ECLI:NL:GHAMS:2019:399
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.233.008/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/245692/HA ZA 16/428
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 februari 2019
inzake
[X] MONTAGE B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. H.C. Koetzier te Heemskerk,
tegen
TOEKOMSTBOUW B.V.
,
gevestigd te Andijk, gemeente Medemblik,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] Montage en ToekomstBouw genoemd.
[X] Montage is bij dagvaarding van 22 december 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 27 september 2017, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] Montage als eiseres en ToekomstBouw als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 december 2018 doen bepleiten, [X] Montage door mr. [NAAM]. R. van der Hooft, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] Montage heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen toewijst en ToekomstBouw veroordeelt om al hetgeen [X] Montage ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan haar terug te betalen, met rente, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
ToekomstBouw heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1.a tot en met 2.1.e de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief I richt zich tegen het gebruik van het woord “ontwerp” door de rechtbank in rov. 2.1.a. De grief faalt omdat [X] Montage er daarbij ten onrechte van uitgaat dat de rechtbank suggereert dat die term gelijk moet worden gesteld met een uitgewerkt geheel. Dat doet de rechtbank niet. Met grief II betoogt [X] Montage dat de laatste zin van rov. 2.1.e miskent dat de offerte van PIB hoger kon uitvallen dan het aldaar genoemde bedrag. Het hof zal daarmee rekening houden. Voor het overige zijn deze feiten in hoger beroep niet in geschil en zij dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1.
Medio 2014 heeft Enza Zaden te Enkhuizen contact opgenomen met ToekomstBouw als beoogd hoofdaannemer voor het realiseren van een nieuw bedrijfsgebouw van Enza Zaden, genaamd het Zandslootgebouw, op basis van een ontwerp dat al voor Enza Zaden gemaakt was.
2.1.2.
Enza Zaden heeft aan ToekomstBouw laten weten een voorkeur te hebben voor een type gevelbekleding dat door [X] Montage wordt geleverd en gemonteerd.
2.1.3.
Op 27 augustus 2014 heeft ToekomstBouw [X] Montage benaderd voor dit nieuwbouwproject. Op 2 september 2014 heeft [A] namens ToekomstBouw een e-mail naar de directeur van [X] Montage, [X] , gestuurd met de volgende inhoud:
Beste [X] ,
Naar aanleiding van ons telefoongesprek, van zojuist, stuur ik jou hierbij 1 voorstel van een ruwbouw opslagbunker wat een onderdeel is, wordt van een productiehal van 108 x 108 m1 en 12 m1 hoog. Hierbij is de constructeur uitgegaan van betonnen wanden.
Graag jou meedenken hierin (ook financieel -/+ 10 %) als wij deze wanden uitvoeren in jullie sandwich panelen 120 min. brandwerend met steenwol vulling.
Ook graag het meedenken (ook financieel -/+ 10 %) in de wetenschap als ook de “gewone” gevelbekleding én dakbedekking door jullie uitgevoerd gaat worden.
Denk daarbij ook aan de meest economische uitvoeringstijd.
Graag zie wij, hopelijk deze week, ook hierbij een aantal praktische details in deze uitvoering.
2.1.4.
[X] Montage is vervolgens eind september 2014 door ToekomstBouw uitgenodigd bij een bouwteamvergadering van Enza Zaden, waarbij personen van onder meer Enza Zaden, Agro Adviesburo en ToekomstBouw een bouwteamoverleg vormden voor het project Zandslootgebouw. [X] Montage heeft zich op deze wijze intensief bemoeid met het ontwerp en in dat kader onder meer tekeningen gemaakt en berekeningen uitgevoerd.
2.1.5.
Bij brief van 29 oktober 2014 heeft [X] Montage onder meer aan ToekomstBouw geschreven:
[X] Montage en haar leveranciers (…) zijn dag en nacht bezig (net als de ToekomstBouw) om dit project in opdracht te krijgen.
Om een goede prijs voor de buitengevels te maken
moet
ik de verticale aluminium omega profielen welke aangebracht worden achter de schijngevel laten berekenen. (…)
Kosten voor deze berekeningen zijn
€ 5.000,-- excl. BTW
.
Deze zou ik als
[X] Montage
het werk
niet
in opdracht krijgt graag betaald willen hebben.
