ECLI:NL:RBNNE:2018:1412
Rechtbank NNE — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer:	LEE 17/2382
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 april 2018 in de zaak tussen
[eiseres]
, gevestigd te [plaats] ([plaats]), eiseres,
(gemachtigde: mr. A.J. Bakhuijsen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerenveen
, verweerder,
(gemachtigde: (mr. C.J.M. Jungerman).
Procesverloop
Bij besluit van 17 november 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder aan [betrokkene] een last onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit van 2 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is behandeld op de zitting van 9 maart 2018.
Namens eiseres is [betrokkene] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en W. Paauw.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1.	Bij haar oordeelsvorming betrekt de rechtbank de navolgende feiten en omstandigheden.
1.1.
Op 24 april 2016 hebben toezichthouders van verweerder geconstateerd dat in het pand van eiseres op het perceel [adres] te [plaats] (hierna: het perceel) een markt, de Fryske sneupersmerke (hierna: de merke), wordt geëxploiteerd.
1.2.
Bij brief van 30 juni 2016 heeft verweerder eiseres kenbaar gemaakt voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen. Eiseres heeft bij brief van 13 juli 2016 een zienswijze ingediend.
1.3.
Bij primair besluit van 17 november 2016 heeft verweerder aan [betrokkene] een last onder dwangsom opgelegd in verband met de (verkoop)activiteiten die op de merke in de Noord-Zuid gerichte hal, de Oost-West gerichte hal en de entree van het pand aan de [adres] te Heerenveen worden uitgevoerd.
1.4.
Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 27 december 2016 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend. De gronden van bezwaar zijn bij brief van 23 januari 2017 ingediend. Tevens heeft eiseres de voorzieningenrechter bij brief van 31 januari 2017 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
1.5.
Bij uitspraak van 9 maart 2017 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
1.6.
Eiseres heeft het bezwaarschrift mondeling toegelicht op de hoorzitting van 13 maart 2017 van de commissie bezwaarschriften van de gemeente Heerenveen (hierna: de commissie).
De commissie heeft verweerder bij brief van 18 mei 2017 geadviseerd het bezwaarschrift van eiseres ongegrond te verklaren en het primaire besluit te handhaven.
1.7.
Onder overneming van het advies van de commissie heeft verweerder met het bestreden besluit het bezwaarschrift van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit van 17 november 2016 gehandhaafd.
Toepasselijke regelgeving
2.	Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
Ingevolge artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het bestuur uitvoert.
2.1.
Ingevolge artikel 5:1, eerste lid, van de Awb wordt in deze wet verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Ingevolge artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen in plaats daarvan een last onder dwangsom opleggen.
Ingevolge artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb omschrijft de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen.
Ingevolge artikel 5:32b, eerste lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.
Ingevolge artikel 5:32b, derde lid, van de Awb staan de bedragen in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
2.2.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het, voor zover thans van belang, verboden zonder omgevings-vergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
2.3.
Ingevolge artikel 3.1 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan “Tuincentrum/bouwmarkt, Domela Nieuwenhuisweg 1, Heerenveen” is aan het perceel de bestemming “Bedrijf” toegekend. De voor deze bestemming aangewezen gronden zijn bestemd voor één tuincentrum en één bouwmarkt, beide al dan niet met functie-ondersteunende horeca, met dien verstande dat het randassortiment voor tuincentra en ondersteunende horeca ten hoogste 13% van het totale verkoopvloeroppervlak binnen het gehele bestemmingsvlak mag bedragen.
Ingevolge artikel 1 van de planvoorschriften van dit bestemmingsplan wordt onder tuincentrum verstaan een detailhandelsvestiging waar de volgende goederen ten verkoop worden aangeboden:
- boomkwekerijproducten, planten, kamerplanten, (bloem)bollen, knollen, zaden en snijbloemen;
- gewasbeschermingsmaterialen, meststoffen, grondproducten;
- attributen voor de verfraaiing en het onderhoud van tuinen, zoals tuingereedschappen, en daarbij nodige hulpmaterialen, zoals bestratingsmateriaal, tuinhout en vijvermateriaal;
- tuinmeubilair, tuinhuisjes en kassen;
- randassortiment, zie ook onder “randassortiment tuincentra”.
Ingevolge artikel 1 van het bestemmingsplan wordt onder randassortiment tuincentra verstaan detailhandel in artikelen welke niet rechtstreeks tot het assortiment van tuincentra behoren, waarbij de volgende goederen worden onderscheiden:
- potterie;
- dieren en dierbenodigdheden;
- verlichtingsartikelen;
- cadeau-artikelen;
- kerst- en paasartikelen;
- tuinaccessoires, zoals barbecuebenodigdheden.
Overwegingen
3.	In procedureel opzicht overweegt de rechtbank als volgt.
3.1.
