ECLI:NL:PHR:2019:37
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/02210 P
Zitting: 22 januari 2019
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Bij arrest van 21 april 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 15.066.100,- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 6.100.484,- aan de staat.
2. De betrokkene heeft cassatieberoep doen instellen. Namens hem heeft mr. R. Zilver, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof in strijd met artikel 68 Sr, althans onvoldoende gemotiveerd het beroep op rechtsverwerking heeft verworpen. De betrokkene wordt daardoor voordeel ontnomen uit misdrijven waarvoor hij in een andere (eerdere) strafzaak reeds was veroordeeld, aldus de steller van het middel.
4. Ter inleiding op de bespreking van het middel zal ik eerst de hoofdzaak en de daarop voortbouwende ontnemingszaak beschrijven, en daarna de oudere strafzaak waarop de steller van het middel het oog heeft.
5. Het draait in de hoofdzaak om een frauduleus beleggingsproject in de Dominicaanse Republiek, waarbij beleggers grote bedragen hebben ingelegd die de betrokkene zichzelf heeft toegeëigend, aldus begrijp ik het onherroepelijke arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 12 november 2013, waarvan het thans bestreden arrest in de ontnemingszaak het vervolg is. In de hoofdzaak heeft het hof de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:
"
De verdachte heeft vanaf eind 1999 beleggers in Nederland de mogelijkheid geboden geld te investeren in een grootschalig toeristenoord dat op de Dominicaanse Republiek zou worden gebouwd. Met deze investering verkregen de beleggers een aandeel in dit resort waardoor zij (deel)eigenaar werden van een vakantiewoning. Met de verhuur van de woningen zouden hoge rendementen kunnen worden behaald.
Om hun deelname aan het project zeker te stellen, dienden de deelnemers inschrijfgeld te betalen en een depotstorting te doen. Hun werd toegezegd dat het project van start zou gaan zodra er een concreet aantal inschrijvingen was bereikt waarmee de voorlopige kosten gedekt zouden worden.
Hoewel de verkoop van de aandelen al gedurende lange tijd stagneerde, wekte de verdachte tegenover de beleggers de indruk dat er meer deelnemers aan het project deelnamen dan werkelijk het geval was. De verdachte wist het vertrouwen van de beleggers gedurende lange tijd te behouden. In het zicht van een door hemzelf vastgestelde deadline zag de verdachte zich genoodzaakt om valselijk voor te wenden dat het vereiste deelnemersaantal voor het laten doorgaan van het project was behaald. Hierdoor verkeerden de beleggers in de veronderstelling dat zij hun ingelegde gelden niet meer terug konden vorderen. De verdachte wist echter dat het benodigde aantal deelnemers in werkelijkheid niet was behaald en dat er van het ingelegde vermogen feitelijk weinig over was.
Van de ontwikkeling van het toeristenoord is niets terecht gekomen. Het door de beleggers ingelegde geld heeft de verdachte ten eigen gunste ten dele verduisterd en witgewassen. In plaats van het ingelegde geld te besteden aan het project, heeft de verdachte zichzelf hiermee verrijkt door de aanschaf van privéappartementen in de Dominicaanse republiek, een eigen restaurant, een grote hoeveelheid schilderijen, dure sigaren, juwelen, overnachtingen in dure hotels en diners. Door er een dergelijke levensstijl op na te houden bekostigd met het geld van de beleggers, is er van door hen ingelegde geld, thans weinig over.
