ECLI:NL:GHSHE:2019:257
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.214.321/01
arrest van 29 januari 2019
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. F. Arts te Nijmegen,
tegen
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M. Oudenaarden te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 december 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 12 juni 2013, 25 maart 2015 en 14 september 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/257571 / HA ZA 13-44)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties/eiswijziging;
de memorie van antwoord met producties;
het tussenarrest van 26 juni 2018 waarbij pleidooi is bepaald;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en zowel [appellante] als [geïntimeerde] nog een eerder toegezonden productie bij akte in het geding hebben gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
i. i)	[appellante] is een Duitse verzekeringsmaatschappij. [geïntimeerde] verhandelt en exploiteert onder andere koffieautomaten.
ii)	Op 22 maart 2007 heeft een brand plaatsgevonden op de vijfde verdieping van een bedrijfspand aan de [adres] te [plaats] wat heeft geleid tot schade aan dat pand en aan de inboedel van dat pand.
iii)	Eigenaar van het pand was [eigenaar] , die haar opstalverzekering had afgesloten bij [de vennootschap 3] , de voorganger van [appellante] . Huurder van dit pand was [onderneming] , die daar haar hoofdkantoor had gevestigd. In dit hoofdkantoor van [onderneming] bevonden zich enkele koffieautomaten van [geïntimeerde] , met wie [onderneming] in 2004 een overeenkomst had gesloten waarin [geïntimeerde] zich jegens [onderneming] had verplicht om op basis van full operating zorg te dragen voor het plaatsen, aansluiten, vullen en onderhouden van (onder meer) koffieautomaten op een aantal locaties van [onderneming] . De automaten waren eigendom van [geïntimeerde] . [onderneming] had daarop een exclusief gebruiksrecht.
iv)	Op 19 maart 2007 heeft [onderneming] bij [geïntimeerde] melding gedaan van een storing aan één van de automaten op de vijfde verdieping (storingscode “WAT57”: probleem met de waterinlaat). Een operator/monteur van [geïntimeerde] ( [operator/monteur] ) heeft toen de boiler van de automaat vervangen. Op 21 maart 2007 werd door [onderneming] opnieuw een storing gemeld in dezelfde automaat (storingscode “WAT50”: defecte waterpomp). [operator/monteur] heeft toen opnieuw de boiler van de koffieautomaat vervangen. Dit duurde ongeveer een uur en hij was hiermee klaar rond 16:49 uur diezelfde dag.
v)	De volgende morgen tussen omstreeks 5:30 en 6:00 uur is brand ontstaan in de pantry op de vijfde verdieping, waar de eerder bedoelde koffieautomaat stond.
vi)	Naast de koffieautomaat stond een koudedrankenautomaat, daarnaast een snackautomaat en op de koffieautomaat stond een televisie. In de betreffende pantry was geen rookmelder.
vii)	Na de brand is in opdracht van [appellante] , de opstalverzekeraar, en [inboedelverzekeraar] (hierna: [inboedelverzekeraar] ), de inboedelverzekeraar, door deskundigen onderzoek gedaan naar de oorzaak van de brand. Deskundige [deskundige 1] van [de vennootschap 4] heeft na een onderzoek ter plaatse op 22 maart 2007 op 23 oktober 2007 gerapporteerd. Deskundige [deskundige 2] (hierna: [deskundige 2] ) rapporteerde na een onderzoek ter plaatse op 26 maart 2007 op 26 oktober 2007. [deskundige 2] heeft na zijn onderzoek ter plaatse de verbrande resten van de koffieautomaat meegenomen naar zijn laboratorium voor verder onderzoek.
viii)	[geïntimeerde] heeft direct na de brand geen eigen (tegen)onderzoek naar de oorzaak van de brand laten uitvoeren.
ix)	Op 20 juni 2008 heeft [appellante] , als gesubrogeerd opstalverzekeraar, [geïntimeerde] aangesproken tot vergoeding van de opstalschade als gevolg van de brand. Op 13 maart 2012 heeft [inboedelverzekeraar] , als gesubrogeerd inboedelverzekeraar, [geïntimeerde] aangesproken tot vergoeding van de inboedelschade als gevolg van de brand.
3.2.1.
[appellante] en [inboedelverzekeraar] hebben [geïntimeerde] in eerste aanleg in rechte betrokken en een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de brand op 22 maart 2007 in het pand [adres] te [plaats] , nader op te maken bij staat, met veroordeling van [geïntimeerde] - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van de procedure.
3.2.2.
Bij het thans beroepen tussenvonnis van 25 maart 2015 heeft de rechtbank aan [inboedelverzekeraar] een bewijsopdracht gegeven. Bij het thans beroepen eindvonnis van 14 september 2016 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [inboedelverzekeraar] als gevolg van de brand heeft geleden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van [inboedelverzekeraar] . [geïntimeerde] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld. Na het uitbrengen van de dagvaarding zijn [inboedelverzekeraar] en [geïntimeerde] in overleg getreden en hebben zij overeenstemming bereikt over een minnelijke regeling. Het door [geïntimeerde] ingestelde hoger beroep is dan ook niet doorgezet.
