ECLI:NL:RBGEL:2019:2297
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
_________________________________________________________________ _
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer: NL18.3626
Vonnis van 7 mei 2019
in de zaak van
1
[eiser/verweerder op de tegenvordering sub 1],
wonende te Ede Gld,
2.	[eiser/verweerder op de tegenvordering sub 2],
wonende te Ede Gld,
eisers van de vordering,
verweerders op de tegenvordering,
hierna samen te noemen: [eisende/verwerende op de tegenvordering partij],
advocaat [NAAM]. J.H. Brouwer te Apeldoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De besloten vennootschap
[verweerder/eiser van de tegenvordering]
,
gevestigd te Lunteren,
verweerder op de vordering,
eiser van de tegenvordering,
hierna te noemen: [verweerder/eiser van de tegenvordering],
advocaat [NAAM]. W. van Dijk.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de procesinleiding
- het verweerschrift met een tegenvordering
- het verweerschrift op de tegenvordering
- het proces-verbaal (van 26 september 2018) van de mondelinge behandeling op 21 september 2018
- het proces-verbaal (van 14 december 2018) van het mondeling gewezen vonnis tijdens de mondelinge behandeling op 21 september 2018, in welk vonnis partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over het voornemen van de rechtbank een deskundige te benoemen
- de aktes uitlaten deskundigenbericht van ieder van partijen.
1.2.
Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eisende/verwerende op de tegenvordering partij] heeft [verweerder/eiser van de tegenvordering] een mondelinge opdracht gegeven voor de bouw van een woonhuis. Partijen zijn verdeeld over wat er in dat verband is afgesproken. Zij hebben gesproken over een prijs van € 200.000,00 maar zij verschillen over de kwalificatie daarvan, namelijk of deze prijs moet worden aangemerkt als een vaste prijs (standpunt [eisende/verwerende op de tegenvordering partij]) of een vrijblijvende indicatie waaraan geen rechten kunnen worden ontleend (standpunt [verweerder/eiser van de tegenvordering]). Zoveel is duidelijk dat [verweerder/eiser van de tegenvordering] in december 2015 met zijn werkzaamheden is begonnen en dat de werkzaamheden in juni 2016 zijn afgerond en hij daarna, in augustus 2016, nog enkele (herstel)werkzaamheden heeft uitgevoerd. Van een formele oplevering is het echter niet gekomen, omdat daaraan een toen inmiddels tussen partijen ontstane discussie over de kwaliteit van het uitgevoerde werk in de weg stond. [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] stelde, en stelt dat het werk op vele onderdelen niet aan de daaraan te stellen kwaliteitseisen voldoet en het werk nog lang niet af was. [verweerder/eiser van de tegenvordering] erkende dat het werk nog niet helemaal klaar was, maar volgens hem zou het maar om een paar punten gaan.
2.2.
[eisende/verwerende op de tegenvordering partij] vordert in deze procedure door hem gemaakte of te maken kosten voor het herstel van het uitgevoerde werk. Voor de hoogte van die kosten verwijst hij onder meer naar het rapport van een door hem ingeschakelde deskundige, [deskundige eisende partij], van 14 juli 2017. [deskundige eisende partij] raamt de herstelkosten op, afgerond, € 98.000,00 tot € 123.000,00 inclusief btw. Aan die kostenraming liggen onder meer de volgende, in het rapport vermelde, bevindingen ten grondslag:
De woning vertoont grote gebreken, waarbij voornamelijk de tekortkomingen in de draagconstructie ervoor zorgt dat de woning ingrijpend aangepast zal moeten worden. Het onprofessioneel/nalatig handelen van de opdrachtnemer cq aannemer heeft ertoe geleid dat ten gevolge van het niet bouwen conform regelgeving (waaronder de aangereikte statische berekeningen) een onveilige situatie is ontstaan.
Er zijn door de betrokken constructeur herberekeningen uitgevoerd. Hierbij zullen aanpassingen aan de verdiepingsvloer, voorgevel, schoorsteen en zijgevel ter plaatse van de hellingbaan naar de kelder gedaan moeten worden. Uitgevoerd conform de berekeningen van de constructeur.
