ECLI:NL:CBB:2019:165
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/828
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 april 2019 op het hoger beroep van:
[naam 1] , te [plaats] , appellant 1 ( [naam 1] ), en
[naam 2] B.V.
gevestigd te [plaats] , appellante 2 ( [naam 2] )
(gezamenlijk: appellanten)
(gemachtigde: mr. R.J. Verweij),
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 23 april 2018, gegeven op een klacht, door appellanten ingediend tegen
[naam 3]
RA ( [naam 3] )
(gemachtigde van [naam 3] : mr. O.A.M. Hijink).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 23 april 2018, met nummer 17/839 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2018:23).
[naam 3] heeft een schriftelijke reactie op het hogerberoepschrift gegeven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2019. Namens appellanten zijn verschenen [naam 1] en hun gemachtigde. [naam 3] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[naam 3] is werkzaam voor [naam 4] B.V. Hij verrichtte sinds maart 2014 werkzaamheden voor de eenmanszaak [naam 6] van [naam 1] , een onderneming gericht op de ontwikkeling en verkoop van een software tool.
1.3
Voor de ontwikkeling en het onderhoud van de software tool maakte [naam 1] gebruik van de diensten van software-ontwikkelaar [naam 6] . Per e-mail van 9 mei 2014 heeft [naam 1] aan [naam 6] laten weten dat [naam 3] interesse had om partner te worden in [naam 6] . De overeenkomst tussen [naam 1] en [naam 6] is vervolgens beëindigd op 25 augustus 2014. Daarbij is overeengekomen dat [naam 1] de vrijheid had de rekentool verder te ontwikkelen tegen betaling aan [naam 6] van € 18.150 (inclusief BTW).
1.4
Op 29 augustus 2014 hebben [naam 3] (via zijn holdingvennootschap [naam 5] B.V.) en [naam 1] (in persoon) een overeenkomst van geldlening gesloten ter financiering van deze afkoopsom.
1.5
In een op 29 augustus 2014 tussen de hierna te noemen vennootschappen gesloten managementovereenkomst is bepaald dat [naam 2] en [naam 7] B.V. (hierna: [naam 7] ) met ingang van 2 september 2014 managementdiensten zullen verlenen aan [naam 8] B.V (hierna: [naam 8] ) en [naam 6] B.V. (hierna: [naam 6] ), waarbij [naam 2] zich heeft verplicht tot een inzet van 40 uur per week en [naam 7] tot een inzet van acht uur per week gedurende de eerste twee jaar. Volgens deze overeenkomst is [naam 2] verantwoordelijk voor het onderzoek, de ontwikkeling en het onderhoud van de telecomtool en de verkoop daarvan en [naam 7] voor de ondersteuning hiervan en voor de financiën en de fiscale advisering.
1.6
Op dezelfde datum heeft de moeder van [naam 1] zich jegens [naam 3] als borg voor de schuld van [naam 1] verbonden.
1.7
Op advies van [naam 3] zijn op 2 september 2014 verschillende besloten vennootschappen opgericht. [naam 1] en [naam 3] werden ieder 100% aandeelhouder en bestuurder van een eigen houdstervennootschap, [naam 1] van [naam 2] en [naam 3] van [naam 7] . Deze vennootschappen zijn 50% aandeelhouder en bestuurder van [naam 8] , waarin de ontwikkeling van de software tool zou plaatsvinden. [naam 8] is op haar beurt 100% aandeelhouder en bestuurder van [naam 6] , waarin de software tool zou worden geëxploiteerd.
1.8
Op grond van een op 2 september 2014 gesloten geldleningovereenkomst heeft [naam 3] via [naam 5] een bedrag van € 66.066 geleend aan [naam 8] voor de bouw en ontwikkeling van een software tool.
1.9
In een op 2 september 2014 tussen [naam 2] en [naam 7] enerzijds en [naam 8] en [naam 6] anderzijds gesloten participatieovereenkomst is onder meer een concurrentiebeding voor de aandeelhouders opgenomen en bepaald dat [naam 3] niet optreedt als openbaar accountant en klager hem daarop niet civielrechtelijk en tuchtrechtelijk kan aanspreken.
1.10
Omdat hun gezamenlijke onderneming ook na enkele jaren nog steeds verlieslatend was, heeft [naam 1] aan [naam 3] laten weten dat hij zijn activiteiten voor de onderneming (deels) wilde beëindigen en elders inkomsten wilde verwerven. Bij brief van 20 februari 2017 heeft zijn raadsman zich tot [naam 3] gewend voor overleg over de afwikkeling van de onderneming en een minnelijke regeling over het gerezen civiele geschil.
1.11
Bij brief van 7 april 2017 heeft [naam 3] ( [naam 5] B.V.) vervolgens terugbetaling van de op grond van de overeenkomst van 29 augustus 2014 aan [naam 1] verstrekte geldlening gevorderd en, voor het geval niet binnen twee weken zou worden betaald, verdere incassomaatregelen aangekondigd. Bij brief van 21 april 2017 heeft [naam 3] ( [naam 5] B.V.) de moeder van [naam 1] op grond van de overeenkomst van borgtocht aangesproken.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1
De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt de volgende verwijten in:
a. [naam 3] is niet onafhankelijk en objectief geweest in zijn optreden;
b. [naam 3] heeft misbruik gemaakt van zijn positie en gebruik gemaakt van de onwetende en afhankelijke positie van [naam 1] ;
c. [naam 3] heeft geen overeenkomst van opdracht met [naam 1] en/of diens vennootschappen of de gezamenlijke vennootschappen opgesteld terwijl [naam 3] wel diensten heeft verricht;
d. [naam 3] heeft [naam 1] ten onrechte gedwongen om door te gaan met de onderneming door te dreigen met het vorderen van nakoming van de overeenkomsten.
2.2
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer het klachtonderdeel a) gegrond verklaard en de klachtonderdelen b) tot en met d) ongegrond. Aan [naam 3] is de maatregel van waarschuwing opgelegd.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.
Appellanten voeren aan dat de accountantskamer ten onrechte heeft overwogen dat de gemaakte verwijten, die erop neer komen dat [naam 3] misbruik heeft gemaakt van zijn positie als accountant, feitelijke grondslag missen. In plaats van appellanten onafhankelijk en objectief te adviseren heeft [naam 3] appellanten in een volkomen afhankelijke positie gemanoeuvreerd en volledig (financieel) klemgezet. [naam 3] heeft appellanten voor eigen gewin, slecht en niet onafhankelijk geadviseerd. Hij heeft [naam 1] een lening verstrekt tegen exorbitante voorwaarden, waaronder de verplichting om een onderneming met [naam 3] aan te gaan en [naam 3] heeft [naam 1] in een volkomen onevenwichtige samenwerking gedwongen. [naam 3] deed behoudens accountancywerkzaamheden in de onderneming niets en liep geen enkel risico. [naam 1] moest om niet werken en werd door [naam 3] met sancties bedreigd (onder andere het opeisen van de lening) als hij zou stoppen met de samenwerking. De accountantskamer heeft een klachtonderdeel gegrond verklaard omdat [naam 3] geen oog heeft gehad voor de belangenverstrengeling die ontstond doordat [naam 3] een gezamenlijke onderneming met zijn cliënt [naam 1] is gestart. Het door [naam 3] gegeven advies en het [naam 1] daarna verplichten tot het aangaan en in stand houden van die gezamenlijke onderneming is een ultieme belangenverstrengeling. Het is gelet daarop niet te begrijpen dat de accountantskamer de in klachtonderdelen b en d geformuleerde verwijten wegens het ontbreken van een feitelijke grondslag ongegrond heeft geacht.
4. [naam 3] heeft aangevoerd dat appellanten geen nieuwe feiten en omstandigheden naar voren hebben gebracht. Anders dan appellanten menen heeft de accountantskamer wel oog gehad voor de gestelde belangenverstrengeling die ontstond door het aangaan van een gezamenlijke onderneming. De accountantskamer is echter tot de conclusie gekomen dat niet aannemelijk is geworden dat [naam 3] misbruik heeft gemaakt van zijn positie. Datzelfde geldt voor de gestelde onwetende en afhankelijke positie van appellanten. Terecht heeft de accountantskamer aangenomen dat de schriftelijk vastgelegde afspraken tussen appellanten en [naam 3] niet duiden op misbruik. Ook [naam 3] liep een aanmerkelijk financieel risico. Ook is er geen reden om aan te nemen dat appellanten niet kunnen worden gehouden aan de contractueel overeengekomen verplichtingen. Dat [naam 3] onvoldoende oog heeft gehad voor mogelijke bedreigingen voor een goede naleving van de beginselen van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA) alsmede onvoldoende maatregelen trof om deze bedreigingen weg te nemen of terug te brengen tot een aanvaardbaar niveau, maakt nog niet dat er sprake is van het gestelde misbruik. Daarbij benadrukt [naam 3] dat niet is gebleken dat hij zich bij zijn afwegingen daadwerkelijk op ongepaste wijze heeft laten beïnvloeden.
Over de geldlening stelt [naam 3] dat is overeenkomen dat [naam 1] het geleende bedrag zou terugbetalen als hij een terugbetaling zou hebben ontvangen van de Belastingdienst bij verliesverrekening van voorgaande boekjaren. [naam 3] heeft de Belastingdienst verzocht om een voorlopige verliesverrekening over 2014 toe te passen. Voor zover [naam 3] bekend is het verzoek gehonoreerd en zijn bedragen ter hoogte van € 3.012 en € 10.520 ontvangen van de Belastingdienst. Ook werd de omzetbelasting over de afkoopsom aan [naam 6] ten bedrage van € 3.150 retour ontvangen. [naam 1] heeft deze geldbedragen niet aangewend ter aflossing van de geldlening, zodat [naam 3] ( [naam 5] B.V.) genoodzaakt werd de terugbetaling van het geleende bedrag via de civiele rechter te vorderen.
5. Het College stelt voorop dat [naam 3] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de bestreden uitspraak. Voor zover de accountantskamer klachtonderdeel a gegrond heeft verklaard, staat dat oordeel in rechte vast. De grieven in hoger beroep zijn gericht tegen het oordeel van de accountantskamer over de klachtonderdelen b en d. Het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van klachtonderdeel c staat daardoor eveneens vast.
6. In rechtsoverweging 4.13 van de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer het volgende overwogen:
“Appellanten hebben zich in de klachtonderdelen b. en d. op het standpunt gesteld dat betrokkene misbruik van de onwetende en afhankelijke positie van [naam 1] over zijn juridische, fiscale en financiële positie heeft gemaakt (sub b.) en dat betrokkene appellanten onder dreiging met sancties, bestaande uit het opeisen van de verstrekte leningen, ten onrechte heeft gedwongen om voort te gaan met de onderneming. Appellanten stellen in dat verband dat betrokkene bij de totstandkoming van de overeenkomsten misbruik van omstandigheden heeft gemaakt.
De accountantskamer acht beide verwijten ongegrond. Dat betrokkene concreet misbruik heeft gemaakt van zijn positie en de gestelde onwetende en afhankelijke positie van [naam 1] is niet aannemelijk geworden, zodat klachtonderdeel 3.2 onder b. ongegrond is. De tussen [naam 1] en betrokkene gemaakte afspraken, zoals die zijn neergelegd in het samenstel van overeenkomsten, duiden hier niet op. Hierbij is mede van belang dat appellanten niet (voldoende) hebben weersproken dat de tussen partijen overeengekomen taakverdeling gebaseerd was op de verschillende professionele bagage die beiden meebrachten en dat ook betrokkene zelf een aanzienlijk financieel risico liep. Er bestaat daarom ook geen grond voor het oordeel dat betrokkene klagers niet mocht houden aan de contractueel overeengekomen verplichtingen. Gevolgtrekking uit vorenstaande is dat beide verwijten feitelijke grondslag missen en hierom ongegrond zijn.”
7. Het College verenigt zich met de overwegingen van de accountantskamer en maakt deze tot de zijne. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat [naam 1] door [naam 3] in een afhankelijke positie is gemanoeuvreerd, dan wel dat [naam 3] [naam 1] op enigerlei wijze zou hebben gedwongen tot het aangaan van de overeenkomsten. De stellingen van appellanten, noch de door hen overgelegde bescheiden bieden daarvoor concrete aanknopingspunten. Zo kunnen de voorwaarden waaronder de lening aan [naam 1] is verstrekt, waaronder het afgesproken rentepercentage van 6%, niet exorbitant genoemd worden. Voorts is van belang dat [naam 3] wel degelijk een financieel risico liep, alleen al vanwege de verstrekte leningen aan [naam 1] en aan [naam 8] . De grieven slagen niet.
8. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is.
9. De beslissing op dit hoger beroep berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.
Beslissing
Het College verklaart het hoger beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.J. van Lierop, mr. J.A.M. van den Berk en
mr. W. Winfield, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is
in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019.
w.g. W.A.J. van Lierop						w.g. L.N. Foppen