ECLI:NL:GHSHE:2019:253
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.208.151/01
arrest van 29 januari 2019
in de zaak van
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. R.A.F. Willems te ’s-Hertogenbosch,
tegen:
1
[geïntimeerde 1] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. I.C.M. Janssen te Veghel .
op het bij exploot van dagvaarding van 17 januari 2017 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 2 november 2016 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerden - [geïntimeerde] - als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/302974 / HA ZA 15-895)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 6 april 2016.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 17 januari 2017;
de memorie van grieven van [appellante] van 6 juni 2017 met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 12 september 2017;
het schriftelijk pleidooi op 19 december 2017, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd, [appellante] onder overlegging van producties en met eiswijziging.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1
In overweging 2. van het eindvonnis van 2 november 2016 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. In de stukken wordt het onderwerp van deze procedure afwisselend met de termen ‘buurpad’ en ‘buurweg’ aangeduid. Met beide termen is steeds hetzelfde bedoeld. Het hof zal verder de term ‘buurweg’ hanteren.
[appellante] is sinds 24 september 2010 eigenaresse van het perceel met woonhuis aan de [adres] 7 te [plaats] . [geïntimeerde] is sinds 29 september 1986 eigenaar van het naastgelegen perceel waarop kort daarna het woonhuis met het adres [adres] 9 te [plaats] is gerealiseerd.
In de leveringsakten van 29 september 1986 voor de bouwpercelen voor de woonhuizen aan de [adres] met de huisnummers 5, 7, 9, 11, 13 en 15 is onder meer opgenomen:
“De strook grond gelegen aan de achterzijde van het bij deze akte verkochte onroerend goed maakt deel uit van een pad, hetwelk aan verscheidene buren tot uitweg dient, en is/wordt door partijen bestemd tot buurpad in de zin van artikel 719 van het Burgerlijk Wetboek. Dit pad zal worden verhard door en voor rekening van de eigenaren van de door dat pad ontsloten kavels. Het onderhoud van het pad komt eveneens voor hun rekening. Voormeld pad is ter oriëntering van partijen op voormelde situatietekening schetsmatig blauwomlijnd aangegeven.”
In 1987 hebben de (toenmalige) eigenaren van [adres] 9, 11, 13, en 15 aan de achterzijde van hun percelen een strook grond bijgekocht. In de leveringsakte van 13 juli 1987 is over de buurweg opgenomen:
“In verband met deze aankoop verklaarde de comparant sub 3
[de lasthebber van kopers]
met betrekking tot de situering van gemeld pad dat bedoeld pad wordt verlegd naar de achterzijde van het thans (...) aangekochte onroerend goed, en derhalve het nieuwe pad te bestemmen tot buurpad in de zin van (…) artikel 719 van het Burgerlijk Wetboek ten behoeve van de door dat pad ontsloten percelen, en het oude pad te laten vervallen. De overige bepalingen met betrekking tot het buurpad zoals vermeld in de (…) akten van negen en twintig september negentienhonderd zes en tachtig blijven volledig van kracht. De situering van het nieuwe buurpad is ter oriëntering van partijen schetsmatig blauwomlijnd aangegeven op voormelde situatietekening”.
In 1987 is door de eigenaren van [adres] 9, 11, 13 en 15 een met tegels verharde buurweg aangelegd.
In 1988 hebben de (toenmalige) eigenaren van [adres] 1, 5, 7, 9, 11, 13 en 15 aan de achterzijde van hun percelen een strook grond bijgekocht. De ligging daarvan is in de situatietekening bij de akte van levering van 28 december 1988 aangegeven.
In de leveringsakte van 24 september 2010 waarbij [appellante] de eigendom van [adres] 7 heeft verworven, is met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen, kettingbedingen en/of bijzondere verplichtingen verwezen naar de leveringsakte van 29 september 1986. Daarbij is de bepaling over de bestemming van een strook grond tot buurweg integraal overgenomen.
