ECLI:NL:GHAMS:2019:1082
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-002395-17
datum uitspraak: 29 maart 2019
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 22 juni 2017 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-871061-15 tegen de veroordeelde
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1966,
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 139.457,59.
In de strafzaak is de veroordeelde bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 22 juni 2017  veroordeeld ter zake van – kort gezegd – verduistering in dienstbetrekking, meermalen gepleegd.
Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 22 juni 2017 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 131.099,70 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Namens de veroordeelde is hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
Bij arrest van 29 maart 2019 is de veroordeelde door het hof in de strafzaak veroordeeld ter zake van
– kort gezegd – verduistering in dienstbetrekking, meermalen gepleegd.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
15 maart 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van € 129.947,80 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsman heeft bij schriftelijke conclusie van 14 maart 2018 en ter terechtzitting aan de hand
van de door hem overgelegde pleitnota – kort gezegd – het volgende aangevoerd:
a. a) in geval van toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, dient het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil te worden gesteld, dan wel dient het toegewezen deel van de vordering, op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te worden gebracht;
b) bij het bepalen van de hoogte van een eventueel genoten wederrechtelijk verkregen voordeel dienen
in het voordeel van de veroordeelde de betalingen aan de Belastingdienst van in totaal € 68.167,00 in mindering te worden gebracht;
c) de betaling vermeld in het Rapport van de Belastingdienst onder 3.2, dient in mindering te worden gebracht nu de veroordeelde van die betaling geen voordeel heeft genoten;
d) het bedrag dat voor de laptop is betaald dient in mindering te worden gebracht, nu de veroordeelde
de laptop aan de aangever heeft geretourneerd;
e) het bedrag van € 9.635,92 dat ziet op tanken, kan niet als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt. De veroordeelde heeft niet onrechtmatig gebruik gemaakt van de tankpas. Dat – zoals in de conclusie in het Rapport van de Belastingdienst vermeld – op bepaalde tijdstippen en data is getankt en dat op diezelfde tijdstippen en data met de privérekening van de veroordeelde betalingen van geringe bedragen werden gedaan voor “vermoedelijk rookwaren of snoepgoed”, is juist een contra-indicatie daarvoor, nu er zakelijk wordt getankt en privé aankopen met de privé rekening worden gedaan;
f) er is sprake is van een dubbeltelling wat betreft incassokosten. Deze dienen – gelijk de rechtbank heeft bepaald – in mindering te worden gebracht;
g) de bedragen vermeld in het Rapport van de Belastingdienst onder 4.1, 4.2, 4.3 en 4.8 betreffen verrekeningen met vakantiegeld c.q. vakantiedagen.
Het hof overweegt als volgt.
Bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 29 maart 2019  is bewezenverklaard dat de veroordeelde in de periode van 14 januari 2009 tot en met 31 mei 2013 een totaalbedrag van ongeveer € 119.000,00 heeft verduisterd.
Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruikt het hof het Rapport van [naam 1] van de Belastingdienst MKB Noord West van 6 mei 2105 (het hof begrijpt: 6 mei 2015).
In dit rapport wordt uitgegaan van een totaalbedrag van € 139.457,59. Het hof neemt dat bedrag eveneens als uitgangspunt, maar zal daarop de volgende bedragen/posten in mindering brengen:
- twee betalingen van 27 februari 2012 ter hoogte van respectievelijk € 970,00 en € 1.072,00 met betrekking tot het BSN-nummer van [benadeelde 1], vermeld onder ‘2.1 Belastingdienst’. Deze betalingen kunnen naar het oordeel van het hof niet in verband worden gebracht met de veroordeelde;
- een betaling van € 1.098,28 van 29 mei 2013, vermeld onder het kopje ‘3.2. C.J.I.B.’ Uit het proces-verbaal van aangifte van [benadeelde 2] blijkt dat dit bedrag weer op rekening van het bedrijf is bijgeschreven,
zodat de verdachte hiervan geen voordeel heeft genoten;
- drie betalingen vermeld onder ‘3.8 Lelystad deurwaarder’ ter hoogte van respectievelijk € 1.151,90 (29 augustus 2012), € 1.151,90 (25 september 2012) en € 3.806,81 (25 oktober 2012). Deze betalingen zijn in het rapport reeds meegerekend onder het kopje ‘3.5 [deurwaarder]/ gerechtsdeurwaarder’;
- een betaling van € 1.149,00 voor de aanschaf van een laptop via Infranet. Uit de verklaring van de veroordeelde ter terechtzitting in eerste aanleg blijkt dat hij de laptop aan [bedrijf]
heeft teruggegeven. Hiervan heeft hij dus geen voordeel genoten.