"
6. Onder 1. primair heeft het gerechtshof Amsterdam (kort gezegd onder meer) bewezen verklaard dat de betrokkene feitelijke leiding heeft gegeven aan de gedragingen van [A] SA en [B] Inc. , die in de periode van 1 september 2007 tot en met 15 september 2008 in Nederland en op de Dominicaanse Republiek telkens met het oogmerk om een ander wederrechtelijk te bevoordelen, door een listige kunstgreep, personen hebben bewogen tot het tenietdoen van inschulden door valselijk, listiglijk en bedrieglijk mede te delen dat het Break Even Point 1 (“
BEP 1
”) was bereikt en dat het project ( [...] ) per 1 september 2007 was begonnen, etc. Het hof heeft dit gekwalificeerd als ‘feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van oplichting, meermalen gepleegd en feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van een poging tot oplichting, meermalen gepleegd’. Onder 2 is bewezen geacht dat de betrokkene in de periode van 1 april 1999 tot en met 1 april 2006 meermalen geldbedragen heeft verduisterd. Het feit onder 3 is gekwalificeerd als ‘gewoontewitwassen’, begaan in de periode van 14 december 2001 tot en met 17 juni 2009, en dit door voorwerpen voorhanden te hebben die afkomstig waren uit enig misdrijf. Onder 4. primair is ‘feitelijk leiding geven aan het medeplegen van overtreding van art. 2:55, eerste lid van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd’ bewezen geacht. Dit betreft het (in de periode van 1 november 2007 tot en met 15 september 2008) zonder vergunning van de AFM aanbieden van participaties in onroerend goed op de Dominicaanse Republiek, onder de naam [C] . De betrokkene is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden.
7. In het thans bestreden arrest is de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt gemotiveerd:
“
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten. Het hof grondt dit oordeel op de feiten en omstandigheden die in het Rapport Strafrechtelijk Financieel Onderzoek, welk rapport is opgemaakt op 10 juli 2013 door de rapporteur [verbalisant] (hierna: SFO) en een aanvullend proces-verbaal van 12 februari 2014 (…), zijn vervat en ontleent aan de inhoud daarvan tevens de schatting van het voordeel.
In het SFO en het aanvullend proces-verbaal is het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt berekend.
Uit het SFO volgt dat de opbrengst het totaal door de beleggers ingelegde geld bedraagt, te weten € 21.840.171,00. De kosten betreffen de provisiebetalingen aan de verkopers van de producten van de veroordeelde (€ 1.707.385,00), de overboekingen naar [D] BV (€ 1.688.547,00), de uitkeringen van rendement, rentebetalingen en terugbetalingen aan de inleggers (€ 2.398.423,00) en de bedrijfs- en salariskosten (€ 631.074,00). Totaal komen de kosten op een bedrag van € 6.425.429,00. Verder wordt € 188.191,00 in mindering gebracht, nu de rechtbank in de strafzaak in het vonnis heeft overwogen dat enkele overboekingen geen verduistering opleveren. Uit het aanvullend proces-verbaal blijkt dat de veroordeelde nog € 160.451,00 aan extra kosten heeft gemaakt.
(…).
Door de verdediging is de berekening, zoals die uit de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen naar voren komt, niet inhoudelijk betwist. Dit betekent dat het hof zal volstaan met de opgave van het SFO en het aanvullend proces-verbaal als bewijsmiddelen, alsmede met de inhoud daarvan, zoals hiervoor is weergegeven, en zal beslissen als volgt.
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een bedrag van € 15.066.100,00 heeft verkregen.”
8. Voor een onderbouwing van de berekening van het voordeel heeft het hof verwezen naar het rapport strafrechtelijk financieel onderzoek d.d. 10 juli 2013. Wat betreft de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is daarin tot uitgangspunt genomen “
het totaal aan de inleggers onttrokken geld onder aftrek van kosten
”.
Het bedrag van € 21.840.171,00 is het totaal aan boekingen op de voor de inleg geopende bankrekeningen van vennootschappen die de betrokkene voor het beleggingsproject heeft aangewend, te weten [B] Inc. , [E] Ltd. en [F] .
9. Terzijde nog dit. Zonder daarover een specifieke klacht te formuleren, merkt de steller van het middel (terecht) op dat de bewezen verklaarde misdrijven, en met name de delicten die daarvoor het meest in aanmerking komen, te weten ‘verduistering, meermalen gepleegd’ (feit 2), niet in volle omvang dit bedrag van € 21.840.171,00 dekken. Om die reden moet m.i. worden aangenomen dat het hof de ontnemingsmaatregel niet slechts heeft gegrond op de bewezen verklaarde feiten, maar – conform het financieel rapport
– tevens op soortgelijke feiten, als bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr.
10. Die andere (oudere) strafzaak, waarop de steller van het middel het oog heeft, is geëindigd in een onherroepelijk vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 april 2008.
De steller van het middel wijst uitdrukkelijk (slechts) op de bewezenverklaringen voor de feiten 1, 2 en 3. Ik zal hieronder daarvan een globale beschrijving geven.