De woning voldoet op dat onderdeel nu niet aan de constructieve veiligheid, zoals gesteld in het Bouwbesluit (onderdeel NEN 6702). Daarnaast voldoet de woning ook niet aan het Bouwbesluit bij bijvoorbeeld de trap naar de 1e verdieping.
Tevens zijn tijdens de rondgang ook “nieuwe gebreken” aan het dak geconstateerd. De dakelementen zijn aan het afschuiven en buigen tevens door ten gevolge van onvoldoende ondersteuning en fixatie aan de draagconstructie.
De woning vereist diverse aanpassingen voordat sprake is van een bewoonbare situatie conform vigerende regelgeving en hetgeen verwacht mag worden (goed en deugdelijk werk) van een professionele bouwer.
2.3.
In die tijd heeft [verweerder/eiser van de tegenvordering] ook zelf een deskundige ingeschakeld voor een beoordeling van het uitgevoerde werk. Deze deskundige, [deskundige verweerder/eiser van de tegenvordering], heeft in zijn daarover uitgebrachte rapport van 19 oktober 2016 de kosten van het nog uit te voeren werk begroot op € 10.074,41.
2.4.
[verweerder/eiser van de tegenvordering] heeft voor zijn werkzaamheden een aantal facturen aan [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] gezonden. [verweerder/eiser van de tegenvordering] heeft daarvan in zijn verweerschrift het volgende, deels door [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] betwiste, overzicht gegeven:
factuurnummer	    datum	            bedrag	         betaald
2015009
29-06-2015
€ 79.230,00
€ 79.230,00 d.d. 24-07-2015
2016001
20-01-2016
€ 30.000,00
€ 30.000,00 d.d. 10-02-2016
2016004
23-02-2016
€ 30.000,00
€ 30.000,00 d.d. 23-03-2016
2016011
14-04-2016
€ 25.000,00
€ 25.000,00 d.d. 03-05-2016
Credit 20160011
07-05-2016
-	€ 25.000,00
-	€ 25.000,00 d.d. 07-05-2016
2016012
31-05-2016
€ 24.624,00
€ 24.624,00 d.d. 14-06-2016
2016013
23-06-2016
€   9.000,00
-
2016014
28-06-2016
€ 11.146,00
-
2016015
19-07-2016
€ 17.524,67
-
2.5.
[eisende/verwerende op de tegenvordering partij] heeft de door hem gestelde herstelwerkzaamheden inmiddels door een derde, NAP, laten uitvoeren. Hij stelt daarvoor facturen te hebben ontvangen voor een bedrag dat het door [deskundige eisende partij] begrote hoogste bedrag, als hiervoor onder 2.2. vermeld, nadert. De facturen zijn niet in de procedure overgelegd.
3
Het geschil
de vordering
3.1.
[eisende/verwerende op de tegenvordering partij] vordert  samengevat - veroordeling van [verweerder/eiser van de tegenvordering] tot betaling van
€ 162.665,00 inclusief btw, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten die hij begroot op € 7.883,25. Hij legt daaraan een toerekenbare tekortkoming van [verweerder/eiser van de tegenvordering] in de nakoming van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst ten grondslag. Hij stelt dat [verweerder/eiser van de tegenvordering] ter zake in verzuim is en [verweerder/eiser van de tegenvordering] de als gevolg daarvan door hem geleden schade moet vergoeden.
3.2.
De gevorderde schade wordt door hem begroot op het hoogste door [deskundige eisende partij] begrote bedrag (€ 101.800,00 exclusief btw), vermeerderd met meerwerk (€ 1.500,00 exclusief btw) en meerwerk voor een elektricien (€ 2.000,00 exclusief btw), maakt
€ 105.300,00 (exclusief btw) wat gelijk is aan € 127.413,00 inclusief btw. Daarbij vordert hij € 20.000,00 in verband met een blijvende waardevermindering omdat de woning op diverse punten niet in overeenstemming zou zijn met het bouwbesluit. Verder maakt hij aanspraak op € 9.251,00 in verband met door hem betaalde deskundigenkosten en
€ 6.000,00 in verband met gederfde huurinkomsten voor een tuinhuis op het perceel waarin hij door de gestelde tekortkomingen langer moest blijven wonen. Het totaal komt uit op, afgerond, € 162.665,00.
3.3.
[verweerder/eiser van de tegenvordering] voert verweer. [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] heeft diverse werkzaamheden zelf of in eigen beheer uitgevoerd en voor deze werkzaamheden is [verweerder/eiser van de tegenvordering] niet verantwoordelijk of aansprakelijk. Een beperkt aantal punten moest nog worden opgelost, maar [verweerder/eiser van de tegenvordering] heeft de nakoming van zijn daarop betrekking hebbende verbintenis opgeschort in verband met een aantal openstaande facturen. Deze stonden al open nog voordat [verweerder/eiser van de tegenvordering] voor het eerst van [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] hoorde over de thans door hem beweerde gebreken. Verder beroept [verweerder/eiser van de tegenvordering] zich op schuldeisersverzuim aan de zijde van [eisende/verwerende op de tegenvordering partij], dat daarin is gelegen dat [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] hem onvoldoende gelegenheid heeft gegeven de openstaande punten op te lossen. Omdat [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] zijn gestelde punten of tekortkomingen al door een derde heeft laten afmaken of oplossen heeft hij het daarop betrekking hebbende bewijsmateriaal vernietigd, wat voor rekening van [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] komt.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
de tegenvordering
3.5.
[verweerder/eiser van de tegenvordering] vordert  samengevat - veroordeling van [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] tot betaling van
€ 37.760,67 – waarmee mede gelet op het verweerschrift randnummer 66 kennelijk
€ 37.670,67 wordt bedoeld – vermeerderd met rente en kosten, waaronder een bedrag van
€ 1.151,70 aan buitengerechtelijke kosten. De vordering betreft het totaal van de drie laatste, door [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] onbetaald gelaten, facturen van [verweerder/eiser van de tegenvordering].
3.6.
[eisende/verwerende op de tegenvordering partij] voert verweer.
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vordering en de tegenvordering lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.2.
Partijen zijn het erover eens dat zij voor het door [verweerder/eiser van de tegenvordering] te bouwen woonhuis hebben gesproken over een bouwsom van € 200.000,00, maar partijen discussiëren over de kwalificatie daarvan. [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] stelt dat het gaat om een vaste prijs en [verweerder/eiser van de tegenvordering] stelt dat het  alleen een vrijblijvende indicatie was. De rechtbank gaat uit van het laatste, nu een duidelijk bestek ontbreekt en daarnaast niet duidelijk is welke delen van het werk door [verweerder/eiser van de tegenvordering] zelf of in eigen beheer zouden worden uitgevoerd en in welke mate daaraan uiteindelijk ook uitvoering is gegeven.
4.3.
Daarnaast is in discussie welke bedragen [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] aan [verweerder/eiser van de tegenvordering] heeft betaald. [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] stelt  € 188.854,00 te hebben betaald en [verweerder/eiser van de tegenvordering] stelt dat dit € 163.854,00 is waarvan een bedrag van € 79.230,00 betrekking heeft op de bouw van een tuinhuis zodat er volgens [verweerder/eiser van de tegenvordering] voor de woning € 84.624,00 is betaald. Partijen hebben zich daarover nader uitgelaten tijdens de mondelinge behandeling, maar er is nog veel onduidelijk over wat er is betaald. Partijen zullen hun standpunten verder moeten toelichten en deze zoveel mogelijk met betalingsbewijzen moeten onderbouwen. Zij zullen zich daarover kunnen uitlaten in een te zijner tijd te nemen akte, waarin zij zich, zoals hierna te bepalen, ook zullen moeten uitlaten over een nog uit te brengen deskundigenbericht.
4.4.
Nu is van belang dat een door de rechtbank te benoemen deskundige in kaart brengt welke werkzaamheden door [verweerder/eiser van de tegenvordering] zijn uitgevoerd en, voor zover nog mogelijk, in kaart brengt of en in hoeverre [verweerder/eiser van de tegenvordering] in de uitvoering van die werkzaamheden is tekortgeschoten. Verder dient deze deskundige zich uit te laten over wat een redelijke prijs is voor die werkzaamheden, ervan uitgaande zoals hiervoor overwogen, dat geen vaste prijs is overeengekomen. Tijdens de mondelinge behandeling is de mogelijkheid van het benoemen van een deskundige besproken. Bij die gelegenheid is bij mondeling vonnis beslist dat partijen zich over de persoon van de deskundige en de aan hem/haar voor te leggen vragen konden uitlaten, hetgeen zij ieder met hun daarna genomen aktes hebben gedaan. Zij hebben zich niet over de persoon van de te benoemen deskundige uitgelaten, uitgezonderd de opmerking van [verweerder/eiser van de tegenvordering] dat hij een naam noemt van een bureau dat wat hem betreft in ieder geval niet als deskundige zou moeten optreden. [verweerder/eiser van de tegenvordering] heeft een voorstel gedaan voor een vraagstelling, waarmee [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] zich kan verenigen met een enkele aanvulling daarop, namelijk dat de deskundige in zijn onderzoek ook de constructieberekeningen en adviezen van [naam 1] Constructieve Ingenieurs zou moeten betrekken. Die toevoeging wordt niet overgenomen nu niet duidelijk is geworden om welke berekeningen en adviezen het dan zou gaan en of en in hoeverre deze berekeningen en adviezen aan [verweerder/eiser van de tegenvordering] zijn verstrekt en onderdeel zijn geworden van het bestek c.q. de opdracht. Dit betekent echter niet dat de deskundige op voorhand niet van dergelijke berekeningen en adviezen geen kennis zou mogen nemen, maar ze kunnen (nog) niet als leidend worden beschouwd voor wat partijen als uitvoering zijn overeengekomen. De door [verweerder/eiser van de tegenvordering] voorgestelde vraagstelling zal daarom hierna, zonder de door [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] voorgestelde aanvulling, in de beslissing worden opgenomen, zij het dat ook de verwijzing naar “de overeenkomst” in het voorstel van [verweerder/eiser van de tegenvordering] onder het derde punt onder A niet zal worden overgenomen nu er geen duidelijke, althans geen gedetailleerde overeenkomst is.
4.5.
Voor alle duidelijkheid voor het vervolg van deze procedure, gaat de rechtbank met de hiervoor uiteengezette route van het deskundigenbericht voorbij aan de stelling van
[verweerder/eiser van de tegenvordering] dat hij zijn werkzaamheden heeft mogen opschorten of dat er sprake is van schuldeisersverzuim. [verweerder/eiser van de tegenvordering] heeft destijds geen beroep gedaan op een opschortingsrecht, integendeel heeft hij een aantal werkzaamheden willen afmaken maar stond daaraan alleen een tussen partijen bestaande discussie over de omvang daarvan in de weg. [verweerder/eiser van de tegenvordering] kan zich nu niet, met voorbijgaan aan die feiten, op een opschortingsrecht beroepen. Bovendien is ook anders dan [verweerder/eiser van de tegenvordering] stelt, van een schuldeisersverzuim van [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] geen sprake. [verweerder/eiser van de tegenvordering] was niet akkoord met de door [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] benoemde punten en heeft ze daarom niet uitgevoerd of opgelost. Een verzuim van [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] stond daaraan niet in de weg. Verondersteld de juistheid van de door [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] benoemde punten, had [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] daarvoor een derde mogen inschakelen, zoals hij heeft gedaan, nu [verweerder/eiser van de tegenvordering] niet bereid bleek deze op te lossen. Het zal een door de rechtbank te benoemen deskundige zijn, die zich over de juistheid van die benoemde punten zal moeten uitlaten.
4.6.
Met het voornemen om een deskundige te benoemen, gaat de rechtbank ook voorbij aan de rapporten van de deskundigen die eerder door afzonderlijk [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] en [verweerder/eiser van de tegenvordering] zijn ingeschakeld omdat zij elkaar bij die rapporten niet hebben betrokken. Daarom kunnen zij deze rapporten elkaar niet tegenwerpen.
4.7.
De kosten voor de deskundige zullen door [eisende/verwerende op de tegenvordering partij], als eiser van de vordering, moeten worden voorgeschoten. Het is duidelijk dat het onderzoek ook van belang is voor een oordeel op de tegenvordering, maar dan uitsluitend ter beoordeling van het verweer van [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] dat [verweerder/eiser van de tegenvordering] is tekortgeschoten, waarvan de bewijslast bij [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] ligt, zodat ook in de tegenvordering geen reden is gelegen de kosten van het onderzoek geheel of voor een deel door [verweerder/eiser van de tegenvordering] te laten voorschieten.
5
De beslissing
De rechtbank
Op de vordering en de tegenvordering
5.1.
beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:
A.	Kunt u met betrekking tot de in het rapport van [deskundige eisende partij] opgesomde gebreken – per afzonderlijk gebrek – vaststellen:
	of er daadwerkelijk sprake is/was van een gebrek
	zo ja, of dit gebrek nog aanwezig was op het moment dat [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] tot herstel is overgegaan (of dat het gebrek reeds daarvoor door of namens [verweerder/eiser van de tegenvordering] is verholpen);
	zo ja, of het gestelde gebrek een gevolg is van de werkzaamheden die [verweerder/eiser van de tegenvordering] heeft uitgevoerd (of dat een derde hiervoor verantwoordelijk kan zijn):
	Zo ja, wat de werkelijk gemaakte herstelkosten zijn geweest (volgens de facturen van Bouwbedrijf NAP) of deze redelijk en marktconform zijn respectievelijk wat de redelijke herstelkosten zouden moeten zijn.
B.	U wordt verzocht bij de beantwoording van uw vragen uit te gaan van a) de aanwezige foto’s, b) de (eventueel aanwezige) overige contractstukken en c) de facturen van de herstelwerkzaamheden.
C.	Indien u een bepaald gebrek niet of niet goed kunt beoordelen wilt u dat dan als zodanig vermelden?
D.	Welke opmerkingen zijn naar uw oordeel verder nog van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?
5.2.
benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:
De heer L.Th. Verriet, wonende te Lent,
Secretariaat Raad van Arbitrage,
Correspondentieadres: Postbus 19290, 3501 DG Utrecht,
5.3.
bepaalt dat de griffier een kopie van deze beslissing aan de deskundige zal toezenden,
5.4.
bepaalt dat [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] binnen twee weken na datum van deze beslissing (kopieën van) de overige processtukken aan de rechtbank Gelderland, Team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, civiele roladministratie, Postbus 9030, 6800 EM Arnhem zal doen toekomen,
5.5.
bepaalt dat [eisende/verwerende op de tegenvordering partij] binnen twee weken na datum van deze beslissing als voorschot op de kosten inclusief omzetbelasting van de deskundige € 4.899,29 ter griffie van deze rechtbank dient te deponeren door voldoening van de nota die het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal toesturen,
5.6.
bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van dit voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen,
5.7.
bepaalt dat de deskundige binnen twee weken nadat hij bericht heeft gekregen dat het voorschot is gedeponeerd met de partijen een afspraak moet hebben gemaakt voor een datum en tijdstip waarop het onderzoek zal plaatsvinden en die datum aan de rechtbank moet hebben doorgegeven, tenzij een dergelijke afspraak vanwege de aard van het onderzoek naar het oordeel van de deskundige niet nodig is,
5.8.
bepaalt dat indien een partij of de deskundige de aldus afgesproken datum voor het onderzoek wil wijzigen, die partij of de deskundige daartoe een schriftelijk gemotiveerd verzoek moet doen aan de griffie van de rechtbank, met afschrift aan de andere betrokkenen,
5.9.
bepaalt dat de deskundige zich met vragen over het onderzoek kan wenden tot de rechter mr. J.R. Veerman,
5.10.
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek de partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundige in het schriftelijk bericht moet doen blijken of aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding in dat bericht van de eventueel gemaakte opmerkingen en/of gedane verzoeken,
5.11.
bepaalt dat de deskundige een schriftelijk en ondertekend conceptrapport zal inleveren ter griffie van deze rechtbank voor 8 juli 2019, waarna schriftelijk nadere instructies van de rechtbank zullen volgen over de indiening van het definitieve rapport en de declaratie van de deskundige,
5.12.
bepaalt dat partijen binnen vier weken nadat het definitieve rapport ter griffie is ingeleverd een conclusie na deskundigenbericht kunnen nemen, waarin zij zich tevens dienen uit te laten naar aanleiding van hetgeen onder 4.3. is overwogen,
5.13.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2019.