ECLI:NL:GHSHE:2019:971
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.135.749/01
arrest van 12 maart 2019
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A.F. Ammerlaan te Dordrecht,
tegen
Coöperatie van Eigenaars in het Winkelcentrum [het winkelcentrum] U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als CVE,
advocaat: mr. N. de Bruijn te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 juli 2017 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/245039 en rolno. HAZA 12-31 gewezen vonnissen van 6 februari 2013 en 7 juli 2013.
8
Het verloop van de procedure
8.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 18 juli 2017 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
het proces-verbaal van het pleidooi van 1 december 2017 en de pleitnota’s van partijen,
de namens [appellante] aan het hof toegezonden productie 3 die zij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht,
de mededeling van partijen waarin zij voortzetting van de procedure vragen na een mislukte mediationpoging;
de brief van de griffier van het hof van 19 oktober 2018 waarin melding wordt gemaakt van de noodzaak om de samenstelling van de behandelend kamer van het hof te wijzigen;
de brief namens [appellante] van 1 november 2018 waarin wordt verzocht om een nieuwe mondelinge behandeling c.q. een pleidooi;
het pleidooi van 19 februari 2019 waarbij [appellante] een pleitnota heeft overgelegd;
de door [appellante] ingebrachte producties, genummerd 5 tot en met 8.
8.2.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken genoemd in de eerdere arresten en de stukken van de eerste aanleg. Tijdens de eerder gehouden comparitie van partijen en tijdens de beide pleidooien is de onderhavige zaak gevoegd behandeld met de zaak die eveneens bij het hof aanhangig is onder zaaknummer 200.172.386/01. In laatstgenoemde zaak wijst het hof eveneens heden arrest.
8.3.
[appellante] heeft bij het fourneren van de processtukken de akte opgave getuigen d.d. 14 maart 2017 gevoegd. Zoals ter gelegenheid van het laatste pleidooi al door het hof aangegeven, is deze akte op die roldatum geweigerd. De zaak stond toen op de rol voor het wijzen van arrest en op grond van het bepaalde in artikel 5.5. van het rolreglement neemt het hof geen kennis van deze berichten tenzij met toestemming van de wederpartij; van dit laatste was geen sprake. Bij brief van 1 mei 2017 is dit door de griffier van het hof aan [appellante] kenbaar gemaakt.
Voorafgaande aan het eerste pleidooi heeft [appellante] met indiening van een H-16 formulier verzocht om een getuigenverhoor en heeft een akte bijgevoegd. In deze akte wordt gevraagd om voorafgaande aan of na het pleidooi van 1 december 2017 een getuigenverhoor te gelasten. De akte behoort niet tot de processtukken; in het proces-verbaal van het pleidooi wordt geen melding gemaakt van de indiening. In de eerste pleitnota van [appellante] wordt, anders dan in de akte, onder 4.4. aangegeven dat er een voorwaardelijk bewijsaanbod wordt gedaan. Het hof zal dit bewijsaanbod in het navolgende betrekken.
9
De beoordeling
9.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[het winkelcentrum] is een overdekt winkelcentrum te [vestigingsplaats] met ongeveer 80 winkelruimten. Boven ongeveer 20 van deze winkelruimten bevinden zich woningen. De rechthebbenden op de ongeveer 20 winkelruimten waarboven woningen zijn gelegen, hebben (evenals de rechthebbenden op die woningen) een appartementsrecht. De andere circa 60 winkelruimten zijn vol eigendom.
Bij notariële akte van splitsing van 30 december 1968, die betrekking heeft op voornoemde appartementsrechten, is de wettelijk verplichte vereniging van eigenaars (hierna: de VVE) opgericht en een reglement vastgesteld als bedoeld in artikel 5:111 BW. In de splitsingsakte is onder meer bepaald:
“Artikel 8.
(…)
8. De eigenaren of gebruikers zijn verplicht hun bedrijf, uitgeoefend in een of meer gebruikseenheden voor het publiek open te houden overeenkomstig het plaatselijk gebruik, in overeenstemming met de wettelijke bepalingen en voorts overeenkomstig de in het eventueel Huishoudelijk Reglement te geven richtlijnen.
(…)
Artikel 20.
1.Bij deze wordt opgericht een vereniging van eigenaren (…)
2.(…)
3.De vereniging heeft ten doel het voeren van beheer over de bebouwing. Hiertoe wordt mede gerekend het innen van de door de eigenaren verschuldigde bijdragen, alsmede het beheer van het reservefonds en het beheer van eventuele schadepenningen.
(…)
Artikel 39.
1.Bij overtreding van een der bepalingen van de wet, van dit Reglement of van het eventueel Huishoudelijk Reglement, hetzij door een eigenaar hetzij door een gebruiker, zal de administrateur de betrokkene een schriftelijke waarschuwing doen toekomen per aangetekende brief en hem wijzen op de overtreding.
2.Indien de betrokkene geen gevolg geeft aan de waarschuwing kan de vergadering hem een boete opleggen van ten hoogste vijfhonderd gulden voor elke overtreding, onverminderd de gehoudenheid van de overtreder tot schadevergoeding, zo daartoe termen aanwezig zijn, en onverminderd de andere maatregelen, welke de vergadering kan nemen krachtens de wet of het reglement.
3.Het vorenstaande geldt niet, indien een eigenaar zijn financiële verplichtingen jegens de vereniging of jegens de gezamenlijke eigenaren niet of niet tijdig nakomt.
4.De te verbeuren boeten komen ten bate van het reservefonds.”
De Coöperatieve Vereniging van Eigenaren in het Winkelcentrum [het winkelcentrum] U.A. (hierna: CVE), opgericht op 30 december 1968 en inmiddels de naam dragend van geïntimeerde in principaal appel/appellante in incidenteel appel, is een coöperatie. In haar statuten, laatstelijk gewijzigd op 31 januari 2000, is als volgt bepaald:
“Doel.
Artikel 3.
De coöperatie heeft ten doel de behartiging van de gemeenschappelijke belangen van de leden in de ruimste zin des woords door met name: (…)
e. het treffen van zodanige maatregelen dat het winkelcentrum qua uiterlijk, sfeer en ambiance steeds zoveel mogelijk in overeenstemming zal zijn met de eisen van de tijd.
(…)
g. al hetgeen verder zal kunnen bijdragen tot het in technisch en commercieel opzicht optimaal functioneren van het winkelcentrum;
(…)
Reglementen en besluiten.
Artikel 10.
1. De algemene ledenvergadering kan, al dan niet op voorstel van het bestuur, bij bindend besluit of bij reglement voorschriften (waaronder verbods- en boete- of andere sanctiebepalingen) vaststellen betreffende onder meer: (…)
d. de verplichtingen van leden, tot nakoming waarvan de coöperatie zich mede heeft verbonden of waarvoor de coöperatie op andere grond kan worden aangesproken.”
De echtgenoot van [appellante] was vanaf 31 maart 1989 eigenaar van het appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de in voornoemd winkelcentrum gelegen winkelruimte aan de [straat] . [appellante] is als erfgenaam van haar overleden echtgenoot zijn rechtsopvolger onder algemene titel. In de notariële akte van levering van 31 maart 1989 is onder meer bepaald:
“(…)
9. De koper is verplicht als lid toe te treden tot de “Coöperatieve Vereniging van Eigenaren in het Winkelcentrum [het winkelcentrum] U.A.”, (…) om van deze vereniging lid te blijven gedurende de tijd dat hij eigenaar zal zijn van het verkochte zomede om zich te onderwerpen aan de besluiten welke door die vereniging casu quo haar organen rechtsgeldig zullen zijn casu quo worden genomen.
10. De koper is verplicht het gekochte voor het publiek geopend te hebben en te houden gedurende de tijden, waarop zulks volgens plaatselijk gebruik pleegt te geschieden of waarop dit van overheidswege mocht zijn casu quo worden vereist.
(…)
14. De koper is verplicht en verbindt zich (…) jegens de (…) vereniging, de hiervoor onder 8 tot en met 13 omschreven verplichtingen, alsmede de onderhavige verplichting bij overdracht van het verkochte, hetzij geheel hetzij gedeeltelijk – daaronder begrepen de vestiging van zakelijke rechten op het verkochte – op te leggen aan de nieuwe eigenaar of zakelijk gerechtigde (…), een en ander onder de verplichting om de hiervoor omschreven bepalingen 8 tot en met 13, de onderhavige bepaling en de hierna onder 15 opgenomen boete-clausule letterlijk in de akte van eigendomsverkrijging of vestiging zakelijk recht te doen opnemen.
