ECLI:NL:RBROT:2019:2561
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 7279676 CV EXPL 18-6567
uitspraak: 28 maart 2019
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
2
[eiser 2]
,
beiden wonende te Alphen aan den Rijn,
eisers,
gemachtigde: mr. B.A. Scheffelaar Klots, respectievelijk [naam 1] (Stichting Achmea Rechtsbijstand te Tilburg),
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Klimaatbeheersing Uitvoering B.V.
,
gevestigd te Leerdam,
gedaagde,
gemachtigde: mr. A.G.W. van Kessel, advocaat [NAAM].
Partijen worden hierna aangeduid als [eiser 1] c.s. en Klimaatbeheersing.
Verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het exploot van dagvaarding van 8 oktober 2018, met producties;
het vonnis van deze rechtbank van 25 oktober 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de fax van de gemachtigde van [eiser 1] c.s. van 14 januari 2019, met productie;
de e-mail van de gemachtigde van [eiser 1] c.s. van 15 januari 2019 met als bijlage drie kleurenfoto’s en een ‘verklaring aangetroffen vloer’ van 5 januari 2019 van Vloerloods (met drie kleurenfoto’s);
de aantekening dat de comparitie van partijen op 15 januari 2019 is gehouden;
de tijdens de comparitie van partijen door [eiser 1] c.s. getekende plattegrond met (in rood) aantekeningen van de kantonrechter;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek, met producties;
de conclusie van dupliek.
Omschrijving van het geschil
1. 	De feiten
1.1
[eiser 1] c.s. heeft op 26 november 2017 een offerte aangevraagd bij Klimaatbeheersing betreffende het frezen van een vloerverwarming in de bestaande tegelvloer op de benedenverdieping van zijn woning.
1.2
De offerte van Klimaatbeheersing aan [eiser 1] c.s. luidt – voor zover relevant – :
“De totaalprijs voor een vloerverwarming als hoofdverwarming geïnstalleerd voor een oppervlakte van 50 m2 gefreesd in een tegelvloer de vloerverwarmingsbuizen verlegd volgens het slakkenhuis patroon, 5 groeps vloerverwarmingsverdeler uitgevoerd met de Energiezuinige Grundfos Alpha2 A Label Pomp en aangesloten op uw C.V. verwarmingsinstallatie.
Bedraagt € 1950,00 incl. Materiaal, Arbeid en 21% BTW.
[…]
Wilt u door ons de vloerverwarmings-sleuven dicht laten smeren, wij gebruiken hiervoor een hoogwaardige twee componentenmortel […], wij rekenen hiervoor een meerprijs van 7,00 Euro per m2!
De vloerverwarmings-installatie wordt getest en bedrijfsklaar op geleverd!!”
1.3
Op 7 december 2017 heeft de heer [naam 2] van Klimaatbeheersing de tegelvloer bij [eiser 1] c.s. thuis bekeken.
1.4
Op 5 januari 2018 zijn de freeswerkzaamheden uitgevoerd. Klimaatbeheersing heeft [eiser 1] c.s. hiervoor een bedrag van € 2.100,- gefactureerd. Tijdens de werkzaamheden bleek dat de tegelvloer rechtstreeks op beton lag zodat Klimaatbeheersing zwaarder gereedschap moest gebruiken. Een meerwerkprijs van € 350,- is hiervoor overeengekomen. De totale aanneemsom is door [eiser 1] c.s. voldaan.
1.5
De door [eiser 1] c.s. ingehuurde vloerlegger, Vloerloods Mavitap B.V. (hierna: Vloerloods), heeft geweigerd de vloer dicht te smeren en een pvc-vloer te leggen. De schriftelijke verklaring van Vloerloods van 5 januari 2018 luidt – voor zover relevant –:
“Zoals afgesproken zou vrijdag 5 januari jongstleden na 13:00 uur de ingefreesde vloerverwarming in de plavuizen vloer afgesmeerd worden. Bij aankomst constateerde de stoffeerder dat dit echter niet mogelijk was.
Allereerst was er een groot hoogteverschil [foto 1], in de trapkast waren de tegels namelijk gesloopt, volledig verwijderd. In de rest van de kamer zaten tegels los, de stoffeerder heeft meerdere tegels gecheckt op meerdere plekken in de woonkamer. Voor ons reden om de vloer niet dicht te smeren. Als wij over losse tegels heen egaliseren knapt de egaline gegarandeerd kapot en komt de PVC vloer los te liggen.
