ECLI:NL:GHSHE:2019:1995
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.252.445/01
arrest van 28 mei 2019
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. N. Rensen te Etten-Leur,
tegen
[de vennootschap 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.A. van Kooten-de Jong te Montfoort,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 januari 2019 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg (locatie Roermond) in kort geding gewezen vonnis van 7 december 2018 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. C/03/256816 / KG ZA 18-607)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep en memorie van grieven, met producties;
- de memorie van antwoord;
- de akte van [appellante] , met producties;
- de akte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast (vonnis, 2).
[appellante] exploiteert een zeugenhouderij. [geïntimeerde] is een varkenshandelaar die biggen en vleesvarkens afzet in binnen- en buitenland.
Op 9 april 2018 hebben partijen met elkaar een overeenkomst met betrekking tot de levering van biggen gesloten (hierna: de overeenkomst), ingaande in week 21 (nadien week 22) van het jaar 2018 en eindigende in week 21 in 2020.
De overeenkomst houdt – zakelijk weergegeven – het volgende in (productie 1 bij inleidende dagvaarding).
De overeenkomst heeft betrekking op de levering van plus minus 900 gezonde biggen per week. De basisprijs voor de geleverde biggen is de Spaanse Leridaprijs voor een big van 20,5 kg. Over deze prijs wordt een toeslag betaald van € 6,00. Meer of minder kilo’s worden verrekend aan € 0,75 per kilo. In geval dat de Leridanotering onder de € 40,00 noteert, worden de biggen te allen tijde afgerekend met minimaal € 40,00 op 20,5 kg, vermeerderd met bonus en kiloverrekening. De prijzen zijn exclusief btw. De geleverde biggen worden zeven dagen na levering betaald. Alle leveringen geschieden volgens de algemene voorwaarden voor de veehandel. Reg.Nr. [registratienummer] .
[geïntimeerde] heeft op de onderstaande data het daarbij vermelde aantal biggen afgenomen tegen de prijsnotering Nordrhein Westfalen:
- 7 juni 2018 (factuurdatum 14 juni 2018)			900
- 13 juli 2018 (factuurdatum 19 juli 2018)			800
- 31 juli 2018 (factuurdatum 15 augustus 2018)		620
- 10 augustus 2018 (factuurdatum 15 augustus 2018)		750
- 17 augustus 2018 (factuurdatum 27 augustus 2018)		670
- 24 augustus 2018 (factuurdatum 11 september 2018)	720
- 23 oktober 2018 (factuurdatum 31 oktober 2018)		650
- 30 oktober 2018 (factuurdatum 21 november 2018)		950
- 12 november 2018 (factuurdatum 21 november 2018)	650.
3.2.
[appellante] heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd (vonnis, 3):
1. [geïntimeerde] op straffe van een te verbeuren dwangsom te gebieden haar verplichtingen uit de overeenkomst na te komen;
2. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding ad € 243.611,45, te vermeerderen met € 10.591,45 per week vanaf week 46 tot en met het moment van het vonnis;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
[appellante] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] haar afnameverplichting uit de overeenkomst niet is nagekomen en dat [appellante] daardoor schade lijdt (onder meer omdat [appellante] daardoor onder bijzonder beheer bij Rabobank is gesteld, omdat [appellante] liquiditeitsproblemen heeft en op een faillissement afstevent en omdat de bank een verkoop van de onderneming heeft opgedragen).
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis het gevorderde afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar vermeerderde vorderingen in hoger beroep. De vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding is in hoger beroep vermeerderd tot € 341.127,82 plus € 10.591,45 per week vanaf week 49 tot en met het moment van het arrest.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging.
3.5.
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6.
Het hof acht zich bevoegd van het geschil kennis te nemen. Partijen hebben een arbitraal beding (en een aanhangige arbitrage) genoemd, maar niets is gesteld waaruit volgt dat het beding in de weg staat aan een vordering tot het verkrijgen van een spoedvoorziening bij de rechter. Niets is gesteld waaruit volgt dat een voorziening met de vereiste spoed in arbitrage kan worden verkregen.
3.7.
[appellante] heeft naar het oordeel van het hof voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen. Het gaat om afname van biggen in haar bedrijfsvoering. Zij stelt schade te lijden omdat de afname niet plaatsvindt.
3.8.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of [appellante] aanspraak kan maken op nakoming van de overeenkomst tot wekelijkse afname van (ongeveer) 900 biggen.
3.9.
