ECLI:NL:GHAMS:2018:4689
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000428-13
datum uitspraak: 18 december 2018
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 januari 2013 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-845004-05 tegen de veroordeelde:
[naam 1]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 150.457,00.
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 februari 2009 onder meer veroordeeld ter zake van -kort gezegd- opzettelijk van de in artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering bedoelde verplichtingen niet nakomen, en medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd.
Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 14 januari 2013 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 93.389,97 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 december 2010 veroordeeld ter zake van -kort gezegd- opzettelijk een van de in artikel 10 van de Coördinatiewet Sociale Verzekering bedoelde verplichtingen niet nakomen, meermalen gepleegd, en het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd.
De veroordeelde heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad heeft op 8 oktober 2013 de bestreden uitspraak vernietigd, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 13 november 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank. Het hof sluit zich wel aan bij gedeelten van de motivering van het vonnis die zien op de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel en zal deze – zoals hierna gespecificeerd – overnemen.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 120.848,79 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsman van de veroordeelde heeft zich op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel op nihil moet worden geschat, althans ernstig moet worden gematigd. Hij heeft hiertoe, aan de hand van zijn schriftelijke pleitnotities, verschillende verweren en onderbouwde standpunten aangevoerd.
De raadsman heeft hierbij op diverse plekken in zijn pleitnotities verwezen naar hetgeen in zijn Conclusie van Antwoord is opgemerkt.
Het hof gaat aan hetgeen in de Conclusie van Antwoord is aangevoerd voorbij, nu de raadsman niet ter terechtzitting met voldoende duidelijkheid heeft aangegeven welke verweren uit deze conclusie worden gevoerd en welke onderbouwde standpunten uit deze conclusie worden ingenomen.
Op de zitting van 13 februari 2015 heeft het hof te kennen gegeven dat de eerder schriftelijke ingediende standpunten tijdens de inhoudelijke behandeling niet volledig hoeven te worden herhaald, onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat wel bondig naar voren wordt gebracht welke punten aan het hof (nog) precies worden voorgelegd met de bedoeling dat het daarover een beslissing neemt.
Het hof zal de bespreking van de verweren en onderbouwde standpunten derhalve beperken tot hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd.
De raadsman heeft onder meer aangevoerd dat het hoger beroep, dat door de veroordeelde is ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam in de ontnemingszaak, zich beperkt tot het gedeelte van de vordering dat door de rechtbank is toegewezen. Nu het openbaar ministerie geen hoger beroep heeft ingesteld tegen deze vordering, maakt dit afgewezen gedeelte geen deel meer uit van het hoger beroep, aldus de raadsman.
Artikel 407 Wetboek van Strafvordering houdt in dat het hoger beroep slechts tegen het vonnis als geheel kan worden ingesteld. De door de raadsman bepleite uitzondering op deze regel heeft geen basis in het recht. Het verweer wordt daarom verworpen.
Daarvoor maakt geen verschil indien, zoals de raadsman heeft aangevoerd, het openbaar ministerie het vertrouwensbeginsel zou schenden door van dit deel van de vordering in hoger beroep opnieuw toewijzing te vorderen. Ook indien het openbaar ministerie zich bij een gedeelte van de uitspraak waarvan beroep zou hebben neergelegd, moet het hof immers over het desbetreffende gedeelte oordelen, waarbij het niet gebonden is aan het oordeel van het openbaar ministerie.
De vordering van de advocaat-generaal bestaat uit drie onderdelen:
I) Premies werknemersverzekeringen
II) ABC-constructies
III) Bouwdepots
I. Premies werknemersverzekeringen
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat een bedrag van € 9.017,00 als wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden bestempeld.
Beoordeling hof
De veroordeelde is door dit gerechtshof veroordeeld voor het meermalen als werkgever in de zin van de Coördinatiewet Sociale Verzekering opzettelijk niet voldoen aan een voor de werkgever bestaande verplichting om opgave te doen van al het door de werknemers genoten loon aan de bevoegde instanties. De bewezenverklaring ziet op de periode van 3 juli 1997 tot en met 1 mei 2004.
Het te ontnemen voordeel van dit deel van de vordering is verkregen door middel van of uit baten van dit strafbare feit.
