ECLI:NL:GHSHE:2019:1523
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak		: 25 april 2019
Zaaknummer		: 200.254.552/01
Rekestnummer 1e aanleg	: C/01/342221/FT
RK 19/23
Insolventienummer		: C/01/19/29 F
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
niet verschenen,
advocaat: mr. P.J.L. Tacx (onttrokken),
tegen:
1
de maatschapMaatschap [maatschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. [geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4. [geïntimeerde 4] ,
wonende te [woonplaats] (België),
5. [geïntimeerde 5] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna in enkelvoud te noemen: de maatschap,
advocaat: mr. [NAAM].S.A. Berkhout.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 5 februari 2019, waarbij [appellant] in staat van faillissement is verklaard en mr. M.J.W. van Ingen is aangesteld als curator.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 13 februari 2019, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen en het inleidend verzoek alsnog af te wijzen, kosten rechtens.
2.2.
Namens de maatschap is geen verweerschrift ingediend.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 april 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- mr. M.F.A. Clijsen, waarnemend voor mr. [NAAM], advocaat [NAAM];
- mr. T.R. Schelfaut, waarnemend voor mr. [NAAM], curator.
[appellant] is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 5 februari 2019;
- een brief d.d. 9 april 2019 van de curator, met daaraan gehecht het faillissementsverslag;
- het indieningsformulier van 16 april 2019 waarbij -zo begrijpt het hof ook uit mededelingen van de griffie van het hof-  mr. [NAAM], advocaat [NAAM][appellant] , zich heeft onttrokken;
- twee, ter zitting in hoger beroep door mr. [NAAM](een mailwisseling tussen [geïntimeerde 5] en [derde 1] d.d. 16 april 2019 en een mailwisseling tussen mr. [NAAM][derde 2] d.d. 16 april 2019.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] is bij de behandeling in hoger beroep, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Zijn advocaat [NAAM]behandeling -zonder nadere toelichting- onttrokken. In het indieningsformulier van 16 april 2019 is vermeld dat [appellant] hierover door mr. [NAAM]gevolgen hiervan. Van [appellant] is geen reactie, noch een verzoek om uitstel ontvangen. Evenmin heeft het hof bericht ontvangen omtrent zijn afwezigheid ter zitting.
3.2.
Het faillissement van [appellant] is aangevraagd door de maatschap. De maatschap stelt in het inleidend verzoekschrift – kort weergegeven – een opeisbare vordering te hebben op [appellant] uit hoofde van de verkoop van snijmaïs voor een bedrag van    € 52.603,06). Hiertoe heeft de maatschap een uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 december 2017 onder zaaknummer C/01/328163/HA ZA 17-791 overgelegd.
Na een gedeeltelijke betaling in september 2018 van € 35.409,25 zou in de hoofdsom nog
€ 17.193,81 resteren, te vermeerderen met rente en kosten, ten tijde van het inleidend verzoekschrift door de maatschap gesteld op € 29.026,86.
Naast deze vordering laat [appellant] ook andere schulden onbetaald, aldus de maatschap in het inleidend verzoekschrift.
[appellant] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd. Het faillissement van [appellant] is vervolgens uitgesproken.
3.3.
[appellant] is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. [appellant] stelt in zijn beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. [appellant] houdt zich bezig met het opfokken van jongvee voor de melkveehouderij. Sinds 2012 is [appellant] gestart met het voornemen om te komen tot een uitbreiding van het melkveebedrijf waarbij het aantal koeien zou moeten toenemen van circa 150 naar 1.400 koeien. [appellant] heeft een investeerder die hem daarin steunt. Thans is hij bezig -en deels daarin geslaagd- de benodigde vergunningen te regelen. Daarnaast exploiteert [appellant] twee groothandels in zuivelproducten.
[appellant] heeft een pandrechtgegeven aan de maatschap op een geldbedrag dat [appellant] toekomt en dat zich thans op een bankrekening van een derde, [derde 3] – die bereid zou zijn om dit bedrag over te maken aan de maatschap- bevindt. In zoverre zou de vordering van de maatschap niet meer bestaan. Bovendien maakt de maatschap misbruik van faillissementsrecht door het faillissement van [appellant] aan te vragen nu er een pandrecht is afgegeven voor een geldbedrag dat nagenoeg overeenkomt met de hoogte van de restvordering. Na verrekening zou nog slechts een vordering van circa € 500,- resteren.
Ook de door de maatschap in eerste aanleg aangevoerde steunvordering bestaat niet meer. [appellant] verkeert niet in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
3.4.
Ter zitting in hoger beroep is namens de maatschap – zakelijk weergegeven – het volgende verklaard. De (restant)vordering van de maatschap op [appellant] is nog altijd niet betaald. Ook de steunvordering van [uitzendgroep] Uitzendgroep via [gerechtsdeurwaarders] Gerechtsdeurwaarders is nog altijd niet betaald. Mr. [NAAM]schuldeisers.
3.5.
De curator heeft in zijn brief van 9 april 2019 en het daaraan gehechte faillissementsverslag – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven. De curator ziet geen termen om de door de maatschap gestelde vordering te betwisten.
De stelling dat [appellant] niet verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen is evident kansloos. De boekhouding is sinds 2013 niet meer bijgewerkt, niet voor de eenmanszaak en niet voor de vennootschappen. De rechten en verplichtingen kunnen derhalve niet worden gekend. Er is ook geen onderscheid gemaakt tussen zakelijke schulden en privéschulden.
[appellant] zou minimale inkomsten ontvangen uit zijn vennootschap [vennootschap] ; daarnaast verhuurt hij zijn woning voor € 1.500,- per maand. De curator geeft aan dat [appellant] financieel zou worden ondersteund door zijn familie.
Er is geen noemenswaardig actief. Het aanwezige actief betreft een beperkt saldo op de bankrekening en de aandelen van twee vennootschappen, waarvan de waarde uiterst onzeker is. De overige bezittingen (gronden, bouwkavel en levende have) zijn volledig in zekerheid gegeven. Op een woonhuis met een WOZ-waarde van € 418.000,- rusten twee hypotheekrechten van € 400.000,- respectievelijk € 75.000,-. Op de zes kavels grond zijn twee hypotheekrechten gevestigd van € 1.500.000,- respectievelijk
€ 500.000,-. Het aanwezige actief is zelfs onvoldoende om de boedelkosten te delgen, aldus de curator.
3.6.
Ter zitting in hoger beroep heeft de waarnemend curator – zakelijk weergegeven – nog het volgende verklaard. Bij gebrek aan een bijgewerkte boekhouding is het totaal aan schulden niet geheel te overzien. Op dit moment is voor een bedrag van circa € 1.688.777,00 aan concurrente schulden en voor een bedrag van € 277.182,00 aan preferente schulden ingediend. De curator zijn (daarnaar gevraagd) geen regelingen met schuldeisers bekend.
De curator heeft de exploitatie van het opfokbedrijf gestaakt; de pandhouder is gevraagd de levende have in vuistpand te nemen teneinde het welzijn van de dieren te garanderen.
Het is volgens de curator op dit moment niet mogelijk te beoordelen of de toekomstplannen van [appellant] ten aanzien van uitbreiding daadwerkelijk kunnen leiden tot een levensvatbaar bedrijf.
Het is niet geheel duidelijk of door [appellant] nog btw dient te worden betaald over de fosfaatrechten die hij heeft verkocht aan [derde 3] . De fiscus heeft (algemeen) beslag gelegd en maakt dus ook aanspraak op het bedrag van circa € 28.500,- dat zich nog onder [derde 3] bevindt en waarop een pandrecht ten gunste van de maatschap rust. Er is een rechter-commissaris aangesteld die zal moeten beslissen over de verdeling van de activa.
3.7.
Het hof overweegt het volgende.
3.7.1.
Wat er ook zij van het pandrecht van de maatschap ten aanzien van het onder [derde 3] aanwezige geldbedrag, feit is dat de maatschap dat geld niet ontvangen heeft en dat de restantvordering van de aanvrager van het faillissement, inclusief kosten voor een bedrag van € 29.026,86, nog niet is voldaan, zoals ook blijkt uit de door mr. [NAAM][geïntimeerde 5] . Deze vordering van de maatschap wordt ook door de curator erkend.
Daarmee is de vordering nog niet voldaan. Op (uiterst) korte termijn valt die betaling ook niet te verwachten vanwege een btw-kwestie, die met zich brengt dat [derde 3] het bedrag onder zich houdt. .Het hof is derhalve van oordeel dat de vordering van de faillissementsaanvrager (summierlijk) is komen vast te staan.
Met bovenstaande verwerpt het hof dan ook het beroep op misbruik van recht nu dat beroep erop gegrond was dat de vordering van de maatschap hooguit slechts € 500,-- zou bedragen. De gebleken omvang van de vordering van de maatschap is zodanig dat de aanvraag van het faillissement gerechtvaardigd is. Van misbruik van recht is ook overigens niet gebleken.
3.7.2.
Uit het verslag van de curator en het daaraan gehechte faillissementsrapport blijkt -naast de door de maatschap met stukken onderbouwde steunvordering ten bedrage van (thans) € 2.763,94 - ook overigens genoegzaam van steunvorderingen en (andere) schuldeisers. Ter zitting heeft de waarnemend curator verklaard dat op dit moment aan vorderingen is ingediend een bedrag van circa € 1.688.777,00 aan concurrente schulden en een bedrag van € 277.182,00 aan preferente schulden. Bij gebrek aan een bijgewerkte boekhouding kan de curator op dit moment niet overzien of er nog meer schulden en schuldeisers zijn.
Gelet op het bovenstaande, acht het hof de aanwezigheid van steunvorderingen (summierlijk) aannemelijk geworden en is de pluraliteit van schuldeisers voldoende komen vast te staan.
3.7.3.
Voor zover [appellant] heeft aangevoerd dat de vordering van de door de faillissementsaanvrager genoemde steunvorderaar [uitzendgroep] Uitzendgroep B.V. kan worden betaald, verwijst het hof naar hetgeen hierna onder de toestand van te hebben opgehouden te betalen wordt geoordeeld.
3.7.4..	Tot slot dient het hof te beoordelen of sprake is van de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Er zijn bij de curator ingediende schulden ter hoogte van circa (€ 1.688.777,00+€ 277.182,00 =) € 1.965.959,00. Mogelijk is de schuldenlast nog hoger, maar dat is bij gebrek aan een bijgewerkte boekhouding niet te controleren. Ook is niet duidelijk welke vorderingen zien op de eenmanszaak en welke op de vennootschappen. De curator heeft de exploitatie van het opfokbedrijf gestaakt en de pandhouder gevraagd de levende have in vuistpand te nemen. Op de vraag van het hof ter zitting in hoger beroep of de bedrijfsplannen van [appellant] (grootschalige uitbreiding) haalbaar waren heeft de waarnemend curator aangegeven dat dit onvoldoende inzichtelijk was. Het hof is van oordeel dat op dit moment de levensvatbaarheid van het opfokbedrijf (op korte termijn) onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Het plan voor grootschalige uitbreiding is niet voldoende inzichtelijk. Niet gebleken is dat op korte termijn een (forse) verhoging van de inkomsten te verwachten is. In het beroepschrift wordt weliswaar geschermd met een investeerder, die ook de steunvordering van [uitzendgroep] Uitzendgroep B.V. zou kunnen betalen, maar enige concrete gegevens van die investeerder en het bedrag dat die investeerder zou kunnen investeren, zijn door [appellant] niet verstrekt. Kennelijk is ook de curator niet (voldoende) van enig investeringsplan op de hoogte.
3.7.5.
[appellant] beschikt wel over activa en in enigerlei mate over inkomsten. De aanwezige activa zijn echter verhypothekeerd en/of verpand. Op een woonhuis met een WOZ-waarde van € 418.000,- rusten twee hypotheekrechten van € 400.000,- respectievelijk € 75.000,-. Bovendien wordt deze woning kennelijk verhuurd. Op de zes kavels grond zijn twee hypotheekrechten gevestigd van € 1.500.000,- respectievelijk
€ 500.000,-. De waarde van de levende have is ook verpand. De waarde van de twee overgebleven vennootschapen – ten aanzien van de derde vennootschap is bij de Kamer van Koophandel aangegeven dat deze wordt ontbonden – is volgens de curator waarschijnlijk gering. Gelet op de totale schuldenlast van tenminste € 1.965.959,00, is niet gebleken van een substantiële overwaarde aan bezittingen/activa ten opzichte van die schuldenlast.
Qua inkomsten heeft [appellant] kennelijk een gering inkomen uit één van zijn vennootschappen dat het vrij te laten bedrag volgens de curator echter niet overstijgt. Hij ontvangt daarnaast € 1.500,- per maand uit de verhuur van zijn woning. Deze inkomsten zijn echter te beperkt om de totale schuldenlast op korte termijn in te lopen. Bovendien is niet gebleken van zekerheidsstelling voor de kosten van het faillissement, waaronder de salariskosten van de curator. Het hof houdt het er dan ook voor dat [appellant] zich bevindt in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
De stelling van [appellant] in het beroepschrift dat hij voldoende solvabel is, volgt het hof derhalve niet.
3.7.6.
Aan opmerkingen in het beroepschrift over onvolkomenheden in de oproeping in eerste aanleg gaat het hof voorbij nu –mede op grond van de inhoud van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg- vaststaat dat [appellant] op die zitting is verschenen en  daar inhoudelijk verweer heeft gevoerd, terwijl hij toen niet om aanhouding heeft verzocht teneinde zich te kunnen voorbereiden of zich te laten bijstaan door een advocaat. Ook in hoger beroep is [appellant] in de gelegenheid gesteld zijn standpunten naar voren te brengen, van welke gelegenheid hij in ieder geval in het beroepschrift gebruik heeft gemaakt.
3.8.
Nu geen sprake is van misbruik van bevoegdheid van de zijde van de maatschap, de vordering van de aanvrager van het faillissement, de maatschap, (summierlijk) aannemelijk is, de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) aannemelijk is en [appellant] kennelijk verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, komt het hof tot het oordeel dat het vonnis waarvan beroep, waarbij [appellant] in staat van faillissement werd verklaard, dient te worden bekrachtigd.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en I.C.A. Wilschut en is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2019.