert op zichzelf geen misbruik van bevoegdheid op als bedoeld in artikel 3:13 BW. Dat betekent dat de ongenummerde grief (4) in het principaal hoger beroep faalt.
Verklaring voor recht
6.7
Bij de beoordeling van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht (zoals onder rechtsoverweging 2.4. vermeld) geldt dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast met betrekking tot die vordering op Dexia rusten. Op [appellant] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. [appellant] kan ermee volstaan, als verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht, duidelijk te maken op welk punt zij nog een vordering meent te hebben. Niet kan worden geëist dat [appellant] de vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar alleen stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die treuzelt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Het is immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer hij zijn vordering in rechte geldend maakt. Tegen deze achtergrond dient, op individueel niveau, te worden bezien op welke punten [appellant] nog een vordering op Dexia meent te hebben.
6.8
Of zich in deze zaak de situatie voordoet dat de jurisprudentie ten aanzien van één van de in het geding zijnde geschilpunten (ook thans nog) zodanig onvoldoende is uitgekristalliseerd dat dat aan toewijzing van de vordering van Dexia aan de weg dient te staan (bijvoorbeeld omdat op korte termijn een arrest van de Hoge Raad over dat onderwerp wordt verwacht), zal bij de inhoudelijke beoordeling van de door Dexia verzochte verklaring voor recht aan de orde worden gesteld.
Verjaring
6.9
Het hof gaat eerst in op het meest verstrekkende verweer van Dexia, namelijk dat de door [appellant] beweerde vordering(en) is/zijn verjaard en dat dit verweer ten onrechte door de kantonrechter is verworpen (grief II in het incidenteel hoger beroep).
6.10
[appellant] stelt in reactie daarop de verjaring van de vordering(en) tijdig te hebben gestuit door middel van de namens hem aan Dexia gezonden (stuitings)brieven.
Het hof stelt voorop dat de door [appellant] genoemde (stuitings)brieven niet in het geding zijn gebracht. Desalniettemin heeft Dexia in haar inleidende dagvaarding erkend dat [appellant] de verjaring van zijn vordering, die ziet op de schending van de zorgplicht door Dexia, heeft gestuit. Daarom staat vast dat [appellant] zijn vordering voor zover betrekking hebbende op de schending van de zorgplicht door Dexia bij de totstandkoming van de overeenkomst tijdig heeft gestuit, zodat het verjaringsverweer van Dexia ten aanzien van de mogelijke vordering van [appellant] voor wat betreft de beleggingstechnische gebreken en de vraag of sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last bij het aangaan van de overeenkomst met nummer [00001] , dient te worden verworpen. Het hof zal die punten inhoudelijk beoordelen.
6.11
Het verjaringsverweer van Dexia ten aanzien van de vorderingen van [appellant] gebaseerd op het niet aankopen van de aandelen en het hanteren van onjuiste afrekenkoersen (en die dus betrekking hebben op tekortkomingen in de uitvoering van de overeenkomsten) heeft [appellant] bestreden met de stelling dat hij pas onlangs bekend is geraakt met het gegeven dat de aandelen mogelijk niet zijn aangekocht dan wel dat onjuiste afrekenkoersen zijn gehanteerd, zodat hij daarover niet eerder heeft kunnen klagen. Het hof overweegt dat gesteld noch gebleken is wanneer [appellant] daarmee exact bekend is geraakt. Het hof kan dan ook niet beoordelen of [appellant] hiermee na 27 augustus 2009 (vijf jaar voor het indienen van de conclusie van antwoord) bekend is geworden. Nu [appellant] verder de door hem genoemde (stuitings)brieven niet in het geding heeft gebracht, heeft [appellant] zijn verweer op dit punt onvoldoende onderbouwd. [appellant] betoogt daarnaast nog dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op verjaring in de weg staan. Het hof is van oordeel dat [appellant] met zijn enkele stelling (in punt 51 en 86 van de conclusie van dupliek) dat Dexia haar afnemers doelbewust heeft misleid, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Dexia zich beroept op verjaring van de mogelijke vorderingen van [appellant] vanwege het niet aankopen van de aandelen en het hanteren van onjuiste afrekenkoersen. Dit betekent dat grief II in incidenteel hoger beroep in zoverre slaagt.
6.12
Ten overvloede merkt het hof op dat de kwestie ten aanzien van het niet aankopen van de aandelen reeds aan de orde is geweest in een procedure bij het gerechtshof Amsterdam, dat een onderzoek heeft doen instellen door de AFM en in het licht daarvan concludeerde dat die stelling een voldoende feitelijke grondslag ontbeerde (ECLI:NL:GHAMS:2014:3962). Dit arrest bleef in cassatie in stand (ECLI:NL:HR:2016:2828). Ten aanzien van twee andere aanbieders van effectenleaseproducten (Aegon en Groeivermogen) zijn soortgelijke stellingen betrokken, die evenmin tot toewijzing van de vorderingen van de beleggers hebben geleid.
Beleggingstechnische gebreken
6.13
[appellant] verwijt Dexia onder meer dat zij hem ten aanzien van de overeenkomsten met nummers [00000] en [00002] niet heeft gewaarschuwd voor de overige specifieke risico's van de effectenleaseovereenkomsten (hierna: de beleggingstechnische gebreken). [appellant] verwijst in dit kader naar het rapport van prof. [B] van 7 oktober 2013 (gevoegd als productie 23 bij conclusie van antwoord). Onder punt 125 van zijn conclusie van antwoord geeft [appellant] aan dat prof. dr. [B] in zijn rapport als belangrijkste - van gewoon beleggen afwijkende - risico's noemt:
volstrekt onvoldoende spreiding;
geen mogelijkheid om de portefeuille tussentijds aan te passen;
als gevolg van de zeer hoge boetebedragen geen reële mogelijkheid om tussentijds het product te beëindigen;
geringe kans op een positief rendement.
6.14
Het hof merkt op dat deze kwestie reeds aan de orde is geweest in een procedure bij het gerechtshof Amsterdam (arrest d.d. 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1135) en in een procedure bij gerechtshof 's-Hertogenbosch (arrest d.d. 10 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1637). In beide zaken werd een beroep op soortgelijke beleggingstechnische gebreken als in de onderhavige zaak onder verwijzing naar de bevindingen van prof. [B] door het hof verworpen. Het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch is door de Hoge Raad bij arrest van 2 september 2016 bekrachtigd (ECLI:NL:HR:2016:2012). Tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam is geen cassatie ingesteld.
In die procedures is geoordeeld dat de risicovolle eigenschappen van effectenleaseproducten, die door [appellant] aangeduid worden als beleggingstechnische gebreken, duidelijk kenbaar waren uit de leaseovereenkomst en de bijzondere voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.
6.15
Het hof ziet in de onderhavige zaak geen aanleiding om van deze lijn af te wijken. Uit de bewoordingen van de overeenkomsten tussen Dexia en [appellant] , meer in het bijzonder de overeenkomst genaamd Legio I.B.* Plan met nummer [00000] en WinstVerDriedubbelaar met nummer [00002] (gevoegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding) en de bijzondere voorwaarden (gevoegd als productie 3 bij de inleidende dagvaarding) blijkt dat duidelijk kenbaar was dat de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomsten in (slechts) drie aandelenfondsen werden belegd, dat de overeenkomsten een onafgebroken looptijd hadden van resp. 60 maanden en 36 maanden, dat over het geleende bedrag resp. 0,95% en 1% rente per maand moest worden betaald en dat aldus, gezien de hoogte van de verschuldigde rente over het geleende aankoopbedrag van de effecten, de aandelenkoersen beduidend moesten stijgen teneinde rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen). Aan het verweer van [appellant] dat deze risicovolle eigenschappen voor hem niet kenbaar waren, gaat het hof voorbij. [appellant] had als gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone consument op basis van de verstrekte informatie moeten begrijpen dat hij een risico liep dat de maandelijkse inleg verloren kon gaan of niet het juiste rendement kon opleveren. Het door [appellant] in eerste aanleg (als bijlage 6 bij pleidooi) overgelegde opiniestuk van dr. [C] van november 2014 en het in eerste aanleg (als bijlage 7 bij pleidooi) overgelegde artikel van de heer [D] , hoogleraar economie aan de Monash University te Kuala Lumpur, geven het hof geen aanleiding om in de onderhavige zaak anders te oordelen dan hiervoor vermeld. Opgemerkt zij dat de conclusies van dr. [C] grotendeels steunen op het eerder besproken en door het gerechtshof 's-Hertogenbosch niet gevolgde rapport van prof. dr. [B] (zie hetgeen hierover in rechtsoverweging 6.14 werd overwogen). Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] op dit punt geen vordering heeft op Dexia.
Schending zorgplicht, onaanvaardbaar zware last?
6.16
In zijn derde ongenummerde grief in het principaal hoger beroep stelt [appellant] zich op het standpunt dat Dexia haar zorgplicht heeft geschonden ten aanzien van de overeenkomst met nummer [00001] , omdat bij het aangaan daarvan sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last.
6.17
Partijen gaan bij de beoordeling van de vraag of (ook) bij het aangaan van de overeenkomst met nummer [00001] sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last beiden uit van het hofmodel (zoals ontwikkeld in de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983). Zij verschillen echter van mening over de vraag of bij de berekening van de hoogte van factor W in het hofmodel (te weten: de huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning voor zover deze het basisbedrag van het Nibud overtreffen) tevens de door [appellant] gemaakte kosten voor de Vereniging van Eigenaren (VvE) dienen te worden betrokken.
