ECLI:NL:CBB:2019:126
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 17/358, 17/359 en 17/361
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 maart 2019 in de zaak tussen
TBM Europe B.V., te Uden, appellante
(gemachtigde: mr. N.A.M. Geraedts),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigden: mr. J. van Essen en mr. W. van Eeuwen).
Procesverloop
Bij drie, inhoudelijk gelijkluidende, besluiten van 12 december 2016 (de primaire besluiten) heeft verweerder de aanvragen van appellante voor subsidie op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Besluit SDE) afgewezen.
Bij drie, inhoudelijk gelijkluidende, besluiten van 21 februari 2017 (de bestreden besluiten 1) heeft verweerder de bezwaren van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen de bestreden besluiten 1 beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Op 15 januari 2018 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden.
Bij tussenuitspraak van 9 april 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:130 (de tussenuitspraak heeft het College verweerder in de gelegenheid gesteld binnen 12 weken na verzending van de tussenuitspraak het gebrek in de bestreden besluiten 1 te herstellen met inachtneming van de overwegingen in de tussenuitspraak.
Bij drie, inhoudelijk gelijkluidende, besluiten van 28 november 2018 (de bestreden besluiten 2) heeft verweerder de bezwaren van appellante gegrond verklaard en de primaire besluiten op gewijzigde grondslag gehandhaafd.
Bij brief van 18 januari 2019 heeft appellante hierop een schriftelijke zienswijze gegeven.
Op 31 januari 2019 heeft een tweede onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Van de zijde van appellante zijn voorts verschenen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Tevens is voor hem het woord gevoerd door [naam 4] .
Overwegingen
1. Voor een weergave van de aan de orde zijnde feiten en omstandigheden, de bestreden besluiten 1 en de in de hiertegen gerichte beroepsprocedure door partijen ingenomen standpunten verwijst het College naar de tussenuitspraak.
2. In de tussenuitspraak heeft het College kort gezegd geoordeeld dat verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat de aanvragen van appellante eerst met het overleggen van de jaarrekening 2014 voldeden aan artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene uitvoeringsregeling stimulering duurzame energieproductie en dat verweerder de aanvragen van appellante ten onrechte niet op de ontvangstdatum 27 september 2016 als volledig heeft aangemerkt. De bestreden besluiten 1 zijn daarom in strijd met artikel 58, eerste lid, van het Besluit SDE. Het College heeft verweerder opgedragen binnen 12 weken na verzending van de tussenuitspraak het gebrek in de bestreden besluiten 1 te herstellen door de aanvragen van appellante, uitgaande van een ontvangstdatum van 27 september 2016, in het licht van de overige voor toe- dan wel afwijzing toepasselijke criteria te beoordelen.
3. Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft verweerder bij de bestreden besluiten 2 de bezwaren gegrond verklaard en de subsidieaanvragen afgewezen op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit SDE, zoals dat gold ten tijde van het indienen van de aanvragen. Deze bepaling houdt in dat verweerder een subsidieaanvraag afwijst, indien één of meer vergunningen als bedoeld in artikel 56, tweede lid, onderdeel c, van het Besluit SDE niet zijn verleend. Verweerder heeft in de bestreden besluiten 2 overwogen dat ten tijde van het indienen van de subsidieaanvragen ter plaatse het bestemmingsplan "Overbuurtsche polder" gold. In dit bestemmingsplan zijn de betreffende gronden aangewezen voor ‘Agrarische doeleinden’ met subbestemming ‘Ag’ (glastuinbouw). Uit artikel 9 van de planregels volgt dat een warmtekrachtkoppelingsinstallatie (WKK) niet past binnen de doeleindenomschrijving en dat voor de vestiging hiervan een vergunning is vereist. Een dergelijke vergunning is niet bij de subsidieaanvragen gevoegd. Dat volgens appellante onder het destijds geldende bestemmingsplan geen vergunning was vereist, en dit ook blijkt uit de e-mail van [naam 5] van de gemeente Lansingerland, volgt verweerder niet. Uit de antwoorden van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Lansingerland op raadsvragen over een vergelijkbare WKK aan de [adres] in Bleiswijk, zoals neergelegd in de brieven van 5 september 2017, 17 oktober 2017 en 20 oktober 2017, blijkt dat WKK’s onder het destijds geldende bestemmingsplan op zichzelf waren toegestaan, maar dat de levering van energie aan derden, wat ook in deze zaak aan de orde is, niet was toegestaan. Zodoende was een vergunning voor afwijkend gebruik vereist. Deze heeft appellante niet bij de subsidieaanvragen overgelegd. Dat in 2017 het bestemmingsplan "Buitengebied Bleiswijk" in werking is getreden op grond waarvan WKK’s en de levering van energie aan derden expliciet zijn toegestaan, leidt volgens verweerder niet tot een andere conclusie.
