ECLI:NL:GHAMS:2019:1618
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.257.898/02
Zaaknummer rechtbank: C/13/662697 / FA RK 19/1274
Beschikking van de meervoudige familiekamer van 26 april 2019 inzake
[de man] ,
wonende te [plaats A] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. E. Cekic te Zaandam,
en
[de vrouw] ,
wonende te [plaats A] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. E.M. Elfrink te Hengelo.
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming, locatie: Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
de na te noemen minderjarige [zoon] ;
de na te noemen minderjarige [dochter] .
Als informant is opgeroepen:
- Jeugdbescherming regio Amsterdam (hierna: JBRA).
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 15 april 2019 uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij verzoekschrift, ingekomen op 25 april 2019, heeft de man onder andere verzocht de schorsing van de werking van de beschikking van de rechtbank van 15 april 2019 uit te spreken. Het betreft een op 15 april 2019 per telefoon aan betrokkenen medegedeelde uitspraak, waarvan de schriftelijke uitwerking op 23 april 2019 aan partijen is verstuurd. Eerder, bij brief van 16 april 2019, had de man al aangekondigd tegen de beschikking van de rechtbank beroep in te zullen stellen en daarbij schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring te verzoeken.
2.2
De vrouw heeft bij brief van 19 april 2019, ingekomen bij het hof op 24 april 2019, een viertal producties ingediend. Ter zitting heeft zij verweer gevoerd.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 26 april 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door mr. A.S.M. Zweerman, waarnemend voor mr. [NAAM];
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw R. Bavelaar;
- JBRA, vertegenwoordigd door een collega van de betrokken jeugdzorgwerker.
2.4
Het hof heeft ter zitting van 26 april 2019, gelet op het spoedeisend belang, mondeling uitspraak gedaan. Deze beschikking vormt daarvan de schriftelijke uitwerking.
3
De feiten
3.1
Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van de man en de vrouw zijn geboren:
[zoon] , geboren [in] 2013 (hierna: [kind 1] );
[dochter] , geboren [in] 2017 (hierna [kind 2] );
hierna gezamenlijk te noemen “de kinderen”.
3.2
De man en de vrouw oefenen gezamenlijk het gezag over de kinderen uit. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw. Zij neemt de dagelijkse verzorging en opvoeding van de kinderen voor haar rekening. De vrouw verblijft met de kinderen in de voormalig echtelijke woning. De man is - na de verdeling van de gemeenschap van goederen - enig eigenaar van de voormalig echtelijke woning.
3.3
Bij de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Amsterdam van 16 mei 2018 is onder meer een zorgregeling ten aanzien van de kinderen en de man bepaald inhoudende - kort gezegd en voor zover hier van belang - dat [kind 1] in de ene week van woensdag uit school tot donderdag naar school bij de man zal zijn en in de andere week van vrijdag uit school tot maandag naar school. [kind 2] zal in de ene week van woensdagochtend tot donderdagochtend na het naar school brengen van [kind 1] bij de man verblijven en in de andere week van vrijdagmiddag voor het ophalen van [kind 1] op school tot maandagochtend na het naar school brengen van [kind 1] bij de man verblijven.
3.4
In de echtscheidingsbeschikking van 16 mei 2018 is voorts het verzoek van de vrouw om aan haar toestemming te verlenen te verhuizen naar [plaats B] , door de rechtbank afgewezen, omdat de vrouw de noodzaak daarvan onvoldoende had aangetoond; zij had zich onvoldoende ingespannen om een woning in [plaats A] of omgeving te vinden.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is - voor zover thans van belang - toestemming aan de vrouw verleend om met de minderjarige kinderen te verhuizen naar [plaats B] . Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4.2
De man verzoekt te bepalen dat de werking van voornoemde beslissing wordt geschorst.
4.3
De vrouw verzoekt het verzoek van de man af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
De man voert in zijn schorsingsverzoek aan dat de rechtbank ten onrechte de bestreden beschikking, waarin aan de vrouw vervangende toestemming voor verhuizing naar [plaats B] is gegeven, uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Hij voert daartoe onder meer aan dat de uitvoerbaarheid bij voorraad niet door de rechtbank is gemotiveerd. Daarbij is er sprake van nieuwe omstandigheden waardoor een belangenafweging anders zou moeten uitvallen. Het woningprobleem van de vrouw is namelijk niet meer zo urgent als ten tijde van de bestreden beschikking. Inmiddels heeft zij een urgentieverklaring gekregen, hetgeen meebrengt dat zij binnen zes maanden een woning toegewezen zal krijgen. De man gaat ermee akkoord dat de vrouw ook na 1 mei 2019 in de voormalig echtelijke woning blijft wonen, tegen een vergoeding van € 1.070,- euro per maand (althans zonder enige vergoeding), totdat zij via de urgentieregeling een woning in [plaats A] heeft gevonden. Daar staat tegenover dat de gevolgen van een verhuizing naar [plaats B] ingrijpend zijn en niet of nauwelijks kunnen worden teruggedraaid.  De door de vrouw verkregen urgentieverklaring voor een woning in [plaats A] zou bij een verhuizing naar [plaats B] komen te vervallen. Bovendien kan de huidige zorgregeling, waarbij de man ook met regelmaat de zorg heeft voor de kinderen, niet meer worden uitgevoerd. [kind 1] zou op stel en sprong naar een basisschool in [plaats B] moeten overstappen, wat niet in zijn belang is. Hij moet hard werken op school om zijn prestaties op peil te krijgen. Bovendien is er geen zekerheid dat hij op een school in [plaats B] ingeschreven mag worden. Een abrupte wijziging van zijn leefomgeving zal tot meer gedragsproblemen bij [kind 1] leiden. [kind 1] heeft daarnaast ernstige astma, waarvoor hij al meerdere malen op de intensive care heeft gelegen. Niet is gebleken dat de woning waar de vrouw naartoe wil geschikt is voor deze gezondheidsklachten. Voorts kan de man vanwege de reisafstand na een verhuizing niet bij [kind 1] zijn in geval van een ziekenhuisopname. Tenslotte heeft JBRA op dit moment nog onvoldoende onderzoek kunnen doen naar het netwerk van de moeder (familie) in [plaats B] , aldus de man.
