ECLI:NL:GHAMS:2018:4561
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer:				200.211.519/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/599667 / HA ZA 15-1143
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 december 2018
inzake
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.C.T. Weterings te Arnhem,
tegen:
de vennootschap naar Belgisch recht
OMEGA DIAMONDS BVBA
,
gevestigd te Antwerpen, België,
geïntimeerde,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. C.S.B.E. Reinders te Maastricht.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Delta Lloyd en Omega genoemd.
Delta Lloyd is bij dagvaarding van 3 maart 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 december 2016, onder het hierboven genoemde zaak- en rolnummer gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en Omega als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met een productie;
- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Delta Lloyd heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Omega zal afwijzen, haar in hoger beroep deels gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Omega in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente.
Omega heeft in het principale hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in incidenteel hoger beroep tot gedeeltelijke vernietiging daarvan, alles met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Delta Lloyd in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en rente.
In het incidentele hoger beroep heeft Delta Lloyd geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van Omega in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 feiten opgesomd die tussen partijen vaststaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof daarvan als vaststaand zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1.
Omega drijft een groothandel in diamanten en andere edelstenen. [X] (hierna: [X] ) en [Y] (hierna: [Y] ) zijn werkzaam voor Omega. Rondom Omega, [X] en [Y] hebben twee strafrechtelijke procedures gespeeld, die verband hielden met verdenkingen inzake witwassen en belastingontduiking bij het invoeren van diamanten. Een van deze procedures is medio 2013 geëindigd met een schikking. De andere procedure betreft een in september 2013 gestarte procedure van de Belgische douane. De Belgische douane heeft zelfstandig tegen Omega, [Y] en [X] strafrechtelijke vervolging ingesteld voor inbreuken op douanewetgeving.
2.2.
Omega heeft via haar tussenpersoon Heeren en Hillewaere Verzekeringen BVBA op 26, althans 29 november 2013 een autoverzekering afgesloten bij Delta Lloyd ten behoeve van een [type] met kenteken [kenteken] (hierna: het voertuig). Het voertuig was hieraan voorafgaand voor een bedrag van € 83.035,15 exclusief btw aangekocht door de Belgische vennootschap F.F.S. N.V. (hierna FFS). FFS heeft het voertuig aan Omega Diamonds verhuurd.
2.3.
Op het door de tussenpersoon verstrekte aanvraagformulier is vermeld dat FFS de eigenaar van het voertuig is en dat [X] de regelmatige bestuurder is. Het aanvraagformulier is ingevuld door [Y] namens Omega. Het aanvraagformulier bevat een aantal vragen, waaronder de vraag of dit het eerste voertuig van de regelmatige bestuurder is, of de regelmatige bestuurder de rijbevoegdheid wel eens is ontzegd en of de regelmatige bestuurder de afgelopen drie jaar betrokken is geweest bij een schade. Bij deze vragen bestaat de mogelijkheid “ja” of “nee” aan te kruisen. Telkens is het antwoord “nee” aangekruist.
2.4.
Op de tweede pagina van het aanvraagformulier is het volgende vermeld, waarbij niets is ingevuld:
“Bent u, of is één van de belanghebbenden in de laatste acht jaar met justitie in aanraking geweest. U hoeft deze vraag alleen met Ja te beantwoorden als sprake is van één van de omstandigheden die in de toelichting op deze vraag zijn aangegeven.
Toelichting op vraag naar strafrechtelijk verleden.
Van belang om te weten is of u of een andere belanghebbende bij deze verzekering als verdachte, of ter uitvoering van een opgelegde (straf)maatregel, in aanraking is geweest met politie of justitie in verband met:
enig misdrijf – of poging daartoe – als diefstal, verduistering, bedrog, oplichting, valsheid in geschrifte, vernieling, beschadiging, mishandeling, afpersing en bedreiging;
enig misdrijf – of poging daartoe – gericht tegen de persoonlijke vrijheid of tegen het leven; Overtreding van de Wet wapens en munitie, de Opiumwet, de Wet economische delicten. Zo ja, geef dan aan om welk misdrijf het ging, of het tot een rechtszaak is gekomen, wat het resultaat daarvan was en of eventuele (straf)maatregelen al ten uitvoer zijn gelegd.
Indien het niet tot een rechtszaak is gekomen, geef dan aan of er sprake is geweest van een schikking met het Openbaar Ministerie, en zo ja tegen welke voorwaarden de schikking tot stand kwam. (U kunt deze informatie desgewenst vertrouwelijk aan de directie zenden.)”
2.5.
Op 3 december 2013 heeft Delta Lloyd de opgemaakte polis van de autoverzekering afgegeven.
2.6.
