ECLI:NL:GHSHE:2019:2023
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.227.611
arrest van 4 juni 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. S. Derksen,
tegen
[schadeoplossing] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Schadeoplossing,
advocaat: mr. W.B. Busse,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 november 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 augustus 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en Schadeoplossing als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 5648599, rolnummer 17-318)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnissen van 2 maart 2017.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 9 november 2017 met productie;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De vaststaande feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Schadeoplossing is een schade-expert en gespecialiseerd in het taxeren van schade. 3.1.2.	[appellant] heeft op 10 oktober 2014 schade geleden als gevolg van diefstal.
3.1.3.
De verzekeringsmaatschappij van [appellant] is [de verzekeraar] (hierna: de verzekeraar). Op 10 oktober 2014 heeft de verzekeraar aan [expertises] Expertises B.V. (hierna: [expertises] ) opdracht gegeven de schade van [appellant] te taxeren.
3.1.4.
Bij e-mail van 18 november 2014 heeft de heer [medewerker van schadeoplossingen] namens Schadeoplossing aan [expertises] meegedeeld dat Schadeoplossing [appellant] zal bijstaan.
3.1.5.
Op basis van de polisvoorwaarden kon [appellant] aanspraak maken op schatting van de schade door een eigen contra-expert en door de schade-expert van de verzekeraar, waarbij in geval van onenigheid tussen beide experts een derde schatter bindend de schade zou vaststellen.
Op 28 november 2014 is daartoe een "Akte houdende benoeming van schatters" opgesteld, waarbij [expertises] als expert van de verzekeraar is benoemd en Schadeoplossing als expert van [appellant] . Een schade-expert van [derde schatter] is als derde schatter benoemd. Onderaan de akte staat vermeld:
“Uitdrukkelijk wordt bepaald, dat deze opdracht niet kan worden ingetrokken of kan worden herroepen.
Door ondertekening van deze akte verklaren de schatters de hun gegeven opdracht te aanvaarden en deze naar beste kennis en wetenschap te zullen uitvoeren".
De akte is getekend door [expertises] namens de verzekeraar, door [appellant] en namens Schadeoplossing (naar het hof aanneemt door  [medewerker van schadeoplossingen] ).
3.1.6.
Schadeoplossing heeft de schade van [appellant] op 11 december 2014 (voorlopig) getaxeerd op € 9.167,00. [expertises] taxeerde de schade op € 5.388,00.
3.1.7.
Bij e-mail van 12 januari 2015 heeft Schadeoplossing  [appellant] bericht:
“(…) We hebben definitieve voorstel van [expertises] Expertises mogen ontvangen, mocht u hiermee niet instemmen zou dit betekenen dat wij een disakkoord hebben, wat inhoudt dat er een lang lopend proces wordt opgestart. Ons advies is om het voorstel goed te keuren. Uiteraard ligt de keuze bij u.”
3.1.8.
Bij e-mail van diezelfde dag heeft [appellant] gereageerd op deze e-mail van Schadeoplossing en daarbij medegedeeld niet akkoord te gaan met het voorstel van [expertises] van € 5.388,00, mede omdat Schadeoplossing de schade op € 9.100,00 had vastgesteld.
3.1.9.
[medewerker van schadeoplossingen] is vervolgens namens [appellant] met de verzekeraar c.q. [expertises] een schade van in totaal € 5.588,00 overeengekomen, waarbij voor sieraden een bedrag van € 950,00 is toegekend (€ 200,00 meer dan in het oorspronkelijke voorstel van [expertises] ) en verder een bedrag van € 3.550,00 voor vuurwapens, € 988,00 voor inboedel en € 100,00 voor eigendommen van derden. De laatste drie bedragen zijn overeenkomstig de eerdere schadebegroting van [expertises] . Vervolgens is door de verzekeraar een bedrag van € 6.300,000 aan [appellant] betaald, bestaande uit het bedrag van € 5.588,00 als vergoeding voor de inbraakschade en een bedrag van € 712,00 als vergoeding voor de kosten van Schadeoplossing als contra-expert. [appellant] heeft dit gehele bedrag gehouden.
3.1.10.
Op 26 januari 2015 heeft Schadeoplossing een factuur gezonden naar [expertises] voor de "contra expertisekosten t.b.v. de heer [appellant] " van in totaal € 1.113,20 inclusief btw. [appellant] heeft die rekening niet betaald.
3.1.11.
Bij brief van 17 november 2016 heeft de gemachtigde van [appellant] aan Schadeoplossing geschreven over te gaan tot ontbinding van de “akte houdende benoeming van schatters van 28 november 2014” omdat bij [appellant] nieuwe feiten bekend geworden waren, waartoe hij zich genoodzaakt voelde per direct over te gaan tot herroeping van het voorstel.
4
De procedure in eerste aanleg
4.1.