3.2.3.
Bij het thans beroepen tussenvonnis van 25 maart 2015 heeft de rechtbank bij wege van tussenconclusie geoordeeld dat de vordering van [appellante] moet worden afgewezen, nu een fout van de operator van [geïntimeerde] als oorzaak van de brand niet is komen vast te staan, en een gebrek in de koffieautomaat als oorzaak van de brand er hoe dan ook niet toe kan leiden dat [geïntimeerde] aansprakelijk is jegens [appellante] (rov 4.33). Bij het thans beroepen eindvonnis van 14 september 2016 heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van [geïntimeerde] .
[appellante] is tegen deze vonnissen opgekomen met acht grieven en zij heeft geconcludeerd tot (samengevat) vernietiging van de beroepen vonnissen en alsnog toewijzing van haar vorderingen.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
Gelijk de rechtbank heeft geoordeeld in rov 4.1. van het tussenvonnis van 25 maart 2015 is de Nederlandse rechter bevoegd kennis te nemen van dit geschil. Het hof verenigt zich eveneens met het in rov 4.2. van dat vonnis gegeven oordeel omtrent het toepasselijke recht.
3.4.
Het hof merkt allereerst op dat, alhoewel zij in eerste aanleg samen in rechte zijn opgetreden - en bij één advocaat - [appellante] en [inboedelverzekeraar] ieder hun eigen, afzonderlijke, procedure tegen [geïntimeerde] voerden. Daar doet niet aan af dat zij gezamenlijk in de aanhef van de vonnissen en de processtukken in eerste aanleg stonden vermeld. De bewijslevering na het tussenvonnis was slechts aan [inboedelverzekeraar] opgedragen en de ingebrachte stukken en gehouden getuigenverhoren behoren bij de procedure tussen [inboedelverzekeraar] en [geïntimeerde] . Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] meegedeeld dat zij zich “aansluit” bij het door [inboedelverzekeraar] bijgebrachte bewijs. [geïntimeerde] heeft hiertegen geen bezwaren geuit, maar is daarentegen nog nader op die bewijslevering ingegaan voor wat betreft haar procedure tegen [appellante] . Impliciet gingen beide partijen ook reeds in de memorie van grieven en de memorie van antwoord ervan uit dat alles wat in eerste aanleg aan bewijsmateriaal in de zaak [inboedelverzekeraar] - [geïntimeerde] was bijgebracht, tevens heeft te gelden als ingebracht in de procedure [appellante] - [geïntimeerde] . Indien verder al gezegd zou kunnen worden dat de mededeling van [appellante] ten pleidooie tardief was, heeft in ieder geval te gelden dat [geïntimeerde] met de inbreng van de bewijslevering door [inboedelverzekeraar] in deze procedure stilzwijgend heeft ingestemd.
Die inbreng heeft, voor wat betreft de getuigenverhoren in de procedure [inboedelverzekeraar] - [geïntimeerde] , in de onderhavige procedure overigens het karakter van vrij bewijs.
3.5.1.
De rechtbank was van oordeel dat een fout van de operator van [geïntimeerde] als oorzaak van de brand niet is komen vast te staan. Verder heeft volgens haar te gelden dat als zou komen vast te staan dat de brand is veroorzaakt door een gebrek in de koffieautomaat, dat niet betekent dat [geïntimeerde] wegens onrechtmatig handelen aansprakelijk is jegens de eigenaar van het pand (en dus jegens [appellante] als gesubrogeerd opstalverzekeraar). De rechtbank overwoog daartoe dat er, anders dan [appellante] (en [inboedelverzekeraar] ) bepleit(en), geen aanknopingspunten bestaan om het arrest Oerlemans/Driessen analoog toe te passen op deze buitencontractuele verhouding. Voorts komt aan [appellante] geen beroep op artikel 6:173 BW toe.
3.5.2.
Met grief II komt [appellante] hiertegen op, en zij stelt dat indien en voor zover de brand is veroorzaakt door of een fout van de operator/monteur, of een gebrek in de koffieautomaat (en een externe oorzaak is uitgesloten), [geïntimeerde] in beide gevallen jegens de eigenaar van de opstal en dus jegens [appellante] als gesubrogeerd verzekeraar aansprakelijk is op grond van artikel 6:170 BW dan wel artikel 6:162 BW. Naar het oordeel van het hof is dat juist. Indien vast komt te staan dat er een fout is gemaakt door [geïntimeerde] , of door iemand voor wiens handelen [geïntimeerde] aansprakelijk is, dan is dat onrechtmatig jegens iedereen die daardoor schade lijdt. Dat geldt in ieder geval jegens de eigenaar van de opstal in wiens vordering [appellante] is gesubrogeerd.
De grief slaagt dus in zoverre. Dit kan echter niet leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis op grond van het navolgende.
3.6.1.