[appellante] heeft de verkopers van [adres] 7 in rechte betrokken, omdat (kort gezegd) de verkopers hun verplichting om het perceel inclusief buurweg te leveren niet zijn nagekomen. Bij eindvonnis van 19 februari 2015 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] tot verkrijging van een verklaring voor recht dat de buurweg was vervallen en schadevergoeding wegens het gemis van het gebruik daarvan afgewezen. De kantonrechter heeft na bewijsvoering geoordeeld, dat niet kan worden aangenomen dat de rechtsvoorganger van verkopers afstand heeft gedaan van zijn recht op de buurweg of dat het gebruik met stilzwijgende toestemming van alle betrokkenen is geëindigd.
De verharde buurweg loopt vanaf de openbare weg - naast [adres] 15 - in een rechte lijn naar het perceel van [geïntimeerde] en eindigt ongeveer halverwege diens achtertuin. [geïntimeerde] heeft dit tegelpad verlengd met afwijkende bestrating die in een bocht zijn tuin inloopt. Vanaf [adres] 7 is het tegelpad op [adres] 9 vanwege begroeiing en een heuveltje met planten en stenen niet toegankelijk (geweest). Op de grens tussen [adres] 11 en 13 staat op de buurweg een afsluitbaar hek.
In aanwezigheid van partijen heeft het Kadaster op 21 april 2017 een grensreconstructie uitgevoerd waarbij de kadastrale grens is vastgesteld tussen [adres] 7 en 9 aan de achterzijde, en de grens tussen de achterzijde van [adres] 7, 9, 11 en 13 en de daarachter gelegen gemeentegrond.
Volgens [geïntimeerde] is zijn perceel inmiddels aan een derde verkocht en geleverd.
3.2
Bij dagvaarding van 18 december 2015 heeft [appellante] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. Aanvankelijk heeft [appellante] ook de eigenaren van [adres] 11, [derden] , gedagvaard maar zij heeft die dagvaarding niet aangebracht. In deze procedure stelt [appellante] dat aan de achterzijde van de percelen [adres] 7, 9, 11, 13 en 15 de buurweg is gesitueerd, zoals weergegeven in de situatietekening die zij heeft overgelegd als productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg. Volgens [appellante] belemmert [geïntimeerde] haar het gebruik van de buurweg. Op grond hiervan vorderde [appellante] in eerste aanleg, samengevat, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] en [derden] om haar een sleutel van het hek te geven en haar ongehinderde toegang te verlenen tot de buurweg (a), en veroordeling van [geïntimeerde] om de buurweg in rechte lijn in de huidige betegelde vorm door te trekken tot de kadastrale grens van perceel [adres] 7 (b), een en ander op verbeurte van een dwangsom. [geïntimeerde] heeft deze vorderingen bestreden.