Schadeoplossing heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.308,91, bestaande uit een bedrag van
€ 1.113,20 ter zake van de onbetaalde factuur en een bedrag van € 195,71 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.2.1.
[appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd en heeft in reconventie, samengevat, gevorderd:
- primair: een verklaring voor recht met betrekking tot de ontbinding van de “akte behoudende schatters van 28 november 2014” en veroordeling van Schadeoplossing tot betaling van een schadevergoeding van € 2.867,00, te vermeerderen met wettelijke rente;
- subsidiair, indien de vorderingen van Schadeoplossing in conventie worden toegewezen: veroordeling van Schadeoplossing tot nakoming van de schikking van € 700,00 inclusief alle kosten,
met veroordeling van Schadeoplossing in de proceskosten.
4.2.2.
[appellant] heeft daartoe aangevoerd dat Schadeoplossing wanprestatie heeft gepleegd door zonder zijn instemming een overeenkomst met de verzekeraar te sluiten over de hoogte van de schade. Om die reden heeft hij de factuur niet betaald. In de daaropvolgende discussie daarover is volgens [appellant] met Schadeoplossing een schikking getroffen, erop neerkomend dat zij € 700,00 voor haar werk zou krijgen.
4.3.
Bij vonnis van 10 augustus 2017 heeft de kantonrechter [appellant] in conventie veroordeeld tot betaling aan Schadeoplossing van een bedrag van € 1.113,20 ter zake van de factuur, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 januari 2017 tot de dag van voldoening en de vordering ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] in reconventie afgewezen en [appellant] zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten veroordeeld.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1.
[appellant] voert in hoger beroep zes grieven aan tegen het vonnis van 10 augustus 2017 en vordert vernietiging van dat vonnis en alsnog afwijzing van de vorderingen in conventie en toewijzing van de vorderingen in reconventie, met veroordeling van Schadeoplossing in de kosten van beide instanties.
5.2.
Met zijn grieven legt [appellant] het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal zijn grieven dan ook gezamenlijk behandelen. Het hof zal daarbij eerst de primaire vordering van [appellant] beoordelen.
5.3.1.
[appellant] vordert een verklaring voor recht dat de akte houdende benoeming van schatters is ontbonden en veroordeling van Schadeoplossing tot betaling van een schadevergoeding van € 2.867,00. Dit bedrag is het verschil tussen de door Schadeoplossing op 11 december 2014 (voorlopig) getaxeerde schade als gevolg van de diefstal van
€ 9.167,00 en het bedrag van € 6.300,00 dat uiteindelijk door de verzekeraar aan [appellant] ter zake van die schade en ter zake van kosten van contra-expertise is uitgekeerd.
5.3.2.
Het hof begrijpt [appellant] aldus dat hij van mening is dat Schadeoplossing verder had moeten onderhandelen met [expertises] over een hoger uit te keren schadebedrag of het op inschakeling van de derde schatter had moeten laten aankomen. Daarmee zou wanprestatie zijn gepleegd in de tussen [appellant] en Schadeoplossing bestaande overeenkomst van opdracht doordat de opdrachtnemer zonder toereikende volmacht namens de opdrachtgever heeft gehandeld. Het is het hof echter niet duidelijk waarom dit een en ander ertoe zou kunnen leiden dat de op 28 november 2014 met de verzekeraar gesloten overeenkomst met betrekking tot het vaststellen van de schadeomvang zou kunnen worden aangetast. Daar komt bij dat die overeenkomst een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW is, zodat ook de beperking van artikel 7:905 BW geldt en ontbinding in beginsel niet meer kon nadat de hoogte van de schade met de verzekeraar was overeengekomen. Dit nog afgezien van het feit dat het contract uitdrukkelijk “intrekking” of “herroeping” verbiedt. Op al deze aspecten is [appellant] niet ingegaan, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. In zoverre is zijn vordering dan ook onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat er niet van kan worden uitgegaan dat de vaststellingsovereenkomst door de onder 3.1.11 bedoelde brief van de gemachtigde van [appellant] van 17 november 2016 is ontbonden.
5.3.3.
Voor zover bedoeld zou zijn dat in de vaststellingsovereenkomst ook de overeenkomst van opdracht met Schadeoplossing ligt besloten en [appellant] alleen dat gedeelte van de overeenkomst zou hebben willen aantasten met de ontbinding, heeft allereerst te gelden dat de onder 3.1.11 bedoelde brief van 17 november 2016 voor die lezing geen aanknopingspunten biedt. Bovendien zou dan te gelden hebben dat ook al zou er sprake zijn van een tekortkoming aan de zijde van Schadeoplossing zoals [appellant] stelt (en Schadeoplossing betwist), dan nog steeds niet kan worden geconcludeerd dat [appellant] daarvan het gestelde nadeel heeft ondervonden. [appellant] onderbouwt namelijk niet, althans onvoldoende, dat Schadeoplossing met [expertises] het door Schadeoplossing getaxeerde bedrag van € 9.167,00 waarop het bedrag van de gevorderde schadevergoeding is gebaseerd, had kunnen uitonderhandelen dan wel dat inschakeling van de derde schatter had geleid tot vaststelling van de schade op dat bedrag. Dit had wel op zijn weg gelegen, zeker nu [appellant] in dat verband niet, althans onvoldoende betwist dat de schadeopstelling van Schadeoplossing van 11 december 2014 een voorlopig karakter had waaraan [appellant] geen rechten kon ontlenen.
5.3.4.
De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot betaling van schadevergoeding zijn dus niet toewijsbaar.
5.4.1.
Het hof komt vervolgens toe aan de beoordeling van de vordering van Schadeoplossing tot betaling van de factuur voor de door haar verrichte contra-expertise ten bedrage van € 1.113,20. Uit hetgeen hiervoor onder 5.3.2. en 5.3.3.  is overwogen, volgt dat er niet van kan worden uitgegaan dat de ontbinding van de vaststellingsovereenkomst effect heeft gehad. Dat betekent dat een betalingsverplichting van [appellant] op grond van de overeenkomst van opdracht in stand is gebleven. [appellant] betwist verder niet dat Schadeoplossing de werkzaamheden waarop de factuur ziet, heeft verricht en betwist evenmin de hoogte van het gefactureerde bedrag.
5.4.2.
[appellant] meent evenwel dat hij betaling van de factuur niet verschuldigd is op grond van artikel 6:89 BW. Het hof begrijpt [appellant] aldus dat hij stelt dat Schadeoplossing te laat bij [appellant] heeft geklaagd over het onbetaald laten van de factuur en daarmee haar recht op betaling heeft verwerkt. Het hof kan [appellant] hierin niet volgen. Het betalen van een factuur geldt niet als een prestatie zoals bedoeld in artikel 6:89 BW, zodat dit artikel hier toepassing mist.
5.4.3.
Het verweer van [appellant] dat de vordering moet worden afgewezen, omdat de factuur niet aan hem was gericht maar aan zijn verzekeraar, dient eveneens te worden verworpen. Dat Schadeoplossing de factuur in eerste instantie heeft gericht tot en heeft verstuurd naar de verzekeraar, doet niet af aan het feit dat [appellant] aan Schadeoplossing opdracht heeft gegeven tot het verrichten van een contra-expertise en uit hoofde van die overeenkomst van opdracht gehouden is tot betaling van de factuur. Bovendien heeft Schadeoplossing zich daarna rechtstreeks tot [appellant] gewend voor betaling van de factuur.
5.4.4.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Schadeoplossing tot betaling van de factuur in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt. Dit geldt eveneens voor de daarover gevorderde wettelijke rente met ingang van 5 januari 2017 (datum inleidende dagvaarding), nu [appellant] daartegen geen verweer voert.
5.5.
Voor het geval de vordering tot betaling van de factuur wordt toegewezen, vordert [appellant] subsidiair nakoming van de door partijen getroffen schikking, inhoudende dat [appellant] aan Schadeoplossing een bedrag van € 700,00 inclusief alle kosten voldoet tegen finale kwijting. Uit de overgelegde stukken blijkt inderdaad dat namens [appellant] op 14 november 2016 het voorstel is gedaan de zaak voor € 700,00 te schikken. Op dat aanbod is door Schadeoplossing gereageerd bij e-mail van 15 november 2016 met de mededeling dat dit niet was afgesproken, maar dat het zou gaan om “€ 700,00 exclusief deurwaarderskosten”. Daarop is [appellant] niet meer inhoudelijk ingegaan omdat zijn gemachtigde bij brief van 17 november 2016 (waarbij ook de hiervoor bedoelde ontbinding is ingeroepen), met zoveel woorden het aanbod om te komen tot een minnelijke regeling heeft ingetrokken. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat aldus van een schikking geen sprake was omdat van volledige overeenstemming tussen partijen over betaling van € 700,00 tegen kwijting niet is gebleken. De subsidiaire vordering van [appellant] in reconventie is daarom evenmin toewijsbaar.
5.6.
Het bovenstaande betekent dat alle grieven van [appellant] falen. Het hof stelt vast dat Schadeoplossing niet is opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, zodat deze vordering in hoger beroep niet aan de orde is. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.7.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van Schadeoplossing op € 716,00 aan griffierecht en op € 759,00 aan salaris advocaat (1 punt [memorie van antwoord] maal tarief I).
6
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 10 augustus 2017;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep en begroot deze aan de zijde van Schadeoplossing tot op heden op € 716,00 aan griffierecht en op € 759,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van voornoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.M. Vaessen en J.G.J. Rinkes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2019.
griffier					rolraadsheer