De stelplicht en de bewijslast dat de brand is ontstaan door een fout van de operator/monteur of door een gebrek in de koffieautomaat - beide oorzaken waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk kan worden geacht - berust bij [appellante] . De stelling van [geïntimeerde] dat de brand daarentegen is ontstaan door een externe oorzaak, is te kwalificeren als een (gewoon, niet een bevrijdend) verweer, in welk verband [geïntimeerde] op haar beurt, gezien de gemotiveerd door [appellante] gestelde rechtsfeiten, voldoende gemotiveerde feiten dient te stellen.
In dit verband zijn de navolgende feiten van belang.
3.6.2.
De eerste expert van de zijde van [appellante] (en [inboedelverzekeraar] ) die ter plaatse onderzoek deed was [de vennootschap 4] . In haar rapportage van 23 oktober 2007 (prod. 3 inl. dagv.), blz. 4 schrijft zij:
“(..) it could be concluded that without any doubt the fire started in the coffee vending machine (..) Due to the excessive destruction of the machine we were not able to assess the exact cause of the fire in this machine. Also we concluded that examination of the machine by a third party would not reveal the actual cause of the fire. (..)
[Mr [deskundige 2] ]
inspected the machine on 26 March 2007 and his preliminary findings are that the seat of the fire was most likely the coffee vending machine. However the exact cause could not be determined but other causes in the direct vicinity could not be excluded. We have not received the final report of Mr [deskundige 2] but (..) we understood that the investigation did not lead to a definitive cause of the fire
.”
3.6.3.
Het eerste rapport van [deskundige 2] dateert als gezegd van 26 oktober 2007 (prod. 4 inl. dagv). Hierin valt (in de door [appellante] vertaalde versie) onder meer het volgende te lezen.
Blz. 16: “
Verschillende scenario’s werden besproken , die ertoe zouden kunnen leiden dat de boiler oververhit raakte. Deze veronderstelling klopt waarschijnlijk het beste als oorzaak voor de schade gezien de sporen op de boiler (..)”
Blz 17: “
er werd geen mogelijkheid vastgesteld, waarbij oververhitting van de boiler zou ontstaan. Vanwege de redundante veiligheidsmaatregelen valt niet te begrijpen hoe de boiler zonder ingreep in de techniek oververhit kon raken.
Als oorzaak voor oververhitting kan gebrek aan water een rol spelen. Het waterpeil wordt echter gecontroleerd. Verdere informatie dient van een softwareontwikkelaar verkregen te worden”
Blz. 17/18: “
Discussie met de softwareontwikkelaar
(..) De problemen met de “oververhitte boiler” begreep hij ook niet, omdat het systeem op meer plaatsen gecontroleerd wordt. Indien een beveiligingsfunctie (..) zou uitvallen (dat is slechts in theorie mogelijk, omdat de software de fout zou herkennen en de automaat zou uitschakelen), zou de veiligheidstemperatuurbegrenzing de verwarming uitschakelen. (..)
(..)
Zonder handmatige ingreep in het regelsysteem van de besturing kan het volgens de medewerkers van [bedrijf] nooit tot een dergelijke schade komen.
Speculatief werd de these geopperd dat de technicus laat in de middag (tegen 17.00 uur) de fout nog niet had verholpen, maar zijn werkzaamheden voor die dag wilde beëindigen. Mogelijk had hij om de fout te vinden ingegrepen in de regeltechniek (..)
Al deze inzichten bij elkaar versterken de verdenking dat het door de ingrepen van de technicus tot oververhitting van de boiler en tenslotte tot uitbraak van de brand kwam
.”
Blz. 19: “
De zwaarste schade vertoonde zich op de boiler van het apparaat. (..) Vanwege de eenduidige sporen op de behuizing van de boiler kan vastgesteld worden dat deze oververhit raakte en op de boiler gemonteerde kunststoffen tot ontploffing bracht. (..)
(..) niet meer onderzocht
[kan]
worden welke handmatige ingrepen in de machine ervoor verantwoordelijk waren dat de boiler uiteindelijk oververhit raakte
.”
Blz. 20:
“Aan de hand van concrete sporen kan niet aangetoond worden welke gebrekkige
[in de vertaling van [geïntimeerde] staat “foutieve”]
reparatie de technicus ca 12 uur voor de brand uitgevoerd had. Aangezien echter geen mogelijke vaststelbare machinefout tot oververhitting van de boiler kon leiden en bovendien een chronologisch en ruimtelijk verband tussen de werkzaamheden van de technicus en het uitbreken van de brand in de boiler bestaat, kan alleen een ondeskundig
[in de vertaling van [geïntimeerde] staat: “onjuist”]
handelen van de technicus tot oververhitting van de boiler en zo tot de brand hebben geleid. Andere mogelijke brandoorzaken en schadescenario’s konden niet vastgesteld worden
.”
