ECLI:NL:GHARL:2019:3954
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.231.297/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5887597/CV EXPL 17-4907)
arrest van 7 mei 2019
in de zaak van
[appellant] , h.o.d.n. [appellant] tegelzetbedrijf sanitair [A] ,
wonende te [A] ,
appellant, in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiser in reconventie
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. P.J. Jans, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
1
[geïntimeerde1] , en
2
.
[geïntimeerde2]
wonende te [B] ,
geïntimeerden, in eerste aanleg eisers in conventie, verweerders in reconventie,
hierna:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. A.C. Winter, kantoorhoudend te Groningen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 november 2018 hier over. Op grond van dat tussenarrest heeft op 19 maart 2019 met instemming van partijen een enkelvoudige comparitie van partijen plaatsgevonden ten overstaan van de raadsheer-commissaris die deel uitmaakt van de combinatie die arrest wijst in deze zaak. Aan het eind van de comparitie van partijen hebben partijen weer arrest gevraagd, te wijzen op basis van de al eerder overgelegde processtukken, aangevuld met het proces-verbaal dat van de comparitie van partijen is opgemaakt.
1.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten, die tussen partijen niet in geschil zijn.
2.2
Partijen hebben op 2 september 2016 een overeenkomst met elkaar gesloten ten behoeve van de verbouwing van de badkamer en het toilet in de woning van [geïntimeerden] c.s.. De daarvoor benodigde tegels en het sanitair zijn door [geïntimeerden] c.s. gekocht bij Sanidump.  Door middel van een visitekaartje dat bij dit bedrijf  beschikbaar was zijn zij in contact gekomen met [appellant] , die een tegelzetbedrijf heeft.
2.3
De overeenkomst is gesloten op basis van een door [appellant] aan [geïntimeerden] c.s. verstrekte offerte van dezelfde datum. In die offerte is onder meer het volgende opgenomen;
‘(…) Werkzaamheden verbouw badkamer en toilet zoals met u afgesproken:
120 daguren a € 37,50 p/uur			€4.500,00
BTW 21%					€   945,00
Materiaal incl. BTW
€2.500,00
Totaalprijs inclusief BTW				€7.945,00
Bij aanvang werkzaamheden 50% aanbetaling € 3.972,50
Onvoorziene omstandigheden en of meerwerk wordt in overleg met u uitgevoerd tegen een uurtarief van € 37,50 p/uur en de materiaalkosten (…)’
2.4
[geïntimeerden] c.s. hebben de aanbetaling van € 3.972,50 op 23 september 2016 gedaan.
2.5
[appellant] heeft op 14 oktober 2016 een voorschotnota van € 2.000,- aan [geïntimeerden] c.s. gestuurd.
2.6
Op 19 oktober 2016 hebben [geïntimeerden] c.s. via een WhatsAppbericht gereageerd op de vraag van [appellant] ‘om aan de factuur te denken’ het volgende geantwoord:
‘Zeker, ik wacht op de bank is gister al ingediend. Ik kan wel een deel overmaken als je er om verlegen zit.’
2.7
Uiteindelijk hebben [geïntimeerden] c.s. de tweede voorschotnota onbetaald gelaten.
2.8
Op 20 oktober 2016 hebben [geïntimeerden] c.s. een brief aan [appellant] verstuurd waarin zij hebben geklaagd over de door [appellant] verrichte werkzaamheden. [geïntimeerden] c.s. hebben [appellant] in de brief de mogelijkheid gegeven om de geconstateerde gebreken binnen zeven dagen te herstellen.
2.9
Naar aanleiding van deze brief hebben partijen op 21 oktober 2016 een gesprek gevoerd. [appellant] heeft op diezelfde dag het volgende WhatsAppbericht aan [geïntimeerden] c.s. gestuurd:
´Ik heb even overlegd met mijn boekhouder inzake de vloer i.v.m. de factor dat u vindt dat er een paar puntjes aangepast dienen te worden! Deze punten zal ik dan ook herstellen naar uw tevredenheid, aangezien de vloer een klein gedeelte uitmaakt van de totale verbouwing is ons voorstel dat u
€ 500,00 als garantie mag inhouden totdat de vloer is hersteld na de herstelwerkzaamheden dient u het resterende bedrag van € 500,00 direct te voldoen. Het bedrag van € 1.500,00 dient u direct over te maken op rekening wat op de factuur staat. (…)'
2.10
Op 22 oktober 2016 heeft [appellant] zijn materialen en overige spullen bij [geïntimeerden] c.s. opgehaald.
2.11
Bij e-mail van 23 oktober 2016 heeft [appellant] [geïntimeerden] c.s. in kennis gesteld van het feit dat hij zijn werkzaamheden opschort totdat [geïntimeerden] c.s. het bedrag van € 1.500,- heeft betaald.
