ECLI:NL:RBMNE:2017:6285
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/413019 / HL ZA 16-109
Vonnis van 20 december 2017
in de zaak van
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING WINDTURBINE-EIGENAREN IJSSELMEERPOLDERS
,
statutair gevestigd te Dronten, kantoor houdende te Nagele, gemeente Noordoostpolder,
2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING WESTERMEERWINDGROEP
,
gevestigd te Noordoostpolder en aldaar kantoor houdende te Nagele,
3.
[eiser sub 3]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente Noordoostpolder,
4.
[eiser sub 4]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente Westerveld,
eisers,
advocaten: mrs. I Wassenaar en M.N. van Dam, tevens procesadvocaat, te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.
,
statutair gevestigd te gemeente Noordoostpolder en aldaar kantoor houdende te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 2] B.V.
,
statutair gevestigd te gemeente Noordoostpolder en aldaar kantoor houdend te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 3] B.V.
,
statutair gevestigd te gemeente Noordoostpolder en aldaar kantoor houdend te [vestigingsplaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 4] B.V.
,
statutair gevestigd te gemeente Noordoostpolder en aldaar kantoor houdende te [vestigingsplaats] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 5] B.V.
,
statutair gevestigd te gemeente Noordoostpolder en aldaar kantoor houdend te [vestigingsplaats] ,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 6] B.V.
,
statutair gevestigd te gemeente Noordoostpolder en aldaar kantoor houdend te [vestigingsplaats] ,
7 [gedaagde sub 7] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente Noordoostpolder,
8.
[gedaagde sub 8]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente Noordoostpolder,
gedaagden,
advocaten mrs. B.M. Katan, tevens procesadvocaat, en J. Fleming te Amsterdam.
Eisers zullen hierna gezamenlijk VWIJ c.s. genoemd worden. Zij zullen afzonderlijk VWIJ, de Vereniging WMWG, [eiser sub 3] en [eiser sub 4] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna [gedaagden c.s.] genoemd worden, dan wel afzonderlijk als [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] , [gedaagde sub 6] , [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 8 juni 2016 (het tussenvonnis)
de conclusie van repliek tevens houdende wijziging van eis en akte houdende overlegging van producties
de conclusie van dupliek
het op 18 juli 2017 opgemaakte proces-verbaal van de comparitie op 22 mei 2017
de brieven van mr. [NAAM]26 juli 2017 en van mr. [NAAM]27 juli 2017 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie.
1.2.
Ter toelichting op het afwijkende procesverloop geldt het volgende. Ingevolge het tussenvonnis is de comparitie in eerste instantie bepaald op 1 december 2016. Bij e-mail van 14 november 2014 heeft VWIJ c.s. gelet op de omvang van de conclusie van antwoord en de omstandigheid dat zij een adequate gelegenheid dient te krijgen om daarop te reageren, verzocht om ter comparitie de zaak tevens aan de hand van een pleitnota te mogen bepleiten. Bij e-mail van 15 november 2016 heeft [gedaagden c.s.] daartegen bezwaar gemaakt omdat zij op voorhand niet ermee bekend is wat VWIJ c.s. naar voren zal brengen en aldus een onevenwichtigheid ontstaat doordat zij ter comparitie bij gebreke van de mogelijkheid tot aanvullend onderzoek mogelijk niet op elk punt adequaat kan reageren. Voor het geval de rechtbank het verzoek van VWIJ c.s. inwilligt, heeft [gedaagden c.s.] verzocht haar toe te staan om twee weken na de comparitie schriftelijk te reageren op hetgeen VWIJ c.s. ter comparitie naar voren brengt, althans dat in het geval haar dat niet wordt toegestaan zij eraan vasthoudt dat conform artikel 88 lid 3 Rv. een proces-verbaal wordt opgemaakt waarin al hetgeen zij mondeling tegen het pleidooi van VWIJ c.s. zal inbrengen, zal worden opgenomen. De rechtbank heeft hierop op 18 november 2016 beslist dat de comparitie op 1 december 2016 geen doorgang vindt en dat de zaak naar de rol wordt verwezen voor het nemen van conclusies. Naar aanleiding van de daarop volgende e-mail van de zijde van [gedaagden c.s.] van 21 november 2016 en de brief van de zijde van VWIJ c.s. van 6 december 2016, waarin zij in verband met het belang bij het zo veel mogelijk voorkomen van vertraging respectievelijk een spoedige behandeling van de zaak verzoeken om reeds een zitting te agenderen, heeft de rechtbank de comparitie nader bepaald op 22 mei 2017. Tijdens die comparitie is overigens gebleken dat VWIJ c.s., anders dan in de kop van haar conclusie van repliek is vermeld, haar eis niet wenste te wijzigen.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de producties staan de volgende feiten vast.
Ten aanzien van het Project en de partijen in deze procedure
2.1.1.
Het Project betreft het zogeheten
‘near shore’
-windpark bestaande uit het buitendijkse gedeelte van het Windpark Noordoostpolder. Het omvat drie lijnopstellingen van in totaal 48 windturbines in het water van het IJsselmeer, twee parallel aan de Westermeerdijk en één parallel aan de Noordermeerdijk. Deze lijnopstellingen worden ontwikkeld door [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 1] heeft de ontwikkeling van het Project vanaf 2007 uitbesteed aan [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ), van wie de heer [A] (zoon van [gedaagde sub 8] , hierna ook: [A] ) jr. en mevrouw [B] (dochter van [gedaagde sub 8] ) bij oprichting aandeelhouder waren en via [bedrijf 2] B.V. en [bedrijf 3] B.V. bestuurder zijn.
2.1.2.
VWIJ is in 1993 opgericht. Zij houdt zich bezig met de bevordering van de windenergiesector in de IJsselmeerpolders. Zij is partij bij het Convenant en in het kader van het Project behartigt zij de belangen van onder meer de deelnemers aan de (latere) Westermeerwindgroep. [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] waren bestuurder van VWIJ van 17 maart 1993 tot 12 maart 2003 respectievelijk 22 maart 1996. Het bestuur van VWIJ bestaat thans uit de heren [C] , [D] en [E] .
2.1.3.
De Vereniging WMWG is opgericht in 2013. Zij stelt zich ten doel de belangen van de Groep te behartigen, met name door het maximaal haalbare uitgedrukt in Megawatt (MW) aan windenergie voor haar leden tegen zo gunstig mogelijke condities te verwerven. Het bestuur van de Vereniging WMWG wordt gevormd door [eiser sub 4] , [eiser sub 3] en de heer [C] .
2.1.4.
De Westermeerwindgroep (hierna ook: de Groep) is een groep van 32 agrariërs in de Noordoostpolder, onder wie [eiser sub 4] en [eiser sub 3] , die aan het einde van de vorige eeuw deels gezamenlijke en deels individuele plannen hebben opgevat om windmolens te bouwen.
2.1.5.
[gedaagde sub 1] is op 6 november 1996 opgericht door [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] , beiden agrariër in de Noordoostpolder en beiden ook lid van VWIJ. Het doel van [gedaagde sub 1] is het ontwikkelen, exploiteren en beheren van het Project. Bij de oprichting werden [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] bestuurder van [gedaagde sub 1] . [A] en de heer [F] zijn sinds 24 juni 2014 respectievelijk 21 augustus 2014 bestuurder van [gedaagde sub 1] .
2.1.6.
De aandelen in [gedaagde sub 1] worden indirect gehouden door [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] . Enig aandeelhouder van [gedaagde sub 1] is vanaf medio april 2014 [gedaagde sub 2] . Alle aandelen in [gedaagde sub 2] worden gehouden door [gedaagde sub 3] , van wie [gedaagde sub 4] enig aandeelhouder is. De aandelen in [gedaagde sub 4] worden elk voor de helft gehouden door [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] . [gedaagde sub 7] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 5] . [gedaagde sub 8] is bestuurder van [gedaagde sub 6] .
De aanloop naar en de totstandkoming van het Convenant en het vervolg daarop
2.1.7.
Aan het eind van de vorige eeuw hadden verschillende agrariërs gezamenlijke en individuele (meer en minder gevorderde) plannen voor de realisatie van windmolenparken dan wel lijnopstellingen van windmolens op verschillende locaties in de Noordoostpolder. Zij hadden daartoe in veel gevallen ook vergunningaanvragen en verzoeken tot wijziging van het bestemmingsplan bij de Gemeente ingediend. Daarnaast had [gedaagde sub 1] het plan om onder meer buitendijkse lijnopstellingen van windturbines te ontwikkelen, waarbij zij ter vergroting van het draagvlak voor windparken participaties wilde aanbieden aan agrariërs en andere inwoners van de Noordoostpolder, die daardoor ook konden meeprofiteren van de te verwachten winst.
2.1.8.
Eind 1998 heeft de gemeente Noordoostpolder (hierna: de Gemeente) aangekondigd het ‘solitaire’ beleid ten aanzien van windmolens (elke agrariër had het recht op eigen erf een windmolen te realiseren) te verlaten en dat zij betreffende de realisatie van windturbines nieuw integraal beleid wenste te voeren, waarbij de plaatsing van windturbines uitsluitend zowel op de dijken als in het water langs de dijken in lijnopstellingen zouden worden toegestaan. Hangende de besluitvorming daarover heeft de Gemeente de bij haar ingediende vergunningaanvragen en verzoeken tot wijziging van het bestemmingsplan betreffende de hiervoor bedoelde plannen van agrariërs aangehouden.
2.1.9.
Met het oog op (de vaststelling van) dat nieuwe beleid is tussen VWIJ en [gedaagde sub 1] een samenwerking tot stand gekomen. In dat kader heeft VWIJ in februari 1999 op voorstel van [gedaagde sub 8] (op dat moment bestuurder van zowel VWIJ als [gedaagde sub 1] ) bij haar inspraak op een vergadering van de betreffende commissie van de raad van de Gemeente een verklaring afgelegd. Deze hield onder meer in, dat
“[d]e initiatiefnemers van de diverse projecten zullen moeten kunnen participeren in de projecten voor de Noordermeerdijk en de Westermeerdijk (buitendijks)”
, zulks
“als vorm van ‘compensatie’ van de afwijzingen die kunnen voortvloeien uit de voorgenomen besluitvorming”
over
“het integrale beleid windenenergie”
. Daarbij is tevens de bereidheid uitgesproken om in te stemmen met de beleidsvoornemens van de Gemeente, waarbij is opgemerkt dat
“indien alle onderscheidene initiatieven gebundeld kunnen worden in de reeds lopende activiteiten van [ [gedaagde sub 1] ], dan kan binnen dit project naar rato van de bestaande initiatieven geparticipeerd worden.”
Ook werd volgens die verklaring in de door de Gemeente voorgenomen besluitvorming in samenhang met de aansluiting bij de reeds bestaande initiatieven en de rechtsvorm van [gedaagde sub 1] een basis gezien voor samenwerking en
“goede mogelijkheden om de eigen initiatieven te verlaten en de krachten te bundelen en ruimte te bieden voor de brede participatiegedachte.”
2.1.10.
Op 25 februari 1999 heeft de raad van de Gemeente op voorstel van burgemeester en wethouders (B&W) besloten, kort gezegd en voor zover van belang, om bij de Noordermeerdijk en de Westermeerdijk een windmolenpark te ontwikkelen, waarbij op beide locaties één rij windturbines wordt gerealiseerd op of nabij de dijk en één rij windturbines buitendijks. In het voorstel van B&W is vermeld dat door vaststelling van het beleid particulieren geen gelegenheid hebben hun plannen te realiseren, dat ongeveer 16 verzoeken van met name agrariërs om bestemmingsplanwijziging moeten worden afgewezen en dat een voorbereidingsbesluit is genomen om een eind te maken aan het solitaire beleid, alsmede dat het noodzakelijk wordt geacht om participatie van de bevolking van de Noordoostpolder in de ruimste zin van het woord te bevorderen om aan de te verwachten bezwaren tegemoet te komen. In het voorstel is tevens opgemerkt dat het niet mogelijk is om participatie af te dwingen door een bestemmingsplan, doch dat dit aspect voor het maatschappelijk draagvlak en daarmee voor de uitvoering van het beleid van zo grote betekenis is dat de behoefte bestaat om participatie op een andere wijze te bevorderen. Volgens het voorstel achten B&W het gezien hun rol niet verstandig om tevens partij te zijn bij de voorbereiding van de projecten, doch wel om bij de uitvoering het voortouw te nemen en partijen bij elkaar te brengen in een platform en zich daarna terug te trekken om de vorderingen te volgen en indien noodzakelijk hun bijdrage aan het proces te leveren.
2.1.11.
In augustus 1999 heeft de raad van de Gemeente besloten het ‘Platform Windenergie Noordoostpolder’ (hierna: het Platform) in te stellen. [gedaagde sub 1] maakte daarvan deel uit. In het najaar van 1999 heeft de Gemeente een ‘platformvoorbereider’ aangesteld.
2.1.12.
Bij brief van 30 december 1999 heeft [gedaagde sub 1] de agrariërs, van wie zij wist of vermoedde dat zij plannen hadden voor een lijnopstelling, uitgenodigd voor een bijeenkomst op 11 januari 2000. [gedaagde sub 1] schrijft onder meer dat zij intussen met de door de Gemeente aangestelde projectleider heeft gesproken en voor de ontwikkeling van
“onze projecten”
een samenwerkingsovereenkomst is aangegaan met Siemens Nederland B.V. (hierna: Siemens). Voorts schrijft [gedaagde sub 1] dat zij van gedachten wil wisselen over de verdere inrichting en voortgang van
“ons participatieproject”
en dat zij wil komen
“tot een formele bekrachtiging van uw deelname in onze projecten.”,
alsmede dat zij aandacht vraagt voor het feit dat de formele wijziging van het planologische beleid van de Gemeente het definitieve einde betekent van de mogelijkheid tot de bouw van solitaire en clustergewijze opstellingen van windmolens zonder dat van gemeentewege
“(harde) compensaties”
daartegenover zijn gesteld,
“terwijl de formele aanspraken verloren zijn gegaan.”
2.1.13.
Tijdens de bijeenkomst op 11 januari 2000 heeft [gedaagde sub 1] ( [gedaagde sub 7] ) onder andere meegedeeld dat een uitgewerkt participatieplan nog niet kan worden besproken en dat daarvoor een aparte avond wordt belegd, maar dat [gedaagde sub 1] wel tot een deelnamebevestiging wil komen. Bij monde van [gedaagde sub 8] heeft [gedaagde sub 1] daarover in het licht van de ontwikkelingen en gebeurtenissen in het voorbije jaar opgemerkt:
“Waar het nu om gaat, is dat wij de afspraken met u, die tot stand zijn gekomen in februari 1999 om twee belangrijke redenen thans formeel willen bekrachtigen. Dit, ten eerste o.a. omdat in het komende gemeentelijke platformoverleg duidelijkheid zal moeten bestaan over de vraag welke ondernemers [gedaagde sub 1] in principe vertegenwoordigt. Ten tweede geldt dat ook voor het te ontwikkelen participatiemodel, waarin de individuele (ex)initiatiefnemers van windenergieprojecten benoemd en geplaatst zullen moeten worden.
Daarom komen wij hier in deze bijeenkomst met de gerichte vraag om middels een verklaring toe te treden tot de Westermeerwindgroep, zodat de gebundelde belangen door ons doch uiteraard in nauw overleg met u verder gedragen kunnen worden.”
2.1.14.
Deze verklaring, de
“Deelname verklaring in projecten [ [gedaagde sub 1] ] te Creil”
(hierna: de Deelnameverklaring), heeft [gedaagde sub 1] tijdens de bijeenkomst op 11 januari 2000 uitgedeeld en zij is door de aanwezigen op de bijeenkomst ondertekend en door anderen daarna. De Deelnameverklaring houdt in:
“
Ondergetekende
,
(…)
Verklaart
– in zijn hoedanigheid van initiatiefnemer voor een zelfstandig c.q. gezamenlijk windenergieproject in de gemeente Noordoostpolder – zich hierbij te verbinden aan de activiteiten van [ [gedaagde sub 1] ], die gericht zijn op:
de realisering van windenergieprojecten langs de Wester- en de Noordermeerdijk (buitendijks) in de gemeente Noordoostpolder;
het ontwikkelen van een participatiemodel gericht op deelname in de [gedaagde sub 1] -projecten door deelnemers in de Westermeerwindgroep en inwoners van de Noordoostpolder;
het voorstaan/behartigen van de belangen van de tot de Westermeerwindgroep behorende initiatiefnemers van windenergieprojecten in de gemeente Noordoostpolder bij het gemeentebestuur van Noordoostpolder, waaronder met name de planologische belangen;
Ondergetekende verklaart tevens kennis te hebben genomen van en akkoord te gaan met het volgende:
deze verklaring wordt gezien als een
intentieverklaring;
[ [gedaagde sub 1] ] kan en zal door ondergetekende niet aansprakelijk worden gesteld in het kader van deze deelnamebevestiging en de daaruit voortvloeiende belangenbehartiging van ondergetekende;
aan deze verklaring en de daaruit voortvloeiende verbintenis kunnen geen rechten worden ontleend;
rechten worden pas verkregen na vaststelling van het definitieve participatiemodel en de overeenkomst(en) die op basis daarvan zullen worden aangegaan.”