11. Onder 1. primair is de betrokkene in die oudere strafzaak vervolgd (en veroordeeld) voor – kort gezegd – het opzettelijk bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aantrekken, ter beschikking verkrijgen of ter beschikking hebben dan wel in enigerlei vorm bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden, strafbaar gesteld in artikel 82, eerste lid, Wet toezicht kredietwezen 1992 (oud).
De betrokkene heeft dit delict tezamen met de door hem bestuurde vennootschappen [D] B.V., [G] Inc. en [H] S.A. jegens een aantal met name genoemde beleggers begaan in de periode van 1 november 2000 tot 31 december 2004.
In de tweede plaats is de betrokkene daarbij vervolgd (en veroordeeld) –
althans volgens de kwalificatie van de rechtbank
– voor het opzettelijk zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aanbieden of verrichten, strafbaar gesteld in artikel 7, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud).
Ten derde is de betrokkene vervolgd en veroordeeld voor het opzettelijk buiten een besloten kring bij uitgifte aanbieden van effecten, strafbaar gesteld in artikel 3, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 (oud).
Het onder 2 en onder 3 bewezen verklaarde is begaan in de periode van 1 juli 2001 tot 1 oktober 2004 te Amsterdam. Onder 2 gaat het om het tezamen met [E] Ltd. en [H] S.A. aanbieden van het obligatieproduct [K] / [L] / [M] .
Onder 3 gaat het om het tezamen met [J] Inc. en [B] Inc. aanbieden van aandelen [J] Inc.
De rechtbank heeft de opgelegde straf
onder meer als volgt gemotiveerd:
“
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk overtreden van voorschriften gesteld bij artikel 82 van de Wtk 1992 en de artikelen 3 en 7 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995. Het toezicht dat in het kader van de Wet toezicht kredietwezen 1992 wordt uitgeoefend, beoogt een algemene en preventieve financieel-economische bescherming van het publiek tegen malafide of niet-solvabele kredietinstellingen. Het doel van de artikelen 3 en 7 van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 is het beschermen van beleggers tegen benadering door effectenbemiddelaars die niet over de vereiste deskundigheid beschikken en die niet aan toezicht zijn onderworpen. Door het opzettelijk negeren van deze regelgeving zijn de beleggers gedupeerd. Naar het zich laat aanzien zullen zij (vrijwel) niets terugzien van de aanzienlijke geldbedragen die zij in verdachtes illegale beleggingsconstructie(s) hebben geïnvesteerd. Ook ondervinden bonafide kredietinstellingen hinder van verdachtes handelwijze. De bewezenverklaarde feiten schaden het vertrouwen dat particuliere beleggers in de reguliere markt stellen en zijn oneerlijke vorm van concurrentie.
”
12. Heel kort samengevat wordt de betrokkene in die oudere strafzaak dus verweten dat hij zonder de vereiste vergunning (en zonder registraties, en zonder te beschikken over de kwaliteiten waarop toezichthouders zouden hebben kunnen toezien) is opgetreden als bank en als beleggingsinstelling. In die strafzaak is géén ontnemingsvordering aanhangig gemaakt.
13. In de voorliggende ontnemingsprocedure heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 7 april 2017 volgens zijn bij die gelegenheid overgelegde pleitnota en onder verwijzing naar onderdelen uit eerdere conclusiewisselingen een beroep gedaan op rechtsverwerking. Naar de opvatting van de raadsman behelst het voordeel waarvan de ontneming wordt gevorderd geheel of grotendeels voordeel dat is verkregen uit strafbare feiten waarvoor de betrokkene in de oudere strafzaak reeds is veroordeeld. De betrokkene werd immers veroordeeld voor het op onrechtmatige wijze aanbieden van financiële producten. Dat zijn economische misdrijven. De inleggelden zoals genoemd in het financiële rapport werden door de betrokkene verkregen ten behoeve van die financiële producten; de misdrijven leidden namelijk tot de betaling van de inleggelden. Door in de oudere strafzaak geen vordering tot ontneming in te dienen heeft het Openbaar Ministerie het recht de wederrechtelijk verkregen voordelen alsnog te ontnemen verwerkt, aldus betoogde de raadsman.
