ECLI:NL:RBGEL:2019:2276
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 18/4822
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 mei 2019
in de zaak tussen
stichting VSO ZMOK de Sprengen Scholing & Training, te Wapenveld, eiseres,
en
de minister voor Basis- en Voortgezet Onderwijs en Media,
te Den Haag, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 19 juli 2017 heeft verweerder de bekostiging van het Sprengen College gewijzigd vastgesteld en een bedrag van € 1.798.874,72 van eiseres teruggevorderd.
Bij besluit van 24 juli 2018 heeft verweerder het bezwaar van eiseres gegrond verklaard, het besluit van 19 juli 2017 gedeeltelijk herroepen en het terug te vorderen bedrag verlaagd naar € 1.149.624,72.
Eiseres heeft beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2019. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door mr. J. van den Brink, gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.Y. van Hattum. Ook is verschenen mr. G.L. Boomsma, werkzaam bij de Inspectie van het onderwijs (inspectie).
Overwegingen
1. De relevante wettelijke voorschriften en/of beleidsregels zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
2. Eiseres is het bevoegd gezag van het Sprengen College, een school voor voortgezet speciaal onderwijs. Deze school wordt door het Rijk bekostigd.
3. Uit het op 17 mei 2016 vastgestelde rapport van onderzoek van de inspectie blijkt het volgende.
Op 8 januari 2015 constateert de inspectie dat 54 leerlingen die staan ingeschreven bij het Sprengen College de school nooit bezoeken, maar gedeeltelijk op zogenoemde oefenlocaties en gedeeltelijk thuis onderwijs krijgen.
Op 20 mei 2015 geeft de inspectie eiseres opdracht te stoppen met het inschrijven van leerlingen die de school nooit bezoeken.
Op 25 september 2015 kondigt de inspectie aan dat een controle zal plaatsvinden naar de inschrijving van leerlingen per 1 oktober 2015. Deze controle vindt plaats in de periode januari tot en met maart 2016. De bevindingen geven aanleiding het onderzoek uit te breiden. De inspectie verricht vervolgens een specifiek onderzoek naar de rechtmatigheid van de verkrijging en besteding van de rijksbijdrage door eiseres.
De inspectie komt tot de volgende twee conclusies. Op 1 oktober 2014 en op 1 oktober 2015 stonden te veel leerlingen ingeschreven in BRON, als gevolg waarvan eiseres een te hoog bedrag aan bekostiging heeft ontvangen. De bevindingen van de instellingsaccountant over onrechtmatige bestedingen in 2012, 2013 en 2014 van de bekostiging (aan leerlingenvervoer, compensatie van de directeur voor de fiscale bijtelling van privégebruik van de leaseauto en de aankoop van onroerend goed) zijn juist.
4. Bij besluit van 19 juli 2017 heeft verweerder de bekostiging voor het Sprengen College gewijzigd vastgesteld en een bedrag van € 1.798.874,72 van eiseres teruggevorderd. Dit bedrag is opgebouwd uit € 990.718,73 aan te veel ontvangen bekostiging en
€ 808.156,00 aan onrechtmatige besteding van de bekostiging.
5. Bij besluit van 24 juli 2018 heeft verweerder eiseres gevolgd in haar stelling dat zij de aankoop van grond en gebouwen heeft betaald met van de Nederlandse Waterschapsbank geleend geld en dus niet met publieke middelen. Verweerder heeft het terug te vorderen bedrag daarom met € 649.250,00 verlaagd naar € 1.149.624,72.
6. In beroep is in geschil of verweerder de bekostiging voor zogenoemde TTVO-leerlingen (dit zijn langdurig thuiszittende kinderen) en voor leerlingen die twintig jaar of ouder waren, alsmede de besteding van de bekostiging aan leerlingenvervoer, compensatie van de directeur voor de fiscale bijtelling van privégebruik van de leaseauto en aankoopkosten voor grond en gebouwen terecht, zonder verdere matiging, heeft teruggevorderd. De rechtbank zal hierna de beroepsgronden van eiseres bespreken.
7. Eiseres doet een beroep op het vertrouwensbeginsel. Het TTVO-traject is sinds de start in oktober 2012 altijd besproken met de contactinspecteurs van de inspectie. In december 2014 gaf de inspectie aan dat de bekostiging van dit traject in strijd is met de wet en bij brief van 28 mei 2015, afkomstig van de directeur toezicht (voortgezet) speciaal onderwijs, kreeg eiseres tot 1 oktober 2015 de tijd om het TTVO-traject te beëindigen. In deze brief staat vermeld dat: “Indien er op de teldatum 1 oktober 2015 leerlingen bij Stichting De Sprengen ingeschreven staan die de school van inschrijving niet bezoeken, dan moet u rekening houden met terugvordering van ten onrechte verkregen bekostiging.” Op advies van en in nauw overleg met de inspectie ging eiseres vervolgens een samenwerking aan met O2G2 en droeg zij de TTVO-leerlingen voor 1 oktober 2015 over aan een school onder dit bestuur. Gelet op de besprekingen met de inspectie en de bewoordingen van de brief van 28 mei 2015, mocht eiseres er op vertrouwen dat de voor deze leerlingen verkregen bekostiging niet zou worden teruggevorderd, aldus eiseres.
7.1.
De rechtbank oordeelt als volgt. De terugvordering ziet op de inschrijving van TTVO-leerlingen die zijn geteld per 1 oktober 2014. De terugvordering heeft geen betrekking op leerlingen die zijn geteld per 1 oktober 2015. Eiseres is er namelijk in geslaagd de inschrijving van de TTVO-leerlingen vóór deze datum ongedaan te maken door hen elders onder te brengen. Dat kon niet meer worden gedaan voor de leerlingen die in oktober 2014 zijn geteld.
De brief van 28 mei 2015 gaat over de inschrijving van leerlingen met als teldatum oktober 2015. De brief zegt niets over teldatum oktober 2014. Zij bevat een waarschuwing voor teldatum oktober 2015. Alleen daarom al kan in deze brief geen toezegging worden gelezen over de bekostiging van leerlingen die per oktober 2014 zijn geteld. Daarbij komt dat op
28 mei 2015 nog geen onderzoek was gedaan naar de inschrijving van leerlingen per teldatum oktober 2014. Dat onderzoek zou pas later volgen. Zodoende kón de inspectie op dat moment geen toezegging doen over het niet terugvorderen van bekostiging van op
1 oktober 2014 ten onrechte ingeschreven leerlingen.
Eiseres heeft ter zitting betoogd dat zij het in de contacten met de inspectie anders heeft begrepen. Daarom is zij ervan uitgegaan dat de passage in de brief van 28 mei 2015 zo moet worden verstaan dat pas vanaf teldatum oktober 2015 zou worden teruggevorderd als de inschrijving van de bedoelde leerlingen niet ongedaan werd gemaakt en niet al vanaf teldatum oktober 2014. De rechtbank is van oordeel dat eiseres er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat zij aan de contacten met de inspectie gerechtvaardigde verwachtingen heeft mogen ontlenen. Niet in geschil is dat eiseres en de inspectie van tevoren nooit hebben gesproken over de rechtmatigheid van de bekostiging van TTVO-leerlingen. Eiseres heeft de problematiek niet aangesneden, verweerder evenmin. Voldoende aannemelijk is dat verweerder hier niet eerder van op de hoogte was dan op het moment dat de brief van 28 mei 2015 werd geschreven, althans niet voor oktober 2014.
8.	Eiseres betoogt verder dat de terugvordering wat de TTVO-leerlingen betreft niet proportioneel is. Verweerder heeft weliswaar rekening gehouden met de tijden dat de leerlingen op de oefenlocatie aanwezig waren, maar verweerder had ook rekening moeten houden met de regelmatige en frequente bezoeken door docenten van de leerlingen thuis.
8.1.
De rechtbank volgt eiseres niet in dit betoog. Op grond van het bepaalde in artikel 3, eerste en derde lid, van de Beleidsregel financiële sancties bij bekostigde onderwijsinstellingen is het uitgangspunt namelijk dat ten onrechte verstrekte bekostiging volledig wordt teruggevorderd en dat verweerder terugvordering achterwege kan laten of het bedrag van de terugvordering kan matigen als strikte toepassing zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. De wijze waarop verweerder rekening heeft gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geval, namelijk door bij het terug te vorderen bedrag rekening te houden met de dagen waarop leerlingen de oefenlocaties hebben bezocht, is niet onredelijk. Het achterwege blijven van een verdere matiging leidt niet tot een onbillijkheid van overwegende aard.