2.1.15.
Bij brief van 10 april 2000 betreffende
“info VWIJ-bijeenkomst”
bericht [gedaagde sub 1] aan [eiser sub 3] , lid van de Groep, met betrekking tot de voortgang van een en ander dat zij wat betreft de oprichting van het
“platform windenergie, waarin wij ook u vertegenwoordigen, helaas nog geen concrete voortgang [kunnen] melden.”
2.1.16.
In de presentatie
“Realisatie buitendijkse windenergieprojecten in het IJsselmeer, gemeente Noordoostpolder, Voor en door de polder, planopzet”
van [gedaagde sub 1] en Siemens van augustus 2000 is onder meer vermeld:
- pagina 3:
“(…)
Een hoofddoelstelling binnen de projecten is de realisatie op basis van financiering door middel van brede participatie door de initiatiefnemers die eerder hun plannen zagen stranden na afschaffing van het voormalig windenergiebeleid binnen de NOP. Verder hebben de inwoners van de NOP de mogelijkheid te participeren.”
- pagina 4:
“(…) De leden van de Westermeerwindgroep zien de deelname in de [gedaagde sub 1] -projecten als een volwaardig alternatief voor hun eerdere plannen. Dit, tegen de achtergrond van de door de gemeente gewenste planologische beleidswijziging heeft – onder voorwaarden van substantiële compensatie – mede dankzij de instemming van de leden van de Westermeerwindgroep tot stand kunnen komen. De leden van de Westermeerwindgroep zien de toezeggingen van de gemeente om hen te compenseren in de gevolgen van de afschaffing van het solitaire beleid het best vertaald in directe deelname binnen het samenwerkingsverband [ [gedaagde sub 1] ]/Siemens.
De Westermeerwindgroep wordt via [gedaagde sub 1] vertegenwoordigd in het gemeentelijk windenergieplatform. (…)”
- pagina 7:
“(…)
De compensatieverplichting die de gemeente ten opzichte van veel initiatiefnemers heeft, wordt geheel binnen het [gedaagde sub 1] initiatief tot stand gebracht. De Westermeerwindgroep, waarin een groot aantal initiatiefnemers binnen het voormalig gemeentelijk windenergiebeleid zijn verenigd, schaart zich achter het initiatief van [gedaagde sub 1] . (...)”
2.1.17.
Bij brieven van 9 juli en 14 september 2001 informeert [gedaagde sub 1] de deelnemers in de Groep over de voortgang van de totstandkoming van het convenant dat in het Platform wordt voorbereid. Tijdens een bijeenkomst op 27 september 2001 heeft [gedaagde sub 1] het op dat moment bereikte conceptconvenant met de Groep besproken. Op basis van de uitkomst van dat overleg heeft [gedaagde sub 1] , zo schrijft zij in haar brief van 6 november 2001, in samenwerking met een accountant concept-participatiemodellen ontwikkeld die met de gemeente op 14 november 2001 zullen worden besproken. [gedaagde sub 1] deelt in deze brief voorts mee dat zij gezien het aftastende karakter van die bespreking ervoor heeft gekozen het participatiemodel en de gedachte verdelingsparagraaf eerst in dat overleg te presenteren en dat zij in de verdelingsparagraaf,
“zoals met u afgesproken”
, heeft vastgehouden aan de participatiebasis voor de leden van de Groep van – in ieder geval – 1 mW per deelnemer, alsmede dat het model voorziet in een entiteit voor de leden van de Groep binnen de totale planopzet/organisatiestructuur van het project.
2.1.18.
Naar aanleiding van het overleg tussen de Gemeente en [gedaagde sub 1] heeft de Gemeente bij brief van 27 november 2001 aan [gedaagde sub 1] onder meer meegedeeld:
“(…)
Zoals al tijdens het overleg is gebleken zijn er op voorhand twee aspecten, die in onze optiek dienen te worden bijgesteld. Te weten:
(…)
b.	 de beslotenheid en daarmee de in omvang van participatie bevoorrechte positie van de [gedaagde sub 1] -groep.
(…)
Mede hiermee verband houdende zijn bij ons college een groot aantal vragen gerezen, die (wellicht voor een deel ten overvloede) beantwoord dienen te worden alvorens door ons standpunten in te nemen zijn.
(…)
5. Uit het gesprek d.d. 14 november 2001 heeft ons college vooralsnog de volgende conclusies getrokken.
De volgende personen zullen de [gedaagde sub 1] -groep verlaten:
a. de agrariërs, die al in andere (inlandige) projecten deelnemen;
b. de agrariërs, die reeds een solitaire windmolen hebben gebouwd.
Wij vernemen graag (…) of deze conclusie juist is en tevens verzoeken wij u aan te geven hoeveel personen na het vertrek van genoemde agrariërs resteren.
6. Kunt u aangeven, welke inspanningen de [gedaagde sub 1] -groep zich getroost heeft, dat u het gerechtvaardigd acht haar in de verdeling van de participatie een voorkeursbehandeling te geven.
7. Kunt u aantonen, dat het feit, dat de Westermeerwindgroep gesloten blijft voor nieuwe deelname en daarbij een voorkeurspositie geniet in de participatie, juridisch stand houdt?
(…)”
2.1.19.
Bij brief van 5 december 2001 heeft [gedaagde sub 1] de leden van de Groep geïnformeerd over het overleg van 14 november 2001 en de reactie van B&W daarop. [gedaagde sub 1] schrijft onder meer dat het college zich in relatie tot de vaste maximum claim van 1 mW per lid van de Groep zoals [gedaagde sub 1] die heeft ingezet, vooral zorgen maakt over de positie van derden die niet tot de Groep behoren. Verder schrijft [gedaagde sub 1] :
“Ook willen wij, teneinde de daadwerkelijke omvang van de participatie in de Westermeerwindgroep helder te krijgen en ook naar de gemeente toe inzichtelijk te maken, graag van u vernemen in welke mate u daadwerkelijk zult deelnemen.
Uitgaande van het eerder aangegeven maximum van 1 mW per deelnemer willen wij u vragen om op de 20ste december aan te geven – in de bandbreedte van 100 kW tot 1 mW – waar uw deelname zich definitief op richt.
Om uw intentie tot deelname minder vrijblijvend te laten zijn dan tot dusver het geval was, stellen wij voor dat u in deze fase van het project, uw deelname onderschrijft door 10% van het door u – naar de schatting van dit moment – uiteindelijk in te brengen eigen vermogen op de investering inbrengt.
Globaal genomen zal het te investeren
eigen
vermogen uiteenlopen van:
minimaal € 5.000,- bij 100 kW (5% van een investering van € 100.000,-) tot
maximaal € 50.000,- bij 1 mW (5% van een investering van plm. € 1.000.000,-)
Uitgaande van het voorgestelde percentage van 10% zal uw op dit moment door ons gevraagde inbreng zich dus bewegen tussen:
€ 500,- als minimum en
€ 5.000,- als maximum.
Wij gaan er daarbij niet van uit dat deze bijdrage zal worden gebruikt in de projectontwikkelfase, doch als een voorschot op uw uiteindelijke werkelijke participatie zal worden beheerd.
(…)”
2.1.20.
Tijdens de bijeenkomst op 20 december 2001 zijn genoemde bedragen besproken, alsook de verwachte rendementen. Daarnaast is de ondernemingsvorm besproken aan de hand van een door [gedaagde sub 1] voorgelegde notitie, waarin de verdeling van de aandelen en de organisatiestructuur van het Project zijn beschreven. Betaling van die bedragen heeft overigens niet plaats gevonden.
2.1.21.
Bij brief van 18 januari 2002 heeft [gedaagde sub 1] naar aanleiding van de bijeenkomst van 20 december 2001 aan de deelnemers van de Groep bericht, voor zover relevant:
“(…)
Uw positie als Westermeergroeplid en die van de andere deelnemers in ons buitendijks project is daarbij uiteen gezet.
Ook de scenario’s die  zullen gelden indien niet alle lijnen doorgang zouden kunnen vinden zijn aan de hand van de Platformmodellen, waarvan ons was verzekerd dat die de instemming van de gemeente hadden, met u besproken.
Afspraak was dat u deze modellen na het Platformoverleg toegestuurd zou krijgen. Wij kunnen tot op dit moment die afspraak nog niet nakomen, omdat het aan het Platform voorgelegde en met u besproken model nog niet is bekrachtigd.
(…)
Ook heeft de gemeente wederom in een brief met enkele vraagpunten de besloten en zekere status van de Westermeerwindgroep van vraagtekens voorzien.
Tijdens een gesprek over die vraagpunten is ons door de gemeente verzocht om de Westermeerwindgroep open te stellen voor personen die alsnog willen aansluiten. Wij hebben daarbij echter gewezen op uw bijzondere status en de mogelijkheden die anderen hebben in de overige beschikbare participatiedelen die ons model kent.
Momenteel zijn wij druk doende om de posities zoals die in het aan u gepresenteerde Platformstuk van 21 december 2001 zijn bepaald, te verdedigen op grond van feiten en argumenten.
Voor de goede orde en alle duidelijkheid hebben we onze (concept)beantwoording op de vraagstelling van de gemeente over de houdbare status van u als Westermeerwindgroep ter kennisneming bijgevoegd.
(…)
Definitieve deelname
In de uitnodiging van onze bijeenkomst van 20 december jl. hebben wij u verzocht om u te beraden over uw definitieve deelname en de grootte van uw participatie. De tijdens de bijeenkomst aanwezige leden lieten allen op basis van de op dat moment beschikbare informatie een instemmend geluid horen voor de maximaal mogelijke deelname.
Helaas kunnen wij u op dit moment, gelet op de onzekerheden die zich (helaas) nog steeds op ons pad bevinden, nog geen concretere gegevens verstrekken op grond waarvan u definitief kunt beslissen. (…)”
2.1.22.
De bijlage bij de brief van [gedaagde sub 1] van 18 januari 2002 houdt onder meer in:
“(…)
Vraagstelling gemeente
(laatstelijk in ons gesprek met de gemeente d.d. 14 januari jongstleden):
(…)
2.
 ‘ ‘Kunt u aangeven, welke inspanningen de [gedaagde sub 1] -groep zich getroost heeft, dat u het gerechtvaardigd acht haar in de verdeling van de participatie een voorkeursbehandeling te geven?’
3.
 ‘ ‘Kunt u aantonen, dat het feit, dat de Westermeerwindgroep gesloten blijft voor nieuwe deelname en daarbij een voorkeurspositie geniet in de participatie, juridisch stand houdt?’
Ons concept-antwoord luidt als volgt:
(…)
Ad 2.
‘De gevraagde rechtvaardiging werd al gegeven in onze Planopzet van augustus 2000, waarin op pag. 4 de positie van de Westermeerwindgroep is weergegeven.
De Westermeerwindgroepleden hebben van hun initiatieven om diverse kleine en grotere windenergieprojecten in de Noordoostpolder te realiseren afgezien om de totstandkoming van het integrale beleid de ruimte te geven.
Zij hebben hun initiatieven verlaten en omgezet in participatieve deelname in ons project. Mede daarom bestond ruim draagvlak voor het doorvoeren van het gemeentelijk beleid. Het is niet goed om op dit punt uit het oog te verliezen dat het hier gaat om personen die op dat moment actief waren in het windenergiekader binnen de gemeente Noordoostpolder. Ook de VWIJ kon zich op die basis achter uw besluitvorming scharen.
Voorts heeft de Westermeerwindgroep zich achter de vorming van het Platform gesteld en hebben wij de belangen van o.a. die groep van windenergie-ondernemers in het Platform vertegenwoordigd.
(…)
Ad 3.
Ín onze Planopzet is aangegeven dat de Westermeerwindgroep via [ [gedaagde sub 1] ] vertegenwoordigd wordt in het gemeentelijk windenergieplatform.
(…)
Met het gemeenteraadsbesluit van 28 oktober 2000 heeft de positie van de Westermeerwindgroep als zodanig een formele status gekregen (…)”
2.1.23.
Bij brief van 15 april 2002 deelt [gedaagde sub 1] aan de deelnemers van de Groep mee dat het convenant waarmee [gedaagde sub 1] ook
“namens”
die deelnemers kon instemmen, op die dag zal worden ondertekend omdat de Platformpartijen - met uitzondering van de partij die nog niet over de vereiste rechtsvorm beschikt - tot onvoorwaardelijke overeenstemming zijn gekomen. Daarbij tekent [gedaagde sub 1] aan dat zij erop vertrouwt dat het convenant onvoorwaardelijk door de Gemeente zal worden geaccepteerd en dat zij een gezamenlijke bijeenkomst zal beleggen zodra zij nadere informatie kan verstrekken.
2.1.24.
Het “Convenant betreffende realisatie windenergie in de gemeente Noordoostpolder”
(hierna: het Convenant) is gesloten tussen Acousticon Windpark B.V., Essent Energie B.V., [gedaagde sub 8] , [gedaagde sub 7] , Samenwerkingsverband Zuidermeerdijk, Vereniging Windenergie Westermeerweg en [gedaagde sub 1] . Windpark Creil C.V. i.o. is, hoewel zij wel als zodanig wordt genoemd, geen partij bij het Convenant omdat zij (uiteindelijk) niet is opgericht. VWIJ en NLTO hebben door ondertekening hun instemming met het Convenant betuigd.
2.1.25.
Het Convenant bepaalt, voor zover relevant:
“(…)
2.2
Westermeerdijk buitendijks
(…)
* [ [gedaagde sub 1] ] garandeert de mogelijkheid tot participatie zoals vastgelegd in de Participatienotitie behorend bij het Convenant.
(…)
3.2
Noordermeerdijk buitendijks
(…)
* [ [gedaagde sub 1] ] garandeert de mogelijkheid tot participatie zoals vastgelegd in de Participatienotitie behorend bij het Convenant.
(…)”
2.1.26.
Bij het Convenant is als bijlage 2 de Participatienotitie gevoegd. Deze houdt onder meer in:
“
A. Participatievormen
De Gemeente heeft drie categorieën van potentiële participanten onderscheiden:
1. Grondeigenaren en omwonenden;
2. Al diegenen, die op basis van het voormalige Bestemmingsplan ‘Landelijk gebied, windmolens op agrarische bouwpercelen, aanvulling straalpaden’ een solitaire windturbine konden realiseren;
3. Overige ingezetenen van de Noordoostpolder.
Het Convenant voorziet hierin als volgt:
(…)
2. Categorie 2 en 3 kunnen via [ [gedaagde sub 1] ] middels aandelen participeren in de buitendijkse lijnopstellingen.
3. Daarnaast zal worden onderzocht of en zo ja in welke mate financiële participatie voor alle categorieën mogelijk is middels het verstrekken van Vreemd Vermogen of via een specifiek Groenfonds, dat betrekking heeft op alle projecten binnen- en buitendijks.
(…)
C. Participatie-verdeling
75% van het gerealiseerde vermogen komt beschikbaar voor participatie.
Van de overige 25% is een klein deel (4 MW) bestemd voor [gedaagde sub 8] / [gedaagde sub 7] ter compensatie van het opgeven van hun belangen aan de Westermeerdijk binnendijks.
Het resterende deel van de 25% zal ten goede komen aan de initiatiefnemers:
Bij Westermeerdijk buitendijks zijn dit [ [gedaagde sub 1] ] (8 MW) en Essent (8 MW);
Bij Noordermeerdijk buitendijks zijn dit [ [gedaagde sub 1] ] (1,6 MW***) en Windpark Creil CV i.o. (6 MW)
Deze aandelen dienen gelezen te worden als percentage van het totale vermogen per lijnopstelling.
 De 75% (82,5 MW, uitgaande van totaal 110 MW) is beschikbaar voor drie groepen participanten met in principe de volgende procentuele verdeling:
[gedaagde sub 1] Groep	(40%)
Groep ‘Overige Agrariërs’	(45%)
Bewoners NOP		(15%)
(…)
 Indien de belangstelling van de groep ‘Overige Agrariërs’ groot [is], is de [gedaagde sub 1] Groep bereid in te schikken. Er zal in dat geval een verhouding in de participatie per persoon van de Westermeerwindgroep en de groep ‘Overige Agrariërs’ van maximaal 3:1 in stand worden gehouden.
De maximale participatie voor zowel deelnemers van de [gedaagde sub 1] Groep als voor de deelnemers van de groep ‘Overige Agrariërs’ en Bewoners NOP is 1 MW. De minimale participatie voor deelnemers van de Westermeerwindgroep is 0,25 MW(*).
 Indien de belangstelling binnen de [gedaagde sub 1] Groep kleiner is dan waar nu mee wordt gerekend, zal het vrijgekomen deel ten goede komen aan de groep ‘Overige Agrariërs’.
 Indien de belangstelling binnen de groep ‘Overige Agrariërs’ onvoldoende is, zal het resterende deel van de participatie ten goede komen aan de bewoners van de NOP en omgekeerd.
 Voor een verdere detaillering wordt verwezen naar de bijgaande tabel.
D. Organisatiestructuur
 Als organisatie-model zal een structuur vennootschap gevolgd worden, met een belangrijke functie voor een Raad van Commissarissen.
 Participanten (deelnemers [gedaagde sub 1] Groep, Overige Agrariërs, Bewoners) nemen deel via een centrale Stichting Windparticipatie NOP.
(…)
 Indien fiscaal of anderszins een andere structuur gunstig is voor de onderneming kunnen de initiatiefnemers daartoe besluiten, echter met instandhouding van de basisprincipes.
(…)
F. Overige bepalingen
 De verdere uitwerking van de Participatie (organisatie en regelingen) gebeurt op een open en transparante wijze, door [gedaagde sub 1] in overleg met de Gemeente, NLTO en VWIJ.
(…)”
Tabel Participatie-verdeling (financiëel)
WMd1
(MW)
WM d2
(MW)
NMd
(MW)
Totaal
(MW)
Lijnen
Compensatie
[gedaagde sub 8] ./ [gedaagde sub 7] .
(2)*
(2)
4
Initiatief
Essent
4**
4
8
[naam] CV i.o
6
6
[gedaagde sub 1] BV
4
4
1,6***
9,5
Participatie
30
30
22,5
82,5
75% van totaal
WMWGroep
33
40%
Overige Agrariërs
37
45%
Verhouding met WMWGroep p.p. Max. 1:3
Inwoners
12,5
15%
* De Compensatie [gedaagde sub 8] / [gedaagde sub 7] is nominaal 4 MW. Ook als slechts één lijn Westermeerdijk buitendijks is gerealiseerd wordt is de Compensatie 4 MW.
** De aandelen voor de initiatiefnemers zijn hier uitgedrukt in MW, maar moeten gelezen worden als percentage van het totale vermogen per lijn.
*** In Noordermeerdijk buitendijks is, om 75% participatie te garanderen, het aandeel van [gedaagde sub 1] BV minder dan de als uitgangspunt gehanteerde 10% per initiatiefnemer. Indien meer dan de nu voorziene MW’s per lijnopstelling worden gerealiseerd bezien de initiatiefnemers in overleg of, met behoud van de 75% participatie, dit uitgangspunt ook voor [gedaagde sub 1] BV te realiseren is, op basis van de beschikbare extra ruimte in Westermeerdijk buitendijks.”
2.1.27.
Bij besluit van 24 oktober 2002 heeft de raad van de Gemeente besloten dat zij
“de planvorming zoals deze is weergegeven in de overeenkomst
[toevoeging rechtbank: het Convenant]
, als beleidsinzet zal ondersteunen.”
Dit besluit heeft zij genomen met inachtneming van de daaraan voorafgaande overwegingen, onder meer:
“b.	de uitvoering van het gestelde in deze overeenkomst kan leiden tot verwezenlijking van haar intenties zoals onder 	meer vastgelegd in voornoemd besluit van 25 februari 1999;
(…)
d.	participatie van derden, waaronder agrariërs die voorheen gerechtigd waren tot het oprichten van een solitaire 	windmolen, voor de gemeente een belangrijk uitgangspunt is van het beleid;
e.	de gemeenteraad zich kan vinden in de door partijen voorgestane (onder)verdeling ter zake van de Participatie, 	maar dat deze naar het oordeel van de gemeenteraad nog nader gestalte dient te worden gegeven c.q. meer 	zekerheid dient te worden geboden met betrekking tot de uitwerking van de Participatie zoals de gemeenteraad die 	voorstaat, onder meer ten aanzien van een evenwichtige verdeling van lasten en lusten in relatie tot 	inbreng/participatie per lijnopstelling en de zorgvuldigheid waarmee de Participatie – onder bancair toezicht – 	feitelijk tot stand zal worden gebracht;
f.	de gemeenteraad zich niet direct of indirect aan de overeenkomst en/of de beoogde planvorming zoals is 	neergelegd in de overeenkomst of daarmee samenhangende stukken bindt of wenst te binden, anders dan is gesteld 	in dit besluit. (…)”
Verder heeft zij aan dit besluit voorwaarden en bedingen verbonden, onder andere:
“2.	Alvorens de gemeenteraad de beleidsinzet in de zin zoals in dit besluit is aangegeven ten uitvoer brengt, dienen:
a.	partijen concepten van basisdocumenten (…), zoals (…) prospectus en participatiemodel aan de gemeenten doen 	toekomen, op basis waarvan de gemeente zal beoordelen of wordt voldaan aan de uitwerking van de Participatie 	zoals de gemeente die voorstaat. Aanpassing door partijen van deze concepten bij het definitief vaststellen van 	deze basisdocumenten zal alleen mogelijk zijn indien wet- en/of regelgeving en/of jurisprudentie daartoe nopen. 	(…)”
2.1.28.
Bij brief van 1 november 2002 deelt [gedaagde sub 1] aan de deelnemers in de Groep mee, voor zover van belang:
“(…) Zoals u ongetwijfeld reeds zult hebben vernomen, heeft de gemeenteraad in zijn vergadering van 24 oktober jl. het Convenant onvoorwaardelijk geaccepteerd.
Voor u, als lid van de Westermeerwindgroep betekent dit, dat de verdeling zoals deze is vastgelegd in de bij het Convenant behorende participatienotitie tevens vast ligt. Daarmee ligt uw participatie en de omvang daarvan – uiteindelijk afhankelijk van het uiteindelijk te realiseren vermogen – dus vast.
Wij zijn dan ook, hopelijk met u, ingenomen met dit gemeenteraadsbesluit.
Dit besluit vormt evenwel slechts de basis om het werkelijke traject van de projectontwikkeling en –realisatie, waaronder uiteraard het verkrijgen van de benodigde vergunningen, verder in te zetten. (…)”
2.1.29.
De partijen bij het Convenant hebben op 3 juli 2003 de vereniging Koepel Windenergie Noordoostpolder opgericht (hierna: de Koepel). De Koepel heeft het opstellen van een Milieueffectrapportage (MER) en de aanvraag van de voor realisering van het Project benodigde vergunningen gecoördineerd.
2.1.30.
In de periode van november 2002 tot en met 2009 heeft [gedaagde sub 1] de deelnemers van de Groep met brieven en bijeenkomsten over de voortgang van het Project (onder andere betreffende de MER, de Rijksprojectenprocedure, de vergunnings- en ontheffingstrajecten, verkenningen over de technische realisatie) op de hoogte gehouden.
2.1.31.
Op 1 juni 2012 hebben [gedaagde sub 1] en de Gemeente een
“overeenkomst betreffende participaties met betrekking tot de ontwikkeling van windmolenparken in de gemeente Noordoostpolder”
gesloten (hierna: de Participatieovereenkomst). Deze houdt in, voor zover relevant:
“(…)
(2)	Partijen wensen vast te leggen dat [ [gedaagde sub 1] ] de in het Convenant opgenomen afspraken met betrekking tot het 	Participeren door de [gedaagde sub 1] -groep, de Overige Agrariërs en de Overige Ingezetenen in het kader van het 	Project zal naleven binnen de kaders van de toepasselijke wet- en regelgeving;
(…)
(4)	[ [gedaagde sub 1] ] hecht aan het bieden van de mogelijkheid aan de [gedaagde sub 1] -groep om op enigerlei wijze te 	Participeren in het Project.
(…)
(6)	Partijen leggen hierbij hun onderlinge afspraken betreffende de mogelijkheid om via Participaties en/of Beleggingen te Participeren in het Project en daarmee verband houdende afspraken als volgt schriftelijk vast:
PARTIJEN VERKLAREN HET VOLGENDE TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
1
UITGANGSPUNTEN
(…)
1.2	[
[gedaagde sub 1] ] zal de afspraken opgenomen in het Convenant met betrekking tot het Participeren door de [gedaagde sub 1] -groep, de Overige Agrariërs en de Overige Ingezetenen naleven binnen de kaders van de toepasselijke wet- en regelgeving, met dien verstande dat de [Gemeente] en [ [gedaagde sub 1] ] overeen kunnen komen af te wijken van afspraken tussen de [Gemeente] en [ [gedaagde sub 1] ] onder meer om het maatschappelijk draagvlak in algemene zin te vergroten.
(…)
2.	AANBIEDING
2.1	[
[gedaagde sub 1] ] gaat onderzoeken op welke wijze de Aanbieding en de toewijzing van Participaties en/of Beleggingen het beste vorm kan worden gegeven, mede gezien de uitgangspunten van de [Gemeente] en de toepasselijke wet- en regelgeving, daaronder begrepen fiscale wet- en regelgeving.
(…)
2.3
De definitieve vorm van de Aanbieding zal door [ [gedaagde sub 1] ] worden ontwikkeld en bepaald met inachtneming van alle toepasselijke wettelijke beperkingen en voorwaarden en na verlening van alle benodigde goedkeuringen en vergunningen en wijziging van het planologisch regime.
3
PROSPECTUS
3.1
In het kader van de Aanbieding zal een Prospectus worden opgesteld en openbaar gemaakt door [ [gedaagde sub 1] ] en/of de Uitgevende Instelling, tenzij dit niet vereist is op grond van toepasselijke wet- en regelgeving.
3.2
Alvorens het Prospectus openbaar zal worden gemaakt, zal de [Gemeente] gedurende 20 Werkdagen in de gelegenheid worden gesteld te reageren of het Prospectus in overeenstemming is met hetgeen bepaald in deze Overeenkomst.
(…)
4.	DUUR EN OPZEGGING
4.1
Indien de Aanbieding is geëffectueerd […] hetzij door uitgifte van de Participaties, hetzij door uitgifte van Beleggingen, of een combinatie van deze beide vormen of anderszins, heeft [ [gedaagde sub 1] ] aan la haar verplichtingen jegens de [Gemeente] uit hoofde van deze Overeenkomst voldaan. (…)”
2.1.32.
Tijdens een bijeenkomst op 14 maart 2012 heeft [gedaagde sub 1] de deelnemers van de Groep geïnformeerd over de stand van zaken. Met betrekking tot de participatie heeft [A] een presentatie verzorgd. Na een schets van de achtergrond (75% van het originele volume buitendijks van 110 MW beschikbaar voor participatie door drie groepen, waarvan 40% voor de Groep) heeft hij in zijn toelichting op de nadere stappen die bij de verdere uitwerking van de participatie noodzakelijk zijn, de selectie van mogelijke participatievormen genoemd. Over de Participatieovereenkomst heeft hij gemeld dat het doel van de overeenkomst is dat de Gemeente wil verzekeren dat de participatie wordt uitgevoerd in de verhoudingen zoals deze in het Convenant zijn vastgelegd, in welk verband op de sheets is vermeld (
“= herbevestiging Convenant”
). Als discussiepunten zijn onder meer genoemd
“Moment van verdere uitwerking participatiemogelijkheden”
en
“Voorschriften AFM (…)”
.
2.1.33.
Bij brief aan [gedaagde sub 1] van 13 februari 2013 heeft de raadsman van de Vereniging WMWG onder verwijzing naar het Convenant, in het bijzonder bijlage 2 (participatienotitie) en de omstandigheid dat volgens de planning de bouw van het Project begin 2014 van start zal gaan, te kennen gegeven dat de Vereniging WMWG het daarom van belang acht om op zeer korte termijn tot overeenstemming te komen over de praktische uitvoering en de formalisering van de participatie van de Groep, en daartoe graag op korte termijn in overleg treedt.
2.1.34.
Op 14 maart 2013 heeft [gedaagde sub 1] voor de deelnemers aan de Groep een bijeenkomst belegd. [gedaagde sub 1] heeft daar toegelicht dat zij in maart 2013 een ‘on line’ marktonderzoek onder de bevolking van de Noordoostpolder, Lemsterland en Urk uitvoert met als doel om de interesse in de participatie vast te stellen en om vast te stellen of een tweede participatievorm, met een wat lager risico en een kortere looptijd, gewenst is. Daarbij heeft [gedaagde sub 1] onder verwijzing naar het uitgangspunt ‘voor en door de polder’ waarbij iedere participant ondanks een onderscheid in participatievolume gelijk wordt behandeld, meegedeeld dat de vorm zo spoedig mogelijk en hopelijk in de loop van dat jaar wordt vastgesteld en dat de uitgifte één jaar na de realisatie plaatsvindt. Voorts heeft [gedaagde sub 1] in reactie op voormelde brief van de raadsman van de Vereniging WMWG haar visie uiteen gezet omtrent de positie van de leden van de Groep in verband met het Convenant en toegelicht dat zij nog steeds het plan heeft om hen participaties aan te bieden.
2.1.35.
Ter zake van de voortgang bij de uitwerking van de participatie in het Project heeft [gedaagde sub 1] (de heer [F] ) een rapport opgesteld. De definitieve versie van dit rapport (hierna ook: de Voortgangsrapportage) dateert van 17 december 2013 en is door [gedaagde sub 1] bij de Gemeente ingediend. De Voortgangsrapportage houdt in, voor zover relevant:
“Inleiding
(…)
In de Participatieovereenkomst werd bepaald wat [ [gedaagde sub 1] ] de vorm van de participatie zal ontwikkelen en daarbij de afspraken uit het Convenant zou naleven. Ook werd bepaald dat de Gemeente en [ [gedaagde sub 1] ] overeen kunnen komen af te wijken van deze afspraken, onder meer om het maatschappelijk draagvlak in algemene zin te vergroten. Een soortgelijke bepaling stond ook al in het Convenant. Daarin werd bepaald dat [ [gedaagde sub 1] ] kan besluiten een andere structuur voor het project te kiezen indien dit ‘gunstig is voor de onderneming’. Een dergelijke situatie doet zich nu voor gezien de eisen die financiers stellen voor de financiering van het project.
(…)
De hier beschreven uitwerking van de participatie dient als kader voor de op te stellen prospectus en finale inrichting van de participatie. (…)
Achtergrond
(…)
Logischerwijs werd bij het opstellen van de Participatie-notitie (bijlage 2 Convenant) voorbijgegaan aan de eisen die projectfinanciers vandaag de dag stellen. Zij stellen duidelijke eisen en grenzen aan de voorgenomen participatie.
In 2010 tekenden [ [gedaagde sub 1] ] en de [Gemeente] de Participatieovereenkomst. Daarin werd onder meer vastgelegd dat [ [gedaagde sub 1] ] de participatie zou uitgeven binnen 18 maanden na realisatie van het project. Daarmee kon voldaan worden aan een belangrijke eis die banken stellen. Participanten dienen de risico’s die zij lopen te kunnen overzien. En voor veruit de meesten van hen zal dat niet het geval zijn tijdens de bouw, gezien de technische en financiële risico’s tijdens de bouw.
(…)
Besloten werd om een onderzoek onder de bevolking uit te voeren om de interesse in de participatie vast te stellen.
(…)
Op basis van de onderzoeksresultaten is gezocht naar participatievormen die passen bij de gebleken voorkeur en die passen binnen de grenzen die financiers stellen. In de afgelopen periode zijn de eisen van financiers op het gebied van participatie steeds duidelijker geworden:
Participanten dienen risico’s die zij lopen te kunnen overzien, zodat zij zich ook bewust zijn van de risico’s van de participatie;
De uitgifte van de participatie mag niet leiden tot een wijziging in de controle over het project en participanten en initiatiefnemers dienen beiden te participeren in een project holding, met de projectvennootschap als 100% dochtervennootschap van de project holding; (…)
Marktonderzoek
(…)
In het onderzoek werden twee participatievormen gepresenteerd. De eerste participatievorm werd gebaseerd op hetgeen beschreven in het Convenant. In deze vorm krijgen participanten via een aandelenfonds een aandeel in het project.
De tweede participatievorm betrof een obligatiefonds, met een duidelijk lager risicoprofiel en een kortere looptijd. Deze tweede vorm wijkt af van het Convenant, maar is dan ook additioneel en met name bedoel[d] om in te spelen op de wensen van de bevolking, (…)
Eerste participatievorm: Aandelenfonds
(…)
Algemene kenmerken
Het aandelenfonds zal de volgende kenmerken hebben:
(…)
 De fondsmanager is verantwoordelijk voor de besluitvorming en oefent het stemrecht op de door het fonds gehouden aandelen uit
 (…)
 Het aandelenfonds kan maximaal 49% van de aandelen in [ [gedaagde sub 1] ] verkrijgen
 Aan de leden van de Westermeerwindgroep wordt een aantal participaties aangeboden, zodanig dat zij gezamenlijk middels het fonds maximaal 22% van de aandelen kunnen houden.
(…)
Afwijkingen ten opzichte van het Convenant
”
Op een aantal punten wijkt het hierboven beschreven aandelenfonds als participatievorm af van de vorm zoals beschreven in het Convenant. Hieronder worden deze punten opgesomd en wordt uitgelegd waarom is afgeweken. (…)
Afwijking
Uitleg
Minimum inleg van € 500 in plaats van € 250
(…)
Aandelenfonds in plaats van een Stak
[gedaagde sub 1] kiest voor een fondsstructuur, bij voorkeur opgezet door een Nederlandse bank als fondsmanager:
 Een fondsstructuur is een in de praktijk bewezen manier om vorm te geven aan grootschalige participatie om een projectgefinancierd project (…)
 Een fondsmanager met een goede reputatie brengt vertrouwen
 Grotere kans om een vorm van verhandelbaarheid te creëren door het fonds liquide middelen voor beperkte inkoop van participaties te laten aanhouden; en
 Financiers zijn voorafgaand aan de uitgifte bekend met de gekozen fondsmanager, zodat zij vooraf zijn betrouwbaarheid en geschiktheid kunnen beoordelen
Combinatie van Aandelenfonds en Obligatiefonds
Uit het Convenant blijkt dat 75% van het gerealiseerd vermogen beschikbaar geteld wordt voor participatie. [gedaagde sub 1] vult dit op twee manieren in :
 Via een Aandelenfonds kunnen participanten gezamenlijk tot 49% van de aandelen verkrijgen; en
 Via een Obligatiefonds kunnen participanten gezamenlijk voor € 5M obligaties verkrijgen.
Deze combinatie is de optelsom van
1. De voorkeur voor participanten voor obligaties, zoals die bleek uit het marktonderzoek (60% gaf hieraan de voorkeur);
2. De voorwaarden van de banken met betrekking tot de uitgifte van obligaties, die efficiënte inzet van de obligatielening in de weg staan en het een dure vorm van participatie maken;
3. De interesse om te participeren in aandelen, zoals die bleek uit het onderzoek en basis waarvan aangenomen mag worden dat met het aanbieden van 49% van de aandelen er meer dan genoeg ruimte is om te participeren. Ook als de interesse het dubbele blijkt te zijn dan uit het onderzoek bleek; en
4. De voorwaarden van banken dat door de uitgifte van de participatie de controle over het project niet mag wijzigen, hetgeen bij een belang van 49% niet het geval zal zijn.
(…)
Met betrekking tot het derde en vierde punt. Op basis van het marktonderzoek is een inschatting gemaakt welk bedrag mensen willen inleggen om in aandelen te participeren. Op basis van deze inschatting mag aangenomen worden dat met het aanbieden van 49% van de aandelen er ruimschoots aan de vraag voldaan zal kunnen worden, ook als blijkt dat de interesse dubbel zo groot is als 22% van de aandelen gereserveerd worden voor de leden van de [gedaagde sub 1] groep.
Tegelijk kan met het aanbieden van maximaal 49% van de aandelen ook aan de eis van de banken voldaan worden dat door de uitgifte van de participatie de controle over het project niet mag wijzigen.
Eén Commissaris namens participatie in elk fonds
In de participatievorm zoals beschreven in het Convenant gold dat participanten een voordracht voor twee Commissarissen konden doen. Het aandelenfonds is de uitwerking van de beschreven participatievorm, maar zal slechts een voordracht voor één Commissaris kunnen doen, om ruimte te beiden aan één Commissaris namens de participanten in het obligatiefonds.
Geen overloop tussen inwoners, Overige Agrariërs en Westermeerwindgroep
Het Convenant beschreef bij gebrek aan interesse in één van de drie groepen participanten, de ruimte om te participeren overliep naar een andere groep. Om praktische redenen en omdat aangenomen mag worden dat voor iedereen de ruimte bestaat te participeren, is dit idee losgelaten.
(…)”
2.1.36.
Bij brief van 20 februari 2014 heeft de Gemeente aan [gedaagde sub 1] bericht dat [gedaagde sub 1] , met de verdere detaillering van de participatie afspraken, goede stappen heeft gezet en dat zij (de Gemeente) de verdere uitwerking van het geschetste kader graag terug ziet in de prospectus, waarop zij een definitieve reactie zal geven.
2.1.37.
Op 16 juni 2014 hebben VWIJ en de Vereniging WMWG [gedaagde sub 1] , [bedrijf 1] , [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] in kort geding gedagvaard tot, kort gezegd, (i) afgifte van bescheiden die voor het Project beschikbaar moeten zijn, (ii) nakoming van het Convenant door in overleg te treden voor de planning van vierwekelijkse besprekingen over de verdere uitwerking van de participatie en door tijdig uit eigen beweging informatie te verstrekken over de relevante ontwikkelingen met betrekking tot het Project, een en ander op straffe van een dwangsom. Nadat een mediationtraject was mislukt, zijn deze vorderingen bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Lelystad, van 10 december 2014 afgewezen.
2.1.38.
Bij brief aan [gedaagde sub 1] van 23 september 2015 heeft VWIJ, kort gezegd, haar bezwaren tegen de Voortgangsrapportage uiteengezet, aangezien [gedaagde sub 1] niet op die bezwaren is teruggekomen zoals zij die eerder tijdens de mondelinge behandeling in kort geding naar voren had gebracht. VWIJ heeft [gedaagde sub 1] daarbij in de gelegenheid gesteld om conform het Convenant in overleg te treden om te komen tot een daadwerkelijke uitwerking van de participatie conform het Convenant, waarbij haar
“pijnpunten”
worden weggenomen. Verder deelt VWIJ mee dat zij overweegt om zich met de Vereniging WMWG te verenigen in een procedure indien [gedaagde sub 1] niet binnen 14 dagen bevestigt dat zij bereid is tot dat overleg, noch de
“pijnpunten”
zal wegnemen.
2.1.39.
In het najaar van 2015 heeft op verschillende momenten overleg plaatsgevonden tussen [gedaagde sub 1] en (leden van) de Groep over de participatie en de in dat kader te nemen stappen. Dat heeft niet tot overeenstemming geleid.
3
Het geschil
3.1.
VWIJ c.s. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.	te verklaren voor recht:
a.	dat de (uitwerking van de participatie zoals [gedaagden c.s.] deze nastreeft op grond van de) Voortgangsrapportage in strijd is met het Convenant en de “in deze dagvaarding geduide overeenkomst tussen [gedaagden c.s.] en de leden van de Westermeerwindgroep”;
b.	dat [gedaagde sub 8] , [gedaagde sub 7] en direct en indirect aan hen gelieerde partijen bij de uitwerking van de participatie hooguit aanspraak kunnen maken op (
primair
) een totaalbelang van 12,3% van de economische en juridische eigendom van het Project, vertaald in 12,3% van de aandelen in [gedaagde sub 1] , althans (
subsidiair
) een percentage van de economische en juridische eigendom van het Project dat de rechtbank in goede justitie geraden acht;
c.	dat de leden van de Westermeerwindgroep de hen toekomende aandelen in het Project / [gedaagde sub 1] kunnen verkrijgen tegen kostprijs en dat aan deze aandelen gelijke rechten toekomen als aan de aandelen [gedaagden c.s.] ;
II.	[gedaagden c.s.] te gebieden de in het Convenant neergelegde afspraken na te komen en te verbieden daarvan af te wijken en (verdere) uitvoering te geven aan de Voortgangsrapportage;
III.	[gedaagden c.s.] hoofdelijk te veroordelen:
a.	het – binnen 14 dagen na dit vonnis – doen van een aanbod aan elk lid van de Westermeerwindgroep tot het nemen van een aandelenbelang van (
primair
) 0,9375% dan wel (
subsidiair
) een belang van 0,6944% van het totale aandelenkapitaal in [gedaagde sub 1] althans het Project tegen betaling van de kostprijs van het aangeboden belang, welke prijs (in geval het primaire wordt toegewezen) € 34.659,00 bedraagt, dan wel (in geval het subsidiaire wordt toegewezen) € 25.671,73 bedraagt, althans een door de rechtbank te benoemen onafhankelijke deskundige te bepalen kostprijs;
b.	het verrichten van alle (rechts)handelingen die noodzakelijk zijn om een door een lid van de Westermeerwindgroep geaccepteerd aanbod als bedoeld onder III.a. van dit petitum na te komen en/of te effectueren, waaronder mede (maar niet uitsluitend) begrepen de levering van het betreffende aandelenbelang;
IV.	te bepalen dat – indien [gedaagden c.s.] in gebreke blijft met de nakoming van het toe te wijzen onderdeel III. van dit petitum – het dictum van het vonnis ex artikel 3:300 BW in de plaats treedt van de rechtshandelingen die [gedaagden c.s.] dient te verrichten om het aandelenbelang (overeenkomstig toewijzing van de vordering onder III.a. van het petitum) aan de leden van de Westermeerwindgroep te (doen) leveren, welke levering kan geschieden met (voor zover dat niet rechtens besloten ligt in III.b.) terzijdestelling van de statutaire blokkeringsregeling en welke levering plaatsvindt door één van de notarissen van Schut en Van de Ven Notariskantoor B.V., nadat de koopprijs (overeenkomstig toewijzing van de vordering onder III.a. van het petitum) door het relevante lid van de Westermeerwindgroep is gestort op de derdenrekening van Schut en Van de Ven Notariskantoor B.V. in Amsterdam;
V.	[gedaagden c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, te betalen binnen tien dagen na de dagtekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan vanaf de elfde dag na de dagtekening van dit vonnis [gedaagden c.s.] wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
3.2.
Naast voormelde feiten heeft VWIJ c.s., samengevat, het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd. [gedaagden c.s.] heeft zich op grond van zowel de overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en de leden van de Groep die blijkt uit de correspondentie tussen hen als het Convenant onder meer jegens laatstgenoemden gecommitteerd tot het garanderen van participatie, althans kwalificeren de relevante bepalingen in het Convenant ten minste als derdenbeding. De leden van de Groep, en namens hen VWIJ en de Vereniging WMWG, vorderen nakoming van de rechten op grond van die overeenkomst en het Convenant, aangezien zij partij zijn bij die overeenkomst, dan wel
“rechthebbende van het derdenbeding.”
Daarnaast is sprake van een overeenkomst tussen de leden van de Groep en [gedaagde sub 1] op basis waarvan de leden van de Groep individueel aanspraak hebben op een aandelenbelang van 0,9375%, althans 0,6944% tegen kostprijs en met dezelfde rechten als zijn verbonden aan het maximale aandelenbelang van 12,3% dat [gedaagde sub 7] en [gedaagde sub 8] direct en indirect in het Project kunnen nemen.
3.3.
[gedaagden c.s.] voert verweer en concludeert dat VWIJ c.s. in haar vorderingen niet ontvankelijk wordt verklaard, dan wel dat haar deze vorderingen wordt ontzegd, met veroordeling van VWIJ c.s. in de kosten van het geding, te betalen binnen tien dagen na de dagtekening van het vonnis, bij gebreke waarvan VWIJ c.s. vanaf de elfde dag na de dagtekening van het vonnis wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1
Algemeen
4.1.1.
VWIJ en de Vereniging WMWG hebben de vorderingen ten behoeve van de leden van de Groep ingesteld op de voet van artikel 3:305a BW, ter bescherming van de gemeenschappelijke belangen van de leden van de Groep en nadat overleg over de realisering van de participatie ter uitvoering van het Convenant en de volgens VWIJ c.s. gemaakte afspraken daarover niet tot overeenstemming heeft geleid. Daarnaast hebben [eiser sub 3] en [eiser sub 4] die vorderingen ten behoeve van zichzelf ingesteld.
4.1.2.
Het geschil tussen partijen betreft in essentie de vraag of aan elk afzonderlijk lid van de Groep tegenover [gedaagde sub 1] op grond van het Convenant en een in de correspondentie vastliggende overeenkomst het recht toekomt om in het Project te participeren met een aandelenbelang van 0,9375%, althans 0,6944% in het kapitaal van de betreffende vennootschap waarin het Project is ingebracht tegen betaling van de daarvoor volgens VWIJ c.s. geldende kostprijs van € 34.659,00, althans € 25.671,73 en of aan die aandelen dezelfde rechten toekomen als aan de aandelen van [gedaagden c.s.] Voorts twisten partijen over de vraag of [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] hooguit aanspraak kunnen maken op een belang van in totaal 12,3% van dat vennootschapskapitaal.
4.2.
Verjaring of ontbreken van belang bij vordering onder 1.b. en II.?
4.2.1.
Als verst strekkend verweer heeft [gedaagden c.s.] aangevoerd dat de vorderingen van VWIJ c.s. uiterlijk in 2007 zijn verjaard en voorts dat VWIJ c.s. bij haar vordering onder 1.b van het petitum geen rechtens te respecteren belang heeft. In het geval de rechten van de leden van de Groep in het Convenant zijn vastgelegd en [gedaagde sub 1] zich jegens hen heeft verbonden om hun een positie te geven die gelijkwaardig is aan die van de initiatiefnemers, dan is sprake van een tekortkoming in de nakoming van die verplichtingen door [gedaagde sub 1] . Deze vordering is uiterlijk in 2007 verjaard (conclusie van antwoord, randnrs. 205-207), aldus [gedaagden c.s.]
4.2.2.
VWIJ c.s. heeft betoogd dat het beroep op verjaring faalt. Met de ondertekening van het Convenant heeft [gedaagden c.s.] conform afspraak bewerkstelligd dat de leden van de Groep in het Project konden participeren. In het Convenant lag de participatie en de omvang daarvan vast, maar het Convenant concretiseert niet onder welke voorwaarden de leden van de Groep mogen participeren, noch bepaalt het dat alle participanten gelijkwaardig zijn en laat het de tussen [gedaagde sub 1] en die leden overeengekomen participatie tegen kostprijs onverlet. Nadat de leden van de Groep pas tijdens de bijeenkomst op 14 maart 2012 de eerste signalen kregen dat [gedaagden c.s.] daar onderuit probeerde te komen, bleek eerst uit de tijdens het kort geding in 2014 overgelegde Voortgangsrapportage dat de door [gedaagden c.s.] boogde uitwerking afwijkt van en afbreuk doet aan de uitgangspunten zoals neergelegd in het Convenant. De verjaring kan dan ook op zijn vroegst zijn gaan lopen op 14 maart 2012 en deze is vervolgens gestuit door de brief van VWIJ van 13 februari 2013, aldus VWIJ c.s.
4.2.3.
De rechtbank stelt vast dat [gedaagden c.s.] bij dupliek het verweer van VWIJ c.s. tegen het beroep op verjaring onweersproken heeft gelaten. Het lag echter wel op de weg van [gedaagden c.s.] om haar verjaringsverweer nader toe te lichten. Nu zij dit niet heeft gedaan, wordt het beroep van [gedaagden c.s.] op verjaring als onvoldoende onderbouwd verworpen.
4.2.4.
[gedaagden c.s.] heeft voorts aangevoerd dat VWIJ c.s. geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vordering tot verkrijging van een verklaring voor recht, kort gezegd, dat [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] (direct of indirect) slechts recht hebben op een aandelenbelang van 12,3% in [gedaagde sub 1] , alsmede haar vordering strekkende tot nakoming van het Convenant en een verbod tot afwijking daarvan. Er bestaat immers geen overeenkomst om de participatie te structureren op (exact) de wijze zoals in het Convenant met bijlagen is neergelegd.
4.2.5.
De rechtbank overweegt het volgende. Het standpunt van VWIJ c.s. komt er in essentie op neer dat tussen [gedaagde sub 1] en de leden van de Groep een overeenkomst bestaat die niet alleen inhoudt voor welk deel zij in het Project (kunnen) participeren, maar waarin met het oog op het voorkomen van ‘samenklontering’ van aandelen eveneens is vastgelegd welke de verhouding van de belangen van initiatiefnemers en overige participanten is. [gedaagden c.s.] heeft beide elementen van dat standpunt bestreden. Bij deze stand van zaken heeft VWIJ c.s. een voldoende rechtens te respecteren belang om in rechte niet alleen te laten vaststellen of de door haar gestelde overeenkomsten met de op dit punt door haar gestelde inhoud bestaat, maar eveneens om tegelijkertijd de door haar op die grondslag gebaseerde vorderingen ter beoordeling voor te leggen. Reeds hierom faalt het op dit punt door [gedaagden c.s.] gevoerde verweer.
4.3.
Zijn de leden van de Groep partij bij het Convenant?
4.3.1.
VWIJ c.s. heeft betoogd dat de leden van de Groep partij zijn bij het Convenant (dagvaarding, randnummers 6.7, 6.8, 6.9 en 7.7 tot en met 7.10; conclusie van repliek, randnummer 3.3, 4.45 en volgende). Daartoe hebben VWIJ c.s. erop gewezen dat het Convenant specifieke rechten aan de Groep toekent en deze groep wordt genoemd in de Participatienotitie (bijlage 2 bij het Convenant), [gedaagde sub 1] heeft bevestigd dat zij namens deze groep optrad en het Convenant namens haar heeft getekend. In ieder geval kwalificeren de desbetreffende bepalingen (de rechtbank begrijpt: de bepalingen waarin volgens het standpunt van VWIJ c.s. specifieke rechten aan de leden van de Groep worden toegekend) als derdenbeding. Die leden hebben dit beding aanvaard door ondertekening van de Intentieverklaring, door tijdens de bijeenkomst op 20 december 2001 (met maximale deelname) in te stemmen met de inhoud van het Convenant en door hun voortdurende betrokkenheid bij het Project nà ondertekening van het Convenant. Met de ondertekening van een lijst van de leden van de Groep heeft [gedaagden c.s.] die aanvaarding ook erkend, aldus steeds VWIJ c.s.
4.3.2.
[gedaagden c.s.] heeft aangevoerd (conclusie van antwoord, randnummers 159 tot en met 173; conclusie van dupliek, randnummer 56 en volgende) dat de leden van de Groep geen partij zijn bij het Convenant. Bij de partijen bij het Convenant of de Gemeente heeft daartoe ook nimmer de intentie bestaan. Uit niets in de tekst van het Convenant blijkt dat het de bedoeling van partijen bij het Convenant was dat leden van de Groep partij bij het Convenant zouden zijn. Dit kan ook niet worden afgeleid uit de mededeling van [gedaagde sub 1] in haar brief aan die leden van 15 april 2002 dat zij ook namens hen met het Convenant kon instemmen. Alleen de leden van het Platform als initiatiefnemers van de te realiseren lijnopstellingen op en langs de dijken van de Noordoostpolder konden partij zijn en daartoe behoorden niet de leden van de Groep.  Ook in de Participatienotitie hebben de leden van de Groep geen bijzondere positie. Daar is slechts onderscheid gemaakt ten aanzien van het aantal megawatt aan participaties dat [gedaagde sub 1] te zijner tijd beschikbaar moest maken voor de verschillende groepen van potentiële participanten, onder wie de leden van de Groep. Van een derdenbeding is evenmin sprake. Het Convenant bevat een zodanig beding niet. Aan geen van deze participanten zijn bij het Convenant rechtstreeks rechten toegekend. Geen van de partijen bij het Convenant heeft die intentie ooit gehad en VWIJ c.s. maakt ook niet duidelijk welke bepalingen van het Convenant een derdenbeding inhouden. Ook kan uit de communicatie tussen de leden van de Groep en [gedaagde sub 1] niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] bij elk lid van de Groep de indruk heeft gewekt dat hij partij zou zijn. De leden van de Groep hadden begrepen of behoren te begrijpen dat voor hun toetreding tot het Convenant de instemming van de andere partijen bij het Convenant vereist was, doch deze partijen waren bij de communicatie tussen de leden van de Groep en [gedaagde sub 1] in het geheel niet betrokken, aldus steeds [gedaagden c.s.]
4.3.3.
Uit de tekst van het Convenant, de overleggen en correspondentie die daarover tussen de leden van de Groep en [gedaagde sub 1] in verband met de totstandkoming van het Convenant hebben plaats gehad, alsmede het verloop van de gebeurtenissen voor het overige komt het volgende beeld naar voren. Nadat de Gemeente haar voornemen kenbaar had gemaakt om ten aanzien van windmolens het beleid te wijzigen en een integraal beleid te voeren waarbij de plaatsing van windturbines uitsluitend zowel op de dijken als in het water langs de dijken in lijnopstellingen zou worden toegestaan, hetgeen strookte met de plannen van [gedaagde sub 1] , hebben VWIJ en [gedaagde sub 1] de krachten in 1999 gebundeld. In dat verband heeft VWIJ in 1999 tegenover de Gemeente haar steun uitgesproken voor het initiatief van [gedaagde sub 1] omdat dit voor haar leden zowel wat betreft inhoud van dat initiatief en de rechtsvorm van [gedaagde sub 1] goede mogelijkheden bood daarin te participeren. Toen de Gemeente in februari 1999 vervolgens conform haar voornemen besloot haar beleid ten aanzien van windmolens te wijzigen, hebben de agrariërs hun eigen initiatieven in 1999 laten varen. Het was hun op dat moment duidelijk dat zij ter compensatie daarvan uitsluitend binnen het door [gedaagde sub 1] ontplooide Project zouden (kunnen) participeren (zie hiervoor 2.1.9). Daarmee is in lijn dat de Gemeente ten behoeve van de realisering van het Project het Platform heeft ingesteld waarvan [gedaagde sub 1] deel uitmaakte, en dat tussen [gedaagde sub 1] en de leden van de (latere) Groep frequent is gecorrespondeerd en verschillende bijeenkomsten hebben plaatsgevonden waar die leden zijn geïnformeerd over het participatieproject van [gedaagde sub 1] en de (formele bekrachtiging van de) deelneming van die leden van de (latere) Groep daarin. Door ondertekening van de Deelnameverklaring op de bijeenkomst op 11 januari 2001 is de Groep daadwerkelijk ontstaan. Blijkens de Deelnameverklaring hebben de leden van de Groep zich verbonden aan de daarin omschreven activiteiten van [gedaagde sub 1] om het Project te realiseren en wisten zij dat [gedaagde sub 1] in dat verband een model zou ontwikkelen dat hun de gelegenheid zou bieden in het Project deel te nemen, en voorts dat [gedaagde sub 1] hun belangen bij de Gemeente zou behartigen. In die wetenschap hebben de leden van de Groep op 11 januari 2001 door ondertekening van de Deelnameverklaring onder meer ermee ingestemd dat rechten pas worden verkregen na vaststelling van het definitieve participatiemodel en de op basis daarvan gesloten overeenkomst(en) (zie hiervoor 2.1.12 tot en met 2.1.14). In de presentatie van Siemens in augustus 2000 is herhaald gesteld dat de compensatieverplichting van de Gemeente tegenover onder andere leden van de Groep geheel binnen het
“ [gedaagde sub 1] initiatief”
tot stand wordt gebracht (zie 2.1.16). Een en ander heeft [gedaagde sub 1] meegenomen in de onderhandelingen over het Convenant. Deze zijn in september 2001 uitgemond in een concept, dat voorzag in een deelname van in ieder geval 1 mW per deelnemer en een entiteit voor de leden van de Groep naast [gedaagde sub 1] in de planopzet/organisatiestructuur. De Gemeente heeft vervolgens over de door haar als bevoorrecht gevoelde positie van de Groep vragen aan [gedaagde sub 1] heeft gesteld. Voorts volgt uit de bevestiging van [gedaagde sub 1] aan de leden van de Groep op 6 november 2001 dat zij conform de met de leden daarover gemaakte afspraak tegenover de op dat moment toekomstige partijen bij het Convenant en de Gemeente zal vasthouden aan de participatiebasis voor de leden van de Groep van in ieder geval 1 mW per deelnemer en een participatiemodel dat voorziet in een entiteit voor de leden van de Groep binnen de totale planopzet en organisatiestructuur van het Project (zie 2.1.17). Blijkens de daarop volgende contacten en het Convenant met bijbehorende Participatienotitie (zie 2.1.19 tot en met 2.1.27), heeft [gedaagde sub 1] dit ook daadwerkelijk gedaan. Mede om naar de Gemeente inzichtelijk te maken en ook zelf duidelijkheid te verkrijgen in welke omvang vanuit de Groep zou worden deelgenomen in het Project heeft [gedaagde sub 1] de leden van de Groep verzocht op te geven voor welk deel (minimaal 100 kW, maximaal 1 mW) men wilde deelnemen, waarbij zij tevens het bedrag noemde (€ 5.000,00 bij 100 kW; € 50.000,00 bij 1 mW) dat een lid van de Groep daarvoor dan globaal genomen, naar haar schatting op dat moment, aan eigen vermogen/kapitaal van de in het leven te roepen entiteit zou moeten inbrengen. Tijdens de bijeenkomst op 20 december 2001 ontbraken concrete gegevens op basis waarvan de leden van de Groep definitief konden beslissen en hebben zij op basis van de toen beschikbare informatie daarmee ingestemd. Bedoelde inbreng door elk van de leden van de Groep van de hiervoor genoemde globale bedragen in het kapitaal van de op te richten entiteit in relatie tot de opgegeven participatie in het (energie)vermogen in het kapitaal van de op te richten entiteit heeft overigens niet plaatsgevonden. Uiteindelijk wordt op 15 april 2002 het Convenant gesloten, waarbij [gedaagde sub 1] als partij en ondertekenaar mede namens de leden van de Groep de garantieverplichting op zich heeft genomen om overeenkomstig de daarbij gevoegde Participatienotitie de mogelijkheid tot participatie te bieden. In de Participatienotitie is neergelegd dat driekwart van het gerealiseerde vermogen aan energie (82,5 mW bij een totaal van 110 mW) beschikbaar is voor participatie, waarvan 40% voor de leden van de Groep, en voorts dat de participatie zal worden georganiseerd en gerealiseerd door middel van een structuurvennootschap, tenzij een andere structuur fiscaal of anderszins, met instandhouding van de basisprincipes, gunstiger voor de onderneming is. In oktober 2002 heeft de raad van de Gemeente besloten het Convenant als beleidsinzet te zullen ondersteunen, zulks met de voorwaarde dat zij op basis van onder meer de haar in concept voorgelegde prospectus en het participatiemodel zal beoordelen of wordt voldaan aan de uitwerking van de participatie zoals de Gemeente die voorstaat. Daarop heeft [gedaagde sub 1] aan de leden van de Groep op 1 november 2002 schriftelijk bevestigd dat de Gemeente met dat besluit onvoorwaardelijk met het Convenant heeft ingestemd en dat de verdeling zoals vastgelegd in de Participatienotitie behorend bij het Convenant en daarmee de participatie van de leden van de Groep en de omvang daarvan, zulks afhankelijk van het uiteindelijk te realiseren vermogen, vastligt.
4.3.4.
De rechtbank constateert dat de leden van de Groep het Convenant niet zelf hebben ondertekend en daarin ook niet als contractpartij zijn genoemd. Voorts constateert de rechtbank dat [gedaagde sub 1] het Convenant heeft ondertekend zonder enigerlei toevoeging of vermelding waaruit blijkt of kan worden afgeleid dat zij dit deed in naam, als onmiddellijk vertegenwoordiger, van de leden van de Groep. Dat de andere partijen bij het Convenant wisten dat de leden van de Groep ‘achter’ [gedaagde sub 1] stonden en dat [gedaagde sub 1] in dat verband meerdere keren naar de Groep heeft gecommuniceerd dat zij de Groep (in principe) vertegenwoordigde alsmede dat zij met het Convenant namens de leden van de Groep kon instemmen (zie hiervoor onder meer 2.1.13, 2.1.15, 2.1.23), maakt dat niet anders. Niet is gesteld, noch is uit het verloop van de gebeurtenissen gebleken of kan daaruit worden afgeleid dat de leden van de Groep in het kader van de totstandkoming van het Convenant aan de verklaringen en gedragingen van [gedaagde sub 1] zowel jegens hen als tegenover de andere partijen bij het Convenant, onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs de betekenis mochten toekennen dat de ondertekening door [gedaagde sub 1] van het Convenant meebracht dat zij daarbij rechtstreeks en onmiddellijk partij werden. Evenmin zijn feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie kunnen dragen dat de andere partijen bij het Convenant hebben aanvaard en/of hebben willen aanvaarden dat met de ondertekening van het Convenant door [gedaagde sub 1] de individuele leden van de Groep in plaats van en/of naast [gedaagde sub 1] partij bij het Convenant werden. Uit de gang van zaken kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders worden afgeleid dan dat vanaf het moment dat de Gemeente in 1999 besloot in het kader van haar nieuwe beleid op en nabij de Westermeerdijk en de Noordermeerdijk een windmolenpark te realiseren en [gedaagde sub 1] vanaf de tweede helft van 1999 als partij deelnam aan het Platform om zodanig park – met inbegrip van het Project – te realiseren, steeds de bedoeling heeft voorgezeten dat de leden van de Groep zouden kunnen deelnemen in de entiteit waarin het Project zou worden ondergebracht en waarin (de leden van) de Groep (als middellijk aandeelhouder) naast de Overige Agrariërs en de Bewoners zouden kunnen participeren en dat [gedaagde sub 1] met het oog daarop in de overleggen met de (toekomstige) partijen bij het Convenant en de Gemeente de belangen van (de leden van) de Groep heeft behartigd (zie hiervoor onder andere 2.1.9, 2.1.12 tot en met 2.1.14, 2.1.16 tot en met 2.1.22). De correspondentie en de overleggen tussen [gedaagde sub 1] en de leden van de Groep waren er steeds mede op gericht hoe de participatie van de leden van de Groep bij realisering van het Project in die entiteit vorm en inhoud moest worden gegeven. Dit heeft erin geresulteerd dat in het Convenant, in het bijzonder in de daarbij behorende Participatienotitie, is neergelegd dat de leden van de Groep kunnen participeren voor 40% in het deel (75%) van het uiteindelijk totaal gerealiseerde vermogen aan energie per lijnopstelling dat voor participatie beschikbaar komt, met welke juridische structuur (vennootschap en zeggenschap daarin voor de leden van de Groep niet als onmiddellijk aandeelhouder, maar indirect via een andere rechtspersoon) die participatie geëffectueerd zou kunnen worden, zulks met het voorbehoud dat die structuur door
“de initiatiefnemers”
met instandhouding van
“de basisprincipes”
gewijzigd kan worden
“[i]ndien fiscaal of anderszins een andere structuur gunstig is voor de onderneming.”
4.3.5.
Het voorgaande bezien in het licht van de hoofdregel van het vermogensrecht dat men ten behoeve en voor rekening van zichzelf handelt (vgl. NvW titel 3.3, Parl. Gesch. Boek 3, p. 257; HR 26 mei 2000, NJ 2000, 640), waarin ligt besloten dat men een ander nog niet vertegenwoordigt wanneer men in het belang van die ander handelt, betekent naar het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een situatie waarin [gedaagde sub 1] bij de totstandkoming van het Convenant weliswaar heeft gehandeld (mede) ten behoeve van, maar niet in naam van de individuele leden van de Groep. De slotsom is dan dat [gedaagde sub 1] , ook al heeft zij daarbij het belang van (de individuele leden van) de Groep behartigd en ook in het geval dat de gevolgen daarvan uiteindelijk (mede) voor rekening van de leden van de Groep komen, bij de totstandkoming van het Convenant tegenover de andere partijen daarbij alsook tegenover de Gemeente rechtens in eigen naam, en niet tevens als onmiddellijk vertegenwoordiger van (de leden van) de Groep heeft geopereerd en gehandeld (vgl. HR 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8510; NJ 2011, 448).
4.3.6.
Het verloop van de feiten biedt evenmin grond voor de stelling van VWIJ c.s. dat de leden van de Groep partij bij het Convenant zijn geworden doordat zij een derdenbeding dat te hunnen gunste in het Convenant was/is opgenomen, hebben aanvaard. Een derdenbeding is een beding in een overeenkomst, waarbij aan een derde het eigen recht wordt toegekend om van een der partijen een bepaalde prestatie te vorderen (of op andere wijze jegens een partij een beroep op die overeenkomst te doen). Uit de feiten en omstandigheden in deze zaak volgt weliswaar dat [gedaagde sub 1] bij het Convenant in samenhang met de bijbehorende Participatienotitie jegens de leden van de Groep de garantieverplichting op zich heeft genomen om hen de mogelijkheid te bieden voor 40% te participeren in het deel (75%) van het uiteindelijk totaal gerealiseerde vermogen aan energie per lijnopstelling dat voor participatie beschikbaar komt, doch daaruit kan niet worden afgeleid dat bij de partijen bij het Convenant op enig moment de bedoeling heeft voorgezeten om op dit punt aan de individuele leden van de Groep als derden een eigen recht toe te kennen om jegens de partijen bij het Convenant op basis van dat Convenant aanspraak te kunnen maken op participatie in het Project. Daarbij klemt ook dat de Gemeente, zoals [gedaagden c.s.] ter comparitie naar voren heeft gebracht en anders dan bij die gelegenheid van de zijde van VWIJ c.s. is aangevoerd, geen partij bij het Convenant is geworden. Dat de Gemeente bij besluit van 24 oktober 2004 het Convenant heeft omarmd, doet daaraan niet af. Onder meer overwegend dat zij zich niet (direct of indirect) wil binden aan het Convenant en/of de beoogde planvorming die daarin is neergelegd, heeft zij daarbij immers besloten dat zij het Convenant
“als beleidsinzet zal ondersteunen.”
Dit is ook in lijn met haar besluit van 25 februari 1999, waarbij zij het voorstel van B&W heeft aangenomen. In dat voorstel is immers vermeld dat B&W het niet verstandig achten om tevens partij te zijn bij de voorbereiding van de projecten, doch slechts faciliterend willen zijn door participatie te bevorderen en daartoe partijen bij elkaar te brengen. Daarbij komt dat de leden van de Groep blijkens de aan hen gerichte brief van [gedaagde sub 1] van 5 december 2001 en de daarbij gevoegde concept-beantwoording van door de Gemeente gestelde vragen ermee bekend waren dat de Gemeente naar aanleiding van het voor opneming in het Convenant voorgestelde participatiemodel de status en positie van de leden van de Groep in vergelijking tot andere groepen van potentiële participanten ter discussie stelde omdat de Groep daarmee een voorkeursbehandeling ten deel zou vallen. Onder deze omstandigheden kan dit besluit naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als een toetreding van de Gemeente tot het Convenant waarbij zij ten behoeve van de (leden van de) Groep heeft bedongen dat die leden ter zake van participatie in het Project jegens de andere partijen bij het Convenant, in het bijzonder [gedaagde sub 1] , aanspraak op de door hen gestelde participatie kunnen maken. Voorts kan uit het verloop van de contacten, onder meer de mededeling in de brief van [gedaagde sub 1] van 18 januari 2002 dat vanwege de onzekerheden nog geen concretere gegevens kunnen worden verstrekt op basis waarvan de leden van de Groep over hun definitieve deelname en de grootte van hun participatie kunnen beslissen (zie 2.1.21), niet worden afgeleid dat bij de totstandkoming van het Convenant in april 2002 de prestatie waarop de leden van de Groep volgens hun stelling als derden individueel aanspraak zouden kunnen maken in voldoende mate bepaald of bepaalbaar was.
4.3.7.
Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat de individuele leden van de Groep geen partij bij het Convenant zijn geworden, nu geen sprake is van onmiddellijke vertegenwoordiging van die leden door [gedaagde sub 1] , noch van de situatie dat het Convenant ten gunste van die leden een derdenbeding behelst dat zij hebben aanvaard. Nu de vordering onder II van het petitum waar dit betreft het gebod aan [gedaagden c.s.] de in het Convenant neergelegde afspraken na te komen en het verbod aan [gedaagden c.s.] om daarvan af te wijken, is gebaseerd op de stelling, naar de rechtbank begrijpt, dat de leden van de Groep partij bij het Convenant zijn geworden en de rechtbank deze stelling heeft verworpen, zal die vordering in zoverre worden afgewezen.
Is anderszins sprake van een overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en de leden van de Groep?
4.3.8.
Het voorgaande neemt niet weg dat tussen de – individuele – leden van de Groep en [gedaagde sub 1] een rechtsverhouding kan bestaan, waaraan die leden
jegens [gedaagde sub 1]
een aanspraak kunnen ontlenen om in het Project deel te nemen.
4.3.9.
Uit de feiten, bezien in samenhang met hetgeen hiervoor onder 4.3.3. tot en met 4.3.7. is overwogen, volgt dat [gedaagde sub 1] zich tegenover de leden van de Groep heeft verbonden om hun belangen met het oog op hun mogelijke participatie in het Project als oneigenlijk, middellijk vertegenwoordiger te behartigen. Uit die feiten en overwegingen volgt eveneens dat de inspanningen van [gedaagde sub 1] erin hebben geresulteerd dat met de totstandkoming van het Convenant en de daarbij behorende Participatienotitie met instemming van de leden van de Groep in samenhang met het besluit van de raad van de Gemeente van 24 oktober 2002 voor de Groep 40% van de voor participatie beschikbare 75% van het (energie)vermogen beschikbaar is. Waar de opzet volgens de Participatienotitie is dat de leden van de Groep daarin binnen en via [gedaagde sub 1] zullen (kunnen) participeren, dient zulks door een of meer nadere rechtshandelingen tussen [gedaagde sub 1] en de leden van de Groep te worden afgewikkeld door vastlegging en uitwerking daarvan in een of meer overeenkomsten (vgl. Mon. BW B5 (Van Schaick), no. 5, die in dat verband spreekt van
“Abwicklungsgeschäft
”).
4.3.10.
VWIJ c.s. neemt het standpunt in dat zulks reeds is geschied en voert daartoe, samengevat, het volgende aan. Het Project wordt binnen een samenwerkingsverband tussen (de leden van) de Groep en [gedaagden c.s.] gerealiseerd. De participatie van de leden van de Groep, die volgens [gedaagden c.s.] een bijzondere status hebben, zou gelden als een volwaardig alternatief voor en ter compensatie van hun eigen projecten, die zij hebben opgegeven. Dit betekent dat de leden van de Groep in het Project kunnen participeren tegen kostprijs, op gelijke wijze als zij hun eigen project hadden gerealiseerd. Dit houdt in dat aan de aandelen die aan de leden van de Groep worden uitgegeven of overgedragen, dezelfde rechten worden toegekend als aan de aandelen die [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] (direct of indirect) gaan houden in het kapitaal van [gedaagde sub 1] . Het betreft hier principiële uitgangspunten die [gedaagde sub 1] heeft bevestigd in de door [gedaagde sub 1] ( [gedaagde sub 8] ) gedicteerde speech voor VWIJ (2.1.9), haar uitnodiging van 30 december 1999 voor de bijeenkomst op 11 januari 2000 (zie 2.1.12), haar brief van 22 januari 2000, waarin zij meedeelt dat de leden van de Groep zich verzekerd zullen weten van de inzet om een bijzondere status als participant in het te ontwikkelen participatiemodel (dagvaarding, 4.19) en de conceptantwoorden van [gedaagde sub 1] van 18 januari 2002 op vragen van de Gemeente over de status van de Groep (zie 2.1.21, 2.1.22). Ook los hiervan is de kostprijs specifiek en concreet overeengekomen. Dit volgt uit de brief van [gedaagde sub 1] van 5 december 2001, de instemming van de leden van de Groep tijdens de vergadering van 20 december 2001 met de concrete financiële voorwaarden waaronder zij met de ondertekening van het Convenant hebben ingestemd (participatie tegen kostprijs met dito rendement), alsmede de brieven van [gedaagde sub 1] van 15 april 2002 en 1 november 2002, waarbij [gedaagde sub 1] heeft bevestigd dat zij het Convenant namens de leden van de Groep heeft ondertekend, onderscheidenlijk dat met het besluit van de raad van de Gemeente van 24 oktober 2002 de participatie van de leden van de Groep en de omvang daarvan, afhankelijk van het uiteindelijk te realiseren vermogen, vastligt (zie 2.1.19, 2.1.21, 2.1.23, 2.1.28). Indien wordt uitgegaan van het vermogen dat is genoemd in het Convenant en de Participatienotitie (110 mW) en de daar vermelde maximale deelname van 1 mW per lid van de Groep staat dit gezien de instemming van de Groep met de in de brief van 5 december 2001 vermelde investeringen van elk groepslid in het vennootschapsvermogen gelijk aan een aandelenbelang van 0,9375% (40% van 75% = 30% in het Project, gedeeld door het aantal leden van de Groep, te weten 32) voor elk lid van de Groep. Uiteindelijk wordt/is 144 mW gerealiseerd. Indien [gedaagden c.s.] vasthoudt aan het plafond van 1 mW per lid betekent dit dat elk lid bij een gerealiseerd vermogen van 144 mW een aandelenbelang van 0,6944% dient te verkrijgen. Blijkens de Voortgangsrapportage handelt [gedaagden c.s.] in strijd met het Convenant en de bijbehorende Participatienotitie, alsmede de overeenkomst die in de correspondentie is vastgelegd. Blijkens die rapportage wordt het belang van [gedaagden c.s.] in het Project 51% in plaats van de haar volgens Convenant en Participatienotitie toekomende 12,3%, ofschoon afwijkingen in de vennootschapsstructuur/organisatievorm alleen zijn toegestaan onder instandhouding van de basisprincipes. Deze basisprincipes worden in de Voortgangsrapportage echter verlaten. Ook zouden de leden van de Groep hun belang, anders dan is overeengekomen, niet meer tegen kostprijs (€ 34.659,00) kunnen verwerven, maar daarvoor een commerciële prijs van € 500.000,00 moeten betalen.
4.3.11.
[gedaagden c.s.] heeft het standpunt van VWIJ c.s. uitvoerig gemotiveerd betwist. Haar verweer houdt, samengevat, het volgende in. In het Convenant en de Participatienotitie is niet vastgelegd hoe de prijs van de participaties zal worden vastgesteld en evenmin dat de Groep een rol heeft bij de uitwerking van de participatie. [gedaagde sub 1] heeft zich bij die documenten slechts verbonden om de mogelijkheid tot participatie conform de Participatienotitie aan te bieden. Daarvoor komen drie groepen in aanmerking die op gelijke wijze kunnen participeren, waarbij hun positie uitsluitend op het punt van het participatie
volume
verschilt: van de voor participatie beschikbare 75% van het gerealiseerde (energie)vermogen is 40% beschikbaar voor de Groep, 45% voor de Overige Agrariërs en 15% voor de bewoners van de Noordoostpolder. De Participatienotitie opent tevens de mogelijkheid om gelegenheid te bieden tot het aantrekken van vreemd vermogen en dat [gedaagde sub 1] (de initiatiefnemers) onder instandhouding van de basisprincipes kunnen besluiten tot een andere structuur indien dat fiscaal of anderszins gunstig is voor de onderneming. Voorts bepaalt de Participatienotitie dat de verdere uitwerking van de participatie wat betreft organisatie en regelingen geschiedt op een open en transparante wijze in overleg met de Gemeente, NLTO en VWIJ. Ter zake van de participaties heeft [gedaagde sub 1] op 26 mei 2010 met de Gemeente de Participatieovereenkomst gesloten, waarbij [gedaagde sub 1] zich jegens de Gemeente heeft verplicht om binnen 18 maanden na de realisatie van het Project participaties conform de bepalingen in het Convenant uit te geven. De Groep is daarover op 25 februari 2010 geïnformeerd. De Participatieovereenkomst schept uitsluitend rechten en plichten voor [gedaagde sub 1] en doet niets af aan de rechten van de partijen bij het Convenant. Medio 2013 heeft [gedaagde sub 1] vorenbedoeld overleg over uitvoering en regelingen gestart. Op basis van de uitkomsten van een door haar geïnitieerd marktonderzoek en de wensen van de externe financiers ten aanzien van de structuur van de participatie met het oog op een te verstrekken financiering, heeft [gedaagde sub 1] de Voortgangsrapportage opgesteld. Daarin is toegelicht welke participatiestructuur (de vennootschappelijke structuur en de zeggenschapsverhoudingen) [gedaagde sub 1] voor ogen had, alsmede op welke punten en om welke redenen deze afwijkt van de structuur die in het Convenant is neergelegd.
Uit de door VWIJ c.s. aangehaalde documenten en correspondentie kan niet worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] met de leden van de Groep is overeengekomen of anderszins op [gedaagde sub 1] een verbintenis rust dat zij aandelen tegen kostprijs zouden (kunnen) verwerven. [gedaagde sub 1] heeft aan de leden van de Groep ook geen toezeggingen over de prijsvorming van de participaties gedaan. Bij de totstandkoming van het Convenant en de Participatienotitie kon [gedaagde sub 1] slechts scenario’s schetsen over wat de Gemeente, de leden van het Platform onderscheidenlijk de Groep zich bij participatie zouden moeten voorstellen, waarbij zij telkens heeft vermeld dat deze veel onzekerheden kenden.
4.3.12.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.3.13.
Op basis van de thans voorliggende feiten met betrekking tot de inhoud van de Participatienotitie en de wijze van totstandkoming daarvan kent het Project twee groepen aandeelhouders: de participanten (de Groep, de Overige Agrariërs en de Bewoners NOP) voor wie tezamen een belang van 75% van het totaal beschikbaar komt, en de initiatiefnemers met een totaal belang van 25%, inclusief de compensatie voor [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] . In het organogram
“Participatiestructuur”
als onderdeel van de Participatienotitie bij het Convenant is weergegeven dat de initiatiefnemers rechtstreeks deelnemen in het kapitaal van een vennootschap Windpark B.V. waar het project wordt ingebracht (hierna ook: de projectvennootschap) en dat de participanten in het kapitaal van de projectvennootschap deelnemen door tussenkomst van een zelfstandige entiteit die hun aandelen beheert. Die opzet is op zichzelf – wat betreft de structuur, doch niet wat betreft de omvang van de deelneming in het kapitaal van de projectvennootschap – in essentie niet gewijzigd wanneer wordt gekozen voor het aandelenfonds als participatievorm die in de Voortgangsrapportage als een van de opties voor participatie wordt genoemd (conclusie van antwoord, productie 13, p. 5).
4.3.14.
In de Participatienotitie is met zoveel woorden bepaald dat de participatie van de leden van de Groep is gemaximeerd tot in totaal 40% van de 75% van het gerealiseerde vermogen, waarbij de maximale participatie van ieder lid van de Groep 1 mW is. In de Participatienotitie is voor de participatie van de verschillende daarvoor in aanmerking komende groepen weliswaar uitgegaan van het vermogen in megawatts dat men op het moment van totstandkoming van die notitie beoogde te realiseren (110 mW), maar daarin is tevens uitdrukkelijk rekening ermee gehouden dat uiteindelijk een hoger vermogen in megawatts gerealiseerd zou worden. De Participatienotitie bepaalt onder C. expliciet dat 75% van het
“gerealiseerde”
vermogen beschikbaar komt voor participatie. In de
“Tabel Participatie-verdeling (financiëel)”
is eveneens opgenomen dat de participatie van de leden van de Groep maximaal 75% is. Daarbij is in voetnoot *** opgemerkt dat het aandeel van [gedaagde sub 1] uitkomt op minder dan het uitgangspunt van 10% per initiatiefnemer om 75% participatie te garanderen en dat de initiatiefnemers bij een realisering van meer megawatts in onderling overleg zullen bezien of,
“met behoud van de 75% participatie”,
de extra ruimte kan worden aangewend om het uitgangspunt van 10% per initiatiefnemer ook voor [gedaagde sub 1] te realiseren. Hieruit leidt de rechtbank af dat aan het Convenant en de Participatienotitie als basisprincipe (mede) ten grondslag ligt dat 75% van het totaal gerealiseerde vermogen voor participatie door de Groep, de Overige Agrariërs en de inwoners van de Noordoostpolder beschikbaar is, waarvan 40% voor de Groep.
4.3.15.
