ECLI:NL:GHARL:2018:7762
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.199.210
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 3642875)
arrest van 28 augustus 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant]
,
gevestigd te [kantoorplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. J.W.G. van der Wallen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde]
,
gevestigd te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.S. Bos.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 januari 2018 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie die is gehouden op 27 juni 2018. Tijdens de comparitie heeft [appellant] een tijdig toegezonden akte met producties genomen en heeft [geïntimeerde] de tijdig toegezonden producties 5 tot en met 7 in het geding gebracht.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op het door [appellant] voorafgaand aan de comparitie overgelegde dossier.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
2.2
De gemeente Rotterdam heeft in 2012 een aanbesteding betreffende het verbouwen en renoveren van bedrijfsunits en kantoren op de locatie [adres] alsmede de [adres] in [stad] aan [geïntimeerde] gegund.
2.3
[geïntimeerde] heeft voor de uitvoering van (onderdelen) van de aanbesteding opdrachten gegeven aan [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ). Bij opdrachtbevestiging van 8 februari 2013 heeft [geïntimeerde] opdracht gegeven aan [bedrijf 1] voor sloopwerk conform de offerte van [bedrijf 1] van 1 februari 2013 (inclusief het sloopwerk als aangegeven in de mail van 4 februari 2013), welk sloopwerk diende te worden uitgevoerd conform het aan [bedrijf 1] ter beschikking gestelde bestek. De aanneemsom bedroeg € 23.500 ex BTW. In deze opdrachtbevestiging staat verder vermeld: “
Op deze overeenkomst zijn onze onderaannemervoorwaarden d.d. 1 januari 2000 van toepassing. Indien deze niet in uw bezit zijn dan vernemen wij dit graag van u en zullen wij die u alsnog doen toekomen. Betaling- en leveringsvoorwaarden van onderaannemers, leveranciers, fabrikanten e.d. zijn niet van toepassing
.” In de offerte van [bedrijf 1] stond vermeld: “
Algemene voorwaarden van [bedrijf 1] zijn van toepassing.
”
Naar aanleiding van genoemde offerte heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 4 februari 2013 aan [bedrijf 1] verzocht om toezending van
“jullie algemene voorwaarden”
. [bedrijf 1] heeft haar algemene voorwaarden, de Algemene voorwaarden Vereniging van Sloopaannemers (hierna: de algemene voorwaarden), bij e-mail van 5 februari 2013 aan [geïntimeerde] gestuurd.
2.4
Op enig moment is geconstateerd dat in de te renoveren bedrijfsunits en kantoren asbest aanwezig was. Gelet daarop moest een asbestsanering worden uitgevoerd. In het asbestinventarisatierapport dat op 6 februari 2013 is opgesteld door [adviesbureau] . is (onder meer) opgenomen dat asbest was aangetroffen en diende te worden verwijderd op de locaties [adres] in [stad] . Ook deze opdracht heeft [geïntimeerde] aan [bedrijf 1] verstrekt op 14 februari 2013 voor een aanneemsom van € 16.500 ex BTW. In deze opdrachtbevestiging staat dezelfde clausule vermeld als is geciteerd onder 3.3. Voorafgaand aan de opdrachtbevestiging had [bedrijf 1] een offerte voor deze werkzaamheden gedaan, op 13 februari 2013. In de voettekst van die offerte is vermeld:
“Op al onze overeenkomsten en aanbiedingen zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden welke gedeponeerd zijn bij de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam”.
2.5
[bedrijf 1] heeft op haar beurt het bedrijf [asbestsaneringsbedrijf] ingeschakeld om de asbestsanering uit te voeren. Na uitvoering van de asbestsanering is een vrijgaverapport verstrekt.
2.6
[bedrijf 1] heeft aan [geïntimeerde] diverse facturen gestuurd. Van die facturen is in totaal € 16.480,- onbetaald gebleven.