15. Indien de koper mocht handelen in strijd met enige bepaling als hierboven sub 8 tot en met 14 vermeld, derhalve in geval van niet-nakoming, niet-volledige nakoming, niet-tijdige en/of niet behoorlijke nakoming daarvan zal hij aan de onder 9 genoemde vereniging de boete verbeuren als hierna achter elke bepaling opgenomen:
(…)
- bepaling 9: eenhonderd gulden (f. 100,--) voor elke ingegane dag dat de koper in verzuim zal zijn, zulks onverminderd zijn verplichtingen om aan de betrokken vereniging te voldoen al hetgeen hij aan die vereniging verschuldigd zou zijn geweest;
- bepaling 10, 11, 12 en 13: eenduizend gulden (f. 1.000,--) voor iedere dag dat de overtreding duurt;
(…)
De boetes zullen niet worden opgelegd alvorens het bestuur van de (…) vereniging de koper (…) op zijn verzuim en/of overtreding opmerkzaam heeft gemaakt en hem tevens in de gelegenheid heeft gesteld om binnen een redelijke termijn zijn verplichtingen alsnog na te komen.
De comparant sub 1 genoemd, handelend als gemeld, verklaarde de hiervoor omschreven verplichtingen van koper voor de verkoper alsmede voor de meergenoemde vereniging – daarbij de belangen van die vereniging ten deze vrijwillig waarnemende – aan te nemen.
16. (…) Alle exploitatiekosten respectievelijk baten van de sub 9 bedoelde vereniging met betrekking tot het verkochte komen (…) voor rekening van de koper (…).”
[appellante] verhuurt haar winkelruimte aan haar zoon [zoon van appellante] , die daarin een kledingzaak exploiteert.
Tijdens de ledenvergadering van CVE van 20 april 1998 is een Huishoudelijk Reglement vastgesteld. Hierin staat voor zover van belang:
“Artikel 2
Openingstijden
Leden-winkeliers zijn verplicht hun winkels open te houden en van voldoende bedienend gekwalificeerd personeel te voorzien, dat goede service verleent op de tijden dat het winkelcentrum als geheel geopend is en de winkels gesloten te houden op de daarvoor van tijd tot tijd door het bestuur vast te stellen dagen en uren, behoudens dispensatie te verlenen door het bestuur, binnen de mogelijkheden van de Winkelsluitingswet.
(…)
Artikel 13
Sancties
Het bestuur is bevoegd sancties op te leggen aan de overtreders die de bepalingen van de Statuten, of van het Huishoudelijk Reglement niet nakomen, zich niet gedragen naar de besluiten van de ledenvergadering, zich schuldig maken aan onbehoorlijk gebruik van het gehuurde dan wel aan overlast aan de mede-leden-winkeliers van het winkelcentrum, zulks nadat de betrokkenen schriftelijk zijn gewaarschuwd door het bestuur, tot een bedrag per f 500,00 per overtreding dan wel f 500,00 per dag dat de overtreding voortduurt.
Het bestuur gaat niet over tot de onderhavige sancties dan na een positief advies van de ledenvergadering met een meerderheid van twee/derde der uitgebrachte stemmen, in een vergadering waar tenminste twee/derde van het totaal aantal leden aanwezig is. (…)
De leden verbinden zich hun personeel of anderen, betrokken bij hun onderneming de bepalingen van Statuten en Huishoudelijk Reglement op te leggen. Zie ook Artikel 4 van de Statuten en Artikel 10 van het Kettingbeding.”