Naar het oordeel van de rechtbank ziet dit percentage, anders dan [gedaagden c.s.] heeft betoogd, niet uitsluitend op het participatievolume, maar eveneens op de maximale omvang waarin de leden van de Groep financieel, als middellijk aandeelhouder, in de projectvennootschap kunnen deelnemen. Indien de participatieverdeling uitsluitend betrekking zou (moeten) hebben op het uiteindelijk gerealiseerde vermogen in megawatt is immers niet begrijpelijk waarom in de titel van de Tabel als onderdeel van de Participatienotitie in samenhang met de participatieverdeling het woord
“financiëel”
wordt gebruikt (zie 2.1.26). Daarbij komt dat [gedaagde sub 1] in de uitnodiging van 5 december 2001 voor de bijeenkomst op 20 december 2001 van de leden van de Groep een financieel commitment heeft gevraagd ter zake van de investering in het eigen vermogen van het Project op basis van een deelname van maximaal 1 mW per lid van de Groep. Voorts is van betekenis dat de definitieve tekst van de Participatienotitie op dit punt overeenstemt met het concept daarvan waarop de leden van de Groep op 20 december 2001 een instemmend geluid hebben laten horen nadat hun, naar VWIJ c.s. onvoldoende weersproken heeft gesteld, is toegelicht dat de initiatiefnemers voor 25% zouden deelnemen in het kapitaal van de entiteit die alle aandelen houdt in de projectvennootschap en de participanten voor 75%, waarvan 40% voor de Groep met een maximum van 1 mW per lid van de Groep (dagvaarding, productie 35), dat [gedaagde sub 1] op 15 april 2002 heeft bevestigd daarmee
“namens”
de Groep heeft ingestemd en voorts dat [gedaagde sub 1] bij brief van 1 november 2002 aan de leden van de Groep heeft bevestigd dat hun participatie en de omvang daarvan met de onvoorwaardelijke aanvaarding van het Convenant door de raad van de Gemeente vast ligt. Ook in de Voortgangsrapportage wordt dit nog eens bevestigd (zie 2.1.35). Voor de verhouding tussen [gedaagde sub 1] en (de leden van) de Groep brengt dit mee, gelet op de zin die aan die verklaringen en gedragingen in redelijkheid kan worden toegekend, dat tussen [gedaagde sub 1] en de leden van de Groep een overeenkomst bestaat, waarbij [gedaagde sub 1] zich jegens de participanten (de Groep, de Overige Agrariërs, de inwoners NOP) respectievelijk de leden van de Groep heeft verbonden tot het bieden van de mogelijkheid om, door tussenkomst van een zelfstandige entiteit, voor ten hoogste 75% onderscheidenlijk 30% deel te nemen in het eigen vermogen van de projectvennootschap en voor wat betreft de leden van de Groep met een maximum dat correspondeert met 1 mW per lid van het uiteindelijk met het Project gerealiseerde vermogen in megawatt.
Is de uitwerking volgens de Voortgangsrapportage in strijd met die overeenkomst?
4.3.16.
Aan [gedaagden c.s.] kan worden toegegeven dat de leden van de Groep geen rol hebben bij de uitwerking van de participatie in de zin dat zij bij de uitvoering van de betreffende werkzaamheden niet daadwerkelijk zijn betrokken. Dat betekent echter niet dat [gedaagden c.s.] , gelet op haar verhouding tot de leden van de Groep de participatie zodanig mogen uitwerken dat hun weliswaar de mogelijkheid wordt geboden om met inachtneming van de beperking tot maximaal 1 mW per lid in het uiteindelijk gerealiseerde vermogen in megawatt en het aandelenkapitaal van de projectvennootschap deel te nemen, maar – in afwijking van het hiervoor genoemde basisprincipe – voor een lager percentage dan waartoe zij zich jegens de leden van de Groep heeft verbonden. Dit strookt niet alleen met het standpunt van [gedaagde sub 1] dat de Participatieovereenkomst uitsluitend rechten en plichten voor [gedaagde sub 1] schept, maar evenzeer met inhoud en strekking van de Participatieovereenkomst. Deze heeft immers tot doel om de in het Convenant vastgelegde verhoudingen te verzekeren (zie 2.1.32) en daarin is bepaald dat [gedaagde sub 1] de afspraken in het Convenant ter zake van de participatie door de Groep, de Overige Agrariërs en de inwoners van de Noordoostpolder zal naleven (zie 2.1.31.). Bovendien heeft [gedaagde sub 1] op een bijeenkomst met de leden van de Groep op 14 maart 2012 het Convenant herbevestigd (proces-verbaal van comparitie, verklaringen van [eiser sub 3] respectievelijk [A] ), en daarmee (de omvang van) de participatie.
4.3.17.
De Voortgangsrapportage stelt twee participatievormen voor, participatie via een aandelenfonds en participatie via een obligatiefonds. Wanneer voor de leden van de Groep laatstgenoemde participatievorm zou worden gevolgd, betekent dit dat de leden niet als middellijk aandeelhouder deelnemen in het kapitaal van de projectvennootschap. Vanuit het oogpunt van de betreffende vennootschap verschaft een obligatiehouder immers geen eigen, maar vreemd vermogen. Het betoog dat in de Participatienotitie is bepaald dat de initiatiefnemers tot een andere structuur kunnen besluiten indien dat fiscaal of anderszins gunstig is voor de onderneming (de projectvennootschap), kan [gedaagden c.s.] in dit verband niet baten. Die bevoegdheid is immers beperkt doordat zulks slechts mogelijk is
“met instandhouding van de basisprincipes”
. Hiervoor is overwogen dat een basisprincipe dat (mede) aan het Convenant en de Participatienotitie ten grondslag ligt, inhoudt dat 75% van het totaal gerealiseerde vermogen voor participatie door de Groep, de Overige Agrariërs en de inwoners van de Noordoostpolder beschikbaar is, waarvan 40% voor de Groep, en dat dit ook geldt voor deelneming in het aandelenkapitaal van de projectvennootschap (4.3.14, 4.3.15). Dan klemt dat, zoals ter comparitie van de zijde van [gedaagde sub 1] (de heer [F] ) is verklaard, de Voortgangsrapportage vanuit de positie van [gedaagde sub 1] is geschreven zonder acht te slaan op het Convenant en de in de daarbij behorende Participatienotitie weergegeven verhoudingen, alsmede de daaraan ten grondslag liggende basisprincipes, doch is voortgegaan op de suggestie van de banken om te voorkomen dat bij uitgifte van de participaties een
‘change of control’
zou plaatsvinden, alsook dat is uitgegaan van het door [gedaagde sub 1] uitgevoerde marktonderzoek. Daarbij valt op dat bij de uitwerking van de participatie in de Voortgangsrapportage aanstonds wordt afgeweken van het hiervoor genoemde basisprincipe. Met name springt in het oog dat zulks is geschied zonder voorafgaand overleg of overeenstemming met de Groep wier belangen [gedaagde sub 1] toch had behartigd met als resultaat de verdeling in de Participatienotitie en de daarover tussen [gedaagde sub 1] en de leden van de Groep gesloten overeenkomst (zie 4.3.14, 4.3.15), en voorts zonder dat met een voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat zulks fiscaal of anderszins voordeliger is
voor de projectvennootschap
dan in het geval de participatie vorm en inhoud zou worden gegeven met toepassing van dat basisprincipe en op zodanige wijze dat de kennelijk gevreesde
‘change of control’
bij uitgifte van de participaties wordt voorkomen door bijvoorbeeld een structuur waarbij verschillende typen aandelen met verschillende zeggenschaps- en/of winst- en/of andere rechten worden uitgegeven. Dit zou ook onverlet laten dat de projectvennootschap door uitgifte van obligaties (vreemd) vermogen kan aantrekken. Het aanbieden aan de leden van de Groep van deelname in een obligatiefonds, ook wanneer zij bestaat uit de mogelijkheid om deel te nemen in een combinatie van een participatie via een aandelenfonds en het inleggen in een obligatiefonds, is gelet op het kleinere belang dan 75% althans 30% dat daarmee in de projectvennootschap door alle participanten (de Groep, de Overige Agrariërs en inwoners NOP), onderscheidenlijk de leden van de Groep maximaal kan worden verkregen derhalve een participatievorm die in strijd is met hetgeen waartoe [gedaagden c.s.] zich jegens de leden van de Groep heeft verbonden.
4.3.18.
Voormeld basisprincipe leidt er in de verhouding tussen [gedaagde sub 1] en de leden van de Groep toe dat voor de leden van de Groep op basis van de Voortgangsrapportage slechts de participatievorm via een aandelenfonds in aanmerking komt. Uit de wijze waarop deze participatievorm in de Voortgangsrapportage is uitgewerkt, volgt dat de leden van de Groep, de Overige Agrariërs en de inwoners van de Noordoostpolder via het aandelenfonds een belang van in totaal 49% in de projectvennootschap kunnen verkrijgen. Dat is beduidend minder dan het geval zou zijn met instandhouding van meergenoemd basisprincipe dat aan de Participatienotitie ten grondslag ligt. Hieruit kan de rechtbank bezwaarlijk anders afleiden dan dat volgens de Voortgangsrapportage voor de leden van de Groep niet de mogelijkheid openstaat om via een aandelenfonds gezamenlijk en onder de restrictie van 1 mW per lid een belang van maximaal 30% in het kapitaal van de projectvennootschap te verwerven. Indien [gedaagden c.s.] deze participatievorm bij de uitwerking van de participatie volgt, verlaat zij daarmee voornoemd basisprincipe en handelt zij reeds daarom in strijd met de verplichting die in de onderlinge verhouding tussen haar en de leden van de Groep geldt (zie 4.3.13 tot en met 4.3.15). Dat [gedaagde sub 1] met deze Voortgangsrapportage volgens de Gemeente op de goede weg is, zulks gezien vanuit het perspectief van de Gemeente voor wie het Convenant en de Participatienotitie beleidsinzet is en die – kennelijk – een andere uitwerking van de participaties voorstaat dan in de Participatienotitie is neergelegd (zie 2.1.27, 2.1.36), maakt dat niet anders. Dit speelt immers in de verhouding tussen [gedaagde sub 1] en de Gemeente, meer in het bijzonder met betrekking tot de uitvoering van de door hen gesloten Participatieovereenkomst. Wel komt hier naar voren dat de instemming van de Gemeente met het Convenant kennelijk of mogelijk minder
“onvoorwaardelijk”
was dan [gedaagde sub 1] aan de leden van de Groep op 1 november 2002 zonder voorbehoud heeft bevestigd (zie 2.1.28). Deze omstandigheid dient echter voor rekening en risico van [gedaagden c.s.] te komen en deze kan zij niet aan VWIJ c.s. tegenwerpen. Dit is redelijk gezien het feit dat de Groep is ontstaan als uitvloeisel van een samenwerking tussen [gedaagde sub 1] en VWIJ om de initiatiefnemers van diverse (kleinere) projecten in het Project te kunnen laten participeren (mede) ter compensatie voor de individuele projecten die de leden van de Groep hebben opgegeven in verband met de door de Gemeente gewenste wijziging van haar beleid ter zake van windturbines waarbij [gedaagde sub 1] de belangen van de Groep behartigde en gezien het feit dat het in dat kader gevolgde traject heeft geleid tot instemming van de Groep met de in de Participatienotitie neergelegde opzet waaraan meergenoemd basisprincipe ten grondslag ligt (zie 2.1.7 en volgende, 2.1.16 tot en met 2.1.28. Het is dan aan [gedaagde sub 1] om de participatie op zodanige wijze uit te werken dat deze niet alleen beantwoordt aan de overeenkomst tussen haar en de leden van de Groep en het daar geldende basisprincipe, maar tegelijkertijd aan wat zij daarover met de Gemeente in de Participatieovereenkomst is overeengekomen en in vervolg daarop met de Gemeente heeft besproken en afgesproken. Nu, zoals [gedaagden c.s.] terecht heeft opgemerkt, de Participatieovereenkomst slechts rechten en plichten voor [gedaagde sub 1] en de Gemeente in het leven kan roepen, kunnen die overeenkomst en de uitvoering daarvan, juist gelet op aard en inhoud van de Voortgangsrapportage en het vertrekpunt dat bij het opstellen van die rapportage is gehanteerd (zie 4.3.16), in de verhouding tussen [gedaagde sub 1] en de leden van de Groep niet ten nadele van laatstgenoemden strekken.
4.3.19.
Anders dan [gedaagden c.s.] heeft gesteld, leidt de Deelnameverklaring niet tot een andere conclusie. De Deelnameverklaring is opgesteld en getekend op 11 januari 2000. Het Project bevond zich op dat moment in een fase dat nog in het geheel niet duidelijk was op welke wijze het Project en de participatie daarin van de leden van de Groep als sequeel daarvan vorm en inhoud zou worden gegeven. Met de Deelnameverklaring hebben de leden van de Groep ten aanzien van het Project een intentieverklaring afgelegd, waarmee zij zich hebben geschaard achter de activiteiten van [gedaagde sub 1] die erop waren gericht om windenergieprojecten te realiseren, een model te ontwikkelen waarbij onder andere de leden van de Groep in de [gedaagde sub 1] -projecten konden deelnemen en om de belangen van de leden van de Groep te behartigen zonder dat zij [gedaagde sub 1] deswege aansprakelijk konden stellen of andere rechten daaraan jegens [gedaagde sub 1] konden ontlenen. Waar [gedaagde sub 1] de leden van de Groep op 20 december 2001 concreet heeft geïnformeerd over het door haar ontwikkelde participatiemodel en de maximale participatie van zowel de Groep als elk lid van de Groep, waarmee de leden op 20 december 2001 hebben ingestemd, en zij in het vervolg daarop heeft bevestigd dat zij mede namens de leden van de Groep met het Convenant heeft ingestemd, en voorts dat de participatie en de omvang daarvan vast lag door de volgens [gedaagde sub 1] onvoorwaardelijke aanvaarding van het Convenant door de raad van de Gemeente nadat [gedaagde sub 1] tegenover de Gemeente de bijzondere status van de Groep nogmaals had toegelicht en daaraan bij de Participatieovereenkomst heeft vastgehouden (zie 2.1.10 tot en met 2.1.21), een en ander derhalve bijna twee jaar, ruim meer dan twee jaar respectievelijk meer dan 12 jaar na de ondertekening van de Deelnameverklaring, is de Deelnameverklaring daarmee in zoverre achterhaald. Daarbij telt dat de verplichting om de leden van de Groep de mogelijkheid te bieden om in het project te participeren zoals hiervoor onder 4.3.13 tot en met 4.3.15 is overwogen, onverlet laat dat rechten ter zake van de participatie zelf eerst worden verkregen wanneer het participatiemodel definitief is vastgesteld en de overeenkomsten op basis van dat model zijn gesloten.
4.3.20.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat een uitwerking van de participatie op de wijze zoals in de Voortgangsrapportage is neergelegd, in strijd is met de overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en de leden van de Groep, waarbij [gedaagde sub 1] zich jegens de leden van de Groep heeft verbonden tot het bieden van de mogelijkheid om, door tussenkomst van een zelfstandige entiteit, voor ten hoogste 75% onderscheidenlijk 30% deel te nemen in het eigen vermogen van de projectvennootschap en voor wat betreft de leden van de Groep met een maximum dat correspondeert met 1 mW per lid van het uiteindelijk met het Project gerealiseerde vermogen in megawatt (zie 4.3.15). Daarmee wordt immers – ten nadele van de leden van de Groep – afgeweken van het basisprincipe dat aan de Participatienotitie ten grondslag ligt en daarin is uitgewerkt (zie 4.3.14). Nu [gedaagde sub 1] zulks uitdrukkelijk heeft bestreden en uit haar proceshouding bezwaarlijk anders kan worden afgeleid dan dat zij de participatie voor de leden van de Groep op basis van de Voortgangsrapportage verder vorm en inhoud wenst te geven, is de onder I.a van het petitum gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar voor zover de uitwerking inhoudt dat aan de leden van de Groep, rekening houdend met de maximale deelname van 1 mW per lid van de Groep, een kleiner belang als middellijk aandeelhouder via een aandelenfonds of een andere zelfstandige entiteit wordt aangeboden dan 30% van de aandelen in het kapitaal van de projectvennootschap. Dit geldt in gelijke mate voor de vordering onder II. van het petitum voor zover deze is gericht tegen [gedaagde sub 1] en ertoe strekt om het geven van verdere uitvoering aan de Voortgangsrapportage te verbieden.
Is het aandelenbelang van [gedaagden c.s.] in het project gemaximeerd tot 12,3%?
4.3.21.
VWIJ c.s. heeft tevens betoogd dat [gedaagde sub 8] en Meulendijk en de direct en indirect aan hen gelieerde partijen bij de uitwerking van de participatie hooguit aanspraak kunnen maken op, kort gezegd, een totaalbelang van 12,3% in de economische en juridische eigendom van het Project. De rechtbank kan VWIJ c.s. hierin niet volgen.
4.3.22.