Ten aanzien van de verweren van de raadsman overweegt het hof als volgt:
Ad. a) De benadeelde partij is in de strafzaak in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. Het verweer van de raadsman kan daarom onbesproken blijven.
Ad. b) Het hof zal bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening houden met betalingen aan de Belastingdienst op grond van navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en vergrijpboetes in verband met genoten extra inkomsten, welke inkomsten thans onderdeel uitmaken
van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (vgl. ECLI:NL:HR:1998:ZD0947).
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep te kennen gegeven dat in het geval de veroordeelde aan zijn betalingsverplichting op grond van de ontnemingszaak heeft voldaan, hij zich
niet zal verzetten tegen het corrigeren van reeds aan de Belastingdienst betaalde bedragen op grond van de navorderingsaanslagen en daartoe, al dan niet op verzoek van de verdediging, in overleg te treden met de Belastingdienst.
Ad. c, d en f) Deze betalingen zijn in mindering gebracht.
Ad. e) Het hof heeft bij schatting van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 9.635,92 betrokken voor het gebruik van een tankpas om meerdere keren te tanken in 2012.
Vanaf 1 juli 2011 luidt artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht:
“De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel
van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.”
Naar het oordeel van het hof betreft het gebruik van de tankpas telkens een feit, diefstal, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door de verdachte is begaan. De veroordeelde heeft niet bestreden dat hij gebruik heeft gemaakt van de tankpas, terwijl de aangever heeft verklaard dat de veroordeelde daarvoor geen toestemming had omdat hij geen dienstauto ter beschikking had.
Dit verweer wordt verworpen.
Ad. g) De stelling van de veroordeelde dat voor bepaalde bedragen/posten sprake is geweest van verrekening met vakantiegeld c.q. vakantiedagen wordt verworpen. Niet onderbouwd en evenmin anderszins is gebleken dat aan de veroordeelde door zijn werkgever toestemming is gegeven voor
het verrekenen van vakantiedagen, vakantiegeld en/of overuren.
Het hof komt tot de volgende berekening:
€ 139.457,59 - ( € 970,00 + 1.072,00 + 1.098,28 + 1.151,90 + 1.151,90 + 3.806,81 + 1.149,00 ) =
€ 129.057,70
Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op
€ 129.057,70
.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel,
de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 129.057,70
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
129.057,70 (honderdnegenentwintigduizend zevenenvijftig euro en zeventig cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 129.057,70 (honderdnegenentwintigduizend zevenenvijftig euro en zeventig cent)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.D.R.M. Boumans, mr. S. Clement en mr. J. Piena, in tegenwoordigheid van mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 maart 2019.
Rapport van [naam 1] van de Belastingdienst MKB Noord West (hierna: Rapport Belastingdienst) van 6 mei 2105 (het hof begrijpt: 6 mei 2015), doorgenummerde pagina’s 22-30.
Proces-verbaal van aangifte van [benadeelde 2] van 14 juni 2013, doorgenummerde pagina 13.
Rapport Belastingdienst, doorgenummerde pagina 26
Proces-verbaal van aangifte van [benadeelde 2] van 14 juni 2013, doorgenummerde pagina 7.