4.1
Appellante voert aan dat verweerder zich in de bestreden besluiten 2, net als in de bestreden besluiten 1, op het standpunt stelt dat de aanvragen niet volledig waren. Artikel 59, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit SDE verwijst immers naar artikel 56 van het Besluit SDE, dat bepaalt welke stukken bij een aanvraag moeten worden aangeleverd. Dit is een gepasseerd station, omdat in de tussenuitspraak is geoordeeld dat de aanvragen reeds bij het indienen op 27 september 2016 volledig waren.
Appellante voert verder aan dat het onduidelijk is hoe verweerder tot de conclusie is gekomen dat een WKK niet past binnen het bestemmingsplan "Overbuurtsche polder" en dat een vergunning voor afwijkend gebruik is vereist. Volgens appellante blijkt dit niet uit het bestemmingsplan en ook niet uit de toelichting daarbij. De gemeente is zelf, zo blijkt uit de e-mail van [naam 5] van de gemeente Lansingerland van 19 oktober 2018, de mening toegedaan dat geen vergunning voor afwijkend gebruik was vereist. Bovendien zijn onder het destijds geldende bestemmingsplan, naast die aan de [adres] , nog meer kassen met daarin een WKK gerealiseerd. Door vast te houden aan het standpunt dat een vergunning voor afwijkend gebruik was vereist, treedt verweerder buiten zijn bevoegdheid.
Voor zover het standpunt van verweerder inhoudt dat een WKK onder het destijds geldende bestemmingsplan op zichzelf was toegestaan, maar het leveren van energie aan derden niet, en dat daarom een vergunning voor afwijkend gebruik was vereist, kan dit geen stand houden. Verweerder had, toetsend aan de nu geldende regelgeving, moeten constateren dat de vereiste vergunningen voor het realiseren van de WKK’s zijn verleend. Voor zover verweerder had moeten toetsen naar het moment van het indienen van de aanvragen, geldt dat vooral aan de eigen glastuinbouwbedrijven wordt geleverd. Daarnaast vindt levering plaats aan andere glastuinbouwbedrijven via het gesloten warmtenetwerk van Eneco. Van levering aan het openbaar net is slechts voor een verwaarloosbaar deel van de opgewekte energie sprake. Bovendien zouden de WKK’s niet eerder dan op 1 augustus 2018 in gebruik worden genomen en zou pas dan sprake zijn van levering aan derden.
Appellante wijst er verder op dat het ontwerpbestemmingsplan "Buitengebied Bleiswijk", waarin expliciet is vermeld dat WKK’s en de levering aan derden onder het nieuwe plan zijn toegestaan, al op 18 juli 2016 ter inzage is gelegd en dat de gemeente dus, in het geval een aanvraag voor een omgevingsvergunning zou zijn ingediend, anticiperend op het nieuwe bestemmingsplan, deze had kunnen verlenen. Van belang is ook dat de gemeente op 21 september 2016 een omgevingsvergunning heeft verleend voor een vergelijkbare WKK aan de [adres] . Ook hieruit kan worden afgeleid dat een vergunning voor afwijkend gebruik niet nodig was.
Appellante heeft gezien de gang van zaken de indruk dat verweerder zich voor het afwijzen van de subsidieaanvragen van een gezocht argument bedient. Het is merkwaardig dat verweerder pas ruim twee jaar na het indienen van de aanvragen tot deze afwijzingsgrond komt, terwijl bij binnenkomst van de aanvragen wordt gecontroleerd of de vereiste stukken, zoals vergunningen, zijn bijgevoegd. Appellante acht tot slot opmerkelijk dat verweerder ook nu nog de mogelijkheid openhoudt de aanvragen om een andere reden af te wijzen als de huidige afwijzingsgrond geen stand houdt, terwijl hem in de tussenuitspraak is opgedragen een inhoudelijke beoordeling te verrichten.
4.2
Appellante heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat het kassengebouw waarin de WKK’s volgens de aanvragen zouden worden geplaatst, nog niet is gebouwd. Naar huidig inzicht acht appellante de plaatsing van WKK's in het kassengebouw niet meer optimaal. Zij zou de WKK’s bij voorkeur in aparte gebouwen plaatsen. Daarvoor heeft zij inmiddels ook vergunningen gevraagd en gekregen. Als appellante in deze procedure in het gelijk wordt gesteld, zal zij verweerder toestemming vragen de WKK's in aparte gebouwen te plaatsen.