3.3
Bij tussenvonnis van 6 april 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen en descente bepaald. Op 24 augustus 2016 hebben deze plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 2 november 2016 heeft de rechtbank met betrekking tot onder (a) van de vordering afgewezen omdat, kort gezegd, [derden] geen partij is, het hek niet van [geïntimeerde] is, [appellante] de sleutel daarvan van [derden] heeft ontvangen en de vordering verder niet geconcretiseerd is. Onderdeel (b) heeft de rechtbank afgewezen omdat uit de akten waar [appellante] zich op beroept niet voortvloeit dat [geïntimeerde] het tegelpad op zijn perceel moet verlengen naar het perceel van [appellante] . Het tegelpad zou daar ook niet op aansluiten indien het in rechte lijn zou worden doorgetrokken. De toestemming van alle destijds betrokken gerechtigden tot de buurweg met de verlegging ervan impliceert tevens instemming met de partiële opheffing van de buurweg. De feitelijke omstandigheden duiden daar ook op, aldus de rechtbank. De vorderingen van [appellante] zijn daarom geheel afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.4
Bij memorie van grieven heeft [appellante] tegen het eindvonnis van 2 november 2016 drie grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Tegen deze eiswijziging heeft [geïntimeerde] aangevoerd, dat [appellante] daarmee fundamenteel andere en bredere vorderingen instelt dan bij de rechtbank. Het hof gaat aan dit bezwaar voorbij. De vorderingen van [appellante] hebben nog steeds betrekking op de buurweg en [geïntimeerde] heeft geen steekhoudende argumenten aangedragen waarom deze niet eerst in hoger beroep zouden mogen worden ingesteld. Het hof acht de eiswijziging ook overigens niet ontoelaatbaar. Bij schriftelijk pleidooi heeft [appellante] haar eis verminderd zodat deze uiteindelijk inhoudt, samengevat:
een verklaring voor recht dat [appellante] recht heeft op een buurweg in de zin van artikel 719 (oud) BW naar de openbare weg via de achterzijde van de percelen [adres] 9 en 11, net als [derden] en [geïntimeerde] ;
hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] om het heuveltje met planten en stenen te verwijderen, voor zover dit de toegang van [appellante] tot de buurweg belemmert, op verbeurte van een dwangsom;
hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 925,= aan buitengerechtelijke incassokosten met de wettelijke rente vanaf de datum van de memorie van grieven;
hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties met de wettelijke rente en nakosten.
Het hof zal hierna van de aldus gewijzigde en verminderde eis uitgaan en allereerst de onderdelen 1) en 2) daarvan bespreken. Hierbij gaat het om de situatie achterin de percelen [adres] 7, 9 en 11. De positie van de eigenaren van [adres] 5, 13 en 15 met betrekking tot de buurweg is niet in geding.
Onderdeel 1)
3.5
Vast staat dat in 1986 een buurweg is ontstaan zoals omschreven in de akte van 29 september 1986 en dat deze als gevolg van de grondaankopen in 1987 en 1988 verder naar de achterzijde van de percelen is verlegd. Uit de kadastrale reconstructie blijkt dat het betegelde pad dat aan de achterzijde van [adres] 9, 11 en 13 loopt voor de helft op gemeentegrond is gelegen. De plaats van dit pad is niet bepalend voor de positie van de buurweg. De buurweg is immers op de percelen zelf gesitueerd en niet mede op gemeentegrond. Uitgaande van de reconstructie van het Kadaster heeft de buurweg op [adres] 9 thans aansluiting op [adres] 7. Hoe breed die aansluiting is, is in dit verband niet van belang aangezien over de breedte van de buurweg geen afspraken bestaan. De vraag is nu of in de periode na het ontstaan van de buurweg deze is komen te vervallen voor het gedeelte na [adres] 9, in de richting van [adres] 7. Volgens [geïntimeerde] is dat het geval omdat na de eerste grondaankoop in 1987, waar de toenmalige eigenaar van [adres] 7 ( [toenmalige eigenaar] ) niet aan meedeed, de aansluiting tussen de achterzijde van [adres] 7 en [adres] 9 is komen te vervallen. Dat impliceert volgens [geïntimeerde] de instemming van [toenmalige eigenaar] met het vervallen van de buurweg op zijn perceel. [appellante] betwist dat.
3.6
De vraag of de buurweg wat [adres] 7 betreft is blijven bestaan, is aan de orde geweest in de hiervoor in 3.1 onder g) vermelde procedure tussen [appellante] en de verkopers van [adres] 7. [geïntimeerde] heeft gelijk dat hij geen partij is geweest in die procedure, maar dat wil niet zeggen dat daaraan geen betekenis toekomt. De getuigenverklaringen die daarin zijn afgelegd en die [appellante] bij memorie van grieven heeft overgelegd, kunnen vanzelfsprekend niet worden aangemerkt als afgelegd in de onderhavige procedure, maar het zijn wel schriftelijke verklaringen die onder de werking van artikel 152 Rv vallen. Het hof zal deze verklaringen dienovereenkomstig in de beoordeling betrekken.