Uit de ontnemingsrapportage volgt dat de veroordeelde over de jaren 2000 tot en met 2004 voor dit feit een bedrag verschuldigd is van € 79.258,00 aan het UWV.
Het hof zal deze jaren daarom buiten beschouwing laten.
Het hof verenigt zich met de overwegingen en de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de rechtbank in paragraaf 4.1.3 (pagina 3 - 5 van het vonnis), inclusief de verwijzingen naar de bewijsmiddelen in de voetnoten 2 tot en met 7. Het hof maakt die tot de zijne, onder verbetering van het bedrag € 4.976,00 in € 4.967,00 op pagina 5 van het vonnis.
Nu niet is gebleken dat een ander de beschikking over de door de rechtbank berekende opbrengst had, gaat het hof ervan uit dat de veroordeelde daar zelf over beschikte. Gelet op het voorgaande schat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde uit dit feit heeft verkregen op
€ 9.017,00
.
II. ABC-constructies
Standpunt verdediging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich ten aanzien van het voordeel verkregen uit de ABC-constructies op het standpunt gesteld dat, indien het hof komt tot een vaststelling van wederrechtelijk voordeel, dit door tenminste twee gedeeld zal moeten worden. De veroordeelde is veroordeeld voor het medeplegen van oplichting. Niet alleen de bewezenverklaring maar ook de feiten geven aanleiding te veronderstellen dat de veroordeelde een eventuele opbrengst heeft moeten delen met anderen.
Ten aanzien van de vordering die betrekking heeft op de [bouwdepot 1], heeft de raadsman aangevoerd dat dit deel van de vordering moet worden afgewezen omdat de veroordeelde hiervoor is vrijgesproken door het hof Amsterdam.
Standpunt advocaat-generaal
Ten aanzien van de [bouwdepot 1] heeft de advocaat-generaal zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de veroordeelde weliswaar is vrijgesproken, maar dat hij het geld dat hij heeft verdiend aan deze ABC-constructie wel degelijk heeft ontvangen. Uit het arrest van het hof Amsterdam blijkt ook niet dat dat niet het geval zou zijn. Het geld is niet verkregen door de oplichting, maar als gevolg van de aan- en verkoop die na de oplichting heeft plaatsgevonden. Het geld is aan [getuige] overgemaakt en doorgeboekt naar de veroordeelde. Hij heeft het geld verkregen als gevolg van het plegen van hypotheekfraude door anderen.
Beoordeling
Het hof zal het deel van de vordering dat ziet op de ABC-constructie met betrekking tot
[bouwdepot 1]
afwijzen, nu de veroordeelde is vrijgesproken voor het strafbare feit waar deze vordering op ziet, namelijk de oplichting van Fortis Hypotheekbank N.V. Bovendien is onvoldoende gebleken van welk strafbaar feit het geld dat de veroordeelde uit deze constructie zou hebben ontvangen afkomstig zou zijn. Het is voorts onvoldoende aannemelijk dat de veroordeelde het geld ontvangen zou hebben uit andere strafbare feiten.
Ten aanzien van het deel van de vordering dat ziet op de
[bouwdepot 2]
verenigt het hof zich met de overwegingen en de berekening van de opbrengsten van de rechtbank onder paragraaf 4.2.3 vanaf het kopje ‘[bouwdepot 2]’ op pagina 6 van het vonnis tot en met de derde paragraaf (eindigend met de woorden ‘de bankrekening van [verdachte]’) op pagina 8 van het vonnis, en maakt die tot de zijne. Het hof verenigt zich eveneens met de verwijzingen naar de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de bijbehorende voetnoten 8 tot en met 16 en maakt die eveneens tot de zijne.
Het hof leest daarbij het vonnis van de rechtbank in die zin dat het bedrag van € 36.000,00 op pagina 8 van het vonnis is berekend door het bedrag € 329.000,00 af te trekken van € 365.000,00.
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat de veroordeelde zich met betrekking tot de [bouwdepot 2] schuldig heeft gemaakt aan oplichting van een bank met betrekking tot een hypothecaire lening en dat aldus sprake is van een feit soortgelijk aan de feiten waarvoor de veroordeelde in de onderliggende strafzaak is veroordeeld.
