ECLI:NL:GHARL:2019:2621
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF [vestigingsplaats]-LEEUWARDEN
locatie [vestigingsplaats]
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.179.481/02
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, 4148495)
arrest van 26 maart 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Milieutechniek Boverhoff B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Boverhoff,
advocaat: mr. A. Ben Daoued,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TenneT TSO B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: TenneT,
advocaat: mr. K.M. Kole.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 februari 2017 hier over.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- de met een H12 formulier door TenneT overgelegde productie 10;
- de comparitie van partijen (hierna: de zitting) van 12 juli 2017;
- de akte van TenneT van 13 november 2018 waarin deze meedeelt dat Boverhoff geen (antwoord)akte heeft genomen en waarin zij het hof vraagt arrest te wijzen.
1.3.
Vervolgens heeft TenneT gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Boverhoff heeft op 9 november 2012 een onroerende zaak (hierna perceel) te Wapenveld gekocht van Van Twiller B.V. Op dit perceel was een warmtekrachtcentrale gevestigd. Op 1 januari 2013 is genoemd perceel aan Boverhoff geleverd. Op dit perceel bevond zich een transformator (150kV/10kV) die op een onderstation van Liander (en hoogspanningsnet) was aangesloten. Dit betreft een zogeheten CBL-net. [directeur van Boverhoff] is directeur van Boverhoff.
2.2.
TenneT verricht op grond van een onderbeheerovereenkomst beheertaken en contractuele zaken namens Liander terzake van onderhavige aansluiting op het CBL-net van Liander. Facturering en incassering van verschuldigde bedragen vindt plaats op basis van een door Liander aan TenneT verstrekte last ter incasso (MvG, productie 1).
2.3.
Van Twiller heeft TenneT opdracht gegeven de aansluiting van de transformator (op genoemd perceel) te verwijderen. Bij brief d.d. 22 januari 2013 heeft TenneT Van Twiller over de kosten van het verwijderen van deze aansluiting geïnformeerd. In deze brief is onder meer vermeld:
“De nieuwe eigenaar van het perceel van Van Twiller is momenteel de firma Boverhoff (…). In overleg met de heer [directeur van Boverhoff], bedrijfsleider bij de firma Boverhoff, is tijdens de schouw de mogelijkheid besproken de olie gevulde transformator 150kV/10kV en de daaraan bevestigde 150kV kabels op het terrein van Van Twiller niet te verwijderen. De firma Boverhoff wil te zijner tijd de sloop van de complete installatie van Van Twiller en het opruimen van de kabel en de transformator tegelijkertijd uitvoeren.”
2.4.
Bij e-mail van vrijdag 11 januari 2013 aan [relatiemanager van TenneT], relatiemanager van TenneT, en [directeur van Boverhoff] heeft [executive diector van Morgan Stanley], executive director van Morgan Stanley, een houdstermaatschappij van Van Twiller, (hierna respectievelijk [relatiemanager van TenneT], [directeur van Boverhoff] en [executive diector van Morgan Stanley]) onder meer bericht:
“As discussed with both of you seperately, given Van Twiller has sold the Wapenveld site last year, we would like to:

set the termination date for the connection agreement (aansluitovereenkomst) at 31 December 2012 for Van Twiller, such that Boverhoff can as from 1 January 2013 take over the rights, obligations and costs for a duration of a few months or sign a new connection agreement with TenneT->[relatiemanager van TenneT], what information do you need from Boverhoff to make this possible? (…)”
2.5.
Bij e-mail van donderdag 17 januari 2013 heeft [relatiemanager van TenneT] aan [directeur van Boverhoff] onder meer het volgende bericht:
“Zoals besproken tijdens de conference call afgelopen dinsdag bijgaand de gevraagde kostenopgave voor aansluiting en transport van de aansluiting van Van Twiller, indien deze aansluiting op naam van Boverhoff zou worden gesteld (…)-Kosten aansluiting en transport (nota vanuit TenneT), maandelijk ex BTW
Periodieke aansluitvergoeding	€ 5.753,76
Vastrecht			€ 460
kW contract			€ 1600,80
kWmax				€ 0,81/kW
[x] gaf in het gesprek al aan dat de rekening optelt tot ong. € 8000 maandelijks.