Tijdens de algemene ledenvergadering van CVE van 31 mei 2010 is een aangepast Huishoudelijk Reglement vastgesteld, waarbij – voor zover van belang – in artikel 2 is bepaald dat winkeliers verplicht zijn hun winkels geopend te hebben op onder meer maandag van 13.00 uur tot 18.00 uur en vrijdag van 9.30 uur tot 21.00 uur. In artikel 13 van dit Huishoudelijk Reglement staat:
“Ieder lid van de Coöperatie is verplicht om de verplichtingen uit de statuten van de Coöperatie en het onderhavige Huishoudelijk Reglement alsmede alle overige door de Coöperatie vast te stellen reglementen aan de gebruikers van de aan hem toebehorende bedrijfsruimte op te leggen. (…)”
In artikel 14 (Sancties) staat voor zover van belang het volgende:
“Bij overtreding van dit Huishoudelijk Reglement zullen onderstaande sancties en de boete bepalingen van kracht zijn:
1. Het bestuur van de Coöperatie stelt de overtreding vast;
2. Na vaststelling van een overtreding tegen de regels van dit Huishoudelijk Reglement zal de betrokken eigenaar hiervan door het bestuur van de Coöperatie schriftelijk op de hoogte worden gesteld.
(…)
4. Als wordt vastgesteld dat na het verlopen van de door het bestuur van de Coöperatie genoemde termijn de overtreding nog voortduurt of daarna nog voorkomt, is automatisch de boete verschuldigd.
(…)
6. De minimale boete bedraagt € 500,00 per dag per overtreding. De boete kan door het bestuur van de Coöperatie worden verhoogd tot maximaal € 5000,00 per dag per overtreding als blijkt dat de hoogte van de boete niet in overeenstemming is met de mate waarin de overtreder voordeel ondervindt van diens overtreding. (…)”
h.	Bij brief van 2 februari 2011 heeft CVE aan [appellante] bericht dat haar huurder [zoon van appellante] zich niet houdt aan de in artikel 2 van het Huishoudelijk Reglement voorgeschreven openingstijden en daarbij [appellante] gesommeerd om zorg te dragen voor naleving daarvan door haar huurder. CVE schrijft in deze brief verder dat bij niet naleving van de voorgeschreven openingstijden aanspraak te zullen maken op een boete van € 500,-- per dag per overtreding.
In de notulen van de algemene vergadering van CVE van 16 mei 2011 staat dat vanuit de winkeliersvereniging het nadrukkelijke verzoek is gekomen om de regels van het Huishoudelijk Reglement beter te controleren. Eer zijn kleine en grote irritaties bij klanten en winkeliers over het gedrag van andere winkeliers. De overtredingen op de regels met betrekking tot de openingstijden levert discussie op. Nu is het moment gekomen dat er moet worden overgegaan tot zwaardere maatregelen, hetgeen betekent dat boetes zullen worden opgelegd. De leden besluiten unaniem dat de overtreders nu en in de toekomst onverwijld beboet moeten worden voor overtredingen.
Bij aangetekende brief van 14 juni 2011 schrijft [appellante] aan CVE:
“(…) Volgens mij kan ik mijn huurder [zoon van appellante] niet verplichten om op maandagmiddag open te zijn omdat onze zaak per 1 januari 2002 overgegaan is naar [zoon van appellante] .
Op alle maandagmiddagen was de winkel toen al gedurende 8 of 10 jaar gesloten.
In die tijd is de maandagmiddagsluiting begonnen door een aantal winkeliers.
In het huurcontract is niets vastgelegd over openingstijden. (…)”
Bij brief van 29 juni 2011 schrijft CVE aan [appellante] :
“Uw aangetekend schrijven van 14 juni jl. hebben wij in goede orde ontvangen. U schrijft daarin, dat u uw huurder niet wilt verplichten om op maandagmiddagen open te gaan, omdat er in het huurcontract met uw huurder geen afspraken zijn gemaakt over de openingstijden. Ook beroept u zich op het gewoonterecht, omdat de winkel al gedurende 8 tot 10 jaar op maandag gesloten is. Uit uw brief maken wij verder op dat u geenszins van plan bent om met uw huurder in overleg te gaan over het aanpassen van zijn openingstijden. Ook doet u geen voorstel waarbij er enig uitzicht is dat uw huurder zich in de nabije toekomst wel aan de openingstijden gaat houden.
