ECLI:NL:GHSHE:2019:1335
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.244.666/01
arrest van 9 april 2019
in de zaak van
[de vennootschap 1]
, tevens handelend onder de naam Re Use Materials,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. R.G.P. Voragen te Heerlen,
tegen
[de vennootschap 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 juli 2018 en het herstelexploot van 26 november 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 25 juni 2018, gewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/246805/KG ZA 18-102)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 23 juli 2018, betekend aan het parket van de officier van justitie bij de rechtbank Limburg te Maastricht, met productie 1;
de rolbeslissing van 6 november 2018, waarin is bepaald dat Re Used Materials B.V. [geïntimeerde] dient op te roepen overeenkomstig het bepaalde in art. 50 Rv.;
de akte van [appellante] van 4 december 2018 met een afschrift van het herstelexploot van 26 november 2018, betekend aan het kantoor van de bestuurder, met producties;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
de memorie van grieven met productie 2;
een H-16 formulier van [appellante] met als bijlagen een brief van haar advocaat [NAAM]8 maart 2019 aan de griffie van het hof, een aanvullende productie 3 en een kopie van de dagvaarding in eerste aanleg van 17 mei 2018 met een productie;
een H-16 formulier van [appellante] met dezelfde bijlagen als bij haar vorige H-16 formulier, een kopie van de dagvaarding in eerste aanleg van 8 juni 2018 met een productie, en de aanvullende producties 4 en 5;
een H-16 formulier van [appellante] met als bijlage pleitaantekeningen;
het pleidooi, waarbij de advocaat [NAAM][appellante] voornoemde pleitaantekeningen heeft voorgedragen en de bij H-16 formulieren toegezonden producties bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met dien verstande dat het hof vaststelt dat het door [appellante] overgelegde procesdossier van de eerste aanleg niet volledig overeenstemt met de processtukken die in het beroepen vonnis zijn vermeld. In het beroepen vonnis wordt verwezen naar een exploot van 14 maart 2018 (rov. 2.3), maar dat bevindt zich niet in het door [appellante] overgelegde procesdossier. Het hof kan dit exploot daarom niet bij de beoordeling betrekken.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellante] houdt 1/3 van de aandelen in [geïntimeerde] . De andere aandelen worden ieder voor 1/3 deel gehouden door de vennootschappen van dhr. [de vennoot van de vennootschap 3] en dhr. [de vennoot van de vennootschap 4] (hierna: [de vennoot van de vennootschap 3] en [de vennoot van de vennootschap 4] ).
[appellante] is enig bestuurder van [geïntimeerde] . Tot medio 2017 waren [de vennoot van de vennootschap 3] en [de vennoot van de vennootschap 4] eveneens bestuurders van [geïntimeerde] .
De aandelen in [appellante] worden gehouden door de vennootschappen van dhr. [de vennoot van de vennootschap 5] en dhr. [de vennoot van de vennootschap 6] (hierna: [de vennoot van de vennootschap 5] en [de vennoot van de vennootschap 6] ), ieder voor 50%.
[de vennoot van de vennootschap 6] heeft namens [appellante] in een brief van 13 september 2017 aan [geïntimeerde] geschreven:
“
Tot op heden hebben wij voor onze werkzaamheden verricht in 2016/2017 geen betalingen mogen ontvangen nog enige schriftelijke reactie.
Na herhaaldelijke gesprekken is besloten dat de rekeningen betaald zouden worden. Daarin is verzuimd. Rest mij [geïntimeerde] bv te sommeren de totale rekening (…) binnen 5 dagen te betalen (…)
”.
3.2.1.
In de op 17 mei 2018 uitgebrachte dagvaarding in eerste aanleg is Re Used Materials B.V. als eiseres vermeld. Gevorderd is om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 61.782,50 exclusief BTW, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering is ten grondslag gelegd dat partijen overeenkomsten met elkaar zijn aangegaan, uit hoofde waarvan [appellante] een vordering op [geïntimeerde] heeft verkregen. Ondanks dat de vordering niet is betwist en [geïntimeerde] herhaaldelijk is aangemaand, is niet overgegaan tot betaling.
3.2.3.
[geïntimeerde] is in eerste aanleg niet verschenen.
3.2.4.	In het beroepen vonnis van 23 juli 2018 is verstek verleend tegen [geïntimeerde] en is de vordering van Re Used Materials B.V. afgewezen. Ook is het verzoek om de naam van eiseres te wijzigen van Re Used Materials B.V. in [de vennootschap 1] afgewezen.
3.3.1.
In de dagvaardingen in hoger beroep is Re Used Materials B.V. als appellante vermeld. Het herstelexploot van 26 november 2018 is betekend aan het kantooradres van [appellante] , in haar hoedanigheid van bestuurder van [geïntimeerde] (art. 50 Rv). Het herstelexploot is in ontvangst genomen door [de vennoot van de vennootschap 5] .
3.3.2.
[geïntimeerde] is ook in hoger beroep niet verschenen, waarop opnieuw tegen haar verstek is verleend.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering.
Verzoek tot wijziging partijnaam
3.5.1.
Het hof zal eerst grief 5 behandelen. Met deze grief wordt betoogd dat de voorzieningenrechter ten onrechte het verzoek om de naam van eiseres te wijzigen van Re Used Materials B.V. in [de vennootschap 1] heeft afgewezen, omdat sprake is van een kennelijke verschrijving.
3.5.2.
Deze grief slaagt. Sprake is van een kennelijke vergissing die zich leent voor verbetering. Vanaf de inleidende dagvaarding in eerste aanleg is als eisende partij Re Used Materials B.V. vermeld, terwijl niet gebleken is dat dit een bestaande vennootschap is.
Uit het in hoger beroep overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt dat [de vennootschap 1] handelt onder de naam Re Use Materials. Dit komt overeen met de in de aanmaning van 13 september 2017 aan [geïntimeerde] vermelde namen van [de vennootschap 1] , handelend onder de naam Re Use Materials. [appellante] moet derhalve vanaf het begin af aan worden beschouwd als materiële procespartij en Re Used Materials B.V. kon in werkelijkheid niet anders zijn dan een aanduiding van dezelfde materiële partij.
3.5.3.
[geïntimeerde] heeft zich niet over het verzoek tot wijziging uitgelaten.  [de vennoot van de vennootschap 5] en [de vennoot van de vennootschap 6] zijn zowel enig indirect bestuurders van [appellante] als van [geïntimeerde] . [de vennoot van de vennootschap 5] heeft als indirect bestuurder van [geïntimeerde] het herstelexploot in ontvangst genomen. [de vennoot van de vennootschap 5] heeft als indirect bestuurder van [geïntimeerde] in een e-mail van 9 oktober 2017 aan [de vennoot van de vennootschap 3] en [de vennoot van de vennootschap 4] geschreven over de openstaande posten vanuit [appellante] en verzocht om deze per ommegaande te betalen. [de vennoot van de vennootschap 5] heeft blijkens een verslag van 15 november 2017 tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van [geïntimeerde] opnieuw verwezen naar schulden van [appellante] , die hij betaald wenste te krijgen. [de vennoot van de vennootschap 6] , eveneens indirect bestuurder van [geïntimeerde] , is ter zitting in hoger beroep namens [appellante] verschenen. Hij heeft toegelicht dat het gaat om een vordering van [appellante] , die zij als bestuurder van [geïntimeerde] niet zonder rechterlijke uitspraak zal laten uitbetalen als gevolg van een met [de vennoot van de vennootschap 3] en [de vennoot van de vennootschap 4] ontstaan zakelijke conflict. Het hof begrijpt uit deze toelichting van [de vennoot van de vennootschap 6] , in samenhang bezien met voornoemde uitlatingen van [de vennoot van de vennootschap 5] , dat [geïntimeerde] door toewijzing van het verzoek tot wijziging van de partijnaam Re Used Materials B.V. in [de vennootschap 1] , niet in haar belangen wordt geschaad. Ook overigens is hiervan niet gebleken.
3.5.4.
Onder voornoemde omstandigheden staat het [appellante] vrij om de partijnaam in de gedingstukken in overeenstemming te brengen met de werkelijkheid (vgl. HR 11 september 2009 ECLI:NL:HR:2009:BI4198). De procedure zal op naam van [appellante] worden voortgezet.
Vordering in kort geding
3.6.1.
De grieven 1 en 6 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Deze grieven richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering van [appellante] in kort geding dient te worden afgewezen.
Spoedeisend belang
3.6.2.
Het hof stelt het volgende voorop. De door [appellante] gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
3.6.3.
Dat de vordering van [appellante] een spoedeisend karakter heeft, is niet betwist en staat hiermee naar het oordeel van het hof ook in hoger beroep voldoende vast.
Vordering tot betaling
3.6.4.
[appellante] heeft gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van
€ 61.782,50 exclusief BTW op grond van overeenkomsten die partijen met elkaar zijn aangegaan. Namens [appellante] heeft [de vennoot van de vennootschap 6] ter zitting het volgende toegelicht. [de vennoot van de vennootschap 5] en hij wilden samen het concept van [appellante] , een duurzame sloopmethodiek voor vastgoed van gemeentes en woningcorporaties, in de markt zetten. Zij zochten partners voor een datasysteem en financiering, en vonden die in [de vennoot van de vennootschap 3] en [de vennoot van de vennootschap 4] . Zo is [geïntimeerde] ontstaan, met als (indirect) aandeelhouders [appellante] , [de vennoot van de vennootschap 3] en [de vennoot van de vennootschap 4] .
[appellante] verrichtte feitelijk de werkzaamheden en factureerde aan [geïntimeerde] , die op haar beurt de werkzaamheden van [appellante] voor een hoger tarief in rekening bracht bij klanten. Op enig moment is de betaling van de facturen van [appellante] om onduidelijke redenen gestagneerd. Na onenigheid over de reden voor het uitblijven van betaling hebben [de vennoot van de vennootschap 3] van [de vennoot van de vennootschap 4] zich teruggetrokken als bestuurder en bleef [appellante] alleen als bestuurder achter. [geïntimeerde] verricht nu geen activiteiten meer, aldus [de vennoot van de vennootschap 6] .
3.6.5.
[geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen en heeft geen verweer gevoerd tegen hetgeen [appellante] heeft aangevoerd.
3.6.6.
De door [appellante] in het geding gebrachte e-mail van [de vennoot van de vennootschap 5] van 9 oktober 2017 aan [de vennoot van de vennootschap 3] en [de vennoot van de vennootschap 4] ondersteunt de stelling van [appellante] dat zij werkzaamheden heeft verricht voor [geïntimeerde] en dat een bedrag van € 61.782,50 exclusief BTW niet is voldaan. [de vennoot van de vennootschap 5] heeft daarbij opgemerkt dat de facturen niet zijn betwist. Van enige betwisting van (de hoogte van) de facturen is in deze procedure niet gebleken. Het door [appellante] in hoger beroep overgelegde overzicht van haar bankrekening bij ING ondersteunt haar stelling dat [geïntimeerde] in het verleden facturen aan haar heeft voldaan. Verder blijkt uit de brief van [de vennoot van de vennootschap 6] van 13 september 2017 aan [geïntimeerde] dat [appellante] haar tweemaal heeft aangemaand tot betaling. [appellante] heeft daarna, zoals in die brief is aangekondigd, de incassering van haar vordering uitbesteed aan haar advocaat.
3.6.7.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het door [appellante] gevorderde het hof voorshands niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
3.6.8.
Dat betekent dat de grieven 1 en 6 slagen. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. De vordering van [appellante] tot betaling van € 61.782,50 exclusief BTW en buitengerechtelijke incassokosten dient te worden toegewezen.
3.6.9.
Het risico van onmogelijkheid van terugbetaling staat bij een afweging van de belangen van [appellante] en [geïntimeerde] aan toewijzing niet in de weg, terwijl het risico ook niet veel gewicht in de schaal legt nu [geïntimeerde] de vordering niet heeft betwist.
3.7.
De grieven 2 en 4 behoeven gelet op het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.
Proceskosten
3.8.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, zoals hierna te melden. Grief 3 slaagt dus ook.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
verstaat dat de procedure in hoger beroep wordt gevoerd op naam van [appellante] ;
veroordeelt [geïntimeerde] om met onmiddellijke ingang na betekening van dit arrest het bedrag van € 61.782,50 exclusief BTW aan [appellante] te betalen;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 87,64 en € 102,94 aan dagvaardingskosten, op € 1.950,- aan griffierecht en op € 980,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 97,94 en € 107,95 aan dagvaardingskosten, op € 1.978,- aan griffierecht en op € 5.877,- aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, M.E. Smorenburg en J.M. Brandenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 april 2019.
griffier					rolraadsheer