ECLI:NL:GHARL:2019:4313
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-007007-17
Uitspraak d.d.:	21 mei 2019
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Verkort arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden,
ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 15 december 2017 met parketnummers 18-830184-14 en 18-630702-10 op de vorderingen ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[veroordeelde] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,
wonende [adres] .
Het hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen de hiervoor genoemde beslissing hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 7 mei 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de conclusie van de advocaat-generaal, inhoudende dat het hof de beslissing van de rechtbank zal bevestigen. De schriftelijke conclusie is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadslieden,
mr. S.F.J. Smeets en mr. J.T.E. Vis, naar voren is gebracht.
De beslissing waarvan beroep
De rechtbank heeft bij beslissing van 15 december 2017, waartegen het hoger beroep is gericht, het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde inzake parketnummer 18-830184-14 vastgesteld op een bedrag van € 128.499,21 en inzake parketnummer
18-630702-10 vastgesteld op een bedrag van € 46.489,28.
De rechtbank heeft inzake parketnummer 18-830184-14 aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van € 64.249,60 en inzake parketnummer 18-630702-10 aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van € 23.244,64.
Concluderend heeft de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde in totaal vastgesteld op een bedrag van € 174.988,49 en aan de veroordeelde een betalingsverplichting aan de Staat opgelegd van een geldbedrag van in totaal
€ 87.494,24.
Het hof verenigt zich op belangrijke onderdelen wel, maar niet volledig met de beslissing waarvan beroep, in het bijzonder de vaststelling van de betalingsverplichting, zodat de beslissing van de rechtbank behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Vordering
De inleidende schriftelijke vorderingen van de officier van justitie strekken tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel:
t.a.v. eerste aanleg parketnummer 18-830184-14
: op € 128.499,21 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag;
t.a.v. eerste aanleg parketnummer 18-630702-10
: op € 46.489,28 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van datzelfde bedrag.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep geconcludeerd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een totaalbedrag van (
zo begrijpt het hof
) € 174.988,49 en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 87.494,24.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 9 september 2015 (parketnummer
21-006217-14) ter zake van het meermalen (medeplegen van) telen van hennep, gedurende diverse periodes tussen juli 2009 en maart 2014, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van veroordeelde verworpen bij arrest van 13 juni 2017, waarmee voornoemd arrest van het hof onherroepelijk is geworden.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten. Ter terechtzitting van het hof heeft veroordeelde de hennepteelt die ten grondslag ligt aan de ontnemingsvorderingen erkend, conform zijn proceshouding gedurende de gehele strafprocedure. Daarnaast heeft de verdediging bij pleidooi erkend dat niet ter discussie staat dat veroordeelde en zijn medeveroordeelde hennep hebben geteeld en daarmee inkomsten hebben gegenereerd. De verdediging heeft verweren gevoerd. De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van de verweren. Het hof zal hieronder ingaan op de gevoerde verweren.
Verweren verdediging
De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof bij pleidooi primair het standpunt ingenomen dat veroordeelde en zijn medeveroordeelde geen wederrechtelijk verkregen voordeel hebben genoten.
In de eerste plaats heeft de verdediging aangevoerd - kort samengevat - dat de veroordeelde en zijn medeveroordeelde geen voordeel hebben genoten, nu er geen sprake is van een  vermogensstijging die hersteld moet worden. De verdediging heeft aangevoerd dat een aantal kostenposten van veroordeelde en zijn medeveroordeelde onvoldoende tot uitdrukking zijn gekomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het zogenoemde BOOM-rapport
dat ten grondslag ligt aan de rapporten wederrechtelijk verkregen voordeel in onderhavige zaak. Dit betreffen de kosten die veroordeelde en zijn medeveroordeelde hebben gemaakt ten behoeve van de voorbereidingen van het experiment ten aanzien van hennepteelt binnen een gesloten coffeeshopketen vanaf 2007, de kosten van de arbeidsuren die veroordeelde en zijn medeveroordeelde aan de hennepteelt hebben besteed en de kosten voor de heropbouw van de hennepkwekerij na ontmanteling door de overheid. Veroordeelde en zijn medeveroordeelde hebben in het bijzonder genoemd de heraansluitingskosten, de deurwaarderskosten en het waardeverlies van de woningen door inbeslagname. De verdediging heeft het standpunt ingenomen dat de opbrengst van de hennepteelt wordt teniet gedaan door voornoemde kostenposten.