Het hof neemt in aanmerking dat de schriftelijk vastgelegde overeenkomst van 9 april 2018 duidelijk is: [geïntimeerde] moet wekelijks ongeveer 900 gezonde biggen afnemen.
3.10.
[appellante] vindt dat dit doorslaggevend is in de beoordeling.
3.11.
[geïntimeerde] acht dat te kort door de bocht. [geïntimeerde] voert aan dat de overeenkomst – zo is volgens haar mondeling afgesproken – alleen zou gelden indien de afzet naar Spanje zou doorgaan (pleitnota eerste aanleg, 23; antwoord, 47). [geïntimeerde] wijst in dit kader op enkele omstandigheden (pleitnota eerste aanleg, 23; antwoord, 48):
- gezamenlijk overleg met de Spaanse partij;
- de Spaanse prijsnotering, de Spaanse entingen en de voor Spanje gangbare praktijk dat biggen niet worden gecastreerd;
- de afgestemde timing (afname door [geïntimeerde] en beoogde levering in Spanje);
- de samenwerking tussen [medewerker van appellante] ( [appellante] ) en [medewerker van geintimeerde] ( [geïntimeerde] ) toen bleek dat de afname in Spanje niet doorging.
[geïntimeerde] voegt hieraan toe dat de overeenkomst alleen schriftelijk is vastgelegd “om de geldverstrekkers van [appellante] tevreden te stellen” (antwoord, 62).
3.12.
Het hof overweegt dat de schriftelijke vastlegging van de verbintenissen over en weer veel gewicht toekomt. Dit is echter niet het einde van de analyse. [geïntimeerde] heeft enkele aanwijzingen aangevoerd – het overleg met de Spaanse partij, de Spaanse notering en entingen, de timing en de samenwerking – waaruit voorshands een nuancering van de verbintenissen kan worden afgeleid. Deze nuancering komt erop neer dat de deal tussen partijen onder een voorwaarde is aangegaan (de afzet aan de Spaanse partij). Onbetwist is dat de afzet aan de Spaanse partij niet is doorgegaan. Dat betekent dat [geïntimeerde] geen afnameverplichting heeft indien de nuancering inderdaad geldt. [appellante] stelt dat het bij de samenwerking ging om een gelegenheid tot herstel van verzuim. Zij betoogt dat partijen de overeenkomst van 9 april 2018 niet onder voorwaarde zijn aangegaan. Het hof overweegt dat dit kort geding zich niet leent voor nader onderzoek naar de voornoemde punten. Dat onderzoek is wel noodzakelijk is om de strekking en de gevolgen van de verbintenissen van partijen vast te stellen. Het hof acht in dit stadium voorshands onvoldoende zeker dat de bodemrechter (in arbitrage) de opvatting van [appellante] (namelijk een onvoorwaardelijke verbintenis in de overeenkomst van 9 april 2018) zal volgen. De voorzieningenrechter heeft het gevorderde dan ook terecht afgewezen.
3.13.
Partijen hebben geen bijzondere aandacht besteed aan de vraag of de belangen van [appellante] in de specifieke omstandigheden van dit geding moeten prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] in afwachting van het oordeel van de bodemrechter. Het hof beoordeelt dit ambtshalve. Het hof is van oordeel van een belangenafweging in het voordeel van [geïntimeerde] uitvalt. Niets is naar voren gebracht over een (grondige) marktverstoring of over zwaarwegende aanwijzingen dat biggen, die op zichzelf verhandelbaar zijn, niet aan anderen kunnen worden verkocht, indien [geïntimeerde] ze niet afneemt in de periode tot aan de beoordeling door de bodemrechter. Indien de prijzen bij afname door derden lager zijn, lost het geschil zich op in schadevergoeding. [appellante] stelt dat haar financiële situatie kritiek is, maar zij heeft geen zakelijke analyse van haar onderneming overgelegd. Zij heeft niet aan de hand van concrete cijfers onderbouwd dat en waarom haar onderneming het oordeel van de bodemrechter in de reeds aanhangige arbitrage niet kan afwachten.
3.14.
De grieven falen bij deze stand van zaken. De overige argumenten van partijen over en weer behoeven verder geen behandeling.
3.15.
De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. De grieven falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld (voor salaris advocaat: antwoord 1, akte ½, tarief VI € 3.919,00).
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 5.382,00 voor vastrecht en op € 5.878,50 voor salaris advocaat [NAAM]€ 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, L.S. Frakes en H.K.N. Vos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 mei 2019.
griffier					rolraadsheer