ECLI:NL:GHARL:2019:1817
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.185.501/02
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 4568899)
arrest van 26 februari 2019
in de zaak van
[Appellant]
, h.o.d.n. Autocentre Westervoort,
wonende te [Woonplaats] ,
opposant, tevens appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [Appellant] ,
advocaat: mr. [NAAM]. Nome,
tegen
de naamloze vennootschap
Grenkefinance N.V.
,
gevestigd te Vianen,
geopposeerde, tevens geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Grenkefinance,
advocaat: eerst mr. M.F.J. [Getuige 3] , thans mr. O.J.W. Reijnders.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 10 juli 2018.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 27 november 2018;
de aktes na enquête van beide partijen.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
2.1
Bij voormeld tussenarrest heeft het hof overwogen dat moet worden beoordeeld of  [Appellant] de vordering uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft erkend. Grenkefinance is in dat verband toegelaten te bewijzen dat [Appellant] tijdens de rolzitting bij de rechtbank de vordering heeft erkend. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht zijn vier getuigen gehoord, namelijk [Getuige 1] , [Getuige 2] , [Getuige 3] en [Getuige 4] . Grenkefinance heeft daarnaast ook schriftelijke stukken in het geding gebracht.
2.2
Uit het geleverde bewijs volgt niet dat [Appellant] de vordering van Grenkefinance uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft erkend. Getuige [Getuige 1] was niet op de zitting aanwezig en uit hetgeen hij overigens heeft verklaard volgt evenmin dat [Appellant] de vordering heeft erkend. Hetzelfde geldt voor de getuigen [Getuige 2] en [Getuige 3] . Getuige [Getuige 4] , die als griffier bij de zitting aanwezig was, heeft alleen in het algemeen over de gebruikelijke gang van zaken kunnen verklaren, zonder concrete herinnering aan de behandeling van de onderhavige zaak en aan hetgeen [Appellant] ter zitting zou hebben verklaard. Uit de omstandigheid dat een gedaagde op een rolzitting voor een betalingsregeling opteert, kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat de gedaagde de vordering uitdrukkelijk en ondubbelzinnig erkent en dat hij deze in een later stadium van de procedure niet meer (geheel of gedeeltelijk) zou mogen betwisten of daartegen verweren zou mogen voeren. Ook de buitengerechtelijke uitlatingen en correspondentie van [Appellant] vormen onvoldoende aanwijzing dat [Appellant] ter zitting de vordering heeft erkend.
2.3
Voor zover Grenkefinance met haar akte na bewijslevering heeft bedoeld te stellen dat [Appellant] niet (alleen) ter zitting, maar (ook) buitengerechtelijk de vordering heeft erkend en dat [Appellant] aan die erkenning kan worden gehouden, gaat het hof daaraan voorbij. Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep (en overigens ook bij haar memorie van grieven in principaal hoger beroep) heeft Grenkefinance zich wat de vermeende erkenning betreft uitsluitend beroepen op een (gerechtelijke) erkentenis tijdens een aanhangig geding (namelijk op de rolzitting) door [Appellant] en niet, althans niet voldoende kenbaar, op de rechtsgevolgen van een eventuele buitengerechtelijke erkenning. Deze nieuwe stelling is dan ook in strijd met de tweeconclusieregel. Bovendien geldt de omstandigheid dat [Appellant] buiten rechte bereid was om een betalingsregeling te treffen zonder bezwaar te maken tegen de vordering zelf of te klagen over de geleverde producten, niet zonder meer als een erkenning van de vordering waarop Grenkefinance heeft mogen vertrouwen en waarvan [Appellant] in de procedure niet zou mogen terugkomen.
2.4
Met het geleverde bewijs is dus niet met een voldoende mate van zekerheid komen vast te staan dat [Appellant] de vordering van Grenkefinance uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft erkend. Uit hetgeen reeds bij tussenarrest is overwogen, volgt dat de vorderingen van Grenkefinance daarom moeten worden afgewezen. Het verzet is gegrond, het bestreden vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd en [Appellant] zal van de bij het verstekarrest van 29 november 2016 gegeven veroordelingen worden ontheven. Grenkefinance zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in  hoger beroep. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [Appellant] zullen worden vastgesteld op nihil. De kosten voor de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van [Appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 	      84,60
- griffierecht		€     716,00
- salaris advocaat		€  3.222,00 (3 punten x appeltarief II).
3
De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
verklaart het verzet gegrond;
ontheft [Appellant] van de bij het verstekarrest van 29 november 2016 gegeven veroordeling(en);
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 20 januari 2016 en opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen van Grenkefinance af;
veroordeelt Grenkefinance in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [Appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 800,60 voor verschotten en op € 3.222 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.H.F. van Vugt, F.J.P. Lock en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019.