Zoals wij u reeds mededeelden is het beleid van de Coöperatie van Eigenaars in het Winkelcentrum [het winkelcentrum] U.A. erop gericht om de openingstijden binnen het winkelcentrum te uniformeren. Tijdens de algemene ledenvergadering is het belang hiervan voor het goed functioneren van het hele winkelcentrum nogmaals vastgesteld.
(…)
De eerste factuur voor sanctionering van de maandagen 20 juni en 27 juni 2011 treft u bijgaand aan. (…)”
In het Huishoudelijk Reglement van CVE, zoals laatstelijk aangepast tijdens de algemene ledenvergadering van 21 juni 2012, is onder meer bepaald:
“ARTIKEL 2
Openingstijden
Leden-winkeliers zijn verplicht hun winkels open te houden en van voldoende bedienend gekwalificeerd personeel te voorzien, dat goede service verleent op de tijden dat het winkelcentrum als geheel geopend is en de winkels gesloten te houden op de daarvoor van tijd tot tijd door het bestuur vast te stellen dagen en uren, behoudens dispensatie te verlenen door het bestuur, binnen de mogelijkheden van de Winkelsluitingswet.
(…)
Winkeliers zijn in ieder geval verplicht hun winkels geopend te hebben gedurende de volgende tijden:
Maandag van 13.00 uur tot 18.00 uur
(…)
ARTIKEL 13
Ieder lid van de Coöperatie is verplicht om de verplichtingen uit de statuten van de Coöperatie en het onderhavige Huishoudelijk Reglement alsmede alle overige door de Coöperatie vast te stellen reglementen aan de gebruikers van de aan hem toebehorende bedrijfsruimte op te leggen. (…)
ARTIKEL 14
Sancties
Bij overtreding van dit Huishoudelijk Reglement zullen onderstaande sancties en de boetebepalingen van kracht zijn:
1. Het bestuur van de Coöperatie stelt de overtreding vast;
2. Na vaststelling van een overtreding tegen de regels van dit Huishoudelijk Reglement zal de betrokken eigenaar hiervan door het bestuur van de Coöperatie schriftelijk op de hoogte worden gesteld. Als de eigenaar niet ook de ondernemer is, zal de ondernemer hiervan een afschrift ontvangen;
3. In de aanschrijving zal een termijn worden genoemd waarbinnen de overtreding moet zijn geëindigd. Deze termijn wordt door het bestuur van de Coöperatie vastgesteld en is in overeenstemming met de aard van de overtreding. Als het bestuur van de Coöperatie gebruik maakt van de mogelijkheid een boete op te leggen, zal in de aanschrijving de hoogte van de boete worden genoemd;
4. Als wordt vastgesteld dat na het verlopen van de door het bestuur van de Coöperatie genoemde termijn de overtreding nog voortduurt of daarna nog voorkomt, is automatisch de boete verschuldigd. (…)
5. (…)
6. De minimale boete bedraagt € 500,00 per dag per overtreding. De boete kan door het bestuur van de Coöperatie worden verhoogd tot maximaal € 5.000,00 per dag per overtreding als blijkt dat de hoogte van de boete niet in overeenstemming is met de mate waarin de overtreder voordeel ondervindt van diens overtreding.
7. (…)
8. De Algemene Ledenvergadering stelt achteraf vast of de regels van dit artikel correct zijn toegepast;
9. De boeteontvangsten worden ten gunste van de reserves van de vereniging geboekt.”
9.2.1.
In de onderhavige procedure heeft CVE in eerste aanleg gevorderd om voor recht te verklaren dat [appellante] tekort is geschoten in haar verplichtingen door haar winkelruimte niet open te houden op de gezette tijden en deze verplichting niet aan haar huurder door te leggen. Voorts heeft zij veroordeling van [appellante] gevorderd om daartoe over te gaan op straffe van een dwangsom, veroordeling tot betaling van openstaande dwangsommen, veroordeling om CVE in kennis te stellen van de huurovereenkomst van [appellante] met haar huurder, alsmede tot betaling van schadevergoeding, buitengerechtelijke kosten, rente en proceskosten.
9.2.2.
Aan deze vordering heeft CVE, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellante] gehouden is het Huishoudelijk Reglement na te komen.
9.2.3.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
9.2.4.
In het tussenvonnis van 1 augustus 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
9.2.5.
