ECLI:NL:PHR:2019:238
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/01079 mr. M.H. Wissink
Zitting:	 8 februari 2019	Conclusie in de zaak van:
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2] ,
advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij
tegen
[verweerster] ,
advocaat: mr. J. den Hoed
Eisers tot cassatie (hierna: [eisers] ) hebben verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ) opdracht gegeven tot het verrichten van werkzaamheden aan hun woning. [eisers] stellen (i) dat de handtekening op een door [verweerster] opgesteld meerwerkoverzicht niet van eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1] ) is en (ii) dat, als het wel zijn handtekening is, [eiser 1] deze niet op het overzicht heeft geplaatst. Het middel klaagt over miskenning van art. 159 lid 2 Rv en verder over het passeren van een door [eisers] bij pleidooi in appel gedaan bewijsaanbod. Het middel slaagt naar mijn mening.
1.	Feiten
1.1	[eiser 1] , wiens roepnaam [eiser 1] is, en [eiseres 2] zijn sinds 2007 echtgenoten. [eiseres 2] is de dochter van [betrokkene 1] . [betrokkene 1] woont vanaf 1982 in de woning aan [de woning] (hierna: de woning). Op 13 maart 2007 heeft [betrokkene 1] de eigendom van de woning overgedragen aan [eiser 1] en [eiseres 2] .
1.2	[verweerster] heeft op verzoek van [eisers] een aanvraag ingediend voor een bouwvergunning voor het vergroten van de woning. Daarnaast heeft [verweerster] een offerte uitgebracht voor het vergroten van de woning. Op deze offerte staat als totaalbedrag vermeld € 337.860,— exclusief BTW. In november 2006 heeft [eiser 1] de opdracht voor het vergroten van de woning verleend aan [verweerster] . [verweerster] is in december 2006 met deze werkzaamheden gestart en heeft deze in januari 2008 afgerond.
1.3	Op briefpapier van [verweerster] , gedateerd op 27 augustus 2009, staat vermeld:
“Overzicht werk: Vergroten van woning opdr: [eiseres 2] [de woning]
OVERZICHT MEERWERK:
Kosten vanaf 07-12 t/m 18-12-2006 Grootboekkaart 		€ 2.202,61
Incl 20 %
Kosten vanaf 24-01 t/m 6-02-2007 Grootboekkaart 		€ 6.300,70
Incl 20 %
Overzicht manuren van lijst 1 t/m/ 9 dd. 8-11-2007
Meerwerkuren € 12.250,00 x AK - W&R 20 % 			€ 14.700,-
Overzicht materieel en Transport lijst 1 t/m 3 d.d 20-11-2007
Totaal € 7.238,90 xAK-W&R 20% 					€ 8.686,68
Overzicht materiaal van lijst 1 t/m 5 d.d 15-01-2008
Totaal € 79.385,76 = incl 20% opslag 				€ 95.262.91
Totaal exclusief 19 % B.T.W. 					€ 127.152,90”
Hieronder staat vermeld: “Voor Akkoord: [eiser 1] ” en “Voor Akkoord: [betrokkene 2] ”. Onder beide namen staat een handtekening.
1.4	[eisers] hebben de kosten voor het meerwerk niet (volledig) voldaan.
1.5	In een brief van 28 mei 2013 van [C] forensisch schriftonderzoek is onder meer vermeld:
“In bovenvermelde zaak heb ik op verzoek van [betrokkene 2] een aantal documenten, waarop handtekeningen staan, onderzocht ter beantwoording van de vraag of deze handtekeningen originele, met balpeninkt vervaardigde schrijfproducties of fotokopieën zijn.
Het betreft de navolgende documenten:
(…) Handtekeningen onder een overzicht van te verrichten werkzaamheden op briefpapier van [verweerster] gedateerd 27.08.2009 (…)
De handtekeningen op bovengenoemde documenten zijn alle met balpeninkt vervaardigd en zijn dus geen fotokopieën, maar originele schrijfproducties.”
1.6	In opdracht van [eiser 1] heeft [betrokkene 3] van [A] te [vestigingsplaats 2] (hierna: [betrokkene 3] ) een bouwkundige keuring uitgevoerd van de terrasvloer en de linker gevel van de woning. [betrokkene 3] heeft zijn bevindingen vermeld in een rapport van 18 juli 2012:
“Conclusie
Terrasvloer
Tijdens regenval kunnen de 2 st terras afvoerputten [te klein formaat put en riolering] het water niet voldoende afvoeren (…). Het gevolg is dat er ca 20mm water blijft staan op de terras tegelvloer, zo geeft bewoner aan. Hierdoor kan water onder de gevel loodslabbe naar binnen treden (…), door ontbreken van waterkerende opstand. De kit verbinding tussen tegelvloer en loodslab heeft geen goede hechting aan elkaar (…) waardoor deze niet waterkerend is.
Water treed zichtbaar naar binnen t.p.v. stalen ligger en het gevel binnen spouwblad
(…)
Het vele water wat door
verkeerde detaillering
(…) naar binnen kan treden veroorzaakt de corrosie aan stalen ligger en aantasting kalkzandsteen gevels in de kelder, en wateroverlast in de kelderruimte van het rechter woon gedeelte, zo geeft bewoner aan.
Door een verkeerde detaillering van terrasvloer op de gevels, ontstaat tevens vocht ophoping onder de terras
tegelvloer
, welke tijdens vorst periodes los zijn komen te liggen.
(...)
Vanwege bovengenoemde kan veel water in trapkast kelder ruimte toe treden. (...)
Dit lekwater treed tijdens regen perioden via kalkzandsteen muur/vloer (...) de kelder binnen.
Ook is een oorzaak de variabele grondwaterstand in de kruipruimte.
Hiervoor heeft bewoner een pomp put geplaatst (...) waarin indien nodig een dompelpomp geplaatst kan worden om water overlast in kelder te voorkomen.
