ECLI:NL:OGEAA:2019:230
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 17 april 2019
Behorend bij A.R. AUA201800872
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in de zaak van:
[EISERES IN CONVENTIE EN VERWEERSTER IN RECONVENTIE],
te Aruba,
EISERES in conventie,
VERWEERSTER in reconventie,
hierna ook te noemen: [eiseres in conventie en verweerster in reconventie][eiseres in conventie en verweerster in reconventie],
gemachtigde: mr. J.M. de Cuba,
tegen:
de naamloze vennootschap
ARUBA LEADING REAL ESTATE & MARKETING N.V. H.O.D.N. MPG REAL ESTATE
,
te Aruba,
GEDAAGDE in conventie,
EISERES in reconventie,
hierna ook te noemen: MPG,
gemachtigde: D.G. Illes.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie;
- de conclusie van repliek, tevens antwoord in reconventie;
- de conclusie van dupliek, tevens repliek in reconventie;
- de akte uitlating producties in conventie en conclusie van dupliek in reconventie.
1.2
De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Op 16 juni 2016 hebben partijen een “sale listing agreement” gesloten, waarbij [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] aan MPG opdracht heeft gegeven tot de verkoop van een huis c.a. aan de [adres] te Aruba. In de overeenkomst is opgenomen dat MPG recht heeft op een commissie van 6% indien
“during the term of this agreement a purchase agreement concerning the real property is concluded”.
Eveneens is de commissie verschuldigd, indien de overeenkomst wordt beëindigd voordat het huis is verkocht, maar wel binnen zes maanden na het einde van de overeenkomst aan één van de belangstellenden wordt verkocht waarmee MPG over het huis heeft onderhandeld.
2.2
Bij overeenkomst van 7 november 2017 is het huis verkocht aan de heer [koper 1] en mevrouw [koper 2] (hierna: de kopers). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
…
4b. Buyer is obliged to have the full Purchase Price deposited in the escrow account before the Closing Date, …This should be no later than Jan 15, 2018 or before the closing date.
…
5a. Buyer declares to have deposited the amount of Awg. 47.500,00 in 3 weeks upon obtaining the finances from the bank, to complete the 10% of the purchase price to the escrow account of the notary. A copy of the deposit to be send to the office of MPG.
…
10a. In the event of non-compliance of or failure to adhere to the conditions and stipulations of this contract, such party will be deemed to be in default after receiving a written notice of same.
b. If the  defaulting party fall to cure said default within a period of 14 days after receiving a written notice of default as referred in paragraph a of this article, that party will incur a penalty of 10% of the purchase price, to the other party….”.
2.3
Op 25 januari 2018 laat MPG aan [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] weten dat zij nog geen bericht van de bank heeft gehad en andere geïnteresseerden voor het huis heeft. Op 26 januari 2018 heeft [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] aan MPG laten weten dat zij wil afzien van de koop. In het daarop volgende e-mailbericht van MPG is vermeld:
“Omg what about the people still with the bank? Ok will let them know and will take it off the market. Thank you for letting me know.”
en diezelfde dag, iets later: “
will send you my bill”
, waarop [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] laat weten: “
Okies”.
2.4
MPG heeft vervolgens geen bericht gezonden aan de kopers. Zij bericht aan [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] op 12 februari 2018:
“Hi [naam], do you have an answer regarding selling the house?”,
waarop [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] diezelfde dag reageert met de opmerking:
“Give me till tomorrow afternoon”
, waarna zij op 15 februari 2018 aan MPG bericht:
“I want you to help me with the ontbindingsbrief. I won’t sell the house”.
2.5
Op 15 februari 2018 hebben de kopers de waarborgsom van 10% van de koopprijs betaald. [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] heeft vervolgens geweigerd het huis aan de kopers te leveren, waarna zij bij vonnis in kort geding van 25 april 2018 daartoe veroordeeld zijn.
2.6	[
eiseres in conventie en verweerster in reconventie] heeft geweigerd de commissie zoals opgenomen in de overeenkomst aan MPG te betalen.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
3.1 	[
eiseres in conventie en verweerster in reconventie] vordert, samengevat een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen op 29 maart 2018 is ontbonden, dat MPG geen aanspraak kan maken op courtage en aansprakelijk is voor de door [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] geleden schade.
