ECLI:NL:RBROT:2018:8757
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/511537 / HA ZA 16-984
Vonnis van 24 oktober 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOBEY RETAIL B.V.
,
gevestigd te Waardenburg, gemeente Neerijnen,
eiseres,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
wonende te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland,
gedaagden,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. C.M. Kan te Haarlem.
Partijen zullen hierna Dobey en [gedaagde 1] c.s. genoemd worden.
1
De procedure
De procedure is als volgt verlopen.
1.1.
Dobey heeft [gedaagde 1] c.s. bij exploot van 5 augustus 2016 voor deze rechtbank gedagvaard. Dobey heeft bij de dagvaarding dertien producties in het geding gebracht.
1.2.
[gedaagde 1] c.s. heeft een conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie genomen en daarbij achttien producties in het geding gebracht.
1.3.
De rechtbank heeft een comparitie van partijen bepaald en een agenda voor die zitting aan partijen gestuurd.
Voorafgaande aan en op de comparitie zijn de volgende stukken in het geding gekomen:
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens wijziging van eis in conventie, met producties 14 tot en met 39;
- de akte uitlating van [gedaagde 1] c.s., met producties 19 tot en met 29;
- de aantekeningen mondelinge behandeling van Dobey;
- de aantekeningen mondelingen behandeling van [gedaagde 1] c.s.
Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
1.4.
Dobey heeft een akte uitlating genomen en daarbij producties 40 tot en met 47 in het geding gebracht.
1.5.
[gedaagde 1] c.s. heeft een antwoord-akte uitlating genomen en daarbij productie 30 in het geding gebracht.
1.6.
Partijen hebben vonnis gevraagd.
2
De vorderingen en de verweren
2.1.
Dobey vordert in conventie na vermeerdering van eis – kort gezegd – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I	[gedaagde 1] c.s.. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 156.118,53, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, ter zake van huur, inrichtingskosten, verkochte en geleverde goederen en vorderingen onder de franchiseovereenkomst tussen partijen;
II	[gedaagde 1] c.s.. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 1.257,67, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, ter zake van beslagkosten;
III	[gedaagde 1] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 38.893,20, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, ter zake van buitengerechtelijke kosten;
IV	[gedaagde 1] c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
V	[gedaagde 1] c.s.. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 41.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente, ter zake van ten onrechte betaalde huursubsidie en dergelijke;
VI	[gedaagde 1] c.s.. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 36.056,00, vermeerderd met de wettelijke rente, ter zake van ten onrechte kwijtgescholden rente;
VII	[gedaagde 1] c.s.. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 17.545,00, vermeerderd met de wettelijke rente, ter zake van schadevergoeding;
VIII	de franchiseovereenkomst tussen Dobey en [gedaagde 1] c.s.. te ontbinden per 14 mei 2017, dan wel per de datum van het vonnis of een door de rechtbank te bepalen datum.
2.2.
De conclusie van [gedaagde 1] c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen van Dobey, met veroordeling van deze in de proceskosten en de nakosten, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
2.3.
In reconventie vordert [eiser] c.s. – kort gezegd – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. voor recht zal verklaren primair dat Dobey onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] c.s. en daarom schadeplichtig is jegens deze, subsidiair dat [eiser] c.s. heeft gedwaald bij het aangaan van de franchiseovereenkomst wegens onjuiste inlichtingen van Dobey en dat daarom de gevolgen van de overeenkomst dienen te worden gewijzigd ter opheffing van zijn nadeel;
2. Dobey zal veroordelen primair tot vergoeding van schade die tot 31 december 2015 € 383.095,00 beloopt en voor de periode nadien een door de rechtbank te bepalen bedrag, subsidiair tot schadevergoeding op te maken bij staat, zowel primair als subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente;
met veroordeling van Dobey in de proceskosten en de nakosten.
2.4.
De conclusie van Dobey strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] c.s., met veroordeling van deze in de proceskosten, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
3
De beoordeling
In conventie en in reconventie
3.1.
De vorderingen over en weer spruiten voort uit twee overeenkomsten tussen partijen, een franchiseovereenkomst gedateerd 14 mei 2007 (productie 1 van Dobey) en een onderhuurovereenkomst gedateerd 20 juli 2009.
De franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst gingen beide in op 1 juni 2009. De beide overeenkomsten betreffen de winkel waar [gedaagde 1] c.s. vanaf 1 juli 2009 onder de franchiseformule van Dobey een detailhandel in dierenbenodigdheden exploiteert.
3.2.
Het meest verstrekkende standpunt vormen de stellingen van [gedaagde 1] c.s. dat Dobey jegens hem tot schadevergoeding aansprakelijk is wegens onrechtmatig gedrag bij het aangaan van de franchiseovereenkomst door in de door Dobey opgestelde exploitatiebegroting, investeringsbegroting en businessplan de omzet- en winstverwachtingen van de exploitatie van de onder de franchiseformule te stichten winkel te rooskeurig voor te stellen, subsidiair dat [gedaagde 1] c.s. daardoor de franchiseovereenkomst in dwaling is aangegaan. Indien zodanig standpunt wordt gehonoreerd, heeft dat zijn weerslag op (diverse onderdelen van) de vorderingen van Dobey. Daarom behandelt de rechtbank die stellingen van [gedaagde 1] c.s. eerst.
3.3.
Ten behoeve van de beoordeling stelt de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden, als gesteld en niet voldoende betwist, vast.
3.3.1.
Dobey en de met haar in een groep verbonden vennootschappen exploiteren sedert medio jaren ’90 een groothandel en een franchiseorganisatie in dierenbenodigdheden. Dobey (en haar organisatie) heeft meer dan vijftig franchisenemers die haar producten verkopen.
[gedaagde 1] c.s. had bij het aangaan van de overeenkomsten met Dobey geen kennis of ervaring op het gebied van exploitatie van een winkel, van franchising of van de handel in dierenbenodigdheden.
3.3.2.
Dobey heeft [gedaagde 1] c.s. bij het aangaan de franchise- en huurovereenkomsten verschaft een brief van 20 januari 2009 met informatie (productie 4 van [gedaagde 1] c.s.), een exploitatiebegroting (productie 5 van [gedaagde 1] c.s.) en een investeringsbegroting (productie 6 van [gedaagde 1] c.s.). Voorts heeft Dobey in samenspraak met [gedaagde 1] c.s. een businessplan (productie 7 van [gedaagde 1] c.s.) opgesteld.
3.3.3.
De winkel die [gedaagde 1] c.s. onder de franchiseformule van Dobey is gaan exploiteren, was een nieuwe winkel in een winkelcentrum in Woerden. Dobey noch [gedaagde 1] c.s. had ervaring met de detailhandel in dierenbenodigdheden op die locatie.
3.3.4.
De exploitatie van de winkel van [gedaagde 1] c.s. heeft van meet af aan negatieve resultaten laten zien. De in de exploitatiebegroting, investeringsbegroting of het businessplan gestelde prognoses zijn nooit gerealiseerd.
3.3.5.
Per 21 oktober 2010 had [gedaagde 1] c.s. € 75.000,00 aan achterstand in betalingen aan Dobey ter zake van ingekochte zaken en onder de franchiseovereenkomst verschuldigde bedragen. Tussen partijen is toen voor dat bedrag een leningovereenkomst gesloten, waarmee die achterstand werd ingelopen. [gedaagde 1] c.s. heeft zijn verplichtingen onder de leningovereenkomst niet nagekomen.
3.4.
Een franchiseovereenkomst is geen in de wet benoemd contract. In het algemeen gaat het bij franchising om een overeenkomst waarbij de franchisegever (in het onderhavige geval: Dobey) aan de franchisenemer (hier: [gedaagde 1] c.s.) tegen vergoeding het recht verleent om voor eigen rekening en risico een onderneming te drijven binnen het netwerk van de franchisegever met als doel de verkoop van producten uit de franchiseformule van de franchisegever, waarbij de franchisenemer die formule volgt en onder de handelsnaam en het handelsmerk van de franchisegever handelt.
Uit de franchiseovereenkomst tussen partijen blijkt dat een en ander ook in het onderhavige geval is overeengekomen.
3.5.
Aan de rechtspraak van de Hoge Raad ontleent de rechtbank de volgende maatstaven met betrekking tot door de franchisegever verschafte omzet- en winstprognoses, welke in het onderhavige geval begrepen zijn in de door Dobey verschafte exploitatiebegroting, de investeringsbegroting en het businessplan (voor zover door Dobey opgesteld).
