ECLI:NL:GHARL:2019:1663
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.235.768/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/178238 HA RK 17-223)
beschikking van 21 februari 2019
in de zaak van
1
Jet-Stream B.V.,
2. Jet-Stream Licensing B.V.,
beide gevestigd te Groningen,
appellanten,
in eerste aanleg: verzoeksters,
hierna:
Jet-Stream c.s.
,
advocaat: mr. Y. van den Winkel, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
The European Broadcasting Union,
gevestigd te Le Grand-Saconnex, Geneve, Zwitserland,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: verweerster,
hierna:
EBU
,
advocaat: mr. D.B. Zieren, kantoorhoudende te Rotterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van
12 december 2017 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift van 9 maart 2018 zijn Jet-Stream c.s. in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking. De conclusie van het beroepschrift strekt ertoe de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van Jet-Stream c.s. alsnog toe te wijzen (waaronder tevens begrepen een eventuele ambtshalve verwijzing in Nederland), met veroordeling van EBU in de kosten van beide instanties.
2.2
Vervolgens heeft het hof een verweerschrift van 24 april 2018 ontvangen van EBU, waarbij het EBU het hof verzoekt het beroepschrift af te wijzen (het hof begrijpt: de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen) en Jet-Stream c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.3
Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder de brief van
28 december 2018 van mr. H.E. Eelkman-Rooda (kantoorgenoot van mr. [NAAM]) en het journaalbericht van 2 januari 2019 van mr. [NAAM]n Winkel.
2.4
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 januari 2019, waarbij namens Jet-Stream c.s. is verschenen de heer [A] (hierna te noemen: [A] ), directeur van Jet-Stream c.s., bijgestaan door mr. L. Mourcous en mr. Y. van den Winkel. EBU is - zoals op voorhand aangekondigd - vertegenwoordigd door mr. [NAAM].
Mr. [NAAM].
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat - voor zover in hoger beroep relevant voor de beoordeling van het geschil - uit van de volgende feiten die als vaststaand hebben te gelden.
3.2.
Jet-Stream c.s. zijn marktleider op het gebied van onderzoek, technologie en diensten met betrekking tot 'Content Delivery Network' (CDN). Zij onderzoeken, ontwikkelen, produceren en exploiteren software voor CDN. Deze software maakt het mogelijk om snel en efficiënt audiovisuele 'content' te verspreiden onder eindgebruikers (livestreaming) en wordt gebruikt door televisie- en radiozenders en online platforms. Jet-Stream c.s. ontwikkelen niet alleen de software, maar Jet-Stream Licensing B.V. exploiteert ook zelf CDN-diensten.
[A] is directeur van Jet-Stream c.s.
3.3.
EBU is een bondgenootschap met veelal Europese publieke televisie- en radiozenders als leden. EBU is gespecialiseerd in het aanbieden van 'Public Service Media'.
3.4.
Vanaf eind oktober 2015 hebben Jet-Stream c.s. en EBU uitvoerige gesprekken gevoerd over een langdurig partnerschap. Tijdens de onderhandelingen is de vormgeving van het project 'MultiCDN' besproken. Jet-Stream c.s. en EBU hebben deze gesprekken gevoerd onder toepasselijkheid van een geheimhoudingsovereenkomst ('Mutual Confidentiality Agreement', hierna MCA). Deze MCA is op 17 augustus 2015 ondertekend door een vertegenwoordiger van EBU en door [A] namens Jet-Stream B.V. Hierin is - onder meer - bepaald dat partijen met elkaar vertrouwelijke informatie zullen uitwisselen met als doel het onderzoeken van de mogelijkheden van samenwerking in het MultiCDN-project.
3.5.
In de MCA is - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"
6.	Survival.
The provisions of this Section 6 and Sections 4, 9, 12 and 13 of this Agreement shall survive expiration of the Confidentiality obligations set forth herein.
(…)
13.	Governing Law and Jurisdiction
: The interpretation, construction and effect of this Agreement shall be governed in all respects by Swiss law, without regard to choice of law principles.
Where a claim or dispute arising out of or in connection with the Agreement including any question regarding its existence, validity or termination, is not settled by negotiation, each party irrevocably agrees to submit to the exclusive jurisdiction of the courts of the Republic and Canton of Geneva in Switzerland to resolve any such claim or dispute. (…)"
3.6.
EBU heeft op enig moment besloten dat er nog een formele gunningprocedure moest plaatsvinden (hierna: de tender). EBU heeft hiertoe op 1 juli 2016 een 'Request for Proposal' (hierna: RFP) opgesteld, welke EBU op 4 juli 2016 aan Jet-Stream c.s. heeft toegezonden. In de RFP is - onder meer - het volgende opgenomen:
"8.	Conditions applicable to this RFP
By submitting a Proposal, the Bidder acknowledges and agrees to the following:
The Bidder acknowledges and agrees to the terms and conditions of the RFP including (i) EBU Terms and Conditions of purchase of Products of Services and (ii) EBU Terms and Conditions of purchase of IT Products and services attached to the RFP in Annex (hereafter collectively referred to as "EBU Terms and Conditions").
(…)
Any award will be conditional upon signature of a contract including EBU Terms and Conditions (the "Contract"). Any comment that the Bidder may have on the EBU Terms and Conditions shall be expressly formulated in their Proposal under a specific section called "Reserve". If the Bidder doesn't comment on the EBU Terms and Conditions in their Proposal, the Bidder is deemed to have accepted EBU Terms and Conditions without reserve. (…)
(…)
The RFP and any subsequent Contract(s) shall be governed and interpreted in accordance with Swiss law, without regard to choice of law principles. The exclusive place of jurisdiction is Geneva, Switzerland.
9. Annexes
I.	EBU Terms and Conditions of purchase of IT Products and Services
II.	EBU Terms and Conditions of purchase of Products and Services"
3.7.
In de "EBU Terms and Conditions of purchase of IT Products and Services" is het volgende opgenomen:
"
23.	GOVERNING LAW AND JURISDICTION
23.1
The interpretation, construction and effect of the Contract shall be governed in all respects by the laws of Switzerland without regard to choice of law principles.
23.2
Where a claim or dispute arising out of or in connection with the Contract and including any question regarding its existence, validity or termination, is not settled by negotiation, each party irrevocably agrees to submit to the exclusive jurisdiction of the courts of the Canton of Geneva, Switzerland to resolve any such claim or dispute. (…)"
3.8.
In de door [A] ondertekende brief van 4 juli 2016 van Jet-Stream c.s. aan EBU hebben Jet-Stream c.s. het volgende meegedeeld:
"We hereby request a copy of the RFP and acknowledge that the supply by the EBU of a copy of the RFP to us is subject to our compliance with the terms of this letter.
(…)
This letter, and any and subsequent related agreements (if any), shall be governed by and construed in accordance with Swiss law and it is irrevocably agreed that the courts of Geneva, Switzerland shall have exclusive jurisdiction to settle any disputes which may arise out of or in connection therewith.(…)"
3.9.
In een e-mailbericht van 7 juli 2016 van de heer [B] (hierna: [B] ) van Jet-Stream c.s. aan de heer [C] (hierna: [C] ) van EBU, is het volgende opgenomen:
"We feel that the purchasing terms and conditions are unidirectional in favour of the (protection of rights of) EBU. This is understandable because you are the client and we are used to that.
But we are also used to have an open discussion with our potential clients, about those terms and conditions, after the proposal is delivered. We assumed that this would be the case, given the timings. But seeing this is not the case, we have to ask these questions and would like, if at all possible, to receive answers to them as soon as possible. (...)
* (…)
* (…)
* (…)
* How and when should we enter a discussion about articles from the general purchasing terms and conditions, when we are to comply to with the general terms and conditions, before submitting a proposal?
* Would EBU be willing postpone the acceptance of the general purchasing terms and conditions until after the submittal of the proposal?
* If the answer to point 5 is negative, would you please make your answer to question 4 as elaborate an option rich as possible?"
3.10.
EBU heeft in haar brief van 15 juli 2016 aan Jet-Stream c.s. meegedeeld dat gedurende de eerste twee weken van augustus de inschrijvingen beoordeeld zullen worden en dat met de partijen die door de eerste selectie zijn gekomen, mogelijk een discussie zal plaatsvinden over de algemene voorwaarden en over eventuele vragen die uit de tender naar voren zijn gekomen.
3.11.
Jet-Stream c.s. hebben EBU op 29 juli 2016 een voorstel gedaan op basis van de RFP en daarbij bezwaar aangetekend tegen de toepasselijke voorwaarden. Op pagina 90 van het voorstel is het volgende opgemerkt:
"8. Applicable conditions
(…)
Besides having an open discussion about the terms and conditions in general we can already express that (smaller or greater) changes will be required in the following articles from the EBU Terms and Conditions for purchase of IT products and services (and if need be, any similar articles in the EBU Terms and Conditions for purchase of products and/or services): 3.3, 3.7, 4.1, 6.4, 8.1, 10.2, 14.1, 14.2, 15.2"
3.12.
EBU heeft per e-mailbericht van 2 september 2016 aan Jet-Stream c.s. laten weten dat zij door de eerste selectie zijn gekomen, maar dat er nog een aantal punten waren waarover duidelijkheid moest komen, mogelijk tijdens de 'International Broadcasting Conference' (hierna: IBC) in Amsterdam.
3.13.
Partijen hebben verder onderhandeld in de aanloop naar de IBC op 10 september 2016 in Amsterdam. Tijdens de IBC hebben medewerkers van EBU en Jet-Stream c.s. met elkaar gesproken over het MultiCDN-project. Partijen hebben na de IBC contact gehad over de invulling van een overeenkomst.
3.14.
In een e-mailbericht van 7 oktober 2016 heeft [A] aan EBU laten weten het idee te hebben dat partijen niet op het goede spoor zitten, nu - sinds de IBC - er een maand voorbij was gegaan zonder veel vorderingen in het proces en omdat EBU een aanbod van een concurrent in overweging had. Hierop heeft nader e-mailcontact plaatsgevonden.
3.15.
Per e-mail van 28 oktober 2016 heeft [B] aan [C] een document toegezonden, waarin antwoorden en opmerkingen van [B] onderstreept in de tekst zijn opgenomen. Op pagina 6 van dit document is door [B] het volgende opgemerkt:
"Maurits 20 Oct 2016: Because EBU has chosen the shared SaaS option, of which all the software, services and hardware is based in the Netherlands, we want the contract to be under Dutch law and disputes to be handled in the court of Groningen, the Netherlands.
We expect that in the commercial phase we can work under Swiss law and jurisdiction.
"
3.16.
Medio november heeft EBU de samenwerking beëindigd en het MultiCDN-project aan een andere leverancier gegund.
3.17.
Jet-Stream c.s. hebben uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van de samenwerking.
4
Het geschil en de beslissing van de rechtbank.
4.1.
In eerste aanleg hebben Jet-Stream c.s. - kort gezegd – de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Jet-Stream c.s. wensen getuigen te horen om duidelijkheid te verkrijgen over de aard en aanleiding van de samenwerking, de toezeggingen die op 10 september 2016 tijdens de IBC zijn gedaan, over het handelen van EBU tijdens en na de tender en over het in bezit hebben en gebruik maken van auteursrechtelijk beschermde informatie van Jet-Stream c.s.
4.2.
In de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kennis te nemen, omdat zij van oordeel is dat partijen een forumkeuze zijn overeengekomen als bedoeld in artikel 23 van het Europese Verdrag van 30 oktober 2007 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EVEX).
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1.
Jet-Stream c.s. kunnen zich met het oordeel van de rechtbank niet verenigen en zijn daartegen met een tiental grieven opgekomen. Daarin hebben zij daartoe - kort gezegd - aangevoerd dat de rechtbank zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard en dat Jet-Stream c.s. nimmer akkoord zijn gegaan met het forumkeuzebeding, dan wel hiertegen bezwaar hebben gemaakt zodat de forumkeuze nimmer is komen vast te staan. De grieven lenen zich voor een gezamenlijk bespreking.
5.2.
Artikel 23 lid 1 EVEX luidt - voor zover van belang - als volgt:
"Wanneer de partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een door dit verdrag gebonden staat, een gerecht of de gerechten van een door dit verdrag gebonden staat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn die gerechten van die staat bevoegd. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:
a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;"
5.3.
Partijen zijn in 2015 in de MCA een rechts- en forumkeuzebeding overeengekomen, waarin is gekozen voor Zwitsers recht en de gerechten in het kanton van Genève.
Vervolgens is in 2016 in artikel 8 van de RFP opgenomen dat Zwitsers recht op "the RFP and any subsequent Contract(s)" van toepassing zal zijn en dat de Zwitserse rechter in Genève exclusief bevoegd zal zijn om van de hieruit voortvloeiende geschillen kennis te nemen. In artikel 23 van de algemene voorwaarden van EBU is opgenomen dat "where a claim or dispute arising out of or in connection with the Contract (…) is not settled by negotiation", partijen zich tot de Zwitserse rechter in Genève zullen richten.
Jet-Stream c.s. hebben zich in hun brief van 4 juli 2016 (expliciet) akkoord verklaard met dit forumkeuzebeding. Immers, in voornoemde brief bevestigen Jet-Stream c.s. dat deze brief "and any and subsequent related agreements (if any)," onder Zwitsers recht zullen vallen en dat de Zwitserse rechter exclusief bevoegd is om kennis te nemen van geschillen "which may arise out of or in connection therewith".
Het hof is van oordeel dat dit forumkeuzebeding waarbij de bevoegde gerechten van Genève worden aangewezen - anders dan Jet-Stream c.s. betogen - voldoende duidelijk en bepaald is. (Vgl. HvJ EU 7 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:525).
5.4.
In artikel 8 van de RFP is de mogelijkheid opgenomen dat de ontvanger van de RFP een voorbehoud kan maken voor wat betreft de algemene voorwaarden. Dit voorbehoud kan de aanbieder - in casu Jet-Stream c.s. - maken "in their Proposal under a specific section called "Reserve"." Als de aanbieder geen voorbehoud maakt, wordt hij geacht akkoord te zijn gegaan met de algemene voorwaarden van EBU. Jet-Stream c.s. hebben in een e-mailbericht van 7 juli 2016 EBU slechts de vraag gesteld of op enig moment een discussie ten aanzien van de algemene voorwaarden mogelijk is. Zij hebben daarbij geen bezwaar gemaakt tegen het onderhavige forumkeuzebeding. In antwoord op deze e-mail heeft EBU Jet-Stream c.s. meegedeeld dat deze discussie zal plaatsvinden na de eerste selectie van de inschrijvende partijen. Jet-Stream c.s. hebben vervolgens in hun "Proposal" van 29 juli 2016 aangegeven een open discussie ten aanzien van de algemene voorwaarden te willen en hebben hierbij een aantal specifieke bepalingen benoemd waarover zij nader willen onderhandelen. Artikel 23 (het forumkeuzebeding) wordt daarbij door Jet-Stream c.s. niet aan de orde gesteld. Het hof verwerpt dan ook de stelling van Jet-Stream c.s. dat zij voorafgaand aan het indienen van hun "Proposal", dan wel in hun "Proposal", een voorbehoud hebben gemaakt ten aanzien van het forumkeuzebeding.
5.5.
Het hof verwerpt ook de stelling van Jet-Stream c.s. dat de correspondentie die in oktober 2016 tussen Jet-Stream c.s. en EBU is gevoerd moet leiden tot het oordeel dat Jet-Stream c.s. niet akkoord zijn gegaan met het onderhavige forumkeuzebeding. De bepalingen van de RFP - waar Jet-Stream c.s. akkoord mee zijn gegaan - schrijven voor dat er vóór of tijdens de indiening van een “Proposal” een voorbehoud ten aanzien van de algemene voorwaarden kan worden gemaakt. Jet-Stream c.s. hebben hun voorstel op 29 juli 2016 ingediend, zonder een dergelijk voorbehoud te maken ten aanzien van het forumkeuzebeding. De omstandigheid dat partijen na indiening van dat voorstel, in het kader van hun onderhandelingen over de zogeheten SaaS optie hebben gesproken over de vraag welke forumkeuze zou moeten gaan gelden in het geval zij over die optie overeenstemming zouden bereiken, maakt dan ook niet dat kan worden geoordeeld dat Jet-Stream c.s. (tijdig) bezwaar hebben gemaakt tegen het in de RPF en de algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding. Bovendien is er tussen Jet-Stream c.s. en EBU geen (aantoonbare) overeenstemming bereikt over de SaaS-optie.
5.6.
Gelet op het vooroverwogene is het hof met de rechtbank van oordeel dat Jet-Stream c.s. zowel door het sluiten van de MCA, als door het indienen van het voorstel zonder voorbehoud ten aanzien van artikel 23 van de algemene voorwaarden met de forumkeuze voor de Zwitserse rechter akkoord zijn gegaan, zodat aan de Nederlandse rechter geen bevoegdheid toekomt.
Dit geldt niet alleen voor zover Jet-Stream c.s. hun vorderingen baseren op wanprestatie, maar ook voor zover zij EBU onrechtmatig handelen verwijten. Wat een eventuele schending van de geheimhoudingsverplichting c.q. inbreuk op intellectuele eigendom betreft, vloeit dat rechtstreeks voort uit het forumkeuzebeding in de MCA. Daarnaast geldt dat het forumkeuzebeding in de RFP en de algemene voorwaarden niet beperkt is tot vorderingen uit wanprestatie, nu het betrekking heeft op ‘any dispute’, elk geschil dat voortvloeit uit of verband houdt met de RFP of daaruit voortvloeiende overeenkomsten.
5.7.
Op grond van artikel 31 EVEX kan, als de wetgeving van een verdragsluitende staat voorziet in een voorlopige (of bewarende) maatregel, deze maatregel bij de rechterlijke autoriteiten van de staat worden aangevraagd, ook indien een gerecht van een andere verdragsluitende staat krachtens het Verdrag bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. Op grond van de geldende jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat dit artikel echter niet kan worden aangewend wanneer het verzoek met name is bedoeld om de proceskansen in te schatten (vgl. HvJ EU 28 april 2005, ECLI:EU:C:2005:255).
5.8.
Naar het oordeel van het hof is het verzoek van Jet-Stream c.s. tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor met name gericht op het vergaren van bewijs dat tussen Jet-Stream c.s. en EBU tijdens de IBC op 10 september 2016 (mondeling) is afgesproken dat EBU de onderhavige opdracht aan Jet-Stream c.s. heeft gegund en dat daarbij de algemene voorwaarden van Jet-Stream c.s. (en derhalve Nederlands recht) van toepassing zijn. Dit is door Jet-Stream c.s. in eerste aanleg ook bevestigd. Immers, in de pleitaantekeningen van Jet-Stream c.s. in eerste aanleg is het volgende opgenomen:
"Jet-Stream en EBU staan dus lijnrecht tegenover elkaar voor wat betreft de feiten en het antwoord op de vragen die partijen verdeeld houdt. Om onder meer opheldering te krijgen over de feiten
en om haar positie in een eventueel te starten procedure te kunnen beoordelen
heeft Jet-Stream gevraagd een aantal getuigen die betrokken zijn geweest bij het Multi-CDN project te mogen horen." (onderstreping hof)
Dit kan niet anders worden opgevat dan dat het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor door Jet-Stream c.s. met name is aangewend om hun proceskansen in deze in te schatten.
5.9.
Om die reden acht het hof zich ook niet bevoegd om op grond van artikel 31 EVEX kennis te nemen van het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor.
6
De slotsom
6.1.
De grieven falen en de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.
6.2.
Het hof acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen Jet-Stream c.s. worden veroordeeld in de proceskosten van EBU in hoger beroep. Die kosten aan de zijde van EBU zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 726,- voor griffierechten op € 2.148,- voor salaris advocaat [NAAM](2 punten, tarief II in hoger beroep).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van
12 december 2017;
veroordeelt Jet-Stream c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van EBU vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze beschikking voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.A. Wind, mr. K.M. Makkinga en
mr. M.A.L.M. Willems en is in het openbaar uitgesproken op donderdag 21 februari 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.