Er is daarom gekozen om de vloer niet dicht te smeren om verdere problemen te voorkomen en de schade niet nog verder op te laten lopen. Daarbij was het ook niet mogelijk om de vloer dicht te smeren, er waren afvalzakken geplaatst op de buizen zodat deze niet meer omhoog konden komen [zie foto 2]. Normaal gesproken worden deze buizen vastgezet in de vloer. […]”
1.6
Per brief van 7 januari 2018 heeft [eiser 1] c.s. Klimaatbeheersing in gebreke gesteld en een termijn van veertien dagen gegeven om tot herstel over te gaan.
1.7
Per brief van 1 februari 2018, die tevens per e-mail is verstuurd, heeft de gemachtigde van [eiser 1] c.s. Klimaatbeheersing bericht dat Klimaatbeheersing in verzuim verkeert door niet te herstellen zodat vervangende schadevergoeding gevorderd wordt van Klimaatbeheersing.
1.8
Op 12 februari 2019 heeft ZNEB expertise en taxatie B.V. (hierna: ZNEB) een ‘bureau-expertise rapport’ opgesteld op basis van door [eiser 1] c.s. aangeleverde stukken. Dit rapport luidt – voor zover relevant –:
“BEANTWOORDING ONDERZOEKSVRAGEN
1. Wat is uw advies over de beste manier waarop de vloerverwarming in de bestaande beton- en tegelvloer gelegd had moeten worden zodat dit geen gevolg zou hebben voor de pvc vloer op de korte of lange termijn?
Naar onze mening was de door partij II (ktr: Klimaatbeheersing) aangeboden wijze van het aanbrengen van vloerverwarming in een bestaande beton- en tegelvloer een gebruikelijke methode, namelijk het handhaven van de bestaande vloer, hierin de leidingen frezen en de ruimte tussen de leidingen opvullen en de vloer egaliseren.
[…]
Door ons was niet vast te stellen of voor aanvang van de werkzaamheden was vast te stellen of de tegels los zouden komen bij het frezen. Wel had partij II bij het loskomen van de tegels, zoals hiervoor omschreven, dienen te stoppen met de werkzaamheden om met partij I (ktr: [eiser 1] c.s.) te overleggen over de onvoorziene situatie en daarbij als deskundige het advies te geven wat de alternatieve mogelijkheden zijn, al dan niet in overleg met Vloerloods.
[…]
Doordat de vloertegels na de werkzaamheden van partij II los lagen en de vloerverwarming al was aangebracht was het mogelijk om de losse en onthechte tegels te verwijderen. Hierdoor zouden de vloerverwarmingsleidingen niet meer volledig worden ingeklemd en dienden deze mechanisch te worden bevestigd op de ondergrond, waarna het geheel kon worden afgewerkt met één vloeivloer geschikt om de pvc vloer op aan te brengen. Hiermee was het niet noodzakelijk om twee vloeren en nieuwe vloerverwarmingsleidingen aan te brengen.
[…]
Naar onze mening is de schade aan de tegelvloer een eigen gebrek van de vloer omdat deze niet voldoende was gehecht. Zoals hiervoor omschreven had partij II na het loskomen van de tegels partij I dienen te informeren en adviseren over het gebrek. Wel zijn wij van mening dat dit meerkosten met zich mee had gebracht aangaande het verwijderen en afvoeren van de tegels en meer mortel/egaline om de ruimte tussen de verwarmingsleidingen op te vullen.
[…]
Wij zijn van mening dat de kosten van herstel door de ingeschakelde derden reëel zijn maar niet noodzakelijk waren omdat de herstelmethode met twee vloeren en nieuwe vloerverwarmingsleidingen niet noodzakelijk was.
Na de overdracht van de werkzaamheden van partij II aan partij I had het herstel volstaan door middel van het verwijderen van de losse en onthechte tegels. Het mechanisch bevestigen van de vloerverwarmingsleidingen op de ondergrond en het geheel af te werken met een vloeivloer geschikt om de pvc vloer op aan te brengen.”
2.	De vordering, de grondslag en het verweer
2.1
[eiser 1] c.s. vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Klimaatbeheersing te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van primair € 4.872,26, subsidiair € 3.572,26 aan schadevergoeding en een bedrag van primair € 612,23, subsidiair € 482,23 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Klimaatbeheersing in de proceskosten, waaronder nakosten en rente.
2.2
[eiser 1] c.s. legt het navolgende aan de vordering ten grondslag. Klimaatbeheersing is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting een deugdelijk geïnstalleerde vloerverwarming op te leveren. [eiser 1] c.s. heeft Klimaatbeheersing in de gelegenheid gesteld alsnog na te komen. Bij het uitblijven van een reactie daarop heeft [eiser 1] c.s. een derde de vloerverwarming laten herstellen. Klimaatbeheersing is gehouden de schade van [eiser 1] c.s. te vergoeden. De schade bestaat uit een bedrag van
€ 4.872,26 aan vervangende schadevergoeding.
In tweede instantie voert [eiser 1] c.s. aan dat Klimaatbeheersing tekort is geschoten in haar waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW.
2.3
Klimaatbeheersing betwist de vordering. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Klimaatbeheersing is niet tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting. Zij heeft het werk conform de opdracht uitgevoerd. Daarnaast heeft Klimaatbeheersing [eiser 1] c.s. aangeboden tegen een meerprijs van € 350,- de enkele losgeraakte stukjes tegel te verwijderen en dicht te smeren en de gefreesde sleuven met cement dicht te smeren. [eiser 1] c.s. heeft dit echter niet geaccepteerd. Het komt dan voor risico van [eiser 1] c.s. dat Vloerloods de vloer niet wilde leggen. Er is geen waarschuwingsplicht geschonden omdat er geen sprake is van ongeschiktheid van de tegelvloer. Klimaatbeheersing is bovendien niet in verzuim.
Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Unique, handelsnaam van Klimaatbeheersing, van toepassing. Klimaatbeheersing doet een beroep op het exoneratiebeding van de artikelen 10.2 en 10.3 van de algemene voorwaarden dat een schadevergoedingsplicht uitsluit danwel maximaliseert tot de factuurwaarde.
Beoordeling van het geschil
3.1
Partijen zijn een aanneming van werk en een koop voor zover het betreft de vloerverwarmingsinstallatie overeengekomen waarop de bepalingen van artikel 7:750 BW en volgende van toepassing zijn.
3.2
Een schriftelijke overeenkomst ontbreekt (in het dossier), maar de inhoud van de overeenkomst blijkt uit de onder 1.2 geciteerde offerte: het frezen van sleuven in de bestaande tegelvloer en het installeren van een vloerverwarmingssysteem.
Tussen partijen is in geschil of het werk door Klimaatbeheersing is uitgevoerd conform de overeenkomst. Door [eiser 1] c.s. is gesteld dat dat niet het geval is en hij verwijst in dit verband naar de onder 1.5 en 1.8 geciteerde stukken. Er zijn zodanig veel stukjes tegel losgeraakt van de ondergrond dat door het verwijderen daarvan de slangen los komen liggen en omhoog kunnen springen. De slangen moeten alsnog bevestigd worden en nagenoeg de gehele vloer moet worden opgevuld om het hoogteverschil met de slangen weg te werken. Klimaatbeheersing had moeten begrijpen dat [eiser 1] c.s. mocht verwachten dat de vloerverwarming zodanig opgeleverd werd dat Vloerloods enkel de gleuven hoefde af te smeren alvorens zij kon egaliseren en de pvc-vloer kon leggen, aldus [eiser 1] c.s.
Door Klimaatbeheersing wordt betwist dat zij de werkzaamheden niet conform de opdracht heeft uitgevoerd. Buiten dat op bepaalde stukken van het begin af aan geen tegels lagen, zijn er slechts enkele stukjes tegel losgekomen tijdens de werkzaamheden. Dit vormt echter geen belemmering voor Vloerloods een pvc-vloer te leggen. Waarschijnlijk omdat Vloerloods zich geconfronteerd zag met extra werkzaamheden, namelijk het verwijderen van de losse stukjes tegel en het opvullen van de ontstane oneffenheden voordat zij tot het aansmeren van de vloer kon overgaan, heeft zij geweigerd de pvc-vloer te leggen, aldus Klimaatbeheersing.
3.3
Door Klimaatbeheersing is in eerste instantie betwist dat zij niet heeft voldaan aan haar verplichtingen. In haar conclusie van dupliek erkent zij echter dat de (technische) conclusie van de deskundige van ZNEB juist is dat voor herstel van het gebrek nodig (en voldoende)  is om de losse en onthechte tegels te verwijderen, de vloerverwarmingsleidingen mechanisch op de ondergrond te bevestigen en het geheel af te werken met een vloeivloer geschikt om de pvc-vloer op aan te brengen (zie 1.9 dupliek). Nu er dergelijke omvangrijke werkzaamheden nodig zijn om de door Klimaatbeheersing gelegde vloerverwarming geschikt te maken om er uiteindelijk een pvc-vloer op te kunnen leggen, dat was immers haar opdracht, is Klimaatbeheersing tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting.
Dat Klimaatbeheersing nog aangeboden heeft om tegen een meerprijs van € 350,- de enkele losgeraakte stukjes tegel te verwijderen, de oneffenheden aan te smeren tegelijk met het dichtsmeren met cement van de gefreesde sleuven met vloerverwarmingsslangen – welk aanbod overigens door [eiser 1] c.s. betwist wordt – is niet relevant nu de door de deskundige – en door Klimaatbeheersing niet weersproken – noodzakelijk geachte werkzaamheden aanzienlijk omvangrijker zijn dan het door Klimaatbeheersing gedane aanbod.
3.4
Bij brief van 7 januari 2018 is Klimaatbeheersing door [eiser 1] c.s. in gebreke gesteld en is Klimaatbeheersing een termijn tot nakoming gegeven. De brief is geadresseerd aan het adres van Klimaatbeheersing gelijk aan het adres dat zij vermeldt in haar factuur. Bij brief en e-mail van 1 februari 2018 heeft [eiser 1] c.s. vervangende schadevergoeding gevorderd. Deze brief is naar hetzelfde adres gestuurd als de brief van 7 januari 2018 en de e-mail naar het mailadres zoals vermeld in de factuur.
Door Klimaatbeheersing is betwist deze brieven en e-mail te hebben ontvangen. Dit verweer kan haar echter niet baten. Door Klimaatbeheersing is namelijk niet weersproken dat zij in de betreffende periode op dat adres gevestigd was en dat het betreffende e-mailadres door haar werd gebruikt. Dit betreft eveneens het e-mailadres waar vandaan het aanbod voor het leggen van de vloerverwarming aan [eiser 1] c.s. is verstuurd. Het lag in dit geval op de weg van Klimaatbeheersing om feiten en omstandigheden aan te voeren die aannemelijk maken dat zij deze brieven en e-mail niet ontvangen heeft. Door Klimaatbeheersing is dit
nagelaten en zij heeft, in licht van het voorgaande, niet kunnen volstaan met de enkele
ontkenning dat zij de aanmaningen nimmer heeft ontvangen. Klimaatbeheersing is dan ook in verzuim en gehouden de schade van [eiser 1] c.s. te vergoeden.
3.5
Door de deskundige van ZNEB is de schade als volgt begroot:
- verwijderen tegels € 1.246,- (16 uur à € 56,- per uur, materiaal € 50,- en € 300,- afvoerkosten);
- mechanisch bevestigen vloerverwarmingsleidingen in betonvloer € 1.171,- (16 uur arbeid à € 56,- en € 275,- materiaal);
- leveren en aanbrengen extra mortel op plekken verwijderde tegels € 605,-,
in totaal een bedrag van € 3.022,- inclusief btw.
Door Klimaatbeheersing is de hoogte van de schadebegroting betwist. Zij heeft echter op geen enkele wijze haar betwisting onderbouwd anders dan dat zij stelt (voor aanvankelijk € 700,- en uiteindelijk) voor € 350,- de hierboven onder 3.3 vermelde werkzaamheden te hebben willen verrichten. Bij gebreke aan een inhoudelijke betwisting en omdat de door de deskundige begrote bedragen de kantonrechter niet onredelijk voorkomen, komen voor toewijzing in aanmerking:
€ 640,- in plaats van € 1.246,- voor het verwijderen en afvoeren van tegels ( [eiser 1] c.s. zelf heeft dit lagere bedrag opgevoerd);
de hierboven vermelde bedragen van € 1.171, - en € 605,-;
in totaal derhalve € 2.416,- inclusief btw.
De door [eiser 1] c.s. gevorderde kosten van de meer omvattende herstelwerkzaamheden worden gelet op de conclusie van de deskundige van ZNEB dat deze niet noodzakelijk waren (zie overweging 1.8 hierboven) afgewezen.
3.6
Voor zover [eiser 1] c.s. heeft willen aanvoeren dat de omvangrijkere uitgevoerde herstelwerkzaamheden noodzakelijk waren omdat de door Klimaatbeheersing aangelegde vloerverwarming te warm kan worden waardoor de pvc-vloer kan verkleuren, wordt dit  verworpen en wel om het volgende. Artikel 7:23 BW bepaalt dat een koper geen beroep meer op de non-conformiteit kan doen indien hij de verkoper niet binnen bekwame tijd nadat hij de non-conformiteit had ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, daarvan kennis heeft gegeven. In geval van een consumentenkoop, waarvan hier sprake is, is een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig. Die termijn is hier ruimschoots overtreden. In de door [eiser 1] c.s. overgelegde producties bevindt zich namelijk een e-mail van 23 januari 2018 van Ecoheat vloerverwarming (productie 10 conclusie van repliek) waarin gewaarschuwd wordt voor de hoogte van de ligging van de aanvoer- en retourleidingen vanwege de warmte van het water en het gevaar voor verkleuring. [eiser 1] c.s. was sindsdien op de hoogte van die bevinding (voor zover juist overigens nu Klimaatbeheersing deze betwist). Echter niet eerder dan bij conclusie van repliek in deze procedure, ruim een jaar later, wordt hiervan voor het eerst melding gemaakt. Dat is te laat.
3.7
Door [eiser 1] c.s. is daarnaast een bedrag van € 500,- aan schadevergoeding gevorderd vanwege het gedurende tweeëneenhalve maand zonder keuken zitten, waardoor men niet heeft kunnen koken. Nu dit bedrag niet door Klimaatbeheersing is betwist, komt dit eveneens voor toewijzing in aanmerking.
3.8
Door [eiser 1] c.s. is nog een bedrag een bedrag van € 160,- inzake – kort gezegd – regelwerk schadevergoeding gevorderd. Ook deze schadepost is niet door Klimaatbeheersing betwist, zodat deze evenzeer voor toewijzing in aanmerking komt.
3.9
Voor het geval Klimaatbeheersing enige schade dient te vergoeden aan [eiser 1] c.s. doet zij een beroep op haar van toepassing zijnde algemene voorwaarden, meer specifiek het exoneratiebeding van artikel 10 lid 2 en 3 van haar algemene voorwaarden.
In tegenstelling tot artikel 6:236 BW waarop [eiser 1] c.s. zich beroept, is artikel 6:237 aanhef en onder f BW hier van toepassing. In dit artikel is bepaald dat een in algemene voorwaarden voorkomend beding dat de gebruiker of een derde geheel of gedeeltelijk bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding tegenover een natuurlijk persoon, vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Het is aan de gebruiker van de algemene voorwaarden om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit het tegendeel volgt.
Door Klimaatbeheersing, de gebruiker in dit geval, is aangevoerd dat het beding niet onredelijk bezwarend is nu haar aansprakelijkheid niet in zijn geheel wordt uitgesloten maar zich beperkt tot de gevallen die niet behoren tot opzet of grove schuld, alsmede tot gevolgschade. Zoals gezegd ziet artikel 6:237 aanhef en onder f BW ook op gedeeltelijke uitsluiting van de schadevergoedingsplicht. Door Klimaatbeheersing is dan ook onvoldoende weerlegd dat het exoneratiebeding van artikel 10 lid 2 en 3 van de algemene voorwaarden zowel ten aanzien van de vervangende als de gevolgschade onredelijk bezwarend jegens [eiser 1] c.s. is. Het exoneratiebeding van artikel 10 lid 2 en 3 van de algemene voorwaarden is derhalve vernietigbaar. Een beroep op artikel 10 lid 2 en 3 van de algemene voorwaarden baat Klimaatbeheersing dus niet.
3.10
Concluderend zal een bedrag van € 3.076,- aan schadevergoeding worden toegewezen.
3.11
[eiser 1] c.s. maakt aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De vergoeding waarop ingevolge het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten aanspraak kan worden gemaakt zal worden berekend aan de hand van de toewijsbare hoofdsom. De vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen tot een bedrag van € 523,45 inclusief btw.
3.12
Klimaatbeheersing wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] c.s. bepaald op € 103,81 aan dagvaardingskosten, € 226,- aan vast recht en € 630,- aan salaris voor de gemachtigde (3 punten), genoemde bedragen te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf 14 dagen na de uitspraak van het vonnis tot aan de dag der voldoening, indien Klimaatbeheersing deze bedragen niet binnen de genoemde termijn voldoet.
De apart gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt Klimaatbeheersing om aan [eiser 1] c.s. tegen kwijting te betalen € 3.599,45;
veroordeelt Klimaatbeheersing in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser 1] c.s. vastgesteld op € 329,81 aan verschotten, € 630,- aan salaris voor de gemachtigde, € 50,- aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,- aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Klimaatbeheersing niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw, genoemde bedragen te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf 14 dagen na de uitspraak van het vonnis tot aan de dag der voldoening, indien Klimaatbeheersing deze bedragen niet binnen de genoemde termijn voldoet;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.F.M. Wouters en uitgesproken ter openbare terechtzitting.