14. Het hof heeft dit verweer in het bestreden arrest verworpen en die verwerping als volgt gemotiveerd:
“
Rechtsverwerking
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie zijn recht om een ontnemingsvordering aanhangig te maken heeft verspeeld, nu de voordeelsontneming gegrond is op strafbare feiten die eerder in de strafzaak met parketnummer 13-993034-05 zijn betrokken.
Het hof overweegt daartoe als volgt. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 april 2008 (13-993034-05) is de veroordeelde veroordeeld ter zake van het overtreden van de toenmalige financiële toezichtwetgeving. Het handelen van de veroordeelde in die zaak is voornamelijk te plaatsen in de sfeer van een kostenbesparing door het uitblijven van de vergunning en eventueel wederrechtelijk verkregen voordeel zou enkel uit die kostenbesparing kunnen bestaan. De inhoudelijke strafzaak die aan de onderhavige ontnemingsvordering ten grondslag ligt, ziet op feiten die van een heel andere aard en omvang zijn. Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie om die reden de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel mocht vorderen naar aanleiding van de veroordeling in de onderhavige strafzaak. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.
”
15. In cassatie handhaaft de steller van het middel de (door hem) in hoger beroep aangevoerde argumenten, onder meer met een verwijzing naar HR 11 oktober 2005, AT3654.
16. De klacht steunt op de volgende redenering:
(1). Indien na een eerdere veroordeling een vordering tot ontneming van voordeel dat is verkregen uit feiten waarop die veroordeling betrekking had, binnen de wettelijk voorgeschreven termijn is uitgebleven, kunnen die feiten niet naar aanleiding van een latere veroordeling alsnog tot grondslag van ontneming worden gemaakt.
(2). De feiten waarvoor de betrokkene bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 april 2008 is veroordeeld hebben binnen de wettelijk voorgeschreven termijn geen aanleiding gegeven voor een vordering tot ontneming. In strijd met de hiervoor onder (1) genoemde regel zijn zij naar aanleiding van de (latere) veroordeling bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 12 november 2013 alsnog grondslag van ontneming geworden.
17. Het uitgangspunt onder (1) brengt het ‘ne bis in idem’-beginsel tot uitdrukking en is door de Hoge Raad in de genoemde uitspraak bekrachtigd.
Het hof heeft dit uitgangspunt – terecht – niet ter discussie gesteld. Om die reden laat ik een bespreking ervan achterwege.
18. Het hierboven onder (2) weergegeven argument werpt in essentie een causaliteitsvraag op, namelijk de vraag uit welke delicten het onderwerpelijke voordeel voortvloeit. In de gewraakte overweging ligt als ’s hofs oordeel besloten dat het voordeel waarvan thans de ontneming wordt nagestreefd niet is voortgekomen uit de feiten waarvoor de betrokkene in 2008 is veroordeeld. De steller van het middel vecht dit (feitelijke) oordeel met motiveringsklachten aan.
19. De crux zit ‘m dus in de vraag naar de oorzaak van het berekende voordeel. Causaliteitskwesties behelzen doorgaans het vaststellen van de (of: een) factor in de causale keten die een doorslaggevende bijdrage heeft geleverd aan de totstandkoming van het berispelijke gevolg. Bij het bepalen van de hier bedoelde ‘condicio sine qua non’ is vaak (maar lang niet altijd) een nuttige rol weggelegd voor een gedachtenexperiment waarin twee feitelijke toestanden met elkaar worden vergeleken, namelijk (1) de actuele situatie voor zover relevant, dus met inbegrip van het ongewenste gevolg, en (2) een hypothetische situatie, waarin de onderzochte factor uit de causaliteitsketen is geëlimineerd (‘weggedacht’). Indien in de hypothetische situatie het ongewenste gevolg is uitgebleven, wordt de weggedachte factor aangemerkt als ‘oorzaak’ of (een van de) ‘oorzaken’ van dat gevolg.
