ECLI:NL:CBB:2019:60
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 19/5 en 19/6
uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 februari 2019 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te [plaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen),
en
burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerders
(gemachtigde: mr. A.H.M. Buijs).
Procesverloop
Bij besluit van 27 maart 2018 (het primaire besluit) hebben verweerders geweigerd een ontheffing als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Winkeltijdenwet (Wtw) te verlenen voor de duur van vijf jaar en hebben zij ontheffing verleend tot
1 december 2018.
Bij besluit van 22 november 2018 (het bestreden besluit) hebben verweerders het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. et berHet beroep is geregistreerd onder procedurenummer 19/5. Zij heeft tevens de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. De voorlopige voorziening is geregistreerd onder procedurenummer 19/6.
Op 10 januari 2019 heeft het College aanvullende stukken van verweerders aan het dossier toegevoegd. Deze zijn in afschrift aan verzoekster gezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2019. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Voor verzoekster is tevens het woord gevoerd door [naam 2] , eigenaar van verzoekster, alsmede door haar bedrijfsleider [naam 3] . Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Voor hen is tevens het woord gevoerd door [naam 4] , wijkagent in het Wallengebied van Amsterdam.
Overwegingen
1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Op grond van de door partijen overlegde stukken en het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep. Partijen hebben daar ter zitting toestemming voor gegeven, zoals vereist in artikel 8:86, tweede lid, van de Awb.
3.
Artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wtw bevat een verbod om een winkel voor het publiek geopend te hebben op werkdagen na 22.00 uur. Op grond van artikel 3, tweede lid, van de Wtw kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in de verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op daartoe strekkend verzoek, ontheffing van de in artikel 2 bedoelde verboden te verlenen. Van deze bevoegdheid heeft de gemeenteraad van Amsterdam gebruik gemaakt door – onder meer – artikel 2, derde lid, in de Verordening van de raad van Amsterdam, houdende bepalingen over de vrijstelling van verboden van de Winkeltijdenwet 2017 (Verordening), op te nemen. Op grond van dit artikel kan het college van burgemeester en wethouders weigeren een ontheffing te verlenen, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen, dat de exploitatie van de winkel, respectievelijk de uitoefening van detailhandel zoals bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Wtw, gevaar zal opleveren voor de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse op ontoelaatbare wijze nadelig zal beïnvloeden.
4. Verzoekster exploiteert een winkel voor de verkoop van belegde broodjes, snacks en alcoholvrije dranken aan de [adres] in [plaats] . Op 12 december 2012 hebben verweerders een ontheffing verleend van de verboden als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wtw, op grond waarvan de winkel van verzoekster op alle dagen behalve 4 mei open mag zijn van 06.00 tot 03.00 uur. Deze ontheffing gold tot 1 december 2017. Op 22 september 2017 heeft verzoekster verzocht om deze ontheffing te verlengen. In het primaire besluit hebben verweerders geweigerd de gevraagde ontheffing gedeeltelijk te verlenen, in die zin dat deze niet geldt voor een periode van vijf jaar, maar in tijd is beperkt tot 1 december 2018.
5. Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen de weigering van verweerders om de ontheffing voor een periode van vijf jaar te verlenen. Ter voorbereiding van het bezwaar heeft een ambtelijke bezwaarschriftencommissie op 3 oktober 2018 advies uitgebracht. Hierin heeft de bezwaarschriftencommissie geadviseerd het bezwaar van verzoekster gegrond te verklaren en de gevraagde ontheffing voor de duur van vijf jaar te verlengen. Naar het oordeel van de bezwaarschriftencommissie konden verweerders niet tot de conclusie komen dat de winkel van verzoekster een (extra) bijdrage van betekenis levert aan de risico’s op de verstoring van de openbare orde of veiligheid dan wel de aantasting van het woon- en leefklimaat ter plaatse, zodat niet aan de weigeringsvoorwaarden van artikel 2, derde lid, van de Verordening is voldaan. Volgens de bezwaarschriftencommissie berust de weigering van verweerders in overwegende mate op de verklaring van de politie, zoals neergelegd in het rapport van
3 maart 2018 (politierapport), en is dit rapport geen toereikende basis voor de weigering van de gevraagde ontheffing, omdat het rapport te algemeen van aard is over de problemen binnen de straten van het Wallengebied en niet is toegespitst op de winkel van verzoekster. Op
3 oktober 2018 is een contrair advies uitgebracht door het hoofd Vergunning, Toezicht en Handhaving van de gemeente Amsterdam (VTH), waarin het hoofd VTH heeft geadviseerd om het advies van de bezwaarschriftencommissie niet over te nemen en het bezwaar ongegrond te verklaren, omdat er naar zijn oordeel wel voldoende gronden zijn om te concluderen dat de openbare orde dan wel het woon- en leefklimaat nadelig worden beïnvloed. Het hoofd VTH draagt daarvoor in het contrair advies onder andere aan dat uit een schouw van bewoners, politie en de gemeente van 29 september 2018 is geconstateerd dat de winkel van verzoekster bijdraagt aan het afvalprobleem en dat onlangs door een wijkagent is geconstateerd dat het erg druk was voor de deur van de winkel. Bovendien heeft het hoofd VTH als argument genoemd dat de relatie tussen de verkoop van de in de winkel verkrijgbare zoetigheden en het gebruik van verdovende middelen als bekend mag worden verondersteld en dat het publiek dat in de avond- en nachturen gebruik maakt van het aanbod van de winkel van verzoekster derhalve niet het publiek is waar de omwonenden blij mee zijn.
