ECLI:NL:GHARL:2019:1063
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.215.965
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 405840)
arrest van 5 februari 2019
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ASR Schadeverzekeringen N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: ASR,
advocaat [NAAM]. S.C. Banga,
tegen:
[Geintimeerde]
,
wonende te [Woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna: [Geintimeerde] ,
advocaat: mr. M.J. Willemsen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het in deze zaak gewezen tussenarrest van 31 juli 2018. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.
1.2
Deze comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 14 januari 2019. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord en de advocaten hebben, aan de hand van spreekaantekeningen, de standpunten toegelicht. Partijen hebben na afloop van de comparitie van partijen (hierna: de zitting) arrest gevraagd en het hof heeft arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
[Geintimeerde] was eigenaar van een auto, BMW 520d Sedan, bouwjaar 2011 (hierna: de auto). Deze auto had een automatisch versnellingensysteem en een keyless-go systeem, wat onder meer betekent dat de bestuurder de auto met de sleutel kan verlaten terwijl de motor blijft draaien. De cataloguswaarde van de auto bedroeg € 70.000. Voor de financiering van de aankoop daarvan had [Geintimeerde] een Private Lease Overeenkomst met BMW Group Financial Services (hierna: BMW Lease) gesloten. Het te financieren bedrag bedroeg €  49.552,52, te vermeerderen met een kredietvergoeding, met een aflossingstermijn van zestig maanden. De maandelijks termijnen bedroegen € 768,24, met een slottermijn van € 16.750.
2.2
[Geintimeerde] heeft voor de auto een autoverzekering afgesloten bij ASR, via haar gevolmachtigde VerzekeringsCombinatieNederland B.V. (hierna: VCN ). Daarbij heeft hij behalve wettelijke aansprakelijkheid ook een volledige cascodekking meeverzekerd, met bepaling dat gedurende drie jaar de nieuwwaarde verzekerd is.
2.3
Volgens artikel 22.1 van de bij de personenautoverzekering behorende Rubrieksvoorwaarden Personenauto (Model TP-P 0903, hierna: de Rubrieksvoorwaarden) is onder meer verzekerd schade aan of verlies van het motorrijtuig ontstaan door te water geraken.
2.4
Volgens artikel 4.1 van de Rubrieksvoorwaarden is van de verzekering uitgesloten schade die een verzekerde opzettelijk, dat wil zeggen met moedwil heeft veroorzaakt.
2.5
In de late avond van 26 april 2012 bracht [Geintimeerde] zijn collega [Collega] in [Woonplaats] naar het veer over de Nieuwe Waterweg naar Maassluis . Hij kwam daar aan rond 23:30 uur. Omdat de veerpont net weg was, zette [Geintimeerde] zijn auto stil op de veerstoep, die licht helde in de richting van het water. [Geintimeerde] heeft zijn auto geparkeerd met draaiende motor, met de automatische versnelling in stand “N”, zonder handrem. [Geintimeerde] en [Collega] zijn uitgestapt. De auto is gaan rollen en is het water ingereden (hierna: het schadevoorval).
2.6
De auto is geborgen en bleek total loss.
2.7
Op het moment van het schadevoorval bedroeg de restschuld van [Geintimeerde] aan BMW Lease € 46.548,34.
2.8
ASR heeft onderzoeksbureau CED opdracht gegeven de toedracht van het schadevoorval te onderzoeken. CED heeft gerapporteerd op 30 juli 2012 en op 24 september 2012. In het rapport 30 juli 2012 schrijft CED over de auto naar aanleiding van de inspectie van de auto en de sleutel van de auto:
“De ramen van de auto waren op een kier geopend”
(…)
“Dat de laatste actualisering van de voertuigdata op de sleutel plaatsvond op 26-4-2012 14:35 uur; Dat de toen geregistreerde kilometerstand 21.504 kilometer bedroeg; Dat als een van de storingmeldingen bij kilometerstand 21424 werd vermeld:
Auto tegen wegrollen beveiligen!, Attentie! Voor het verlaten: de auto tegen wegrollen beveiligen!
(…)”
Na inspectie van een vergelijkbare BMW schrijft CED :
“Proefondervindelijk werd vastgesteld dat indien men de auto verlaat met draaiende motor en de stand van de versnelling in neutraal, de auto niet tegen wegrollen is beveiligd. Het voertuig waarschuwt met een geluidsignaal en tekst op het display dat de auto tegen wegrollen vergrendeld moet worden.”