Voorts heeft de verdediging onder verwijzing naar de uitspraak in een andere ontnemingszaak
gesteld dat het genoemde BOOM-rapport niet ten grondslag kan liggen aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
In de tweede plaats heeft de verdediging aangevoerd - kort samengevat - dat, zou er voordeel zijn genoten, het voordeel niet
wederrechtelijk
is verkregen, gelet op het principiële karakter en de wijze van de hennepteelt alsmede de reden voor de hennepteelt, te weten het op de agenda zetten van de achterdeurproblematiek en de gevolgen daarvan voor de consument en exploitant.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de vaststelling van de wederrechtelijkheid van een gedraging (in de stafprocedure) en de wederrechtelijkheid van verkregen voordeel (in de ontnemingsprocedure) gescheiden kwesties betreffen. De ontnemingsrechter dient de vraag naar de wederrechtelijkheid van het voordeel zelf te beantwoorden, waarbij de vaststelling dat met de gedraging het element wederrechtelijkheid is vervuld, niet richtinggevend is.
Oordeel hof
Het hof oordeelt als volgt.
Verkregen voordeel
Het hof overweegt dat uit de verklaringen van veroordeelde blijkt dat er, in tegenstelling tot het standpunt van de verdediging, wel degelijk sprake is geweest van een vermogensstijging bij veroordeelde en zijn medeveroordeelde. Veroordeelde heeft immers tegenover de politie verklaard over de opbrengsten van de hennepoogsten. Ook in de schriftelijke slotverklaring van veroordeelde en zijn medeveroordeelde, die ter terechtzitting van het hof is voorgedragen, wordt in het kader van de hennepteelt gesproken over winst zoals zij die gedurende jaren maakten. Het hof overweegt dat veroordeelde en zijn medeveroordeelde deze inkomsten niet zouden hebben gehad zonder de strafbare hennepteelt.
Het hof volgt het standpunt van de verdediging ten aanzien van de niet meegewogen kostenposten niet. Het hof is van oordeel dat de verdediging ook in hoger beroep onvoldoende feitelijke onderbouwing heeft gegeven voor het in mindering brengen van de kosten van de arbeidsuren van veroordeelde en zijn medeveroordeelde. Voor wat betreft de overige kostenposten die veroordeelde, zijn medeveroordeelde en de verdediging naar voren hebben gebracht, oordeelt het hof – ook hier los van de vraag óf deze kostenposten in aanmerking komen voor vermindering – eveneens dat deze onvoldoende concreet zijn onderbouwd.
Met betrekking tot de gestelde afgedragen belasting over de inkomsten uit de hennepteelt heeft de rechtbank het volgende juist overwogen:
“De verdediging heeft voorts naar voren gebracht dat uit het vonnis in de strafzaak blijkt dat veroordeelde belasting heeft betaald over de inkomsten uit de hennepteelt. De afgedragen belasting moet volgens de verdediging om die reden worden afgetrokken van het
wederrechtelijk verkregen voordeel.
De rechtbank overweegt het volgende. Uit de Memorie van Toelichting bij (het gewijzigde)
artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht valt onder meer het volgende op te maken. Een
Nederlandse belastingplichtige is belasting verschuldigd over het door hem wederrechtelijk
verkregen voordeel. Voor zover dat voordeel hem echter weer wordt ontnomen, wordt de
belastingheffing ook weer ongedaan gemaakt.
Dit fiscale mechanisme brengt mee dat de strafrechter bij de bepaling van het voor
ontneming in aanmerking te brengen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geen
rekening zal dienen te houden met de belastingheffing. Enerzijds behoudt de fiscus de eigen,
uit de wet voortvloeiende, heffings- en invorderingsbevoegdheden, welke geheel
onafhankelijk van strafvorderlijke procedures, met inbegrip van strafrechtelijk financieel
onderzoek en ontnemingsprocedures, worden uitgeoefend. Anderzijds behoeven het
openbaar ministerie en de strafrechter zich niet te verdiepen in de fiscale consequenties van
de toepassing van de ontnemingsmaatregel en kunnen zij een verweer dat over het
vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel reeds belasting is betaald of nog belasting zal worden betaald, passeren.