-Zoals besproken zal de aansluiting maximaal tot 1 juli 2013 in bedrijf blijven, waarna afgesloten wordt en geamoveerd volgens afspraak.”
2.6.
[relatiemanager van TenneT] heeft op 24 januari 2013 per e-mail, met als onderwerp ‘Van Twiller amoveringskosten opgave’, aan [werknemer van Liander] (werkzaam bij Liander) bericht: “
Bijgaand het getekende exemplaar wat naar de klant is gegaan. Rest ons nog de ATO over te zetten op Boverhoff. Hier ben ik mee doende.”
2.7.
Bij e-mail van 25 januari 2013 heeft  [relatiemanager van TenneT] aan [werknemer van Liander] onder meer het volgende bericht:
“(…) Ik heb de fa Boverhoff (dhr [directeur van Boverhoff]) gebeld en de zorg geuit dat er veiligheidsrisico’s zijn wanneer met sloopt en de aansluiting in bedrijf is. Boverhoff heeft toegezegd dat er absoluut niet gesloopt wordt met de aansluiting in bedrijf. Dhr [directeur van Boverhoff] kwam wel weer met het volgende: kan de periodieke aansluitvergoeding niet vervallen en in dit geval ziet ie af van onderhoud, vervanging onderdelen etc. kortom wanneer de aansluiting het begeeft maakt hij er geen aanspraak meer op. Wil jij kijken hoe Liander hier tegenover staat?”
2.8.
Bij e-mail van 31 januari 2013 heeft [relatiemanager van TenneT] aan [executive diector van Morgan Stanley] en [directeur van Boverhoff] onder meer het volgende bericht:
“[executive diector van Morgan Stanley]
Met de aansluit en transportovereenkomst (ATO) ben ik bezig, we hebben afspraken gemaakt over de periodieke aansluitvergoeding met [x2], die kan nu een keuze maken of er een aggregaat of de 150kV aansluiting de installatie gaat voeden. Ik krijg van Liander zsm de blanco aansluit en transportovereenkomst deze zal ik dan completeren en [x2] toesturen. [x2] is voor de tenaamstelling onderstaand correct ? (…)
Verder heb ik de naam van degene die tekenbevoegd is nodig voor de overeenkomst
Waar is de firma statutair gevestigd en rechtsgeldig vertegenwoordigd door….
KvK nummer
Factuur adres
[executive diector van Morgan Stanley]
Zolang de ATO op naam Van Twiller staat gaan daar nog steeds de transportnota s heen. Willen jullie dit onderling verrekenen met Boverhoff?”
2.9.
Bij e-mail van 31 januari 2013 heeft  [executive diector van Morgan Stanley] aan  [relatiemanager van TenneT] en  [directeur van Boverhoff] onder meer, in reactie op het vorige mailbericht (2.8.), het volgende bericht:
“Ik had van [x2] verstaan dat jullie de aansluitovereenkomst retroactief op 1 jan 2013 zouden laten ingaan op naam van Boverhoff aan een aangepast tarief. Indien dit het geval is, is het mogelijk om de factuur voor de maand januari op te stellen op naam van Boverhoff en onze (bijgevoegde) factuur te annuleren?
[x2],
Zoals afgesproken doe jij ook het nodige om de meetdiensten op de 10kV over te nemen met Liander (zie andere mail)”
2.10.
Bij brief van 11 maart 2013 heeft TenneT aan Boverhoff onder meer het volgende bericht:
“Geachte heer [directeur van Boverhoff],
Hierbij sturen wij u de aansluit- en transportovereenkomst met algemene voorwaarden (hierna: ATO) betreffende de aansluiting op het 150kV-station Hattem van TenneT (…)
Wij sturen u deze ATO, door Liander reeds geparafeerd en ondertekend, in tweevoud toe. Indien u akkoord bent met de inhoud van de ATO, verzoeken wij u deze set per bladzijde te paraferen en deze te ondertekenen. Wij verzoeken u vriendelijk één geparafeerde, ondertekende set van de ATO aan ons te retourneren. (…)”
Op de bijgevoegde overeenkomst zijn vermeld een statutaire vestigingsplaats en een “Kamer van Koophandel nummer” van Boverhoff alsook dat [directeur van Boverhoff] Boverhoff rechtsgeldig vertegenwoordigd. De overeenkomst is niet door Boverhoff ondertekend.
2.11.
In het Centraal Aansluitingen Register staat Boverhoff op/per 10 januari 2013 als contractant vermeld voor de onder 2.1. bedoelde aansluiting (hierna: de aansluiting) op het net van Liander. Kenter B.V. is blijkens dat register aangewezen als meetverantwoordelijke (op of per 13 december 2012) en Energie E&E als Programma Verantwoordelijke (op/per 1 januari 2013 en ook op/per 10 januari 2013.
2.12.
TenneT heeft Boverhoff in de periode van 8 maart 2013 tot (ongeveer) 25 juli 2013 zeven facturen en een creditfactuur gezonden ter zake de aansluiting. Daarna is een zestal rentefacturen aan Boverhoff verzonden. Met deze dertien facturen is, per saldo, een bedrag van € 15.153,44 aan Boverhoff in rekening gebracht.
2.13.
Bij e-mail van 14 juni 2013 heeft [relatiemanager van TenneT] [directeur van Boverhoff] bericht:
“De betalingen van de transport notas voor de 150 kv aansluiting lopen achter. Zou je deze willen voldoen? Zie bovenstaand overzicht.”
In genoemde overzicht zijn drie facturen d.d. 8 maart en 24 april 2013 (twee maal) vermeld waarmee in totaal € 8.227,13 bij Boverhoff in rekening werd gebracht.
2.14.
In reactie op deze e-mail heeft [directeur van Boverhoff] op 5 september 2013 aan [relatiemanager van TenneT] bericht:
“Na mijn vakantie heb ik vandaag een nieuw dossier op mijn bureau gekregen. Wil je mij bellen voor een afspraak om dit te bespreken en af te handelen?”
3
De vordering en beslissing in eerste aanleg
TenneT heeft van Boverhoff betaling van de facturen (2.12.) vermeerderd met rente en kosten gevorderd. Boverhoff is in de procedure verschenen maar heeft geen verweer gevoerd. De kantonrechter heeft de vorderingen van TenneT toegewezen.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
Boverhoff komt met één grief op tegen de toewijzing van de vorderingen door de kantonrechter. Zij betwist dat sprake is van enige overname van de tussen TenneT en Van Twiller bestaande aansluit- en transportovereenkomst (hierna: aansluitovereenkomst). Op grond van de overeenkomst van januari 2013 tussen Van Twiller en TenneT (2.3.) diende TenneT de aansluiting te amoveren. Op verzoek van TenneT en Van Twiller is Boverhoff er uiteindelijk mee akkoord gegaan dat aan TenneT tot 1 juli 2013 de termijn werd vergund om te voldoen aan de genoemde overeenkomst inzake het amoveren van de aansluiting. Tussen TenneT en Boverhoff bestaat in het geheel geen rechtsbetrekking. Boverhoff heeft tot 1 juli 2013 ook in het geheel geen gebruik gemaakt van de aansluiting.
4.2.
Bij memorie van antwoord heeft TenneT betoogd dat er met Boverhoff mondelinge overeenstemming is bereikt over de instandhouding van de aansluiting, althans dat uit de feitelijke gedragingen van Boverhoff volgt dat zij op basis van de aangeboden tarieven de aansluiting tot 1 juli 2013 in stand wilde houden. TenneT heeft daartoe gewezen op diverse e-mailberichten, op de vermelding in het Centraal Aansluitingen Register en op het feit dat Boverhoff aanvankelijk niet heeft geprotesteerd tegen de door haar ontvangen facturen van TenneT. Pas voor het eerst per e-mail van 5 september 2013 heeft Boverhoff contact opgenomen met TenneT om de ‘openstaande facturen te bespreken en af te handelen’.
4.3.
Boverhoff heeft ter zitting erkend dat zij de onder de vaststaande feiten (2.) genoemde e-mails, voor zover aan haar gericht, alsook de brief van 11 maart 2013 heeft ontvangen. Op geen van deze e-mails noch de brief heeft zij gereageerd. Ter zitting is voorts besproken het als productie 10 overgelegde overzicht uit het Centraal Aansluitingen Register waarin is vermeld dat Boverhoff, per 10 januari 2013 contractant is op de aansluiting en dat Energie E&E de programmaverantwoordelijke is. TenneT heeft onweersproken gesteld dat het overzicht is opgesteld door Energie Data Service Nederland (EDSN).Volgens haar blijkt daaruit dat Energie E&E als programma verantwoordelijke (leverancier) een overeenkomst met Boverhoff moet hebben gesloten. Boverhoff is in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten (door navraag te doen) over de vraag op wiens verzoek of initiatief Boverhoff in het Centraal Aansluitingen Register is vermeld als contractant. Boverhoff heeft geen akte genomen.
4.4.
Uit de onder 2. genoemde e-mails blijkt dat Boverhoff heeft verzocht om de aansluiting - op het netwerk van Liander - (nog) niet te beëindigen, dat daarover overleg heeft plaatsgevonden op 15 januari 2013, dat Boverhoff is geïnformeerd over de kosten van de aansluiting, dat Boverhoff om verlaging van de aansluitkosten heeft gevraagd en dat TenneT ervan uit is gegaan dat een aansluitovereenkomst tot stand was gekomen. Boverhoff heeft verklaard niet te hebben gereageerd op genoemde e-mails omdat hij zich tot de verkoper ([executive diector van Morgan Stanley]) richtte maar diezelfde [executive diector van Morgan Stanley] heeft in zijn e-mail van 11 januari 2013 (2.4.) aan zowel TenneT als Boverhoff bericht dat de verkoopster (Van Twiller) wilde dat de aansluitovereenkomst zou eindigen en dat Boverhoff vanaf 1 januari 2013 de rechten en plichten voor een paar maanden zou overnemen. Boverhoff heeft niet op deze e-mail gereageerd. Boverhoff heeft (ook) niet geprotesteerd tegen de aan haar door TenneT tot (ongeveer) 25 juli 2013 verzonden en ontvangen zeven facturen. Op de e-mail van 14 juni 2013 (2.13.) heeft zij, pas op 5 september 2013, gereageerd met het verzoek om ‘dit’ te bespreken en af te handelen.
Deze e-mailberichten en bespreking, het niet-reageren op de (zeven) facturen en de late niet-inhoudelijk reactie op de e-mail van 14 juni 2013, in onderling verband bezien, rechtvaardigen het vermoeden dat tussen TenneT en Boverhoff de gestelde aansluitovereenkomst tot stand is gekomen, althans het vermoeden dat TenneT de verklaringen en gedragingen van Boverhoff redelijkerwijs mocht opvatten als een door Boverhoff tot haar gerichte verklaring dat tussen partijen een aansluitovereenkomst tot stand was gekomen zodat Boverhoff geen beroep kan doen op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil (artikel 3:35 BW). Dat voorshandse bewijs van de totstandkoming van de aansluitovereenkomst wordt ook geleverd doordat Boverhoff in het, door EDSN gemaakte, overzicht in het Centraal Aansluitingen Register, is vermeld als de contractant. Boverhoff heeft geen (tegen)bewijsaanbod gedaan. Dit betekent dat de op genoemde aansluitovereenkomst gebaseerde vorderingen van TenneT terecht zijn toegewezen. Voor zover Boverhoff de met de facturen in rekening gebrachte kosten voor de levering van elektriciteit betwist, geldt dat zij dit verweer, tegenover de stellingen van Tennet, onvoldoende heeft gemotiveerd zodat dit wordt gepasseerd.
5
De slotsom
5.1.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
5.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Boverhoff veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van TenneT vastgesteld op:
- griffierecht		€    726
- salaris advocaat		€ 1.074 (1 punt x tarief II).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Apeldoorn van 29 juli 2015;
veroordeelt Boverhoff in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TenneT vastgesteld op € 726 voor verschotten (griffierecht) en op € 1.074 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, C.J.H.G. Bronzwaer en Chr. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019.