6.18
Het hof stelt voorop dat [appellant] door middel van het in het geding brengen van producties 26 en 27 (gevoegd bij de conclusie van dupliek d.d. 19 november 2014) voldoende heeft onderbouwd dat hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met nummer [00001] maandelijks een bedrag van fl. 233,- (omgerekend € 105,73) betaalde aan de Bank voor de Bouwnijverheid betreffende de verplichte bijdrage aan de Vereniging van Eigenaren van Emerald Empire te Amsterdam. Hoewel Dexia heeft aangevoerd dat het nog maar de vraag is of van een structurele last sprake is, is dit - in het licht van de onderbouwde stelling van [appellant] op dit punt - een onvoldoende betwisting.
6.19
[appellant] voert aan dat hij als appartementseigenaar verplicht was zich bij de VvE aan te sluiten, zodat sprake is van een vaste betalingsverplichting die verband houdt met de woonlasten. Hij trekt in dit verband een vergelijking met het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 11 september 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:2830). [appellant] geeft aan dat er in de voorbeeldbegroting van het Nibud (gevoegd als productie 34 bij memorie van grieven) geen aparte post is gereserveerd die betrekking heeft op de door hem opgevoerde kosten, zodat dit bedrag - naast zijn woonlasten - meegenomen dient te worden bij factor W in het hofmodel.
6.20
Dexia betoogt op haar beurt dat de door [appellant] gemaakte kosten voor de VvE niet meegenomen behoren te worden in het hofmodel, nu deze kosten betrekking hebben op de kosten van onderhoud van de woning en er in de Nibud begroting reeds rekening is gehouden met een post betreffende het onderhoud van de woning en er dus bij medeneming van deze kosten sprake zou zijn van een dubbeltelling op dit punt.
6.21
Het hof constateert dat in het door [appellant] genoemde arrest van het gerechtshof Amsterdam (in r.o. 3.43 e.v.) is overwogen dat bij de berekening volgens het hofmodel bij factor W (woonlasten) of factor C (verplichtingen uit overig krediet) de premies voor een levensverzekering of lijfrente in aanmerking worden genomen, indien de verzekering of polis verplicht is afgesloten ter verkrijging van de hypotheek. Het hof is - anders dan [appellant] - van oordeel dat de door hem gemaakte kosten voor de VvE een niet daarmee vergelijkbare last betreffen en ziet dan ook geen aanleiding om bij de berekening volgens het hofmodel factor W daarmee nader te corrigeren. Dit brengt met zich dat niet is komen vast te staan dat er bij het aangaan van de overeenkomst met nummer [00001] sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last daarvan. Van een vordering van [appellant] op dit punt is dan ook niet gebleken, nu [appellant] in dit geval slechts aanspraak zou kunnen maken op tweederde deel van de restschuld en er ten aanzien van deze overeenkomst geen sprake is van een restschuld. De grief (3) in principaal hoger beroep faalt.
Buitengerechtelijke kosten
6.22
[appellant] is van mening dat Dexia aan hem buitengerechtelijke kosten dient te vergoeden, nu hij genoodzaakt was deze kosten te maken teneinde Dexia te bewegen om tot betaling over te gaan. Hij acht een vergoeding aan buitengerechtelijke kosten conform het Rapport Voorwerk II redelijk.
6.23
Dexia betwist dat door [appellant] daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De inspanningen van Leaseproces voor [appellant] waren er - zo geeft Dexia aan - met name op gericht een hogere schadevergoeding te verkrijgen dan toewijsbaar is. Dexia voert aan dat de door [appellant] aan Leaseproces betaalde kosten volledig gekwalificeerd dienen te worden als kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak zoals bedoeld in artikel 241 Rv.
6.24
De grondslag voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ligt besloten in artikel 6:96 lid 2 BW (geldend van 1 januari 2002 tot 1 juli 2012). Uit dit artikel volgt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vergoedbare schade worden aangemerkt. Voor vergoeding van deze kosten is vereist dat op de partij van wie deze vergoeding wordt gevraagd een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust. Daarnaast dienen de kosten de dubbele redelijkheidstoets te doorstaan: het maken van de kosten moet redelijkerwijze verantwoord zijn en de omvang van de kosten moet redelijk zijn. De vraag in hoeverre de kosten die zijn gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW met in achtneming van alle omstandigheden.