Tegen deze achtergrond en gezien de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad die deze lijn
volgt, zal de rechtbank de onderhavige kostenpost niet betrekken bij de berekening van het
aan de veroordeelde te ontnemen bedrag.”
Het hof sluit zich hierbij aan. Het hof stelt vast dat veroordeelde en zijn medeveroordeelde in hun schriftelijk slotwoord hebben gesteld een hoger bedrag aan winst te hebben gehad gedurende een langere teeltperiode dan waar de rapporten wederrechtelijk verkregen voordeel vanuit gaan. De eventuele fiscale consequentie hiervan maakt geen onderdeel uit van de strafvorderlijke (ontnemings)procedure. Het is aan veroordeelde en de belastingdienst om volgens de bestaande (eigen) wetten en (beleids)regels een herberekening te maken ten aanzien van de vraag of en in hoeverre veroordeelde aanspraak kan maken op eventuele belastingheffing en/of -teruggave.
Aldus komen voornoemde door de verdediging naar voren gebrachte kostenposten niet in aanmerking om bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te worden gebracht op de opbrengsten die veroordeelde en zijn medeveroordeelde hebben ontvangen uit de hennepteelt.
Voor wat betreft het standpunt van de verdediging dat voornoemd BOOM-rapport niet ten grondslag kan liggen aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel oordeelt het hof als volgt.
Voor zover de verdediging met de verwijzing naar de ontnemingszaak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 21 augustus 2018 een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel, overweegt het hof dat de vergelijking met voornoemde ontnemingszaak geen hout snijdt, reeds nu deze ontnemingszaak een andere achtergrond kent en daardoor geen vergelijkbare zaak is.
Het hof is van oordeel dat voornoemd BOOM-rapport als basis kan dienen voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waaronder voor de berekening van de gemaakte kosten voor de hennepteelt van veroordeelde en zijn medeveroordeelde. Ook in de hoger beroepsprocedure heeft de verdediging geen stukken inhoudende een alternatieve berekening van de opbrengsten en kosten overgelegd, noch heeft veroordeelde hieromtrent een concrete verklaring afgelegd. Net als de rechtbank overweegt het hof dat in de rapporten berekening wederrechtelijk verkregen voordeel alsmede het daaraan ten grondslag liggende BOOM-rapport van 1 november 2010 juist is uitgegaan van de verklaring van veroordeelde zelf over de kweekperiode en de verkregen opbrengsten per oogst. Dit maakt dat de rapportage geen zogenoemde standaardberekening omvat, maar juist qua uitgangspunten gebaseerd is op informatie van veroordeelde zelf. Veroordeelde en zijn medeveroordeelde hebben bovendien in hun slotwoord nog eens bevestigd dat winst werd gegenereerd en daarbij een bedrag genoemd dat op geen enkele manier afbreuk doet aan de in het rapport eerder gehanteerde door veroordeelde genoemde uitgangspunten. Hier komt nog bij dat in die berekening, daar waar er onduidelijkheid bestond over de opbrengsten en/of kosten, telkens is uitgegaan van de voor veroordeelde meest voordelige situatie. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de rapporten wederrechtelijk verkregen voordeel voldoende nauwkeurige schattingen opleveren van het wederrechtelijk verkregen voordeel en dat de specifieke omstandigheden waaronder veroordeelde hennep heeft geteeld, in aanmerking zijn genomen.
Wederrechtelijkheid
Ten aanzien van het verweer van de verdediging dat de wederrechtelijkheid van het verkregen voordeel niet vaststaat, heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“Zowel de rechtbank als het gerechtshof heeft in de strafzaak vastgesteld dat veroordeelde wederrechtelijk heeft gehandeld. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep dat tegen het arrest van het gerechtshof in de strafzaak was ingesteld verworpen, en daarmee is definitief komen vast te staan dat veroordeelde strafbare feiten heeft gepleegd. Het arrest van de Hoge Raad vermeldt op dit punt dat het cassatiemiddel “berust op de opvatting dat aan de bewezenverklaarde gedragingen — kort gezegd: het bedrijfsmatig telen van hennep, meermalen gepleegd — de wederrechtelijkheid ontvalt doordat die hennepteelt uitsluitend plaatsvindt volgens een verantwoord, niet op winstbejag gericht productieproces ten behoeve van de levering aan gedoogde coffeeshops, waarbij onder meer verschuldigde belasting wordt betaald, goede kwaliteit wordt geleverd en geen overlast wordt veroorzaakt. Die opvatting is onjuist. De omstandigheid dat de vraag of de levering van hennep aan gedoogde coffeeshops onder bepaalde (vergunnings-)voorwaarden gedoogd zou kunnen worden onderwerp is van maatschappelijk en politiek debat, leidt niet tot een ander oordeel.”