Scheurvorming in de linkergevel en fundering.
(…)
Aannemer heeft, zo meldt bewoner de houten beschoeiing (...) verankerd aan de fundering.
Op een moment gaf bewoner aan medewerker van aannemer aan dat de linker gevel ging vervormen.
Aannemer nam verantwoordelijkheid en ging tot herstel over door verankering los te maken van de fundering woning.
Aannemer ging over tot andere verankering beschoeiing en heeft de gevel met een
kraan weer op zijn plaats gedrukt zo meldt bewoner.
Aannemer heeft herstelwerk verricht aan metselwerk (...)
Na inspectie van de kruipruimte met bewoner is gebleken dat de fundering scheurvorming vertoont (...) welke de oorzaak zou kunnen zijn van genoemde verankering. Doordat herstel van de fundering is uitgebleven zijn mogelijk de zetting scheuren in de buiten gevels hier gevolg van.
Wij adviseren hiervoor een funderingsonderzoek te laten opstellen
.”
1.7	In opdracht van [verweerster] heeft bouwkundig expert J. Oostdijck van HBS Expertises te Laren een rapport opgesteld, gedateerd op 14 juni 2013. Dit rapport heeft als onderwerp: “Rapportage van expertise betreffende schade aan fundering linker zijgevel en vocht probleem in aangebouwd souterrain van de opstal [de woning] ”. Conclusie van dit rapport is – samengevat – dat de onderzochte schade aan de funderingsbalk en de vochtproblemen inmiddels door [verweerster] zijn hersteld.
1.8	In een e-mail van 29 juni 2013 schrijft [betrokkene 4] (van Aannemersbedrijf [B] te [vestigingsplaats 3] ) aan [eiser 1] :
“ [eiser 1] ik ben het volkomen eens met de bouwkundige keuring wat betreft de terrasvloer deze had op zijn minst een opstaande waterkerende rand afwerking moeten hebben te weten rondom dus ook onder de kozijnen naar het woongedeelte zodat de loodslabbe minimaal 5cm naar beneden hangt in plaats van horizontaal vlak op de tegelvloer dit is ook met kit nooit dicht te krijgen (lood blijft werken)
wat betreft fundatie zijgevel adviseer ik om naast bestaande funderingsbalk een tweede balk te storten die minimaal 2,50 meter om de hoek moet lopen om hem te verankeren aan de fundatiebalk van voor en achtergevel met aan de zijgevelzijde het liefst nog een paar heipalen e.e.a. te berekenen door constructeur”
2
Procesverloop
2.1
[verweerster] heeft in deze zaak in conventie betaling gevorderd van het restant van de aanneemsom, van het meerwerk en van een bedrag uit hoofde van schuldoverneming. In reconventie hebben [eisers] onder meer vergoeding gevorderd van de door werkzaamheden van [verweerster] ontstane schade.
2.2
Bij vonnis van 2 april 2014 heeft de rechtbank Noord-Holland, voor zover in cassatie nog van belang, het volgende overwogen.
Vaststaat dat opdracht is gegeven voor meerwerk, althans voor werkzaamheden die afwijken van de aanvankelijk gegeven opdracht. Ter comparitie heeft [eiser 1] niet langer betwist dat het zijn handtekening is die op het overzicht van 27 augustus 2009 staat. Dat betekent dat de situatie als bedoeld in art. 159 Rv zich hier niet voordoet. Op grond van art. 157 Rv levert het overzicht dwingend bewijs op. Dat het overzicht voor het overige onjuist is, is door [eiser 1] en [eiseres 2] in het licht van de onderbouwing van [verweerster] onvoldoende gemotiveerd betwist. De enkele stelling van [eisers] dat zij het meerwerkoverzicht niet kennen en nooit hebben ondertekend, volstaat daarvoor niet. Bovendien volgt uit het onderzoek naar de handtekening dat de daarop geplaatste handtekening een originele schrijfproductie betreft. Hieraan doet niet af dat [eisers] bij akte na comparitie zich het recht hebben voorbehouden om de originaliteit van de handtekening op de ter depot overgelegde stukken te betwisten (rov. 5.12).
De vorderingen van [eisers] in verband met de gestelde schade door verbouwingswerkzaamheden zijn, onder meer gezien bepaalde door [verweerster] uitgevoerde herstelwerkzaamheden, onvoldoende onderbouwd om te kunnen worden toegewezen en/of om [eisers] tot bewijslevering toe te laten (rov. 6.5-6.8).
Bij vonnis van 6 augustus 2014 heeft de rechtbank [eisers] in conventie veroordeeld tot betaling van € 125.088,95 met rente en kosten. De vorderingen in reconventie heeft de rechtbank afgewezen.
2.3
Tegen de vonnissen van de rechtbank hebben [eisers] hoger beroep ingesteld. Het door [verweerster] ingestelde incidentele hoger beroep speelt in cassatie geen rol meer. Het hof heeft, na een tussenarrest van 13 juni 2017, bij eindarrest van 12 december 2017 de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. In het tussenarrest heeft het hof, voor zover in cassatie nog van belang, als volgt overwogen:
“3.3 Met grief 1 in principaal appel komen [eisers] op tegen het oordeel van de rechtbank dat voldoende vast staat dat [eiser 1] het meerwerkoverzicht van 27 augustus 2009 heeft ondertekend, zodat dit als uitgangspunt dient bij de beoordeling van de verplichtingen van [eisers] ter zake van het meerwerk.