3.2 	[
eiseres in conventie en verweerster in reconventie] legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Zij voert aan dat MPG jegens haar is tekort geschoten, omdat MPG de op haar rustende zorgplicht zoals die geldt voor een makelaar heeft geschonden door onder andere en met name [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] niet te wijzen op haar rechten uit hoofde van de koopovereenkomst, noch na het bericht van [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] op 26 januari 2018 adequate actie heeft ondernomen, waardoor de koopovereenkomst met de kopers in stand bleef.  Voorts verwijt [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] MPG dat zij ook de belangen van de kopers heeft gediend, wat door [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] wordt afgeleid uit de door haar gestelde omstandigheid dat MPG voor de kopers een taxatie heeft geregeld en contact heeft onderhouden met de bank. [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] stelt dat MPG daardoor het recht op provisie heeft verspeeld en dat zij daarnaast voor de schade van [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] aansprakelijk is.
3.3
MPG voert hiertegen gemotiveerd verweer.
3.4
In reconventie vordert MPG betaling van de overeengekomen provisie, Afl. 28.500,- en voert daartoe aan dat door bemiddeling van MPG een koopovereenkomst met betrekking tot de woning tot stand is gekomen en reeds daardoor de provisie verschuldigd is.
3.5	[
eiseres in conventie en verweerster in reconventie] heeft tegen deze vordering gemotiveerd verweer gevoerd.
3.6
Het gerecht zal op de standpunten van partijen hierna, waar nodig, nader ingaan.
4
DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE
4.1
De kern van het geschil wordt gevormd door de vraag of MPG jegens [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] in de uitvoering van de sale listing agreement tekort is geschoten en dat zij geen recht heeft op de contractuele commissie. Hierbij is het volgende van belang.
4.2
In de tussen partijen geldende overeenkomst is opgenomen op welk moment [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] aan MPG commissie verschuldigd is. Dat is op het moment dat de koopovereenkomst
“concluded”
is, wat, gezien de bewoordingen van de overeenkomst betekent: voltooid is. In art. 5 van de overeenkomst wordt immers gesproken over een
“signed provisional purchase agreement”
(voorlopig koopcontract) en ook de tekst van art. 4, waarin is opgenomen dat de notaris is gemachtigd om het provisiebedrag aan MPG te betalen, duidt op het moment van overdracht van het verkochte goed. Het andersluidende standpunt van MPG wordt verworpen.
4.3
Het geschil wordt verder daardoor gekenmerkt dat [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] spijt heeft gekregen van de verkoop en dat (eerst) op 26 januari 2018 aan MPG laat weten. Zij laat dan aan MPG weten van de overeenkomst af te willen. Zij heeft in haar stukken gesteld dat de kopers toen al in verzuim waren, maar dat standpunt volgt het Gerecht niet. In de koopovereenkomst is immers uitdrukkelijk opgenomen hoe de verzuimregeling gestalte krijgt. Het Gerecht heeft de tekst hierboven onder 2.2 weergegeven. De regeling komt erop neer dat de kopers een termijn krijgen om alsnog te presteren. Doen zij dat niet, dan treedt het verzuim in. Van een verzuim op 25 december 2017 of 15 januari 2018 is dus, zonder in gebrekestelling met daarin een aanmaantermijn, geen sprake geweest.