Andere dan de hierboven door de Hoge Raad genoemde kenmerken waaronder de
hennepteelt door veroordeelde plaatsvond, zijn door de verdediging niet aangedragen als
redenen waarom de wederrechtelijkheid aan het handelen van veroordeelde zou ontbreken.
Ook overigens ziet de rechtbank geen redenen om vast te stellen dat het voordeel door
veroordeelde niet wederrechtelijk is verkregen.
Met betrekking tot de op handen zijnde wet- en regelgeving ten behoeve van uniforme
experimenten met het gedoogd telen van hennep stelt de rechtbank vast dat het hier gaat om
een wetsvoorstel dat nog niet is aanvaard. Bovendien wordt het telen van hennep, wanneer
voornoemd wetsvoorstel wordt aanvaard, onderworpen aan een vergunningenstelsel. Dat aan veroordeelde op grond van zijn manier van telen een dergelijke vergunning zou zijn
verleend, staat geenszins vast. Dat brengt mee dat de rechtbank het verweer van de
verdediging dat hierdoor de wederrechtelijkheid aan het voordeel komt te ontvallen,
verwerpt.”
Het hof sluit zich aan bij deze overwegingen van de rechtbank en neemt deze over. In aanvulling daarop overweegt het hof het volgende.
Voornoemde wet- en regelgeving ten behoeve van uniforme experimenten met het gedoogd telen van hennep bevindt zich momenteel weliswaar in een verder gevorderd parlementair stadium ten opzichte van de procedure in eerste aanleg, maar deze is nog altijd niet aanvaard door het gehele parlement en aldus nog niet in werking getreden. Het hof overweegt overigens dat voornoemde wet- en regelgeving gedurende de ontnemingsperiodes die ten grondslag liggen aan de ontnemingsvorderingen nog niet in behandeling was bij het parlement.
Anders dan de verdediging heeft bepleit, is het hof van oordeel dat met de onherroepelijke veroordeling in de strafzaak in casu - en in het bijzonder de uitspraak van de Hoge Raad van 13 juni 2017 - de wederrechtelijkheid van het handelen van veroordeelde en daarmee ook de wederrechtelijkheid van het door dat handelen verkregen voordeel, vaststaat. Het standpunt van de verdediging dat wederrechtelijkheid van een gedraging in de stafprocedure en de wederrechtelijkheid van verkregen voordeel in de ontnemingsprocedure gescheiden kwesties betreffen vindt in zijn algemeenheid geen steun in het recht en is gelet op het dossier geen aanleiding om niet van wederrechtelijkheid van het voordeel uit te gaan. Het hof stelt op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting vast dat veroordeelde en zijn medeveroordeelde wederrechtelijk voordeel hebben genoten uit strafbare handelingen.
Het hof verwerpt het verweer.
Bewijsmiddelen
Aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen die de rechtbank heeft gebezigd in het vonnis waarvan beroep ontleent het hof eveneens de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De rechtbank heeft met betrekking tot de bewijsmiddelen het volgende overwogen:
“De rechtbank baseert de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de
volgende bewijsmiddelen:
Parketnummer 18/830184-14
1. een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor van Politie Noord-
Nederland d.d. 1 april 2014, opgenomen op pagina 31 e.v. van het dossier met nummer
[nummer 1] d.d. 2 april 2014, inhoudende de verklaring van veroordeelde;
2. een schriftelijk stuk, te weten het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
hennepkwekerij d.d. 30 juni 2014, los gevoegd bij voornoemd dossier.
De rechtbank ontleent het aantal planten per oogst aan het aantal planten dat op
31 maart 2014 bij veroordeelde is aangetroffen in zijn hennepkwekerij, te weten 436
hennepplanten. Afgaande op de verklaring van veroordeelde wordt er uitgegaan van twee
eerdere oogsten. Nu het aantal vierkante meters waarover de planten waren verspreid
onbekend is, wordt uitgegaan van het gemiddelde van 28,2 gram opbrengst per plant.