Op de door de rechtbank berekende opbrengst van € 30.475,76 zal het hof nog een aantal kostenposten in mindering brengen, mede gebaseerd op de kosten opgenomen in de ontnemingsrapportage
en de conclusie van repliek in hoger beroep van de advocaat-generaal:
Opbrengst [bouwdepot 2]
€ 30.475,76
Kosten [bouwdepot 2]
Bijdrage aan [naam 2] (partij B)				€ 200,00
Taxatie kosten						€ 250,00
Notariskosten						€ 711,00
Kosten opmaken valse stukken
€ 450,00
Totale kosten						€ 1.611,00
Het wederrechtelijk verkregen voordeel als gevolg van dit feit betreft hiermee €
28.864,76
.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman dat dit bedrag door minstens twee gedeeld zou moeten worden, nu de verdediging niet heeft onderbouwd en ook anderszins niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde dit geld, waarover hij daadwerkelijk de beschikking heeft gekregen, met een ander heeft gedeeld.
III. Bouwdepots
Standpunt verdediging
Ten aanzien van het bouwdepot [bouwdepot 1] ontkent de veroordeelde dat hij daar wederrechtelijk verkregen voordeel uit heeft genoten. De veroordeelde ontkent dat de parafen op de nota’s van [naam 3] van hem zijn. De veronderstelling dat de veroordeelde het gehele bouwdepot in eigen zak heeft gestoken wordt niet ondersteund door het verhoor van [getuige].
Ten aanzien van het bouwdepot [bouwdepot 4] heeft de raadsman aangevoerd dat omschrijving van de overboeking door [naam 4] aan [bedrijf] geen verwijzing naar een niet uitgevoerde verbouwing betreft. Bovendien is onduidelijk waar het geld dat [naam 4] heeft overgemaakt vandaan komt en of de bank dit heeft overgemaakt wegens de factuur (
het hof begrijpt: de factuur van [bedrijf] van 10 december 2003, blz. 305 van het dossier
).
De raadsman heeft daarnaast aangevoerd dat indien het hof tot het oordeel komt dat wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten als gevolg van de bouwdepots, dit bedrag minstens door twee moet worden gedeeld. Niet alleen de bewezenverklaring maar ook de feiten geven aanleiding te veronderstellen dat de veroordeelde een eventuele opbrengst heeft moeten delen met anderen.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal acht het aannemelijk dat de veroordeelde uit de bouwdepots met betrekking tot de [bouwdepot 2], [bouwdepot 1] en [bouwdepot 4], telkens een bedrag van € 15.000,00 heeft ontvangen. Ten aanzien van de [bouwdepot 3] heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de veroordeelde een bedrag van € 13.897,21 heeft ontvangen.
In reactie op hetgeen door de raadsman is aangevoerd met betrekking tot het bouwdepot [bouwdepot 1], heeft de advocaat-generaal gewezen op de verklaring van [getuige], waaruit volgt dat hij de bedragen over heeft gemaakt. Daarmee is voldoende aannemelijk dat de veroordeelde dit geld heeft ontvangen.
Ten aanzien van het bouwdepot [bouwdepot 4] heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het voldoende aannemelijk is dat de veroordeelde het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, nu het geld is overgemaakt na een valse factuur aangezien er geen verbouwingswerkzaamheden zijn verricht. Het is daarbij niet van belang wat er met het geld door de betrokkene is gedaan.
Beoordeling
Het hof zal de vordering met betrekking tot het bouwdepot [bouwdepot 1] afwijzen, nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat de veroordeelde als gevolg van dat feit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.
Ten aanzien van de overige drie bouwdepots verenigt het hof zich met de overwegingen en de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de rechtbank onder paragraaf 4.3.3 (pagina 10 – 13 van het vonnis), met uitzondering van de overwegingen onder het kopje ‘[bouwdepot 1]’ op pagina 11, en maakt die tot de zijne. Het hof verenigt zich eveneens met de verwijzingen naar de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de bijbehorende voetnoten 17 tot en met 19 en 25 tot en met 30, en maakt die eveneens tot de zijne.
