ECLI:NL:GHSHE:2019:2170
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.225.058/01
arrest van 18 juni 2019
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna (gezamenlijk in mannelijk enkelvoud) aan te duiden als [appellant 1] ,
advocaat: mr. R.K. Torn te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R. Bressers te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 oktober 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/322044 HA ZA 16-746 gewezen vonnis van 7 juni 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 23 oktober 2018, waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
de op 6 februari 2019 met formulier H12 ingezonden productie 17, die [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
de bij brief van 9 mei 2019 toegezonden producties 14 en 15, die [appellant 1] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De beoordeling
6.1.
In overweging 3.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
6.1.1.
Op 29 oktober 2013 heeft [appellant 1] van [geïntimeerde] gekocht een perceel grond met opstallen, gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: de grond) voor een bedrag van
€ 365.000,-.  De door [appellant 1] gekochte grond maakt onderdeel uit van in totaal vier percelen van het project ‘Klavertje Vier’ voor de realisatie van de bouw van vier woningen.
6.1.2.
De door partijen op 29 oktober 2013 ondertekende koopakte houdt – voor zover van belang – het volgende in (prod. 3 inl. dagv):
Staat van de onroerende zaak, gebruik
Artikel 10
1.	De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze 		zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende 			rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (…)
3.	De onroerende zaak zal bij eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die 		nodig zijn voor een normaal gebruik als: perceel grond met opstallen. (….)
5.	Verkoper heeft een verkennend milieukundig bodemonderzoek laten uitvoeren door Milieuadviesbureau Inventerra BV uit [vestigingsplaats] (….) d.d. 29 juli 2010 waaruit blijkt dat de onroerende zaak geschikt is voor het omschreven gebruik als bedoeld in lid 3;
Koper verklaart uitdrukkelijk kennis te hebben genomen van voornoemde rapportage. (….)
6.1.3.
Eveneens op 29 oktober 2013 heeft [appellant 1] met [de commanditaire vennootschap] CV (hierna: [de commanditaire vennootschap] ), van welke vennootschap [geïntimeerde] vennoot is, een aannemingsovereenkomst gesloten voor het – kort gezegd – bouwrijp maken van de grond.
6.1.4.
[de commanditaire vennootschap] heeft voorafgaand aan 29 oktober 2013 de op de grond gesitueerde schuur met mestkelders verwijderd, het ontstane gat opgevuld met zwarte grond en vervolgens de grond geëgaliseerd.
6.1.5.
Op 31 januari 2014 is de grond aan [appellant 1] geleverd. Daarna is, in opdracht van [appellant 1] , [bouwbedrijf] aangevangen met het bouwproces van de woning.
6.1.6.
Op 22 april 2014 kreeg [appellant 1] een e-mail van [bouwbedrijf] met onder meer de navolgende inhoud (prod. 5, inl. dagv):
"Zoals u misschien al wel hebt gezien en/of hebt gehoord was het (geheel tegen de verwachtingen in) 	nodig om veel grond te verbeteren.
De sonderingen blijken te zijn genomen op plaatsen waar de grondslag nog net goed was. 	Buurtbewoners die zaten te kijken naar de 2 en op sommige plaatsen 3 meter diepe bouwput wisten te 	vertellen aan onze machinist dat er oude schuren met mestkelder en of putten gestaan hebben. Toen de 	boel is gesloopt zijn al die gaten dichtgestort met zwarte grond waarop dus niet gefundeerd kon/kan 	worden. (…) Totaal is er 250 kuub zand benodigd geweest om de grondverbetering uit te voeren. Dit 	komt neer op een gemiddeld verbeteren van 86 cm i.p.v. de verwachte 10 cm (30 kuub) waarvoor een 	stelpost in het contract is opgenomen (…)."
6.1.7.
[bouwbedrijf] heeft in opdracht van [appellant 1] grondverbetering toegepast, waarna zij de woning op staal heeft gebouwd. [appellant 1] is daarop de woning gaan bewonen.
6.2.
In de onderhavige procedure vordert [appellant 1] , samengevat, de overeenkomst tussen partijen op grond van dwaling te wijzigen met dien verstande dat de oorspronkelijke koopprijs van € 365.000,- wordt verlaagd tot € 283.991,49 althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant 1] van het verschil tussen voornoemde bedragen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
6.2.1.