6.25
De werkzaamheden waarvan [appellant] vergoeding heeft gevraagd betreffen - onder meer - het voeren van een intakegesprek, het samenstellen van het dossier, het beoordelen van de aanspraken van [appellant] en de juridische haalbaarheid daarvan, het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, de sommatiebrief uit 2007 en de stuitingsbrieven uit 2009 en 2012. Het hof is ten aanzien van de door [appellant] gemaakte kosten van oordeel dat de algemene strekking van de verstuurde brieven van Leaseproces aan Dexia, waarop de werkzaamheden betrekking hebben gehad, niet de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. De betreffende brieven zijn bij een groot aantal afnemers gebruikt, gestandaardiseerd en eenvoudig tot zeer eenvoudig van aard. De brieven zijn geenszins geïndividualiseerd en toegesneden op de situatie van [appellant] . Onduidelijk is daardoor of de kosten van het opstellen en versturen van deze brieven per afnemer in redelijke verhouding staan tot de hoogte van de door de afnemer aan Leaseproces betaalde som voor buitengerechtelijke kosten, althans de hoogte van de door hem gewenste forfaitaire vergoeding. Daarbij ontbreekt ook iedere vorm van een op [appellant] specifiek gericht schikkingsvoorstel of een schikkingspoging. Bij gebreke van aanwezigheid van werkzaamheden die specifiek voor [appellant] zijn verricht, is dan ook niet aan de dubbele redelijkheidstoets voldaan. Dit brengt met zich dat [appellant] ook op dit punt geen vordering meer heeft op Dexia.
Wettelijke rente
6.26
[appellant] stelt tot slot - onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1198) - nog een vordering op Dexia te hebben uit hoofde van wettelijke rente, nu de wettelijke rente berekend dient te worden vanaf het moment waarop het desbetreffende gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan. [appellant] meent dat de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dient te worden afgewezen, indien zij niet garandeert alsnog het juiste bedrag aan wettelijke rente over de door haar te betalen vergoeding te berekenen en te vergoeden.
6.27
Uit de door Dexia opgestelde eindafrekening (gevoegd als productie 12 bij conclusie van repliek tevens akte wijzing eis) blijkt van door Dexia aan [appellant] te vergoeden bedragen van € 517,43 (vergoeding inleg) ten aanzien van de overeenkomst met nummer [00002] en € 853,61 (vergoeding restschuld) en € 946,60 (vergoeding inleg) ten aanzien van de overeenkomst met nummer [00000] , derhalve een totaalbedrag van € 2.317,64. Bij een vordering tot vergoeding van schade als gevolg van onrechtmatig handelen (schending zorgplicht) door Dexia en wanneer (een deel van) de inleg moet worden terugbetaald vanwege de aanwezigheid van een onaanvaardbaar zware financiële last is wettelijke rente verschuldigd over elk betaald gedeelte van de inleg (ECLI:NL:HR:2015:1198). Nu Dexia heeft erkend dat er ten aanzien van de overeenkomsten met nummers [00002] en [00000] sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last, dient Dexia - naast de vergoedingen ten aanzien van de inleg - de wettelijke rente conform genoemde uitspraak te vergoeden. Over het bedrag van € 853,61 betrekking hebbende op vergoeding van de restschuld ten aanzien van de overeenkomst met nummer [00000] heeft Dexia een bedrag van € 313,52 aan wettelijke rente berekend uitgaande vanaf het moment van beëindiging van de overeenkomst. Dit is in lijn met het arrest van het gerechtshof Amsterdam van
1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978).
6.28
Dexia vordert in incidenteel hoger beroep om voor recht te verklaren dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten met nummers [00000] , [00001] en [00002] aan [appellant] verschuldigd is een bedrag van € 2.317,64, te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag der algehele voldoening. Uit het voorgaande vloeit voort dat die vordering toewijsbaar is. De wettelijke rente dient te worden berekend op de wijze als in rechtsoverweging 6.27. is overwogen.
7
De slotsom
7.1
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven in principaal hoger beroep falen en de grieven in incidenteel hoger beroep (gedeeltelijk) slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd (met uitzondering van de beslissing ten aanzien van de proceskosten). Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de door Dexia in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht toewijzen.
7.2
In het bestreden vonnis zijn de proceskosten van het geding in eerste aanleg gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Nu de vordering, zoals die door de kantonrechter is opgevat, na de eiswijziging wel grotendeels kon worden toegewezen, is de compensatie terecht.
7.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
7.4
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep zullen aan de zijde van Dexia worden vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en € 759,- voor salaris advocaat (1 punt x tarief I). Het hof ziet geen aanleiding punten toe te kennen voor de akten die door Dexia zijn genomen.
7.5
De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op € 379,50 voor salaris advocaat (1/2 x 1 punt x tarief I).
7.6
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
8
De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 2 december 2015, behalve voor wat betreft de beslissing omtrent de proceskosten, en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de overeenkomsten met nummers [00000] , [00001] en [00002] aan [appellant] verschuldigd is een bedrag van € 2.317,64, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak voor wat betreft het principaal hoger beroep aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 718,- voor griffierecht en € 759,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 379,50 salaris advocaat [NAAM];
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 246,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. J.H. Kuiper en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2019.