2.1.6.
Op 31 oktober 2014 heeft ToekomstBouw daarop per e-mail onder meer als volgt gereageerd:
In dit voortraject (leert onze ervaring) wordt er door de opdrachtgever geen extra uitgaven hiervoor beschikbaar gesteld. Dit zou in hun offertevergelijk, wat zij zeker gaan doen, geen gelijkwaardig beeld geven bij de verschillende partijen.
2.1.7.
Op 6 januari 2015 heeft ToekomstBouw [X] Montage en andere aannemers per e-mail uitgenodigd een offerte uit te brengen voor de buitengevels van het te realiseren Zandslootgebouw. In de e-mail werd onder meer meegedeeld dat ToekomstBouw van de opdrachtgever voor de uitvoering van de buitengevels een taakstellend budget heeft meegekregen van € 450.000,-- á € 500.000,-- en dat ToekomstBouw - om de bezuiniging te realiseren - meer vrijheid kreeg wat betreft de uitvoering van de buitengevels.
2.1.8.
[X] Montage heeft een offerte aan ToekomstBouw uitgebracht. Deze bedroeg
€ 546.000,-- vermeerderd met btw alsmede met kosten voor het aanbrengen van de binnenste sandwichplaat met verlijming plus diamantcoating ad € 34.390,--.
ToekomstBouw heeft de opdracht aan PIB gegund, die een offerte had uitgebracht voor een totaalprijs van € 492.500,-- verminderd met een extra besparing van € 15.000,-- exclusief btw betreffende de uitvoering van de zetwerken langs de ramen in staal dik 0,90 mm. Die offerte sloot derhalve op € 477.500,--. PIB heeft daarbij vermeld dat indien zou blijken dat dikkere afstandhouders benodigd waren, het prijsverschil zou worden verrekend.
3
Beoordeling
3.1
[X] Montage vordert in dit geding dat ToekomstBouw zal worden veroordeeld tot betaling aan [X] Montage van primair € 604.080,98, althans een in goede justitie te bepalen lager bedrag, vermeerderd met € 5.125,57 aan buitengerechtelijke kosten en beide bedragen te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, ter zake van door [X] Montage gemiste bruto marge (dekking van haar kosten en/of gederfde winst); subsidiair € 40.408,68, vermeerderd met € 2.395,43 buitengerechtelijke kosten en beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de algehele voldoening ter zake van door [X] Montage gemaakte kosten en verrichte werkzaamheden.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] Montage met haar grieven III tot en met XVI op.
3.2.1.
Met deze grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, betoogt [X] Montage in de kern dat zij met ToekomstBouw een bouwteamovereenkomst heeft gesloten die haar een zekere mate van exclusiviteit verschafte om twee deelopdrachten uit te voeren, te weten de gevelbekleding en de dakbedekking van het Zandslootgebouw. Als gevolg daarvan stond het ToekomstBouw niet meer vrij om de offerte van een derde (PIB) te aanvaarden, ook al was die lager dan die van [X] Montage, te minder nu die offerte niet aan de besteksvoorwaarden voldeed. Uit de passage “
ook financieel -/+ 10%
” in de e-mail van 2 september 2015 blijkt volgens [X] Montage (althans volgens de toelichting op haar grieven; in eerste aanleg werd daaraan nog een andere uitleg gegeven) dat een in bouwteamovereenkomsten ongebruikelijke wijze van prijsbepaling worden gevolgd. Gebruikelijk is namelijk dat wanneer partijen geen overeenstemming over de prijs bereiken, een kostendeskundige wordt ingeschakeld waarna het bouwteamlid de gelegenheid krijgt om, binnen een zekere marge, zijn offerte aan de bevindingen van de kostendeskundige aan te passen. ToekomstBouw had die wijze van prijsaanpassing in de onderhavige situatie ook kunnen en moeten toepassen, maar dan aan de hand van offertes die van concurrenten van [X] Montage waren verkregen. ToekomstBouw had dus krachtens de overeenkomst met [X] Montage na het verkrijgen van offertes eerst met [X] Montage moeten dooronderhandelen over de prijs, aldus telkens [X] Montage.
3.2.2.