5.2
De vrouw betwist gemotiveerd de standpunten van de man en voert daartoe ter zitting  onder meer aan dat de rechtbank terecht de beschikking uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Zonder die uitvoerbaarheid bij voorraad is een dergelijke beschikking tot vervangende toestemming zinloos. De rechtbank heeft bovendien de uitvoerbaarheid bij voorraad gemotiveerd in de bestreden beschikking door het woord ‘nu’ op pagina 3 van die beschikking. Ten tijde van de bestreden beschikking had zij geen andere keus dan te verhuizen uit [plaats A] . Zij zou per 1 mei 2019 de voormalig echtelijke woning moeten verlaten of deze woning tegen een zeer hoog bedrag moeten huren, terwijl zij daarvoor de financiële middelen niet heeft. Zij kon geen vervangende woonruimte in [plaats A] vinden. Van belang is dat er rust en stabiliteit komt voor de kinderen. Deze krijgen zij indien zij naar [plaats B] verhuizen, waar de vrouw een netwerk heeft, een parttime baan en hulp vanuit haar netwerk. Ook heeft zij een school voor [kind 1] gevonden en kunnen zij terecht in het huis van haar moeder of haar broer, hetgeen wel degelijk een passende woning voor [kind 1] is. De man wordt voldoende gecompenseerd na de verhuizing, doordat de zorgregeling wordt uitgebreid met een extra weekend en een uitgebreider vakantieregeling. De man zal zijn kinderen hierdoor zelfs meer zien dan nu het geval is, aldus de vrouw.
5.3
De raad heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het schorsingsverzoek het hof geadviseerd de werking van de bestreden beschikking te schorsen totdat op de hoofdzaak is beslist. De raad doet op dit moment onderzoek naar de vraag of in het belang van de kinderen een ondertoezichtstelling moet worden gevraagd aan de kinderrechter, welk onderzoek in een afrondende fase is. De raad heeft aangegeven dat een verhuizing op dit moment te snel komt. Een verhuizing zou het hulpverleningstraject doorbreken en de kans bestaat dat de relatie van de kinderen met hun vader verslechtert. Het betreft hier twee jonge kinderen van vijf jaar en een jaar oud, die gebaat zijn bij rust, stabiliteit en duidelijkheid in hun leven. De ouders zijn niet in staat om met elkaar te communiceren, hetgeen op termijn schadelijk kan zijn voor de ontwikkeling van de kinderen. De raad heeft ter zitting gereageerd op de visie van JBRA en heeft aangegeven dat bij een co-ouderschap in beginsel sprake moet zijn van ouders die kunnen samenwerken. Daarvan is (nog) niet gebleken. Nu de basis voor samenwerking tussen de ouders ontbreekt, zou parallel ouderschap wellicht passender kunnen zijn. De raad is echter van mening dat het hier om erg jonge kinderen gaat en dat er niet nu al vanuit gegaan moet worden dat de ouders niet meer in staat zijn te communiceren.
5.4
Ter zitting heeft JBRA het hof desgevraagd als volgt geïnformeerd. Beide ouders zijn goede opvoeders en belangrijk in het leven van de kinderen. Co-ouderschap of parallel ouderschap zou de minste wrijving tussen partijen opleveren, omdat zij dan een gelijk aandeel hebben in de opvoeding en er zo min mogelijk contactmomenten zijn. Daarbij is wel van belang dat de ouders in dezelfde woonplaats wonen. JBRA is van mening dat een verhuizing op dit moment niet in het belang van de kinderen is, omdat nog niet alle hulpverleningstrajecten zijn doorlopen.