20. Een eenvoudig voorbeeld is het geval van verduistering uit de voorliggende casus. Indien het zich wederrechtelijk toe-eigenen van de ingelegde gelden zou worden ‘weggedacht’, zouden de inleggelden die de verdachte reeds onder zich had niet tot zijn vermogen (in een strafrechtelijke betekenis) zijn gaan behoren. In die zin is de toe-eigening een cruciale conditie, althans één van de cruciale condities zonder welke het voordeel voor de betrokkene niet zou zijn ontstaan. Dat het hof een oorzakelijk verband legt tussen de verduisteringen en het berekende voordeel is dan ook alleszins begrijpelijk. De door het middel opgeworpen vraag is echter of de strafbare feiten waarvoor de betrokkene in de eerdere strafzaak in 2008 was veroordeeld niet óók een cruciale factor vormden voor de verkrijging van de inleggelden.
21. Juist vanwege de hypothetische aard van de tweede, hierboven genoemde situatie is lang niet altijd duidelijk hoe in dit gedachtenexperiment het ‘wegdenken’ precies gestalte moet krijgen, in het bijzonder wanneer de strafbaarheid is gelegen in het
ontbreken
van een omstandigheid, zoals in het voorliggende geval: een vergunning. Wordt het gehele optreden als bank of beleggingsinstelling (zonder vergunning) weggedacht, dan zou de betrokkene geen inleggelden van zijn cliënten hebben ontvangen. Dat is dan ook precies wat de steller van het middel in de kern betoogt: de delicten waarvoor de betrokkene in 2008 is veroordeeld vormden een cruciale schakel in de verkrijging van het door het hof berekende voordeel. Dit voordeel vloeide zo beschouwd (in elk geval: mede) voort uit die reeds eerder vastgestelde delicten.
22. Het hof daarentegen ‘dacht’ in het experiment uitsluitend het ontbreken van de vergunning ‘weg’. Indien de betrokkene wél een vergunning had aangevraagd en toegewezen, zou hem dat uiteenlopende kosten hebben opgeleverd die hij zichzelf in de actuele situatie heeft bespaard, en meer niet. Ook dan zouden de inleggelden hem zijn toevertrouwd (en door hem verduisterd). Kostenbesparing vormt eveneens op geld waardeerbaar voordeel, maar vormt dus niet het voordeel dat thans wordt ontnomen, aldus begrijp ik het hof.
23. Aangezien de zodoende aangelegde ‘condicio sine qua non’-toets geen duidelijk antwoord geeft op de vraag welke benadering de juiste is, dient de maatstaf van de redelijke toerekening uitkomst te bieden. Welke misdrijven kunnen in redelijkheid worden aangemerkt als de ‘wezenlijke’ oorzaak van het voordeel? De vrijheid van selectie en waardering die de feitenrechter toekomt, pleit voor een terughoudende toets in cassatie. Er is geen grond voor cassatie indien het hof het voordeel in redelijkheid heeft
kunnen
toerekenen aan uitsluitend de bewezen verklaarde verduisteringen en soortgelijke feiten, en (dus) niet mede aan het handelen in strijd met bepalingen van financieel toezicht (waarvoor de betrokkene in 2008 werd veroordeeld).
24. Bij de selectie van de factoren die het hof in dit verband relevant oordeelde, heeft het hof acht geslagen op de aard en omvang van de feiten die aan de ontnemingsvordering ten grondslag liggen ten opzichte van de feiten waarvoor de betrokkene in 2008 is veroordeeld. Met het handelen in strijd met regelgeving die strekt tot de normering van het financiële verkeer worden de cliënten van de betrokkene niet per definitie opgelicht en/of worden de inleggelden nog niet verduisterd. De beleggingen zouden uitstekend hebben kunnen renderen, ook zonder dat het de betrokkene was toegestaan als vermogensbeheerder op te treden. Dat het hof in de voorliggende zaak de wijze waarop de betrokkene is omgesprongen met de hem toevertrouwde beleggingsgelden als de wezenlijke oorzaak van de verkrijging van het voordeel heeft aangemerkt, en niet het gebrek aan registratie en vergunning, acht ik niet onbegrijpelijk.
Het zwaartepunt van de verkrijging van het voordeel ligt bij de wederrechtelijke toe-eigening van de inleggelden.
25. Aldus bezien getuigt ’s hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook overigens toereikend gemotiveerd.
26. Het middel faalt.
27. Het
tweede middel
klaagt over de verwerping van het verweer dat de betrokkene niet kan worden vereenzelvigd met de rechtspersonen [B] Inc. , [N] Ltd. en [F] .
