ECLI:NL:GHSHE:2019:795
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.218.845/01
arrest van 5 maart 2019
in de zaak van
Vereniging van Eigenaren van appartementen in de serviceflat " [de serviceflat] "
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als de VvE,
advocaat: mr. M.W. Dieleman te Middelburg,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.H.U. Keizer te Roosendaal,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 juni 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 april 2017, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen de VvE als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 5422500, rolnummer 16-5822)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis (ECLI:NL:RBZWB:2017:4466) en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 7 december 2016.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven in principaal hoger beroep met 13 producties (genummerd 15 tot en met 27);
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met wijziging van eis in reconventie, met 5 producties (genummerd 18 tot en met 22);
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met een productie (nr. 28).
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
In principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep
3.1.1.
In het principaal hoger beroep (dat betrekking heeft op het geschil in conventie) kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
De serviceflat “ [de serviceflat] ” is een gebouw aan de [adres 1] te [vestigingsplaats] .
Bij notariële akte van 24 november 1972 (verder: de akte van splitsing) is het gebouw gesplitst in 114 appartementen en is de VvE opgericht. De VvE is een vereniging van eigenaars als bedoeld in artikel 5:124 BW.
In de akte van splitsing is een reglement als bedoeld in het toenmalige artikel 638f BW opgenomen. In dat reglement staan onder meer de navolgende bepalingen:
‘Artikel 1
Waar hier gesproken wordt van:
(…)
f. “vereniging”, de vereniging van eigenaren als bedoeld in artikel 2 van dit reglement;
g. “coöperatieve vereniging”, de Coöperatieve Vereniging tot verlening van diensten aan de bewoners van serviceflat “ [de serviceflat] ” U.A., gevestigd te [vestigingsplaats] ;
(…)
Artikel 3
1. Ieder der eigenaren is gerechtigd zijn recht van appartement te vervreemden of te bezwaren.
2. Vervreemding is alleen mogelijk aan personen, die een schriftelijke verklaring kunnen overleggen van de coöperatieve vereniging, dat zij als lid van die vereniging zijn toegelaten.
3. (…)
Artikel 4
Het gebruik van het recht van appartement is slechts toegestaan:
a. door een eigenaar: zolang hij lid is van de coöperatieve vereniging;
b. (…)
Artikel 18
1. Bij deze wordt opgericht een verenging van eigenaren als bedoeld in artikel 638g lid 2 sub 1 Burgerlijk Wetboek.
2. De vereniging draagt de naam: “Vereniging van eigenaren van appartementen in de serviceflat “ [de serviceflat] ” en is gevestigd te [vestigingsplaats] .
Artikel 19
Het doel van de vereniging is het voeren van beheer over het gebouw “ [de serviceflat] ”.
Artikel 20
De vereniging wordt bestuurd door een bestuur, Als zodanig treedt op het bestuur van de coöperatieve vereniging.’
Naast de VvE is opgericht de in bovengenoemd reglement vermelde “Coöperatie tot verlening van diensten aan de bewoners van de serviceflat “ [de serviceflat] ” U.A.” (hierna: de coöperatie). Volgens artikel 3 van de statuten van de coöperatie beoogt de coöperatie: “het behartigen, zonder winstoogmerk, van de stoffelijke belangen harer leden, zowel op het gebied van huisvesting als van de huishouding”.
De coöperatieve vereniging is per 31 december 2013 omgezet in een “gewone” vereniging, de Vereniging tot verlening van diensten aan de bewoners van de serviceflat “ [de serviceflat] ” (hierna: de VvD). Volgens artikel 2 lid 1 van de statuten van de VvD is haar doel “het behartigen van de belangen van haar leden op zowel het gebied van huisvesting als van de huishouding en het verrichten van al hetgeen hiermee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.
Enkele leden van de VvE hebben in 2013 aan de VvE en de coöperatie meegedeeld dat zijn geen lid wilden worden van de VvD. De VvD heeft met ingang van 1 januari 2014 echter ook aan die leden van de VvE maandelijkse bijdragen in rekening gebracht. Enkele leden van de VvE hebben de door de VvD in rekening gebrachte bijdragen geheel of ten dele onbetaald gelaten. De VvD heeft vervolgens in 2014 gerechtelijke procedures gestart tegen deze personen en volledige betaling van de door haar in rekening gebrachte bijdragen gevorderd.
Dit heeft geresulteerd in drie vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 oktober 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:9239, ECLI:NL:RBZWB:2014:9241 en ECLI:NL:RBZWB:2014:9245), waarin is geoordeeld dat de bedoelde personen geen lid zijn van de VvD en waarin de vorderingen van de VvD tegen deze personen zijn afgewezen. De VvD heeft hoger beroep ingesteld tegen de drie vonnissen, waarna die vonnissen in hoger beroep door dit hof zijn bekrachtigd bij arresten van 19 april 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:1515, ECLI:NL:GHSHE:2016:1516 en ECLI:NL:GHSHE:2016:1517).
Naar aanleiding van de vonnissen van 15 oktober 2014 hebben de VvE en de VvD besloten tot een samenvoeging in die zin dat de VvD haar activiteiten met ingang van 1 januari 2015 zou beëindigen en de VvE mede de bijdragen in rekening zou gaan brengen die voorheen door de VvD in rekening werden gebracht. Overeenkomstig dat besluit heeft de VvD met ingang van 1 januari 2015 geen bedragen meer in rekening gebracht aan leden van de VvE en is de VvE-bijdrage met ingang van 1 januari 2015 dienovereenkomstig verhoogd.
De algemene vergadering van de VvE heeft in haar vergadering van 3 december 2014 de begroting voor 2015 vastgesteld. De VvE-bijdrage voor een 3-kamer appartement is daarbij vastgesteld op € 344,-- per maand, te vermeerderen met een voorschot van € 60,-- per maand op de stookkosten. De bijdrage inclusief het genoemde voorschot is dus vastgesteld op € 404,-- per maand. De VvE-bijdrage voor een driekamerappartement bedroeg in 2014 € 170,-- exclusief stookkosten.
De algemene vergadering van de VvE heeft in haar vergadering van 2 december 2015 de maandelijkse bijdragen voor 2016 op hetzelfde bedrag vastgesteld als voor 2015.
[geïntimeerde] is sinds 28 oktober 2015 eigenaar van het appartement [adres 2] te [vestigingsplaats] , een 3-kamer appartement in [de serviceflat] . In artikel 11 van de akte van levering staat onder meer het volgende:
‘Voorts wordt nog verwezen naar voormelde koopovereenkomst, waarin woordelijk staat vermeld:
“Koper is reeds bekend met de situatie waarin de VvE zich bevindt. Er zijn weinig
reserves aanwezig en de VvE is verwikkeld in een aantal rechtszaken. Het is koper
bekend dat de VvE ‘ [de serviceflat] ’ de rechtszaak inzake het verplichte lidmaatschap
van de ‘Dienstenvereniging’ heeft verloren van de leden [geintimeerde in 200.218.818_01] , [appellante in 200.226.628_01] en [appartementslid] .
Het is koper ook bekend dat de ‘ [de serviceflat] ’ in hoger beroep is gegaan bij de
rechtbank te ‘s-Hertogenbosch. Koper is geen lid van deze ‘Dienstenvereniging’ en
dit is ook bevestigd door de rechtbank Middelburg op 14 januari 2015. Koper wenst
ook geen lid te worden van de ‘Dienstenvereniging’ maar aanvaardt enkel het
lidmaatschap van de Vereniging van Eigenaren.”
(…)’
[geïntimeerde] is als eigenaar van een appartementsrecht van rechtswege lid van de VvE. [geïntimeerde] is geen lid van de VvD.
De VvE heeft aan [geïntimeerde] VvE-bijdragen in rekening gebracht overeenkomstig de besluiten van 3 december 2014 en 2 december 2015 tot vaststelling van de VvE-bijdragen over 2015 en 2016. [geïntimeerde] heeft de in rekening gebrachte bedragen ondanks aanmaningen en sommaties niet volledig voldaan.
3.1.2.
In het incidenteel hoger beroep (dat betrekking heeft op het geschil in reconventie) kan eveneens worden uitgegaan van de feiten die hiervoor in rov. 3.1.1 zijn opgesomd, aangevuld met de volgende feiten.
[geïntimeerde] heeft bij een in of omstreeks september 2014 gesloten koopovereenkomst van [appellante in 200.226.628_01] (hierna: [appellante in 200.226.628_01] ) het appartementsrecht ter zake het in [de serviceflat] gelegen appartement [adres 3] te [vestigingsplaats] gekocht. [geïntimeerde] en [appellante in 200.226.628_01] hebben het notariskantoor Easy Notary te [standplaats] opdracht gegeven om de leveringsakte te passeren. De levering zou plaatsvinden op 24 oktober 2014.
In verband met de door haar te passeren leveringsakte heeft Easy Notary bij e-mail van 3 oktober 2014 aan de VvE om de in artikel 5:122 lid 5 BW bedoelde verklaring en in artikel 5:122 lid 6 BW bedoelde informatie gevraagd.
Bij brief van 10 oktober 2014, gesteld of briefpapier van “VERENIGING VAN EIGENAREN EN / OF VERENIGING TOT VERLENING VAN DIENSTEN AAN DE BEWONERS VAN DE SERVICEFLAT “ [de serviceflat] ” TE [vestigingsplaats] ” heeft [de penningmeester van de VvE en de VvD] , penningmeester van de VvE en de VvD, als reactie op de e-mail van 3 oktober 2014 onder meer het volgende meegedeeld aan Easy Notary:
‘Uit Uw email d.d. 3-10-2014 leid ik af dat mevr. [appellante in 200.226.628_01] , eigenares en bewoonster van appartement [adres 3] te [vestigingsplaats] , welk appartement deel uitmaakt van het appartementsgebouw “ [de serviceflat] ”, in eigendom wenst over te dragen aan Mevr. [geïntimeerde] , thans huurster en bewoonster van het appartement [adres 4] , welk appartement eveneens deel uitmaakt van “ [de serviceflat]
”.
In het reglement opgenomen in de akte van splitsing d.d. 24-11-1972 wordt in art. 3 lid 3
(hof: bedoeld is kennelijk art. 3 lid 2)
bepaald:
“Vervreemding is alleen mogelijk aan personen, die een schriftelijke verklaring kunnen overleggen van de Coöperatieve Vereniging dat zij als lid van die vereniging zijn toegelaten”.
Op advies van onze accountant is wegens fiscale redenen de Coöperatieve Vereniging per 31-21-2013 omgezet in een gewone Vereniging. Wat gold voor de Cooperatie geldt thans voor gewone Vereniging. Mevr. [geïntimeerde] heeft als huurster het standpunt ingenomen dat zij geen lid van de Vereniging is en dat zij de bijdragen voor de Vereniging niet hoeft te betalen. Dit standpunt is naar ons oordeel onjuist. (…) Iedere eigenaar is overigens verplicht om de bijdrage te betalen. (…) De voorgenomen vervreemding kan pas plaats vinden nadat Mevr. [geïntimeerde] ons schriftelijk heeft medegedeeld dat zij in ieder geval uitgaande 24 oktober a.s. als lid van de Vereniging aanmeld. Dit kan
zij doen bij de locatiemanager. De verklaring als bedoeld in art. 3 lid 3 kan dan worden afgegeven. (…)
Mevr. [appellante in 200.226.628_01] heeft geen schuld aan de VVE, doch aan de VVD heeft zij een schuld van € 2012,81 per 1-10-2014. Dit bedrag plus rente en proceskosten, afgerond € 3.000,00 dient voor de overdracht in derdendepot bij U te zijn gestort, bij gebreke waarvan wij conservatoir beslag op het appartement zullen leggen. Wij vermelden in dit kader dat voor de sector Kanton van de Rechtbank te Middelburg een door ons ingestelde incassoprocedure tegen Mevr. [appellante in 200.226.628_01] loopt.
Bij vonnis van 15 oktober 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:9245, heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in de door de VvD tegen [appellante in 200.226.628_01] aangespannen procedure geoordeeld dat [appellante in 200.226.628_01] geen lid is van de VvD. De kantonrechter heeft de vordering van de VvD tegen [appellante in 200.226.628_01] afgewezen.
Bij brief van 22 oktober 2014 heeft de gemachtigde van [appellante in 200.226.628_01] aan het bestuur van de VvE onder meer het volgende meegedeeld:
‘Ongetwijfeld heeft u inmiddels ook de uitspraak van de rechtbank Zeeland- West-Brabant van 15 oktober 2014 inzake de heer [geintimeerde in 200.218.818_01] en mevrouw [appellante in 200.226.628_01] ontvangen.
Met deze uitspraak is de gewenste duidelijkheid gekomen. Voor de heer [geintimeerde in 200.218.818_01] en [appellante in 200.226.628_01] is geen verplicht lidmaatschap van de dienstenvereniging. Daarmee kan geconstateerd worden dat u de heer [geintimeerde in 200.218.818_01] en [appellante in 200.226.628_01] ten onrechte consequent als wanbetalers heeft neergezet. Tevens heeft u te voortvarend gehandeld in het vragen van toestemming aan de ledenvergadering voor het treffen van conservatoire maatregelen tegen de heer [geintimeerde in 200.218.818_01] en het informeren van de notaris over de vermeende achterstanden van mevrouw [appellante in 200.226.628_01] .
Ik vertrouw er op dat u met dezelfde voortvarendheid de leden en de notaris informeert over de uitspraak. Graag ontvang ik een afschrift van deze brieven. (…)’
Op 24 oktober 2014 hebben [appellante in 200.226.628_01] en [geïntimeerde] getracht de notaris ervan te overtuigen dat de levering van het appartementsrecht doorgang kon vinden. De notaris had op dat moment geen bericht van de VvE ontvangen waarin de in de brief van 10 oktober 2014 tegen de levering geformuleerde bezwaren waren ingetrokken. De notaris heeft niet meegewerkt aan de levering van het appartementsrecht.
Bij brief van 6 maart 2015 heeft penningmeester van de VvE en de VvD aan de notaris meegedeeld dat er geen belemmeringen bestaan om het appartement(srecht) aan [geïntimeerde] over te dragen.
Het in het geschil tussen de VvD en [appellante in 200.226.628_01] gewezen vonnis van 15 oktober 2014 is in hoger beroep door dit hof bekrachtigd bij arrest van 19 april 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:1516.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert de VvE in conventie veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:
€ 3.272,60 aan achterstallige VvE-bijdragen over de periode tot en met september 2016, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 september 2016;
€ 34,98 aan wettelijke rente over het bedrag van € 3.272,60, berekend tot en met 27 september 2016;
€ 404,-- per maand voor iedere maand dat [geïntimeerde] vanaf 1 oktober 2016 in gebreke blijft om de VvE-bijdrage te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente;
€ 452,26 ter zake buitengerechtelijke incassokosten;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.
Aan deze vordering heeft de VvE, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Bij de besluiten van 3 december 2014 en 2 december 2015 is de hoogte van de door een eigenaar van een driekamerappartement verschuldigde VvE-bijdrage voor 2015 en 2016 rechtsgeldig vastgesteld. [geïntimeerde] laat die VvE-bijdrage ten onrechte ten dele onbetaald.
Subsidiair is sprake van ongerechtvaardigde verrijking van [geïntimeerde] ten koste van de VvE omdat [geïntimeerde] wel gebruik maakt van de voorzieningen waar de VvE-bijdrage voor is vastgesteld, maar daar in financiële zin onvoldoende in bijdraagt.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft als verweer in conventie aangevoerd, kort samengevat, dat de besluiten van 3 december 2014 en 2 december 2015 tot vaststelling van de VvE-bijdrage over 2015 en 2016 nietig zijn omdat daarin kosten zijn doorbelast die volgens de splitsingsakte niet voor rekening van de VvE gebracht mogen worden.
3.2.3.
[geïntimeerde] vorderde in het geding bij de kantonrechter in reconventie, voor zover in hoger beroep nog van belang, veroordeling van de VvE tot betaling van € 15.500,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van de eis in reconventie, zijnde 7 december 2016, en met veroordeling van de VvE in de proceskosten.
Aan deze vordering in reconventie heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
De VvE heeft in haar brief aan Easy Notary van 10 oktober 2014 ten onrechte belemmeringen opgeworpen voor de overdracht van het appartementsrecht door [appellante in 200.226.628_01] aan [geïntimeerde] . De VvE heeft bovendien, nadat haar door het vonnis van 14 oktober 2014 duidelijk moest zijn geworden dat haar standpunt onjuist was, ten onrechte geweigerd om uiterlijk op het moment van de beoogde eigendomsoverdracht op 24 oktober 2014 aan Easy Notary mee te delen dat er geen beletsels waren voor de overdracht van het appartementsrecht aan [geïntimeerde] . Als gevolg daarvan kon de koopovereenkomst niet worden afgewikkeld en heeft [geïntimeerde] enkele maanden later tegen een hoger bedrag een ander appartementsrecht moeten aankopen. [geïntimeerde] heeft daardoor een schade geleden van € 15.500,-- (de meerprijs van het laatstgenoemde appartement) en de VvE moet die schade vergoeden.
3.2.4.
De VvE heeft in reconventie betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] en dat zij tot vergoeding van de door [geïntimeerde] gestelde schade gehouden is.
3.2.5.
In het tussenvonnis van 7 december 2016 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
3.2.6.
In het bestreden vonnis van 12 april 2017 heeft de kantonrechter in conventie, samengevat, als volgt geoordeeld:
Het beroep van [geïntimeerde] op nietigheid van de besluiten van de algemene vergadering van de VvE tot vaststelling van de maandelijkse bijdragen over 2015 en 2016 slaagt als deze besluiten in strijd zijn met de akte van splitsing (rov. 4.4).
In de begrotingen over 2015 en 2016 is een bedrag opgenomen voor recreatie. De kosten van recreatie of een recreatiecommissie passen niet in de statutaire taak van de VvE. Dit brengt mee dat het beroep van [geïntimeerde] op nietigheid van de besluiten tot vaststelling van de begrotingen over 2015 en 2016 gegrond is (rov. 4.8 en 4.9).
Het verweer van [geïntimeerde] tegen de stelling van de VvE dat zij de VvE-bijdragen moet betalen omdat de VvE bijdragen bij de besluiten van 3 december 2014 en 2 december 2015 zijn vastgesteld, slaagt dus (rov. 4.10).
Omdat het oordeel over de nietigheid van de besluiten grote gevolgen kan hebben, zal de mogelijkheid van tussentijds hoger beroep tegen dit tussenvonnis in conventie worden opengesteld (rov. 4.11).
Indien het vonnis niet in hoger beroep wordt vernietigd, komt de kantonrechter toe aan de subsidiaire grondslag van de vordering, te weten ongerechtvaardigde verrijking. De partijen moeten hun standpunten over die grondslag nader toelichten en onderbouwen (rov. 4.13 tot en met 4.15).
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter in het dictum van het vonnis in conventie:
bepaald dat tussentijds hoger beroep tegen het vonnis open staat;
de VvE gelast om, zodra vaststaat dat geen tussentijds hoger beroep tegen het vonnis is of zal worden ingesteld, dan wel dat het vonnis in hoger beroep niet is vernietigd, bij akte de subsidiaire grondslag van de vordering nader toe te lichten en met stukken te onderbouwen en zich uit te laten over de van [geïntimeerde] ontvangen betalingen over 2015 en 2016, zoals in het vonnis onder 4.13 en 4.14 overwogen.
In zoverre (in conventie) is het vonnis van 12 april 2017 een tussenvonnis.
3.2.7.
In het vonnis van 12 april 2017 heeft de kantonrechter in reconventie, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, als volgt geoordeeld:
- Indien al wordt aangenomen dat de brief van 10 oktober 2014 mede namens de VvE is geschreven en niet uitsluitend namens de VvD, heeft de VvE niet onrechtmatig gehandeld door de brief te verzenden. De vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad is daarom niet toewijsbaar (rov. 6.5).
Op grond van dit oordeel heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] in reconventie afgewezen en [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in reconventie veroordeeld. In zoverre (in reconventie) is het vonnis van 12 april 2017 een eindvonnis.
3.3.1.
De VvE heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd tegen het vonnis van 12 april 2017. Op basis van deze grieven heeft de VvE geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis (naar het hof begrijpt: voor zover in conventie gewezen) en tot het alsnog toewijzen de vorderingen van de VvE, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.
3.3.2.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep haar eis in reconventie gewijzigd. Zij vordert nu:
een verklaring voor recht dat de VvE onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door de notaris niet uiterlijk vóór de op 24 oktober 2014 geplande levering, maar pas op 6 maart 2015 op de hoogte te stellen van het ontbreken van enig beletsel voor de overdracht van het appartementsrecht door [appellante in 200.226.628_01] aan [geïntimeerde] ;
een verklaring voor recht dat de VvE gehouden is om de ten gevolge daarvan geleden schade aan [geïntimeerde] te vergoeden, op te maken bij staat (het hof leest dit, mede gelet op het gestelde in nr. 95 van de betreffende memorie en het bepaalde in artikel 612 Rv, als een vordering tot veroordeling van de VvE tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade, op te maken bij staat);
veroordeling van de VvE tot betaling van € 1.637,50 aan [geïntimeerde] , vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 24 oktober 2014, ter zake reeds vaststaande schade;
met veroordeling van de VvE in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter in reconventie en van het geding in hoger beroep.
Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Na behandeling van de grieven in incidenteel hoger beroep zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.
3.3.3.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van 12 april 2017. [geïntimeerde] heeft op basis van die grieven geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 12 april 2017 voor zover in reconventie gewezen en tot het toewijzen van haar gewijzigde eis in reconventie.
Met betrekking tot het principaal hoger beroep: het tussenvonnis in conventie
3.4.
Het door de VvE ingestelde principaal hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 12 april 2017, voor zover gewezen in conventie. Het vonnis is in zoverre een tussenvonnis. Omdat de kantonrechter heeft bepaald dat hoger beroep van dit tussenvonnis kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, kan de VvE in het principaal hoger beroep worden ontvangen (art. 337 lid 2 Rv).
Met betrekking tot grief I in principaal hoger beroep: de vaststelling van feiten in conventie
3.5.1.
De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis enkele feiten vastgesteld. Grief I in principaal hoger beroep is tegen deze feitenvaststelling gericht. In de toelichting op de grief heeft de VvE betoogd dat de feiten door de kantonrechter ‘onvolledig c.q. onjuist’ zijn weergegeven.
3.5.2.
Deze grief hoeft niet meer besproken te worden aangezien het hof in rov. 3.1.1 van dit arrest een nieuwe opsomming heeft gegeven van in conventie vaststaande feiten. Dit betreft een opsomming van de belangrijkste feiten. Voor zover voor de beoordeling van het geschil in principaal hoger beroep nog andere feiten relevant zijn, zullen die in het navolgende aan de orde komen.
3.5.3.
Dat de kantonrechter bij de vaststelling van feiten in conventie enkele feiten onvermeld heeft gelaten, brengt niet mee dat de kantonrechter in conventie tot onjuiste oordelen is gekomen. In zoverre verwerpt het hof grief I in principaal hoger beroep.
Met betrekking tot grief II in principaal hoger beroep: de kosten van de recreatiecommissie
3.6.1.
In de door de VvE in rekening gebrachte VvE-bijdrage over 2015 en 2016 is een kostenpost van € 3.400,-- opgenomen voor de kosten van de recreatiecommissie. De kantonrechter heeft in rov. 4.8 van het bestreden vonnis geoordeeld dat de kosten van recreatie of een recreatiecommissie niet passen in de statutaire taak van de VvE.
3.6.2.
Grief II in principaal hoger beroep is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op grief II stelt de VvE dat deze kostenpost valt onder artikel 15 sub h van de splitsingsakte, aangezien de kosten worden gemaakt in het belang van alle appartementseigenaren. Ter onderbouwing van die stelling betoogt de VvE dat [de serviceflat] een serviceflat is, dat de appartementen “zorgwoningen” zijn in de zin van het beleidsboek van de Huurcommissie, dat de huurprijs daarom mag worden verhoogd met 35% van de maximale huurprijs en dat de eigenaren die hun appartement niet zelf bewonen maar verhuren dus ook profiteren van de aanwezigheid van een recreatiecommissie.
3.6.3.
[geïntimeerde] heeft in haar reactie op de grief betoogd dat de doelstelling van de VvE niet meer inhoudt dan het beheren van het gebouw [de serviceflat] . Volgens [geïntimeerde] vallen de kosten voor een recreatiecommissie niet binnen die doelstelling en horen die kosten thuis bij een afzonderlijke vereniging tot verlening van diensten, zoals de VvD. [geïntimeerde] stelt dat zij geen gebruik maakt van de door de recreatiecommissie georganiseerde activiteiten.
3.6.4.
In artikel 15 van het in de akte van splitsing opgenomen reglement is opgenomen welke schulden en kosten voor rekening van de gezamenlijke appartementseigenaren komen. Tussen partijen staat vast dat de kosten van de recreatiecommissie niet te brengen zijn onder de onderdelen a tot en met g van dat artikel. De VvE stelt zich op het standpunt dat deze kosten wel te brengen zijn onder artikel 15 sub h van het reglement. Dat artikelonderdeel heeft betrekking op:
‘alle overige schulden, kosten en lasten gemaakt in het belang van alle eigenaren of door de gezamenlijke eigenaren als zodanig verschuldigd, alles voor zover deze kosten niet voor rekening van derden of de coöperatieve vereniging komen.’
Aan het hof ligt dus de vraag voor of de kosten van de recreatiecommissie zijn te beschouwen als kosten “gemaakt in het belang van alle eigenaren”. Beantwoording van die vraag vergt uitleg van het in de splitsingsakte vervatte reglement.
3.6.5.
Bij de uitleg van de notariële akte van splitsing, waaronder begrepen het in de akte opgenomen reglement, komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in die akte, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte. De rechtszekerheid vergt dat hierbij slechts acht mag worden geslagen op gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn (zie onder meer HR 14-02-2014, ECLI:NL:HR:2014:337). Bij de uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de akte gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
3.6.6.
Dat de recreatiekosten zijn gemaakt in het belang van alle eigenaren kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden. [geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk gesteld dat zij geen gebruik maakt van de door de recreatiecommissie aangeboden recreatiemogelijkheden, en de VvE heeft dat niet gemotiveerd betwist. In zoverre kan van de betreffende kosten niet worden gezegd dat zij zijn gemaakt in het belang van alle eigenaren.
3.6.7.
Daar komt bij dat artikel 15 sub h van het reglement niet los kan worden gezien van het in artikel 19 van het splitsingsreglement omschreven doel van de VvE, zijnde ‘het voeren van het beheer over het gebouw “ [de serviceflat] ”. Tot het voeren van beheer over het gebouw valt niet het aanbieden van allerlei diensten zoals het organiseren van recreatie. Dat geldt te meer nu het reglement tevens voorziet in een coöperatieve vereniging (niet zijnde de VvE) die diensten zou aanbieden. In artikel 15 sub h van het reglement is een taak- en kostenverdeling verondersteld tussen de VvE en de coöperatieve vereniging. Dat deze coöperatieve vereniging per 31 december 2013 is omgezet in de VvD en dat in de door de VvD aangespannen procedures is geoordeeld dat het lidmaatschap van de VvD niet verplicht is voor de leden van de VvE, brengt niet mee dat de VvE de kosten voor de dienstverlening die de coöperatieve vereniging zou aanbieden, in de VvE-bijdrage mag opnemen. Het hof concludeert dat de kosten van de recreatiecommissie ten onrechte zijn opgenomen in de VvE-bijdrage. Het hof verwerpt daarom grief II.
Met betrekking tot grief III in principaal hoger beroep: de managementvergoeding
3.7.1.
De VvE heeft in nr. 20 van de memorie van grieven een opsomming opgenomen van de 56 kostenposten die in de VvE-bijdragen over 2015 en 2016 zijn verwerkt, en daarbij aangegeven welke kostenpost onder welk subonderdeel van artikel 15 van het reglement valt. In nr. 22 van de memorie van grieven heeft de VvE dezelfde opsomming opgenomen, met daaraan toegevoegd de bedragen per kostenpost voor 2015 en 2016. De kantonrechter heeft in rov. 4.10 van het bestreden vonnis van 12 april 2017 in de onderhavige zaak uitdrukkelijk in het midden gelaten of ook andere kostenposten dan de post recreatiecommissie (post 36) niet passen in de statutaire doelstelling van de VvE en dus niet thuis horen in de VvE-bijdrage.
3.7.2.
Toch heeft de VvE door middel van grief III in principaal hoger beroep aangevoerd dat de post “vergoeding bestuursleden” (post 33) en de post “managementvergoeding” (post 42) terecht in de VvE-bijdrage zijn opgenomen. De VvE heeft deze grief aangevoerd omdat de kantonrechter in rov. 3.5 en 3.6 van een vonnis van 15 maart 2015 met zaaknummer 4386363 en rolnummer 15-5044 in een zaak van de VvE tegen een andere appartementseigenaar heeft geoordeeld dat deze posten ten onrechte in de VvE-bijdrage zijn opgenomen.
3.7.3.
[geïntimeerde] heeft inhoudelijk op de grief gereageerd. Hoewel de kantonrechter in het bestreden vonnis in de onderhavige zaak geen oordeel heeft gegeven over deze kostenposten ziet het hof aanleiding om een oordeel te geven over post 42: “managementvergoeding”.
3.7.4.
De VvE heeft in de toelichting op haar grief met betrekking tot deze post verwezen naar de managementovereenkomst die op 14 januari 2015 is gesloten tussen de VvE en Stichting Dienstverlening Serviceflats (hierna: SDS). In artikel 1 lid 1 van die overeenkomst staat dat SDS in opdracht van de VvE het management zal voeren over de VvE. In artikel 1 lid 2 staat dat onder het voeren van management wordt verstaan het voeren van de directie in de meest ruime zin van het woord. In het artikel wordt in dit verband verwezen naar een functieomschrijving die aan de overeenkomst is toegevoegd. De VvE heeft (een uitgebreid citaat uit) deze functieomschrijving van de locatiemanager opgenomen in onderdeel 63 van de memorie van grieven.
3.7.5.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit die functieomschrijving dat de taken van SDS veel verder strekken dan het in het belang van alle eigenaren voeren van het beheer over het gebouw [de serviceflat] , zoals bedoeld in artikel 19 van het splitsingsreglement. Het betreft hier klaarblijkelijk in belangrijke mate taken die SDS vóór 1 januari 2015 op grond van een overeenkomst met de coöperatieve vereniging en de VvD uitvoerde en die veeleer betrekking hebben op het voeren van management met betrekking tot de diensten die de VvD voor 1 januari 2015 (en de coöperatie vóór 1 januari 2014) aan de eigenaren aanbood. Dat is onder meer af te leiden uit de in de functieomschrijving opgenomen onderdelen dat de locatiemanager:
verantwoordelijk is voor onder meer de beleidsvoorbereiding ten behoeve van de beleidsbesluiten gericht op de continuïteit van de serviceorganisatie;
inzicht heeft in de zeer diverse woon- en leefsituatie van de zelfstandig wonende senioren, en kennis heeft van regelgeving die te maken heeft met de specifieke organisatie van de serviceflat en van deze doelgroep;
aansturend is bij contacten tussen interne dienstverlenende partijen zoals medewerkers en mantelzorgers etc.
3.7.6.
Het hof concludeert dat het bij de post “managementvergoeding” in elk geval ten dele niet gaat om kosten waarvan kan worden gezegd dat zij worden gemaakt in het belang van alle eigenaren of door de gezamenlijke eigenaren als zodanig verschuldigd zijn zoals bedoeld in artikel 15 sub h van het reglement. Ook onder artikel 15 sub c van het reglement is deze post niet te brengen, aangezien het hier gaat om kosten die geen verband houden met het in artikel 19 van het splitsingsreglement omschreven doel van de VvE, zijnde ‘het voeren van het beheer over het gebouw “ [de serviceflat] ”. De andere onderdelen van artikel 15 van het splitsingsreglement bieden evenmin basis voor het aan alle leden van de VvE in rekening brengen van deze kosten. De VvE heeft haar andersluidende standpunt onvoldoende onderbouwd. Het hof verwerpt in zoverre, voor zover het de post “managementvergoeding” betreft, grief III.
3.7.7.
Voor het overige hoeft grief III niet behandeld te worden, nu de grief niet is gericht tegen oordelen uit het bestreden vonnis en, zoals hierna zal worden geoordeeld, grief IV evenmin doel treft en het geding naar de kantonrechter wordt terugverwezen. Grief III leidt niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van 12 april 2017.
Met betrekking tot grief IV in principaal hoger beroep: algehele of partiële nietigheid van de besluiten tot vaststelling van de begrotingen over 2015 en 2016?
3.8.1.
De kantonrechter heeft in rov. 4.4 van het bestreden vonnis vooropgesteld dat het beroep van [geïntimeerde] op nietigheid van de besluiten van de algemene vergadering van de VvE tot vaststelling van de maandelijkse bijdragen over 2015 en 2016 slaagt indien deze besluiten in strijd zijn met de akte van splitsing (hof, waaronder begrepen het in de akte opgenomen reglement). De VvE heeft in hoger beroep niet bestreden dat strijd met het in de akte van splitsing opgenomen reglement in beginsel leidt tot nietigheid van de besluiten. Deze nietigheid volgt uit het bepaalde in de artikelen 5:129 lid 1 BW en 2:14 lid 1 BW. Op grond van hetgeen hiervoor naar aanleiding van de grieven II en III is geoordeeld, moet worden aangenomen dat de besluiten in strijd zijn met de akte van splitsing en dus in beginsel nietig zijn.
3.8.2.
Grief IV is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de besluiten (geheel) nietig zijn. In de toelichting op de grief betoogt de VvE, samengevat:
dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] zich op de nietigheid van de besluiten tot vaststelling van de VvE-bijdragen over 2015 en 2016 beroept, en dat het beroep op die nietigheid daarom op grond van artikel 2:8 lid 2 BW verworpen moet worden;
dat, indien al sprake is van nietigheid van de besluiten omdat bepaalde kostenposten niet passen in de statutaire taak van de VvE, de nietigheid slechts dat deel van de besluiten betreft zodat de besluiten voor het overige in stand blijven (art. 3:41 BW).
3.8.3.
[geïntimeerde] heeft in haar reactie op de grief betwist dat haar geen beroep op de nietigheid van de besluiten toekomt. Voorts heeft zij zich op het standpunt gesteld dat van gedeeltelijke nietigheid van de besluiten geen sprake kan zijn, zodat de besluiten in hun geheel nietig zijn.
3.8.4.
In artikel 3:40 BW is een regeling opgenomen over de nietigheid van rechtshandelingen die door inhoud of strekking in strijd zijn met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling. In artikel 3:41 BW is bepaald dat, indien de grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, de rechtshandeling voor het overige in stand blijft voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Volgens artikel 3:59 BW vinden deze bepalingen buiten het vermogensrecht overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.
3.8.5.
De vraag of van bedoeld onverbrekelijk verband sprake is, is een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen van belang zijn: de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat (HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, NJ 2014/347 (BP/Benschop).
3.8.6.
Het hof ziet in het onderhavige geval onvoldoende aanknopingspunten om de besluiten van de algemene vergadering van de VvE van 3 december 2014 en 2 december 2015 tot vaststelling van de VvE-bijdragen over 2015 en 2016 slechts partieel nietig te achten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet alleen de post “kosten recreatiecommissie” (post 36) ten onrechte in de VvE-bijdrage is opgenomen. Uit hetgeen hiervoor bij de behandeling van grief III is overwogen, volgt dat ook de in financieel opzicht substantiële post 42 (“managementvergoeding”) in elk geval ten dele ten onrechte in de VvE-bijdrage is opgenomen. Daar komt bij dat [geïntimeerde] er terecht op heeft gewezen dat de VvE-bijdrage standaard in één besluit wordt vastgesteld en niet in meerdere verschillende elkaar opvolgende besluiten. De begroting vormt een samenhangend geheel en het is aan de algemene vergadering van de VvE om op voorstel van het bestuur de begroting vast te stellen. Het hof acht het niet passend om in dit opzicht door het aannemen van enigerlei vorm van partiële nietigheid en partiële geldigheid van de besluiten op de stoel van het bestuur en de algemene vergadering van de VvE te gaan zitten. Het hof deelt daarom het oordeel van de kantonrechter dat de besluiten geheel nietig zijn.
3.8.7.
Het hof acht het voorts in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar in de zin van artikel 2:8 lid 2 BW dat [geïntimeerde] zich op de nietigheid van de besluiten tot vaststelling van de VvE-bijdragen over 2015 en 2016 beroept. De in artikel 2:8 lid 1 bedoelde redelijkheid en billijkheid brengt ook niet mee dat [geïntimeerde] de besluiten, die in strijd zijn met het in de splitsingsakte opgenomen reglement, tegen zich moet laten gelden. De nietigheid van de besluiten hangt samen met het feit dat in VvE-bijdragen kostenposten zijn opgenomen die [geïntimeerde] nu eenmaal niet tegen haar wil hoeft te accepteren. Het betreft kosten die bij de hierboven omschreven stand van zaken alleen in rekening mogen worden gebracht aan de VvE-leden die van de daarmee samenhangende diensten gebruik maken en in verband daarmee de daaraan verbonden kosten accepteren, en [geïntimeerde] behoort daar niet toe. Het staat haar vrij zich daarop te beroepen.
3.8.8.
Het hof komt op grond van het voorgaande evenals de kantonrechter tot de slotsom dat de vordering die de VvE in de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] heeft ingesteld, niet op de besluiten van 3 december 2014 en 2 december 2015 tot vaststelling van de VvE-bijdragen over 2015 en 2016 gebaseerd kan worden. Ook grief IV moet dus worden verworpen.
Conclusie in principaal hoger beroep
3.9.1.
Omdat geen van de grieven in principaal hoger beroep doel heeft getroffen, moet het in conventie gewezen tussenvonnis van 12 april 2017 worden bekrachtigd.
3.9.2.
Omdat het tussenvonnis wordt bekrachtigd, zal het hof de zaak in conventie overeenkomstig artikel 355 Rv terugverwijzen naar de kantonrechter. Geen van de in dat artikel bedoelde uitzonderingen doet zich hier voor. De kantonrechter dient de zaak verder te behandelen en te beslissen met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist.
3.9.3.
Het hof geeft de VvE in overweging om te bezien of de problematiek die is gerezen doordat niet alle eigenaars van appartementsrechten in [de serviceflat] gebruik willen maken van een dienstenaanbod, op te lossen is via een wijziging van de akte van splitsing op de voet van de artikelen 5:139 en verder BW, of door een andere rechtsvorm te laten kiezen waarin het dienstenaanbod kan worden aangeboden aan en in rekening gebracht bij de VvE-leden die daar prijs op stellen.
3.9.4.
Omdat het principaal hoger beroep geen doel heeft getroffen zal het hof de VvE als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep.
Met betrekking tot grief I in incidenteel hoger beroep: de vaststelling van feiten in reconventie
3.10.1.
De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis enkele feiten vastgesteld. Grief I in incidenteel hoger beroep is tegen deze feitenvaststelling gericht. Naar het hof begrijpt, meent [geïntimeerde] dat de feiten door de kantonrechter onvolledig zijn weergegeven.
3.10.2.
Deze grief hoeft niet meer besproken te worden aangezien het hof in rov. 3.1.1 en 3.1.2 van dit arrest een nieuwe opsomming heeft gegeven van in reconventie vaststaande feiten. Dit betreft een opsomming van de belangrijkste feiten. Voor zover voor de beoordeling van het geschil in incidenteel hoger beroep nog andere feiten relevant zijn, zullen die in het navolgende aan de orde komen.
3.10.3.
Dat de kantonrechter bij de vaststelling van feiten in reconventie enkele feiten onvermeld heeft gelaten, brengt niet mee dat de kantonrechter in reconventie tot onjuiste oordelen is gekomen. In zoverre verwerpt het hof grief I in incidenteel hoger beroep.
Met betrekking tot grief II in incidenteel hoger beroep
3.11.1.
Grief II in incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in reconventie dat de VvE niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] door de brief van 10 oktober 2014 te verzenden, en tegen de op dat oordeel gebaseerde afwijzing van de vordering in reconventie.
3.11.2.
In de toelichting op de grief heeft [geïntimeerde] geen (althans geen voldoende duidelijke) bezwaren gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ten tijde van de verzending van de brief van 10 oktober 2014, welke verzending plaatsvond enkele dagen vóórdat het vonnis van 15 oktober 2014 in de door de VvD tegen [appellante in 200.226.628_01] aangespannen procedure was gewezen, nog geen sprake was van onrechtmatig handelen van de VvE. Voor het hof strekt dus ook tot uitgangspunt dat de verzending van de brief van 10 oktober 2014 op zichzelf geen onrechtmatige daad oplevert.
3.11.3.
Het betoog van [geïntimeerde] in de toelichting op de grief komt erop neer dat de VvE onrechtmatig heeft gehandeld door nádat het vonnis van 15 oktober 2014 in de door de VvD tegen [appellante in 200.226.628_01] aangespannen procedure was gewezen en nádat [appellante in 200.226.628_01] de VvE bij brief van 22 oktober 2014 uitdrukkelijk had verzocht om haar brief van 10 oktober 2014 te rectificeren, niet uiterlijk op het moment van de geplande levering op 24 oktober 2014 aan de notaris te kennen te geven dat er geen belemmeringen bestonden voor de overdracht van het appartementsrecht van [appellante in 200.226.628_01] aan [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] is het feit dat de VvE een dergelijke mededeling tot 6 maart 2015 achterwege heeft gelaten, in strijd met hetgeen de VvE in het maatschappelijk verkeer jegens [geïntimeerde] (en [appellante in 200.226.628_01] ) betaamde en vormde dat nalaten van de VvE een inbreuk op het recht van koop dat [geïntimeerde] met [appellante in 200.226.628_01] was overeengekomen.
3.11.4.
De VvE heeft in haar reactie op de grief betwist dat zij onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld.
3.11.5.
Het hof stelt voorop dat de VvE in de conclusie van antwoord in reconventie sub 8 en in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep sub 19 heeft erkend dat penningmeester [de penningmeester van de VvE en de VvD] de brief van 10 oktober 2014 namens de VvE heeft gezonden. In het licht daarvan is niet duidelijk waarom de kantonrechter in het midden heeft gelaten of de brief namens de VvE is verzonden. Tussen partijen staat vast dat de brief (in elk geval mede) door de VvE is verzonden.
3.11.6.
Het hof deelt het standpunt van [geïntimeerde] dat in de brief belemmeringen worden opgeworpen voor overdracht van het appartementsrecht door [appellante in 200.226.628_01] aan [geïntimeerde] . In de brief wordt immers, kort gezegd:
onder verwijzing naar artikel 3 lid 2 van de akte van splitsing gesteld dat de overdracht pas kan plaatsvinden nadat [geïntimeerde] schriftelijk heeft medegedeeld dat zij vanaf het moment van de overdracht als lid van de VvD is aangemeld en de VvD daaromtrent een schriftelijke verklaring heeft afgegeven;
dat [appellante in 200.226.628_01] een schuld heeft aan de VvD en dat zij in verband daarmee vóór de overdracht € 3.000,-- in derdendepot bij de notaris dient te storten, bij gebreke waarvan “wij conservatoir beslag op het appartement zullen leggen”.
3.11.7.
Nadat het vonnis van 15 oktober 2014 was gewezen, moet het de VvE zonder meer duidelijk zijn geweest dat de kantonrechter het door de VvE in de brief van 10 oktober 2014 verwoorde standpunt niet deelde. Dat de VvE vervolgens ondanks een uitdrukkelijk verzoek van [appellante in 200.226.628_01] heeft geweigerd om de notaris uiterlijk op het beoogde moment van het transport op 24 oktober 2014 mee te delen dat de VvE de door haar opgeworpen beletsels niet langer handhaafde, moet naar het oordeel van het hof in strijd worden geacht met de betamelijkheid die de VvE in maatschappelijk verkeer niet alleen jegens [appellante in 200.226.628_01] maar ook jegens [geïntimeerde] betaamde. De VvE moet redelijkerwijs hebben kunnen voorzien dat de reële mogelijkheid bestond dat de notaris op 24 oktober 2014 niet bereid zou zijn om aan het transport mee te werken indien de VvE de door haar opgeworpen bezwaren op dat moment niet zou hebben ingetrokken. De VvE heeft moeten voorzien dat dit schade zou kunnen veroorzaken voor [geïntimeerde] (en [appellante in 200.226.628_01] ). Nu het vonnis van 15 oktober 2014 in hoger beroep is bekrachtigd bij arrest van dit hof van 19 april 2016 en dat arrest in kracht van gewijsde is gegaan (en in de verhouding tussen de VvE en [appellante in 200.226.628_01] gezag van gewijsde heeft gekregen), is definitief komen vast te staan dat VvE ten onrechte niet heeft voldaan aan het verzoek om de in haar brief van 10 oktober 2014 opgeworpen bezwaren uiterlijk op het beoogde moment van het transport op 24 oktober 2014 in te trekken. De VvE heeft dusdoende onrechtmatig gehandeld jegens [geïntimeerde] (en [appellante in 200.226.628_01] ).
3.11.8.
De VvE heeft in reconventie en in incidenteel hoger beroep in algemene bewoordingen bewijs aangeboden. Omdat de VvE onvoldoende heeft betwist dat zij op de hierboven omschreven wijze onrechtmatig heeft gehandeld, ziet het hof geen aanleiding voor bewijslevering. Grief II in incidenteel hoger beroep is terecht voorgedragen.
Devolutieve werking van het incidenteel hoger beroep
3.12.1.
Omdat grief II terecht is voorgedragen en dit kan leiden tot toewijzing van de gewijzigde vordering in reconventie, dient het hof de andere door de VvE gevoerde verweren te beoordelen. Dat betreft allereerst het verweer dat de onrechtmatige daad niet aan de VvE kan worden toegerekend. Volgens artikel 6:162 lid 3 BW kan een onrechtmatige daad aan de dader worden toegerekend indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. In dit geval moet worden geoordeeld dat de onrechtmatige daad krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de VvE komt. De VvE heeft een risico genomen door, nadat uit het vonnis van 15 oktober 2014 bleek dat de kantonrechter de visie van de VvE niet deelde, ondanks een daartoe strekkend verzoek niet aan de notaris mee te delen dat zij de door haar opgeworpen belemmeringen niet handhaafde. Nu na hoger beroep definitief is komen vast te staan dat het standpunt van de VvE onjuist was, komt dit nalaten naar verkeersopvattingen voor haar rekening en risico.
3.12.2.
Ook het verweer van de VvE dat niet voldaan is aan het in artikel 6:163 BW bedoelde relativiteitsvereiste treft geen doel. De norm die de VvE heeft geschonden strekt wel degelijk mede ter bescherming van partijen bij een onroerendgoedtransactie die de betreffende transactie door middel van het verlijden van een notariële akte van levering willen afwikkelen.
3.12.3.
[geïntimeerde] heeft na wijziging van haar eis veroordeling van de VvE tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd ter zake het hiervoor genoemde onrechtmatig handelen. Het hof zal die vordering toewijzen omdat de grondslag voor de aansprakelijkheid van de VvE vaststaat, [geïntimeerde] aannemelijk heeft gemaakt dat zij mogelijk schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de VvE en het hof zich mede gelet op de stand van het partijdebat niet in staat acht het beloop van de schade in dit arrest te bepalen. In de schadestaatprocedure kan zo nodig per concrete schadepost geoordeeld worden over het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en die schadepost. Ook kan in de schadestaatprocedure zo nodig per schadepost geoordeeld worden over een op artikel 6:101 BW gebaseerd verweer van de VvE.
3.12.4.
[geïntimeerde] heeft voorts veroordeling van de VvE tot betaling van een hoofdsom van € 1.637,50 ter zake “reeds vaststaande” schade gevorderd. Deze hoofdsom is opgebouwd uit drie posten, te weten:
A.    € 1.590,-- inclusief btw ter zake een aanbetaling die is gedaan aan Klussenbedrijf [klussenbedrijf] ;
B.    € 32,30 ter zake reiskosten van [vestigingsplaats] naar [standplaats] en terug;
C.    € 15,-- aan telefoonkosten.
Het hof zal deze posten in het onderstaande bespreken.
3.12.5.
De VvE heeft post A betwist. Naar het oordeel van het hof is ten aanzien van deze post nader onderzoek nodig. Het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 1.590,-- betreft kennelijk de post van € 1.500,-- exclusief btw, vermeerderd met 6% btw, die genoemd is op de door [geïntimeerde] als productie 22 bij de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep overgelegde factuur. De op de factuur bij die post vermelde omschrijving roept enige vragen op. Het hof acht zich niet in staat deze schade thans te begroten en zal daarom deze post verwijzen naar de door [geïntimeerde] gewenste schadestaatprocedure.
3.12.6.
Ook de posten B en C zijn door de VvE betwist en [geïntimeerde] is daarna niet meer aan het woord geweest. Het hof zal daarom ook deze posten, waarover nu nog niet ten gronde kan worden beslist, verwijzen naar de schadestaatprocedure.
Conclusie in incidenteel hoger beroep
3.13.1.
Het incidenteel hoger beroep tegen het eindvonnis van 12 april 2017 in reconventie heeft doel getroffen. Het hof zal het vonnis van 12 april 2017, voor zover gewezen in reconventie, daarom vernietigen. Het hof zal voorts, opnieuw rechtdoende in reconventie:
voor recht verklaren dat de VvE onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door de notaris niet uiterlijk vóór de op 24 oktober 2014 geplande levering, maar pas op 6 maart 2015 op de hoogte te stellen van het ontbreken van enig beletsel voor de overdracht van het appartementsrecht door [appellante in 200.226.628_01] aan [geïntimeerde] ;
de VvE veroordelen om aan [geïntimeerde] de schade te vergoeden die zij door de genoemde onrechtmatige daad heft geleden, op te maken bij staat;
de VvE als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in proceskosten van het geding bij de kantonrechter in reconventie.
3.13.2.
De VvE heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Subsidiair vordert de VvE dat aan een onverhoopte uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van art. 233 lid 3 Rv de voorwaarde wordt verbonden dat door [geïntimeerde] zekerheid wordt gesteld. Het hof oordeelt hierover als volgt. Bij dit arrest wordt [geïntimeerde] niet veroordeeld tot betaling van een concreet schadebedrag, maar wordt de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. De belangen van [geïntimeerde] en de VvE afwegend ziet het hof geen aanleiding om de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege te laten, en evenmin om [geïntimeerde] zekerheid te laten stellen.
3.13.3.
Het hof zal de VvE voorts als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in proceskosten incidenteel hoger beroep, en het door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde afwijzen.
4
De uitspraak
Het hof:
in principaal hoger beroep (met betrekking tot het geding in conventie) en in incidenteel hoger beroep (met betrekking tot het geding in reconventie):
bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 5422500 en rolnummer 16-5822 in conventie tussen partijen gewezen tussenvonnis van 12 april 2017;
verwijst de zaak in conventie terug naar de kantonrechter om verder te behandelen en te beslissen met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist;
vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 5422500 en rolnummer 16-5822 in reconventie tussen partijen gewezen eindvonnis van 12 april 2017;
opnieuw rechtdoende in reconventie:
- verklaart voor recht dat de VvE onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door de notaris niet uiterlijk vóór de op 24 oktober 2014 geplande levering, maar pas op 6 maart 2015 op de hoogte te stellen van het ontbreken van enig beletsel voor de overdracht van het appartementsrecht door [appellante in 200.226.628_01] aan [geïntimeerde] ;
veroordeelt de VvE om de overige schade die [geïntimeerde] door de onrechtmatige daad heeft geleden aan [geïntimeerde] te vergoeden, op te maken bij staat;
veroordeelt de VvE in de proceskosten van het geding in reconventie, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] op € 600,-- aan salaris gemachtigde;
wijst het in reconventie meer of anders gevorderde af;
veroordeelt de VvE in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 313,-- aan griffierecht, op € 1.074,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 537,-- aan salaris advocaat [NAAM], en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat de bedragen van deze proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, J.P. de Haan en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2019.
griffier					rolraadsheer