6. In het bestreden besluit hebben verweerders het bezwaar van verzoekster tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Zij onderschrijven hierbij de conclusie in het contrair advies dat er voldoende gronden zijn om aan te nemen dat de exploitatie van de winkel van verzoekster gevaar zal opleveren voor de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse op ontoelaatbare wijze nadelig zal beïnvloeden en verklaren het bezwaar ongegrond. Ter nadere onderbouwing hebben verweerders op 10 januari 2019 aanvullende stukken overgelegd, waaronder een foto van een overvolle prullenbak rond de winkel van verzoekster in het verslag van de schouw van bewoners, politie en de gemeente in de […] van 29 september 2018 om 22.00 uur (zaterdagavond) en een foto van een rij voor de winkel van verzoekster, die is genomen tijdens de schouw in de
[…] van 2 november 2018 rond 23:15 uur (vrijdagavond).
7. Verzoekster voert aan dat er geen toereikende basis is voor de weigering van de gevraagde ontheffing. Volgens haar blijkt uit het politierapport en het contrair advies niet van een concreet onderzoek of verklaring over de specifieke situatie bij de winkel van verzoekster met betrekking tot de openbare orde en of het woon- en leefklimaat. Voorts stelt verzoekster zich op het standpunt dat het contrair advies is gebaseerd op onjuistheden en verkeerde conclusies. Verzoekster voert bovendien aan dat er, gedurende de bijna dertig jaar dat haar winkel is gevestigd aan de [adres] in [plaats] , geen klachten bekend zijn over de exploitatie van haar winkel met betrekking tot de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat. Tot slot betoogt verzoekster dat, na de wijziging van de bestemming van haar winkelpand van horeca naar detailhandel, namens het gemeentebestuur de toezegging is gedaan en het vertrouwen is gewekt dat de ontheffing voor onbepaalde tijd zou worden verleend.
8.1
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerders bij de toepassing van genoemd artikel 2, derde lid, van de Verordening beoordelingsruimte hebben. Zij dienen zich een zelfstandig oordeel te vormen over de vraag of de condities waaronder gebruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid tot het verlenen van een ontheffing zijn vervuld. Het oordeel dat de openstelling van de winkel van verzoekster van 22.00 uur tot 03.00 uur de openbare orde dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse op ontoelaatbare wijze nadelig zal beïnvloeden, is primair aan het inzicht van verweerders voorbehouden. Het resultaat van die beoordeling kan door de rechter slechts terughoudend worden getoetst.
8.2
De voorzieningenrechter stelt vast dat het bestreden besluit in overwegende mate berust op het politierapport en het contrair advies. De voorzieningenrechter acht deze stukken geen toereikende basis voor de weigering van de gevraagde ontheffing. Hetgeen in het politierapport en het contrair advies wordt weergegeven, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor een belangrijk deel algemeen van aard en niet concreet toegespitst op de winkel van verzoekster. In deze stukken worden de overlastproblematiek in het Wallengebied en de negatieve effecten van de verruiming van de sluitingstijden op de beheersing van de openbare orde in het algemeen besproken. Dat – zoals verweerders hebben betoogd – een beperking van de openingstijden van de winkel zal bijdragen aan een beperking van de overlast in het Wallengebied acht de voorzieningenrechter zeer wel mogelijk, maar dit betoog ontbeert de naar vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van 5 november 2015, ECLI:NL:CBB:2015:371 en 12 december 2018, ECLI:NL:CBB:2018:670) vereiste individualisering en concretisering en kan het oordeel van verweerders derhalve niet dragen. Hiervoor zijn gegevens nodig waaruit blijkt dat de verruiming van de sluitingstijden van de winkel van verzoekster heeft geresulteerd in een gevaar voor de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse op nadelige wijze heeft beïnvloed.