ToekomstBouw bestrijdt dat tussen partijen een bouwteamovereenkomst is tot stand gekomen. Dat wilde zij niet en dat blijkt volgens ToekomstBouw ook uit het feit dat zij openlijk verschillende offertes heeft opgevraagd: dat gebeurt volgens haar niet bij een bouwteamovereenkomst, omdat dan sprake is van een “enkelvoudige uitvraag”.
3.3
Het hof constateert dat geen grieven zijn gericht tegen rov. 4.1 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank uiteenzet wat onder een bouwteam/ bouwteamovereenkomst moet worden verstaan. Ook het hof zal van die uiteenzetting uitgaan.
3.4
Dat tussen partijen een bouwteamovereenkomst is gesloten, met de strekking dat [X] Montage de gewone gevelbekleding en dakbedekking van het werk mocht gaan uitvoeren, blijkt volgens [X] Montage met zoveel woorden uit de e-mail van 2 september 2015 van ToekomstBouw (zie rov. 2.1.3). Het hof kan [X] Montage daarin niet volgen.
3.4.1.
Zo volgt uit de bewuste e-mail niet hoe aanbod en aanvaarding van de beweerde overeenkomst hebben plaatsgehad.  In de eerste zin wordt vermeld dat ToekomstBouw aan [X] Montage een voorstel stuurt betreffende een opslagbunker als onderdeel van een productiehal. De zin die daarop volgt, te weten “
graag jouw meedenken daarin (ook financieel -/+ 10%)
” duidt naar ’s hofs oordeel in zijn letterlijke betekenis ook niet op een concreet aanbod tot het sluiten van enigerlei overeenkomst en evenmin op het reeds bestaan van een overeenkomst met exclusiviteit voor [X] Montage als gevolg. Veeleer suggereren die bewoordingen (met name door het gebruik van de term “meedenken”, in samenhang met de toevoeging “ook financieel”) dat [X] Montage daaromtrent een offerte zou kunnen uitbrengen. Ook de volgende zinnen in de e-mail duiden daarop. Dat uit de zinsnede
“Ook graag het meedenken (ook financieel -/+ 10 %) in de wetenschap als ook de “gewone” gevelbekleding én dakbedekking door jullie uitgevoerd gaat worden”
zou kunnen worden afgeleid dat een dergelijke overeenkomst tot stand is gekomen volgt het hof evenmin. Hiermee kan redelijkerwijs niets anders zijn bedoeld, zoals ToekomstBouw ook stelt, dat werd verzocht om een offerte op basis van een prijsstelling die uitging van de omstandigheid dat ook de gevelbekleding en dakbedekking zou worden uitgevoerd door [X] Montage.
3.4.2.
Andere feiten en omstandigheden waaruit volgt dat ToekomstBouw met [X] Montage een bouwteamovereenkomst heeft gesloten, althans dat [X] Montage mocht begrijpen dat er tussen hen een bouwteamovereenkomst was tot stand gekomen, zijn door [X] Montage niet dan wel onvoldoende gesteld. De toevoeging in bedoelde e-mail
“(ook financieel -/+ 10%)
” is, anders dan [X] Montage betoogt, wel degelijk voor meerderlei uitleg vatbaar. Zo betoogt ToekomstBouw dat zij daarmee bedoelde dat de offerte van [X] Montage slechts in aanmerking zou worden genomen als deze niet meer dan 10% duurder was dan die van haar concurrenten. Wat daarvan verder ook zij, de desbetreffende zinsnede is zo weinig specifiek dat daaruit niet, ook niet in samenhang met de overige bewoordingen van de e-mail, kan worden afgeleid dat [X] Montage enige mate van exclusiviteit was toegezegd.
3.4.3.
Over de feitelijke gang van zaken ten tijde van de verzending van de e-mail van 2 september 2015 heeft [X] Montage in eerste aanleg nog aangevoerd dat zij door ToekomstBouw was uitgenodigd voor het bouwteamoverleg op 30 september 2015. Deelname aan dat overleg dwingt echter nog niet tot de conclusie dat er een bouwteamovereenkomst moet zijn gesloten.
3.4.4.