In het tussenvonnis van 6 februari 2013 heeft de rechtbank de verweren van [appellante] verworpen met uitzondering van haar verweer dat CVE haar anders behandelt dan een groot aantal andere eigenaren/gebruikers van winkelruimten. De rechtbank heeft [appellante] toegelaten haar stelling dat een aantal winkeliers structureel afwijkt van de in het Huishoudelijk Reglement voorgeschreven openingstijden, nader te onderbouwen en heeft CVE de gelegenheid gekregen om haar stelling dat onder bijzondere omstandigheden toestemming kan worden gegeven om van de openingstijden af te wijken, nader te verduidelijken.
9.2.6.
In het eindvonnis van 17 juli 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat in de periode juni 2010 tot en met 20 juni 2012 een groot aantal winkeliers in [het winkelcentrum] de in het Huishoudelijk Reglement van 31 mei 2010 voorgeschreven openingstijden niet heeft nageleefd, terwijl CVE voor die periode uitsluitend jegens [appellante] en de andere gedaagde in eerste aanleg is opgetreden.
De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [appellante] jegens CVE tekortschiet voor zover zij vanaf 21 juni 2012 nalaat ervoor zorg te dragen dat de aan haar toebehorende winkelruimte aan [straat] te [vestigingsplaats] geopend is conform de voorgeschreven openingstijden in artikel 2 van het Huishoudelijk Reglement van 21 juni 2012 van CVE en uit dien hoofde vanaf voornoemde datum schadeplichtig is jegens CVE. Verder heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] veroordeeld tot betaling van de door CVE te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en haar veroordeeld om binnen vier weken na betekening van dat vonnis de verplichtingen inzake de voorgeschreven openingstijden na te komen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen. De overige vorderingen heeft de rechtbank afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
9.3.
[appellante] heeft in principaal hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen van 6 februari 2013 en 17 juli 2013 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van CVE.
9.4.
CVE heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd, inhoudende dat bij akte tot eisvermeerdering gevorderd wordt dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 29.000,-- aan dwangsommen en een bedrag van € 26.319,24 aan verbeurde boetes, te vermeerderen met rente en [appellante] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
9.5.1.
[appellante] heeft aangevoerd dat CVE door de vermeerdering van eis in het debat over de boetes/dwangsommen een rechterlijke instantie wordt onthouden. Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn niet gesteld of gebleken en CVE heeft bij eerste gelegenheid in hoger beroep (haar MvA in principaal appel/MvG in incidenteel appel) haar eis vermeerderd. Zulks is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
Bij pleidooi van 19 februari 2019 stelt [appellante] onder 5.4.3. van haar pleitnota dat zij haar formele verweer tegen de vermeerdering van eis niet langer handhaaft. Nu zij daarbij in een noot verwijst naar de gevoegde zaak is niet eenduidig dat deze intrekking geldt in deze zaak. Om deze reden heeft het hof dit verweer niet als ingetrokken beschouwd en behandeld.
9.5.2.
Tijdens de comparitie van partijen en de beide pleidooien is de onderhavige zaak gevoegd bij de zaak die eveneens tussen partijen bij het hof aanhangig is. In die zaak heeft CVE de onderhavige vorderingen in reconventie bij de rechtbank aanhangig gemaakt en deze zijn door de rechtbank afgewezen. CVE is daartegen in hoger beroep gekomen. Het hof zal dan ook in die zaak over die vorderingen beslissen. In de onderhavige zaak worden die vorderingen daarom afgewezen en CVE zal in de kosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.
9.6.1.
Door middel van grief I betoogt [appellante] in principaal hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat de wettelijke regeling van het appartementsrecht geen beletsel vormt voor een coöperatie als CVE waarvan alle rechthebbenden van de winkelruimten (dus zowel de appartementseigenaren als de overige “volle” eigenaren) lid zijn voor het nemen van een rechtsgeldig besluit inzake de in acht te nemen openingstijden in het winkelcentrum.
9.6.2.
Volgens [appellante] heeft een appartementseigenaar een vrij gebruiksrecht dat in beginsel exclusief is. Dit recht kan behoudens krachtens het bepaalde in artikel 5:112 lid 4 BW, niet worden beperkt. [appellante] leidt hieruit af dat het gebruiksrecht dus enkel in het reglement, opgenomen in de akte van splitsing, kan worden beperkt. CVE is daartoe niet bevoegd.