CED heeft onderzoek gedaan ter plaatse en schrijft daarover:
“De veerpont kan aanleggen op 5 aanlegplaatsen. Ter plaatse van deze aanlegplaatsen is er een lichte helling naar de waterkant. Bij het plaatsen van een voertuig (Nissan Qashqai, leeg gewicht 1305 kilo) bleek dat deze auto met de versnelling in de vrijstand op elk van de veerstoepen wegrolt richting het water (De BMW van verzekeringnemer heeft een leeg gewicht van 1600 kilo)”
CED heeft een interview afgenomen van [Geintimeerde] . [Geintimeerde] heeft onder meer verklaard over het schadevoorval:
“Ik liet de motor draaien en de versnelling stond in de stand neutraal. Wij verlieten de auto, de ramen waren gesloten (…).”
Op 7 juni 2012 heeft CED opnieuw een locatie-onderzoek uitgevoerd, dit keer in het bijzijn van [Geintimeerde] . CED schrijft over dat onderzoek:
“Verzekeringnemer wees, in strijd met hetgeen hij eerder had verklaard en op de foto had aangewezen een andere locatie aan. Dit betrof niet (gezien vanaf Maassluis de meest rechter veerstoep, maar die daarnaast.
(…)
Door [X] en rapporteur werd op de door verzekeringnemer aangeduide plaats wederom rolproeven gehouden met de eerder omschreven Nissan Qashqai. Hierbij bleek dat bij het plaatsen van de versnelling in de neutrale stand, dat bij het loslaten van de rem, de auto direct begon te rollen richting het water.
(…)
De hellinghoek die afliep richting water werd gemeten met een hellinghoekmeter en bedroeg 2,4 graden. Op plaatsen voor deze locatie bedroeg de hellinghoek zelfs 2,7 graden aflopend naar de richting van het water.”
In het rapport van 24 september 2012 schrijft CED naar aanleiding van inspectie van een zelfde BMW, met dezelfde fabrieksspecificaties, als de auto:
“Proefondervindelijk werd ook bij dit identieke voertuig vastgesteld dat de auto met draaiende motor en de stand van de versnelling in neutraal (N), niet tegen wegrollen is beveiligd. Het voertuig waarschuwt met een geluidsignaal en tekst in het display dat de auto tegen wegrollen vergrendeld moet worden (…). De tekst op het display luidt “Transmissie in stand N” en een symbool van een waarschuwingsdriehoek.”
Op de plek van het schadevoorval heeft CED een reconstructie gemaakt met de identieke auto. CED schrijft daarover:
“De auto werd geplaatst op de eerder door verzekeringnemer aangewezen plaats (…).  Bij het plaatsen van de versnelling in de neutrale stand (N) en bij het loslaten van de rem bleek dat de auto direct begon te rollen richting het water. (…) Voordat men de auto kan verlaten na het loslaten van de rem is het al zeer moeilijk door het rollen van de auto, om deze te verlaten.”
2.9
De onderzoeker van CED heeft BMW Nederland vragen gesteld over de vraag of de ramen van het voertuig door kortsluiting automatisch open gaan als het voertuig te water raakt. BMW Nederland deelde de onderzoeker mede (productie 14 bij conclusie van antwoord van ASR):
“( …) dat er geen veiligheidssysteem op deze auto aanwezig is dat bij het te water raken automatisch de ramen omlaag gaan en dit dus NIET gebeurd. (…) als bij een kortsluiting de ramen omlaag zouden gaan, dit dan in gelijke mate en met meerdere ramen zou gebeuren.”