5.1
Het College stelt vast dat verweerder met de bestreden besluiten 2 het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek in de bestreden besluiten 1 heeft trachten te herstellen. Het College acht het beroep van appellante op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht mede gericht tegen de bestreden besluiten 2.
5.2
Zoals verweerder ter zitting desgevraagd heeft verklaard, moeten de bestreden besluiten 1 als ingetrokken worden beschouwd en dienen de bestreden besluiten 2 ter vervanging van de bestreden besluiten 1. Appellante heeft gelet hierop geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep tegen de bestreden besluiten 1. Het beroep, voor zover gericht tegen de bestreden besluiten 1, moet daarom wegens het ontbreken van procesbelang niet-ontvankelijk worden verklaard. Dit betekent dat het beroep zich nu alleen nog richt tegen de bestreden besluiten 2.
6. Het College heeft verweerder in de tussenuitspraak opgedragen de subsidieaanvragen inhoudelijk te beoordelen. Het College is van oordeel dat verweerder hieraan met de bestreden besluiten 2 heeft voldaan. De zinsneden in de tussenuitspraak dat verweerder de aanvragen van appellante ten onrechte niet op de ontvangstdatum 27 september 2016 als volledig heeft aangemerkt en dat de aanvragen geacht moeten worden reeds op 27 september 2016 aan de wettelijke voorschriften te hebben voldaan, moeten naar het oordeel van het College worden bezien in de context van het geschil zoals dat op dat moment voorlag. Het geschil zag op de vraag of appellante reeds bij het indienen van de aanvragen had voldaan aan het wettelijk vereiste om inzicht te bieden in het eigen vermogen. Aangezien het College van oordeel was dat appellante daaraan had voldaan, is verweerder opgedragen de aanvragen in het licht van de overige voor toe- dan wel afwijzing toepasselijke criteria te beoordelen. Een inhoudelijke beoordeling had op dat moment nog niet plaatsgevonden. De thans gehanteerde afwijzingsgrond, artikel 59, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit SDE, ziet op de situatie dat een vereiste vergunning niet is verleend. De constatering dat een vergunning is vereist en niet is verleend, vergt een inhoudelijke beoordeling. Het stond verweerder daarom in dit opzicht vrij deze afwijzingsgrond toe te passen en het bij beoordeling van deze afwijzingsgrond te laten.
7. Het College is verder van oordeel dat verweerder bij de inhoudelijke beoordeling terecht heeft getoetst naar het moment van het indienen van de aanvragen, te weten 27 september 2016. Daarvoor acht het College van belang dat het in dit geval gaat om een subsidie waarvoor een subsidieplafond is vastgesteld, dat dit plafond reeds op 10 oktober 2016 was bereikt, dat een begin- en einddatum voor het indienen van de aanvragen is vastgesteld en dat het budget wordt verdeeld op volgorde van binnenkomst van de aanvragen. De aanvragers concurreren dus met elkaar om een beperkt budget waarbij de datum van de (volledige) aanvraag beslissend is. Gelet op deze verdelingssystematiek moet worden getoetst naar het moment van de aanvraag en kan geen rekening worden gehouden met feiten en omstandigheden van na het indienen van die aanvraag. Dit betekent dat het feit dat in 2017 het bestemmingsplan "Buitengebied Bleiswijk" in werking is getreden, op grond waarvan WKK’s en de levering van energie aan derden expliciet zijn toegestaan, en het feit dat aan appellante in 2018 omgevingsvergunningen zijn verleend voor het plaatsen van de WKK’s, niet bij de beoordeling kunnen worden betrokken.
8.1
Vast staat dat ten tijde van het indienen van de subsidieaanvragen ter plaatse het bestemmingsplan "Overbuurtsche Polder" gold. Op grond van dit bestemmingsplan waren WKK’s op zichzelf toegestaan en was voor het oprichten ervan geen vergunning vereist. Dit is, zo begrijpt het College uit de toelichting van verweerder ter zitting, niet (meer) in geschil. Vast staat ook dat, zoals blijkt uit de eerder genoemde antwoorden van het college van burgemeester en wethouders op raadsvragen, levering van energie aan derden op grond van dat bestemmingsplan niet was toegestaan. Dit is tussen partijen evenmin in geschil. Van belang is tot slot dat in de planregels is vermeld dat een strijdig gebruik van gronden en bouwwerken is verboden.
