ECLI:NL:GHSHE:2019:1033
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.200.258/01
arrest van 19 maart 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. N.M. Slump te Middelburg,
tegen
1
Biretco B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
voorwaardelijk incidenteel appellanten,
hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als Biretco,
advocaat: mr. T.M. Schraven te Tilburg.
op het bij exploot van dagvaarding van 12 september 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 juni 2016, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en Biretco (met 3 anderen) als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/298521/ HA ZA 15-282)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven/ tevens wijziging van eis/ verzoek gezamenlijke behandeling met producties;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel,
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
feitelijk kader
3.1.
Het gaat in deze zaak, chronologisch weergegeven, om het volgende.
a. a)	Biretco is een retailservice-organisatie in de rijwielbranche, met vele (in 2000 ongeveer 250) aangesloten winkels in Nederland en vele contractleveranciers. Zij sluit serviceovereenkomsten en/of franchiseovereenkomsten af, inhoudende de rechten en verplichtingen van Biretco als franchisegever enerzijds en de franchisenemers anderzijds.
b)	Tot 23 september 2004 was Biretco genaamd Euretco Tweewielers B.V., en was zij een dochter van Euretco N.V. Op die datum is Euretco Tweewielers verzelfstandigd via een zgn. management-buy out. Het hof zal voor de leesbaarheid (nagenoeg) steeds spreken van Biretco. Met partijen gaat het hof ervan uit dat, voor zover voor deze procedure van belang, op 23 september 2014 alle rechten en plichten van zowel Euretco Tweewielers als Euretco N.V. overgegaan zijn op Biretco.
c)	Geïntimeerde 2, [geïntimeerde 2] , was vanaf 2000 tot 23 september 2004 financieel manager bij Euretco Tweewielers en is vanaf 23 september 2004 statutair bestuurder (financieel directeur) van Biretco.
d)	Geïntimeerde 3, [geïntimeerde 3] , was van 1 januari 1996 tot 23 september 2004 statutair directeur van Euretco Tweewielers en van 23 september 2004 tot 28 februari 2007 statutair bestuurder (algemeen directeur) van Biretco.
e)	Detavisie B.V. behoorde tot 1 april 2004 tot de Euretco-groep. De exacte vennootschappelijke structuur van de Euretco-groep is het hof niet bekend. Detavisie stelde tot maart 2006 voor onder meer leden van Biretco financiële bedrijfsanalyses (FBA’s) en financieringsaanvragen op. [in eerste aanleg mede-gedaagde, in hoger beroep niet meer betrokken] (in eerste aanleg mede-gedaagde, in hoger beroep niet meer betrokken) was werkzaam bij Detavisie van 1 oktober 1996 tot 1 oktober 2002 als financieel adviseur en senior adviseur en van 1 oktober 2002 tot 28 februari 2006 als manager financiële diensten.
f)	Vanaf maart 2006 is Biretco zelf voor haar leden FBA’s gaan opstellen en heeft zij bemiddeld bij financieringsaanvragen. Vanaf 2007 heeft zij deze laatste dienstverlening aan haar leden gestaakt.
g)	[appellant] was sinds 1997 als verkoper/monteur/chef werkplaats werkzaam in een fietsenwinkel in [vestigingsplaats] , die aangesloten was bij Euretco Tweewielers, Profile [profile 1] V.O.F.
h)	[acquisiteur bij Detavisie] was sinds 2000 dienst bij Detavisie als acquisiteur, met als taak nieuwe franchisenemers voor Biretco aan te trekken. Daartoe voerde hij onder meer acquisitiegesprekken. In een later stadium is hij in dienst getreden van Biretco (zie prod. 91 [appellant] ).
i. i)	Door Biretco zijn folders uitgegeven, bestemd voor potentiële franchisenemers. In de folder van mei 2000 valt onder meer te lezen:
“
Het belangrijkste voordeel van het werken met een winkelformule van Euretco is dat uw bedrijfsresultaat verbetert. De jaarcijfers van de met Euretco Tweewielers samenwerkende ondernemers geven aan dat ze met hun bedrijfsresultaat ruim 4% hoger scoren dan het landelijk gemiddelde in de rijwielbranche
”
en
“
Wanneer u jaarlijks op vrijwillige basis, uw jaarcijfers opstuurt naar Detavisie (..) dan worden die vergeleken met de gemiddelde jaarcijfers van de overige aangesloten zelfstandige ondernemers. U kunt uw bedrijfsresultaten dus spiegelen aan uw collega’s
” (prod. 88A eerste aanleg).
j)	In 2004 heeft [appellant] de fietsenwinkel van zijn toenmalige werkgever overgenomen. [appellant] exploiteerde vervolgens tot 2007 deze fietsenwinkel samen met zijn toenmalige echtgenote [toenmalige echtgenote van appellant] , in de vorm van een VOF (Profile [profile 2] Fietsspecialist VOF).
k)	Voorafgaand aan de overname van de fietsenwinkel heeft [acquisiteur bij Detavisie] [appellant] bezocht in verband met acquisitiegesprekken (vgl de verklaring van [acquisiteur bij Detavisie] , prod. 128 [appellant] ).
l)	Detavisie heeft voor [appellant] op 3 augustus 2004 een offerte voor een financieringsadvies en kredietbemiddeling uitgebracht (prod. 53 eerste aanleg). [appellant] heeft de opdracht daartoe op 4 augustus 2004 aan Detavisie verstrekt (prod 107 [appellant] ).
m)	De financieringsaanvraag inzake de overname is door Detavisie in september 2004 uitgebracht (prod. 53 [appellant] ). Hierin valt te lezen:
“
Door de heer [appellant] is aan Detavisie B.V. de opdracht gegeven om een financiële doorrekening op te stellen, om inzicht te verkrijgen in de toekomstige rendements-en cashflowontwikkeling en de financieringsopzet te bepalen
.”
n)	Vervolgens is door Detavisie een prognose voor de komende drie jaren afgegeven en afgezet tegen de Detavisienorm (later Biretconorm genoemd). Deze prognose sluit met een resultaat van 6,2%; 7,1% resp. 7,5% voor het derde jaar, afgezet tegen de norm van 11,6%. Hierbij wordt uitgegaan van privé-opnames van respectievelijk € 26.000, € 30.000 tot
€ 34.000 in het derde jaar, en gelijkblijvende privé-schulden. Uitgangspunt is verder dat mevrouw [appellant] gaat meewerken in de zaak. De cijfers zijn gebaseerd op historisch cijfermateriaal van Profile [profile 1] . (prod. 109 [appellant] )
o)	Op 23 november 2004 is [tweewielers] Tweewielers V.O.F. opgericht, met als vennoten [appellant] en zijn toenmalige echtgenote [toenmalige echtgenote van appellant] .
o) 	Op 29 november 2004 hebben [appellant] en zijn toenmalige echtgenote, althans heeft de VOF, met Biretco een serviceovereenkomst gesloten (prod. 22 en 55 eerste aanleg en prod. 116 [appellant] ).
p1)	De serviceovereenkomst vermeldt onder meer dat [appellant] zich bij Biretco wenst aan te sluiten en dat Biretco als doel heeft “
diensten te verlenen aan haar deelnemers en voor hen te bemiddelen bij het inkopen van goederen en diensten en daarbij zo gunstig mogelijke condities en prijzen te bedingen
”.
p2)	De kosten waren volgens de serviceovereenkomst in 2004: maandelijkse organisatiebijdrage en conceptgebruik € 187,92, eenmalig entreegeld: € 245; 51 maandelijkse bijdragen garantiefonds € 75,63, radioreclamebijdrage van jaarlijks € 500,00 en een tv-reclame bijdrage van 0,25% van de inkoopomzet, de kostprijs van minimaal zes folders per jaar en 500 exemplaren van het assortimentsmagazine.
p3)	De verdere rechten en plichten van de aangesloten deelnemer jegens Biretco staan vermeld in de “Handleiding Bij Profile “De Fietsspecialist” en het Algemeen Leveringsreglement die achter de serviceovereenkomst zitten. In het Leveringsreglement is onder meer het volgende bepaald:
Artikel 1:- zoveel mogelijk moet bij aangesloten leveranciers worden gekocht;
- ten opzichte van gecontracteerde leveranciers staat Biretco betalingsgarant;
- Euretco N.V. betaalt de leveranciers centraal (“
Aldus gedane betalingen worden voor de uitvoering van deze overeenkomst geacht te zijn verricht door Euretco
[Tweewielers]”);
- periodiek worden betalingsadviezen (=rekeningen) gezonden door Biretco;
- de deelnemer mag niet zelf de leverancier betalen;
Artikel 2: - 30 datum na “adviesdatum” vervalt elk recht op betalingskorting en is een   minimumrente van 0,5% per 14 dagen verschuldigd.