2.10
ASR heeft in een brief van 4 oktober 2012 dekking geweigerd en de verzekering opgezegd. Zij heeft [Geintimeerde] opgenomen in het CIS-incidentenregister. Op grond van het door ASR in de conclusie van antwoord geciteerde Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen (hierna: het protocol) worden in het incidentenregister incidenten én mogelijke incidenten geregistreerd. Aan het incidentenregister is een Extern Verwijzingsregister gekoppeld. Over de vastlegging in het Extern Verwijzingsregister bepaalt het protocol in artikel 5.2.1:
“De Deelnemer dient de Verwijzingsgegevens van (rechts)personen die aan de hierna onder a en b vermelde criteria voldoen en na toepassing van het onder c genoemde proportionaliteitsbeginsel op te nemen in het Extern Verwijzingsregister.
a) De gedraging(en) van de (rechts)persoon vormden, vormen of kunnen een bedreiging vormen voor (I) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een Financiële instelling, alsmede de (Organisatie van de) Financiële instelling(en) zelf of (II) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector.
b) In voldoende mate staat vast dat de betreffende (rechts)persoon betrokken is bij de onder a bedoelde gedraging(en). Deze vaststelling betekent dat van strafbare feiten in principe aangifte of klacht wordt gedaan bij een opsporingsambtenaar (…)”
2.11
[Geintimeerde] is in het voorjaar van 2012 betrokken geweest bij een hennepkwekerij. Een mutatie rapport van de Politie Rotterdam – Rijnmond d.d. 1 mei 2012 vermeldt over [Geintimeerde] met betrekking tot die hennepkwekerij:
“8 maart is bij betrokkene een hennepkwekerij opgerold. Daar is een wederrechtelijk verkregen voordeel van E 44.864,- bij berekend. Van Stedin kreeg hij een heffing van E 12000,-”
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[Geintimeerde] vorderde in eerste aanleg in conventie – samengevat – een verklaring voor recht dat ASR dekking moet verlenen voor de geleden schade, betaling van een verzekeringsuitkering van € 70.000 inclusief BTW, met rente, en verwijdering van zijn gegevens uit het CIS-systeem, op straffe van een dwangsom. Daarnaast vorderde hij vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
3.2
ASR vorderde in eerste aanleg in reconventie – samengevat – € 15.710,61, als vergoeding van de bergingskosten en kosten van het onderzoek van CED , en rente en kosten, met veroordeling van [Geintimeerde] in de kosten van de procedure.
3.3
De rechtbank heeft de vorderingen van [Geintimeerde] toegewezen en de vordering van ASR afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – overwogen dat het door ASR geschetste scenario, dat [Geintimeerde] de auto met opzet te water heeft laten gaan, niet voldoende helder is geworden en dat een vermoeden van fraude niet voldoende is voor registratie in het CIS-systeem.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Op grond van de autoverzekering valt het schadevoorval in beginsel onder de dekking van de verzekering. Voor de weigering om tot uitkering over te gaan heeft ASR zich er, kort gezegd, op beroepen dat de dekking was opgeschort wegens wanbetaling, dat er sprake is geweest van opzet aan de zijde van [Geintimeerde] en dat [Geintimeerde] haar heeft misleid. De laatstgenoemde twee gronden heeft ASR ook ten grondslag gelegd aan de inschrijving van [Geintimeerde] in het CIS-incidentenregister en aan haar reconventionele vordering. Het hof ziet aanleiding eerst de grieven II tot en met V, grief VII en grief IX te beoordelen, die in de kern genomen zijn gebaseerd op de stelling van ASR dat [Geintimeerde] de schade opzettelijk heeft veroorzaakt en/of dat [Geintimeerde] ASR heeft misleid. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten in beginsel op ASR.
4.2
Als de schade opzettelijk is veroorzaakt door de verzekerde, behoeft de verzekeraar  op grond van artikel 7:952 BW in beginsel geen dekking te verlenen. Dekking is in dit geval bij opzet ook uitgesloten op grond van artikel 4.1 van de Rubrieksvoorwaarden van ASR. Los daarvan is in dergelijke gevallen sprake van een onrechtmatige daad jegens de verzekeraar, wat de verzekerde schadeplichtig maakt. Onder die schadevergoedingsplicht vallen ook de kosten die de verzekeraar heeft gemaakt in het kader van het toedrachtsonderzoek. Dergelijke kosten zou de verzekeraar niet hebben gemaakt als er niet opzettelijk schade zou zijn veroorzaakt, er was dan namelijk niets te onderzoeken. Ten aanzien van de registratie in het Extern Verwijzingsregister van de CIS geldt, in verband met de daaraan verbonden verstrekkende consequenties, dat registratie daarin pas is toegelaten als in voldoende mate vast staat dat de desbetreffende persoon betrokken is bij de gedraging. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten, anders dan ASR met grief VII kennelijk veronderstelt, op ASR. Dat betekent in dit geval dat vast zal moeten komen te staan dat [Geintimeerde] de schade opzettelijk heeft veroorzaakt en/of ASR heeft misleid. Een strafrechtelijke veroordeling is daarvoor overigens niet vereist.
4.3
Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, is het volgende gebleken.
- [Geintimeerde] heeft zijn auto in de stand “N” geparkeerd, zonder handrem, aan de waterkant. In die stand is de auto niet beschermd tegen wegrollen.
- [Geintimeerde] heeft, tegenover de gemotiveerde stellingen van ASR, onvoldoende gemotiveerd betwist dat de auto bij het verlaten van de auto in die stand een melding in het display vertoont en dat de auto met geluidsignalen waarschuwt. Diezelfde waarschuwing was 80 kilometer voor het schadevoorval ook door de auto gegeven.
- De door ASR ingeschakelde deskundige heeft twee type auto’s, waaronder eenzelfde model BMW, in de neutraalstand geparkeerd op de hellingen van de veerpont richting het water en heeft vastgesteld dat op iedere plek de auto direct gaat rollen. De deskundige heeft de test uitgevoerd bovenaan de helling, vóór de plaats waar op de helling richting het water zijdelings hekken zijn geplaatst, terwijl [Geintimeerde] op de zitting verklaarde dat de auto voorafgaand aan het schadevoorval tussen de hekken stond, dus dichter bij het water en waar de helling richting het water enigszins groter is en de auto dus nog makkelijker zal rollen.
- Anders dan hij eerder verklaarde, verklaarde [Geintimeerde] op de zitting dat de auto mogelijk wel al rolde toen hij uitstapte. Volgens de in zoverre onvoldoende betwiste bevindingen van de deskundige van CED was het verlaten van de auto al zeer moeilijk door het rollen van de auto, zodat het rollen van de auto merkbaar moet zijn geweest voor [Geintimeerde] toen hij de auto verliet.
- [Geintimeerde] had in eerste maanden van 2012 te kampen met (dreigende) financiële problemen. Tijdens de zitting heeft [Geintimeerde] verklaard over zijn privé situatie. Hij verdiende circa € 3.000,00 per maand netto per maand, zijn vrouw circa € 2.000,00. De kosten voor hun woning bedroegen € 1.400,00 per maand, terwijl de leasetermijnen voor de BMW € 768,24 per maand bedroegen. Toen zijn vrouw begin 2012 haar baan verloor, sloeg gelet op deze hoge maandlasten bij [Geintimeerde] naar eigen zeggen de paniek toe. In die paniek is hij betrokken geraakt (door acceptatie van een aanbod) bij een hennepkwekerij. Die kwekerij is opgerold op 8 maart 2012 en heeft geleid tot een vordering wegens wederrechtelijk verkregen voordeel en een schuld bij de elektriciteitsleverancier.
- De restschuld aan BMW Lease was op het moment van het schadevoorval ruim € 23.000 lager dan de verzekerde nieuwwaarde van de auto.
- [Geintimeerde] heeft op meerdere relevante onderdelen (naast zijn verklaring over het rollen van de auto bij het uitstappen) onduidelijk en tegenstrijdig verklaard over wat er precies is gebeurd ten tijde van het incident. Hij verklaarde verschillend over de lampen van de auto (of die aan of uit waren), de ramen van de auto (of die open of dicht waren) en de plek waar de auto stond.
4.4
Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, rechtvaardigen het vermoeden dat [Geintimeerde] zijn auto opzettelijk te water heeft gelaten, behoudens tegenbewijs.
Het hof zal [Geintimeerde] toelaten tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling van ASR dat [Geintimeerde] de auto opzettelijk te water heeft gelaten. [Geintimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte aan te geven of en zo ja op welke wijze hij tegenbewijs wenst te leveren en, indien hij dat bewijs door middel van het horen van getuigen wenst te leveren, opgave te doen van het aantal te horen getuigen alsmede van de verhinderdata van beide partijen en van de getuigen.
4.5
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 19 februari 2019 voor akte uitlating levering tegenbewijs aan de zijde van [Geintimeerde] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, B.J. Engberts en J.H. Steverink en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019.