3.7
De bestemming tot buurweg eindigt ingevolge artikel 719 (oud) BW door de gezamenlijke toestemming van alle buren die tot het gebruik van die buurweg gerechtigd zijn. Die toestemming kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend worden verleend. Wanneer een dergelijke toestemming ontbreekt, blijft de buurweg bestaan. De omstandigheid dat een van de gerechtigden akkoord is gegaan met verlegging van de buurweg waardoor diens toegang tot die buurweg is vervallen, impliceert niet dat die gerechtigde ook heeft ingestemd, al dan niet stilzwijgend, met de opheffing van de buurweg waar het zijn perceel betreft. In dit geval gaat het om de positie van [toenmalige eigenaar] . Uit diens getuigenverklaring in de procedure tussen [appellante] en de verkopers van [adres] 7 blijkt dat hij niet (stilzwijgend) met  opheffing van de buurweg naar zijn perceel heeft ingestemd. Ook de omstandigheid dat de eigenaren van de percelen [adres] 7 en 9 vervolgens hun tuinen op de erfgrens zo hebben ingericht dat daar feitelijk geen pad kon worden aangelegd, maakt dit niet anders. Wanneer de buurweg in 1987 niet is opgeheven ten aanzien van [adres] 7, is dat daarna ook niet gebeurd. Na de grondaankoop in 1988 is de aansluiting tussen de percelen [adres] 7 en 9 weer zodanig dat daarop ook feitelijk de buurweg kan worden gerealiseerd. De kadastrale reconstructie toont dat aan. [geïntimeerde] voert aan dat de feitelijke ruimte voor een buurweg naar het perceel van [appellante] maximaal 8 centimeter of een halve stoeptegel is, maar dit baat hem niet, omdat [appellante] recht heeft op een buurweg over het perceel van [geïntimeerde] . De feitelijke ligging van het bestaande pad (in belangrijke mate op gemeentegrond, volgens [geïntimeerde] ) doet niet ter zake. Wanneer [geïntimeerde] thans geen eigenaar meer is betekent dat niet dat [appellante] geen belang meer heeft bij de gevorderde verklaring van recht aangezien een buurweg ook tegen nieuwe verkrijgers kan worden ingeroepen, zodat de vaststelling dat de buurweg is blijven bestaan niet alleen [geïntimeerde] betreft.
3.8
De voorlopige conclusie is dat de buurweg ten aanzien van [adres] 7 is blijven bestaan en dat onderdeel 1) van de vordering van [appellante] in beginsel toewijsbaar is. Dit is slechts anders indien komt vast te staan dat alle gerechtigden tot de buurweg op enig moment hebben ingestemd met het vervallen van de buurweg voor zover gelegen op de percelen met aflopende huisnummers naast [adres] 9. Dit betreft een bevrijdend verweer zodat op [geïntimeerde] de bewijslast rust. Dat bewijs heeft hij vooralsnog niet geleverd; hij heeft bewijs aangeboden. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen bij akte te laten weten of en zo ja op welke wijze hij het bewijs van de hier bedoelde instemming wenst te leveren. [appellante] zal hierbij antwoordakte op kunnen reageren.
Onderdeel 2)
3.9
Wanneer komt vast te staan dat [appellante] het recht op de buurweg heeft, komt de vordering tot verwijdering van obstakels - voor zover thans nog aanwezig - aan de orde. Hierbij is van belang of [geïntimeerde] al dan niet nog eigenaar is van [adres] 9. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen hierover bij akte uitsluitsel te geven, waarna antwoordakte van [appellante] .
Overigens
3.10
De overige kwesties komen in een later stadium aan de orde. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 26 februari 2019 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] met - uitsluitend - het hiervoor onder 3.8 en 3.9 vermelde doel, waarna antwoordakte van de kant van [appellante] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 januari 2019.
griffier						rolraadsheer