3.6.4.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze rapportage van [deskundige 2] dat hij bij zijn (primaire) onderzoek de oorzaak van de brand niet heeft kunnen achterhalen. Zijn onderzoek is bovendien sterk toegespitst op een brandoorzaak binnenin de koffieautomaat. Uit zijn rapport, dat kort na de brand naar aanleiding van het uitgevoerde onderzoek is opgesteld, blijkt niet dat [deskundige 2] veel aandacht heeft geschonken aan de mogelijkheid dat de brand een externe oorzaak had. Bij zijn onderzoek vond [deskundige 2] verder geen oorzaak in de techniek of de software van de koffiemachine, sterker nog, hij concludeert juist dat “
indien een beveiligingsfunctie zou uitvallen de veiligheidstemperatuurbegrenzing de verwarming
[zou]
uitschakelen”,
waarbij hij ook opmerkt dat oververhitting van de boiler
“slechts in theorie mogelijk
[is]
, omdat de software de fout zou herkennen en de automaat zou uitschakelen”.
Daarom bleef als enige reële mogelijke oorzaak voor hem over dat de operator/monteur (door [deskundige 2] “technicus” genoemd) wel een fout zou hebben gemaakt. Met de softwareontwikkelaar heeft [deskundige 2] er eerst nog over gespeculeerd dat de operator/monteur zijn werk misschien wel niet helemaal had afgemaakt, of had ingegrepen in de regeltechniek. Vervolgens concludeert [deskundige 2] , via een verdenking richting die operator/monteur, dat alleen ondeskundig/foutief handelen van die operator/monteur tot de brand kan hebben geleid. Nog steeds blijft [deskundige 2] evenwel in dit rapport een stevige slag om de arm houden, ook in zijn eindconclusie.
3.6.5.
Alhoewel [deskundige 2] in zijn latere aanvullende rapportage van 29 augustus 2013 (prod. 9 akte [appellante] ) niets wilde weten van het ook in opdracht van [appellante] opgestelde rapport van [de vennootschap 4] (blz. 8 naar aanleiding van het rapport van [de vennootschap 4] ): “
Wij beschikken niet over het geciteerde rapport. Het is ons ook niet bekend, wanneer de desbetreffende conclusies getrokken zijn. Het is echter zeker dat de apparatuur vóór ons diepgaand onderzoek tevoren hoogstens uiterlijk beoordeeld zijn
”, sluit zijn eerste rapportage, waarin het hof leest dat een definitieve brandoorzaak niet te vinden is en slechts gedacht kan worden aan een fout of ingreep in de regeltechniek door de operator/monteur, eigenlijk goed aan bij het rapport van [de vennootschap 4] .
3.7.1.
Door [geïntimeerde] is een email overgelegd van rapporteurs van [de vennootschap 5] (hierna: [de vennootschap 5] ) van 27 mei 2013 (prod. 7 cva) die kennelijk (zo valt af te leiden uit deze email) al eerder, op 26 september 2008, in deze zaak aan [geïntimeerde] gerapporteerd had. [de vennootschap 5] wijst erop dat [deskundige 2] heeft geconstateerd dat het verwarmingselement van de boiler nog intact was en dat het zonder handmatige ingrepen in de besturing nooit tot een dergelijke schade kon komen en dat dus volgens [deskundige 2] de ingrepen van de operator/monteur de oververhitting van de boiler en dus de brand hebben veroorzaakt. [de vennootschap 5] schrijft dat het weinig opportuun en onbegrijpelijk is waarom [deskundige 2] vasthoudt aan onjuist menselijk handelen als oorzaak voor het ontstaan van oververhitting van de boiler terwijl niet eens de gloeispiraal van de boiler is onderzocht en evenmin is onderzocht of het bewust uitschakelen van alle inwendige beveiligingen gelet op de elektrische configuratie van de koffieautomaat met een zekering van 16 Ampère (zoals in de automaat aanwezig was) überhaupt wel mogelijk is.
3.7.2.
Naar aanleiding van vragen van [inboedelverzekeraar] / [appellante] in dit verband heeft [deskundige 2] gereageerd met een aanvullende rapportage van 29 augustus 2013 (prod. 9 akte [appellante] ). [deskundige 2] benadrukt dat er vragen gesteld kunnen worden bij het feit dat twee keer in drie dagen de boiler van hetzelfde apparaat is vervangen, naar aanleiding van enigszins onduidelijke storingsmeldingen. Verder schrijft hij:
Blz. 3: “
Het is echter eveneens mogelijk dat hij
[de technicus]
vanwege de storingsmeldingen de tweede keer onzeker werd en zijn werkzaamheden na het vervangen van de boiler alleen maar onderbroken had
.”
Blz. 4: “
Of een ingreep door derden in de regeltechniek niet mogelijk was, kan niet aangegeven worden. Voor een dergelijke ingreep was echter een geschikte computer met software nodig
.”
Blz. 7: “
Vanwege de eerdere storingsmeldingen zou de technicus van [geïntimeerde] de waterniveau- en de temperatuurregeling buiten bedrijf gesteld kunnen hebben. Dit kon tot het verdampen van het water en zo tot een regelmatig uit en weer inschakelen van het verwarmingselement (..) geleid hebben. Aangezien het waterniveau verder gezonken is, zou dat tenslotte tot oververhitting van het bovenste gedeelte van de behuizing geleid kunnen hebben, zonder dat het verwarmingselement echt beschadigd zou zijn
.