2.7
[bedrijf 1] is op 9 juli 2013 failliet gegaan. De (indirect) bestuurder van [bedrijf 1] is thans bestuurder van [appellant] . [appellant] heeft de vorderingen van [bedrijf 1] op [geïntimeerde] uit diens faillissement gekocht.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
[appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat – betaling gevorderd van € 16.480,- en de buitengerechtelijke kosten, beide vermeerderd met de wettelijke handelsrente, alsmede proceskosten, beslagkosten en nakosten.
De kantonrechter heeft de vorderingen bij vonnis van 30 december 2015 afgewezen onder veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[appellant] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van elf grieven. Zij heeft gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de vonnissen van 15 juli 2015 en 30 december 2015 zal vernietigen en haar vordering alsnog zal toewijzen. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.
minderwerk
4.2
De grieven 1, 2, 7, 8, 9 en 10 hebben alle betrekking op het minderwerk.
De grieven 1 en 2
zien op feiten die de rechtbank onder 2.2. van haar tussenvonnis heeft vastgesteld. Met deze grieven wil [appellant] kennelijk betogen dat de rechtbank onjuiste gevolgen aan die feiten heeft verbonden. Dat zal hierna bij de grieven 7 tot en met 9 worden besproken. Dat de door de rechtbank vastgestelde feiten onjuist zijn, wordt echter niet aangevoerd. Daarom falen de grieven 1 en 2.
4.3
In
de grieven 7, 8 en 9
betoogt [appellant] dat de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] niet van toepassing zijn omdat zij bij de opdrachtbevestiging van [geïntimeerde] uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen (zie artikel 6:225 lid 3 BW), terwijl de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] niet van toepassing zijn aangezien ze zijn vernietigd omdat ze niet ter hand zijn gesteld. Volgens [appellant] is tussen [bedrijf 1] en [geïntimeerde] geen verrekening van meer/minderwerk overeengekomen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.4
Artikel 6:225 lid 3 BW bepaalt dat wanneer aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen, aan de tweede verwijzing geen werking toekomt, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Partijen hebben op dit punt slechts gedebatteerd over de vraag of de algemene voorwaarden die [geïntimeerde] op 5 februari 2013 van [bedrijf 1] heeft ontvangen, de Algemene voorwaarden Vereniging van Sloopaannemers, op de overeenkomsten van 8 februari 2013 en 14 februari 2013 van toepassing zijn. In dit geval heeft [bedrijf 1] bij haar offertes haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard (de eerste verwijzing in de woorden van artikel 6:225 BW), terwijl [geïntimeerde] in haar opdrachtbevestigingen heeft verklaard dat haar onderaannemervoorwaarden van toepassing zijn (de tweede verwijzing), waaraan zij heeft toegevoegd:
“Betaling- en leveringsvoorwaarden van onderaannemers, leveranciers, fabrikanten e.d. zijn niet van toepassing.”
De vraag is of deze zin op zichzelf of in combinatie met de verwijzing naar de onderaannemervoorwaarden van [geïntimeerde] moet worden uitgelegd als een uitdrukkelijk van de hand wijzen van de voorwaarden van [bedrijf 1] . Vast staat dat [bedrijf 1] haar algemene voorwaarden op 5 februari 2013 per e-mail aan [geïntimeerde] heeft gestuurd. Vervolgens heeft [geïntimeerde] onder opneming van bovengenoemde volzin op 8 februari 2013 en 14 februari 2013 de opdrachten bevestigd. In die volzin verwijst zij niet concreet naar de aan haar toegezonden algemene voorwaarden van [bedrijf 1] , maar sluit zij meer in het algemeen de toepasselijkheid van betaling- en leveringsvoorwaarden van onderaannemers, leveranciers, fabrikanten en dergelijke uit. Daarbij is niet duidelijk of [geïntimeerde] doelt op haar eigen onderaannemers en eventueel andere door haar ingeschakelde derden, of op onderaannemers en derden die haar wederpartij [bedrijf 1] heeft ingeschakeld. Mede gelet op de toezending door [bedrijf 1] van haar algemene voorwaarden aan [geïntimeerde] op 5 februari 2013 en de omstandigheid dat partijen het er gezien de stellingname van [appellant] en de verklaring namens [geïntimeerde] ter comparitie in hoger beroep over eens zijn dat [geïntimeerde] haar onderaannemervoorwaarden niet aan [bedrijf 1] heeft verstrekt, kan in deze zaak niet de conclusie worden getrokken dat het voor [bedrijf 1] duidelijk was dat [geïntimeerde] haar offertes slechts wenste te aanvaarden indien niet de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] , maar de eigen voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zouden zijn. Het hof is dan ook van oordeel dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] met genoemde volzin van [geïntimeerde] zowel op zichzelf als in combinatie met de daarbij opgenomen verwijzing naar haar onderaannemervoorwaarden zonder deze voor of bij de totstandkoming van de overeenkomsten aan [bedrijf 1] te verstrekken, niet een uitdrukkelijke afwijzing van de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] inhoudt. Dat betekent dat aan de verwijzing naar de onderaannemervoorwaarden in de opdrachtbevestigingen van [geïntimeerde] geen werking toekomt, zodat de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] van toepassing zijn op de overeenkomsten.