Deze grief slaagt niet. De regeling waarnaar [appellante] verwijst, is een regeling die betrekking heeft op appartementsrechten en de verhouding die er is tussen een rechthebbende op een appartementsrecht en de Vereniging van Eigenaren, de VVE. In deze relatie kan het gebruiksrecht enkel beperkt worden tot hetgeen in het reglement is opgenomen. Dit laat evenwel onverlet dat een rechthebbende op een appartementsrecht zich jegens een ander dan de VVE kan verplichten om het gebruiksrecht op een andere wijze en/of verder te beperken.
In het onderhavige geval is [appellante] lid geworden van CVE. CVE heeft aan haar leden verplichtingen opgelegd en is daartoe ook, gelet op haar statuten, bevoegd.
[appellante] stelt dat de regeling omtrent de openingstijden in het Huishoudelijk Reglement van CVE in strijd is met het reglement van de VVE. Mocht daar al sprake van zijn, hetgeen niet vast staat, dan kan daaruit niet worden geconcludeerd dat CVE onbevoegd handelt omdat het reglement van de VVE zou prevaleren boven dat van CVE.
9.7.1.
Door middel van grief II betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat door CVE kan worden vastgesteld wat de voor [appellante] verplicht gestelde openingstijden (en daarmee de volgens plaatselijk gebruik geldende openingstijden) zijn.
9.7.2.
Volgens [appellante] is zij op grond van de Splitsingsakte van de Akte van levering verplicht haar winkel geopend te houden “conform hetgeen plaatselijk gebruikelijk is”. Uitleg van deze bewoordingen komt erop neer, aldus [appellante] , dat moet worden bekeken wat in [vestigingsplaats] en nabije omgeving gebruikelijk is.
Deze grief treft geen doel. Ook al zou in de relatie tot de VVE gelden dat de verplichting van [appellante] tot het open houden van de winkel minder ver gaat dan zij zich in haar relatie tot CVE verplicht heeft, dan maakt dat nog niet dat zij zich niet aan de verplichtingen als lid van CVE behoeft te houden. Zoals het hof al in het kader van grief I heeft overwogen, heeft iedere rechthebbende op het appartementsrecht de vrijheid om haar gebruik van het recht jegens derden verder in te perken dan zij op basis van de Splitsingsakte heeft aanvaard.
9.8.1.
Door middel van grief III betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat het bepaalde in artikel 2:59 BW niet van toepassing zou zijn om redenen zoals de rechtbank die heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 5.13 en 5.14 van het tussenvonnis van 6 februari 2013.
9.8.2.
[appellante] stelt dat CVE door aanvaarding van het in de Akte van levering opgenomen derdenbeding krachtens artikel 6:254 BW partij is geworden bij de overeenkomst (de Akte van levering) en dat dit impliceert dat het bepaalde in de Akte van levering betreffende de openingstijden van de winkels en de daarmee verband houdende boeteclausule onderdeel is van een overeenkomst tussen [appellante] en CVE.
Deze grief treft geen doel. De bepalingen waarop [appellante] doelt, zijn te kwalificeren als kettingbedingen: onder punt 14 van de betreffende leveringsakte staat opgenomen dat de koper zich verplicht om de daarvoor onder 8 tot en met 13 omschreven verplichtingen op te leggen aan de nieuwe eigenaar of zakelijk gerechtigde. Het betreft hier dus geen kwalitatieve verplichting zodat artikel 6:254 BW toepassing mist.
Ter gelegenheid van het laatst gehouden pleidooi heeft [appellante] , in aanvulling op het vorenstaande, gesteld dat CVE door de aanvaarding van het derdenbeding voormelde bepalingen met [appellante] is overeengekomen in het kader van haar opdracht om te zorgen voor uniforme openingstijden in het winkelcentrum. Een wijziging van de overeengekomen  openingstijden is dan in strijd met het bepaalde in artikel 2:59 BW.