Hoewel daaruit zou volgen dat de totale opbrengst een gewicht zou hebben van
24.950 gram, heeft veroordeelde verklaard dat de opbrengst van de twee oogsten samen
35 kilogram was, hetgeen de opstellers van het rapport aannemelijk achtten. Veroordeelde heeft verder verklaard dat hij en zijn medeveroordeelde € 4.000,- per kilogram ontvingen.
De kosten van de moederplanten, de hennepstekken, de hennepplanten en de
elektriciteitskosten baseert de rechtbank op de algemene uitgangspunten die door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie zijn opgesteld en die zijn vervat in het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” van 1 november 2010. De rechtbank meent dat deze kosten in redelijkheid in mindering kunnen worden gebracht op de geschatte opbrengst.
De berekening is aldus als volgt:
Totale opbrengst: 35 kilo hennep x € 4.000,- = € 140.000,-
Kosten:
Variabele kosten moederplanten 			€ 181,21
Vaste kosten moederplanten 				€ 300,-
Variabele kosten hennepstekken 			€ 174,40
Vaste kosten hennepstekken 				€ 600,-
Variabele kosten hennepplanten 			€ 2.903,76
Vaste kosten hennepplanten 				€ 1.154,06
Elektriciteitskosten 					€ 6.187,36
-------------
Totaal 							€11.500,79
Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op € 140.000,- - € 11.500,79
=
€ 128.499,21
.
Parketnummer 18/630702-10
1. een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor van Shared
Servicecentrum Noord, Divisie Recherche Ondersteuning, Unit Tactische Expertise, Team
Financiële Expertise en district Noord-West, Basiseenheid Delfzijl d.d. 28 juni 2011,
opgenomen op pagina 50 e.v. van het dossier met nummer [nummer 2] d.d. 9 augustus 2011, inhoudende de verklaring van veroordeelde;
2. een schriftelijk stuk, te weten het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
hennepkwekerij d.d. 13 mei 2013, los gevoegd bij voornoemd dossier.
Afgaande op de verklaring van veroordeelde wordt er in de berekening van de politie uitgegaan van twee eerdere oogsten. Volgens veroordeelde bedroeg de opbrengst 40 gram per hennepplant. Voorts heeft veroordeelde verklaard tussen de € 50.000,- en € 60.000,- te hebben ontvangen voor de twee oogsten. De politie gaat uit van het gemiddelde, te weten
€ 55.000,- De opbrengst per kilo was volgens veroordeelde gemiddeld € 3.900,-.
Voor de kostenberekening is het noodzakelijk om het aantal planten te weten. Deze hoeveelheid is als volgt berekend:
€ 55.000,- : € 3.900,- = 14103 gram : 40 gram = 352 planten (afgerond).
De exacte opbrengst van de twee oogsten stelt de politie vervolgens, in het voordeel van veroordeelde, vast op € 54.912,- (352 planten x 40 gram = 14080 gram x € 3,90 per gram).
Over de afschrijvingskosten, de variabele kosten en de elektriciteitskosten heeft veroordeelde niet verklaard. De rechtbank baseert die kosten op de algemene uitgangspunten die door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie zijn opgesteld en die zijn vervat in het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” van 1 november 2010.
De berekening is aldus als volgt:
Totale opbrengst: € 54.912,-.
Kosten:
Afschrijvingskosten: 			€ 500,-
Variabele kosten 			€ 4.350,72
Elektriciteitskosten 			€ 3.572,-
--------------
Totaal 					€ 8.422,72
Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op € 54.912,- - € 8.422,72
=
€ 46.489,28
.”
Het hof sluit zich aan bij deze bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen en neemt deze over. Het hof overweegt dat veroordeelde ook in hoger beroep niet concreet heeft verklaard over de hoogte van de afschrijvingskosten, de variabele kosten en de elektriciteitskosten, waardoor het hof de bovenstaande redenering van de rechtbank volgt en de onderhavige kosten op dezelfde wijze als de rechtbank in mindering brengt.
Concluderend komt het hof op grond van de inhoud van wettige bewijsmiddelen tot een schatting van het wederrechtelijk voordeel op een totaalbedrag van
€ 128.499,21 + € 46.489,28 =
€ 174.988,49
.
De verplichting tot betaling aan de Staat
Verzoek betalingsverplichting op nihil stellen
Ten aanzien van de betalingsverplichting heeft de verdediging (subsidiair) verzocht om deze betalingsverplichting op nihil vast te stellen in verband met alle bijzondere omstandigheden van het geval, die door de rechtbank en het hof in de strafzaak tot uitdrukking zijn gebracht in de schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel respectievelijk – zo begrijpt het hof – in de oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden aan veroordeelde en zijn medeveroordeelde. Volgens de verdediging hebben veroordeelde en zijn medeveroordeelde een wezenlijke bijdrage geleverd aan de oplossing van het probleem van de illegale en oncontroleerbare achterdeur in het hennepbeleid, hetgeen hun drijfveer is geweest en niet enig winstbejag. Het past niet, aldus de bewoordingen van de verdediging, om veroordeelde en zijn medeveroordeelde tot de bedelstaf te veroordelen. Veroordeelde en de verdediging hebben aangevoerd dat veroordeelde en zijn medeveroordeelde - kort samengevat - door onderhavige procedure in een financieel lastige positie zijn terechtgekomen.
Het hof overweegt het volgende. Voor veroordeelde, die meermalen ook in een verder verleden is veroordeeld voor het telen van hennep, is het van meet af aan en voortdurend duidelijk geweest dat hennepteelt een strafbaar feit betreft. Desondanks heeft veroordeelde ervoor gekozen hennep te telen en is daarmee ondanks ingrijpen door de politie nadien mee doorgegaan. Dat het handelen van veroordeelde strafbaar was, is voor veroordeelde heel duidelijk geweest. Met dat telen en verkopen van hennep heeft veroordeelde telkens opbrengsten gegenereerd. Dat die opbrengsten uit strafbare feiten werden verkregen en derhalve niet als legale inkomsten konden worden beschouwd, is voor veroordeelde ook heel helder geweest. De door de verdediging genoemde drijfveer van het strafbare handelen – die het hof verder in het midden laat – maakt in de gegeven omstandigheden niet dat de betalingsverplichting op nihil moet worden gesteld.
De rechtbank heeft met betrekking tot de draagkracht in het bijzonder het volgende overwogen:
“Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient een beroep op een gebrek aan financiële draagkracht in beginsel in de executiefase aan de orde te komen. Op grond van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht kan de rechter het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Hierbij dient de rechter te beoordelen of aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst naar redelijke verwachting geen financiële draagkracht heeft of zal hebben.
De rechtbank is van oordeel dat thans, mede door een gebrek aan concrete onderbouwing van het verweer, niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde niet in staat zou zijn om aan de verplichting tot betaling aan de Staat te voldoen. De verdediging heeft de rechtbank geen enkele inzage gegeven in de huidige financiële situatie van veroordeelde.
De rechtbank ziet daarom geen reden om de terugbetalingsverplichting op nihil te stellen.
Mocht in de toekomst blijken dat er geen of onvoldoende financiële draagkracht aanwezig is, dan zal daarover desgewenst in de executiefase kunnen worden geoordeeld.
Ook de overige door de verdediging naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geven
de rechtbank geen aanleiding om de terugbetalingsverplichting op nihil te stellen.”
Het hof sluit zich aan bij deze overwegingen van de rechtbank en neemt deze over. Ook in hoger beroep heeft de verdediging geen, althans onvoldoende, inzage gegeven in de financiële situatie van veroordeelde. In de hoger beroepsprocedure zijn bovendien geen aanvullende feiten en omstandigheden onderbouwd aangevoerd die naar ’s hofs oordeel zouden moeten leiden tot matiging van de betalingsverplichting tot nihil.
Verzoek betalingsverplichting substantieel matigen
Voorts heeft de verdediging (meer subsidiair) verzocht om de betalingsverplichting substantieel te matigen, gelet op de rol die veroordeelde en zijn medeveroordeelde in het gedoogbeleid hebben gespeeld en het feit dat de overheid een vervullen van een dergelijke rol nog impliciet verlangt voor het goed functioneren van het coffeeshopbeleid, alsmede gelet op een aanzienlijk tijdsverloop in onderhavige zaak.
Het hof zal gedeeltelijk tegemoet komen aan het verzoek van de verdediging tot matiging.