Aan deze vordering heeft [appellant 1] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Bij het aangaan van de met [geïntimeerde] gesloten koopovereenkomst heeft [appellant 1] gedwaald over de eigenschappen van de grond doordat [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht heeft geschonden.
[geïntimeerde] wist dat [appellant 1] zijn woning op staal wilde bouwen, zodat hij hem had behoren in te lichten over het feit dat in het perceel zich mestkelders hadden bevonden en dat daarmee de grond was geroerd. Hij had het perceel niet gekocht, althans niet voor de overeengekomen prijs, indien hij dit had geweten. Door hem niet in te lichten is hij met een enorme kostenpost geconfronteerd. Grondverbetering moest worden toegepast om zijn woning op staal te kunnen realiseren. Voorts zal door de aantasting van de ongeroerde grond altijd het risico bestaan dat zijn woning in de toekomst scheuren gaat vertonen als gevolg van zettingen en verzakkingen. Het nadeel dat hij als gevolg van de dwaling heeft ondervonden bedraagt in totaal € 81.008,51. In de plaats van de vernietiging uit te spreken vordert [appellant 1] op grond van art. 6:230 lid 2 BW de gevolgen van de koopovereenkomst te wijzigen in die zin, dat de overeengekomen koopprijs wordt verminderd met voornoemd bedrag.
6.2.2.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.3.
In het eindvonnis van 7 juli 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant 1] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
6.3.
[appellant 1] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd. [appellant 1] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
6.4.
De grief, die in twee subgrieven uiteen valt, keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst niet vernietigbaar is op grond van dwaling.
6.5.
Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop.
Het gaat om een beroep op dwaling dat is gebaseerd op schending van een mededelingsplicht.
Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling (een onjuiste voorstelling van zaken) en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten (causaal verband), is vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten (kenbaarheidsvereiste), de dwalende had behoren in te lichten (mededelingsplicht), zo volgt uit art. 6:228 lid 1 onder b BW. Artikel 6:228 lid 2 BW bepaalt dat de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die niet in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (verschoonbaarheid).
6.5.1.
[appellant 1] stelt dat hij ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet wist van de voormalige aanwezigheid van de mestkelders in de grond en dat [geïntimeerde] hem voorafgaand aan de (ver)koop van de grond nimmer daarvan op de hoogte heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft deze stelling gemotiveerd bestreden.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat, voor zover van de juistheid van de stelling van [appellant 1] veronderstellenderwijs wordt uitgegaan, moet worden beoordeeld of [geïntimeerde] naar de in het verkeer geldende opvattingen gehouden was [appellant 1] te informeren over de voormalige aanwezigheid van de mestkelders in de grond.
De rechtbank heeft deze vraag in het bestreden vonnis ontkennend beantwoord. Tegen dit oordeel van de rechtbank richten zich de twee subgrieven 1-A en 1-B van [appellant 1] .
6.5.2.
Het bestaan van een mededelingsplicht veronderstelt (i) dat de wederpartij de juiste stand van zaken kende en (ii) voor haar kenbaar was dat het punt in kwestie voor de dwalende causaal was, terwijl (iii) zij er rekening mee moest houden dat de ander dwaalde en (iv) zij de dwalende naar verkeersopvattingen had behoren in te lichten. In de beoordeling of er een mededelingsplicht is geschonden, zijn het kenbaarheidsvereiste en de verschoonbaarheid al verdisconteerd.
(i)	Kende [geïntimeerde] de juiste stand van zaken?
6.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst met [appellant 1] op de hoogte was van de voormalige aanwezigheid van mestkelders in de aan [appellant 1] verkochte en geleverde grond. [geïntimeerde] kende derhalve de juiste stand van zaken.
(ii) 	Was het voor [geïntimeerde] kenbaar dat het punt in kwestie voor [appellant 1] causaal was?
6.7.
Subgrief 1- A komt erop neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld:
(i) 	dat [geïntimeerde] voor of bij het sluiten van de koopovereenkomst niet wist of 	behoorde te weten dat het voor [appellant 1] van essentieel belang was dat de grond 	ongeroerd zou zijn, en
(ii) 	dat [geïntimeerde] niet wist of behoorde te weten dat de grond niet geschikt was voor de 	door [appellant 1] beoogde bouwplannen doordat de grond geroerd was.
6.7.1.
In de toelichting op deze subgrief stelt [appellant 1] het volgende.
[appellant 1] heeft uitgebreid gesproken met de door [geïntimeerde] ingeschakelde verkopend makelaar [verkopend makelaar] over zijn wens om de woning op staal te bouwen. Makelaar [verkopend makelaar] – die namens [geïntimeerde] optrad – heeft aan [appellant 1] laten weten dat dit geen enkel probleem zou zijn. [geïntimeerde] wist daarmee dat het voor [appellant 1] belangrijk was dat de grond ongeroerd zou zijn.
Zelfs indien [appellant 1] niet met de verkopend makelaar [verkopend makelaar] zou hebben gesproken over zijn bouwplannen, had [geïntimeerde] de aanwezigheid van de mestkelders aan [appellant 1] moeten melden. In [woonplaats van appellanten] en omgeving worden namelijk bijna alle woningen op staal gebouwd. Hiervoor is het essentieel dat de zandgrond intact is en geen met zwarte grond en/of bouwpuin opgevulde gaten bevat. Als professioneel projectontwikkelaar wist [geïntimeerde] dit als geen ander. Het had dan ook op zijn weg gelegen om [appellant 1] - als potentiële koper - op dit feit te wijzen.
6.7.2.
Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
Partijen twisten over het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] voor of bij het sluiten van de koopovereenkomst (al dan niet via de door hem ingeschakelde verkoopmakelaar de heer [verkopend makelaar] ) wist, althans behoorde te weten dat [appellant 1] voornemens was om op het perceel een woning op staal te gaan bouwen, zoals [appellant 1] stelt en [geïntimeerde] betwist.
Naar het oordeel van het hof, kan het antwoord op deze vraag in het midden blijven, zodat het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van [appellant 1] als niet terzake dienend wordt gepasseerd. Immers, ook in het geval het hof met [appellant 1] er veronderstellenderwijs van uitgaat dat [geïntimeerde] voor of bij het sluiten van de koopovereenkomst wist dat [appellant 1] op het perceel een woning op staal wilde bouwen, kan dat [appellant 1] in de gegeven omstandigheden niet baten. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
6.7.3.
Partijen zijn (in art. 10 lid 3 van de koopovereenkomst) overeengekomen dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: perceel met opstallen.
6.7.4.
Tussen partijen staat vast staat dat [appellant 1] op het perceel dat hij van [geïntimeerde] heeft gekocht en van hem geleverd heeft gekregen een woning op staal heeft laten bouwen, waarin [appellant 1] inmiddels al enkele jaren naar tevredenheid woont. Zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert, was en is het derhalve mogelijk om op het perceel grond een woning te bouwen en deze (conform de wens van [appellant 1] ) te funderen op staal. Tussen partijen is niet in geschil dat daarvoor wel enige grondverbetering nodig was. Vast staat dat [appellant 1] terzake van grondverbetering
€ 9.596,82 aan [bouwbedrijf] heeft betaald.
6.7.5.
In de toelichting op subgrief 1-B stelt [appellant 1] dat [geïntimeerde] , gelet op art. 10 lid 3 van de koopovereenkomst, heeft gegarandeerd dat de onroerende zaak de eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als perceel met opstallen en dat [appellant 1] er daarom op kon en mocht vertrouwen dat hij –zonder meerkosten– de kavel met opstallen zou kunnen bebouwen.
6.7.6.
Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant 1] evenwel verklaard dat hij voor het sluiten van de koopovereenkomst met [geïntimeerde] wist dat er grondverbetering zou moeten worden toegepast en hij heeft erkend dat grondverbetering, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, een gebruikelijk onderdeel van het bouwproces is en dat dit, ook in het geval er geen kelders in de grond aanwezig waren geweest, altijd had moeten worden uitgevoerd, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt.
Dit betekent dat, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 6.7.4. is overwogen, niet is komen vast te staan dat het betreffende perceel niet voor normaal gebruik als: "perceel met opstallen" geschikt zou zijn omdat er grondverbetering moest worden toegepast, voordat met de bouw van de woning kon worden gestart. De enkele omstandigheid dat [appellant 1] hiervoor een bedrag van € 9.596,82 aan [bouwbedrijf] heeft betaald, maakt dit niet anders. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dit slechts 2,6 % is van de totale verkoopprijs van de grond.
6.7.7.
Tegen deze achtergrond heeft [appellant 1] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] voor of bij het sluiten van de koopovereenkomst wist of behoorde te weten dat het voor [appellant 1] van essentieel belang was dat de grond ongeroerd zou zijn. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat het voor [geïntimeerde] kenbaar was dat dit punt voor [appellant 1] causaal was.
(iii) 	Moest [geïntimeerde] rekening houden met een onjuiste voorstelling van zaken bij [appellant 1] ?
6.8.
Vast staat dat het betreffende perceel grond geschikt was voor het gebruik dat [appellant 1] daarmee voor het sluiten van de koopovereenkomst voor ogen had, te weten de bouw van een woning op staal. Voorts staat vast dat [appellant 1] voor het sluiten van de koopovereenkomst wist dat er, ook in het geval er geen kelders in de grond aanwezig waren geweest, grondverbetering moest worden toegepast, voordat hij op het perceel een woning op staal kon bouwen. Dit betekent dat [appellant 1] in zoverre niet is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken.
6.8.1.
Eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant 1] desgevraagd verklaard dat hij ook niet heeft gedwaald over de omstandigheid dat er grondverbetering zou moeten worden toegepast, maar over het gegeven dat de daarvoor in het contract met [bouwbedrijf] opgenomen stelpost, achteraf gezien (door de voormalige aanwezigheid van de kelders in de grond) hoger uitviel, dan hij had verwacht.
6.8.2.
In dat kader rijst de vraag wat [appellant 1] voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst redelijkerwijs kon verwachten. Bij de beantwoording van deze vraag acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot de grond een onderzoeksrapport van Inventerra aan [appellant 1] ter beschikking heeft gesteld. Dit rapport bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie:
"	(…)
2.1. Algemeen
(…) De onderzoekslocatie betreft een kavel dat momenteel in gebruik is als agrarisch terrein. Op de 	onderzoekslocatie is een landbouwschuur aanwezig, waarvan de vloer voorzien is van beton en deels 	bedekt met zand. (…)
2.2.
Historische informatie
(...) Op de locatie heeft volgens informatie van de gemeente een varkenshouderij gezeten. (…)"
Als bijlagen bij dit rapport zijn onder andere overzichtsfoto's gevoegd.
Op deze foto's, die het hof tijdens het pleidooi samen met partijen heeft bekeken, is onder meer te zien dat er op het betreffende perceel destijds een grote schuur van, naar de schatting van partijen tijdens de pleidooizitting, 10 bij 30 meter, van metselwerk heeft gestaan.
[appellant 1] heeft erkend dat hij voor het sluiten van de koopovereenkomst wist dat dit grote gebouw op de betreffende grond had gestaan en dat hij voor het sluiten van de koopovereenkomst wist dat deze schuur inmiddels was gesloopt.
Op grond van de voor het sluiten van de koopovereenkomst door [geïntimeerde] aan [appellant 1] verstrekte informatie, is het hof van oordeel dat [appellant 1] redelijkerwijs kon verwachten dat er in de grote schuur, die was gebruikt ten behoeve van de varkenshouderij, mestkelders hadden gezeten en dat deze schuur bovendien gefundeerd was geweest, en mocht [geïntimeerde] er redelijkerwijs op vertrouwen dat [appellant 1] de ware stand van zaken kende.
(iv)	Had [geïntimeerde] [appellant 1] behoren in te lichten?
6.9.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot dezelfde conclusie als de rechtbank namelijk dat de vraag of [geïntimeerde] naar de in het verkeer geldende opvattingen gehouden was om [appellant 1] te informeren over de voormalige aanwezigheid van mestkelders in de grond ontkennend dient te worden beantwoord.
6.10.
Dit betekent dat de tussen partijen gesloten koopovereenkomst niet vernietigbaar is op grond van het bepaalde in art. 6:228 lid 1 onder b BW. Dit brengt met zich dat de vordering niet op grond van art. 6:230 lid 2 BW voor toewijzing in aanmerking komt.
6.11.
Voor het overige heeft [appellant 1] geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn algemene bewijsaanbod als niet terzake dienend wordt gepasseerd.
6.12.
De slotsom is dat de grief faalt en dat het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente daarover en de nakosten.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt [appellant 1] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 716,- aan griffierecht en op € 5.877,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat voormelde bedragen van respectievelijk € 716,- en € 5.877,- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A.M. van Oorschot, H.AE. Uniken Venema en
R.W. Karskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juni 2019.
griffier					rolraadsheer