8.3
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerders er niet in zijn geslaagd de voor hun standpunt vereiste relevante feiten aannemelijk te maken. Hetgeen in het politierapport en het contrair advies wordt gesteld omtrent concrete, overlast gerelateerde, incidenten of klachten uit de omgeving van de winkel is onvoldoende onderbouwd. De stelling van het hoofd VTH in het contrair advies dat tijdens de schouw in de […] van 29 september 2018 om 22.00 uur (zaterdagavond) is geconstateerd dat de winkel van verzoekster bijdraagt aan het afvalprobleem en op deze manier het woon- en leefklimaat op nadelige wijze beïnvloedt, is onderbouwd met een door verweerders overgelegde foto van die schouw waarop een overvolle afvalbak is te zien. De voorzieningenrechter betwijfelt de zeggingskracht hiervan, omdat zeer wel denkbaar is dat het geconstateerde afval niet van de winkel afkomstig is. Zoals ter zitting ter sprake is gekomen, is goed mogelijk dat de klanten van de winkel de gekochte etenswaren al wandelend consumeren en de verpakking pas weggooien wanneer zij zich inmiddels op een aanzienlijke afstand van de winkel bevinden. Voorts betreft het een foto die is genomen omstreeks 22.00 uur, hetgeen de vraag oproept in hoeverre deze relevant is voor de specifieke problematiek die wordt veroorzaakt door de openstelling van de winkel tussen 22.00 en 03.00 uur. Ook de stelling in het contrair advies dat door een wijkagent is geconstateerd dat het erg druk was voor de deur van de winkel van verzoekster en de ter ondersteuning hiervan overgelegde foto – genomen tijdens de schouw in de […] van 2 november 2018 rond 23:15 uur – van een rij voor de winkel, kunnen niet aantonen dat de exploitatie van de winkel van verzoekster tijdens de uren van de gevraagde ontheffing tot overlast leidt. Uit de foto is niet af te leiden dat de mensen die in de rij staan voor de deur van de winkel overlast veroorzaken. Dat het druk is voor de winkel en dat die drukte voor specifieke overlast zorgt, is verder geenszins onderbouwd. Uit namens verweerders ter zitting gedane verklaringen kwam veeleer het beeld naar voren dat, voor zover er sprake is van overlast die wordt veroorzaakt door klanten van de winkel, deze niet afwijkt van de overlast door klanten van belendende zaken. Bovendien is de in het contrair advies veronderstelde relatie tussen de verkoop van zoetigheden en het gebruik van verdovende middelen niet onderbouwd en is evenmin aangetoond dat de verkoop van zoetigheid tot meer overlast zou leiden dan bijvoorbeeld de verkoop van hartigheid. Ter zitting heeft de wijkagent toegelicht dat de overlast die in de avonduren en nachtelijke uren wordt veroorzaakt door consumenten van respectievelijk zoetigheden en de hartige versnaperingen die worden verkocht door snackbars in de buurt van de winkel – die overigens tot 04.00 uur open mogen zijn – naar zijn inschatting vergelijkbaar is. Verzoekster heeft daaraan ter zitting toegevoegd dat zoetigheden niet alleen in haar winkel, maar ook in de primair op de verkoop van hartige snacks gerichte zaken in het Wallengebied verkrijgbaar zijn, zodat ook in dit opzicht geen sprake is van een concrete toespitsing op de winkel van verzoekster.
8.4
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet voldoende zorgvuldig is voorbereid en evenmin voldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Het beroep van verzoekster op het vertrouwensbeginsel behoeft daarom geen nadere bespreking.
9. Het beroep is gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. De voorzieningenrechter treft de voorziening dat de ontheffing als door verzoekster verzocht, zal gelden tot zes weken na het nieuw te nemen besluit waartoe de voorzieningenrechter verweerders opdracht zal geven. De voorzieningenrechter acht zich niet in staat om zelf de gevraagde ontheffing te verlenen, aangezien het op de weg ligt van verweerders om de hiervoor benodigde belangenafweging te maken. Beslissend in de hoofdzaak zal de voorzieningenrechter verweerders daarom met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.
10. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerders in de door verzoekster gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). Gelet op artikel 3, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, worden de zaken met procedurenummers 19/5 en 19/6 hierbij beschouwd als één zaak.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerders op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
treft de voorlopige voorziening dat de ontheffing van verzoekster blijft gelden tot zes weken na de nieuwe beslissing op bezwaar;
draagt verweerders op het betaalde griffierecht van € 676,- aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt verweerders in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van
€ 1024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019.
w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. L. ten Hove
partijen op: