ECLI:NL:GHARL:2019:2484
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.251.298
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: C/08/223896)
arrest van 11 februari 2019
in de zaak van:
[appellant]
,
wonende te [plaatsnaam] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. M. Samsen.
1
Het geding in eerste aanleg
Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo (hierna: de rechtbank), van
4 december 2018 is het verzoek van 17 oktober 2018 van [appellant] tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar dat vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 11 december 2018 ingekomen verzoekschrift is
[appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 december 2018. [appellant]  verzoekt het hof dat vonnis te vernietigen en de wettelijke schuldsaneringsregeling op hem van toepassing te verklaren.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift en de daarbij behorende stukken, alsmede de brief met bijlagen van 28 januari 2019 van mr. [NAAM]. Een kopie van het beroepschrift (met bijlagen) is verzonden aan de hierna onder 3.1 te noemen curator [curator] . Namens curator heeft [persoon 1] , bij brief met bijlagen van 30 januari 2018 (het hof begrijpt: 2019), gereageerd op dit beroepschrift. Een afschrift van deze brief met bijlagen is aan mr. [NAAM].
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 4 februari 2019 tegelijkertijd plaatsgevonden met de mondelinge behandeling van het beroep dat de hierna onder rov. 3.1 te noemen broer van [appellant] , [broer appellant] , heeft ingediend tegen hetzelfde vonnis van 4 december 2018 van de rechtbank. Bij gelegenheid van deze mondelinge behandeling zijn [appellant] en
[broer appellant] verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM]. Mr. [NAAM]overgelegde pleitaantekeningen met een aantal producties.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken.
[appellant] , geboren op [geboortedatum] , was gehuwd. Samen met zijn toenmalige echtgenote had hij een woning in eigendom. Deze woning is na de indiening van het toelatingsverzoek verkocht voor € 150.000. De restanthypotheekschuld bedraagt
€ 25.766,27.
[appellant] heeft op 23 oktober 2009 samen met [broer appellant] de vennootschap onder firma [V.O.F. 1] (hierna: [V.O.F. 1] ) opgericht.
Op 29 april 2015 is [V.O.F. 1] in staat van faillissement verklaard. Daarbij is [curator] aangesteld tot curator (hierna: de curator).
Bij brief van 18 mei 2017 heeft de curator [appellant] en [broer appellant] (hoofdelijk) aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van [V.O.F. 1] . De curator heeft de aansprakelijkstelling doen steunen op de grond dat [appellant] en [broer appellant] de  administratie niet op orde hadden waardoor zij onvoldoende inzicht in de financiële positie van [V.O.F. 1] hebben gehad en dat zij, in de wetenschap dat [V.O.F. 1] onvoldoende gelden had om al haar schuldeisers te voldoen, privé-onttrekkingen hebben verricht waardoor de liquiditeitspositie van [V.O.F. 1] verder onder druk is komen te staan en dit uiteindelijk mede oorzaak is geweest van het faillissement van [V.O.F. 1] . De curator heeft de privé-onttrekkingen teruggevorderd van [appellant] en [broer appellant] .
[appellant] was evenals zijn broer fulltime werkzaam bij [Bedrijf X] te [plaatsnaam] (hierna: [Bedrijf X] ), waarbij hij € 3.038,77 bruto per maand heeft verdiend. Sinds 1 oktober 2018 werkt hij tegen hetzelfde salaris bij [Bedrijf Z] , een door [Bedrijf X] overgenomen onderneming.
3.2
De schuldenlast van [appellant] bedraagt volgens de als productie 4 bij het beroepschrift overgelegde ongedateerde crediteurenlijst in totaal bijna € 178.000.
Tot deze schuldenlast behoort, uitgaande van deze lijst, onder meer een schuld aan Pensioenfonds Metaal & Techniek (hierna: het Pensioenfonds) van € 19.200.
Volgens de aangepaste crediteurenlijst (productie 13 bij akte indienen producties) bedraagt de schuldenlast in totaal € 203.522,69 aan concurrente schulden (inclusief de restschuld van de woning van € 25.766,27, waarvan inmiddels opgave is verkregen) en € 31.908,- aan preferente schulden (een schuld aan de belastingdienst).
3.3
De rechtbank heeft het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling van
[appellant] afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift te goeder trouw is geweest. De rechtbank baseert haar oordeel op de hierna volgende overwegingen:
- Gelet op de bij het e-mailbericht van de curator van 20 november 2018 gevoegde aansprakelijkstelling van de curator van 18 mei 2017 voor een totaalbedrag van € 229.734,63 is niet duidelijk of de bij het verzoekschrift overgelegde crediteurenlijsten wel volledig zijn. Voorts vermelden deze lijsten niet wanneer de schulden zijn ontstaan en wat de ontstaansredenen daarvan zijn en ontbreken op deze lijsten de vorderingen van de curator in het faillissement van [V.O.F. 1] . Nu de exacte omvang van de schuldenlast en het hoe en wanneer ontstaan van de schulden van [appellant] niet voldoende duidelijk is, is het niet mogelijk een deugdelijk inhoudelijk oordeel over de schulden en de goede trouw ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten daarvan te vormen;
- [appellant] is te vroeg met zijn verzoek om toelating tot de wettelijke schuldsanerings-regeling, nu de goede trouw ten aanzien van de uit het faillissement van [V.O.F. 1] voortvloeiende vorderingen thans nog niet goed is vast te stellen. Niet is vast te stellen of sprake is van (hoofdelijke) aansprakelijkheid en te hoge privé-onttrekkingen in het faillissement van [V.O.F. 1] . Een dergelijke aansprakelijkheid kan immers slechts door de rechter worden vastgesteld op vordering van de curator, hetgeen nog niet is gebeurd. Ook is het niet mogelijk zonder (extern) onderzoek en (financiële) analyse vast te stellen in hoeverre aansprakelijkheid in een tegen [appellant] en  [broer appellant] te entameren procedure wegens bestuurdersaansprakelijk-heid zou komen vast te staan, aldus de rechtbank.
3.4
Het hof oordeelt als volgt.
De schulden van [appellant] vloeien grotendeels voort uit de door hem, samen met zijn broer [broer appellant] , in de vorm van een vennootschap onder firma ( [V.O.F. 1] ) gevoerde onderneming.
In het overgelegde zevende verslag van de curator staat niet (onderdeel 1.5) wat volgens hem de oorzaak van het faillissement van [V.O.F. 1] is. [appellant] heeft hierover verklaard dat in 2011 bleek dat een grote klant haar schuld aan [V.O.F. 1] (van ongeveer € 60.000) niet kon betalen.
De groothandelsactiviteiten van deze vennootschap zijn toen overgenomen en ondergebracht in een nieuw opgerichte vennootschap genaamd [Bedrijf Y] , tegen finale kwijting van de vordering van [V.O.F. 1] . [appellant] was (mede-)eigenaar van deze vennootschap. De omzet van [Bedrijf Y] bleef uit en er ontstond - [Bedrijf Y] was een belangrijke klant van [V.O.F. 1] - een vordering van [V.O.F. 1] op [Bedrijf Y] die uiteindelijk opliep tot ongeveer € 185.000. Hierdoor kwam [V.O.F. 1] in financiële problemen die met het faillissement van [Bedrijf Y] in februari 2015 onoplosbaar bleken en tot het faillissement van [V.O.F. 1] hebben geleid. Het hof gaat van deze gang van zaken uit.
3.5
Volgens de curator in het faillissement van [V.O.F. 1] geeft de administratie per datum faillissement geen juist beeld van de vermogenstoestand van [V.O.F. 1] . Volgens de laatste jaarrekening bedroeg de waarde van de aanwezige voorraad € 50.000 en dit staat ook op de grootboekkaarten uit 2015 (gedateerd 12 juni 2015), maar de curator heeft slechts een beperkte hoeveelheid handgereedschap en voorraad aangetroffen. Deze heeft hij verkocht voor € 3.500. Daarnaast is in genoemde jaarrekening vermeld dat de waarde van het onderhanden werk € 16.390 bedroeg, maar de nadien door [appellant] overgelegde grootboekkaarten (per 31 december 2014 - “teruggezet” op 12 juni 2015, nummer 3100) laten een bedrag van € 46.855 zien per 31 december 2014. [appellant] heeft hiertegenover aangevoerd dat een deel van de voorraad printplaten betrof die voor een vaste klant op afroep beschikbaar lagen en die tegen factuurwaarde waren gewaardeerd maar die voor andere klanten geen of veel minder waarde vertegenwoordigen. Wat betreft het onderhanden werk (grootboekkaartnummer 3200) heeft [appellant] toegelicht dat de accountant van [V.O.F. 1] zijn werkzaamheden omstreeks september 2014 heeft neergelegd wegens openstaande, niet betaalde facturen, dat een andere accountant, [accountant] , op zijn verzoek (en dat van zijn broer) de administratie heeft overgenomen en dat door die overgang geen aansluiting is tussen de laatste jaarrekening en de grootboekadministratie. Deze verklaring wordt ondersteund door de bij de pleitaantekeningen overgelegde e-mail van de nieuwe accountant ( [accountant] , van genoemd accountantskantoor) van 4 februari 2019 in die zin dat deze daarin op vragen van [appellant] schrijft dat “Correctie nummer 10 en 29” betrekking hebben op “voorraad materialen/OHW” en verder dat deze correcties zijn gemaakt bij het samenstellen van de cijfers 2014, dat deze correcties niet zijn doorgevoerd in de administratie 2014 en dat de beginbalans 2015 handmatig is opgesteld en is opgenomen in de administratie 2015. Het hof is van oordeel dat met deze toelichting (en e-mail) de opmerkingen van de curator voldoende zijn weerlegd. Daarbij is verder betrokken dat de curator niet heeft aangegeven dat zaken uit de boedel van [V.O.F. 1] zijn verdwenen en dit ook overigens niet is gebleken en dat in de genoemde, overgelegde grootboekkaarten 3100 en 3200 slechts één mutatie staat (d.d. 31 augustus 2014) hetgeen de verklaring omtrent de accountantswissel ondersteunt.
De curator heeft wat betreft de administratie ook opgemerkt dat diverse boekingen niet eenvoudig zijn te herleiden (waardoor inzage in de vermogenspositie van [V.O.F. 1] per faillissementsdatum wordt bemoeilijkt) doordat deze boekingen onder de grootboekkaart 1090 “kruisposten” zijn opgenomen. Deze stelling is echter niet nader toegelicht en in het bijzonder blijkt hieruit niet in welke mate het inzicht in de vermogenspositie van [V.O.F. 1] werd bemoeilijkt.
De opmerkingen van de curator over de kasadministratie zijn van beperkt gewicht omdat in de kas van [V.O.F. 1] , blijkens de grootboekkaart 1100, ongeveer € 200 aanwezig was en niet is gebleken en ook niet aannemelijk is geworden dat er binnen [V.O.F. 1] grote bedragen aan contant geld aanwezig waren.
3.6
De curator heeft erop gewezen dat [appellant] en zijn broer in 2013 en 2014 (veel) te veel geld uit [V.O.F. 1] hebben opgenomen. Blijkens de overgelegde jaarstukken heeft [V.O.F. 1] over 2012 een winst behaald van € 38.546, over 2013 van € 39.715 en over 2014 van € 20.689.
De privé-opnamen van [broer appellant] in 2013 bedroegen € 18.330 (overwinst: € 24.676) en in 2014 € 25.450 (overwinst: € 15.343). [broer appellant] heeft over beide jaren aldus in totaal ongeveer € 3.800 meer opgenomen dan het aan hem over die jaren toegekende deel van de (over)winst. [appellant] heeft blijkens die jaarrekening aanzienlijk meer dan de hem toegekende jaarwinst opgenomen. In genoemde jaarrekening staat dat dit over 2014 een bedrag van € 49.624 (tegenover een aandeel in de (over)winst van € 5.347) was. Hij heeft echter bankafschriften van zijn bankrekening overgelegd waaruit blijkt dat hij in totaal
€ 11.138,75 opnam van de bankrekening van [V.O.F. 1] . Het verschil met het in de jaarrekening vermelde bedrag houdt verband met een verrekening van € 38.485,25 met een ontstane rekening-courant verhouding met [Bedrijf Y] [appellant] was eigenaar van [Bedrijf Y] en stond (daarom) op de loonlijst van deze vennootschap maar [Bedrijf Y] kon het loon niet betalen.
[appellant] heeft er voorts op gewezen dat zijn broer in 2015 € 6.539,51 in [V.O.F. 1] heeft gebracht teneinde schuldeisers te voldoen, welke betaling blijkt uit de overgelegde grootboekkaarten (mutatiekaart 1721 Privé-stortingen 1). De curator is hierop in zijn reactie op het beroepschrift niet ingegaan.
3.7
De belastingdienst heeft aan [appellant] en [broer appellant] ontslag van de (resterende) betalingsverplichting verleend nadat zij alle belastingaangiften verzorgd hadden en nadat de belastingdienst de teruggaven (wegens verliezen) die daaruit volgden had verrekend. Nu de in de crediteurenlijst vermelde referentie correspondeert met de nummers van de aanslagen ten aanzien waarvan ontslag van de betalingsverplichting is verleend, gaat het hof ervan dat het ontslag ook geldt voor de in de lijst vermelde belastingschuld.
3.8
[V.O.F. 1] had ten tijde van het faillissement een schuld aan het Pensioenfonds van ongeveer € 29.000. Ter zitting is gebleken dat [V.O.F. 1] ongeveer € 5.000 pensioenpremie aan het Pensioenfonds moest afdragen. Ook als er rekening mee wordt gehouden dat de vordering van € 29.000 deels betrekking heeft op rente en kosten, geldt dat [V.O.F. 1] meerdere kwartalen heeft nagelaten bedoelde premie (ten behoeve van haar werknemers) af te dragen. Hiervan kan aan [appellant] een verwijt worden gemaakt. Daar staat tegenover dat de openstaande vordering op 20 november 2018 was teruggelopen naar ongeveer € 14.000 wegens beslag op het loon van zowel [appellant] als [broer appellant] . [appellant] is kort na het faillissement van [V.O.F. 1] in dienst getreden bij [Bedrijf X] Het loonbeslag is half december 2018 geëindigd omdat het Pensioenfonds ontdekte dat UWV deze schuld van [V.O.F. 1] had overgenomen. Dit betekent nog steeds dat [V.O.F. 1] wegens het niet betalen van de pensioenpremie een (rest)schuld heeft.
3.9
Het geheel overziende is voldoende aannemelijk dat de administratie van [V.O.F. 1] voldoende inzicht gaf in de vermogenspositie. Weliswaar kan, mede aan de hand van de (te) hoog opgelopen schuld aan het Pensioenfonds, de vraag gesteld worden of [appellant] en
[broer appellant] de onderneming niet eerder hadden moeten beëindigen. [appellant] heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat er, tot aan het faillissement van [Bedrijf Y] , nog reële mogelijkheden waren om de problemen te overwinnen. Het hof neemt voorts aan dat, zoals [appellant] heeft toegelicht, de leveranciers van [V.O.F. 1] steeds op de hoogte zijn gesteld van de moeilijkheden waarin de onderneming was komen te verkeren. Waar [broer appellant] geld ter beschikking heeft gesteld aan [V.O.F. 1] teneinde schuldeisers te voldoen, de belastingdienst ontslag van de resterende belastingverplichting heeft verleend en de schuld aan het pensioenfonds voor een belangrijk deel is afgelost, is het hof, alles afwegende, van oordeel dat de goede trouw in de zin van artikel 288 lid 1 onder b Fw voldoende aannemelijk is geworden.
3.10
Aan de overige toelatingseisen van artikel 288 lid 1 Fw is voldaan, terwijl niet is gebleken van een afwijzingsgrond (artikel 288 lid 2 Fw). Het hoger beroep slaagt. Het hof zal het verzoek toewijzen en geeft daarbij de rechtbank in overweging een ander dan de curator tot bewindvoerder te benoemen.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 4 december 2018 en, opnieuw recht doende:
verklaart de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing ten aanzien van [appellant] .
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, H.L. Wattel en D. Stoutjesdijk, en is op
11 februari 2019 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.