3.4
Niet betwist is dat de handtekening op het meerwerkoverzicht de handtekening van [eiser 1] is. [eiser 1] betwist echter dat hij die handtekening op het overzicht heeft geplaatst. [verweerster] zou, zo begrijpt het hof, met dit overzicht hebben geknoeid door een andere handtekening van [eiser 1] op het overzicht te plaatsen. [eisers] hebben echter niet toegelicht hoe is te verklaren dat bij het handschriftonderzoek is geconcludeerd dat de handtekening echt is en dat niets er op wijst dat – zo begrijpt het hof – met dit stuk is geknoeid. Onder deze omstandigheden acht het hof het oordeel van de rechtbank juist, dat de betwisting door [eisers] onvoldoende is onderbouwd. De verwijzing naar verklaringen van derden over andere geschillen waarbij [verweerster] betrokken was, leidt niet tot een andere conclusie.
Een specifiek bewijsaanbod is door [eisers] ook niet gedaan, zij menen dat [verweerster] (verder) bewijs dient te leveren. Evenmin hebben zij van de gelegenheid gebruik gemaakt het door [verweerster] bij de rechtbank gedeponeerde document op echtheid te (laten) onderzoeken. Ook het hof zal daarom het meewerkoverzicht van 27 augustus 2009 tot uitgangspunt nemen.
3.5
Grief 1 in principaal appel faalt derhalve. Dat geldt ook voor grief 4 in principaal appel, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat [eisers] het meerwerkoverzicht hebben geaccordeerd. (…)
3.8
Grief 5 in principaal appel strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eisers] onvoldoende bewijs hebben geleverd dat sprake is van gebreken in het door [verweerster] verrichte werk. Zij hebben daartoe een taxatierapport van makelaar [betrokkene 5] overgelegd. [verweerster] heeft de stellingen van [eisers] , de inhoud van het genoemde rapport en de uitleg van [eisers] bij de overgelegde foto’s gemotiveerd betwist. Tegen die achtergrond kan het hof zonder nadere bewijslevering aan het rapport van makelaar [betrokkene 5] niet de door [eisers] voorgestane conclusies verbinden. De inhoud van het enkele dagen voor het pleidooi in hoger beroep door [eisers] aan het hof en aan [verweerster] toegezonden rapport van Technisch ontwerp- en adviesbureau GVS is door [verweerster] – voor zover dat redelijkerwijs mogelijk was – betwist. [eisers] hebben geen deskundigenbewijs aangeboden. De grief faalt.”
2.4
[eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. [verweerster] heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd en haar standpunt schriftelijk laten toelichten (hierna s.t. [verweerster] ). [eisers] hebben daarop gereageerd (hierna: de repliek).
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Middel I is gericht tegen het tussenarrest en bevat klachten over rov. 3.4 (onderdeel 1) en rov. 3.8 (onderdeel 2) en een voortbouwende klacht (onderdeel 3). Middel II is gericht tegen het eindarrest en bevat alleen een voortbouwende klacht.
Middel I, onderdeel 1 (art. 159 lid 2 Rv)
3.2
Alvorens de klachten te bespreken, schets ik het juridische kader. Een onderhandse
akte als bedoeld in art. 156 Rv – dat is een door een partij ondertekend stuk, bedoeld om tot bewijs te dienen − levert op grond van art. 157 lid 2 Rv ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen (in beginsel) dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Tegen dit dwingende bewijs staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv), dat door de ondertekenaar moet worden geleverd.
3.3
Een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij tegen wie de akte dwingend bewijs zou opleveren stellig wordt ontkend, levert echter geen bewijs op zolang nog niet is bewezen van wie de ondertekening afkomstig is (art. 159 lid 2 Rv).
In dergelijke gevallen levert de onderhandse akte niet alleen geen dwingend bewijs, maar zelfs in het geheel geen bewijs. De akte heeft dus ook geen vrije bewijskracht.
3.4
De echtheid van de handtekening dient alleen te worden bewezen wanneer de wederpartij ‘stellig ontkent’. Dit betekent dat de wederpartij met duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen verklaart dat de handtekening onder de akte niet de hare is.
De vraag of sprake is van een stellige ontkenning van de echtheid van de handtekening is een feitelijk oordeel.
3.5.1
Op het moment dat degene tegen wie de akte wordt ingeroepen, stellig ontkent dat deze ondertekening door hemzelf is aangebracht, rust de bewijslast van de echtheid van de handtekening op de wederpartij.
3.5.2
In dit geval staat het de rechter niet vrij om overeenkomstig art. 150 Rv de bewijslast te verdelen en dienovereenkomstig eventueel de partij die de authenticiteit van de handtekening stellig heeft ontkend, te belasten met het bewijs van de juistheid van die ontkenning.
Daarom is onjuist de opvatting dat de in art. 159 lid 2 Rv neergelegde regel van bewijslast niet geldt, indien de partij die stellig ontkent dat handtekening onder een onderhandse akte de hare is, feiten en omstandigheden ter adstructie van deze stelling aanvoert, of dat deze regel slechts zou gelden indien deze partij deze feiten en omstandigheden heeft bewezen. Art. 159 lid 2 Rv verlangt slechts dat de ondertekening 'stellig' wordt ontkend.
3.5.3
De ratio van de in art. 159 lid 2 Rv bedoelde regel van bewijslastverdeling is dat waar bij authentieke akten de waarborg geldt dat deze akten door een daartoe bevoegd ambtenaar zijn opgemaakt, een dergelijke waarborg bij onderhandse akten ontbreekt.
Zou de regel uit art. 159 lid 2 Rv ontbreken – en dus de hoofdregel van art. 150 Rv worden gevolgd – dan zou de positie van degene aan wie de handtekening ten onrechte wordt toegeschreven te kwetsbaar worden.
Bij dit laatste is van belang dat doorgaans het stuk waarin de betwiste handtekening voorkomt, onvoldoende aanknopingspunten zal bevatten over de echtheid van de handtekening en de echtheid van de handtekening afzonderlijk zal moeten worden onderzocht.
Het bewijs van echtheid zal doorgaans dan ook aan de hand van andere gegevens of bewijsmiddelen door de partij die zich op de akte beroept, moeten worden geleverd.