8.2
Uit de subsidieaanvragen en de bijlagen daarbij blijkt dat appellante voornemens is met de beoogde WKK’s energie te leveren aan [naam 6] , het gesloten warmtenetwerk van Eneco en het openbare net. Daarmee staat vast dat appellante voornemens is energie te leveren aan derden. Zoals hiervoor is vastgesteld, was dit onder het destijds geldende bestemmingsplan "Overbuurtsche Polder" niet toegestaan. Appellante heeft ten tijde van het indienen van de subsidieaanvragen geen vergunningen aangevraagd en overgelegd voor het oprichten van de WKK’s, noch voor afwijkend gebruik van het bestemmingsplan. Appellante heeft in dit verband alleen een door het college van burgemeester en wethouders verleende ontheffing en bouwvergunning van 12 augustus 2010 voor het oprichten van een kassencomplex en een melding activiteitenbesluit van 1 september 2016 voor het oprichten van de WKK’s overgelegd.
8.3
Doordat appellante destijds geen vergunningen heeft aangevraagd voor het oprichten van de WKK’s dan wel voor afwijkend gebruik van het bestemmingsplan, is het college van burgemeester en wethouders niet in de gelegenheid geweest zich uit te laten over de vraag of het strijdig gebruik, namelijk de levering van aan derden, anticiperend op de komst van het nieuwe bestemmingsplan "Buitengebied Bleiswijk" kon worden toegestaan. De e-mail van [naam 5] van de gemeente Lansingerland kan niet dienen ter vervanging van een door het college van burgemeester en wethouders afgegeven beslissing op een aanvraag voor een omgevingsvergunning. Bovendien blijkt uit de e-mail niet dat levering aan derden was toegestaan. Dat de WKK’s pas in 2018 zouden worden gerealiseerd, laat onverlet dat verweerder terecht heeft opgemerkt dat hij ten tijde van de aanvragen zoveel mogelijk zekerheid moet hebben over de realisatie van de betreffende projecten. Gezien het voorgaande heeft verweerder appellante mogen tegenwerpen dat haar subsidieaanvragen niet zijn vergezeld van vergunningen voor het oprichten van de WKK’s dan wel voor afwijkend gebruik.
8.4
Dat verweerder voor de WKK op de [adres] wel subsidie heeft verleend, leidt niet tot een andere conclusie. Daarvoor acht het College van belang dat, zoals verweerder ter zitting heeft toegelicht, het oprichten en gebruik van de WKK op de [adres] tot raadsvragen heeft geleid. Uit de door verweerder aangehaalde antwoorden van het college van burgemeester en wethouders op die raadsvragen blijkt dat ten tijde van de aanvraag voor een omgevingsvergunning voor het bouwen van de bedrijfsruimte niet bekend was dat in die bedrijfsruimte een WKK zou worden opgericht en dat de daarmee opgewekte energie ook zou worden geleverd aan derden. Dit werd pas bekend nadat de omgevingsvergunning al was verleend. Dit maakt dat appellante aan de omstandigheid dat verweerder voor deze WKK subsidie heeft verleend, geen rechten kan ontlenen.
8.5
Het College ziet tot slot geen aanknopingspunten voor de stelling van appellante dat het besluitvormingsproces er steeds op gericht is geweest de subsidieaanvragen af te wijzen. Dat verweerder zich van een gezocht argument heeft bediend, is niet gebleken.
9. Alles overziend komt het College tot de conclusie dat verweerder de gevraagde subsidie terecht heeft geweigerd op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit SDE.
10. Het beroep tegen de bestreden besluiten 2 moet ongegrond worden verklaard.
11. Aangezien verweerder in beroep de bestreden besluiten 1 heeft vervangen door de bestreden besluiten 2, ziet het College aanleiding te bepalen dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Om dezelfde reden ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen tot vergoeding van de kosten van deze beroepsprocedure, gericht tegen de bestreden besluiten 1. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). Nu het beroep tegen de bestreden besluiten 2 ongegrond moet worden verklaard, is er geen aanleiding voor een vergoeding van de proceskosten in verband met de voortzetting van de procedure na die besluiten.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep voor zover gericht tegen de bestreden besluiten 1 niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep voor zover gericht tegen de bestreden besluiten 2 ongegrond;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. B. Bastein en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. D. de Vries, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.
w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. D. de Vries