Zoals het hof in de strafprocedure reeds heeft overwogen, heeft veroordeelde zich bij zijn hennepteelt gehouden aan een aantal voorwaarden en zich daarmee in belangrijke mate onderscheiden van de hennepteelt zoals die gewoonlijk aan het oordeel van de rechter wordt  voorgelegd.
Veroordeelde en zijn medeveroordeelde zijn allereerst transparant geweest over het feit dat zij zich bezighielden met hennepteelt. Zij hebben over de opbrengst belasting betaald. Zij hebben de elektriciteit ten behoeve van de hennepteelt op legale wijze verkregen en de elektriciteitsrekeningen betaald. Niet is gebleken dat er bij de kwekerij sprake was van een brandgevaarlijke situatie. Uit het dossier volgt evenmin dat er overlast in de nabije omgeving is geconstateerd.
Het hof vindt in alle omstandigheden zoals die uit het dossier blijken en de bovenstaande  werkwijze aanleiding de betalingsverplichting met twintig procent te matigen.
Het hof overweegt dat het bij de vaststelling van de betalingsverplichting geen rekening zal houden met de gestelde betrokkenheid van veroordeelde en zijn medeveroordeelde bij het thans aanhangige experiment omtrent gedoogde hennepteelt, reeds nu dit experiment geen rol speelde in de teeltperiodes die ten grondslag liggen aan het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Wel zal het hof bij de vaststelling van de betalingsverplichting nog rekening houden met het tijdsverloop in onderhavige ondernemingsprocedure.
Het hof overweegt met betrekking tot het totale procesverloop in deze zaak het volgende. De ontnemingsvorderingen jegens veroordeelde dateren van 21 februari 2014 en
27 augustus 2014. De rechtbank heeft op 15 december 2017 beslist op de ontnemingsvorderingen. Op diezelfde datum heeft de verdediging hoger beroep ingesteld. Vervolgens zijn de ontnemingsvorderingen eerst op 7 mei 2019 ter terechtzitting van het hof behandeld en wordt dit arrest van het hof op 21 mei 2019 uitgesproken.
Het hof is van oordeel, gelet op genoemd procesverloop, dat de behandeling van de zaak in eerste aanleg alsmede de totale behandeling van de zaak in eerste en tweede aanleg niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden en dat dit tot matiging van de vast te stellen betalingsverplichting tot gevolg moet hebben. Het hof hanteert daarbij een matiging van vijf procent.
Voorts zal het hof bij de vaststelling van de betalingsverplichting uitgaan van een pondspondsgewijze verdeling over veroordeelde en zijn medeveroordeelde, gelet op de omstandigheid dat veroordeelde en zijn medeveroordeelde levenspartners zijn en uit hun verklaringen blijkt dat de opbrengsten van de hennepteelt hun gezamenlijk inkomen betrof waarvan onder meer hun woonlasten en levensonderhoud moesten worden betaald.
Concluderend overweegt het hof als volgt. Gelet op het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat vaststellen op een ander bedrag dan het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof matigt het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel met 25 procent in verband met de werkwijze van veroordeelde en zijn medeveroordeelde alsmede het tijdsverloop in onderhavige ontnemingsprocedure. Vervolgens zal het hof de betalingsverplichting pondspondsgewijs over veroordeelde en zijn medeveroordeelde verdelen. Dit resulteert in de volgende berekening:
€ 174.988,49 - € 43.747,12 = € 131.241,37 : 2 = € 65.620,69.
Aldus stelt het hof de verplichting van veroordeelde tot betaling aan de Staat vast op een bedrag van
€ 65.620,69
.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
174.988,49 (honderdvierenzeventigduizend negenhonderdachtentachtig euro en negenenveertig cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 65.620,69 (vijfenzestigduizend zeshonderdtwintig euro en negenenzestig cent)
.
Aldus gewezen door
mr. J. Hielkema, voorzitter,
mr. J. Dolfing en mr. E. Pennink, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. M.B. Haak, griffier,
en op 21 mei 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. E. Pennink is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
Het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie d.d. 1 november 2010.
Het hof begrijpt: Hof Arnhem-Leeuwarden, 21 augustus 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:7479.
Wetsvoorstel 34165, “Wet gesloten coffeeshopketen”, is bij de Tweede Kamer ingediend op 26 februari 2015. Wetsvoorstel 34997, “Wet experiment gesloten coffeeshopketen”, is bij de Tweede Kamer ingediend op 16 juli 2018.