3.5.4
Bij de beoordeling van de vraag of het bewijs van echtheid van de handtekening is geleverd, staat het de rechter vrij om te putten uit ieder feitelijk gegeven in het geding. Art. 159 lid 2 Rv regelt namelijk alleen de bewijslastverdeling en niet de bewijswaardering.
3.6.1
Onder het toepassingsbereik van art. 159 lid 2 Rv vallen alleen zogeheten ‘handtekeningkwesties’: gevallen waarin de ondertekening door de partij tegen wie de akte dwingend bewijs zou opleveren stellig wordt ontkend.
Hiervan moeten worden onderscheiden zogeheten ‘valsheidskwesties’. Bij valsheidskwesties wordt niet de echtheid van de handtekening ontkend, maar wordt de echtheid van de tekst van de getekende onderhandse akte betwist. Het gaat dan vaak om de vraag of er na het plaatsen van de handtekening in de tekst van de akte wijzigingen zijn aangebracht
of dat sprake is van een ‘abus de blanc seign’: het tekenen van een blanco vel papier waarop later tekst wordt geplaatst.
In dergelijke gevallen staat niet ter discussie van wie de handtekening afkomstig is, maar gaat het om de integriteit van de daarboven opgenomen tekst.
3.6.2
Bij valsheidskwesties wordt de reguliere bewijslastverdeling van art. 150 Rv toegepast. Dit brengt mee dat als hoofdregel op degene die stelt dat de akte vals of vervalst is, de bewijslast daarvan zal rusten en daarmee het risico dat zulks niet wordt bewezen. De rechter kan op grond van feiten die reeds vaststaan zoals onverklaard gebleven onregelmatigheden in de tekst, of op grond van de onwaarschijnlijkheid van de stellingen van degene die de akte inroept, met betrekking tot de totstandkoming van de tekst tot het oordeel komen dat, behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat die tekst geheel of ten dele later boven de handtekening is geplaatst. Ook kunnen de aan het slot van art. 150 Rv vermelde eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de bewijslast op degene die een beroep op de akte doet, dient te rusten.
3.7.1
Bij een stellige ontkenning van ‘de ondertekening’, vereist art. 159 lid 2 Rv bewijs van wie de handtekening ‘afkomstig is’.
(i) Dit omvat in de eerste plaats het geval dat stellig wordt ontkend dat de handtekening die op het stuk is geplaatst, als teken overeenstemt met de handtekening van degene aan wie de bewijskracht van de onderhandse akte wordt tegengeworpen.
(ii) Dit omvat naar mijn mening ook het geval dat de handtekening die op het stuk is geplaatst, weliswaar als teken overeenstemt met de handtekening van de partij aan wie de bewijskracht van de onderhandse akte wordt tegengeworpen, maar deze partij stellig ontkent dat zij degene is geweest die deze handtekening (dit teken) op het betreffende stuk heeft geplaatst of doen plaatsen.
In beide gevallen wordt immers ‘de ondertekening’ van het stuk stellig ontkend door de bedoelde partij, zodat bewezen moet worden van wie de handtekening ‘afkomstig is’. Ook een mengvorm van beide hierboven genoemde gevallen is denkbaar (‘dit lijkt op mijn handtekening, maar is het niet, althans ik heb deze niet geplaatst’).
3.7.2
Het onder (ii) bedoelde geval is te onderscheiden van de hierboven in 3.6.1 bedoelde valsheidskwesties.
Indien een originele handtekening van een partij op stuk A door een ander zonder toestemming van die partij (mechanisch of door overschrijven of overtrekken etc.) wordt gekopieerd naar stuk B, dan is het teken op stuk B niet een ‘ondertekening’ van stuk B door de desbetreffende partij.
Bij een valsheidskwestie wordt niet de echtheid van de handtekening ontkend, maar de echtheid van de tekst van de getekende onderhandse akte betwist. Dit is het geval wanneer door een partij zijn handtekening op stuk A wordt geplaatst en deze partij aanvoert dat na de ondertekening de tekst van stuk A is gewijzigd of aangevuld.
3.8
Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten van onderdeel 1 in de onderdelen 1.1 t/m 1.10.
3.9
De
onderdelen 1.1 t/m 1.3
klagen over de overweging in rov. 3.4, eerste volzin, dat ‘niet is betwist dat de handtekening op het meerwerkoverzicht de handtekening van [eiser 1] is’.
De
onderdelen 1.1 en 1.2
gaan ervan uit dat het hof hiermee heeft bedoeld dat [eisers] niet stellig hebben ontkend in de zin van art. 159 lid 2 Rv dat het meerwerkoverzicht door [eiser 1] ondertekend zou zijn. Volgens
onderdeel 1.1
is dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd omdat grief 1 ook zag op het oordeel van de rechtbank dat [eisers] ter comparitie niet langer betwist zouden hebben dat het de handtekening van [eiser 1] is die op het meerwerkoverzicht staat en omdat [eisers] de in de klacht genoemde stellingen a t/m k hebben betrokken die (i) een stellige ontkenning vormen van de ondertekening (stellingen a t/m e), (ii) wijzen op krachtige aanwijzingen dat [verweerster] ‘vals spel’ heeft gespeeld (stellingen f t/m i) en (iii) het ‘handschriftonderzoek’ aanvallen (stellingen j t/m k).
Mocht het hof hebben geoordeeld dat de stellingen a t/m k onvoldoende zijn voor een stellige ontkenning in de zin van art. 159 lid 2 Rv, dan is dit onjuist althans onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus
onderdeel 1.2
. In dat geval heeft het hof, samengevat, te strenge eisen gesteld aan de in art. 159 lid 2 Rv bedoelde stellige ontkenning en miskend dat met een stellige ontkenning van de ondertekening kan worden volstaan en de wet verder geen bijzonder regels kent over stelplicht en bewijslast met betrekking tot de (on)echtheid van de handtekening.