”
Blz. 9: “
Samenvattend willen wij benadrukken dat wij er ook na hernieuwd onderzoek van de feiten vanuit gaan dat de brand binnen in de drankautomaat en aldaar aan de boiler ontstaan is. Daarbij dient vanwege de sporen aan de behuizing van de boiler uitgegaan te worden van oververhitting in het bovenste gedeelte en daardoor van een vlamvatten van brandbare componenten.
(..)
Vanwege de constructie en de aanwezige veiligheidsmaatregelen had oververhitting van de boiler resp. de behuizing bij een reguliere werking niet mogelijk kunnen zijn. Hier zou daarom in de regeltechniek ingegrepen kunnen zijn, waardoor met inachtneming van de eerdere storingsmeldingen en de vervanging tot tweemaal toe van de boiler binnen drie dagen een ten minste tijdelijke werking van het nog niet volledig gerepareerde apparaat mogelijk gemaakt moest worden. Dat kon echter vanwege de vernietigingen vanzelfsprekend niet meer onderzocht worden
.”
3.7.3.
In haar reactie hierop van 15 november 2013 (prod 5 cva) concludeert [de vennootschap 5] dat de boiler niet de hittebron is geweest voor het doen ontbranden van brandbaar materiaal boven de boiler. Het hittebeeld zou er, wanneer uitgegaan zou worden van de theorie van [deskundige 2] , anders hebben uitgezien dan het nu doet. Daarnaast is het voor een operator eigenlijk onmogelijk om de beveiligingssensoren in de automaat te omzeilen. Zou dat toch wel gebeurd zijn, dan slaat de machine uit. Daar komt bij dat een operator maar een beperkt aantal handelingen kan verrichten (hij is niet geautoriseerd voor andere ingrepen en heeft er de apparatuur niet voor), en hij de besturing niet kan manipuleren.
Daarnaast wijst [de vennootschap 5] erop dat in een onderzoek naar het technische feitencomplex van buiten komende oorzaken aandacht hadden moeten krijgen, althans [deskundige 2] had aan moeten geven waarom daaraan geen aandacht is besteed. [de vennootschap 5] noemt hierbij de (op de koffieautomaat geplaatste) televisie, mogelijkheden op het gebied van overspanning in verband met andere elektronische apparaten in de buurt door een “zwevende nul”, en een mogelijk gebrek in de zich achter de koffieautomaat bevindende tafelcontactdoos.
De conclusie van [de vennootschap 5] is dat het niet aannemelijk is dat de automaat is gaan branden door oververhitting slechts in het bovenste deel van de behuizing van de boiler, dat niet nader onderbouwd is dat de boiler met weinig of geen water in bedrijf is geweest en dat [deskundige 2] zijn hypotheses dat moet zijn ingegrepen door de operator niet nader heeft kunnen onderbouwen, en daarvoor geen technisch bewijs heeft aangeleverd.
3.7.4.
Ter comparitie op 20 november 2013 heeft de heer [medewerker] van [de vennootschap 5] verklaard dat sensoren niet kunnen worden uitgeschakeld zonder dat het besturingssysteem een storingsmelding geeft en de machine uitschakelt. [medewerker] ging verder nader in op mogelijkheid dat het televisietoestel of stroomproblemen in de buurt van de automaat (de zwevende nul) de oorzaak van de brand zijn geweest.
3.7.5.
In zijn aanvullend rapport van 3 januari 2014 (prod. 17 cvr) schreef [deskundige 2] :
Blz. 2/3:”
Hier werd in tegenstelling tot de uitspraak van de heer [medewerker] niet beweerd dat de beveiligingssystemen van het apparaat zodanig zijn ingericht dat de oververhitting niet kan zijn ontstaan vanuit de techniek en dat er ook geen technische gebreken waren. Er werd hier in tegendeel verklaard dat er vanwege de grote vernietigingen niet zeker onderzocht kon worden of de schade door technische gebreken ontstaan was of dat de technische beveiligingssystemen door een ingreep in de systeembesturing beïnvloed/gemanipuleerd en daardoor evt. buiten bedrijf gesteld waren. Wat dat betreft werd hier ook niet beweerd dat de brand “alleen kan zijn veroorzaakt doordat een operator het apparaat handmatig heeft gemanipuleerd.”.
Blz. 4: “
In het kader van de schouwing vond er een beoordeling plaats van de plek waar de warmedrankenautomaat stond. Daarbij konden er bij de gehele standplaats geen andere potentiele brandoorzaken of een andere plek waar de brand had kunnen ontstaan buiten het apparaat vastgesteld worden. (..)”
Blz. 5: “
Met name het televisietoestel verviel als oorzaak voor de schade.”
Blz. 6:”
Vanwege de systeembesturing van het apparaat kon er geen technische fout worden vastgesteld (..) Daardoor wordt geconcludeerd dat de servicetechnicus in deze veiligheidsketen ingegrepen moet hebben, wat echter eveneens concreet niet meer bewezen kan worden.
Indien er echter niet op deze wijze ingegrepen is, zou daarentegen een onveilig apparaat tot de schade hebben geleid
.”
Tenslotte verklaarde [deskundige 2] als getuige gehoord in de zaak tussen [inboedelverzekeraar] en [geïntimeerde] : “
Het technisch onderzoek dat ik heb verricht aan die drankenautomaat en meer in het bijzonder de sporen aan de boiler hebben mij tot de conclusie gebracht dat de brand is ontstaan in de drankenautomaat. U moet het zo zien dat ik enerzijds andere oorzaken dan de drankenautomaat heb kunnen uitsluiten en anderzijds positief heb kunnen vaststellen dat de brand binnen in de automaat is ontstaan
.”
3.8.1.
Bij conclusie van antwoord was door [geïntimeerde] een verklaring van 24 mei 2013 overgelegd van [operator/monteur] , de operator/monteur die de boilers in de koffieautomaat had vervangen (prod. 2 cva) . Hij schrijft onder meer:
“
Ik heb de boiler vervangen (..). Ik heb daarbij geen wijzigingen aangebracht aan de regeltechniek van het besturingssysteem van de automaat of op een andere manier ingegrepen in de beveiligingstechniek. Nadat ik de boiler had vervangen heb ik volgens voorschrift een testconsumptie genomen om te beoordelen of de automaat weer werkte. Deze testconsumptie was goed. (..) Mijn werk heb ik op die dag volledig afgerond en ik ben niet voortijdig gestopt
.”
3.8.2.
Door [appellante] is eerst bij pleidooi in hoger beroep betwist dat [operator/monteur] een testconsumptie had genomen, zoals hij had geschreven. Deze betwisting was niet alleen ongemotiveerd, want slechts bij gebrek aan wetenschap, maar ook tardief. Het hof zal daaraan voorbijgaan en ervan uitgaan dat [operator/monteur] na het afronden van zijn werkzaamheden een – goede – testconsumptie heeft genomen.
3.9.1.
In hoger beroep heeft het debat over de oorzaak van de brand zich als het ware getrechterd. Waar [appellante] in eerste aanleg nog leek te stellen dat een van de mogelijke oorzaken een technisch gebrek in de koffieautomaat van [geïntimeerde] was, heeft zij dat standpunt in hoger beroep verlaten. In de mvg nr 20 stelt [appellante] : “
Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, heeft [appellante] niet de mogelijkheid opengehouden dat een technisch gebrek van de koffieautomaat de brand heeft veroorzaakt. (..) [appellante] heeft slechts meer subsidiair aangevoerd dat in het midden kan blijven of het een fout van de monteur van [geïntimeerde] of een technisch gebrek (..) is geweest dat de brand veroorzaakt heeft (..). Daarmee heeft [appellante] niet de mogelijkheid opengehouden dat de oorzaak een technisch gebrek van de koffieautomaat is geweest.
” En in mvg nr 32 stelt zij: “
Het ontstaan van de brand door een technisch gebrek van de koffieautomaat is zoals gezegd eveneens uitgesloten.
” [geïntimeerde] heeft dit standpunt van [appellante] ook zo begrepen (vgl. mva nr. 2.73).
3.9.2.
Verder heeft [appellante] in hoger beroep duidelijk gesteld dat volgens haar de brand niet is veroorzaakt door oververhitting van de gloeispiraal: “
De brand is echter niet door oververhitting van de gloeispiraal ontstaan
” (mvg nr. 24). [geïntimeerde] heeft dit standpunt van [appellante] ook zo begrepen (vgl. mva nr. 2.14). Tenslotte heeft [appellante] steeds gesteld dat een externe oorzaak (genoemd zijn televisie, wandcontactdoos of zwevende nul) als oorzaak van de brand was uitgesloten.
3.9.3.
In hoger beroep is het standpunt van [appellante] dat de brand is ontstaan door oververhitting van de behuizing van de boiler, hetgeen is veroorzaakt door een (foutieve) handmatige ingreep door de operator/monteur van [geïntimeerde] bij de tweede reparatie van de koffieautomaat (mvg nr. 38). Of de operator/monteur zou hebben ingegrepen in de regeltechniek waarbij hij de beveiligingen van de koffieautomaat ten aanzien van het waterniveau en de temperatuur zou hebben uitgeschakeld, of hij zou de automaat ten onrechte niet buiten werking hebben gesteld. Daarnaast stelt [appellante] ook nog dat [geïntimeerde] de koffieautomaat niet goed zou hebben geïnspecteerd en/of onderhouden.
[appellante] beroept zich daartoe op verschillende rapporten en verklaringen van met name haar expert [deskundige 2] .
3.9.4.
In de memorie van grieven (nr. 43) heeft [appellante] haar opvattingen over het ontstaan van de brand als volgt (verkort) weergegeven:
“
De uitschakeling van de automatische beveiliging voor de temperatuur en die van het waterniveau leidt ertoe dat de beveiliging van de temperatuur niet meer wordt aangesproken als het water in de boiler te heet wordt en dat het water niet meer wordt bijgevuld (..). Als de automatische beveiligingen (..) zijn uitgeschakeld dan zal dat verwarmingselement door die stoomsensor steeds opnieuw uit- en ingeschakeld worden waardoor steeds een kleine hoeveelheid water verdampt (..) Uiteindelijk heeft dat tot oververhitting van het bovenste gedeelte van de behuizing van de boiler geleid, waardoor het kunststof dat op de boiler was gemonteerd kon ontbranden en de brand kon ontstaan. (..) Het verwarmingselement zelf bleef onbeschadigd aangezien dat ten tijde van het ontstaan van de brand nog deels in het water heeft gestaan (p. 7 van het rapport van 29 augustus 2013 van [deskundige 2] (..)).
”
In nr. 44 mvg schrijft [appellante] :
“
Om welke reden de monteur van [geïntimeerde] ingegrepen heeft in de regeltechniek is [appellante] niet bekend. Mogelijk dat
[volgen enkele speculaties, hof]
”.
3.9.4.
[appellante] maakt in het geheel niet met concrete feiten en omstandigheden duidelijk hoe het verwijt dat de operator/monteur de machine niet buiten werking zou hebben gesteld, of het verwijt dat [geïntimeerde] de machine niet goed zou hebben onderhouden/geïnspecteerd, tot de brand hebben kunnen leiden. Het hof zal dit verder ter zijde laten.
3.9.5.
[geïntimeerde] heeft tegen het verwijt dat haar operator/monteur een fout heeft gemaakt door onjuist/ondeskundig in de regeltechniek in te grijpen, samengevat het volgende aangevoerd. De operator/monteur kan niet hebben ingegrepen in de regeltechniek van de besturing van de koffieautomaat, omdat hij daarvoor de apparatuur niet bij zich had, en daarvoor de kennis (en de autorisatie) niet had. Daarnaast zou een eventueel ingrijpen in die regeltechniek niet tot oververhitting van de (behuizing van de) boiler kunnen leiden, nu de koffieautomaat als gevolg van de ingebouwde beveiligingen niet zal kunnen opwarmen wanneer er in de besturing is ingegrepen. Testconsumpties zullen dan ook niet kunnen worden gemaakt, want de boiler warmt niet op.
3.10.1.
In wezen beroept [appellante] zich slechts op aannames van [deskundige 2] .
Opmerkelijk is dat [deskundige 2] [geïntimeerde] niet heeft betrokken bij zijn laboratoriumonderzoeken, waarbij hij, [deskundige 2] , de beschikking had over de door hem meegenomen verbrande resten van de koffieautomaat. Voor wat betreft de onderzoeken ter plaatse blijkt uit het eerste rapport van [deskundige 2] niet dat hij serieus naar externe oorzaken heeft gekeken. Zo staat er in het eerste rapport uit 2007 niets over elektronische storingen in andere apparaten als mogelijke oorzaak. Later stelt [deskundige 2] dat hij dat allemaal heeft onderzocht, maar de vraag rijst dan wel wanneer dat onderzocht zou zijn en waarom daarover in het eerste rapport niets staat vermeld. Naar aanleiding van de betwistingen door [geïntimeerde] verklaart [deskundige 2] ook niet veel meer dan dat hij externe oorzaken heeft onderzocht (zonder duidelijk aan te geven wat dat onderzoek inhield) en uitgesloten.
In zijn eerste rapportage hield [deskundige 2] verder nog een duidelijke slag om de arm ten aanzien van de gesuggereerde brandoorzaak, maar gaandeweg verhardde zijn standpunt en sloot hij alternatieven steeds meer uit. Het beeld dat ontstaat is dat [deskundige 2] eerst kort en beknopt is, en daarna bij iedere geopperde alternatieve oorzaak aanvoert dat hij dat heeft onderzocht zonder dat hij details geeft en zonder uit te leggen waarom hij die alternatieve oorzaak heeft uitgesloten, dan wel dat hij aanvoert dat bepaalde alternatieven niet meer kunnen worden onderzocht omdat alles vernietigd is (en daarom dient de door [deskundige 2] gesuggereerde oorzaak te worden aangenomen). Alles moet als het ware passen in de steeds sterker wordende opvatting van [deskundige 2] dat de brand is te wijten aan de operator/monteur van [geïntimeerde] . Voor een gedegen onderzoek naar het ontstaan van de brand in de pantry is deze blik naar het oordeel van het hof te beperkt.
De in steeds sterkere bewoordingen geformuleerde speculaties van [deskundige 2] worden door [appellante] in het in rov 3.9.3. weergegeven citaat overigens als zekerheden gepresenteerd.
3.10.2.