9.	Eiseres betoogt dat de volledige terugvordering van de bekostiging van leerlingen van twintig jaar en ouder niet proportioneel is. De eerste reden hiervoor is dat aan vijf van de tien leerlingen ontheffing als bedoeld in artikel 39, vijfde lid, van de Wet op de expertisecentra (WEC) had kunnen worden verleend als hierom was gevraagd. De tweede reden is dat alle tien leerlingen die twintig jaar en ouder waren onderwijs hebben gehad op het Sprengen College. De school heeft dus kosten gemaakt voor deze leerlingen en de bekostiging is niet oneigenlijk gebruikt.
9.1.
De rechtbank oordeelt als volgt. In artikel 39, vierde en vijfde lid, van de WEC is bepaald dat leerlingen het voortgezet speciaal onderwijs uiterlijk aan het einde van het schooljaar waarin zij de leeftijd van twintig jaar bereiken, verlaten. De inspecteur kan een leerling hiervan ontheffing verlenen indien het voortgezet verblijf op de school wenselijk is ter voltooiing van zijn opleiding of van een op verhoging van zijn arbeidsgeschiktheid gerichte behandeling. Er is geen ontheffing gevraagd voor de leerlingen van twintig jaar en ouder. Omdat dit een voorwaarde is voor het verlenen van een ontheffing, kan in de onderhavige procedure niet worden beoordeeld of, zoals eiseres stelt, aan vijf van de tien leerlingen ontheffing had kunnen worden verleend. Alleen daarom al faalt het betoog van eiseres. Dat de school kosten heeft gemaakt voor deze leerlingen en dat de bekostiging niet oneigenlijk is gebruikt, leidt niet tot een ander oordeel. Eiseres dient zich te houden aan de wettelijke regels van bekostiging.
10.	Eiseres betoogt dat de bekostiging niet onrechtmatig is besteed. De kosten die zijn gemaakt voor leerlingenvervoer, compensatie van de directeur voor de fiscale bijtelling van het privégebruik van de leaseauto en aankoopkosten voor grond en gebouwen, kunnen namelijk onder het private vermogen van eiseres gebracht worden. Onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 30 oktober 2012
en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 mei 2013
stelt eiseres zich op het standpunt dat het voldoende is als zij aannemelijk maakt dat deze kosten betaald kunnen worden uit private middelen. Met de in bezwaar en beroep overgelegde documenten (een verklaring van Van Ree Accountants van 26 januari 2018, een door ditzelfde kantoor op
30 januari 2018 opgesteld splitsingsoverzicht over de jaren 2011-2014, gebaseerd op de jaarrekeningen over deze jaren en de onderliggende administratie, alsmede de jaarrekening over 2016) heeft zij dit aannemelijk gemaakt, aldus eiseres.
10.1.
De rechtbank oordeelt als volgt. De instellingsaccountant van eiseres heeft bij de controle van de jaarstukken over 2012, 2013 en 2014 geconstateerd dat eiseres de bekostiging onrechtmatig heeft besteed aan leerlingenvervoer, compensatie van de fiscale bijtelling van het privégebruik van de leaseauto door de directeur en de aankoop van onroerend goed. De inspectie heeft zelf ook onderzoek gedaan. Zij heeft geconstateerd dat er in de financiële administratie van eiseres in die jaren geen scheiding werd gemaakt tussen private en publieke middelen.
In het door eiseres overgelegde splitsingsoverzicht van 30 januari 2018 heeft de huidige instellingsaccountant van eiseres achteraf, voor de jaren 2011 tot en met 2014, een splitsing aangebracht en de kosten verdeeld tussen private en publieke kosten. De huidige instellingsaccountant heeft hierbij aangegeven dat het niet mogelijk is om een controleverklaring bij dit overzicht af te geven, omdat hij in de betreffende jaren nog niet de accountant van eiseres was en de verdeling achteraf is opgesteld. Nu een controleverklaring ontbreekt heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat dit splitsingsoverzicht onvoldoende is om de bevindingen van de instellingsaccountant bij de controle van de jaarstukken terzijde te stellen. Het betoog van eiseres faalt daarom.
11.	Verder dient volgens eiseres de compensatie van de directeur voor de fiscale bijtelling van het privégebruik van de leaseauto te worden aangemerkt als personele kosten voor de school als bedoeld in artikel 143 van de WEC. Hoewel het correcter is om deze uitgave niet ten laste te brengen van de rijksbegroting, betekent dit niet dat sprake is van een onrechtmatige besteding als dit wel wordt gedaan, aldus eiseres.
11.1.