5.5
Het hof stelt voorop dat het onderhavige geschil ziet op familierechtelijke betrekkingen tussen partijen. Een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen is in beginsel bevoegd deze te executeren, ook indien tegen deze beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst, geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker hoger beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke missslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
Verder zijn de navolgende maatstaven van belang:
i) de verzoeker moet belang hebben bij de verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging;
ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling ten uitvoer te leggen, en
iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
5.6
Naar het oordeel van het hof heeft de man voldoende onderbouwd dat na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen, die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man - kennelijk nu hij zich realiseert waartoe zijn eerdere standpunt dat de vrouw per 1 mei 2019 de voormalig echtelijke woning moet verlaten, kan leiden - thans bereid is de echtelijke woning aan de vrouw en de kinderen ter beschikking te blijven stellen. In dit verband speelt ook een rol dat de vrouw sinds begin april 2019 over een urgentieverklaring van de gemeente [plaats A] beschikt, waardoor de vrouw kans maakt binnen afzienbare tijd passende woonruimte in [plaats A] te vinden.
Ter zitting is met de man besproken en heeft hij zich bereid verklaard de echtelijke woning in ieder geval voor de komende zes maanden (of tot zoveel korter indien de vrouw met behulp van de urgentieverklaring een andere woning in [plaats A] heeft gevonden) aan de vrouw ter beschikking te stellen. Het is aan partijen om afspraken te maken over een eventueel door de vrouw te betalen vergoeding. Het hof geeft aan partijen mee dat zou kunnen worden gedacht aan een vergoeding die in verhouding staat tot het inkomen van de vrouw. Zij ontvangt thans een bijstandsuitkering zodat in ieder geval de daarin vervatte wooncomponent als redelijke vergoeding kan gelden, naast de gebruikerslasten die gepaard gaan met het gebruik van de woning (kosten van energie, water, internet en andere aansluitingen).
Nu met het voorgaande is gewaarborgd dat de vrouw ook na 1 mei 2019 over woonruimte in [plaats A] zal kunnen beschikken, is een van de dragende gronden van de bestreden beschikking komen te vervallen.
5.7
Het hof heeft bij zijn oordeel oog voor de belangen die de vrouw heeft aangevoerd, te weten dat zij een netwerk, (tijdelijke) huisvesting en een parttime baan in [plaats B] heeft gevonden. Deze omstandigheden aan de zijde van de vrouw zijn zwaarwegend. Zij zijn echter niet zo zwaarwegend, dat een verhuizing naar [plaats B] op dit moment noodzakelijk is. Tegenover het belang van de vrouw staat het belang van de man dat hij op regelmatige basis contact met de kinderen kan hebben.
Voor het hof is echter het belang van de kinderen het meest zwaarwegende belang. JBRA is thans betrokken bij ouders en kinderen, de raad verricht onderzoek in verband met een mogelijke ondertoezichtstelling en de raad heeft aangegeven bereid te zijn het onderzoek uit te breiden opdat hij kan adviseren omtrent de vraag of de verhuizing van de vrouw met de kinderen naar [plaats B] in het belang van de kinderen is. Het hof beschikt op dit moment over onvoldoende informatie om dit te kunnen beoordelen. Nu er geen sprake meer is van een noodzaak voor de vrouw naar [plaats B] te verhuizen, en de vraag of verhuizing naar [plaats B] in het belang is van de kinderen op dit moment niet goed kan worden beantwoord, is er voldoende aanleiding de werking van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking te schorsen. Daar komt bij dat JBRA en de raad hebben aangegeven dat de verbetering van de communicatie tussen de ouders verder dient te worden onderzocht.
Het verzoek van de man zal op grond van het voorgaande worden toegewezen. Zoals het hof ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft aangegeven, zal de raad worden verzocht zijn onderzoek uit te breiden en in de hoofdzaak (nummer 200.257.898/01) te rapporteren en adviseren over de vraag of een verhuizing van de vrouw met de kinderen naar [plaats B] in het belang van de kinderen kan worden geacht. Partijen zullen voor de behandeling van de hoofdzaak worden uitgenodigd te verschijnen ter zitting van 5 augustus 2019 en de raad zal worden verzocht voorafgaande aan die zitting te rapporteren.
5.8
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
schorst de werking van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van 15 april 2019 van de rechtbank Amsterdam met kenmerk C/13/662697, voor zover deze de vervangende toestemming tot verhuizing betreft;
verzoekt de raad onderzoek te verrichten naar de vraag of verhuizing van de vrouw met de kinderen naar [plaats B] in het belang van de kinderen kan worden geacht en verzoekt de raad het hof omtrent de resultaten van het onderzoek uiterlijk tien dagen voorafgaande aan de mondelinge behandeling van de hoofdzaak op 5 augustus 2019 schriftelijk rapport en advies uit te brengen.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.A. van den Berg, mr. M.C. Schenkeveld en mr. L. van Dijk, in tegenwoordigheid van mr. L.S. van Tol als griffier, en is op 26 april 2019 mondeling in verkorte vorm en in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.
Deze schriftelijk uitwerking is vastgesteld op 7 mei 2019 door bovengenoemde raadsheren en ondertekend door de voorzitter.