2.12
Op 7 november 2016 hebben [geïntimeerden] c.s. [appellant] nogmaals in gebreke gesteld en gesommeerd om voor 21 november 2016 alsnog over te gaan tot afronding van de werkzaamheden en tot herstel van de gebreken. [appellant] heeft niet gereageerd en is niet overgegaan tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden.
2.13
Naar aanleiding van het in opdracht van [geïntimeerden] c.s. op 21 december 2016 gehouden deskundigenonderzoek heeft deskundige [C] , werkzaam bij KBE Expertise, een deskundigenrapport opgesteld. In de rapportage is onder andere het volgende opgenomen:
´(…)
Wandtegels (…)
Conclusie
Het wandtegelwerk is zeer slordig uitgevoerd. Dit voldoet op diverse punten niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk.
(…)
Vloertegels (…)
Conclusie
De vloer van de badkamer bevat veel gebreken en deze zullen voor [geïntimeerden] een permanente ergernis zijn. Met name het extreme afschot in de vloer, en de tegels die niet op gelijke hoogte liggen zullen altijd waarneembaar zijn.
Voorzetwand (…)
Conclusie
De dikte van de voorzetwand is acceptabel. Het tegelwerk op de wand dient te worden vervangen.
Toilet (…)
Conclusie
De geconstateerde situatie is acceptabel. Aanpassingen zijn in dit geval niet noodzakelijk.
Leidingwerk (…)
Conclusie
De leidingen voor het badmeubel zitten te hoog. De hoogte wijkt circa 150 millimeter af van de montagevoorschriften.
Riolering (…)
Conclusie
Volgens ondergetekende is onnodig gebruik gemaakt van bochten voor de afvoer van het toilet. De afvoer had loodrecht naar beneden kunnen worden aangebracht en had met minimaal twee beugels moeten worden vastgezet. (…)’
2.14
[C] heeft eveneens geconcludeerd dat de vastgestelde gebreken door onvakkundig uitgevoerde werkzaamheden van [appellant] zijn veroorzaakt en dat de kosten voor herstel zijn geraamd op € 6.243,87. Bij deze kostenraming is [C] ervan uitgegaan dat het sanitair aanwezig was.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
[geïntimeerden] c.s. hebben samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomst met [appellant] buitengerechtelijk is ontbonden, dan wel deze overeenkomst (partieel) te ontbinden, [appellant] te veroordelen om € 6.243,87 als schadevergoeding (herstelkosten) en € 1.535,- (overige kosten) aan [geïntimeerden] c.s. te betalen, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.2.
[appellant] heeft (in reconventie) kort samengevat gevorderd veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van € 3.085,50 (nakoming aannemingsovereenkomst) en € 10.000,- (als schadevergoeding).
3.3.
[geïntimeerden] c.s. hebben op de comparitie in eerste aanleg hun vorderingen beperkt  tot  schadevergoeding. De kantonrechter heeft  [appellant] bij vonnis van 7 november 2017 veroordeeld om de gevorderde bedragen aan schadevergoeding ( € 6.243,87 en € 1.535,- ) en buitengerechtelijke kosten ( € 764,52), vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 23 februari 2017 en proceskosten aan [geïntimeerden] c.s. te voldoen. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van [geïntimeerden] c.s. in reconventie.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
4.1
Beide partijen hebben hun eis gewijzigd: [geïntimeerden] c.s. hebben hun toegewezen vordering tot aanvullende schadevergoeding in verband met de huur van een mobiele douchecabine (oorspronkelijk € 1.535,-) verminderd tot € 885,- in hoofdsom. Omdat het gaat om een eisvermindering heeft [appellant] daartegen terecht geen bezwaar gemaakt.
4.2
[appellant] heeft zijn oorspronkelijke eis in reconventie ook gewijzigd: in hoger beroep vordert hij, naast vernietiging van het vonnis van 7 november 2017 en alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] c.s., met terugbetaling van hetgeen hij op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] c.s. heeft voldaan, veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot: i) schadevergoeding al dan niet in een schadestaatprocedure, te vermeerderen met wettelijke rente en ii) veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot betaling van € 3.972,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest van het hof en iii) veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen nakosten en met wettelijke rente over de proces- en nakosten. Tegen deze eiswijziging hebben [geïntimeerden] c.s. geen bezwaar gemaakt en ambtshalve ziet het hof ook geen reden om niet van de gewijzigde eis uit te gaan. Het hof zal daarom de in hoger beroep gewijzigde vorderingen beoordelen.