4.4	[
eiseres in conventie en verweerster in reconventie] verwijt MPG dat die niet actief heeft gestuurd op het sturen van een aanmaning c.q. het bewaken van de termijn waarbinnen de kopers de waarborgsom hadden moeten betalen. Dat verwijt is onterecht. In het door [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] overgelegde overzicht van de SMS/WhatsApp contacten blijkt dat MPG in de periode tot 15 januari 2018 met regelmaat in contact stond met [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] en in die tijd ook heeft geïnformeerd bij de kopers naar de financiering bij de bank (vgl het bericht op 23 november 2017). Maar in de koopovereenkomst is opgenomen dat de kopers drie weken de tijd hadden
in 3 weeks upon obtaining the finances from the bank,
maar niet later dan 15 januari 2018. Dat betekent dat tot dat moment er geen mogelijkheid bestond om de kopers aan te spreken, terwijl uit de correspondentie tot 26 januari 2018 niet blijkt dat [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] al eerder van de koop af wilde. Er bestond, gezien de op 15 januari 2018 kennelijk aanwezige (c.q. gerechtvaardigd veronderstelde) wil bij [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] om te leveren, geen reden voor MPG om een scherpe koers te varen in de richting van de kopers en ook blijkt niet dat [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] daarop heeft aangestuurd.
4.5
Ten aanzien van de emailwisseling rond 25 en 26 januari 2018 en de daarop uitblijvende actie van MPG oordeelt het Gerecht het volgende. Vaststaat dat de berichtgeving dat [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] van de koopovereenkomst af wilde  voor MPG als een volslagen verrassing kwam. Kennelijk verkeerde [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] in de veronderstelling dat zij richting de kopers kon volstaan met een enkele mededeling, maar dat is niet juist. Die overeenkomst bond haar immers en wat [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] wilde bereiken was een ontbinding van de koopovereenkomst wegens verzuim van de kopers. Als zij immers had laten weten van de koop af te willen zonder zich te beroepen op een (toen nog niet aanwezig) verzuim aan de zijde van de kopers, had zij immers het risico gelopen zelf in verzuim te geraken, met alle gevolgen van dien. Niet blijkt dat zij dat traject voor ogen heeft gehad of dat MPG had moeten begrijpen dat zij een dergelijke mededeling aan de kopers had moeten versturen.
4.6
Vaststaat dat MPG, ondanks haar toezegging, geen bericht aan de kopers heeft laten uitgaan dat had kunnen leiden tot ontbinding van de koopovereenkomst. Die toezegging maakt dat [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] daar wel op had mogen vertrouwen. In zoverre heeft MPG niet de zorg betracht die van haar had mogen worden verwacht. De vraag is echter of dat tot aansprakelijkheid van MPG leidt. Die vraag beantwoordt het Gerecht ontkennend waarbij het volgende van belang is.
4.7
De plotselinge mededeling van [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] werd gedaan op vrijdag 26 januari 2018. Aangenomen mag worden dat MPG in de week daaropvolgend een bericht richting de kopers zou moeten sturen en dat dit bericht ook nog in diezelfde week bij de kopers zou zijn bezorgd, waarbij het Gerecht er gemakshalve maar vanuit gaat dat bezorging plaatsvindt met een koeriersdienst en niet met Post Aruba. Niet is gesteld dat [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] een snellere actie van MPG had mogen verwachten en het Gerecht acht een reactie van MPG binnen één week niet inadequaat en in ieder geval vallend binnen de norm van een redelijk handelende en redelijk bekwame dienstverlener. In die brief moet, conform de bepalingen van de koopovereenkomst, een aanmaantermijn van 14 dagen worden opgenomen. Deze termijn zou verstrijken tussen 13 en 17 februari 2018. Vaststaat dat de kopers op 15 februari 2018 (zonder dat zij door een aanmaning tot spoed waren gemaand)  de waarborgsom hebben gestort, maar nog niet de volledige koopsom. Dat zou op zichzelf genomen tot een tekortkoming kunnen leiden, maar uit het door MPG overgelegde vonnis in kort geding van 25 april 2018 blijkt dat de kopers wel in staat waren die te betalen, maar daarmee hebben gewacht omdat [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] had aangegeven niet te willen nakomen. Dat betekent dat de kopers redelijkerwijs binnen de aanmaantermijn hadden kunnen presteren en het verzuim niet zou zijn ingetreden, indien MPG wel een ingebrekestelling had verstuurd. Dat dit anders is, is door [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] niet gesteld. Hierbij komt dat het bericht dat [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] op 12 februari 2018 aan MPG stuurt ook niet duidelijk is. Kennelijk aarzelt zij (opnieuw) over het wel of niet doorgaan van de koopovereenkomst. Zij vraagt aan MPG immers een dag bedenktijd, om vervolgens pas op 15 februari 2018 richting MPG te reageren. Ook hieruit kan worden afgeleid dat [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] geen haast had bij de ontbinding, waarbij het Gerecht opmerkt dat [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] in de periode tot 12 februari 2018 niet één keer heeft geïnformeerd naar de stand van zaken rond de beoogde ontbinding. Dit leidt ertoe dat het nalaten van MPG niet kan worden opgevat als een tekortkoming, noch heeft geleid tot schade aan de zijde van [eiseres in conventie en verweerster in reconventie], zodat de vordering, voor zover gebaseerd op het tekortschieten van MPG, wordt verworpen.