28. In respons op dit verweer had het hof het volgende overwogen:
“
Het Hof is van oordeel dat de veroordeelde kan worden vereenzelvigd met de rechtspersonen [B] Inc. , [N] Ltd. en [F] , nu de veroordeelde de directeur van deze vennootschappen was en daar als enige zeggenschap over had en de enige was binnen de vennootschappen die beschikkingsmacht had over de bankrekeningen waarop de inleggelden waren gestort. De verdediging heeft deze vaststellingen, die de rechtbank ook in haar vonnis heeft gedaan, niet weersproken, maar heeft aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat alle inleggelden onder de concrete omstandigheden door de veroordeelde zijn verkregen of hem tot voordeel hebben gestrekt en wijst daarbij - onder meer - op geleden verliezen door koersdalingen en een faillissement van een bank. Het hof is van oordeel dat de gevolgen van de besteding van de gelden door de veroordeelde voor rekening en risico van hemzelf komen. De verweren op dit punt worden dan ook verworpen.
”
29. In cassatie houdt de steller van het middel staande dat de inleggelden die zijn gestort op de bankrekeningen van genoemde rechtspersonen de betrokkene niet tot voordeel hebben gestrekt maar “
vervolgens verloren zijn gegaan door onder andere koersdalingen en een faillissement van een bank
.”
30. Als uitgangspunt heeft te gelden dat het vermogen van een rechtspersoon niet zonder meer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van de directeur-grootaandeelhouder (DGA). Voordelen die door de rechtspersoon zijn verkregen, betreffen dus niet per definitie ook voordelen die de DGA zijn toegevloeid.
Of er in de voorliggende zaak gronden zijn om van dit uitgangspunt af te wijken en het vermogen van de rechtspersoon wel te vereenzelvigen met dat van de betrokkene, wil ik in het midden laten. De veroordeling van de betrokkene bij arrest van 12 november 2013 in de hoofdzaak berust namelijk op de vaststelling dat de betrokkene de inleggelden zelf heeft verduisterd. De betrokkene is immers
niet
veroordeeld voor (kort gezegd) het feitelijk leiding geven aan verduistering door de genoemde rechtspersonen, maar voor: verduistering, meermalen gepleegd (feit 2). De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gegrond op de vaststelling dat de door die verduisteringen (en door soortgelijke feiten) verkregen gelden uit het vermogen van de vennootschappen rechtstreeks naar het vermogen van de betrokkene zijn overgegaan. Daaraan doet niet af, zoals het hof terecht heeft overwogen, dat die gelden ná de verwerving ervan geheel of ten dele verloren zijn gegaan door de wijze waarop de betrokkene dit voordeel heeft besteed.
31. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Gerechtshof Amsterdam 12 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4633. Het cassatieberoep tegen dit veroordelend arrest leidde bij arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2015 tot vernietiging, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan tot vier jaren en vier maanden, en met verwerping van het beroep voor het overige. Zie HR 19 mei 2015, 13/05744, ECLI:NL:HR:2015:1256.
Zie rapport strafrechtelijk financieel onderzoek d.d. 10 juli 2013, p. 10. De berekening zelf volgt op p. 12-14.
Zie rapport strafrechtelijk financieel onderzoek d.d. 10 juli 2013, p. 12.
Zie rapport strafrechtelijk financieel onderzoek d.d. 10 juli 2013, p. 10: “
Op grond van het tweede lid van artikel 36e Sr kan een ontnemingsmaatregel worden opgelegd aan [betrokkene] die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
”
Parketnummer 13/993034-05, ECLI:NL:RBAMS:2008:BD2155.
Artikel 82, eerste lid, Wet toezicht kredietwezen 1992 is vervallen met ingang van 1 januari 2007. Op deze datum trad de Wet op het financieel toezicht (Wft) in werking. Artikel 82, eerste lid, Wet toezicht kredietwezen 1992 luidde gedurende de bewezen verklaarde periode: “
Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.
” Deze verbodsbepaling is nu opgenomen in art. 3:5, eerste lid, Wft.
De bewezenverklaring onder 1. primair luidt dat hij: “
in de periode van 1 november 2000 tot 31 december 2004 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met [D] B.V. en [G] Inc. en [H] S.A., telkens opzettelijk bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek te weten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] , en [betrokkene 7] en anderen heeft aangetrokken en ter beschikking heeft gehad en verkregen en telkens opzettelijk in enigerlei vorm heeft bemiddeld ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken en ter beschikking verkrijgen van de hierboven genoemde al dan niet op termijn opvorderbare gelden
;”
De rechtbank heeft de bewezenverklaring onder 2 gekwalificeerd als ‘medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 7, eerste lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd’, maar de bewezenverklaring onder 2 is in werkelijkheid toegesneden op artikel
3
, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995. Zie voor deze inmiddels vervallen bepalingen de volgende voetnoten.
Artikel 7, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 is vervallen met ingang van 1 januari 2007. Artikel 7, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 luidde gedurende de bewezen verklaarde periode: “
Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.
” Het tweede lid van artikel 7 bevatte een reeks van uitzonderingen op deze verbodsbepaling.
Artikel 3, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 is vervallen met ingang van 1 januari 2007, op welke datum de Wft in werking trad. Artikel 3, eerste lid, Wet toezicht effectenverkeer 1995 luidde gedurende de bewezen verklaarde periode: “
Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring bij uitgifte effecten aan te bieden dan wel zodanige aanbieding door middel van advertenties of documenten in het vooruitzicht te stellen.
”
De bewezenverklaring onder 2 luidt dat hij: “
in de periode van 1 juli 2001 tot 1 oktober 2004 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met [E] Ltd. en/of [H] S.A telkens opzettelijk buiten een besloten kring bij uitgifte effecten, te weten het obligatieprodukt [K] / [L] / [M] heeft aangeboden aan onder meer [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 7] en [betrokkene 5] en [betrokkene 6] ;
”
De bewezenverklaring onder 3 luidt dat hij: “
in de periode van 1 juli 2001 tot 1 oktober 2004 te Amsterdam tezamen en in vereniging met [J] Inc. en/of [B] Inc. opzettelijk buiten een besloten kring bij uitgifte effecten, te weten aandelen [J] Inc. heeft aangeboden aan onder meer [betrokkene 8] en [betrokkene 7] en [betrokkene 4] .
”
Opgelegd is een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Slechts terzijde merk ik op dat de vraag rijst of dit verweer niet reeds in de hoofdzaak had kunnen of moeten worden opgeworpen. Indien de betrokkene de inleggelden heeft verkregen
door
het (mede)plegen van financieel-economische delicten (zoals de steller van het middel staande houdt), zou zich dat slecht verhouden met de bewezenverklaring en kwalificatie van ‘verduistering, meermalen gepleegd’ (feit 2), waarvoor immers vereist is dat de verdachte het goed anders dan door (eigen) misdrijf onder zich heeft, d.w.z. dat niet enig door de verdachte begaan misdrijf ertoe heeft geleid dat hij het desbetreffende goed onder zich heeft gekregen. Vgl. HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4573; HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:246; HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2343, rov. 2.3.1. Ik kom hierop in een ander verband terug.
HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT3654,
NJ
2006/626.
Zie voor meer hierover de aan HR 11 oktober 2005 voorafgaande conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Jörg. In mijn conclusies voor HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6159, en voor HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056,
NJ
2013/547, heb ik eveneens aandacht besteed aan het beschermingsbereik van het ‘ne bis in idem’-beginsel in de context van een ontnemingsprocedure, onder verwijzing naar door mij geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis.
In HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9068, ging het om een enigszins andere causaliteitsvraag, die niettemin sterke gelijkenis vertoont met de voorliggende kwestie. In die zaak werd de verdachte veroordeeld voor verduistering in dienstbetrekking en werd (tot in cassatie) aangevochten dat de veroordeelde de gelden ‘anders dan door misdrijf’ onder zich had, namelijk op de grond dat de veroordeelde als vermogensbeheerder zonder vergunning was opgetreden (en hij de gelden dus juist wél door misdrijf had verkregen). In zijn daaraan voorafgaande conclusie merkte mijn voormalige ambtgenoot Jörg op: “
Het hof heeft verzoeker in de bewezenverklaring als beleggingsadviseur aangemerkt. Bij het bepalen van de op te leggen straf overwoog het hof dat verzoeker geldsommen, die aan hem als beleggingsadviseur waren toevertrouwd, heeft toegeëigend. Verscheidene personen hebben aan verzoeker geldsommen ter belegging toevertrouwd omdat hij zich aan hen als beleggingsadviseur presenteerde. Of verzoeker al dan niet als vermogensbeheerder de vereiste vergunning had, is voor de strafbaarheid krachtens art. 322 Sr van geen belang. Bepalend is in dezen of verzoeker als beleggingsadviseur aan het maatschappelijk verkeer heeft deelgenomen en of dit de grond is waarop anderen hun geld aan hem hebben toevertrouwd. Met andere woorden: niet het ontbreken van de vergunning is de ‘wezenlijke oorzaak’ dat verzoeker de gelden onder zich had (NLR, aant. 5 bij art. 321, suppl. 76), maar zijn optreden als beleggingsadviseur.
”
De Hoge Raad overwoog onder meer: “
Het middel miskent dat de enkele omstandigheid dat een beleggingsadviseur die - opzettelijk handelend - niet over de voor een vermogensbeheerder krachtens de Wet toezicht effectenverkeer vereiste vergunning beschikte wanneer hij voor zijn cliënten het beheer voert over aan deze personen toebehorende middelen ter belegging in effecten - en aldus een misdrijf pleegt -, niet meebrengt dat hij die gelden door misdrijf onder zich heeft.
”
Dit is ook de benadering die mijn ambtgenoot Knigge koos in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:1424) voor HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:2392 (80a RO), waarin hij opmerkte: “
Een wezenlijk verschil met het door het Hof genoemde arrest van de Hoge Raad van 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9068 (waarin het verweer was dat de verdachte in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer als vermogensbeheerder was opgetreden) zie ik niet. Zoals A-G Jörg opmerkte in zijn conclusie voorafgaande aan het arrest, verkreeg de verdachte de gelden niet “door” het feit dat hij geen vergunning had. Hij zou de gelden ook onder zich hebben gekregen als hij wel een vergunning had gehad. Anders gezegd: aan het ontbreken van de vereiste vergunning kan de verkrijging van de gelden in redelijkheid niet worden toegerekend.
”
Zie meer recentelijk ook HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2343, rov. 2.3.2: “
Het Hof heeft als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het bedrijfsmatig ter beschikking verkrijgen van geldbedragen van het publiek, terwijl dat door art. 82, eerste lid, Wtk 1992 wordt verboden tenzij zich één van de in art. 82, tweede tot en met vierde lid, Wtk 1992 bedoelde uitzonderingen voordoet, niet meebrengt dat de verdachte daarmee die geldbedragen onder zich heeft gekregen "door" misdrijf, dat wil zeggen dat genoemd misdrijf daarvan de oorzaak was. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
” Zie tevens de daaraan voorafgaande beschouwingen van AG Vegter, ECLI:NL:PHR:2018:1191.
Zie hierover HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1522,
NJ
2001/507, met daaraan voorafgaande conclusie van AG Wortel en met noot van Buruma. Hoge Raad: “
Het oordeel van het Hof komt erop neer dat niet aannemelijk is geworden dat het beweerdelijk door de B.V. wederrechtelijk verkregen voordeel direct of indirect heeft gestrekt ten voordele van de betrokkene en dat de enkele door het Openbaar Ministerie gestelde omstandigheid dat de betrokkene (nagenoeg) enig aandeelhouder en directeur van die B.V. was, niet meebrengt dat dat beweerdelijke voordeel heeft te gelden als voordeel dat door de betrokkene is verkregen. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.
”; HR 21 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP8074,
NJ
2005/17; HR 4 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7294; HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645,
NJ
2012/348; HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2476, en zie de daaraan voorafgaande conclusie van AG Bleichrodt, alsook diens conclusies ECLI:NL:PHR:2017:1483 en ECLI:NL:PHR:2018:528 (in beide gevallen voor zover relevant HR: 81 RO).
Zie HR 9 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0338,
NJ
1996/305; HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:AK1405; HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9695,
NJ
2003/696 m.nt. Mevis; HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721,
NJ
2005/133; HR 14 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9127,
NJ
2006/163.