ECLI:NL:RBGEL:2018:1785
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 18/258 en  18/426
uitspraak van de voorzieningenrechter van
op de beroepen en verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
[verzoeker], te [woonplaats], verzoeker
(gemachtigde: E.J. van Heiningen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Culemborg
, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 30 mei 2017 heeft verweerder verzoeker onder oplegging van dwangsommen gelast een en ander ongedaan te maken op het perceel [locatie] in [woonplaats] ([locatie]) (hierna: het perceel).
Bij besluit van 12 december 2017 heeft verweerder het bezwaar van verzoeker tegen het besluit van 30 mei 2017 ongegrond verklaard.
Hiertegen heeft verzoeker beroep (AWB 18/258) ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen (AWB 18/426).
Bij uitspraak van 22 januari 2018 heeft de voorzieningenrechter bij wijze van ordemaatregel het besluit van 12 december 2017 geschorst.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2018. De zaken zijn gevoegd behandeld met de zaken met nummers AWB 18/297 en 18/425. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.M. Plooi en mr. C.P.A. Bots. De uitspraak is aangehouden in afwachting van nadere informatie van verweerder. Op de nadere informatie die verweerder heeft ingediend, heeft verzoeker schriftelijk gereageerd. De voorzieningenrechter heeft partijen vervolgens meegedeeld dat zij een nadere zitting niet nodig acht. Nadat geen van de partijen binnen de daartoe door de rechtbank gestelde termijn heeft verklaard gehoord te willen worden, is het onderzoek gesloten. Hierna zijn de zaken gesplitst.
Overwegingen
Twee opmerkingen vooraf.
De voorzieningenrechter zal niet alleen uitspraak doen op de verzoeken om voorlopige voorziening, maar ook op de beroepen. Artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk.
De wetsartikelen die voor deze uitspraak van belang zijn, zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
1. Bij besluit van 30 mei 2017 heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2.1, eerste lid, sub 1, a, b, en c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), het bepaalde in het bestemmingsplan “Buitengebied” en het bepaalde in artikel 3.71d, vierde lid, onder b, van de Activiteitenregeling Milieubeheer (hierna: Activiteitenregeling).
Verzoeker is, voor zover van belang, gelast binnen een termijn van zes weken na verzenddatum van dit besluit:
vloerplaten, gebroken puin, houtafval, vlechtmatten kuilvoederbalen, bouwmaterialen, diverse wagens en voertuigen in buitenopslag/stalling en overige niet nader genoemde materialen en afvalstoffen te verwijderen en verwijderd te houden;
de extra m2 aan oppervlakteverharding van circa 380 m2 aan losgestort puin/stenen (geconstateerd tijdens de controle op 13 juli 2015 (…) te verwijderen en verwijderd te houden;
de dieseltank door een hiervoor gecertificeerd bedrijf te laten saneren door een hiervoor erkend bedrijf en het saneringscertificaat aan verweerder toe te sturen.
Ten aanzien van de dieseltank
2.	Tijdens een controle op 24 februari 2015 heeft verweerder op het perceel van verzoeker een oude dieseltank aangetroffen. Verweerder heeft daarna tijdens een controle op 10 januari 2017 geconstateerd dat de tank niet meer aanwezig was. Wellicht stond de tank in het bedrijfsgebouw waarvan op dat moment de deur was afgesloten. Verweerder heeft verzoeker gelast de dieseltank door een hiervoor gecertificeerd bedrijf te laten saneren en het saneringscertificaat toe te sturen. Dan is aan artikel 3.71d, vierde lid, der b, van de Activiteitenregeling voldaan. Verweerder heeft een dwangsom opgelegd van € 5.000 als niet wordt voldaan aan de last voor het niet op juiste wijze saneren van de dieseltank.
2.1
Verzoeker voert aan dat geen dieseltank meer aanwezig is. In het verleden is er een tank voor opslag van water geweest in het bedrijfsgebouw. Deze tank heeft verzoeker in 2016 verwijderd. Hiervan heeft hij geen saneringscertificaat. Hij kan nu feitelijk niet meer aan de last voldoen.
2.2
Na de controle op 24 februari 2015 heeft verweerder de dieseltank niet meer op het perceel aangetroffen. Bij de controles nadien heeft verweerder de aanwezigheid van de dieseltank niet meer geconstateerd.  Nu verzoeker stelt de tank in 2016 te hebben verwijderd, had het op de weg van verweerder gelegen een nader onderzoek in te stellen om te kijken of de tank toch in het bedrijfsgebouw staat, zoals verweerder vermoedt. Nu verweerder dat niet heeft gedaan, staat niet vast dat verzoeker het feitelijk nog in zijn macht had om aan de last te voldoen. Immers, als de dieseltank niet meer aanwezig is, kan eiser geen saneringscertificaat meer voor de verwijdering verkrijgen.
Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid. Er is sprake van schending van de artikel 3:2 van de Awb.
2.3
Het beroep is gegrond en het bestreden besluit komt wat betreft de last ten aanzien van de dieseltank voor vernietiging in aanmerking. De voorzieningenrechter ziet verder aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. De voorzieningenrechter ziet aanleiding het besluit van 30 mei 2017 te herroepen.
Ten aanzien van het gebruik van het perceel
3.	Op het perceel is het bestemmingsplan Buitengebied van kracht. Op de verbeelding bij het bestemmingsplan staat dat het perceel de bestemming “Natuur” en de dubbelbestemming “Waarde – Archeologie 3” heeft.  In de artikelen 11.1.1 en 24.1 is bepaald waarvoor de voor deze bestemming aangewezen gronden zijn bestemd. In artikel 36.2.1 is het gebruiksovergangsrecht opgenomen.
Het bestemmingsplan “Buitengebied” is vastgesteld op 20 juni 2013 en met ingang van 6 september 2013 ter inzage gelegd. Het bestemmingsplan is in werking getreden op 18 oktober 2013 (peildatum).
In het voorgaande bestemmingsplan Buitengebied Culemborg had het perceel de bestemming “Landelijk gebied II”. In artikel 6 is bepaald waarvoor deze gronden bestemd zijn.
3.1
Verzoeker heeft aangegeven dat het wat betreft de materialen alleen nog gaat om de kuilvoederbalen, het gebroken puin (oppervlakteverharding), de aanwezigheid van de diverse wagens en voertuigen in buitenopslag/stalling en de aanwezigheid van de overige niet nader genoemde niet-agrarische materialen en afvalstoffen. Niet in geschil is dat het gebruik in strijd is met de nu geldende bestemming “Natuur”.  Verzoeker doet een beroep op het overgangsrecht omdat op het perceel sprake is van agrarische bedrijfsvoering en dit al langere tijd plaatsvindt.
Verzoeker is op 24 september 2009 eigenaar geworden van het perceel. Rondom het perceel vindt akkerbouw plaats en worden schapen geweid. De hoofdvestiging van zijn bedrijf ligt aan de [locatie] te [woonplaats]. Verzoeker stelt dat vóór de vaststelling van het nu geldende bestemmingsplan het perceel door hem al werd gebruikt voor zijn agrarische bedrijf en dat hij het perceel zo is blijven gebruiken. Verzoeker verwijst hiervoor naar uittreksels uit het Kadaster, inschrijving bij de Kamer van Koophandel en afschriften van gecombineerde opgaven van zijn agrarische bedrijf van 2012 tot en met 2015 aan de Rijksdienst. Verder verwijst verzoeker naar het tussen hem, de gemeente en de provincie Gelderland vanaf 2014 tot op heden gevoerde overleg om zijn bedrijf op het perceel te verplaatsen naar de locatie [locatie] ). Uit het conceptvoorstel voor verplaatsing van het bedrijf van verzoeker blijkt dat verweerder op de hoogte is van het gebruik van het perceel ten behoeve van agrarische bedrijfsvoering.
3.2
De voorzieningenrechter stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), zie bijvoorbeeld de uitspraak van 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS: 2016:1497, de bewijslast dat het overgangsrecht van toepassing is, rust op degene die zich daarop beroept.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient bij de toets of het gebruik onder het overgangsrecht valt (de aard en omvang van) het huidig feitelijk gebruik vergeleken te worden met (de aard en omvang van) het feitelijk gebruik ten tijde van de peildatum, de datum van het in werking treden van het bestemmingsplan. De voorzieningenrechter vindt steun voor dit oordeel in de uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:107).
Uit de door verzoeker overgelegde stukken blijkt niet dat er op de peildatum een agrarisch bedrijf op het perceel aanwezig was. Voor zover verzoeker voor wat betreft de kuilvoerderbalen verwijst naar twee facturen van 23 oktober 2012 en 30 juni 2013 overweegt de voorzieningenrechter dat uit deze facturen niet blijkt dat op 18 oktober 2013 kuilvoerderbalen aanwezig waren op het perceel. Uit de na de zitting door verweerder overgelegde luchtfoto’s blijkt dat op het perceel op diverse momenten kuilvoederbalen aanwezig waren, maar dit geldt niet voor de foto’s in de periode tussen 2013 en 2015. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verzoeker daarmee niet aannemelijk gemaakt dat het gebruik op de peildatum reeds bestond.
3.3
Het gebroken puin (380 m2) maakt deel uit van de oppervlakte verharding en is in 2012 geplaatst, aldus verzoeker. Deze verharding is noodzakelijk voor de bedrijfsvoering. Verzoeker verwijst hiervoor naar facturen van 27 september 2012. In deze facturen staat:
“aangenomen werk cunet maken en zandbaan voor bestrating 1000 m2 Locatie [locatie] te [woonplaats] (menggranulaat en zandbaan) en steen geleverd tbv erfverharding” en
“H steen 8 cm grijs T.B.V erfverharding.”
Verweerder stelt in zijn verweerschrift dat de extra oppervlakteverharding van 380 m2 tussen 2015 en 2017 is aangebracht. Tijdens een controle op 24 februari 2015 is gebroken puin aangetroffen buiten de op het perceel aanwezige veldschuur. Tijdens een controle op 13 juli 2015 is geconstateerd dat de berg ‘gebroken’ (steen)puin die links op het perceel is aangetroffen is uitgevlakt en is ingezet als uitbreiding van de puinverharding op dat deel van het perceel. Uit de door verweerder na de zitting overgelegde luchtfoto’s blijkt niet dat het puin in de vorm van een berg in de jaren 2012 en 2013 al aanwezig was. De stelling van verzoeker dat op de luchtfoto van 2013 goed te zien is dat de oppervlakteverharding is uitgevlakt kan de voorzieningenrechter niet volgen. Uit de door verzoeker overgelegde satellietbeelden van de jaren 2005 tot en met 2013 kan de voorzieningenrechter niets anders opmaken.
3.4
Uit de door verzoeker overgelegde satellietbeelden is de voorzieningenrechter evenmin gebleken dat in 2013 het perceel werd gebruikt voor het stallen van wagens en voertuigen ten behoeve van agrarisch gebruik van het perceel. Ook uit de door verweerder overgelegde luchtfoto uit 2013 kan dit niet worden opgemaakt.
3.5
Gelet op hetgeen hierboven overwogen is, treft het beroep van verzoeker op het overgangsrecht geen doel.
4.	Verzoeker stelt dat de last voor de overige niet nader genoemde materialen en afvalstoffen onduidelijk is. Niet omschreven is om welke materialen het precies gaat.
4.1
De rechtbank constateert dat in de beslissing op bezwaar staat dat verzoeker wordt gelast het gebruik van de gronden dat in strijd is met de natuurbestemming (artikel 11.4.1 van het bestemmingsplan “Buitengebied”) te beëindigen en beëindigd te houden. “Dit betekent concreet het volgende. Uw cliënt wordt gelast de vloerplaten, het gebroken puin, het houtafval, de vlechtmatten, de bouwmaterialen en de diverse wagens en voertuigen op het perceel te verwijderen en verwijderd te houden. Ook wordt uw cliënt gelast om alle overige opslagen en materialen en/of afvalstoffen waarvoor geen omgevingsvergunning is verleend te verwijderen en verwijderd te houden.”
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de last hiermee voldoende duidelijk is omschreven. Daarbij acht de voorzieningenrechter van belang dat de materialen die verwijderd moeten worden concreet bij naam worden genoemd. De tweede zin moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter in relatie tot de eerste zin worden gezien, waarbij verweerder in ogenschouw heeft genomen dat op het perceel wisselende materialen aanwezig zijn, waarbij steeds sprake is van strijd met de natuurbestemming. Deze grond treft geen doel.
5. Voor zover verzoeker heeft gewezen op het overleg met verweerder en de provincie Gelderland over verplaatsing van zijn bedrijf en zijn conceptvoorstel daarover ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van concreet zicht op legalisatie of bijzondere omstandigheden om af te zien van handhaving, is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze grond geen doel treft. Van een concreet zicht op legalisatie is geen sprake. In de omstandigheid dat er overleg wordt gevoerd over verplaatsing van het bedrijf van verzoeker ziet de voorzieningenrechter geen bijzondere omstandigheid om af te zien van handhaving.
6. De voorzieningenrechter zal het beroep gegrond verklaren. Het verzoek om voorlopige voorziening komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
7. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.503 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter,
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt dit besluit voor zover dit ziet op de last ten aanzien van de dieseltank;
herroept het besluit van 30 mei 2017 voor zover dit besluit ziet op de last ten aanzien van de dieseltank;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit op bezwaar voor zover dat is vernietigd;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker ten bedrage van € 1.503;
bepaalt dat verweerder het door verzoeker in deze procedure betaalde griffierecht ten bedrage van €  340 (2x € 170) aan hem vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van W.C. Knoester, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending van het proces-verbaal daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Bijlage
Ingevolge artikel 8:86, eerste lid van de Awb kan, indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de bestuursrechter is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
Ingevolge artikel 3.2 van de Awb  vergaart het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
Ingevolge artikel 8:72, derde lid, onder b van de Awb kan de bestuursrechter bepalen dat
zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit
a. het bouwen van een bouwwerk,
b. het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald,
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, (…)
(…)
In artikel 3.71d, vierde lid, onder b, van de Activiteitenregeling is bepaald dat het gebruik van een opslagtank waarin het opslaan, vullen en afleveren van gasolie plaatsvindt in een stationaire bovengrondse opslagtank met de daarbij behorende leidingen en appendages, voldoet aan de volgende onderdelen van PGS 30:
a. voorschrift 3.2.4;
b. de paragrafen 3.3, 3.5, 3.6, 5.2, 5.4, en
c. de voorschriften 5.5.1, 5.5.2, 5.6.1, 5.6.3 en 5.6.4.
Bestemmingsplan “Buitengebied”
11.1.1 Algemeen
De voor Natuur aangewezen gronden zijn bestemd voor:
a. primair de aanleg, het behoud, het herstel en/of de ontwikkeling van natuurwaarden, waaronder de bescherming en ontwikkeling van de ecologische hoofdstructuur;
b. het behoud, herstel en de ontwikkeling van de cultuurhistorische en landschappelijke waarden;
a. ter plaatse van de aanduiding 'eendenkooi': behoud, beheer, herstel en versterken van de herkenbaarheid van de eendenkooi uit oogpunt van cultuurhistorische waarden;
b. waterhuishoudkundige doeleinden, waterberging en waterlopen;
c. extensief recreatief medegebruik, waaronder de aanleg en het gebruik van voet-, fiets- en ruiterpaden, en de aanleg en het gebruik van voorzieningen ten behoeve van de Liniepont (fiets-/ voetveer), die fort Everdingen, fort Honswijk en fort Werk aan 't Spoel met elkaar verbindt;
d. extensief agrarisch medegebruik;
met bijbehorende bouwwerken, geen gebouwen zijnde, wegen, paden en parkeervoorzieningen en overeenkomstig de in 11.1.2. opgenomen nadere detaillering van de bestemmingsomschrijving.
Artikel 36 Overgangsrecht
36.1
Overgangsrecht bouwwerken
36.1.1
Algemeen
Een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, danwel gebouwd kan worden krachtens een omgevingsvergunning voor het bouwen, en afwijkt van het plan, mag, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot,
• a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd;
• b. na het teniet gaan ten gevolge van een calamiteit geheel worden vernieuwd of veranderd, mits de aanvraag van de omgevingsvergunning voor het bouwen wordt gedaan binnen twee jaar na de dag waarop het bouwwerk is teniet gegaan.
36.1.2
Omgevingsvergunning
Het bevoegd gezag kan eenmalig in afwijking van het bepaalde in 36.1.1 een omgevingsvergunning verlenen voor het vergroten van de inhoud van een bouwwerk als bedoeld in 36.1.1 met maximaal 10%.
36.1.3
Uitzondering
Het bepaalde in 36.1.1 is niet van toepassing op bouwwerken die weliswaar bestaan op het tijdstip van inwerkingtreding van het plan, maar zijn gebouwd zonder vergunning en in strijd met het daarvoor geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan.
36.2
Overgangsrecht gebruik
36.2.1
Algemeen
Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.
36.2.2
Strijdig gebruik
Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in 36.2.1, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind.
36.2.3
Onderbroken gebruik
Indien het gebruik, bedoeld in 36.2.1, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten.
36.2.4
Strijd met voorheen geldend bestemmingsplan
Het bepaalde in 36.2.1 is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.
Bestemmingsplan Buitengebied [woonplaats].
Ingevolge artikel 6 Landelijke gebied II is bepaald dat de gronden met de bestemming “Hoofddoeleinden” zijn bestemd voor:
- uitoefening van het agrarisch bedrijf:
(…)
Algemene wet bestuursrecht
Ingevolge artikel 8:72, derde lid, onder b, kan de bestuursrechter bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.