q)	Op 2 augustus 2006 is een Rapport inzake de jaarrekening 2005 van [tweewielers] Tweewielers V.O.F. door zijn accountant opgesteld (op basis van de [appellant] aangeleverde gegevens). Het jaarresultaat was € 26.337, hetgeen gelijkelijk over de firmanten is verdeeld en welk bedrag bijna geheel door de firmanten is opgenomen. Het eigen vermogen bedroeg € 1.604, de langlopende schulden aan kredietinstellingen € 115.444 (waarvan € 2.727 aan Biretco) en de kortlopende schulden € 147.512 (prod. 122 [appellant] ).
r)	Per 1 juli 2007 is de VOF Profile [profile 2] Fietsspecialist ontbonden en is [appellant] de fietsenwinkel in de vorm van een eenmanszaak gaan drijven.
s)	Door Biretco is in november 2007 een FBA opgesteld voor [appellant] , die betrekking heeft op het jaar 2006 (prod. 10 [appellant] ).
Op blz. 1 staat als doelstelling van deze FBA vermeld “
om de resultaten van uw onderneming te vergelijken met die van voorafgaand jaar en met de branchecijfers. Hiermee bieden wij u een “quickscan” aan van uw jaarrekening waarmee knelpunten met betrekking tot uw bedrijfsvoering, in uw onderneming gesignaleerd kunnen worden
.”
Op blz. 6 staat de solvabiliteitsontwikkeling vermeld, de Biretconorm is 30%, bij [appellant] was dit in 2004 0,0%, in 2005 0,6% en in 2006 10,7%. Het exploitatieoverzicht op blz. 9 laat zien dat het resultaat 6,5% is bij een norm van 11%.
t)	In juli 2009 is door Biretco een FBA opgesteld voor [appellant] , die betrekking heeft op het jaar 2008 (prod. 63 [appellant] ).
Op blz. 6 staat de solvabiliteitsontwikkeling vermeld, de Biretconorm is 30%, bij [appellant] was dit in 2007 4,3% en in 2008 – 5,3% Het exploitatieoverzicht op blz. 9 laat zien dat het resultaat -1,3% is bij een Biretconorm van 11%. Uit het staatje omzetontwikkeling op blz. 13 blijkt dat in 2007 en 2008 de omzet sterk verminderd is.
u)	Op 11 juni 2013 is een Rapport inzake de jaarrekening 2012 door de accountant van [appellant] opgesteld. Het jaarresultaat was € 8.656. Het eigen vermogen bedroeg
- € 43.960, de langlopende schulden aan kredietinstellingen € 12.630 en de kortlopende schulden € 210.909 (prod 122 [appellant] )
v)	Op 31 december 2013 heeft [appellant] zich jegens Biretco op dwaling beroepen, maar de overeenkomst niet vernietigd, doch aangekondigd dat hij de rechter om wijziging zal verzoeken. Hij heeft vervolgens de overeenkomst ontbonden omdat Biretco vanwege haar jarenlange misleidende berichtgeving jegens hem tekort is geschoten en onrechtmatig heeft gehandeld (prod. 123 [appellant] ). In deze brief beroept hij zich tenslotte op verrekening van datgene wat Biretco van hem te vorderen heeft met zijn vordering tot schadevergoeding.
w)	Op of omstreeks 1 augustus 2015 is de samenwerking tussen [appellant] en Biretco volgens het uittreksel van de KvK geëindigd.
3.2.1.
[appellant] heeft Biretco, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en nog 3 anderen in rechte betrokken en kort samengevat gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat sprake is (geweest) van dwaling aan de zijde van [appellant] bij het sluiten van de met Biretco gesloten overeenkomst;
2. in plaats van de vernietiging uit te spreken de gevolgen van de overeenkomsten te wijzigen ter opheffing van het nadeel van [appellant] in die zin dat (een of meer van de) gedaagden (hoofdelijk) worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een (nader te onderbouwen) bedrag ter opheffing van het nadeel, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de eerste overeenkomst tussen Biretco en [appellant] is gesloten, althans vanaf de datum der dagvaarding, althans een in goede justitie te bepalen datum;
3. te verklaren voor recht dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst(en) door (een of meer) gedaagden, dan wel dat sprake is van onrechtmatig handelen van (een of meer) gedaagden;
4. te verklaren voor recht dat gedaagden (daarom) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [appellant] dientengevolge heeft geleden;
5. hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding aan [appellant] van het nadeel c.q. de schade, primair op grond van een op te maken schadebegroting, subsidiair nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in het geval van verwijzing naar de schadestaatprocedure hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding;
6. hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2.2.
De gedaagden hebben verweer gevoerd.
3.2.3.
In (voorwaardelijke) reconventie heeft Biretco veroordeling gevorderd van [appellant] tot betaling van € 114.243,96 met rente en kosten. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd.
3.2.4.
De rechtbank heeft bij het thans bestreden (eind)vonnis de vorderingen van [appellant] in conventie afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Biretco toegewezen.
3.3.1.
[appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen, voor zover gericht tegen de afwijzing van zijn vorderingen tegen Biretco. Hij heeft daarbij zijn eis gewijzigd in die zin, dat hij thans ook een voorschot vordert op zijn nader te begroten schade van € 100.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dagvaarding in eerste aanleg en € 4.000 wegens buitengerechtelijke kosten.
In het petitum van de memorie van grieven wordt thans daarnaast – gelijktijdig - gevorderd (samengevat):
- te verklaren voor recht dat (een of meerdere) geïntimeerden onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld en zij aansprakelijk zijn voor de daardoor door [appellant] geleden schade met veroordeling van hen, hoofdelijk, tot vergoeding van de schade van [appellant] , nader op te maken bij staat;
- te verklaren voor recht dat Biretco toerekenbaar tekort geschoten is jegens [appellant] in de nakoming van de overeenkomsten met [appellant] en aansprakelijk is voor de daardoor door [appellant] geleden schade, met veroordeling tot vergoeding van de schade van [appellant] , nader op te maken bij staat;
- te verklaren voor recht dat sprake is geweest van dwaling aan de zijde van [appellant] bij het sluiten van de overeenkomsten met Biretco en in plaats van de vernietiging uit te spreken de gevolgen van de overeenkomsten te wijzigen ter opheffing van het nadeel van [appellant] in die zin dat Biretco wordt veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag ter opheffing van het nadeel, nader op te maken bij staat;
met veroordeling van Biretco in de proceskosten in beide instanties.
3.3.2.
Geen grief is gericht tegen de toewijzing van de vorderingen in reconventie van Biretco.
3.3.3.
Biretco heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.4.
Biretco heeft voorwaardelijk incidenteel geappelleerd. Dit is gebaseerd op de stelling dat de vorderingen van [appellant] zijn gebaseerd op de periode dat de vof de contractspartij van Biretco was, en niet [appellant] alleen, en dat [appellant] dus niet ontvankelijk is in de ingestelde vorderingen. Het hof kom hier – zo nodig – op terug bij de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel appel. Voor de leesbaarheid zal het hof, gelijk Biretco, in het navolgende bij de behandeling van de vorderingen van [appellant] - zowel van vóór als na 1 juli 2007 - geen onderscheid maken tussen hem en de vof.
3.4.1.
[appellant] heeft met grief I geklaagd tegen de splitsing bij tussenvonnis van 13 mei 2015 van de zaak (met negen eisers en zes gedaagden) in negen afzonderlijke zaken. Deze grief faalt nu het hier een niet-appellabele rolbeschikking betreft. Het gaat hier niet om een beslissing die ingrijpt in de rechten van partijen, maar om een beslissing, genomen ter bevordering van een geregeld verloop van de procedure.
3.4.2.
Grief II klaagt erover dat de rechtbank niet het volledige procesdossier in het vonnis heeft vermeld. Bij het fourneren voor arrest heeft [appellant] het volledige dossier overgelegd. Bij deze grief heeft hij dus nu geen belang meer. Hetzelfde gebrek aan belang geldt gezien de algemene herstelfunctie van het hoger beroep voor grief VIA, waarin [appellant] erover klaagt dat de rechtbank direct na de comparitie na antwoord eindvonnis heeft gewezen.
3.4.3.
Grief III vermeldt als kop: belangrijkste feiten/verwijten. Het wordt in deze grief echter niet duidelijk wat [appellant] de rechtbank verwijt, zodat het hof deze grief verder onbehandeld zal laten. Wat daar van zij, het hof heeft hierboven de in hoger beroep belangrijkste feiten weergegeven.
3.4.4.
In de visie van [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte niet al zijn vorderingen toegewezen. Dit heeft hij onderbouwd met acht grieven, vier subgrieven, tien “juridische denkfouten” in het bestreden vonnis en daarnaast heeft hij als gezegd zijn eis in hoger beroep verder aangevuld. Waar het om gaat is welke gronden [appellant] hierin heeft opgenomen ten betoge dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de gewijzigde eis alsnog moet worden toegewezen. Deze gronden kunnen zowel bestaan uit bezwaren tegen beslissingen van de rechtbank, als uit nieuwe stellingen die [appellant] in hoger beroep betrekt. Het hof heeft de gronden per thema gegroepeerd en zal de overige grieven en nieuwe stellingen gezamenlijk per thema bespreken.
3.4.5.
Het hof stelt voorop dat volgens de hoofdregels van bewijslastverdeling op [appellant] de stelplicht en de bewijslast rust van de door hem gestelde onrechtmatige daden, toerekenbare tekortkoming, dwaling en voorts dat hij voldoende feiten moet stellen waaruit kan worden afgeleid dat hij schade heeft geleden. [appellant] heeft zeer veel aangevoerd. Een aanzienlijk deel van zijn stellingen ziet echter op kwesties die geen rechtstreeks of zelfs helemaal geen verband hebben met de thans aan de orde zijnde kwestie. Het is hierom, maar ook gezien de omvang van de stellingen van [appellant] en de wijze waarop deze aan het hof zijn gepresenteerd, dat de stellingen, standpunten, voorbeelden en grondslagen van [appellant] hierna verkort zullen worden weergegeven en in de daaropvolgende rechtsoverwegingen worden besproken.
samenvatting stellingen en grondslag vorderingen
3.5.1.
Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [appellant] was als werknemer in dienst bij een bij Biretco aangesloten fietsenwinkel. Als werknemer was [appellant] reeds bekend met de condities waaronder Euretco Tweewielers/Biretco werkte. Hij had tevens kennisgenomen van de reclamefolders waarin de - volgens Biretco bestaande - voordelen van het aansluiten bij deze franchiseorganisatie stonden uitgewerkt. Deze voordelen kwamen er vooral op neer dat door gezamenlijke inkoop schaalvoordelen bereikt konden worden, dat de bedrijfsresultaten van de aangesloten ondernemers zouden verbeteren en dat Biretco de betaling van de facturen van aangesloten leveranciers, waarbij de franchisenemer bestellingen kon doen, voorschoot. Bij snelle terugbetaling door de franchisenemer aan Biretco kreeg deze een betalingskorting, bij terugbetaling na 30 dagen betaalde de franchisenemer een hoge rente. Aan het lidmaatschap van Biretco waren kosten verbonden, die in de overeenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden stonden vermeld. [appellant] heeft de fietsenwinkel overgenomen van zijn werkgever, onder meer na voorgelicht te zijn door [acquisiteur bij Detavisie] , een acquisiteur die, in dienst van Detavisie, als doel had klanten te werven voor Biretco . Daartoe heeft hij een financiering van de bank gekregen. Deze financiering was verstrekt na een door Detavisie in opdracht van [appellant] gemaakt financieringsadvies, met prognose. Dit advies en deze prognose waren opgesteld aan de hand van cijfers van Profile [profile 1] (de toenmalige werkgever van [appellant] ) ten behoeve van de bedrijfsvoering in de (nog op te richten) vof van [appellant] en zijn toenmalige echtgenote. In een later stadium zijn door Detavisie en vervolgens door Biretco ook financiële bedrijfsanalyses van de onderneming van [appellant] gemaakt. In die analyses werden de cijfers van [appellant] vergeleken met zogenaamde Detavisie/Biretco-normen.
[appellant] heeft het bedrijf tussen 2004 en 2007 samen met zijn toenmalige echtgenote in een vof uitgeoefend. Op 30 juni 2007 is de vof ontbonden en is [appellant] alleen verder gegaan. (In ieder geval) daarna heeft hij ook personeel aangenomen.
De onderneming van [appellant] is na zijn echtscheiding en de ontbinding van de vof in slecht weer komen te verkeren.
[appellant] heeft gesteld dat hij zoveel schulden had dat hij de franchiseovereenkomst niet eerder dan in 2015 kon opzeggen.
3.5.2.
De verwijten die [appellant] aan Biretco maakt kunnen worden samengevat als volgt
( a) 	Biretco werft op basis van onjuiste prognoses, onware mededelingen in haar reclamefolders en onware aanprijzingen door haar acquisiteur [acquisiteur bij Detavisie] ,
( b)	 Biretco heeft gedurende looptijd van het contract de onware mededelingen herbevestigd (onder andere via Detavisie),
( c) 	Biretco heeft heimelijk voor zichzelf voordelen bedongen ten koste van [appellant] ,
( d) 	Biretco heeft [appellant] niet goed financieel begeleid en hem ten onrechte geadviseerd zijn bedrijf te stoppen.
De vorderingen die [appellant] aan deze verwijten verbindt, weergeven in rov. 3.3.1, zijn alle gestoeld op het hierboven in rov 3.1 weergegeven feitencomplex. [appellant] heeft expliciet gesteld dat deze vorderingen nevengeschikt zijn.
Deze vorderingen van [appellant] vinden volgens hem hun grondslag in (i) dwaling; (ii) bedrog; (iii) toerekenbare tekortkoming vóór het sluiten van de overeenkomst en tijdens de looptijd van het contract (iv) misleidende reclame, (v) acquisitiefraude en (vi) onrechtmatige daad in het algemeen.
3.5.3.
Biretco heeft zich hiertegen verweerd, door erop te wijzen dat een ondernemer die zich bij haar aansluit, zelf kan bepalen met welke intensiteit hij de samenwerking wil aangaan, en naar eigen keuze de door Biretco aangedragen hulpmiddelen kan gebruiken. Als ondernemer draagt [appellant] zijn eigen ondernemersrisico. Een verdienmodel is niet overeengekomen. Hij is niet verkeerd heeft geïnformeerd, nu reclamefolders altijd een zekere overdrijving met zich brengen en overigens de Detavisie/Biretconorm slechts een benchmark is, geen norm die “gehaald” moet worden, en de – door Detavisie – afgegeven prognose juist was. [appellant] was geen goed ondernemer en heeft daarnaast vanwege echtscheidingsperikelen meer kosten gehad dan voorzien. Hierin is de oorzaak van de verliezen van [appellant] gelegen, en niet in zijn aansluiting bij Biretco.
prognoses algemeen
3.6.
[appellant] stelt, samengevat, dat een franchisegever verplicht is aan een toekomstige franchisenemer omzet en winstprognoses te verschaffen. In zijn algemeenheid is deze stelling onjuist. Volgens vaste jurisprudentie brengt de aard van de franchiseovereenkomst met zich dat een franchisegever in beginsel niet op grond van de redelijkheid en billijkheid verplicht is aan de toekomstige franchisenemer prognoses c.a. te verstrekken. Behoudens bijzondere afspraken of bijzondere omstandigheden van het geval is er geen verplichting van een franchisegever als Biretco om een toekomstige/potentiële franchisenemer als [appellant] in te lichten over zijn te verwachten omzet of winst. Van bijzondere afspraken tussen [appellant] en Biretco over het verstrekken van informatie vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst is niet gebleken. Hetzelfde geldt voor bijzondere omstandigheden.
Indien een franchisegever wel prognoses verschaft, dient hij in te staan voor de juistheid van de gegevens die daaraan ten grondslag liggen. De franchisegever die een onjuiste omzetprognose aan de (toekomstige) franchisenemer verschaft, handelt onder omstandigheden onrechtmatig, niet alleen indien hij weet dat dit rapport fouten bevat, maar ook indien onzorgvuldigheid van de franchisegever of van een persoon voor wie hij aansprakelijk is heeft geleid tot de fouten in het rapport. Wanneer de franchisenemer door een hem door de franchisegever verschaft rapport omtrent de te verwachten omzet/winst in dwaling is komen te verkeren, is aantasting van de franchiseovereenkomst op die grond in beginsel ook mogelijk. Indien aan een (toekomstige) franchisenemer omzetprognoses worden verschaft, en de verstrekte informatie bevat fouten, kan in zijn algemeenheid gesteld worden dat een franchisegever eerder aansprakelijk is voor door hemzelf opgestelde prognoses, dan voor fouten in een door een derde partij opgesteld rapport, omdat ook de franchisegever in de regel op de juistheid van een door een derde opgesteld rapport mag vertrouwen.
Het hof zal bij de bespreking van het beroep van [appellant] op dwaling, ingaan op de vraag of en zo ja welke prognoses in het onderhavige geval aan [appellant] zijn verstrekt.
dwaling algemeen
3.7.1.
[appellant] stelt te hebben gedwaald bij het aangaan van de franchiseovereenkomst. Van dwaling is sprake wanneer [appellant] de franchiseovereenkomst zou zijn aangegaan, terwijl hij die niet zou hebben gesloten als hij over een juiste voorstelling van zaken had beschikt. Deze juiste voorstelling kan - voor zover thans van belang - afwezig zijn omdat Biretco aan [appellant] onjuiste mededelingen heeft gedaan (artikel 6:228 lid 1 onder a BW) of als Biretco heeft gezwegen, terwijl zij moest spreken (artikel 6:228 lid 1 sub b BW).
[appellant] verbindt aan de gestelde dwaling niet een (vordering tot) vernietiging, maar hij verzoekt de rechter op de voet van artikel 6:230 lid 2 BW de gevolgen van de overeenkomsten te wijzigen. Het hof neemt daarom aan dat [appellant] zich niet meer beroept op de door hem op 31 december 2013 ingeroepen ontbinding van de overeenkomst (zie rov. 3.1 onder v), nu dit beroep - mede gezien de uitdrukkelijke nevenschikking van de vorderingen - niet slechts subsidiair is gedaan.
dwaling: onjuiste prognoses?
3.7.2.
Van belang bij de beoordeling van het dwalingsberoep is allereerst de informatie, in het bijzonder de eventuele omzetprognoses die door Biretco voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan [appellant] zijn verstrekt.
Vast staat dat door Detavisie aan [appellant] een prognose is afgegeven, voorafgaand aan de aansluiting door de vof bij Biretco. Daarnaast stelt [appellant] dat de mededelingen die door Biretco in de door haar (c.q. haar voorgangster Euretco Tweewielers) uitgegeven folders zijn neergelegd, eveneens hebben te gelden als individuele prognoses.
3.7.3.
Om met dit laatste te beginnen, overweegt het hof als volgt. [appellant] verwijst allereerst naar de folder van mei 2000, waarin staat “
Het belangrijkste voordeel (..) is dat uw bedrijfsresultaat verbetert
”. De folder van medio 2002, waarnaar [appellant] eveneens verwijst, vermeldt onder meer: “
De jaarcijfers van de ondernemers die met Euretco Tweewielers samenwerken, tonen aan dat ze met hun bedrijfsresultaat minimaal 4% hoger scoren dan het landelijk gemiddelde in de rijwielbranche (..)”
(prod. 88B, eerste aanleg). De overige folders, voor zover uitgegeven voordat [appellant] zich bij Biretco aansloot, bevatten vergelijkbare mededelingen.
3.7.4.
Dit zijn op het individu - en dus op hemzelf - gerichte mededelingen van Biretco, aldus [appellant] . Door Biretco is deze prognose c.q. garantie in het geval van [appellant] niet waargemaakt.
Dit is naar het oordeel van het hof een onjuiste opvatting. De genoemde folders uit 2000 en 2002 zijn van vóór de overname door [appellant] van de fietsenwinkel, dus de daarin vervatte gegevens kunnen al reeds daarom nooit specifiek op [appellant] slaan. Folders als de onderhavige zijn te beschouwen als verkoopstimulerende schriftelijke uitingen, die (i.c. door Biretco) zijn gefabriceerd om verspreid te worden onder potentiële franchisenemers en geen mededeling die slechts op één mogelijke cliënt ( [appellant] ) gericht is. De uitdrukking “
uw bedrijfsresultaat verbetert
” in de folder van mei 2000 is slechts te beschouwen als een algemene aanprijzing, geen prognose en zeker geen garantie.
Tenslotte is gesteld noch gebleken dat [acquisiteur bij Detavisie] bij het acquisitiegesprek over cijfers van de onderneming van de voorganger van [appellant] beschikte, zodat toen ook geen (serieus te noemen) prognose door [acquisiteur bij Detavisie] kan zijn verstrekt, dit alles nog afgezien van het feit dat de onderneming die (de vof van) [appellant] overnam, niet door hem werd gedreven.
3.7.5.
Door [appellant] is in eerste aanleg gesteld dat de prognose die door Detavisie in september 2004 is opgemaakt, ongefundeerd was. De rechtbank heeft overwogen dat [appellant] dit verwijt met onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, mede gezien het gemotiveerde verweer van Biretco hiertegen. Ook in hoger beroep heeft [appellant] nagelaten concreet aan te geven, waaruit zou blijken dat de prognoses, die geheel gebaseerd waren op door [appellant] aan Detavisie aangeleverde historische cijfers van Profile [profile 1] (de door [appellant] /de vof overgenomen fietsenwinkel), onjuist waren. De prognose is geen bewaarheid geworden, maar dat is er onder meer in gelegen, zo heeft Biretco onbetwist gesteld, dat deze prognose was gebaseerd op een periode waarin een andere ondernemer dan [appellant] de winkel dreef en verder ook is afgeweken van de uitgangspunten van die prognose (zo heeft bijvoorbeeld mevrouw [appellant] maar kort meegewerkt in de zaak, hetgeen vervolgens tot hogere personeelslasten heeft geleid, en zijn onder meer de privé-opnames hoger gebleken). Deze stellingen zijn door [appellant] niet gemotiveerd betwist.
3.7.6.
De prognose die Detavisie opmaakte heeft derhalve, zoals de rechtbank terecht overwoog, geen mededelingen bevat, die een onjuiste voorstelling van zaken bij [appellant] teweeg hebben kunnen brengen.
(Bij dit alles heeft het hof nog niet meegewogen dat volstrekt onduidelijk is gebleken wat de relatie tussen Detavisie en Euretco Tweewielers/Biretco toen was, en in hoeverre handelingen van Detavisie aan Biretco kunnen worden toegerekend. Die kwestie komt in rov. 3.9.4./3.9.5. nog nader aan de orde.)
dwaling: onjuiste informatie?
3.7.7.
Vervolgens is te beantwoorden de vraag of Biretco [appellant] anders dan via prognoses zodanig onjuist en/of onvolledig heeft voorgelicht, vóórdat de overeenkomst werd gesloten, dat [appellant] zich terzake met succes op dwaling kan beroepen. [appellant] wijst in dit verband ook op de verschillende folders en op mededelingen van [acquisiteur bij Detavisie] tijdens de acquisitiegesprekken.
Uit de stellingen van [appellant] (die zonder veel onderscheid spreekt van zowel bedrijfsresultaten, brutowinstmarge en (netto) resultaat) blijkt dat hij voor wat betreft de folder vooral het oog heeft op aanprijzingen in de folder van mei 2000, hierboven in rov. 3.1. i geciteerd en de folder van medio 2002 (vgl rov 3.7.3). Deze aanprijzingen hebben een duidelijk wervend karakter en zij hebben [appellant] “over de streep getrokken”, aldus [appellant] . Het hof passeert stellingen, gebaseerd op latere folders, omdat deze [appellant] bij zijn toelatingsbeslissing niet kunnen hebben beïnvloed. [appellant] heeft omstandig betoogd, onder meer aan de hand van een door zijn advocaat [NAAM], dat deze aanprijzingen onjuist zijn (gebleken). Het bedrijfsresultaat van [appellant] is niet verbeterd, de met Biretco samenwerkende ondernemers scoren niet een gemiddeld 4% hoger bedrijfsresultaat dan het landelijk gemiddelde enz.
Daarnaast heeft [acquisiteur bij Detavisie] in het acquisitiegesprek gezegd dat de brutowinstmarge 4% hoger lag dan het landelijk gemiddelde, aldus [appellant] . Verder is aan [appellant] voorgehouden (door [acquisiteur bij Detavisie] en in die folders) dat de zgn. Detavisienorm een voor hem haalbare norm was, terwijl die norm ongefundeerd en onhaalbaar was, aldus nog steeds [appellant] .
3.7.9.
Biretco heeft in haar betwisting er onder meer op gewezen dat de folders in hun geheel moeten worden gelezen en alle daarin vervatte boodschappen in hun context moeten worden bezien. Allereerst staat bijvoorbeeld reeds op het voorblad van de folder uit 2000 “
U bepaalt als ondernemer zelf met welke intensiteit u met Euretco Tweewielers B.V. wilt samenwerken
”. Die intensiteit, aldus Biretco, heeft invloed op de kans dat genoemd percentage wordt gehaald. Ondernemers blijven zelf verantwoordelijk voor hun bedrijfsresultaten, Biretco biedt slechts hulpmiddelen waarmee ondernemers hun rendement kunnen verhogen. In de folder staan deze “hulpmiddelen” in algemene zin beschreven. Daarnaast waren de in de folder vermelde gegevens overigens gemiddeld gezien wél juist, zo betoogt Biretco gemotiveerd. Zij wijst daarbij op onder meer de gemiddelde jaarcijfers over 1999 van de bij haar aangesloten, die een gemiddeld hogere brutowinstmarge en hoger bedrijfsresultaat dan het landelijk gemiddelde laten zien (prod. 21 mva). Op deze cijfers is waarschijnlijk de folder uit 2000 gebaseerd, aldus Biretco. Cijfers uit de jaren 2000-2004 heeft Biretco niet meer.
De “Detavisienorm” die in de folder wordt genoemd, is een norm die tot stand komt nadat de aangesloten franchisenemers hun jaarcijfers laten toetsen aan branchegetallen. Het is geen gemiddelde, maar de norm voor een financieel gezonde onderneming en kan gebruikt worden om de eigen cijfers van een onderneming te toetsen. Over de verklaringen van [acquisiteur bij Detavisie] (dat hij toentertijd moest verkondigen dat 4% hogere winstmarge gehaald werd, dat hij dat ook aan [appellant] heeft gezegd) stelt Biretco dat deze stellingen daarover onjuist zijn en ingegeven door concurrentieoverwegingen, omdat [acquisiteur bij Detavisie] sinds 2007 bij een concurrent van Biretco werkt. Daarnaast heeft de folder het nergens over “brutowinstmarge” maar alleen over “bruto bedrijfsresultaat” aldus Biretco. Over winstmarges van de franchisenemers zegt die folder nergens iets.
3.7.9.
Het hof is van oordeel dat folders als de onderhavige niet alleen niet te beschouwen zijn als prognoses maar dat de aanprijzingen in de folders ook slechts als algemene “reclame” kunnen worden gelezen, temeer nu duidelijk is dat een franchisenemer de keuze had om al dan niet gebruik te maken van de verschillende instrumenten die Biretco bood. De folders vermelden inderdaad niets over brutowinstmarges, en beloven slechts dat het mogelijk is dat een franchisenemer 4% hoger bedrijfsresultaat kan halen.
3.7.10.
Ten aanzien van de positie van [acquisiteur bij Detavisie] overweegt het hof dat [acquisiteur bij Detavisie] destijds in dienst was bij Detavisie. Als getuige in een andere zaak tegen Biretco (204271/HA RK 09-105) heeft [acquisiteur bij Detavisie] verklaard dat zijn werkzaamheden eruit bestonden nieuwe ondernemers voor Biretco te werven in de periode 2000-2007 en dat hij thans voor een concurrerende retailorganisatie werkt (prod. 19 eerste aanleg). Door [appellant] is gesteld dat [acquisiteur bij Detavisie] moet worden beschouwd als een hulppersoon van Biretco. Biretco heeft dit weersproken, zonder zich verder erover uit te laten wat de positie van [acquisiteur bij Detavisie] dan wel was. [acquisiteur bij Detavisie] had in ieder geval bij de acquisitiegesprekken tot doel om [appellant] te bewegen zich na de overname van de fietsenwinkel ook aan te sluiten bij Biretco. Door Biretco is dit niet weersproken. Het hof zal er daarom voorshands vanuit gaan dat hij bij deze uitoefening van zijn functie (mede) in opdracht van Biretco handelde, en dat zijn daden in deze zijn toe te rekenen aan Biretco.
Datgene wat [acquisiteur bij Detavisie] als getuige verder heeft verklaard is te zeer toegespitst op die andere zaak, en heeft onvoldoende belang voor de onderhavige. Wel is opvallend dat [acquisiteur bij Detavisie] toen niet heeft verklaard dat hij twijfelde aan de belofte van 4% beter bedrijfsresultaat. [appellant] verwijst naar de als prod. 91 in eerste aanleg overgelegde latere verklaring van [acquisiteur bij Detavisie] . Daarin gaat [acquisiteur bij Detavisie] in het geheel niet in op [appellant] . Wel is dat het geval met zijn (veel) latere verklaring, overgelegd als prod. 128 in hoger beroep. Hierin gaat [acquisiteur bij Detavisie] wel uitgebreid in op zijn (inmiddels?) gerezen twijfels, hoewel die niet door enige concrete feiten gestaafd worden en vaag en algemeen blijven. Het hof laat daarom datgene wat [acquisiteur bij Detavisie] hierover vertelt, verder terzijde, en passeert om die reden het bewijsaanbod als onvoldoende specifiek.
Verder is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [acquisiteur bij Detavisie] in de acquisitiegesprekken de cijfers van de voorganger van [appellant] op dusdanige wijze en met inachtneming van de positie van [appellant] heeft doorgerekend, dat sprake was van  een individuele, op [appellant] gerichte mededeling, noch dat hij meer heeft gedaan dan de algemene boodschap omtrent het 4% beter bedrijfsresultaat verkondigen. [acquisiteur bij Detavisie] rept zelf niet over enige bespreking van de Detavisienorm.
3.7.11.
Zo de folders en het gesprek al beschouwd kunnen worden als een inlichting als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder a BW, dan betreft de verwachting die [appellant] daaraan heeft ontleend, dat ook hij altijd een bedrijfsresultaat van 4% hoger dan zijn voorganger zou kunnen bewerkstelligen, een uitsluitend toekomstige omstandigheid, die daarom voor rekening van [appellant] dient te blijven.
Tenslotte merkt Biretco terecht op, dat [appellant] aan het tweede citaat (over de vergelijking) geen specifieke, op dwaling gerichte verwijten koppelt.
3.7.12.
Dit alles in aanmerking genomen, is het hof van oordeel dat zelfs als de cijfers in de folder van Biretco vermeld en genoemd door [acquisiteur bij Detavisie] (op zijn zachtst gezegd) geflatteerd waren - hetgeen niet is komen vast te staan -, het ongeloofwaardig is dat iemand als [appellant] , die reeds jaren werkzaam was in een goedlopende Euretco Tweewielers/Biretco-franchise-fietsenwinkel en dus op de hoogte was van wat het werken met de Profile-franchise inhield, die winkel heeft overgenomen en zich eveneens bij Biretco heeft aangesloten alleen op basis van dit soort algemene reclame-uitingen. Dat was ook niet zo. Uit de op dit punt onbetwiste stellingen van Biretco blijkt dat de financieringsaanvraag van [appellant] (en de bijbehorende stukken) laat zien dat [appellant] /de vof van plan was de winkel van [profile 1] over te nemen én zich bij Biretco aan te sluiten, behalve indien de financiering niet rond zou komen. De prognose van Detavisie had op dit plan geen invloed. Bij de vraag of men zich wil aansluiten gaat het er toch om wat deze franchiseorganisatie voor specifiek de onderneming van (in dit geval:) [appellant] kon betekenen. Door Biretco is onbetwist gesteld dat [profile 1] (de toenmalige werkgever van [appellant] ) degene was die [appellant] voor het werken met Biretco had geënthousiasmeerd. Mede gezien het bepaalde in de franchiseovereenkomst, inhoudende dat de franchisenemer zijn bedrijf geheel voor eigen rekening en risico exploiteert, is [appellant] als ondernemer allereerst zelf verantwoordelijk voor de inschatting van zijn mogelijkheden voor een profijtelijke bedrijfsvoering. Nog los van het feit dat een dwaling omtrent de toekomst voor rekening van de dwalende hoort te blijven, dient een eventuele verkeerde voorstelling van zaken (gebaseerd op folders en “verkoopverhalen”) ook hierom in dit geval geheel voor eigen rekening van [appellant] te blijven.
Voor het overige neemt het hof de overwegingen van de rechtbank in rov 3.7.3. en 3.7.4. van het bestreden vonnis over, en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep zijn door [appellant] geen – concrete – stellingen ingenomen, die het daarin overwogene weerspreken.
bedrog
3.8.
[appellant] heeft zijn vorderingen eveneens gestoeld op de stelling dat Biretco jegens hem bedrog heeft gepleegd. Nu dit beroep zonder enige onderbouwing is gedaan en [appellant] er verder ook geen enkele feitelijke stelling aan heeft gewijd, passeert het hof dit beroep.
toerekenbare tekortkoming: algemeen
3.9.1.
[appellant] maakt aan Biretco een groot aantal verwijten over haar handelwijze gedurende de looptijd van de overeenkomst. Deze verwijten komen er doorgaans op neer dat Biretco onrechtmatig zou hebben gehandeld, maar hetzelfde verwijt leidt [appellant] ook tot de conclusie dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. De slotsom van [appellant] is steeds dat hij schade heeft geleden, bestaande uit een veel lager bedrijfsresultaat dan verwacht, en lager dan zijn voorganger [profile 1] had.
3.9.2.
[appellant] legt aan zijn vorderingen, voor zover gebaseerd op toerekenbare tekortkoming, allereerst ten grondslag dat Biretco voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar informatieverplichtingen die op haar als franchisegever rustten, zoals allereerst het geven van deugdelijke omzetprognoses. Door [appellant] is in de inleidende dagvaarding gesteld dat de nakoming door Euretco van de verplichting tot het instaan voor deugdelijke prognoses overigens slechts mogelijk was bij de aanvang van de overeenkomst (inl. dagv. nr 203). In hoger beroep heeft hij zich hierover niet meer uitgelaten, zodat het hof aanneemt dat hij dit standpunt nog steeds huldigt en prognoses van Euretco van latere datum in dit kader niet meer aan de orde zijn.
Nu, zoals hiervoor overwogen geen sprake was van zo’n verbintenis tot het verschaffen van informatie in de precontractuele fase, kan er ook geen sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van die verbintenis aan de zijde van Biretco en evenmin van een daaruit voortvloeiende verplichting tot schadevergoeding.
toerekenbare tekortkoming: onjuiste prognoses/FBA’s/begeleiding door Detavisie
3.9.3.
Allereerst verwijt [appellant] Biretco dat hij onjuiste prognoses en FBA’s heeft gekregen van Detavisie en dat ook de (financiële) begeleiding door Detavisie onder de maat was.
Detavisie heeft voor [appellant] op 3 augustus 2004 een offerte voor een financieringsadvies en kredietbemiddeling uitgebracht en in september 2004 een financieringsaanvraag met een prognose uitgebracht. Gesteld noch gebleken is dat Detavisie voor [appellant] ook FBA’s heeft uitgebracht, of [appellant] op andere wijze (financieel) heeft begeleid.
Deze financiële stukken en de prognose zouden onjuist zijn en de begeleiding ondeugdelijk, aldus [appellant] , en hij stelt dat Biretco daarvoor aansprakelijk is jegens hem omdat zij als franchisegever moet instaan voor deugdelijke prognoses en goede begeleiding.
3.9.4.
Over de positie van Detavisie stelt [appellant] dat zij, als zusterbedrijf van Euretco Tweewielers/Biretco, “
een (vaste) hulppersoon
” van Biretco was: op het briefpapier van Detavisie staat (immers) dat zij behoort tot de “Euretco Groep”. Biretco ontkent dat Detavisie een “hulppersoon” was als door [appellant] bedoeld. De diensten van Detavisie (prognosticeren, financiële begeleiding en het verzorgen van financieringsarrangementen) werden vrijblijvend aangeboden aan de franchisenemer in het kader van het totale pakket aan diensten dat Biretco aanbood. De opdracht werd door de franchisenemer niet aan Biretco, maar rechtstreeks aan Detavisie verstrekt. Biretco wijst onder meer op de algemene voorwaarden van Detavisie waarin dit ook zo staat vermeld in artikel 1 (prod. 12 Biretco). De opdracht door [appellant] is ook daadwerkelijk aan Detavisie verstrekt. Detavisie bracht vervolgens rechtstreeks advies uit aan de franchisenemer, factureerde dit ook zelf aan deze en de franchisenemer betaalde ook aan Detavisie. Daarnaast regelde 90% van de aangesloten franchisenemers de financiering buiten Detavisie om, aldus Biretco. Door [appellant] is dit alles niet (gemotiveerd) betwist. Hieruit volgt dat Detavisie niet door Biretco is ingeschakeld bij de uitvoering van een op Biretco rustende verplichting jegens [appellant] , zodat voor zover [appellant] betoogt dat de aansprakelijkheid van Biretco voor de gedragingen van Detavisie voortvloeit uit het bepaalde in de artikelen 6:74 en 6:76 BW (aansprakelijkheid voor gedraging van hulppersoon bij uitvoering van een verbintenis), dit betoog faalt.
3.9.5.
Voor zover [appellant] met zijn stelling dat Biretco aansprakelijk is voor daden van Detavisie omdat deze laatste is te beschouwen als “hulppersoon”, het oog heeft op een van de artikelen 6:170 BW (aansprakelijkheid voor ondergeschikte), 6:171 BW (aansprakelijkheid voor niet ondergeschikte) of 6:172 BW (aansprakelijkheid voor vertegenwoordiger) stelt het hof vast dat
[appellant] geen enkele onderbouwing van zijn standpunt hierover heeft gegeven. Zo ontbreekt iedere informatie omtrent de vennootschapsrechtelijke verhouding, de contractuele relatie en/of de eventuele gezagsverhouding tussen Biretco en Detavisie. Op het verweer van Biretco hieromtrent heeft [appellant] ook niet (inhoudelijk) gereageerd.
De conclusie van het hof is dat er geen grond is gesteld of gebleken, waarop Biretco aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele verkeerde prognoses of gebrekkige begeleiding door Detavisie.
toerekenbare tekortkoming: onjuiste FBA’s/begeleiding door Biretco
3.9.6.
Door Biretco zijn in november 2007 en juli 2009 FBA’s opgesteld (zie rov 3.1. onder s en t).	Deze kijken terug op de prestaties van [appellant] in de periodes daarvoor, en zetten die prestaties af tegen een eigen benchmark van Biretco. Door [appellant] is veel kritiek geleverd op deze eigen benchmarks (eerst aangeduid als de Detavisie-norm en later als de Biretco-norm), en veel en kritisch geschreven over de oorzaak van de tegenvallende prestaties van hemzelf zoals deze ook blijken uit de FBA’s, maar nergens is onderbouwd gesteld dat Biretco onjuiste cijfers van de onderneming van [appellant] heeft opgenomen in deze FBA’s.
[appellant] verwijt Biretco dat de door haar gehanteerde Detavisienormen/ Biretconormen niet kloppen. De onderliggende algemene cijfers zijn niet juist en daardoor heeft [appellant] zich steeds op het verkeerde been laten zetten, zo begrijpt het hof zijn stellingen. Toen de prognoses van Detavisie (en later: Biretco) niet uitkwamen, had Biretco [appellant] ter zijde moeten staan, maar dat deed zij niet, zij was alleen gericht op haar eigen belangen. Het hof verwijst in dit verband naar de samenvatting van de rechtbank van de stellingen van [appellant] in rov 3.11. van het beroepen vonnis, die het hof overneemt en tot de zijne maakt.
In hoger beroep heeft [appellant] het hof gebombardeerd met nog meer feiten en cijfers waaruit zou blijken dat de “normen” van Biretco niet zouden kloppen en Biretco [appellant] niet ter zijde heeft gestaan. Veelal zijn dit gegevens uit andere procedures. Door Biretco is dit gemotiveerd weersproken met eigen cijfers en voorbeelden.
3.9.7.
Het hof stelt voorop dat de franchiseovereenkomst tussen [appellant] en Biretco geen bijzondere bepalingen met betrekking tot de zorgplicht van de franchisegever kent, anders dan dat Biretco op zich neemt de belangen van de aangesloten franchisenemers zo goed mogelijk te behartigen en dat zij alle know-how en informatie verstrekt die noodzakelijk is voor een optimale exploitatie. Daarnaast heeft te gelden dat een franchisegever als Biretco in het algemeen niet uit eigen beweging gedetailleerd aan een franchisenemer als [appellant] advies hoeft te geven of hem planmatig begeleiding moet geven ten aanzien van de exploitatie van zijn onderneming en er dat op een franchisegever in zoverre geen bijzondere zorgplicht rust.
Dit alles neemt niet weg dat tussen partijen vaststaat dat het financieel niet goed is gegaan met de onderneming van [appellant] , in de tijd dat hij was aangesloten bij Biretco. [appellant] wijt dit, naast de reeds besproken verwijten, aan een aantal factoren, te weten met name het niet voldoen door Biretco aan de gegeven garantie om goedkoop in te kopen en ander voordeel voor franchisenemers te regelen en het in rekening brengen van een (zeer) hoge rente en hoge delcredere-kosten.
[appellant] stelt dat Biretco aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden omdat Biretco door te handelen als zij deed, jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst.
3.9.8.
Dat de bedrijfsresultaten van [appellant] achter zijn gebleven bij de hem voorgespiegelde benchmarks, betekent echter niet zonder meer dat die benchmarks ondeugdelijk waren, en evenmin dat de prognoses (van Detavisie in 2004) en de FBA’s (van Biretco in 2007 en 2009) ondeugdelijk waren. Het niet halen van de gemiddelde c.q. geprognosticeerde omzet kan immers ook te wijten zijn aan andere omstandigheden waarmee hetzij eerder geen rekening kon en hoefde te worden gehouden, of die hetzij aan het ondernemerschap van [appellant] te wijten zijn.
3.9.9.
Biretco stelt dat dit laatste het geval is. Allereerst wijst Biretco erop dat [appellant] voor het eerst bij memorie van grieven erover klaagt dat hij geen ervaren ondernemer was, en dus door Biretco bij de hand genomen had moeten worden. Terecht stelt Biretco dat deze klacht – wat daar ook van zij – wel erg laat is geuit: dertien jaar na dato. Daarnaast stelt zij dat zij [appellant] wel degelijk heeft begeleid (vgl. prod. 17 en 18 cva) en wijst zij erop dat de toenmalige echtgenote van [appellant] een eigen onderneming had (gehad). Biretco stelt dat de slechte exploitatie van de fietsenwinkel aan [appellant] zelf te wijten was. Uit de overgelegde cijfers blijkt dat de vof [profile 2] er niet in slaagde dezelfde brutowinstmarges te realiseren als Profile [profile 1] , de voormalige werkgever van [appellant] (op welke cijfers de financiering van de overname en de prognose over de toekomst gebaseerd waren). Dit duidt er allereerst op dat de vof andere keuzes heeft gemaakt dan Profile [profile 1] , zoals bijvoorbeeld minder verkoop via private label, meer kortingen aan klanten, duur inkopen tweedehandsfietsen en inkopen van producten van niet contract-leveranciers. Daarnaast hield de vof, en later [appellant] , een te hoge voorraad aan en heeft [appellant] de uitkoop van zijn voormalige echtgenote onder meer gefinancierd door facturen van Biretco onbetaald te laten (waardoor niet alleen de betalingskorting verviel, maar ook de rentelasten stegen). Deze uitkoop is in de cijfers te zien bij de stijging van het leverancierskrediet van € 21.078 naar € 41.890 (zie ook prod. 18 cva). Een jaar na de echtscheiding waren de rentelasten van [appellant] hierdoor gestegen naar € 8.891. Tenslotte moest [appellant] , door het wegvallen van zijn meewerkende echtgenote, in haar plaats personeel in dienst nemen en had hij ook overigens meer personeel in dienst dan de twee die tijdens de prognose voorzien waren (vgl. prod. 16 bij cva). Biretco ondersteunt deze stelling met uit de overlegde producties gedestilleerde cijfers zoals een overzicht van de dalende brutowinstmarges ( [profile 1] in 2001: 33,7%, 2002: 36,1 %, 2003: 36,9%; [appellant] in 2005: 29,9%, 2006:29,0%, 2007: 24,6%, 2008: 24,1%, 2009: 29,1% en 2010: 30,4%) en het dalende bedrijfsresultaat (2005: € 42.641, 2006: € 59.844, 2007: € 22.765, 2008:
€ 12.070, 2009: € 28.876 en 2010: € 36.425).
3.9.10.
Door [appellant] zijn deze cijfers en de daaruit door Biretco getrokken conclusies niet gemotiveerd betwist. Wel heeft [appellant] nog aangevoerd dat hij zoveel schulden had dat hij de samenwerking met Biretco niet eerder kon opzeggen dan hij heeft gedaan, vanwege de dreigende opeising van haar vorderingen door Biretco. Voor zover dit al juist is – Biretco heeft immers onbetwist gesteld dat haar opeising van de betalingsachterstanden los staat van de opzegging van de franchiseovereenkomst – valt niet in te zien, wat er in dit verband aan Biretco verweten wordt, zodat het hof deze stelling passeert.
3.9.11.
Dit brengt het hof tot de conclusie dat de slechte financiële omstandigheden waarin [appellant] is komen te verkeren, te wijten is aan zijn eigen keuzes als ondernemer en zijn door de echtscheiding ontstane financiële problemen. [appellant] heeft onvoldoende gesteld en onderbouwd, in het licht van het gemotiveerde verweer van Biretco, dat de slechte financiële situatie van zijn onderneming te wijten is aan handelen of nalaten van Biretco. Het model van Biretco (korting bij snel betalen, hoger rente bij betalingsachterstanden) is zeer nadelig uitgepakt voor [appellant] , die de kredietruimte die hij hierdoor kreeg onder meer ten behoeve van de financiering van zijn echtscheiding heeft gebruikt, met sterk oplopende renteschulden als gevolg. Maar dat is naar het oordeel van het hof niet aan Biretco te wijten. Door [appellant] is gesteld dat hij de overeenkomst met Biretco niet veel eerder had kunnen beëindigen dan thans is gedaan, vanwege de mogelijke opeising door Biretco van de openstaande vorderingen, maar het hof heeft hiervoor reeds aangegeven dat dit geen hout snijdt. Uit de door [appellant] gestelde feiten blijkt ook niet van onvoldoende financiële begeleiding door Biretco. Het hof verwijst naar zijn eerdere overwegingen. Het hof neemt de analyse en het oordeel van de rechtbank op dit punt over.
Tenslotte heeft [appellant] nergens onderbouwd op welke grond hij recht zou hebben op vergoedingen die contractueel tussen Biretco en haar toeleverancier zijn overeengekomen, zodat het niet doorbetalen daarvan aan hem door Biretco niet aan Biretco te verwijten is.
misleidende reclame
3.8.1.
[appellant] werkte als werknemer reeds een fietsenwinkel en heeft de exploitatie daarvan vervolgens (eerst in een vof en later als eenmanszaak) overgenomen. De meermalen geuite suggestie van [appellant] , dat hij een consument is c.q. als consument behandeld dient te worden, wijst het hof dan ook van de hand.
3.8.2.
Met haar folders en met de namens haar door [acquisiteur bij Detavisie] gevoerde acquisitiegesprekken heeft Biretco zich schuldig gemaakt aan misleidende reclame in de zin van (thans) artikel 6:194 lid 1 BW, aldus [appellant] , die stelt dat hij zich bij Biretco had aangesloten vooral vanwege de bedrijfsresultaten, die in de folders vermeld stonden.
Bij een vordering uit artikel 6:194 lid 1 BW gaat het om openbare (of openbaar gemaakte) mededelingen, die misleidend zijn, bijvoorbeeld ten aanzien van de in dat artikel(lid) genoemde voorbeelden. Sinds de invoering van afdeling 6:3A BW (Oneerlijke handelspraktijken) in 2008 beschermt het artikel geen consumenten meer, en ziet het alleen nog op de bescherming van (ondernemers)concurrenten tegen de ongeoorloofde voorsprong die een bedrijfs- of beroepsgenoot zich poogt te verschaffen door het publiek onjuist voor te lichten omtrent zijn product.
3.8.3.
In dit geval is er sprake van een franchiseovereenkomst, gesloten tussen [appellant] (geen consument) en Biretco, en de vraag of Biretco [appellant] tevoren al dan niet correct heeft voorgelicht. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:195 BW rust op Biretco de bewijslast van de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van de mededeling berust. Op [appellant] rust evenwel de stelplicht om gemotiveerd aan te geven in welk opzicht de mededelingen van Biretco als misleidend moeten beschouwd. [appellant] heeft echter nagelaten welke gestelde feiten hij in dit kader misleidend heeft geacht, anders dan zijn – reeds als onjuist beoordeelde – stellingen dat Biretco onjuiste prognoses over de te behalen bedrijfsresultaten zou hebben afgegeven. De vordering van [appellant] wordt op dit punt als onvoldoende onderbouwd verworpen.
acquisitiefraude
3.9.1.
Met de door haar uitgegeven folders en met de namens haar door [acquisiteur bij Detavisie] met [appellant] gevoerde acquisitiegesprekken heeft Biretco zich ook schuldig gemaakt aan acquisitiefraude in de zin van artikel 6:194 leden 2,3 en 4 BW, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant] .
Zo deze regeling al van toepassing zou zijn op rechtsverhoudingen als de onderhavige, heeft het volgende te gelden.
De leden 2,3 en 4 van artikel 6:194 BW zijn per 1 juli 2016 in werking getreden. Hiermee wordt beoogd ondernemers te beschermen tegen, kort gezegd, misleidende omissies. De feiten waar het thans om gaat spelen zich af in de periode tussen 2000 en 2010. Het gaat dus om een rechtsverhouding die is ontstaan toen het “oude” recht nog gold en een rechtsvraag die is gerezen nadat de wet is veranderd. Het hof begrijpt de stellingen van Biretco aldus, dat zij aanvoeren dat de bepalingen van de Wet Acquisitiefraude niet van toepassing zijn op dit “oude” geval, terwijl [appellant] (met een beroep op een uitspaak van de Rb ZWB, 22-11-17 ECLI:NL:RBZWB:2017:8013) aanvoert dat, omdat de wet geen onderscheid maakt in de toepasselijkheid van de bepalingen op overeenkomsten die zijn gesloten voor of na de datum van in werking treden, deze bepalingen ook op “nieuwe” overeenkomsten van toepassing zijn.
3.9.2.
Inderdaad bevat de wet (van 29 maart 2016 (Stb. 2016, 133)) terzake de regeling van acquisitiefraude geen regels van overgangsrecht. Evenmin valt hierover iets te vinden in de Parlementaire Geschiedenis.
Het hof overweegt dat dus de algemene regels van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (OW nBW) gelden. De hoofdregel van overgangsrecht is te vinden in artikel 68a lid 1 van de OW nBW: de nieuwe wet werkt onmiddellijk. Lid 2 bepaalt evenwel dat voor zover de wet niet van toepassing is, het oude recht van toepassing blijft. Het hof verwijst vervolgens naar artikel 69 van de Overgangswet nBW, die voor zover thans van belang luidt:
“Wanneer de wet van toepassing wordt, heeft dat niet tot gevolg dat alsdan: (..) d. een vorderingsrecht ontstaat, indien alle feiten die de wet daarvoor vereist, reeds voordien waren voltooid
.” In de Parlementaire Geschiedenis wordt onder meer als voorbeeld van een in artikel 69 sub d OW nBW bedoelde situatie vermeld de invoering van Titel 6.3. van nieuwe gevallen van aansprakelijkheid buiten schuld, die zich niet uitstrekt tot gevallen waarbij de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust heeft plaatsgevonden voor de invoering van die titel.
Analoog hieraan kunnen de regels van acquisitiefraude niet worden toegepast op het onderhavige geval, waarbij de feiten waarop mogelijk de aansprakelijkheid uit artikel 6:194 leden 2,3 en 4 BW zou kunnen worden gebaseerd vóór 1 juli 2016 hebben plaatsgevonden. Een andere uitleg zou meebrengen dat de leden 2,3 en 4 van artikel 6:194 BW met terugwerkende kracht zouden worden toepast. Dan wordt immers een rechtsgevolg (onrechtmatige daad) verbonden aan feiten (de misleidende omissies) die hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van de wet. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat de bepalingen van de Wet acquisitiefraude niet met succes door [appellant] kunnen worden ingeroepen.
onrechtmatige daad (algemeen)
3.10.
Met het hiervoor overwogene is eveneens het doek gevallen over de stelling van [appellant] dat Biretco onrechtmatig heeft gehandeld bij het aangaan van de franchiseovereenkomst, onder meer door [appellant] toen onjuiste prognoses voor te houden of [appellant] op andere wijze onjuist te (laten) informeren. Uitgangspunt bij de beoordeling van het onderhavige geschil is de contractuele setting van partijen, en het hof heeft geoordeeld dat in die relatie aan Biretco geen steekhoudende verwijten kunnen worden gemaakt. Door [appellant] zijn geen andere feiten en omstandigheden gesteld ter ondersteuning van zijn stelling dat jegens hem door Biretco, los van het contract, onrechtmatig zou zijn gehandeld: onvoldoende is toegelicht welke andere normen, los van de contractuele normen, zouden zijn geschonden.
De enige uitzondering hierop is het verwijt dat Biretco heimelijk voor zichzelf voordelen heeft bedongen ten koste van [appellant] , maar hiervoor is onvoldoende gesteld.
Ook ten aanzien van het ten onrechte gemaakte verwijt dat Biretco onrechtmatig zou hebben gehandeld, onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]
3.11.1.
Door Biretco is onbetwist gesteld dat [geïntimeerde 2] financieel manager was van Euretco Tweewielers, tussen 2000 en 23 september 2004. [geïntimeerde 2] was toen, zo stelt Biretco geen (statutair) bestuurder. Vanaf 23 september 2004 was [geïntimeerde 2] statutair bestuurder (financieel directeur) van Biretco.
[geïntimeerde 3] was vanaf 1 januari 1996 statutair directeur bij Euretco Tweewielers. Van 23 september 2004 tot 28 februari 2007 was [geïntimeerde 3] statutair bestuurder (algemeen directeur) van Biretco.
3.11.2.
In haar vonnis onder rov 3.21 merkte de rechtbank op dat ten aanzien van de overige gedaagden (thans dus nog alleen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] ) de vorderingen zijn gebaseerd op de vooronderstelling dat ten aanzien van de met Biretco gesloten overeenkomsten sprake is van wilsgebreken/wanprestatie of onrechtmatige daad, en dat, nu daarvan geen sprake is, ook de feitelijke grondslag aan de vorderingen jegens de andere gedaagden is ontvallen. Tegen deze overweging heeft [appellant] geen grief gericht. Evenmin heeft hij op andere, begrijpelijke, wijze aangegeven waarom hij van mening is dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] persoonlijk aansprakelijk zouden zijn voor de door [appellant] gestelde schade.
De vorderingen jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] blijven derhalve eveneens afgewezen.
3.12.
De bewijsaanbiedingen van [appellant] zullen worden gepasseerd, omdat datgene wat hij te bewijzen aanbiedt, indien bewezen niet zal leiden tot een ander oordeel.
3.13.1.
De slotsom is dat alle grieven in principaal hoger beroep falen.
3.13.2.
Daarmee is tevens gegeven dat aan de voorwaarde, waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, niet is voldaan, zodat dit incidenteel hoger beroep niet behandeld hoeft te worden. Het hof zal te dien aanzien dan ook geen kostenveroordeling uitspreken.
3.13.3.
Het beroepen vonnis zal derhalve worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het beroepen vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, op 15 juni 2016 tussen partijen gewezen;
verstaat dat het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geen behandeling behoeft;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Biretco, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tot op heden begroot op € 5.213,- aan verschotten en € 9.483,- (3 punten x  tarief V) aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G Fikkers, E.H. Schulten en M.B.M. Loos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2019.
griffier					rolraadsheer