Verder heeft [X] Montage aangevoerd dat zij in het kader van het bouwteam zeer intensief bij het werk betrokken is geweest en voorstellen heeft gedaan, adviezen heeft gegeven en tekeningen en berekeningen heeft aangeleverd, als tegenprestatie voor de haar toegezegde exclusiviteit. ToekomstBouw heeft op zichzelf niet weersproken dat [X] Montage op die manier bij het werk betrokken is geweest. Wel bestrijdt zij dat [X] Montage exclusiviteit is toegezegd. Hierboven is al overwogen dat uit meergenoemde e-mail geen toezegging tot exclusiviteit kan worden afgeleid. Hetzelfde geldt voor de deelname aan het bouwteamoverleg. De intensieve betrokkenheid bij het werk betekent evenmin dat er een bouwteamovereenkomst tot stand is of moet zijn gekomen. Dergelijke inspanningen in het voortraject van een bouwproject zijn evenmin uitzonderlijk en de bereidheid om die te verrichten laat zich, zoals ToekomstBouw stelt, ook erdoor verklaren dat met een nauwe betrokkenheid een kennisvoorsprong wordt verworven, hetgeen tot een scherpere offerte kan leiden. Verder moet worden gewezen op de brief van [X] Montage aan ToekomstBouw van 29 oktober 2014, dus geruime tijd na de mail van 2 september 2014. Daarin schrijft [X] Montage met zoveel woorden dat zij “
dag en nacht bezig is om het project in opdracht te krijgen
” en dat zij graag de rekenkosten ad € 5.000,= vergoed wil krijgen als zij het project niet krijgt. Dit een en ander veronderstelt dat het verkrijgen van de opdracht ook in de visie van [X] Montage nog onzeker was, hetgeen zich niet verdraagt met het bestaan van de door [X] Montage gestelde overeenkomst. [X] Montage heeft nog aangevoerd dat zij pas in december 2015 van ToekomstBouw vernam dat prijsvorming door middel van offertes zou plaatsvinden, maar dat is niet te rijmen met de reactie van ToekomstBouw in haar e-mailbericht van 31 oktober 2014, waarin reeds melding wordt gemaakt van met [X] Montage concurrerende offertes. Hetgeen [X] Montage verder in dit verband aanvoert behoeft geen verdere bespreking omdat het uitgaat van de veronderstelling dat een bouwteamovereenkomst is gesloten; die veronderstelling is, naar uit het hiervoor overwogene volgt, onjuist.
3.4.5.
De slotsom luidt dan ook dat [X] Montage onvoldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot vaststelling van de door haar gestelde overeenkomst. Bewijslevering ter zake (zoals door [X] Montage aangeboden) is dan niet aan de orde. Haar primaire vordering moet daarom worden afgewezen. Het stond ToekomstBouw onder deze omstandigheden vrij met een derde te contracteren. [X] Montage heeft immers niet (voldoende) onderbouwd dat en waarom bij gebreke van een bouwteamovereenkomst tussen haar en ToekomstBouw, het laatstgenoemde niettemin niet vrijstond om de offerte van PIB te aanvaarden, ook al voldeed deze niet geheel aan de besteksvoorwaarden.
3.5
Wat de subsidiaire vordering van [X] Montage betreft dient als uitgangspunt dat het ToekomstBouw, bij gebreke van de door [X] Montage beweerde overeenkomst en mede gezien het (bij [X] Montage bekende) budget van Enza van maximaal € 500.000,=,  in beginsel vrijstond om de offerte van [X] Montage (die dat budget ruimschoots overschreed) terzijde te laten. Waarom ToekomstBouw aan [X] Montage desalniettemin vergoeding van gemaakte kosten en verrichte werkzaamheden verschuldigd is, is door [X] Montage evenmin voldoende concreet toegelicht en onderbouwd. Het enkele gegeven dát [X] Montage in het voortraject veel kosten heeft gemaakt en werkzaamheden heeft verricht is daarvoor onvoldoende. Ook de subsidiaire vordering is daarom niet voor toewijzing vatbaar.
3.6
Het bewijsaanbod van [X] Montage, voor zover nog niet besproken, zal als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
3.7
Op de hiervoor gegeven oordelen stuiten de grieven van [X] Montage af. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De vordering tot terugbetaling van hetgeen ter voldoening aan dat vonnis is betaald wordt afgewezen. [X] Montage zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] Montage in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ToekomstBouw begroot op € 5.200,= aan verschotten en € 14.043,= voor salaris;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, L.A.J. Dun en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2019.