In het algemeen rust op de franchisegever niet de verbintenis om de franchisenemer bij de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst volledig in te lichten omtrent alle informatie en de te verwachten omzet en winst. Uit de omstandigheid dat de franchisegever aan de franchisenemer een rapport over de te verwachten omzet en winst heeft verschaft kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rust (HR 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1696 – Albert Heijn en HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329 – Paalman/Lampenier).
Onder omstandigheden kan de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan de franchisenemer verschaft onrechtmatig handelen. In het geval dat de franchisegever zelf, of een persoon voor wie hij aansprakelijk is op de voet van een van de art. 6:170 – 6:172 BW, het onderzoek uitvoert en de resultaten daarvan aan de franchisenemer verstrekt (zoals in het onderhavige geval) kan sprake zijn van onzorgvuldig handelen zonder dat de franchisegever of de persoon voor wie hij aansprakelijk is weet dat het rapport fouten bevat, en wel indien onzorgvuldigheid van de franchisegever of van de persoon voor wie hij aansprakelijk is heeft geleid tot de fouten in het rapport (HR 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1696 – Albert Heijn en HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:311 – Street-One).
3.6.
Een onjuistheid in de exploitatiebegroting, de investeringsbegroting of het businessplan (voor zover door Dobey opgesteld) kan, indien [gedaagde 1] c.s. daarop is afgegaan bij de totstandkoming van de franchiseovereenkomst, meebrengen dat bij [gedaagde 1] c.s. sprake is geweest van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder a BW, ook zonder dat sprake is van een fout of onzorgvuldigheid aan de zijde van Dobey bij het opstellen van die stukken.
[gedaagde 1] c.s. doet subsidiair beroep op dwaling en vordert uit dien hoofde een verklaring voor recht en wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het door hem gestelde nadeel, zoals bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW.
Dobey doet ter afwering van het beroep op aanpassing van de gevolgen van de overeenkomst beroep op verjaring, stellende dat [gedaagde 1] c.s. er al lang mee op de hoogte was dat de prognoses in de exploitatiebegroting, de investeringsbegroting of het businessplan niet juist waren.
Daarover overweegt de rechtbank het volgende.
De vordering van [gedaagde 1] c.s. tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het door hem gestelde nadeel, zoals bedoeld in artikel 6:230 lid 2 BW, dient op dezelfde wijze te worden beoordeeld als een vordering tot vernietiging van een rechtshandeling (zoals een overeenkomst) wegens dwaling.
Ingevolge artikel 3:52 lid 1 onder c BW verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van dwaling: drie jaren nadat de dwaling is ontdekt.
Voor aanvang van de verjaringstermijn is vereist dat de persoon die op grond van dwaling vernietiging wil inroepen in staat is om werk te maken van zijn vernietigingsbevoegdheid en daadwerkelijke (ook wel aangeduid als subjectieve) bekendheid heeft met de feiten en omstandigheden die de dwalingsgrond opleveren, het nadeel en de aansprakelijke persoon. De vereiste bekendheid heeft echter geen betrekking op het recht: onvoldoende bekendheid met het recht of een onjuist inzicht daarin, staat aan het ingaan van de verjaringstermijn niet in de weg. Evenmin is voor het aanvangen van de verjaringstermijn vereist dat de benadeelde met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden bekend is (vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866 – Beermann/Dexia).
Het gaat in dit geval om een of meer onjuistheden in door (voornamelijk) Dobey in 2009 opgestelde begrotingen.
Vanaf het begin van de exploitatie van de winkel van [gedaagde 1] c.s. waren er negatieve resultaten. [gedaagde 1] c.s. zal dus reeds spoedig na het begin van de exploitatie hebben ondervonden dat de door Dobey geprognosticeerde resultaten uitbleven. Inderdaad schreef [gedaagde 1] c.s. aan Dobey bij e-mail van 28 juni 2010 onder meer “de expl. begroting laat ook te wensen over” en bij e-mail van 17 februari 2012 onder meer “als het bedrijfsplan anders opgesteld was hadden we hier nooit aan begonnen”. Daaruit blijkt dat [gedaagde 1] c.s. toen bekend was met de in zijn ogen onvolkomenheden in de begrotingen. Uit zijn opmerking in de e-mail van 17 februari 2012 blijkt dat [gedaagde 1] c.s. zich van zijn dwaling door de (te gunstige) begrotingen bewust was geworden. Daarmee ging de verjaringstermijn lopen. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is niet vereist dat [gedaagde 1] c.s. daadwerkelijk bekend was met later vastgestelde specifieke onjuistheden in de begrotingen, die pas aan het licht kwamen in de rapportage van Van der Pluym Markering Support (producties 17 en 18 van [gedaagde 1] c.s.; hierna: Rapport van der Pluym).
Derhalve is de verjaringstermijn van drie jaren uiterlijk op 17 februari 2012 gaan lopen. Toen [gedaagde 1] c.s. op 9 november 2016 bij conclusie van eis in reconventie zijn vordering tot wijziging van de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het door hem gestelde nadeel instelde, was de verjaring dus ingetreden.
Daarop stuit die subsidiaire vordering af. De rechtbank zal haar beslissing over die vordering aanhouden.
3.7.
Uit de in 3.5 genoemde maatstaven volgt dat de enkele omstandigheid dat de exploitatiebegroting, de investeringsbegroting of het businessplan (voor zover opgesteld door Dobey) een of meer onjuistheden bevat, nog niet meebrengt dat daarom sprake is van onrechtmatig gedrag van Dobey. Daartoe is vereist een fout of onzorgvuldigheid aan de zijde van Dobey bij het opstellen van die stukken.
3.8.
Gezien het verschil in kennis, kunde en ervaring op het gebied van franchising en de handel in dierenbenodigdheden (zie 3.3.1, hetgeen Dobey bekend was blijkens de beschrijving van [gedaagde 1] c.s. in het businessplan onder het kopje De Ondernemer) gold in het onderhavige geval een zwaardere verantwoordelijkheid voor Dobey om de aanstaande franchisenemer [gedaagde 1] c.s. behoorlijk te informeren over de (on)mogelijkheden om de winkel gunstig te exploiteren, dan bij een beter ingevoerde aspirant franchisenemer.
3.9.
Met een beroep op Rapport van der Pluym betoogt [gedaagde 1] c.s. dat de exploitatiebegroting, de investeringsbegroting en het businessplan op onzorgvuldige wijze door Dobey zijn opgesteld. Volgens [gedaagde 1] c.s. waren de lasten te hoog en is onvoldoende rekening gehouden met betrekkelijk nabij aanwezige concurrentie.
Daarover overweegt de rechtbank het volgende.
[gedaagde 1] c.s. heeft onbetwist gesteld dat Dobey het onderzoek naar de haalbaarheid en de mogelijkheden van de exploitatie van de winkel in het winkelcentrum in Woerden heeft onderzocht en dat [gedaagde 1] c.s. zodanig onderzoek niet heeft gedaan en dat Dobey daarvan op de hoogte was.
In de brief met informatie van 20 januari 2009, waarbij Dobey concepten voor de exploitatiebegroting en de investeringsbegroting toezond, stelde Dobey over de winkel onder meer “De totale oppervlakte is eigenlijk iets te groot waardoor de huur boven de 10% komt”.
Daaruit blijkt dat Dobey toen (al) van oordeel was dat de huurlasten eigenlijk te zwaar waren. Die omstandigheid vormde voor Dobey geen aanleiding om [gedaagde 1] c.s. aan te raden af te zien van de onderneming op die locatie. Integendeel, Dobey schreef in die brief dat snel handelen geboden was om de huur van de winkel te bewerkstelligen.
Wel moet worden opgemerkt dat het hier geen fout of omissie vanwege Dobey betreft. Met de aangehaalde opmerking in de brief van 20 januari 2009 heeft Dobey [gedaagde 1] c.s. geattendeerd op relatief hoge huurlasten. Het was vervolgens aan [gedaagde 1] c.s. om die al dan niet te aanvaarden.
In de brief van 20 januari 2009 schreef Dobey voorts “De concurrentie is reeds in kaart gebracht en de belangrijkste zijn de Discus op de Nieuwstraat (3 km) en de Jumper in de De Wittlaan (3 km). De Discus is een behoorlijke winkel met een goed assortiment (maar vooral veel private label) en de Jumper is een discountwinkel. Vlak bij de Jumper is ook een Faunaland gevestigd in de La Fontaieplein 17, deze is vooral gericht op vissen (binnen en buiten)”.
Uit dit citaat blijkt ook dat het Dobey was die het haalbaarheidsonderzoek uitvoerde en dat het haar bekend was dat [gedaagde 1] c.s. niet over die informatie beschikte.
Uit het Rapport Van der Pluym blijkt dat op slechts 2,8 km van de winkel van [gedaagde 1] c.s. gevestigd is de concurrent Tuincentrum De Bosrand (hierna: De Bosrand), die ook dierenbenodigdheden verkoopt, en dat met die concurrentie geen rekening is gehouden in de exploitatiebegroting, de investeringsbegroting of het businessplan.
Inderdaad wordt De Bosrand niet vermeld in de brief van 20 januari 2009. De stelling van [gedaagde 1] c.s. dat in de exploitatiebegroting, de investeringsbegroting of het businessplan geen rekening is gehouden met De Bosrand is door Dobey niet betwist. Evenmin heeft Dobey enige uitleg gegeven waarom zij met De Bosrand geen rekening heeft gehouden.
Doordat geen rekening is gehouden met de concurrent De Bosrand, die betrekkelijk dichtbij de locatie van de winkel van [gedaagde 1] c.s. zit, is de werkelijke concurrentie aanmerkelijk groter dan Dobey aan [gedaagde 1] c.s. had voorgespiegeld.
Het gaat hier om een omissie aan de zijde van Dobey, die – bij gebreke van een overtuigende uitleg – aan niets anders valt toe te schrijven dan een fout of onzorgvuldigheid aan de zijde van Dobey.
Voor zover Dobey daartegen aanvoert dat zij De Bosrand niet had behoeven te vermelden omdat het marktaandeel van “supermarkten Action, Kruidvat et cetera” in de begrotingen zou zijn verdisconteerd in de raming van het marktaandeel van dierenspeciaalzaken, ziet Dobey eraan voorbij dat De Bosrand geen supermarkt of degelijke exploiteert, maar een tuincentrum waar ook dierenbenodigdheden worden verkocht.
3.10.
De overige klachten die [gedaagde 1] c.s. aanvoert tegen de exploitatiebegroting, de investeringsbegroting of het businessplan, komen neer op tegenvallende omzet, respectievelijk resultaten. [gedaagde 1] c.s. stelt niet voldoende precies dat en waarom Dobey lagere omzetcijfers had behoren te vermelden.
Voor zover [gedaagde 1] c.s. zich daarbij op opmerkingen in het Rapport Van der Pluym baseert, heeft Dobey de betreffende opmerkingen weerlegd in haar conclusie van antwoord in reconventie en is [gedaagde 1] c.s. daarop niet meer inhoudelijk ingegaan. Daarom komt de rechtbank niet toe aan bewijslevering over die opmerkingen.
3.11.
Derhalve komt de rechtbank tot de conclusie dat Dobey door (het marktaandeel van) concurrent De Bosrand niet mee te nemen in haar begrotingen, onrechtmatig jegens [gedaagde 1] c.s. heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is tot vergoeding van de ten gevolge daarvan door [gedaagde 1] c.s. geleden schade.
3.12.
Dobey doet ter afwering van aansprakelijkheid wegens het geen rekening houden met (het marktaandeel van) De Bosrand, beroep op artikel 14.8 van de franchiseovereenkomst. Dat beroep baat Dobey niet om de volgende redenen.
Artikel 14.8 tekent Dobey vrij voor aansprakelijkheid wegens door (de) Dobey (organisatie) gegeven prognoses en indicaties, niet voor aansprakelijkheid wegens omissies in haar onderzoeken of begrotingen. Naar de aard dient een beding ter uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid beperkend (en niet extensief) te worden uitgelegd.
Dienovereenkomstig is in artikel 14.9 van de franchiseovereenkomst bepaald dat Dobey aansprakelijk is voor de gevolgen van (klaarblijkelijke) ondeugdelijkheid van door haar aan de franchisenemer verstrekte informatie. Daarvan is in het onderhavige geval sprake.
3.13.