Onderdeel 1.3
gaat ervan uit dat het hof met het oordeel in rov. 3.4, eerste volzin, heeft bedoeld dat [eisers] niet betwist zouden hebben dat de handtekening “van [eiser 1] is” respectievelijk eruit ziet als de handtekening van [eiser 1] en/of een door [verweerster] geplaatste “andere handtekening van [eiser 1] ” is. Dit oordeel is onjuist omdat art. 159 lid 2 Rv niet gepasseerd mag worden op de grond dat een handtekening eruit ziet als een handtekening van een partij, omdat het erom gaat of de handtekening van deze partij “afkomstig is” in de zin van art. 159 lid 2, eerste volzin, Rv. Het oordeel is onbegrijpelijk gezien de in onderdeel 1.1 genoemde stellingen a t/m k en de overweging in rov. 3.4, tweede volzin, dat [eisers] betwisten dat [eiser 1] de handtekening “heeft geplaatst”, aldus dit onderdeel.
3.10
Deze klachten kunnen gezamenlijk behandeld worden. Volgens de klachten heeft het hof art. 159 lid 2 Rv miskend, althans onvoldoende gereageerd op de stellingen van [eisers] over de handtekening. Volgens [verweerster] is dat niet het geval, omdat het debat ging over een valsheidskwestie en het hof verder kon oordelen dat [eisers] de echtheid van de handtekening niet ‘stellig’ (maar hoogstens ‘weifelend’) hebben ontkend.
Ik bezie daarom eerst het partijdebat.
3.11.1
In eerste aanleg hebben [eisers] ontkend dat de handtekening op het meerwerkoverzicht van [eiser 1] afkomstig is en er op gewezen dat [eiser 1] zijn handtekening doorgaans met eigen pen of vulpen plaatst, dat [eiser 1] zijn handtekening in een vloeiende lijn zet en de handtekening op het meerwerkoverzicht onderbroken is, dat de naam van [eiser 1] onjuist staat vermeld en hij dat zou hebben gecorrigeerd en dat er voor of na de op het document vermelde datum geen facturen zijn verstuurd.
Ter comparitie bij de rechtbank is aangevoerd dat [eiser 1] het meerwerkoverzicht niet heeft ondertekend en dat [verweerster] heeft geknoeid met het briefpapier.
Blijkens het proces-verbaal van deze comparitie is door de advocaat [NAAM][eisers] gesteld:
“ [eiser 1] betwist niet dat het zijn handtekening is, hij betwist dat hij de handtekening onder deze stukken heeft geplaatst. [eiser 1] heeft dergelijke documenten niet eerder gezien. Ten overvloede heeft [eiser 1] als verweer gevoerd dat de handtekening anders is.”
. [eiser 1] zelf heeft op de comparitie verklaard: “
Ik zeg niet dat het mijn handtekening niet is, maar er is geplakt en geknipt.”
De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat [eiser 1] niet langer betwist dat het zijn handtekening is die op het meerwerkoverzicht staat (rov. 5.12 van het vonnis van 2 april 2014).
3.11.2
In hoger beroep bestreden [eisers] met grief 1 dit oordeel van de rechtbank. De memorie van grieven nr. 2 vermeldt daarbij:
“ [eiser 1] heeft bij aanvang van de procedure gesteld dat het niet zijn handtekening is dat onder betreffende documenten staat. [eiser 1] heeft daarmee tevens bedoeld dat hij nimmer zijn handtekening heeft gezet onder het overzicht van 27 augustus 2009, noch onder de aanvulling daarop. De rechtbank heeft ten onrechte sub 5.12 gesteld dat het stuk dwingend bewijs oplevert nu [eiser 1] niet (langer) betwist dat het zijn handtekening is. [eiser 1] heeft slechts willen aanduiden dat, indien het zijn handtekening wel is c.q. die daarmee overeenkomt, hij die niet onder betreffende documenten heeft gezet en [verweerster] kennelijk “knip- en plakwerk” heeft verricht dan wel de - niet al te complexe - handtekening van [eiser 1] op het document heeft (laten) plaatsen. (…)”
Aansluitend hebben [eisers] onder meer betoogd dat de omstandigheid dat de handtekening onder het meerwerkoverzicht een originele, met balpeninkt vervaardigde schrijfproductie is, geenszins onderbouwt dat de handtekening ook door [eiser 1] is geplaatst en dat [eisers] nauwelijks kunnen bewijzen dat het niet de handtekening van [eiser 1] is.
Bij pleidooi in hoger beroep hebben [eisers] gesteld dat zij nog immer betwisten dat de handtekening onder het meerwerkoverzicht van [eiser 1] afkomstig is en dat zij zich op zowel een handtekening- als een valsheidsverweer beroepen.
3.12.1
Het hof heeft in rov. 3.4 de bewijslastverdeling van art. 159 lid 2 Rv niet toegepast. Het hof heeft immers niet [verweerster] belast met het bewijs van wie de handtekening afkomstig is (dan wel dat de handtekening echt is).
3.12.2
Mocht het hof in rov. 3.4 hebben geoordeeld, dat art. 159 lid 2 Rv niet van toepassing is, omdat niet is betwist dat de handtekening op het meerwerkoverzicht de handtekening van [eiser 1] is (rov. 3.4, eerste volzin), dan klaagt het middel mijns inziens terecht dat het hof onvoldoende heeft gereageerd op het betoog van [eisers] in (ook) hoger beroep. In dit betoog lag immers besloten dat [eiser 1] ‘stellig ontkende’ dat de handtekening van hem ‘afkomstig’ was, in de zin dat hij stellig ontkende dat deze door hem op het stuk was geplaatst (zie
onderdelen 1.1 en 1.2
).