De initiatiefnemers met inbegrip van [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] voor de hun toekomende compensatie vormen blijkens de Participatienotitie en het daarbij gevoegde organogram een aparte groep van aandeelhouders met een belang van 25% in het Project. De Participatienotitie bepaalt uitdrukkelijk welk aandeel [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] als compensatie nominaal in megawatt zullen verkrijgen omdat zij hebben afgezien van de realisatie van windturbines op de Westermeerdijk binnendijks (zie 2.1.26: onder C., de tabel en voetnoot *), derhalve ongeacht de grootte van het vermogen in megawatts dat uiteindelijk wordt gerealiseerd, en dat aan de initiatiefnemers (oorspronkelijk Essent, Windpark Creil C.V. i.o. en [gedaagde sub 1] ) in totaal 23,5 mW wordt toebedeeld. Het nominale aandeel van [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] is procentueel gezien dan hoger of lager al naar gelang het uiteindelijk gerealiseerde vermogen lager of hoger is dan de 110 mW waarvan in de Participatienotitie is uitgegaan. Anders dan voor de relatie tussen de leden van de Groep en de Overige Agrariërs (zie 2.1.26: Participatienotitie onder C. en in de tabel, laatste kolom) is de onderlinge verhouding tussen de initiatiefnemers, met inbegrip van [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] via een of meer aan (elk van) hen gelieerde vennootschappen daarbij niet vastgelegd. Uit andere stukken kan evenmin worden afgeleid dat die onderlinge verhouding met het oog op het realiseren van de participatie van de leden van de Groep dan wel de verhouding tussen de deelnemingen van de initiatiefnemers en de participanten is geregeld of dat daartoe de bedoeling heeft voorgezeten. Bij deze stand van zaken kan derhalve niet de conclusie worden getrokken dat het [gedaagde sub 1] in haar verhouding tot de Groep niet zou vrijstaan om binnen de groep van initiatiefnemers als aparte groep van aandeelhouders de aandelen te nemen die zijn vrijgevallen doordat Essent en Windpark Creil C.V. i.o. aan wie binnen die groep in eerste instantie aandelen van 8 en 6 mW waren toebedacht, uit het Project zijn gestapt respectievelijk geen partij bij het Convenant zijn geworden. Wanneer [gedaagde sub 1] die aandelen ‘overneemt’ en [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7] elk hun nominale aandeel van 4 mW verkrijgen, wordt immers geen afbreuk gedaan aan de ruimte die volgens de Participatienotitie en het daaraan ten grondslag liggende basisprincipe voor de leden van de Groep voor participatie beschikbaar is, namelijk maximaal 30% in het totaal aantal uiteindelijk gerealiseerde megawatts en het daarmee overeenkomende belang in het kapitaal van de projectvennootschap. Gelet op het hiervoor genoemde basisprincipe van de Participatienotitie betekent dit dat aan de initiatiefnemers een belang van 25% in het uiteindelijk gerealiseerde vermogen toekomt en daarmee als aandeelhouders een belang van 25% in het kapitaal van de projectvennootschap (zie 4.3.15), ongeacht hoeveel (rechts)personen (nog) tot de initiatiefnemers als aparte groep van aandeelhouders behoren. De slotsom is dan dat de gevorderde verklaring onder I.b. van het petitum zal worden afgewezen.
Dient [gedaagde sub 1] een belang van 0,93755%, althans 0,6944% aan te bieden tegen kostprijs en dienen aan dit belang dezelfde rechten te zijn verbonden als aan het belang van [gedaagde sub 1] ?
4.3.23.
Bij de beoordeling van de onder I.c. van het petitum gevorderde verklaring voor recht komt de vraag aan de orde tegen welke prijs (kostprijs of marktprijs) de groep van de participanten kunnen deelnemen. De vordering onder III.a. van het petitum tot veroordeling van [gedaagden c.s.] om aan elk lid van de Groep een aandelenbelang aan te bieden van 0,9375%, althans 0.6944% in het totale aandelenkapitaal in, naar de rechtbank begrijpt, de projectvennootschap tegen kostprijs en dat aan deze aandelen gelijke rechten toekomen als aan de aandelen [gedaagden c.s.] , bouwt daarop voort. De rechtbank zal deze vorderingen derhalve gezamenlijk behandelen.
4.3.24.
De Participatienotitie bevat niet een bepaling met de inhoud of de strekking dat de maximale en minimale participatie voor een lid van de Groep van 1 respectievelijk 0,25 mW niet meer geldt in het geval dat meer dan het op dat moment voorziene vermogen per lijnopstelling wordt gerealiseerd. Waar vast staat dat het uiteindelijk gerealiseerde vermogen 144 mW is, zou een belang van 0,9375% per lid van de Groep neerkomen op 1,35 mW. Dat is meer dan het maximale belang van 1 mW waarvoor elk lid van de Groep kan deelnemen. Voorts ligt besloten in de omstandigheid dat voor de Groep 30% van het totaal gerealiseerde vermogen in megawatt beschikbaar komt, dat mede gelet op de maximering tot 1 mW voor elk afzonderlijk lid thans niet vast staat dat de leden van de Groep daadwerkelijk voor de voor hen beschikbare 30% van het gerealiseerde vermogen en het daarmee corresponderende aandeel in het kapitaal van de projectvennootschap deelnemen. Dit geldt evenzeer ten aanzien van de situatie waarin de overige participanten meer interesse hebben dan voorzien. Zoals ook in de Voortgangsrapportage wordt bevestigd (zie 2.1.35.), zijn die situaties al onder ogen gezien in de Participatienotitie waar deze bepaalt dat bij een kleinere belangstelling binnen de Groep het vrijgekomen deel ten goede zal komen aan de Overige Agrariërs, alsmede dat de leden van de Groep dan moeten inschikken van 1 mW naar 0,25 mW (zie conclusie van repliek, randnr. 4.67). Wanneer die situatie zich verwezenlijkt – daarover bestaat thans geen duidelijkheid omdat niet bekend is of elk van de leden voor het maximaal voor hem beschikbare belang aandelen zal deelnemen –, betekent dit dat het aandeel van de Groep en daarmee het aandeel van een participerend lid van de Groep in het project procentueel lager zal zijn dan 30% respectievelijk 0,6944% van het gerealiseerde vermogen en het daarmee overeenstemmende aandeel in het kapitaal van de zelfstandige entiteit die alle aandelen in de projectvennootschap houdt. Aldus zijn evenmin voldoende gegevens voorhanden om het aan de leden van de Groep aan te bieden aandelenbelang op een ander, lager percentage vast te stellen.
4.3.25.
In verband met de onder I.c. van het petitum gevorderde verklaring voor recht ligt voorts de vraag voor of de leden van de Groep de hen toekomende aandelen in het vermogen van de projectvennootschap kunnen verkrijgen tegen kostprijs en dat aan deze aandelen gelijke rechten toekomen als aan de aandelen van [gedaagden c.s.] in de projectvennootschap. De rechtbank overweegt hierover het volgende.
4.3.26.
Uit geen van de overgelegde stukken kan met een voldoende mate van zekerheid worden afgeleid dat, zoals VWIJ c.s. heeft betoogd, aan de leden van de Groep is toegezegd dat zij hun (individuele) aandeel tegen kostprijs kunnen verkrijgen, noch dat aan de aandelen voor de leden van de Groep gelijke rechten toekomen als aan de aandelen voor de groep van initiatiefnemers ( [gedaagde sub 1] ). In het opschrift van de tabel die in de Participatienotitie is opgenomen, wordt weliswaar vermeld
“Participatie-verdeling (financiëel)”
, maar daarin wordt slechts het aandeel van de Groep in megawatts en het percentage van dat aandeel ten opzichte van het totaal aantal megawatts uitgedrukt. Enige verwijzing of aanwijzing dat [gedaagde sub 1] dit aandeel tegen kostprijs aan de leden van de Groep dient aan te bieden en dat daaraan gelijke rechten moeten zijn verbonden als aan de aandelen voor de initiatiefnemers, bevat die tabel en ook de Participatienotitie niet. Dit geldt evenzeer ten aanzien van de door VWIJ c.s. in dit verband aangehaalde uitnodiging van [gedaagde sub 1] van 30 december 1999 voor de bijeenkomst op 11 januari 2000, de brief van 22 januari 2000, de conceptantwoorden van [gedaagde sub 1] van 18 januari 2002 op vragen van de Gemeente over de status van de Groep. Over een prijs voor het door de leden van de Groep mogelijk te nemen belang of de daaraan verbonden rechten wordt in die stukken evenmin gerept. In haar brief aan de leden van de Groep van 5 december 2001 (zie 2.1.19) heeft [gedaagde sub 1] voor het eerst een koppeling gemaakt tussen de maximale participatie van 1 mW per lid van de Groep en een investeringsbedrag met het verzoek aan elk Groepslid om tijdens de bijeenkomst op 20 december 2001 aan te geven in welke mate men
“daadwerkelijk”
zal deelnemen en waar die deelname
“zich definitief op richt”
, zulks om de
“intentie tot deelname minder vrijblijvend te laten zijn.”
In dat verband werd als
“het te investeren
eigen
vermogen”
bij een deelname van 1 mW gesteld op
“maximaal € 50.000,00”
met de aantekening dat dit bedrag
“globaal genomen”
is. Verder werd elk lid in die fase van het Project verzocht de deelname te onderschrijven voor 10% van het door hem
“– naar de schatting van dit moment – uiteindelijk in te brengen eigen vermogen op de investering.”
Tijdens de bijeenkomst op    20 december 2001 is een en ander tezamen met een concept van de Participatienotitie aan de orde geweest en is daarmee ingestemd, zoals [gedaagde sub 1] ook in haar brief van 18 januari 2002 aan de leden van de Groep heeft bevestigd (zie 2.1.21). Niet duidelijk is echter of die instemming ook betrof dat de leden van de Groep hun individuele belang tegen kostprijs kunnen verwerven. Dit volgt niet uit laatstgenoemde brief, waarbij immers is meegedeeld dat [gedaagde sub 1] nog geen nadere gegevens kan verstrekken op basis waarvan de leden van de Groep definitief kunnen beslissen. Ook in de brief van 5 december 2001 is niet vermeld dat het bij de daar genoemde bedragen als investering op het eigen vermogen om de kostprijs van de participatie gaat. Over de aan de aandelen verbonden rechten is in of blijkens deze stukken echter niets vermeld. Dat is niet anders doordat [gedaagde sub 1] op 15 april 2002 heeft ingestemd met het Convenant en de daarbij behorende Participatienotitie, die wat betreft de verdeling inhoudelijk overeenstemde met het concept waarmee op 20 december 2001 is ingestemd. Ook de bevestiging van [gedaagde sub 1] aan de leden van de Groep van 1 november 2002 in aansluiting op het besluit van de raad van de Gemeente dat de Gemeente het Convenant
“onvoorwaardelijk”
heeft geaccepteerd, leidt niet zonder meer tot die slotsom. Dat besluit ziet immers op het Convenant en de Participatienotitie als onderdeel daarvan en daarin wordt, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet gerept over participatie tegen kostprijs, noch over de daaraan verbonden rechten. De mededeling van [gedaagde sub 1] in laatstgenoemde brief dat de participatie en de omvang daarvan met het besluit van de Gemeente vast ligt, ziet dan blijkens de inhoud en strekking van de hier besproken correspondentie op de
maximale
deelname van elk lid van de Groep via een daartoe op te richten entiteit voor 1 mW, doch niet op de prijs waarvoor elk individueel lid van de Groep zijn participatie kan verwerven, noch op de aan die participatie verbonden rechten. Wat betreft die rechten kan de rechtbank zich voorstellen dat het voor de (organisatie)structuur van de projectvennootschap fiscaal of anderszins voordelig(er) kan zijn om verschillende typen aandelen uit te geven met verschillende zeggenschaps- en/of winst- en/of andere rechten worden verbonden, waarmee onder instandhouding van het hiervoor genoemde basisprincipe zowel kan worden bereikt dat de participanten, meer in het bijzonder de leden van de Groep, kan worden aangeboden om een aandelenbelang van maximaal 75% respectievelijk 30% in de projectvennootschap te nemen, alsook dat tegemoet kan worden gekomen aan het verlangen van de bank om een ‘change of control’ in de projectvennootschap bij uitgifte van de aandelen te voorkomen.
4.3.27.
Uit de stukken, in het bijzonder de in haar brief van 5 december 2001 genoemde investeringsbedragen in het eigen vermogen van de projectvennootschap (zie 2.1.19.) en aantekeningen die [eiser sub 3] tijdens de bijeenkomst op 20 december 2001 heeft gemaakt (dagvaarding, productie 35), wordt echter wel zoveel duidelijk dat [gedaagde sub 1] heeft nagedacht over een rekenmodel om het bedrag te bepalen waarvoor de leden van de Groep in het eigen vermogen van de projectvennootschap zouden kunnen investeren. Het dossier bevat  echter niet het antwoord op de vraag in hoeverre en op welke wijze [gedaagde sub 1] dat op genoemde bijeenkomst heeft toegelicht, of de door haar in de brief genoemde bedragen de kostprijs van de participatie betroffen, hoe het verloop van de discussie daarover is geweest en of die is uitgemond in overeenstemming in die zin dat de leden van de Groep hun uiteindelijke participatie tegen kostprijs zouden kunnen verwerven en hoe die kostprijs dan zou worden bepaald. Bij deze stand van zaken kan de rechtbank derhalve niet vaststellen wat op 20 december 2001 van de zijde van [gedaagden c.s.] en door en/of namens de leden van de Groep is verklaard en wat zij daaruit, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, over en weer hebben afgeleid en mochten afleiden. Nu VWIJ c.s. heeft gesteld (dagvaarding, p. 21, voetnoot 23; conclusie van repliek, 2.13) en door [gedaagden c.s.] niet (voldoende) is bestreden, dat [gedaagde sub 1] van die bijeenkomst een geluidsopname heeft gemaakt maar niet heeft overgelegd, vormt dit voor de rechtbank aanleiding om [gedaagden c.s.] op de voet van artikel 22 Rv. te gelasten om de origineel van de volledige opname almede een gewaarmerkt transcript daarvan ter griffie te deponeren en VWIJ c.s. van beide een gewaarmerkte kopie te verstrekken, zulks op na te melden wijze. Vervolgens zal aan VWIJ c.s. en [gedaagden c.s.] de gelegenheid worden geboden zich daarover gelijktijdig bij akte uit te laten, waarop zij elk gelijktijdig op de door hen ingediende akten bij antwoordakte zullen mogen reageren, eveneens als na te melden.
4.3.28.
Om proceseconomische redenen zal de rechtbank reeds thans aangeven wat het vervolg van de procedure zal zijn indien en voor zover [gedaagde sub 1] al dan niet onder opgaaf van redenen bij akte bedoelde geluidsopname en transcript niet op de daartoe bepaalde uiterste datum ter griffie deponeert onder gelijktijdige verstrekking van een gewaarmerkte kopie aan VWIJ c.s. In dat geval zal aan VWIJ c.s. gelegenheid worden geboden om zich daarover op de hierna te bepalen datum uit te laten, opdat de rechtbank in staat zal zijn in een volgend vonnis te beslissen of de daartoe door [gedaagden c.s.] aangevoerde redenen gerechtvaardigd zijn. Aangezien VWIJ c.s. uitdrukkelijk heeft gesteld en [gedaagden c.s.] uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft bestreden dat op de bijeenkomst van 20 december 2001 tussen [gedaagde sub 1] en de leden van de Groep overeenstemming is bereikt over investering tegen kostprijs inclusief de daarbij gehanteerde financiële uitgangspunten en de door [gedaagde sub 1] mede namens de leden van de Groep uitonderhandelde participatiestructuur (dagvaarding, 4.27, 4.29, 4.30; conclusie van repliek, 5.1), zal VWIJ c.s. bij datzelfde vonnis overeenkomstig haar uitdrukkelijke aanbod daartoe – mogelijk – worden toegelaten om van dat feit bewijs te leveren. Indien VWIJ c.s. dat bewijs (mede) door getuigen wenst te leveren, moet zij er bij het oproepen van de getuigen rekening mee houden dat het verhoor van een getuige, gelet op de aard van de zaak, gemiddeld 90 minuten duurt. De namen en woonplaatsen van de getuigen en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, dienen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van de rechtbank te worden opgegeven.
4.3.29.
In afwachting van de verdere proceshandelingen van partijen ter uitvoering van in eerste instantie hetgeen hiervoor onder 4.3.27. is overwogen, zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
gelast [gedaagden c.s.] om het origineel van de volledige opname van de bijeenkomst op 20 december 2001 alsmede een gewaarmerkt transcript daarvan uiterlijk op
10 januari 2018
te deponeren en VWIJ c.s. van beide gelijktijdig een gewaarmerkte kopie te verstrekken;
5.2.
verwijst de zaak naar de rolzitting van
21 februari 2018
voor het nemen van aan akte aan de zijde van VWIJ bedoeld onder 4.3.27., dan wel 4.3.28.;
5.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Manuel, mr. F.H. Schormans en mr. [NAAM]. J.C. van Eijk-Graveland en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2017.
type: HM (4507)
coll: