ECLI:NL:PHR:2018:1198
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/00236
Zitting: 6 november 2018
Mr. J. Silvis
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 11 januari 2017 door het Gerechtshof Amsterdam wegens 1. “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, 2. ”medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, 3. “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”, 5. “medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, 6. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, en 7. “handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Het hof heeft voorts de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelast van in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. H.K. ter Brake, advocaat [NAAM](NH), heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
bevat de klacht dat het hof het onder 1 tenlastegelegde feit voor wat betreft de periode voor 9 juli 2012 ten onrechte bewezen heeft verklaard, en dat het hof deze bewezenverklaring ontoereikend althans onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
Ten aanzien van verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:
“1.
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2008 tot en met 02 september 2013 te Heerhugowaard en/of te Avenhorn, gemeente Koggenland, althans in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ((telkens) in de uitoefening van een beroep of bedrijf) (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan (in een pand aan de [a-straat 1] te Heerhugowaard en/of in een pand aan de [b-straat 1] te Avenhorn), in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad 483 hennepplanten en/of een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;”
5. Het hof heeft voor wat betreft het onder 1 tenlastegelegde ten aanzien van verdachte bewezen verklaard dat:
“1:
hij op meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van augustus 2008 tot en met 2 september 2013 te Heerhugowaard en te Avenhorn tezamen en in vereniging met een ander telkens opzettelijk heeft geteeld en verwerkt een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan (in een pand aan de [a-straat 1] te Heerhugowaard en in een pand aan de [b-straat 1] te Avenhorn).
6. Het hof heeft de volgende nadere bewijsoverwegingen ten aanzien van de onder 1 ten laste gelegde periode in zijn arrest opgenomen:
“
Ten aanzien van de onder 1 ten laste gelegde periode
Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de periode van 1 augustus 2008 tot en met 2 september 2013 bewezen kan worden verklaard.
De verdediging heeft het standpunt ingenomen dat de huurwoning vanaf 2008 heeft leeggestaan en dat pas na 9 juli 2012 (de dag dat een onderhoudsbeurt aan de cv-ketel is uitgevoerd en de monteur geen bijzonderheden heeft geconstateerd) is begonnen met het kweekproces. Ter nadere onderbouwing van dit standpunt heeft de raadsman verwezen naar de argumenten welke blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 8 april 2014 door de verdediging naar voren zijn gebracht Het hof heeft deze argumenten als herhaald en ingelast beschouwd. De raadsman heeft hieraan toegevoegd dat de door de rechtbank bewezen verklaarde periode wordt bevestigd door een civielrechtelijk vonnis van de rechtbank Alkmaar d.d. 31 augustus 2016.
Het hof overweegt als volgt.
Aangeefster [betrokkene 1] heeft op 14 februari 2011 een gedetailleerde verklaring afgelegd (dossierpagina 180 e.y.) en heeft verklaard dat de medeverdachte [medeverdachte] haar begin 2011 heeft gevraagd om weedplanten te knippen. Deze verklaring, die er op wijst dat al eerder dan juli 2012 werd gekweekt wordt ondersteund door diverse verklaringen van buurtbewoners. Getuige [getuige 1] (dossierpagina 552 e.v.) heeft in 2013 verklaard dat de man die er 7 à 8 jaar geleden was komen wonen drie jaar geleden de hele achtertuin met camouflagenetten heeft overdekt en een grote schutting en snelgroeiende coniferen heeft geplaatst. In 2005 was de woning al potdicht gemaakt, je kon niet naar binnen kijken, aldus de getuige. Ter zitting heeft verdachte, desgevraagd, verklaard dat hij de camouflagenetten heeft geplaatst toen hij begon met kweken, met de bedoeling om naar de buren de indruk te wekken dat hij legaal bezig was terwijl hij zich realiseerde dat hij iets fout deed.
Getuige [getuige 2] (dossierp. 559 e.v.) heeft verklaard dat er in 2005 is verbouwd in de woning en dat de bestelauto van de man er vanaf 2008 3 à 4 nachten achter elkaar stond en dan vervolgens weer weken niet. Getuige [getuige 3] (dossierpagina 569 e.v.) heeft in 2013 verklaard dat hij al zo’n 5 à 6 jaar had waargenomen dat er voornamelijk ‘s nachts leven was in de woning. Uit deze verklaringen volgt dat de woning vanaf 2005 werd afgeschermd voor inkijk, de woning niet daadwerkelijk werd bewoond en er sprake was van nachtelijke bezoeken van de verdachte en de medeverdachte vanaf 2008.
Het hof is gelet op de bewijsmiddelen, waaronder de verklaring van aangeefster [betrokkene 1] en de verschillende getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, van oordeel dat in de woning reeds vanaf augustus 2008 hennep werd geteeld.
Het hof is daarbij, anders dan de verdediging en de rechtbank, van oordeel dat de verklaring van de getuige [getuige 4] er niet toe leidt dat ervan moet uitgegaan dat verdachte eerst ná 9 juli 2012 is begonnen met het kweken van hennep, mede gelet op de hiervoor uiteengezette belastende omstandigheden. Het hof weegt daarbij mee dat de verdachte wist van de komst van cv-monteur [getuige 4] en derhalve tijd heeft gehad om de voor [getuige 4] (bij zijn werkzaamheden) in het oog springende delen van de kwekerij - voor zover deze zich bevonden in de gang op de eerste verdieping en de overloop op de tweede verdieping waar de cv-ketel zich bevond - af te dekken dan wel tijdelijk te verwijderen, hetgeen ook - gelet op de foto’s in het dossier - mogelijk was.”
7. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de in de laatste alinea opgenomen bewijsoverweging niet anders kan worden aangemerkt dan een gissing, althans een veronderstelling die niet is gebaseerd op concrete vastgestelde feiten en omstandigheden, met als enig doel een “zeer ontlastende omstandigheid te elimineren”.
8. Het hof is op basis van de in de als bewijs gebezigde verklaringen van aangeefster [betrokkene 1] en getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] (bewijsmiddelen 2, 3, 4 en 5) genoemde feiten en omstandigheden in samenhang met de tot het bewijs gebezigde verklaring van verdachte (bewijsmiddel 1) tot het oordeel gekomen dat vanaf augustus 2008 hennep werd geteeld in de woning. Het hof heeft voorts, mede op basis van de op grond van deze verklaringen concreet vastgestelde belastende feiten en omstandigheden, overwogen dat de verklaring van getuige [getuige 4] , de cv-monteur, er niet toe leidt dat ervan moet worden uitgegaan dat verdachte eerst ná 9 juli 2012 is begonnen met het kweken van hennep. Dat verdachte wist van de komst van de cv-monteur heeft verdachte zelf verklaard ter zitting van het hof van 19 december 2016; van een gissing van het hof is in dit opzicht geen sprake. Hetzelfde geldt voor de overweging van het hof over “in het oog springende delen van de kwekerij  - voor zover deze zich bevonden in de gang op de eerste verdieping en de overloop op de tweede verdieping waar de cv-ketel zich bevond –“. Verdachte heeft ter zitting van 19 december 2016 verklaard dat de hennepplantage zich op de achterzolder en in een deel van de slaapkamers op de eerste verdieping bevond, en dat de cv-ketel op de voorzolder stond. Deze voorzolder was door een wand met een deur erin afgescheiden van de achterzolder. Ook van deze overweging van het hof kan niet gezegd geworden dat deze op een gissing berust.
9. Ik acht de bewijsvoering in dit opzicht toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
10. De toelichting op het middel bevat daarnaast de klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk gemotiveerd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv jo. art. 415 Sv. Het betreft het volgende verweer:
In de pleitnota:
“De partiële vrijspraak van de rechtbank waar het de periode van 1 januari 2008 tot en met 8 juli 2012 betreft heeft inmiddels navolging gekregen in een civielrechtelijk vonnis van deze rechtbank dd 31 augustus 2016, gewezen tussen Liander als eiseres en kliënt als gedaagde, welk vonnis op de voorhand aan uw gerechtshof is verzonden en op verzoek van mij is toegevoegd aan de processtukken. Daaruit citeer ik de volgende overweging van de rechtbank (onderdeel 2.6):
De meterstanden zoals die door Liander zijn geconstateerd op 29 januari 2007 en op 2 september 2013 laten onverlet de mogelijkheid dat de hennepkwekerij pas is opgebouwd na 9 juli 2012 en dat voor afname geen gebruik is gemaakt van niet geregistreerde elektriciteit.
In Alkmaar begint de victorie! En vervolgens natuurlijk in Amsterdam
;”
en ter terechtzitting in aanvulling op de pleitnota:
“Het is een beginsel in het Nederlands procesrecht dat rechters uit de verschillende disciplines elkaars oordeel respecteren. In deze zaak heeft de civiele rechter op 31 augustus 2016 geoordeeld dat pas na juli 2012 een hennepkwekerij in de woning was gevestigd. Uw hof kan dit oordeel mijns inziens niet ongemotiveerd passeren;”
11. De civiele rechter heeft, blijkens het in de pleitnota geciteerde onderdeel 2.6,  overwogen dat de door Liander op 29 januari 2007 en op 2 september 2013 geconstateerde meterstanden de mogelijkheid onverlet laten dat de kwekerij pas is opgebouwd na 9 juli 2012 en dat voor afname geen gebruik is gemaakt van niet geregistreerde elektriciteit. Dit is iets anders dan dat de civiele rechter geoordeeld zou hebben dat de hennepkwekerij pas na juli 2012 in de woning was gevestigd. Daarnaast merk ik op dat het hof in de laatste alinea van zijn bewijsoverweging ten aanzien van de onder 1 tenlastegelegde periode uitdrukkelijk heeft overwogen dat en waarom het
, anders dan de verdediging en de rechtbank
(cursivering door mij, JS), van oordeel is dat de verklaring van de getuige [getuige 4] er niet toe leidt dat ervan moet worden uitgegaan dat verdachte eerst ná 9 juli 2012 is begonnen met het kweken van hennep. Hiermee heeft het hof toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd waarom het tot een ander oordeel ten aanzien van de onder 1 tenlastegelegde periode is gekomen dan de rechtbank in eerste aanleg. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.
12. Ten overvloede merk ik op dat er geen sprake is van twee ontoelaatbaar tegenstrijdige rechterlijke uitspraken met betrekking tot dezelfde tenlastegelegde periode. Het is inherent aan het stelsel van hoger beroep dat de appelrechter tot een andere selectie en waardering van het bewijs kan komen dan de rechter in eerste aanleg.
13. Het middel faalt derhalve.
14. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het hof ten onrechte bewezen heeft geacht dat verdachte met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening elektriciteit heeft weggenomen. Het hof heeft deze bewezenverklaring tevens ontoereikend gemotiveerd.
15. Ten aanzien van verdachte is onder 3 tenlastegelegd dat:
“”3:
primair
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2008 tot en met 02 september 2013 te Heerhugowaard (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen althans alleen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Liander, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich (telkens) de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking;
subsidiair
hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2008 tot en met 2 september 2013 te Heerhugowaard en/of elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) door het aannemen van een valse naam en/of van een valse hoedanigheid en/of door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, Liander N.V., heeft bewogen tot de afgifte van een hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, en/of het teniet doen van een inschuld, hebbende de verdachte en zijn mededader(s) toen aldaar (in en/of met betrekking tot ene pand gelegen aan de [a-straat 1] (telkens) met vorenomschreven oogmerk – zakelijk weergegeven – valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid:
- de originele ijkzegels van de elektriciteitsmeter verbroken en/of
- de kap van de elektriciteitsmeter verwijderd en/of
- de stand van het telwerk van de elektriciteitsmeter beïnvloed en/of teruggedraaid en/of
- de hoofdbeveiliging ten behoeve van de elektrische installatie verzwaard en/of
- verkeerde/lagere meterstanden doorgegeven aan Liander N.V.,
waardoor Liander N.V. (telkens) werd bewogen tot bovenomschreven aangifte, dan wel een inschuld aan Liander N.V. werd teniet gedaan;”
16. Het hof  heeft voor wat betreft het onder 3 tenlastegelegde ten aanzien van verdachte bewezen verklaard dat:
“3:
hij in de periode van augustus 2008 tot en met 2 september 2013 te Heerhugowaard met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan Liander, waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.”
17. Het hof heeft in een nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde in zijn arrest het volgende overwogen:
“
Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde
Uit het dossier komt naar voren dat dat de ijkschroefgleuven beschadigd waren en de ijkzegels van de elektriciteitsmeter niet origineel waren, waardoor het mogelijk was om de kap van de meter te verwijderen en de stand van het telwerk te beïnvloeden. De fraudespecialist van Liander heeft berekend dat bij een pleegperiode van augustus 2009 tot en met 2 september 2013 minimaal 473.701 kWh is afgenomen ten behoeve van de hennepplantage. Uit het dossier blijkt dat de tellerstand van de meter op het moment van de doorzoeking een veel lager verbruik aangaf dan genoemde 473.701 kWh en door de verdachte ook een veel lager stroomverbruik aan Liander is doorgegeven.
Op grond van bovenstaande acht het hof bewezen dat verdachte elektriciteit heeft weggenomen en dat heeft gedaan met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.
Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal van elektriciteit zoals onder 3 ten laste is gelegd.”
18. Het hof heeft voorts in de aanvulling op het verkort arrest nog de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen:
“Naar het oordeel van het hof ligt in de gedraging ‘telen’ het opzet besloten. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan opzettelijk telen in de bewezenverklaarde periode en heeft daartoe – gelet op de toestand waarin de woning werd aangetroffen – tevens de elektriciteit die voor de plantage nodig is, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weggenomen. Uit het bewijs volgt immers dat de teller van de elektriciteitsmeter moet zijn teruggedraaid. Dat de verdachte tevens onjuiste meterstanden heeft doorgegeven om het telen van hennep en de diefstal van electra te verhullen, neemt niet weg dat hij elektriciteit heeft weggenomen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening.”
19. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof miskent dat, ook al zou de elektriciteitsmeter door verdachte zijn teruggedraaid, dit nog geen diefstal van elektriciteit oplevert. Het enkele terugdraaien van de tellers levert geen diefstal op, omdat de afname van elektriciteit ook na het terugdraaien van de tellers gewoon via de meter wordt geregistreerd. In feite wordt gefraudeerd met de registratie van de hoeveelheid reeds afgenomen elektriciteit. De steller van het middel meent dan ook dat het verbreken en verwijderen van de verzegeling en het terugdraaien van de tellers in dit verband beschouwd moeten worden als listige kunstgrepen om een inschuld van Liander te voorkomen of te verkleinen, en dat er in zoverre dus sprake is van oplichting en niet van diefstal. Het hof heeft derhalve volgens steller ten onrechte en ontoereikend gemotiveerd bewezen geacht dat verdachte met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening elektriciteit heeft “weggenomen”.
20. Ik meen dat het hof de bewezenverklaring van diefstal wel naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. In de in bewijsmiddel 11 opgenomen aangifte staat onder meer:
“Op verzoek van Liander is in samenwerking met de politie te Heiloo op 2 september 2013 door een fraudespecialist van Liander een onderzoek ingesteld naar de aansluiting, waaronder de meetinrichting in genoemd perceel. Bij dit onderzoek zag de fraudespecialist dat de ijkschroefgleuven op de elektriciteitsmeter waren beschadigd. Hij zag dat de ijkzegels niet de originele door de fabriek aangebrachte ijkzegels waren en deze waren ook niet door Liander aangebracht. Door de originele zegels te verbreken is het mogelijk de kap van de elektriciteitsmeter te verwijderen waardoor het telwerk van de meter komt vrij te liggen. Het is dan mogelijk de stand van het telwerk te beïnvloeden waardoor een juiste registratie niet meer kan plaatsvinden. De hoofdbeveiliging ten behoeve van de elektrische installatie was verzwaard van 3 x 25 Amp naar 3 x 50 Amp. Hierdoor kon de juiste tarievenregeling niet worden toegepast en was het gelijktijdig af te nemen vermogen van de getransporteerde Electra niet meer in overeenstemming met de installatie. Door de manipulatie werd de afgenomen elektriciteit ten behoeve van de hennepplantage niet via de elektriciteitsmeter geregistreerd.”
21. Het hof heeft overwogen dat de fraudespecialist van Liander heeft berekend dat bij een pleegperiode van augustus 2009 tot en met 2 september 2013 minimaal 473.701 kWh is afgenomen ten behoeve van de hennepplantage. Uit het dossier blijkt dat de tellerstand van de meter op het moment van doorzoeking een veel lager verbruik aangaf dan genoemde 473.701 kWh. Verdachte heeft ook een veel lager stroomverbruik aan Liander doorgegeven.
22. Voor wederrechtelijke toe-eigening dient verdachte op het moment dat hij de elektriciteit afneemt reeds het oogmerk op deze wederrechtelijke toe-eigening te hebben. De strekking van de bewezenverklaarde handelingen van verdachte is de toen nog af te nemen elektriciteit te gebruiken zonder dat dit nadien zichtbaar is bij controle van de meterstand. Dit komt op hetzelfde neer als afname van elektriciteit buiten de meter om.
Er is volgens de bewijsmiddelen geen sprake van louter terugdraaien van de meterstand nadat de elektriciteit al was afgenomen.
23. Het middel dient te worden verworpen.
24. Het
derde middel
bevat de klacht dat het hof ten onrechte bij de strafoplegging geen acht heeft geslagen op twee belangrijke factoren die de omvang van de vrijheidsstraf kunnen bepalen.
25. Blijkens de pleitnota in hoger beroep is namens verdachte ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende aangevoerd:
“12. Ook dient bij de strafoplegging rekening te worden gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn (thans ca. 8 maanden) waarbinnen het hoger beroep moet zijn afgerond;
13. Het ondergaan van gevangenisstraf is medisch gezien bezwaarlijk voor kliënt. Ter terechtzitting zullen hieromtrent medische bescheiden worden overgelegd;”
26. De enkele opmerking met betrekking tot de strafoplegging dat het ondergaan van gevangenisstraf medisch gezien bezwaarlijk is voor verdachte en dat ter terechtzitting hieromtrent bescheiden worden overgelegd acht ik niet zonder meer een uitdrukkelijk gemotiveerd standpunt waarop het hof gehouden was om te responderen, anders dan de overweging van het hof dat het bij de strafoplegging mede gelet heeft op de persoon van verdachte.
27. Het hof had zich nadrukkelijk moeten uitlaten over de termijn van berechting in relatie tot de straftoemeting. Het hoger beroep is ingesteld door het OM op 2 mei 2014 en namens verdachte op 6 mei 2014. Onder de stukken bevindt zich een proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 31 augustus 2015. Dit betrof een proforma-zitting waarop de behandeling van de zaak voor onbepaalde tijd is aangehouden “in verband met het feit dat thans geen zittingsruimte beschikbaar is voor de inhoudelijke behandeling”. De behandeling van de zaak heeft vervolgens plaatsgevonden op de zitting van het hof van 19 en 28 december 2016. Het komt mij voor dat het hof de straf had moeten matigen wegens de onredelijke termijn van vervolging dan wel in het bijzonder redenen had moeten geven om geen strafmatiging toe te passen.
28. Het middel slaagt deels.
29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van de strafoplegging, en tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad passend acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
Vgl. de conclusie van AG Bleichrodt van 7 maart 2017, ECLI:NL:PHR:2017:328, HR: art. 81 RO.