Mocht het hof in rov. 3.4 hebben geoordeeld dat slechts niet betwist is dat de handtekening (lijkt op de handtekening die) van [eiser 1] is en dat art. 159 lid 2 Rv daarom niet van toepassing is, ook al stellen [eisers] dat [eiser 1] deze handtekening niet op het overzicht van 27 augustus 2009 heeft geplaatst, dan heeft het hof miskend dat art. 159 lid 2 Rv ook in dat geval van toepassing is (zie
onderdeel 1.3
).
Mocht het hof ervan zijn uitgegaan dat de vraag of het [eiser 1] was die de handtekening op het overzicht van 27 augustus 2009 heeft geplaatst, een valsheidskwestie is, dan zou dat m.i. ook getuigen van een onjuiste rechtsopvatting over de reikwijdte van art. 159 lid 2 Rv. Hieraan doet niet af, dat [eisers] mede hebben gesteld dat sprake was van een valsheidskwestie.
3.13.1
Ik heb mij afgevraagd of over het voorgaande anders geoordeeld moet worden in het licht van het oordeel in rov. 3.4, derde t/m vijfde volzin. Hierin verwerpt het hof de stelling dat [eiser 1] de handtekening niet heeft geplaatst, omdat de stelling van [eisers] dat ‘een andere handtekening van [eiser 1] ’ op het overzicht is geplaatst, onvoldoende is onderbouwd. Deze stelling strookt volgens het hof niet met het handschriftonderzoek waaruit blijkt dat de handtekening ‘echt is’ en dat, zo begrijpt het hof dit onderzoek, niets erop wijst dat met dit stuk geknoeid is.
3.13.2
Ik lees in deze overwegingen niet dat het hof oordeelt dat [eisers] niet stellig hebben ontkend dat de handtekening door [eiser 1] is geplaatst.
Naar mijn mening gaat het hier om een waardering van de wederzijdse stellingen over de (on)echtheid van de handtekening. Indien echter sprake is van een stellige ontkenning van de ondertekening, moet volgens art. 159 lid 2 Rv de wederpartij ( [verweerster] ) worden belast met het bewijs van wie de handtekening afkomstig is (zie HR 28 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2297, NJ 1997/330, waarnaar hierboven in 3.5.2 is verwezen). Voor waardering van de wederzijdse stellingen over de (on)echtheid van de handtekening is plaats bij de bewijslevering van wie de handtekening afkomstig is.
3.13.3
Het hof is in rov. 3.4, derde t/m vijfde volzin, naar mijn mening niet impliciet uitgegaan van toepasselijkheid van art. 159 lid 2 Rv. Het heeft immers overwogen dat [eisers] geen specifiek bewijsaanbod hebben gedaan. Dit wijst erop dat volgens het hof bewijsrisico en bewijslast ten aanzien van de onechtheid van de handtekening op [eisers] rusten.
Zou het hof hebben geoordeeld dat art. 159 lid 2 Rv van toepassing is zodat bewijsrisico en bewijslast ten aanzien van de echtheid van de handtekening op [verweerster] rusten, en [verweerster] dit bewijs voorshands geleverd heeft zodat [eisers] daartegen tegenbewijs dienen te leveren, dan had het hof niet de eis van een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gesteld omdat een gespecificeerd bewijsaanbod voor het leveren van tegenbewijs in beginsel niet vereist is.
3.14
De onderdelen 1.1 t/m 1.3 slagen naar mijn mening.
3.15
Gezien het voorgaande, behoeven de
onderdelen 1.5 t/m 1.7
, waarin (deels voortbouwende) klachten worden geformuleerd tegen de derde t/m vijfde volzin van rov. 3.4, geen behandeling.
3.16
De
onderdelen 1.8 en 1.9
(voor zover dat voortbouwt op onderdeel 1.8) klagen terecht over het oordeel in rov. 3.4, zevende volzin, dat [eisers] geen specifiek bewijs hebben aangeboden, nu op hen geen bewijslast rust ten aanzien van de onechtheid van de handtekening. Ook de voortbouwende klacht van
onderdeel 1.10
, die is gericht tegen de slotzin van rov. 3.4, slaagt.
Middel I, onderdeel 2 (bewijsaanbod)
3.17
Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.8 waarin het hof oordeelt dat, gezien de gemotiveerde betwisting door [verweerster] van de stellingen van [eisers] , zonder nadere bewijslevering aan het door [eisers] overgelegde taxatierapport niet de door [eisers] voorgestane conclusies kunnen worden verbonden. Het hof overweegt nog dat [eisers] geen deskundigenbewijs hebben aangeboden.
3.18
Onderdeel 2.1
klaagt dat het hof in rov. 3.8 het door [eisers] in de pleitnota in hoger beroep nr. 31 gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd. Dit klemt temeer omdat [eisers] ook bij memorie van grieven hebben aangeboden om hun stellingen te bewijzen door het horen van getuigen (memorie van grieven nr. 15) en ook het hof vermeld heeft dat beide partijen bewijs van hun stellingen hebben aangeboden (rov. 1 van het tussenarrest). Het hof heeft miskend dat bewijs in beginsel door alle middelen geleverd kan worden, aldus het onderdeel.
3.19
[eisers] hebben op de in het onderdeel aangehaalde vindplaatsen de volgende bewijsaanbiedingen gedaan:
“Voor zover op [eisers] een bewijslast rust bieden zij bewijs aan van hun stellingen door het horen van getuigen, waaronder doch niet uitsluitend, [getuige 1] , mevrouw [getuige 2] en [getuige 3] .” (memorie van grieven nr. 15)
“
Conclusie voor wat betreft schadevergoeding door verbouwingswerkzaamheden
30. Deskundige Technisch ontwerp- en adviesbureau GVS bevestigt op basis van eigen onderzoek de bevindingen zoals die eerder door deskundige [betrokkene 3] en makelaar [betrokkene 5] zijn gedaan met betrekking tot de gebreken in het door [verweerster] verrichte werk, in verband waarmee [eisers] herstel hebben gevorderd, welke door [verweerster] niet is [sic], maar waarvoor [verweerster] jegens [eisers] aansprakelijk is.
31. [eisers] biedt aan hun stellingen hier ter zake te bewijzen door het horen van de volgende getuigen onder ede:
[eiser 1] (partijgetuige);
[betrokkene 2] (partijgetuige);
[betrokkene 6] (als expert zijdens [eisers] );
[betrokkene 5] (als expert zijdens [eisers] );
[betrokkene 7] (bouwkundig tekenaar bij G.V.S., als expert van de zijde van [eisers] ).” (pleitnota in hoger beroep)
3.20
Hieruit blijkt dat [eisers] bij pleidooi in hoger beroep getuigenbewijs hebben aangeboden van hun stellingen ten aanzien van de gebreken in het door [verweerster] uitgevoerde werk.
Het hof heeft naar mijn mening – anders dan [verweerster] (s.t. nr. 36) in cassatie aanvoert − niet geoordeeld dat [eisers] onvoldoende hebben gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. De overweging van het hof komt er immers op neer dat nadere bewijslevering nodig is ten aanzien van de door [eisers] gestelde gebreken, gezien de betwisting daarvan door [verweerster] .
Een bewijsaanbod kan ook nog bij pleidooi in hoger beroep worden gedaan, tenzij het gelet op de eisen van een goede procesorde in het gegeven geval als tardief moet worden aangemerkt.
Hierover heeft het hof niets overwogen.
Dat het bewijsaanbod bij pleidooi in hoger beroep niet voldoende specifiek – zoals [verweerster] (s.t. nr. 36) in cassatie aanvoert − of niet ter zake dienend zou zijn
of neerkwam op een in beginsel ontoelaatbare nieuwe grief,
is door het hof evenmin overwogen.
Dat er geen deskundigenbewijs is aangeboden of niet is verzocht om een deskundigenbericht in de zin van art. 194 lid 1 Rv − terwijl de kwestie zich daar wel voor zou lenen, zoals volgens [verweerster] (s.t. nr. 36) het geval is − is niet relevant, omdat bewijs door alle middelen geleverd kan worden (art. 152 lid 1 Rv).
Het onderdeel klaagt terecht over het onvoldoende gemotiveerd passeren van het bewijsaanbod.
3.21
De op onderdeel 2.1 voortbouwende klacht van
onderdeel 2.2
slaagt voor zover deze klacht ziet op de daarin genoemde oordelen (v) dat, zo begrijp ik, voor het passeren van het bewijsaanbod relevant zou zijn dat geen deskundigenbewijs is aangeboden en (vi) dat de grief faalt.
De in onderdeel 2.2 onder (i) t/m (iv) bedoelde oordelen in rov. 3.8 worden door het slagen van onderdeel 2.1 echter niet aangetast.
3.22
Onderdeel 2.3
vermeldt nog dat het hof ter zitting had medegedeeld dat het hof het rapport van GVS voorwaardelijk toeliet en dat het hof een comparitie zou gelasten over de bewijslevering als partijen geen minnelijke regeling zouden treffen.
Gezien het voorgaande, behoeft dit onderdeel geen behandeling.
3.23
Onderdeel 2.4
bevat een klacht voor het geval het hof in rov. 3.8 tot uitdrukking heeft willen brengen dat het door [eisers] gedane bewijsaanbod tardief zou zijn omdat het voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep is gedaan.
Nu het hof daaromtrent niets heeft overwogen (zie hiervoor bij onderdeel 2.1), faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest.
3.24
De op onderdeel 1 voortbouwende klacht van
onderdeel 3
van middel I slaagt. Dit geldt ook voor de tegen het eindarrest gerichte voortbouwende klacht van
middel II.
3.25
Ik kom tot de slotsom dat het cassatiemiddel slaagt. Het arrest van het hof dient te worden vernietigd en de zaak dient ter verdere behandeling en beslissing te worden verwezen naar een ander gerechtshof.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Alleen de feiten die in cassatie nog van belang zijn, worden weergegeven. Zie rov. 2.1-2.24 van het bestreden tussenarrest: Hof Amsterdam 13 juni 2017, zaaknummer 200.159.612/01 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).
De procesdossiers verschillen enigszins. In het procesdossier van eisers tot cassatie ontbreken het verzoek opbrengen zaak van 2 januari 2013, de brief van 16 september 2015, de akte van depot van 11 januari 2016, de brief van 19 oktober 2015 en de brief van 23 mei 2016. In het procesdossier van verweerder in cassatie ontbreken de brieven van 28 september 2015. Voor de beoordeling van het middel heeft dit geen gevolg.
Onderhands wil zeggen dat de akte niet, zoals een door een notaris opgestelde akte, een authentieke akte is.
MvT-RO, Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 150 (nr. 2); Nadere MvA II, Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 154 (nr. 2); Asser Procesrecht/Asser 3 2017/250 en 257.
HR 28 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2297, NJ 1997/330 (Van der Toorn/Cashplan); G.R. Rutgers, Groene Serie Burgerlijke rechtsvordering, art. 159 Rv, aant. 2; D.J. Beenders in T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 159 Rv, aant. 4; Pitlo/Rutgers & Krans, Bewijs, 2014/75
.
A-G Wesseling-van Gent, conclusie sub 2.9 voor HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2372 (art. 81 RO).
MvT-OS, Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 149 (nr. 2); MvT-RO, Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 150 (nr. 2); Nadere MvA II, Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 154 (nr. 2); Asser Procesrecht/Asser 3 2017/250.
Rutgers, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 159 Rv, aant. 9.
Vgl. HR 28 februari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2297, NJ 1997/330, rov. 3.3.
MvT-RO, Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 150 (nr. 2); Rutgers, Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 159 Rv, aant. 8.
Zie ook de JBPR-noot van H.W. Wiersma onder Hof Amsterdam 20 april 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN4095, JBPR 2011/9. Wiersma noemt nog drie andere argumenten voor de regeling van art. 159 lid 2 Rv, namelijk (i) dat de gewenste vlotheid van het rechtsverkeer niet erg wordt bevorderd wanneer een ondertekenaar bij voorbaat moet beseffen dat hij zwak kan komen te staan wanneer zijn handtekening wordt nagemaakt, (ii) dat namaakhandtekeningen niet altijd met frauduleuze bedoelingen hoeven te zijn gezet en (iii) de “kansrijkheid” van (tegen)bewijslevering met betrekking tot een nagemaakte handtekening.
MvA II, Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 153.
Nadere MvA II, Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 154 (nr. 2).
VV II, Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 152; MvA II, Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 153. Zie ook GS Burgerlijke Rechtsvordering, commentaar op art. 159 Rv, aant. 6; Beenders in T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 159 Rv, aant. 2; A-G Langemeijer, conclusie sub 9 voor HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY1382, (art. 81 RO); Asser Procesrecht/Asser 3 2017/250; Rueb, Gras, Hendrikse & Jongbloed, Compendium burgerlijk procesrecht 2018/7.4.5.
HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0827, NJ 1993/179 (Visser/Maho).
Zie ten aanzien van art. 177 (oud), 183 (oud) en 186 (oud) Rv HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0827, NJ 1993/179 (Visser/Maho), rov. 3.5. Zie voorts HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4278, NJ 2000/236, rov. 3.4; MvA II, Parl. Gesch. Bewijsrecht 1988, p. 153.
Bij doen plaatsen gaat het om bijvoorbeeld een gedrukte of gestempelde facsimile van een handtekening. Zie Rutgers, Groene Serie Burgerlijke rechtsvordering, art. 159 Rv, aant. 11.
Het middel verwijst naar de conclusie van antwoord nrs. 23 en 24; de pleitnota eerste aanleg p. 2-3; het proces-verbaal van de comparitie van 21 mei 2013 p. 3; de memorie van grieven nrs. 2-5; de pleitnota hoger beroep nrs. 11, 14 en 16.
Zie s.t. [verweerster] nrs. 8, 17, 22, 24 (valsheidskwestie) en nrs. 9, 19, 27, 30, 32 (ontkenning).
Conclusie van antwoord nr. 23. Nr. 24 betreft een ander document, dat in cassatie geen rol meer speelt.
Pleitnotitie voor de comparitie van 21 mei 2013, p. 2 en 3.
Proces-verbaal van de comparitie van 21 mei 2013, p. 3.
Memorie van grieven nr. 3.
Pleitnota d.d. 1 oktober 2015 nrs. 11 en 14.
Anders dan de s.t. [verweerster] nr. 24, lees ik in de memorie van grieven nr. 2 niet dat daarin met name de echtheid van tekst (en niet de handtekening) wordt betwist. Die lezing volgt m.i. ook niet onmiskenbaar uit de weergave van de grief in de memorie van antwoord in principaal appel nr. 4.29, waar de s.t. op wijst.
Hiermee doelt het hof kennelijk op de conclusie van het handschriftonderzoek dat de handtekeningen alle “met balpeninkt vervaardigd” zijn en “dus geen fotokopieën, maar originele schrijfproducties” zijn (rov. 2.21, hierboven in 1.5 weergegeven). De s.t. [verweerster] nr. 20 vermeldt dat in het rapport wordt geconcludeerd dat de betwiste handtekeningen met hoge mate van waarschijnlijkheid door de heer P. [eiser 1] zijn vervaardigd. Dit is door het hof niet vastgesteld. Het rapport (productie 26 volgens de productielijst bij akte na comparitie van [verweerster] ) vermeldt, als ik het goed zie, wat het hof daarover vaststelt in rov. 2.21.
Zie bijvoorbeeld HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7245, NJ 2012/96, rov. 3.3.
In deze zin Snijders & Wendels, Civiel appel, 2009/206 en 175; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/213. Voorzichtiger is V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (diss. Groningen), 2006/231, noot 280 (de rechter dient van geval tot geval te oordelen). Zie in de rechtspraak:
- HR 1 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:228, NJ 1960/173: de rechtbank was niet verplicht om in te gaan op bij pleidooi gedaan bewijsaanbod. Uit de conclusie van A-G s’Jacob leid ik af dat het aanbod niet ter zake dienend was.
- HR 1 juli 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB6868, NJ 1977/65 (n.a.v. middel 9): onvoldoende motivering van een bij pleidooi gedaan bewijsaanbod. Het tijdstip van het aanbod werd in deze zaak niet in cassatie aan de orde gesteld.
- HR 13 januari 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC2801, NJ 1978/302: bewijsaanbod bij akte bij pleidooi onvoldoende gemotiveerd als te vaag gepasseerd. Het tijdstip van het aanbod werd in deze zaak niet in cassatie aan de orde gesteld.
- HR 13 mei 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4590, NJ 1983/714, rov. 3.2: de rechtbank oordeelde dat eerst bij pleidooi gestelde feiten zodanig nieuw zijn dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren, zodat regels van een goede procesorde meebrengen dat die feiten terzijde worden gesteld; het algemene bewijsaanbod bij pleidooi noopt de rechtbank niet tot een ander oordeel; de rechtbank was niet verplicht in te gaan op dit aanbod.
Vaste rechtspraak. Zie onder meer R 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270, m.nt. W.D.H. Asser (OZ/Roozen); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/209.
HR 23 december 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD8285, NJ 1989/264, rov. 3.4.
Asser Procesrecht/Asser 3 2017/52-54.