4.8	[
eiseres in conventie en verweerster in reconventie] heeft nog aangevoerd dat zij een eenvoudig persoon is en dat MPG zichzelf afficheert als de top in dienstverlening op het terrein van de makelaardij. MPG heeft echter terecht aangevoerd dat [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] een zelfstandig ondernemer is en dat zij bekend behoort te zijn met contracten. De koopovereenkomst is daarnaast ook niet zo ingewikkeld geformuleerd dat [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] de verzuimregeling niet had kunnen begrijpen. Bovendien mag als vrij algemeen bekend worden verondersteld dat men niet “zomaar” van een overeenkomst bevrijd is.
4.9
Vervolgens heeft [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] aangevoerd dat MPG twee heren heeft gediend, namelijk ook de kopers. Zij leidt dat af omdat MPG die in enige (welke is niet duidelijk) correspondentie
“clients”
heeft genoemd, een taxatie heeft laten verrichten en contact met de bank heeft onderhouden. Ook zouden de kopers over de gegevens van de correspondentie tussen [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] en MPG hebben beschikt. Zij verwijst daartoe naar de artikelen 7:417 en 7:427 BW. Ook dit verwijt wordt door het Gerecht verworpen. Bij de totstandkoming van de koopovereenkomst heeft MPG de belangen van [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] behartigd. Die heeft niet gesteld dat MPG ook toen al de belangen van de kopers heeft behartigd - dat is overigens ook niet gebleken. Dat MPG mogelijk (dit staat geenszins vast) ook heeft bemiddeld bij het verkrijgen van een taxatierapport en contact heeft gehouden met de bank kan niet als het dienen van twee heren worden gezien, omdat MPG er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] (in ieder geval tot 26 januari 2018) wilde dat de koopovereenkomst zou worden uitgevoerd en in dat licht mag ook de gestelde bemoeienis met de kopers worden gezien. Ten slotte staat niet vast dat MPG (kennelijk nadat een conflict met de kopers was ontstaan) informatie heeft verstrekt en dat dit relevant is voor de in het onderhavige geschil te behandelen vraag.
4.10
Het bovenstaande leidt ertoe dat de vordering in conventie wordt afgewezen, nu MPG [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] geen gegronde reden heeft gegeven de overeenkomst te ontbinden, zij aanspraak kan maken op provisie, zoals in reconventie zal worden geoordeeld en dat door het optreden van MPG geen schade aan de zijde van [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] is ontstaan. De in reconventie gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag van de eis in reconventie, nu niet blijkt dat een andere datum is aangezegd of is aan te wijzen.
4.11
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] in de kosten van het geschil in conventie en in reconventie worden veroordeeld.
5
DE UITSPRAAK
Het Gerecht:
in conventie:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] in de kosten van de procedure in conventie, die tot de datum van uitspraak aan de kant van MPG worden begroot op Afl. 2.500,- aan salaris van de gemachtigde;
in reconventie:
veroordeelt [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] tot betaling aan MPG van Afl. 28.500,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 mei 2018 tot de dag der voldoening;
Inhoudsindicatie: Civiel, verklaring voor recht.
veroordeelt [eiseres in conventie en verweerster in reconventie] in de kosten van de procedure in reconventie, die tot de datum van uitspraak aan de kant van MPG worden begroot op Afl. 1.250,- aan salaris van de gemachtigde;
in conventie en in reconventie:
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag, 17 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.