Voor zover verweerder zich op het standpunt stelt dat in dit geval uitsluitend beroep is ingesteld door eiseres en niet ook door [betrokkene], overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt dat namens eiseres door de gemachtigde beroep is ingesteld tegen het bestreden besluit. Verder stelt de rechtbank vast dat [betrokkene] enig bestuurder en aandeelhouder is van eiseres. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het beroep mede wordt geacht te zijn ingediend door [betrokkene].
4.	Inhoudelijk wordt als volgt overwogen.
4.1.
Tussen partijen is in geschil of verweerder in dit geval terecht een last onder dwangsom aan [betrokkene] heeft opgelegd wegens overtreding van artikel 3.1 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan “Tuincentrum/bouwmarkt, Domela Nieuwenhuisweg 1, Heerenveen”. Meer specifiek spitst het geschil zich toe op de vraag of de (verkoop)activiteiten op de merke in strijd komen met voormeld planvoorschrift van het bestemmingsplan, en nog meer specifiek of het randassortiment bevat. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
5.	Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de (verkoop)activiteiten niet bestaan uit het assortiment van een tuincentrum of bouwmarkt of het randassortiment van tuincentra en ondersteunende horeca (ten hoogste 13% van het totale vloeroppervlak binnen het gehele bestemmingsvlak). Deze activiteiten zijn daarom in strijd met de voor de gronden geldende bestemming zoals neergelegd in voormeld bestemmings-plan. Daarmee handelt eiseres in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, aldus verweerder.
5.1.
Eiseres betwist dat er sprake is van een overtreding van voormeld planvoorschrift van het bestemmingsplan. In dit verband wijst eiseres erop dat een merke een snuffelmarkt is waarbij op kramen en/of op de grond tweedehands en nieuwe goederen voor de verkoop worden aangeboden. In zoverre heeft de constatering van verweerder dat het voor de verkoop aangeboden assortiment voor 85% uit tweedehands goederen, brocante en prullaria bestaat volgens eiseres geen juridische waarde. In het pand mogen immers artikelen worden verkocht, waarbij geen beperking geldt of dit tweedehands of nieuwe goederen zijn. Volgens eiseres is evenmin voorgeschreven op welke wijze de voor de verkoop aan te bieden goederen worden uitgestald. Dat de merke trekken vertoont van een rommelmarkt en/of braderie is in de visie van eiseres dan ook juist, maar niet relevant. Naar de mening van eiseres behoren brocante en prullaria tot het standaard assortiment van elk tuincentrum en/of elke bouwmarkt. Voor zover die al niet tot het standaardassortiment behoren, geldt in dit specifieke geval dat die zijn aan te merken als randassortiment behorende bij een tuincentrum en/of bouwmarkt. Nu de merke kleiner is dan 13% van het verkoopvloeropper-vlak, is dit naar de mening van eiseres volgens het bestemmingsplan toegestaan. Dit brengt volgens eiseres met zich dat de mening van verweerder dat de voor de verkoop aangeboden artikelen niet tot het toegelaten randassortiment behoren, omdat het merendeel van de aangeboden artikelen tweedehands goederen, prullaria, brocante en rommelmarktspul betreft, onjuist is.
5.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de (verkoop)activiteiten die op de merke in de Noord-Zuid gerichte hal, de Oost-West gerichte hal en de entree werden uitgevoerd, niet uit het assortiment van een tuincentrum of een bouwmarkt bestonden en evenmin uit het randassortiment voor tuincentra en ondersteunende horeca. In dit verband wijst verweerder op twee inspectierapporten d.d. 26 april 2016 en 8 augustus 2016 van de toezichthoudend ambtenaar. Verder wijst verweerder op de van het inspectierapport van 24 april 2016 deel uitmakende plattegrond, waaruit volgens verweerder valt af te leiden dat er sprake is van een grotere oppervlakte dan 1.300 m².
5.3.
Naar het oordeel van de rechtbank dient op basis van de inspectierapporten van
26 april 2016 en 8 augustus 2016 vastgesteld te worden dat op de merke artikelen worden aangeboden die buiten het in het bestemmingsplan gedefinieerde “randassortiment tuincentra” vallen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat uit de begripsomschrijving van “randassortiment tuincentra”  valt af te leiden dat dit ziet op een assortiment dat in ieder geval enige samenhang vertoont met het assortiment van een tuincentrum. De in voormelde rapportages genoemde producten, die ook zijn vastgelegd op de bij de rapportages behorende foto’s, laten een assortiment zien waar deze samenhang met het assortiment van  een tuincentrum voor in ieder geval een deel van de aangeboden artikelen ontbreekt. Daarmee wordt naar het oordeel van de rechtbank hetgeen onder “randassortiment tuincentra” zou moeten worden verstaan te ruim geïnterpreteerd. Hieruit volgt dat met de (verkoop) activiteiten die op de merke op het perceel worden uitgevoerd sprake is van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, zodat verweerder bevoegd was om handhavend op te treden.
6. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS), onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:2016:444, volgt dat, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
7. Naar het oordeel van de rechtbank is er in dit geval geen sprake van concreet zicht op legalisatie. De rechtbank overweegt in dit verband dat verweerder te kennen heeft gegeven geen medewerking te willen verlenen aan legalisatie van het gebruik van onderhavig perceel. De rechtbank overweegt dat het enkele feit dat verweerder niet bereid is gebruik te maken van een bevoegdheid om af te wijken van het bestemmingsplan in beginsel volstaat voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat (vgl. AbRvS, 1 oktober 2014, ECLI: NL:RVS:2014:3575). Niet gebleken is dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat dit standpunt van verweerder rechtens onhoudbaar is en de vereiste bestuurlijke medewerking niet zal kunnen worden geweigerd (vgl. AbRvS, 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2657).
8.1.
Eiseres betoogt dat de aanschrijving zich richt op het ongedaan maken van de merke op zich, terwijl had kunnen worden volstaan met een aanpassing van het assortiment. Om die reden is de merke gesloten, daar waar naar de mening van eiseres had kunnen worden volstaan met een aanpassing van het assortiment. In dit verband wijst eiseres erop dat de merke immers niet in strijd is met de planvoorschriften van het vigerende bestemmingsplan. Gelet hierop heeft verweerder in de visie van eiseres ten onrechte aangestuurd op sluiting van de merke.
8.2.
Voor zover eiseres betoogt dat de last in dit geval te ruim is geformuleerd, overweegt de rechtbank als volgt. De in het primaire besluit neergelegde last, gehandhaafd bij het bestreden besluit, houdt in dat eiseres de (verkoop)activiteiten die op de merke in de Noord-Zuid gerichte hal, de Oost-West gerichte hal en de entree worden uitgevoerd, dient te (laten) beëindigen voor 1 februari 2017 en beëindigd dient te (laten) houden vanaf 1 februari 2017. In dit verband overweegt de rechtbank dat de rechtvaardiging voor het opleggen van een last onder dwangsom uitsluitend kan zijn gelegen in het feit dat sprake is van een overtreding van het bepaalde bij of krachtens een wettelijk voorschrift. Dit betekent dat de last onder dwang-som derhalve uitsluitend kan zijn gericht op de beëindiging van die overtreding. In dit geval bestaat de overtreding uit verkoopactiviteiten van artikelen, niet vallend onder de in het vigerende bestemmingsplan genoemde artikelen en/of het randassortiment, ten behoeve van een mercke. De overtreding wordt derhalve reeds beëindigd indien de verkoopactiviteiten van vorenbedoelde artikelen worden gestaakt. Daarbij dient de overtreder een keuze te worden gelaten ten aanzien van de middelen die hij wenst toe te passen om aan de overtreding een einde te maken. De last is in dit geval echter het beëindigen en het beëindigd houden van verkoopactiviteiten in algemene zin in de Noord-Zuid gerichte hal, de Oost-West gerichte hal en de entree en is hiermee naar het oordeel van de rechtbank te algemeen geformuleerd (vgl. AbRvS, 14 oktober 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK0094). Om gevolg te kunnen geven aan de last dient eiseres immers ook de ingevolge het bestemmingsplan toegestane verkoopactiviteiten ten behoeve van de mercke te staken. Hieruit volgt dat het bestreden besluit in strijd komt met artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb en om die reden voor vernietiging in aanmerking komt. Deze grond van eiseres slaagt.
9.	De rechtbank dient aansluitend te bezien welk vervolg aan deze uitkomst wordt gegeven. Daarbij staat voorop dat de bestuursrechter bij een (te verwachten) vernietiging van een besluit op kenbare wijze de mogelijkheden tot definitieve beslechting van het geschil behoort te onderzoeken. Dit houdt in dat de bestuursrechter eerst dient na te gaan of de rechtsgevolgen van een te vernietigen besluit in stand kunnen worden gelaten dan wel of hijzelf in de zaak kan voorzien. Ligt een van deze mogelijkheden redelijkerwijs niet binnen bereik, dan dient de bestuursrechter na te gaan of een bestuurlijke lus een reële mogelijkheid is.
9.1.
Aangezien het in rechtsoverweging 8.2. geconstateerde gebrek ook kleeft aan het primaire besluit van verweerder, ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen.
10.	Aangezien het beroep gegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank aanleiding om verweerder ingevolge artikel 8:75 van de Awb in de proceskosten van eiseres te veroordelen. Onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) kunnen deze kosten worden begroot op € 1.002,-- in verband met een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,-- en een wegingsfactor 1). Verder ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ad
€ 333,-- aan haar dient te vergoeden.
Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit van verweerder;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.002,-- en bepaalt dat verweerder deze kosten aan haar dient te vergoeden;
- draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht ad € 333,-- aan haar te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T.F. Bruinenberg, rechter, in aanwezigheid van
mr. H.L.A. van Kats als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2018.
De griffier                                                                                         De rechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak en de tussenuitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Afschrift verzonden op: