ECLI:NL:GHSHE:2019:1142
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.162.343/01
arrest van 26 maart 2019
in de zaak van
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
tegen
[café-bedrijf] Café-Bedrijf [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.H.E. Brands te Gennep,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 3 maart 2015 en 5 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/04/123498/HA ZA 13-176 gewezen vonnis van 27 augustus 2014.
7	Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 5 december 2017;
het proces-verbaal van getuigenverhoor op 31 mei 2018;
het H16 formulier waarbij de advocaat [NAAM][geïntimeerde] te kennen geeft af te zien van tegengetuigenverhoor;
de memorie na enquête van [appellante] ;
de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
Dit arrest wordt niet meegewezen door mr. [NAAM]. Aan hem is, nadat ten overstaan van hem het getuigenverhoor heeft plaatsgevonden, op zijn verzoek ontslag verleend als senior-raadsheer, waarna mr. [NAAM]. Deze omstandigheid heeft ertoe geleid dat de verdere behandeling van deze zaak om rooster-technische redenen is toegewezen aan een andere samenstelling.
8	De verdere beoordeling in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
8.1.
Het hof blijft bij zijn overwegingen in het tussenarrest. [appellante] heeft in zijn memorie na enquête bepleit dat het hof terugkomt van rov. 5.7.7. van het tussenarrest, voor zover het hof daarin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft overwogen dat [geïntimeerde] (ook) de door [appellante] in rekening gebrachte materialen gemotiveerd heeft betwist. Het hof ziet in hetgeen [appellante] heeft aangevoerd geen aanleiding om over te gaan tot heroverweging van zijn beslissing.
De bewijslevering over de verbouwingswerkzaamheden
8.2.
In het tussenarrest is [appellante] allereerst toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat er door [appellante] twee schermen en een complete Bose-installatie zijn geplaatst (zie rov. 5.6.4.8. en 5.6.4.9.). [appellante] heeft in de memorie na enquête aangevoerd dat zij in de memorie van grieven per abuis heeft gesteld dat er in 2007 en 2008 twee extra schermen in het café zijn geplaatst in plaats van één, en dat zij ook slechts één scherm heeft berekend. Het hof acht bewezen dat er door [appellante] één scherm is geplaatst. Dit is door [geïntimeerde] bij antwoordmemorie na enquête erkend. Verder acht het hof door de verklaring van [getuige 1] en de uitleg van [appellante] dat de Bose-installatie zonder bass-module niet kan functioneren, welke uitleg door [geïntimeerde] niet is weersproken, ook bewezen dat [appellante] een complete Bose-installatie heeft geplaatst. Uitgangspunt voor de verdere beoordeling is dus dat [appellante] de gespecificeerde werkzaamheden inclusief één scherm en een volledige Bose-installatie heeft uitgevoerd (zie rov. 5.6.5. van het tussenarrest).
8.3.
Voorts is [appellante] in het tussenarrest toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat:
- de door [appellante] in verband met de verbouwing in rekening gebrachte uren daadwerkelijk zijn gemaakt;
- de door haar in rekening gebrachte uren redelijkerwijze gemaakt konden worden gelet op het beoogde en uiteindelijk tot stand gebrachte resultaat;
- de in rekening gebrachte materialen ook aan dat werk zijn besteed;
- die materialen redelijkerwijze aan dit werk konden worden besteed;
- de kostprijs van die materialen verhoogd met een gebruikelijke opslag redelijk is.
8.4.
[appellante] heeft ter uitvoering van deze bewijsopdrachten [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen doen horen. [geïntimeerde] heeft afgezien van het doen horen van getuigen in een tegengetuigenverhoor.
8.5.
Naar het oordeel van het hof is door de verklaringen van de getuigen het opgedragen bewijs in geen van zijn onderdelen volledig geleverd, ook niet in combinatie met het door [appellante] in het geding gebrachte schriftelijke bewijs. Daargelaten de beperkte bewijskracht van de verklaring van [getuige 1] als partijgetuige en de door [geïntimeerde] bij de verklaringen geplaatste specifieke opmerkingen zijn de verklaringen van de getuigen daarvoor veel te vaag en in algemene bewoordingen gesteld.
Verdere overwegingen over de onderhoudswerkzaamheden
8.6.
Zoals het hof heeft overwogen in rov. 5.5.1. van het tussenarrest heeft een gedeelte van € 18.209,21 van de factuur van 8 juli 2011 betrekking op onderhoudswerkzaamheden in 2007 en een gedeelte van € 25.111,30 van de factuur van 9 juli 2011 betrekking op onderhoudswerkzaamheden in 2008. Uit hetgeen is overwogen in rov. 5.4.6., 5.4.7. en 5.5.3. van het tussenarrest volgt dat van deze bedragen, verminderd met een bedrag van  € 2.467,00, dat betrekking heeft op werkzaamheden bij [betrokkene] , derhalve per saldo het bedrag van € 40.853,51, voor toewijzing in aanmerking komt. Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de door [appellante] verschuldigde btw en met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de op dit bedrag betrekking hebbende facturen.
Verdere overwegingen over de verbouwingswerkzaamheden
8.7.
Bij de verdere beoordeling van de vordering van [appellante] tot betaling van de op de uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden betrekking hebbende facturen is uitgangspunt dat de prijs door partijen niet is bepaald en dat evenmin een richtprijs is bepaald (zie 5.6.3.5. van het tussenarrest). [geïntimeerde] is een redelijke prijs verschuldigd. Bij de bepaling van de redelijke prijs wordt rekening gehouden met de door [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door haar ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen (art. 7:752, eerste lid, BW).
8.8.
Hetgeen partijen in dit geding over en weer hebben aangevoerd geeft onvoldoende aanknopingspunten voor de door [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen. Daaraan kan dus geen houvast worden ontleend voor de bepaling van de door [geïntimeerde] verschuldigde redelijke prijs.
8.9.
Ten aanzien van de door [appellante] ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen is allereerst van belang dat de door [geïntimeerde] aan [appellante] verschafte informatie, op basis waarvan [appellante] de indicatieofferte van 15 januari 2007 heeft opgesteld, zeer summier was. De indicatieofferte vermeldt daarover dat [appellante] niet beschikte over definitieve tekeningen. [appellante] heeft hierover bovendien gesteld dat de haar door [geïntimeerde] kenbaar gemaakte plannen alleen betrekking hadden op een verbouwing van de benedenverdieping, waar het café en de keuken waren gesitueerd. Met betrekking tot de bovenverdieping was door [geïntimeerde] aangegeven dat daar de elektra installatie vernieuwd moest worden, dat er een sanitaire voorziening (toiletgroep) moest worden aangebracht en dat er een summiere “kantoorruimte” was gepland. Dit is door [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd betwist. Aan een, op basis van dergelijke summiere informatie opgestelde, indicatieofferte mocht [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof geen verwachting ontlenen ter zake van de vermoedelijke prijs, en aan het later achterwege blijven van een correctie van die indicatieofferte evenmin.
8.10.
In de loop van de verbouwingswerkzaamheden zijn door [appellante] op 22 maart 2007, 24 april 2007, 30 september 2007, 4 november 2007, 21 november 2007 en 1 februari 2008 termijnen van € 25.000,00 en op 20 februari 2008 een termijn van € 10.000,00 gefactureerd zonder specificatie van de verrichte werkzaamheden (zie productie 3 bij de conclusie van antwoord). Deze termijnen zijn door [geïntimeerde] alle betaald. Aan deze wijze van facturering lag kennelijk een afspraak van partijen ten grondslag. Dit verklaart waarom [appellante] niet binnen een korte termijn na afronding van de verbouwing een slotfactuur voor het gehele door [geïntimeerde] nog verschuldigde bedrag heeft gestuurd. [geïntimeerde] mocht er dus niet zonder meer op vertrouwen dat met de tot en met februari 2008 gefactureerde termijnen het totaal verschuldigde bedrag (bij benadering) was betaald.
Na februari 2008 heeft [appellante] echter gedurende een lange tijd geen facturen meer aan [geïntimeerde] gestuurd terzake van de verbouwing, terwijl zij, een kleine ondernemer, volgens haar latere stellingen in dit geding nog een aanzienlijk bedrag van [geïntimeerde] tegoed had. Ook voor de geleverde materialen, die zij, volgens haar latere stellingen in dit geding, voor een aanzienlijk bedrag had voorgefinancierd, zijn facturen achterwege gebleven. [appellante] heeft hiervoor in dit geding geen aannemelijke reden aangevoerd. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat [appellante] in die tijd [geïntimeerde] heeft gewaarschuwd dat er nog omvangrijke facturen aan kwamen, wat naar het oordeel van het hof toen op haar weg had gelegen. Bij dit laatste neemt het hof in overweging dat, naarmate de tijd verstreek, ook [appellante] er rekening moest houden dat [geïntimeerde] installaties, die door [appellante] waren aangelegd, weer zou vervangen, wat een eventuele discussie over de door [geïntimeerde] verschuldigde prijs aanzienlijk zou bemoeilijken. Dit is, naar [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld, vanaf 2011 gedeeltelijk daadwerkelijk gebeurd.
8.11.
Gezien deze omstandigheden heeft [appellante] naar het oordeel van het hof bij [geïntimeerde] de redelijke verwachting gewekt dat de vermoedelijke prijs niet ver af zou liggen van de gefactureerde termijnen en behoefde [geïntimeerde] er geen rekening mee te houden dat zij, na de ontvangst van het laatste, op 12 februari 2010 door [appellante] gefactureerde, termijnfactuur van
€ 15.000,00 (zie productie 3 bij de conclusie van antwoord) nog substantiële facturen voor de verbouwingswerkzaamheden zou ontvangen. Anderzijds overweegt het hof dat [appellante] weliswaar niet is geslaagd in het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij alle in rekening gebrachte uren daadwerkelijk en redelijkerwijs heeft gemaakt en alle in rekening gebrachte materialen daadwerkelijk en redelijkerwijs aan het werk heeft besteed, maar wel heeft aangetoond dat zij een groot deel van die uren en materialen daadwerkelijk en redelijkerwijs aan het werk zijn besteed. Dit leidt tot het oordeel dat bij [geïntimeerde] evenmin de redelijke verwachting is gewekt dat de vermoedelijke prijs voor de verbouwingswerkzaamheden beneden de gefactureerde termijnbedragen zou liggen.
8.12.
Het hof ziet, mede gelet op wat daarover al is overwogen in rov. 5.7.9. van het tussenarrest, geen aanleiding voor de benoeming van een deskundige voor de advisering over een redelijke prijs voor de verbouwingswerkzaamheden. Verdere bewijslevering door het horen van getuigen is niet aan orde. Er liggen ook geen voldoende gespecificeerde bewijsaanbiedingen meer voor.
8.13.
Het bovenstaande brengt het hof tot de slotsom dat de redelijke prijs, die [geïntimeerde] aan [appellante] verschuldigd is voor de verbouwingswerkzaamheden, moet worden gesteld op een bedrag € 175.000,00, naast de door [geïntimeerde] voor de onderhoudswerkzaamheden verschuldigde bedragen. Omdat dit bedrag reeds betaald is zal de vordering van [appellante] , voor zover gebaseerd op de verbouwingswerkzaamheden, worden afgewezen.
8.14.
De slotsom van al het bovenstaande is dat de grieven van [appellante] tegen het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk slagen en dat het vonnis moet worden vernietigd wat betreft de afwijzing van hetgeen [appellante] meer of anders had gevorderd. [geïntimeerde] zal, opnieuw rechtdoende, worden veroordeeld om, naast hetgeen zij uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan [appellante] moest betalen, ter zake van het onderhoud over 2007 en 2008 een bedrag te betalen van € 40.853,51, vermeerderd met de door [appellante] verschuldigde btw en met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de vervaldata van de door [appellante] aan [geïntimeerde] toegezonden facturen. In het principaal hoger beroep zijn beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld en is er aanleiding om de kosten te compenseren.
8.15.
Voor het incidenteel hoger beroep betekent het bovenstaande dat de grieven van [geïntimeerde] falen. Dat volgt wat betreft grief 3 uit rov. 5.6.3.5. van het tussenarrest en wat betreft grief 4 uit het bovenstaande. Met de grieven 1 en 2 van [geïntimeerde] , die op zichzelf niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis, is rekening gehouden bij de vaststelling van de feiten. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van [appellante] in het incidenteel hoger beroep.
9	De uitspraak in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
Het hof:
9.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen;
opnieuw rechtdoende:
9.2.
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] om aan [appellante] (onverminderd het bedrag tot betaling waarvan zij reeds in het vonnis waarvan beroep is veroordeeld) ook te betalen een bedrag van € 40.853,51, vermeerderd met de door [appellante] verschuldigde btw en met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de vervaldata van de door [appellante] aan [geïntimeerde] toegezonden facturen;
9.3.
compenseert de kosten van het principaal hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
9.4.
veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 4.410,00 aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
9.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.AE. Uniken Venema, J.P. de Haan en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2019.
griffier					rolraadsheer