4.3
De vorderingen van [geïntimeerden] c.s. zijn gebaseerd op de stelling dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verbintenis uit hoofde van de overeenkomst van aanneming van werk tussen partijen, doordat hij ondeugdelijk werk heeft geleverd. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerden] c.s. dat hij ondeugdelijk werk heeft geleverd niet voldoende gemotiveerd betwist. [geïntimeerden] c.s. hebben gewezen op het rapport van [C] die in een uitvoerig en gedetailleerd rapport een oordeel heeft gegeven over de kwaliteit van het uitgevoerde tegelwerk en waar het aan schort. [appellant] heeft de inhoud van het rapport van [C] noch diens conclusies (die er op neer komen dat het werk kwalitatief ver onder de maat is) als zodanig niet weersproken: hij heeft feitelijk niet meer gesteld dan dat hij is begonnen met zijn werkzaamheden, nadat de stukadoor [D] slecht werk had geleverd. Nu de heer [D] niet door hem maar door [geïntimeerden] c.s. is ingeschakeld, is hij niet voor diens fouten aansprakelijk is, zo begrijpt het hof de stelling van [appellant] . Het hof verwerpt dat standpunt. [appellant] heeft tegenover de betwisting van [geïntimeerden] c.s. dat zij [D] hebben ingeschakeld – welke betwisting steun vindt in de door [appellant] zelf ten behoeve van de comparitie van partijen bij het hof overgelegde verklaring van [D] , die daarin aangeeft dat hij door [appellant] is benaderd – zijn stelling op dat punt onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft hij niet onderbouwd gesteld dat en in hoeverre, gezien de bevindingen van [C] , de slechte kwaliteit van het tegelwerk een gevolg is van de werkzaamheden van de stukadoor [D] aan de ondergrond. Het (causaal) verband tussen het een en het ander is daarmee onduidelijk. Bovendien had [appellant] niet aan het tegelwerk moeten beginnen indien hij meende dat de ondergrond daarvoor niet geschikt was. De werkzaamheden van de timmerman – [E] – hebben bestaan uit het omdraaien van de deur in de badkamer: enige relatie met het tegelwerk heeft [appellant] niet gelegd, zodat niet valt in te zien hoe die werkzaamheden van invloed zijn geweest op de werkzaamheden van [appellant] .
4.4
Er moet dus vanuit worden gegaan dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [appellant] in de nakoming van de overeenkomst met [geïntimeerden] c.s., gezien de slechte kwaliteit van zijn werk. Hij is door middel van een aantal ingebrekestellingen in verzuim gebracht: die ingebrekestellingen hebben er niet toe geleid dat [appellant] de gevraagde herstelwerkzaamheden heeft verricht.
4.5
Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat hij niet in verzuim kon raken omdat [geïntimeerden] c.s. al eerder jegens hem in verzuim verkeerden doordat zij de tweede voorschotnota niet hebben voldaan. Uit de door [geïntimeerden] c.s. aanvaarde offerte blijkt niet dat zij jegens [appellant] gehouden waren om naast de aanbetaling van 50% van de aanneemsom nog een aanvullend voorschot te betalen voordat de werkzaamheden waren afgerond. [appellant] heeft niet alleen onvoldoende onderbouwd dat partijen daarover voorafgaand aan de nota een afspraak hebben gemaakt (het feit dat [geïntimeerden] c.s. aanvankelijk bereid waren die nota te volstaat daartoe niet), maar ook heeft hij niet onderbouwd op welke grond [geïntimeerden] c.s. ten aanzien van het niet betalen van de tweede voorschotnota in verzuim zijn geraakt. Niet gesteld of gebleken is dat partijen een fatale termijn zijn overeengekomen die [geïntimeerden] c.s. hebben laten verstrijken of dat [geïntimeerden] c.s. in verzuim zijn gebracht door [appellant] .
4.6
De tekortkoming van [appellant] rechtvaardigt ontbinding van de overeenkomst en geeft recht op schadevergoeding. [geïntimeerden] c.s. hebben hun aanvankelijke vordering tot ontbinding van de overeenkomst omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, die gesteld kan worden op het door [C] berekende bedrag van
€ 6.243,87.  De in verband daarmee door [C] opgestelde begroting van herstelkosten is niet door [appellant] betwist, zodat (ook) van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. Daartegenover staat dat [geïntimeerden] c.s. gehouden zijn om hun prestatie jegens [appellant] te verrichten. Van die verbintenis zijn zij immers niet (langer) bevrijd. Dat betekent dat zij in beginsel aan [appellant] het restant van de aanneemsom moeten betalen.