[gedaagde 1] c.s. stelt – zo begrijpt de rechtbank – dat al zijn negatieve bedrijfsresultaten, tot en met 31 december 2015 € 383.095,00 belopende afgezien van nadien geleden schade, geheel en uitsluitend aan die onrechtmatige daad van Dobey toe te rekenen zijn.
Daarmee gaat [gedaagde 1] c.s. de rechtbank wat te kort door de bocht. [gedaagde 1] c.s. zal nader dienen te stellen en aannemelijk te maken welke schade ten gevolge van deze onrechtmatige daad van Dobey is ontstaan. De betreffende schade laat zich begroten door een vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie waarbij in de begrotingen geen rekening is gehouden met (het marktaandeel van) concurrent De Bosrand en de hypothetische situatie dat dat wel zou zijn gedaan. De rechtbank zal [gedaagde 1] c.s. daartoe de gelegenheid geven.
3.14.
Voor zover Dobey tegen aansprakelijkheid voor de betreffende schade aanvoert aan dat [gedaagde 1] c.s. het aan zichzelf te wijten heeft dat de onderneming verlieslatend is, ziet Dobey eraan voorbij dat slechts de aan haar onrechtmatige daad toe te rekenen schade voor vergoeding in aanmerking komt.
Voor zover Dobey tegen aansprakelijkheid voor de betreffende schade aanvoert dat deze is veroorzaakt door eigen schuld (in de zin van artikel 6:101 BW) van [gedaagde 1] c.s. doordat deze onvoldoende eigen vermogen (eigen middelen) in de onderneming heeft gestoken, heeft [gedaagde 1] c.s. zodanig verweer weerlegd door zijn inbreng van (uit van Aegon geleende gelden) van € 31.442,00 aan te tonen en met de reactie daarop van Dobey bij e-mail van 17 november 2009 dat daarmee het onderwerp van het eigen vermogen was afgehandeld (“op 4 sept 31.500 afgehandeld”).
Voor zover Dobey betoogt dat de betreffende schade mede veroorzaakt is door anderszins eigen schuld (in de zin van artikel 6:101 BW) van [gedaagde 1] c.s., dient zij (nader) te stellen dat, waarom en in welke mate die eigen schuld ten grondslag ligt aan deze schade. Dat heeft Dobey nog niet gedaan. De rechtbank zal Dobey daartoe de gelegenheid geven als reactie op de nadere onderbouwing van de schade door [gedaagde 1] c.s..
3.15.
Zoals onder 3.3.5 is overwogen, is tussen partijen een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen toen [gedaagde 1] c.s. achterbleef met betalingen ingevolge de franchiseovereenkomst, waarbij die schuld werd omgezet in een geldlening. Vast staat dat Dobey geen geld heeft verschaft aan [gedaagde 1] c.s. De geldlening kan daarom niet los worden gezien van de gestelde betalingsverplichtingen van [gedaagde 1] c.s.
Dobey heeft bij haar akte uitlating aangekondigd dat zij de voor terugbetaling gestelde zekerheid wenst uit te winnen.
Indien en voor zover, zoals [gedaagde 1] c.s. betoogt maar Dobey betwist, zodanige achterstand in betalingen valt terug te voeren op de onrechtmatige daad van Dobey, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat Dobey beroep zou doen op de gevolgen van de geldlening.
Daarom neemt de rechtbank aan dat partijen de vorderingen onder de geldlening en de verweren daartegen zullen laten rusten tot na de afhandeling van de beoordeling van de aansprakelijkheid van Dobey wegens onrechtmatige daad.
3.16.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat [gedaagde 1] c.s. bij akte nader kan stellen en aannemelijk maken welke schade ten gevolge van de onrechtmatige daad van Dobey is ontstaan, zoals bedoeld in rov. 3.13
Dobey zal daarop bij akte kunnen reageren en tevens haar stellingen over eigen schuld toespitsen, zoals bedoeld in rov. 3.14.
3.17.
De rechtbank zal alle overige beslissingen aanhouden.
4
De beslissing
De rechtbank
4.1.
verwijst de zaak naar de
rol van 12 december 2018
voor het nemen van aktes, om te beginnen door [gedaagde 1] c.s., zoals bedoeld in rov. 3.13 en 3.16;
4.2.
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.P. Sprenger en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2018.
1928