Naar het oordeel van het hof is in het geheel niet komen vast te staan dat de brand is veroorzaakt door een foute en/of ondeskundige ingreep door operator/monteur [operator/monteur] . Allereerst blijkt nergens uit dat [operator/monteur] de mogelijkheden en de kennis had om handmatig in het besturingssysteem van de koffieautomaat in te grijpen, noch waarom (gesteld dat hij dat zou kunnen) hij een dergelijke handmatige ingreep zou doen. [deskundige 2] heeft zelf geschreven (rapport 29 augustus 2013 blz. 4) dat voor zo’n ingreep een geschikte computer met software nodig was. [geïntimeerde] heeft onderbouwd aangevoerd dat [operator/monteur] een dergelijke computer niet had, niet de kennis en kunde had om een ingreep in het besturingssysteem te doen en de autorisatie daarvoor niet had. [geïntimeerde] heeft daartoe, behalve op de (niet gemotiveerd betwiste) verklaring van [operator/monteur] zelf, ook gewezen op zijn interne werkinstructie (prod. 2 mva). [appellante] heeft het tegendeel niet aangetoond. [geïntimeerde] heeft verder voldoende gemotiveerd betwist dat er voor [operator/monteur] redenen aanwezig zouden zijn om in het besturingssysteem in te grijpen, nu hij slechts een relatief eenvoudige handeling (het vervangen van een integrale boiler) behoefde te verrichten. Tenslotte heeft [operator/monteur] zelf verklaard dat hij alle werkzaamheden had afgerond en een goede testconsumptie had genomen, zodat ook de hypothese van [deskundige 2] dat er sprake zou zijn van onafgerond werk is ontkracht.
3.10.3.
Verder is van belang dat [geïntimeerde] nog heeft aangevoerd dat de beveiliging van de koffiemachine ervoor zou zorgen dat de machine zou worden uitgeschakeld als er aan de sensoren een en ander zou worden gemanipuleerd. In wezen had [deskundige 2] dat zelf ook reeds in zijn eerste rapport weergegeven waar hij – kennelijk instemmend – de opmerking van de softwareontwikkelaar aanhaalde dat bij het uitvallen van de beveiligingsfunctie de software de fout zou herkennen en de automaat zou uitschakelen.
[operator/monteur] heeft een testconsumptie genomen, hetgeen onmogelijk zou zijn geweest als de machine uitgeschakeld was. Dit laatste heeft [appellante] voor het eerst bij pleidooi bij gebrek aan wetenschap betwist, hetgeen in het licht van de verklaring van [operator/monteur] en zijn werkinstructies onvoldoende gemotiveerd is, en bovendien tardief is. [appellante] heeft daarnaast niets aangevoerd dat tot de conclusie zou kunnen leiden dat ook bij uitgeschakelde beveiligingsmechanismes (en/of een uitgezette koffiemachine) toch nog koffie gezet kan worden, laat staan dat dan oververhitting van de boiler kan plaatsvinden.
3.10.4.
In verband met de op haar rustende stelplicht en bewijslast ten aanzien van de oorzaak van de brand is [appellante] er naar het oordeel van het hof niet in geslaagd een brandveroorzakende handeling van de operator/monteur, als door [deskundige 2] verondersteld, te bewijzen en zij is er zelfs, gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , niet in geslaagd duidelijk te stellen welke brandveroorzakende handeling nu exact aan de operator/monteur wordt verweten. Hiermee ontvalt de bodem aan de redenering van [deskundige 2] en daarmee, gezien de inkadering van de veronderstelde brandoorzaak, aan de vordering van [appellante] jegens [geïntimeerde] .
Grief I, waarmee wordt geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat de rapporten van [deskundige 2] en hetgeen [appellante] heeft aangevoerd onvoldoende overtuigend is om aan te nemen dat de brand is of moet zijn veroorzaakt door een onzorgvuldige handelwijze van de operator/monteur van [geïntimeerde] , faalt.
Voor zover [appellante] nog bewijs aanbiedt, wordt dat gepasseerd, nu het slagen daarvan niet zal kunnen leiden tot een ander oordeel.
3.10.5.
Daarmee komt het hof komt ook niet toe aan de tussen partijen gevoerde discussie over de alternatieve oorzaken, die door [geïntimeerde] bij wege van verweer zijn opgevoerd, en behoeven de grieven III, IV, V, VI, en VII geen behandeling.
3.11.1.
[appellante] zal in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 12 juni 2013 niet ontvankelijk worden verklaard. Niet alleen heeft zij hiertegen geen grief gericht, maar in dit vonnis heeft de rechtbank (alleen) een verschijning van partijen gelast als bedoeld in artikel 131 Rv. Tegen een dergelijke beslissing staat geen hogere voorziening open.
3.11.2.	Voor het overige zullen de beroepen vonnissen van de rechtbank voor zover gewezen tussen [appellante] en [geïntimeerde] worden bekrachtigd, gezien het slagen van grief II onder gedeeltelijke aanvulling van de gronden waarop zij berusten. Grief VIII, een algemene grief die tevens is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, faalt dus ook.
3.11.3.
Ook in hoger beroep zal [appellante] , als voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten met, als gevorderd, de nakosten.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellante] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 12 juni 2013;
bekrachtigt, onder gedeeltelijke aanvulling van de gronden waarop zij berusten, de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch op 25 maart 2015 en 14 september 2016 gewezen tussen [appellante] en [geïntimeerde] ;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 718,- aan griffierecht en op € 3.222,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, E.H. Schulten en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2019.
griffier					rolraadsheer