4.5
[medewerker appelant] heeft namens [appellant] tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep verklaard dat hij voorafgaand aan de opdracht met [medewerker geïntimeerde] (van [geïntimeerde] ) in een gesprek heeft afgesproken dat er geen meer- of minderwerk verrekend zou worden. [medewerker geïntimeerde] , die tijdens die comparitie eveneens aanwezig was, heeft dat betwist. Volgens hem is er slechts een prijs besproken en is het volkomen gebruikelijk dat er meer- en minderwerk wordt verrekend. Voor zover [appellant] - voor het eerst tijdens de comparitie in hoger beroep - heeft willen betogen dat zij in afwijking van haar (latere) offerte een mondelinge afspraak heeft gemaakt dat er geen minderwerk wordt verrekend, gaat het hof daaraan voorbij. Zij heeft van die stelling geen bewijs aangeboden, terwijl die stelling zich ook niet laat verenigen met het feit dat [bedrijf 1] haar algemene voorwaarden in haar offerte van toepassing heeft verklaard en dat [bedrijf 1] blijkens de e-mailcorrespondentie tussen partijen van met name 15 en 17 april 2013 (conclusie van antwoord, producties 10 en 11) aanvankelijk bereid is gebleken over het minderwerk met [geïntimeerde] in gesprek te gaan, zonder daarbij naar de gestelde afspraak te verwijzen. Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat de algemene voorwaarden van [bedrijf 1] , waaronder artikel 7, ook voor wat betreft de verrekening van het minderwerk van toepassing zijn.
4.6
Met
grief 10
betoogt [appellant] dat de door [geïntimeerde] gegeven onderbouwing van het minderwerk niet juist is. [appellant] wordt daarin niet gevolgd. [geïntimeerde] heeft bij haar akte na tussenvonnis in eerste aanleg een begroting gegeven van het minderwerk, die is onderbouwd met een schatting van het aantal met het minderwerk gemoeide manuren, onder verwijzing naar een uurprijs en overige prijzen. Die prijzen zijn ontleend aan een begroting van onderaannemer [onderaannemer] , die in oktober 2012 - eveneens - een offerte voor de sloopwerkzaamheden had uitgebracht. [appellant] heeft volstaan met de stelling dat de schatting van [medewerker geïntimeerde] niet leidend kan zijn en dat een verwijzing naar de prijzen van een concurrent niet voldoende is. Het hof ziet niet in dat het bij de begroting van het minderwerk niet van de prijzen van [onderaannemer] , die zijn uitgebracht voorafgaand aan het thans ontstane conflict en dus een reëel beeld geven van de destijds geldende prijzen, zou kunnen uitgaan. Het ziet evenmin in waarom het geen waarde zou kunnen hechten aan de op ervaring van [medewerker geïntimeerde] gebaseerde schatting van het aantal manuren, te meer daar [appellant] heeft nagelaten concreet aan te geven wat het minderwerk volgens haar dan wél bedraagt. Grief 10 faalt daarom ook.
4.7
Voor het eerst bij haar akte overlegging producties van 27 juni 2018 en tijdens de op die dag gehouden comparitie in hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat het vonnis onjuist is omdat als gevolg van het faillissement van [bedrijf 1] niet de volledige aanneemsom is gefactureerd en het minderwerk niet zozeer in mindering moet worden gebracht op het wel gefactureerde bedrag, als wel op de overeengekomen aanneemsommen, alsook dat de hoogte van het bedrag dat met het minderwerk is gemoeid en daarmee de beoordeling van haar vordering onjuist is omdat [bedrijf 1] de steigerhuur abusievelijk als minderwerk heeft aangemerkt. Het hof is van oordeel dat dit betoog moet worden beschouwd als een nieuwe grief, hetgeen in strijd is met de twee-conclusieregel. De ‘twee-conclusieregel’ houdt onder meer in dat in het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen alle grieven dienen te worden aangevoerd. Op de ‘twee conclusie’-regel zijn uitzonderingen mogelijk, maar [appellant] heeft niet aangevoerd dat zich een dergelijke uitzonderingssituatie voordoet, terwijl het hof ambtshalve evenmin een dergelijke uitzondering ziet. Duidelijk is in ieder geval dat [geïntimeerde] niet ondubbelzinnig in de nieuwe grief heeft toegestemd, aangezien zij ter zitting heeft aangevoerd dat er tegen de verrekening van schade en minderwerkposten met de facturen niet is gegriefd en dat het nieuwe argument dat met de aanneemsom moet worden verrekend, daarom niet meer aan de orde is. Anders dan [appellant] leest het hof in de memorie van grieven geen impliciete grief van dezelfde strekking. In ieder geval is een dergelijk betoog voor het hof en voor [geïntimeerde] niet (voldoende) kenbaar geweest. Daarop stuit dit betoog af.
schadeposten
4.8
Met
grief 3
heeft [appellant] aangevoerd dat de schade door het slopen van het kozijn van de kluisdeur niet voor rekening van [bedrijf 1] komt. Dit betoog faalt. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [medewerker appelant] namens [appellant] erkend dat uit het bestek (3.1.10 en 3.1.30 in samenhang gelezen) wel duidelijk is dat het kozijn van de kluisdeur niet diende te worden verwijderd. De sloper heeft tijdens het werk [medewerker appelant] gebeld met de vraag of ook het kozijn er uit moest. [medewerker appelant] heeft hem gezegd even met [geïntimeerde] te overleggen. Vervolgens heeft de sloper met een timmerman van [geïntimeerde] overlegd, die hem heeft gezegd dan ook maar het kozijn te slopen. [medewerker appelant] heeft toen niet het bestek geraadpleegd. Van [bedrijf 1] mocht worden verwacht dat bij twijfel het bestek zou worden geraadpleegd en dat als er in afwijking van het bestek zou worden gesloopt, overleg zou plaatsvinden met de projectuitvoerder van [geïntimeerde] en niet met een toevallig aanwezige timmerman. Dat [bedrijf 1] zonder dit overleg is overgegaan tot slopen van het kozijn, in afwijking van het bestek, is een toerekenbare tekortkoming. Daarom komen de uit het slopen van het kozijn voortvloeiende kosten als schade voor verrekening in aanmerking.
4.9
Met
grief 4
betoogt [appellant] dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden door het niet (volledig) verwijderen van asbest van het dak, aangezien dit asbest na de bespreking van 9 april 2013 alsnog is verwijderd. [geïntimeerde] heeft betwist dat dit alsnog is verwijderd en heeft betoogd dat de verrekende schade ziet op de kosten van vaststelling van (ondeugdelijke) uitvoering. Hierover wordt als volgt overwogen. Bij e-mail van 5 april 2013 (productie 8 bij conclusie van antwoord) heeft [medewerker geïntimeerde] van [geïntimeerde] aan de heren [medewerker appelant] bericht; “
Marko van [bedrijf 2] heeft mij net gebeld over het de sanering van de zaagtanddaken en aangegeven dat dit vanuit hun kant niet goed is opgepakt waardoor een onvolledige sanering heeft plaatsgevonden.”
Op basis van dit e-mailbericht en van de naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerde onderbouwing van [appellant] ter zitting in eerste aanleg heeft de kantonrechter onder 4.5 en 4.6 van haar tussenvonnis geoordeeld dat deze schadepost voor toewijzing gereed ligt. Bij haar memorie van grieven heeft [appellant] niet meer aangevoerd dan dat er geen schade is omdat de betreffende delen alsnog zijn gesaneerd. Die grief treft geen doel omdat de door [geïntimeerde] verrekende schadeposten zien op kosten voor het nemen van kleefmonsters, onderzoekskosten, extra begeleiding, overlegkosten etc. Die posten betreffen alle redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub a BW en redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. [appellant] heeft in grief 4 niet betoogd dat [bedrijf 1] überhaupt niet tekort is geschoten. Een dergelijke betoog heeft H.J. Deknatel namens [appellant] tijdens de comparitie in hoger beroep wel gehouden, maar dat betoog heeft [appellant] - nog afgezien van het feit dat ook dit betoog gezien de ‘twee conclusie’-regel te laat is gevoerd - niet duidelijk onderbouwd, terwijl dat, mede gezien de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 van het tussenvonnis, wel nodig was. Daarop stuit grief 4 af.
4.10
Met
grief 5
heeft [appellant] aangevoerd dat een extra toezichthouder niet nodig was en dat [naam medewerker] (de voorman van [bedrijf 1] ) tijdens de ziekte van uitvoerder [naam uitvoerder] toezicht hield. Daarom heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] € 570,19 als schade kan verrekenen. Deze grief slaagt. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is duidelijk geworden dat het extra toezicht van [geïntimeerde] neerkwam op het feit dat [medewerker geïntimeerde] , die hoe dan ook op bijna dagelijkse basis op het werk aanwezig was, met [naam medewerker] de werkzaamheden van [bedrijf 1] langsliep en waar nodig kritische opmerkingen maakte en/of wees op aandachtspunten. Dat [medewerker geïntimeerde] tijdens het werk de werkzaamheden van een onderaannemer volgt, hoort naar het oordeel van het hof in beginsel bij de eigen werkzaamheden van [geïntimeerde] . Weliswaar heeft [medewerker geïntimeerde] verklaard dat hem in de loop van de tijd bleek dat hij wel veel extra aandacht daaraan moest geven, maar dat was in wezen al tegen het einde van de werkzaamheden van [bedrijf 1] . Die enkele opmerking, zonder verdere onderbouwing en zonder dat is gebleken dat [bedrijf 1] bijvoorbeeld daarop schriftelijk is aangesproken, is onvoldoende voor het oordeel dat [bedrijf 1] op dit punt toerekenbaar tekort is geschoten.
Boorgat
4.11
[appellant] heeft ter zitting verklaard dat zij zich kan verenigen met € 57,-  als vergoeding voor het boorgat, zodat
grief 6
verder niet behoeft te worden behandeld.
5
De slotsom
5.1
Grief 5 slaagt. De grieven 1 tot en met 4 en 6 tot en met 10 slagen niet. Dat betekent dat [geïntimeerde] een bedrag van € 570,19 minder mag verrekenen dan zij heeft gedaan. In plaats van het bedrag van € 8.360,83 (zie onder 4.8 van het tussenvonnis) mag [geïntimeerde] € 7.790,64 verrekenen. Van de in eerste aanleg gevorderde hoofdsom van € 16.480,- resteert na verrekening van € 7.790,64 een bedrag van € 8.689,36. Dit bedrag valt volledig weg tegen het minderwerk van € 9.688,53 (genoemd in het eindvonnis onder 2.2). De conclusie is dan ook dat de bestreden vonnissen, onder wijziging van gronden, moeten worden bekrachtigd. Dat betekent dat [appellant] terecht in de kosten van de eerste aanleg is veroordeeld, zodat ook
grief 11
faalt.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.957,- voor griffierecht en € 3.222,- voor salaris advocaat (3 punten x tarief € 1.074,-).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 15 juli 2015 en 30 december 2015;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.957,- voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.B. ter Heide, E.J. van der Poel en H. Manuel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018.