Het hof verwerpt deze stelling. Onder punt 9 van de Akte van levering is bepaald dat [appellante] verplicht is om toe te treden tot de CVE en zich te onderwerpen aan de besluiten van CVE. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het hier gaat om verplichtingen van leden die rechtstreeks voortvloeien uit de lidmaatschapsverhoudingen. De stelling van [appellante] veronderstelt dat zij in punt 10 van de Akte van levering vaste openingstijden met CVE is overeengekomen. Zo is het beding niet geformuleerd. Opgenomen is dat de koper verplicht is het gekochte voor het publiek geopend te hebben en te houden gedurende de tijden waarop dit volgens plaatselijk gebruik pleegt te geschieden; dat dit plaatselijk gebruik in de loop der tijden niet zou kunnen wijzigen, is gesteld noch gebleken.
9.9.1.
Door middel van de grieven IV en V betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat CVE een rechtsgeldig besluit heeft genomen over wijziging van het Huishoudelijk Reglement waarbij voor het naleven van de voorgeschreven openingstijden een uitzondering is gemaakt voor dienstverleners en voor de zomervakantie voor “klein ambachtelijke winkels en/of winkels zonder gekwalificeerd personeel waarvoor het onmogelijk is om vervanging te realiseren”.
9.9.2.
[appellante] stelt dat er sprake is van willekeur doordat CVE een besluit heeft genomen waarin zonder een geldige reden is aangesloten bij hetgeen in artikel 1 van de “Winkelsluitingswet” is bepaald en als gevolg waarvan onderscheid wordt gemaakt tussen winkels in de zin van artikel 1 van voormelde wet en winkels die daar niet onder vallen. Aldus wordt inbreuk gemaakt om het als collectief willen functioneren, zo stelt [appellante] .
Partijen hebben geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat een tussen hen geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Op grond hiervan moet in de verhouding tussen partijen als uitgangspunt gelden dat CVE haar leden in beginsel gelijk behandelt en dat, voor zover er sprake is van een ongelijke behandeling, hiervoor een objectieve rechtvaardiging dient te bestaan.
Naar het oordeel van het hof heeft CVE een objectieve rechtvaardiging gegeven voor de uitzonderingen op de regel dat alle leden zich aan de openingstijden moeten houden, namelijk het hebben van een landelijk geaccepteerd openingsbeleid (de Rabobank) en de allerkleinste en vaak ambachtelijk werkende ondernemers die anders geen vakantiedagen of verlofdagen zouden kunnen opnemen. Daarvoor is een uitzondering gemaakt. Dat een dergelijke regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is gesteld noch gebleken.
De grieven treffen geen doel.
9.10.1.
Door middel van grief VI betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft verwezen naar de schadestaat. CVE heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden.
9.10.2.
Volgens vaste rechtspraak is voor toewijzing van een vordering als de onderhavige voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. CVE heeft aangegeven dat het niet nakomen van de openingstijden het winkelcentrum minder aantrekkelijk voor het publiek maakt en dat dit tot schade leidt.
Naar het oordeel van het hof slaagt de grief. Het enkele feit dat het winkelcentrum minder aantrekkelijk wordt voor het publiek, kan mogelijk tot omzetschade voor de winkeliers leiden maar daarmee is niet althans onvoldoende onderbouwd dat CVE eveneens schade daardoor zou kunnen leiden.
9.11.
[appellante] heeft bij memorie van grieven bewijs aangeboden van de stelling dat in het besluit van 21 juni 2012 andere openingstijden dan die volgens het plaatselijk gebruik zijn vermeld. Bij de pleidooien heeft zij verwezen naar het in haar opdracht uitgevoerde onderzoek waaruit blijkt, aldus [appellante] , dat in [vestigingsplaats] bijna 43% van het totaal aantal winkels gedurende de hele maandag gesloten is. Dit bewijsaanbod is niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
9.12.
De vonnissen van de rechtbank worden bekrachtigd, met uitzondering van de toewijzing van de veroordeling van [appellante] tot betaling van door CVE geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld.
10
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover daarin [appellante] is veroordeeld tot het betalen van deze door CVE geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst deze vordering af;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van CVE op € 1.862,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat;
en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt CVE in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 979,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.W. van Rijkom en J.M.H. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2019.
griffier					rolraadsheer