De rechtbank oordeelt als volgt. Eiseres heeft dit standpunt later ingenomen. Haar instellingsaccountant heeft destijds geconstateerd dat de compensatie van de fiscale bijtelling voor het privégebruik van de leaseauto een onrechtmatige besteding was. Eiseres heeft zich indertijd neergelegd bij deze conclusie van haar instellingsaccountant. Dat betekent dat zij is gebonden aan het oordeel van deze accountant. Daar kan zij niet zelfstandig op terugkomen. Het betoog faalt daarom.
12.	Alle beroepsgronden van eiseres zijn verworpen. Het beroep is daarom ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Jue, voorzitter, mr. L. van Gijn en mr. G.H.W. Bodt, rechters, in tegenwoordigheid van mr. I.H. Verzijl-Stoop, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2019
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Bijlage
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:21, vierde lid:
“Deze titel is van overeenkomstige toepassing op de bekostiging van het onderwijs en onderzoek.”
Artikel 4:49, eerste lid:
“Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:
a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;
b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten, of
c. indien de subsidie-ontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.”
Artikel 4:57, eerste lid:
“Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.”
Wet op de expertisecentra
Artikel 39:
“(…).
4. (…). De leerlingen verlaten het voortgezet speciaal onderwijs uiterlijk aan het einde van het schooljaar waarin de leeftijd van 20 jaar is bereikt.
5. Onverminderd artikel 40, derde lid en achtste lid, kan de inspecteur voor een leerling in het voortgezet speciaal onderwijs ontheffing verlenen van het vierde lid, derde volzin, indien het voortgezet verblijf op de school wenselijk is ter voltooiing van zijn opleiding of van een op verhoging van zijn arbeidsgeschiktheid gerichte behandeling. (…).”
Artikel 143, eerste lid:
“Het bevoegd gezag wendt het totaal van de in de artikelen 124, 128 en 131 bedoelde bedragen voor de kosten voor de materiële instandhouding en de personeelskosten uitsluitend aan voor kosten voor materiële instandhouding, personeelskosten van de school, personeelskosten in verband met benoeming of tewerkstelling zonder benoeming van personeel, bedoeld in artikel 29, vijfde lid, dan wel mede voor die kosten van een van de andere scholen van dat bevoegd gezag.”
Besluit bekostiging WEC
Artikel 5, eerste lid:
“De directeur van een school draagt er zorg voor dat een overzichtelijke administratie van de gegevens van de leerlingen met inbegrip van het gemeenschappelijk rapport, bedoeld in artikel 41, zesde lid, van de wet, en van hun ouders, alsmede van de inschrijving, de uitschrijving en het verzuim van de leerlingen op de school aanwezig is. In deze administratie wordt een onderverdeling gemaakt naar:
a. leerlingen van de hoofdvestiging,
b. leerlingen van elk van de nevenvestigingen, en
c. leerlingen die zijn toegelaten op basis van de bekostiging, bedoeld in artikel 117, zesde en zevende lid, van de wet.
De directeur draagt er zorg voor dat de volledige administratie op de hoofdvestiging aanwezig is.”
Artikel 9:
“1. Voor de toepassing van het bepaalde in de wet worden, onverminderd het bepaalde in artikel 7, de leerlingen op een school meegeteld die toelaatbaar zijn verklaard tot een van de onderwijssoorten die door de school worden verzorgd dan wel tot het cluster, bedoeld in artikel 2, vierde lid onder d, van de wet, waartoe de school behoort en die op een teldatum op die school staan ingeschreven, tenzij zij vanaf het begin van het schooljaar tot de teldatum meer dan de helft van het aantal schooldagen zonder geldige reden hebben verzuimd.
2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt ten aanzien van de leerplichtige leerling als geldige reden aangemerkt een vrijstelling van geregeld schoolbezoek als bedoeld in de Leerplichtwet 1969 (
Stb.
1971, 406). Ten aanzien van de niet-leerplichtige leerling worden als geldige reden aangemerkt dezelfde gronden als die welke leiden tot een vrijstelling als bedoeld in de vorige volzin.
(…).”
Beleidsregel financiële sancties bij bekostigde onderwijsinstellingen
Artikel 3:
“1. Onrechtmatig verkregen of onrechtmatig bestede bekostiging of subsidie wordt volledig teruggevorderd.
(…).
3. De minister kan terugvordering achterwege laten of het bedrag van de terugvordering matigen, indien strikte toepassing zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
(…).”
ECLI:NL:RBAMS:2012:6461.
ECLI:NL:RVS:2013:CA0139.