4.7
Dat zou anders kunnen zijn indien de restant aanneemsom moet worden verminderd in verband met minderwerk, vanwege niet door [appellant] uitgevoerd werk en geleverd materiaal, dat wel in de aanneemsom is begrepen. Volgens [geïntimeerden] c.s. is daarvan sprake: zij hebben in hun memorie van antwoord een niet door [appellant] bestreden opsomming gegeven van het werk dat nog niet door [appellant] was verricht, te weten het afkitten in de badkamer, het plafond, het plaatsen van het sanitair (op het toilet na) en alle werkzaamheden aan het toilet beneden. [appellant] heeft in eerste aanleg – en dat hebben [geïntimeerden] c.s. op hun beurt niet bestreden – gesteld dat hij van de 120 uren die hij heeft geoffreerd er 100 heeft uitgevoerd, zodat het hof het ervoor houdt dat voor een bedrag van 20 x € 37,50 = € 750,- te vermeerderen met 21 % btw , zijnde € 907,50 werk niet door [appellant] is uitgevoerd. Dat bedrag komt in mindering op het gevorderde bedrag van € 3.972,50, zodat [geïntimeerden] c.s. per saldo € 3.065,- aan [appellant] verschuldigd zijn.
4.8
[geïntimeerden] c.s. hebben hun vorderingen ter zake van aanvullende schadevergoeding verminderd tot € 885,- in hoofdsom. Die vordering is gebaseerd op de stelling dat zij tijdelijk een mobiele doucheruimte hebben moeten huren omdat [appellant] zijn werkzaamheden niet heeft afgemaakt doordat de badkamer niet was afgekit. Dat wordt bevestigd door de eigen stelling van [appellant] (4.7). Daarmee heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist dat het redelijk en noodzakelijk was dat [geïntimeerden] c.s. een alternatief voor het douchen hebben gezocht. De omvang van de kosten is door [appellant] niet gemotiveerd bestreden, zodat zijn grief tegen toewijzing van deze schadepost niet slaagt. De vermindering van eis op dit punt brengt wel mee dat de beslissing van de kantonrechter niet in stand kan blijven.
4.9
De vordering van [appellant] tot vergoeding van schade wegens een door [geïntimeerden] c.s. gelegd derdenbeslag ter executie van het bestreden vonnis in eerste aanleg mist een deugdelijke grondslag: van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] c.s. is geen sprake nu zij een vordering hebben op [appellant] en zij bevoegd waren het vonnis  in eerste aanleg ten uitvoer te leggen. Tot terugbetaling van het geïncasseerde zijn zij evenmin gehouden, nu ook niet gesteld is dat dit meer is dan dat [geïntimeerden] c.s. uiteindelijk toekomt.
4.10
De grieven van [appellant] slagen daarom slechts in zoverre dat hem nog een door [geïntimeerden] c.s. aan hem te betalen bedrag van € 3.065,- toekomt. Zijn grieven tegen de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. falen, ook voor zover zij strekken tot afwijzing van de vorderingen met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente. Zijn bezwaren daartegen zijn immers alleen gestoeld op de verworpen stellingen dat hij niet is tekortgeschoten jegens [geïntimeerden] c.s. en niet gehouden is tot schadevergoeding. In het voorgaande ligt voorts besloten dat [appellant] zich ook niet op opschorting kan beroepen.
4.11
De uitkomst in hoger beroep rechtvaardigt een andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg, omdat [appellant] ten onrechte in de proceskosten van [geïntimeerden] c.s. is veroordeeld. [geïntimeerden] c.s. moeten de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg in de oorspronkelijk reconventie vergoeden. Het hof stelt die kosten echter vast op nihil, nu [appellant] in eerste aanleg niet is bijgestaan door een gemachtigde en niet gesteld of gebleken is dat hij proceskosten in reconventie heeft gemaakt. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij geacht wordt de eigen kosten te dragen, nu partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Om misverstanden te voorkomen zal het hof het vonnis van de kantonrechter integraal vernietigen en een nieuw dictum formuleren.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 7 november 2017 en doet opnieuw recht:
- veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerden] c.s. van een bedrag van € 6.243,87, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 februari 2017 tot de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerden] c.s. van een bedrag van € 885,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 februari 2017 tot de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerden] c.s. van een bedrag van € 764,52 aan buitengerechtelijke kosten;
- veroordeelt [geïntimeerden] c.s. tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 3.085,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt [appellant] in de proceskosten van [geïntimeerden] c.s. in eerste aanleg voor zover in oorspronkelijk conventie gevallen en stelt die kosten vast op € 97,31 aan explootkosten,
€ 223,- aan griffierechten en € 500,- aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis van de kantonrechter en zonder die voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente over het niet betaalde bedrag tot de algehele voldoening
- veroordeelt [appellant] in de nakosten die worden vastgesteld op € 100,-, te voldoen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis van de kantonrechter en zonder die voldoening te vermeerderen met de wettelijke rente over het niet betaalde bedrag, tot de algehele voldoening;
- veroordeelt [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten van [appellant] in eerste aanleg voor zover gevallen in de oorspronkelijke reconventie en stelt die kosten vast op nihil;
- compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de uitgesproken veroordelingen;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. M.M.A. Wind en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
7 mei 2019.