Met betrekking tot deze drie bouwdepots heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan oplichting van banken met behulp van valse stukken. Dit zijn feiten die soortgelijk zijn aan de feiten waarvoor de veroordeelde door dit gerechtshof is veroordeeld.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel van de oplichting met betrekking tot de bouwdepots wordt als volgt berekend:
Bouwdepot [bouwdepot 2]			€ 15.000,00
Bouwdepot [bouwdepot 3]			€ 13.897,21
Bouwdepot [bouwdepot 4]			€
15.000,00
Totaal
€ 43.897,21
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman dat dit bedrag door minstens twee gedeeld zou moeten worden, nu de verdediging geen enkele onderbouwing heeft gegeven ten aanzien van de wijze waarop dit wederrechtelijk verkregen voordeel zou zijn verdeeld. Nu niet aannemelijk is dat een ander over dit geldbedrag heeft beschikt, gaat het hof ervan uit dat de veroordeelde hier zelf over heeft beschikt.
Het hof verwerpt het verweer ten aanzien van het bouwdepot [bouwdepot 4], nu uit het verhoor van [naam 4] bij de rechter-commissaris volgt dat de veroordeelde tegen hem had gezegd dat er iets fout was gegaan, waardoor [naam 4] € 15.000,00 moest teruggeven van het bouwdepot van € 35.000,00 dat hij oorspronkelijk had gekregen. Dit heeft hij niet teruggegeven aan ING, maar aan de veroordeelde. Ook heeft hij verklaard dat hij bij de ING moest komen, omdat hij het bouwdepot niet gebruikt zou hebben voor verbouwingen.
Gelet op het vorenstaande, in samenhang bezien met de overwegingen uit het vonnis van de rechtbank, staat voldoende vast dat de veroordeelde ook uit het bouwdepot met betrekking tot [bouwdepot 4] wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten.
Totaalbedrag wederrechtelijk verkregen voordeel
Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat de veroordeelde aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten:
Premies werknemersverzekeringen			€ 9.017,00
ABC constructies					€ 28.864,76
Bouwdepots						€
43.897,21
Totaal							€ 81.778,97
Verplichting tot betaling aan de Staat
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat door het hof Amsterdam op 9 december 2010 een vordering is toegewezen aan de benadeelde partij [benadeelde] De raadsman heeft betoogd dat het gehele bedrag van € 120.000,00 in mindering dient te worden gebracht op de ontnemingsmaatregel. De raadsman heeft daarnaast aangevoerd dat wegens schending van de redelijke termijn een bedrag van € 10.000,00 dient te worden afgetrokken, nu sprake is van een grove schending van de redelijke termijn.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de toegewezen vordering van de benadeelde partij alleen in mindering dient te worden gebracht op het feit waar het om gaat, namelijk het bouwdepot [bouwdepot 3]. De advocaat-generaal heeft zich daarnaast aangesloten bij de vermindering van € 10.000,00 wegens overschrijding van de redelijke termijn.
Een bij onherroepelijke uitspraak toegekende vordering van een benadeelde partij komt slechts voor aftrek van de betalingsverplichting in aanmerking, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.
Het hof zal daarom wel de toegewezen vordering benadeelde partij in aftrek brengen, maar alleen ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel genoten uit het bouwdepot [bouwdepot 3], nu deze vordering verband houdt met dat feit. De vordering houdt geen verband met de andere feiten die hebben geleid tot het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit betekent dat een bedrag van € 13.897,21 zal worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Daarnaast zal een bedrag van € 5.000,00 in mindering worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu de redelijke termijn in deze zaak is overschreden. Hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht, vormt geen reden voor aftrek van een hoger bedrag.
Wat de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot de persoonlijke omstandigheden is onvoldoende reden om de betalingsverplichting verder te matigen.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van (€ 81.778,97 – € 13.897,21 – € 5.000,00 =)
€ 62.881,76
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
81.778,97 (eenentachtigduizend zevenhonderdachtenzeventig euro en zevenennegentig cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 62.881,76 (tweeënzestigduizend achthonderdeenentachtig euro en zesenzeventig cent)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.D.R.M. Boumans, mr. P.C. Römer en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van mr. M.C.W. van der Voort, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 18 december 2018.
Vgl. HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6159
Rapport Strafrechtelijk Financieel Onderzoek, met nummer 6608/2005/113-70, opgemaakt op 29 oktober 2008 door R.N. Heijnis, doorgenummerde pagina 6.
Rapport Strafrechtelijk Financieel Onderzoek, met nummer 6608/2005/113-70, opgemaakt op 29 oktober 2008 door R.N. Heijnis, doorgenummerde pagina’s 13 – 15.
vgl. HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438.