Op 13 februari 2014 heeft [X] aangifte gedaan bij de politie in België vanwege diefstal van het voertuig op dezelfde datum.
2.7.
Omega heeft via de tussenpersoon bij Delta Lloyd melding gemaakt van de diefstal en om een uitkering verzocht.
2.8.
Delta Lloyd heeft naar aanleiding van de melding onderzoek laten verrichten door CED Nederland B.V. (hierna: CED) en Advies Bureau Schade B.V. (hierna: ABS). CED heeft op 26 maart 2014 een rapport uitgebracht en daarin de waarde van het voertuig ten tijde van de diefstal gesteld op € 96.404,00 inclusief 10,5% btw. Daarbij heeft CED rekening gehouden met de omstandigheid dat volgens de polis de helft van de btw van 21% is verzekerd. ABS heeft op 13 maart 2014 een rapport uitgebracht. Bij het rapport van ABS zit als bijlage een door [X] ingevuld vragenformulier in verband met de diefstal. Op dit vragenformulier heeft [X] op de vraag of hij en/of de verzekerde met politie en/of justitie in aanraking is geweest “ja” geantwoord.
2.9.
Bij brief van 6 mei 2014 heeft Delta Lloyd de autoverzekering “per heden, 14 april 2014” beëindigd en de gevraagde uitkering voor diefstal onder de polis geweigerd. In de brief staat dat de vraag naar het strafrechtelijk verleden op het aanvraagformulier ten onrechte met “nee” is beantwoord en sprake is van verzwijging.
3
Beoordeling
3.1.
De vorderingen die Omega in eerste aanleg in conventie heeft ingesteld strekken ertoe dat Delta Lloyd wordt veroordeeld dekking te verlenen voor de diefstalschade. Deze vorderingen zijn door de rechtbank toegewezen. Voor recht is verklaard dat de verzekeringsovereenkomst door Delta Lloyd niet opgezegd kon worden, dat Delta Lloyd dekking moet verlenen en tot uitkering aan FFS ter zake van de door de diefstal van het voertuig geleden schade dient over te gaan. Delta Lloyd is veroordeeld in hoofdsom € 92.547,60 aan FFS te betalen, vermeerderd met rente.
3.2.
In eerste aanleg in reconventie heeft Delta Lloyd gevorderd dat Omega wordt veroordeeld € 3.944,98 aan onderzoeks- en behandelingskosten te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente. Deze vordering is door de rechtbank afgewezen.
3.3.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Delta Lloyd met zes grieven op.
3.4.
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de in 2.4 vermelde vraag op het aanvraagformulier naar het strafrechtelijk verleden niet is beantwoord in de zin van artikel 7:928 lid 6 BW. Daartegen richt zich Grief I in principaal hoger beroep.
3.5.
Uit de bewoordingen van de genoemde vraag volgt dat in bepaalde benoemde gevallen de vraag met ‘ja’ moet worden beantwoord (“U hoeft deze vraag alleen met Ja te beantwoorden als sprake is van één van de omstandigheden die in de toelichting op deze vraag zijn aangegeven”). Anders dan Delta Lloyd betoogt, volgt uit deze vraagstelling niet dat áls die gevallen zich niet voordoen de vraag onbeantwoord kan blijven. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat van de aspirant-verzekeringnemer of belanghebbende uitgaande van de formulering van de vraagstelling een antwoord werd verlangd. Op de lege regels onder de vraag is niets ingevuld, zodat de vraag daarmee als onbeantwoord in de zin van artikel 7:928 lid 6 BW heeft te gelden. Delta Lloyd kon er niet gerechtvaardigd vanuit gaan dat het open laten van de regels onder de vraag, die deel uitmaakt van een vragenlijst, als een ‘nee’ was bedoeld.
3.6.
De ondertekende verklaring aan het slot van de vragenlijst (“Door ondertekening verklaart aanvrager dat de gegeven antwoorden juist en volledig zijn.”) leidt niet tot een ander oordeel. Dit betreft een algemene slotverklaring en geen verklaring die specifiek ziet op een vraag naar een strafrechtelijk verleden. Uit deze slotverklaring kan slechts worden afgeleid dat de door de aanvrager gegeven antwoorden juist en volledig zijn en niet ook dat alle vragen door de aanvrager zijn beantwoord.
3.7.
Delta Lloyd wijst erop dat Omega bij de aanvraag van de verzekering is bijgestaan door een assurantietussenpersoon. Deze tussenpersoon zou van het strafrechtelijk verleden op de hoogte zijn geweest. Delta Lloyd licht echter niet toe waarom (mede) op basis van deze omstandigheden de conclusie kan worden getrokken dat de vraag naar het strafrechtelijk verleden door de aanvrager is beantwoord. Grief I slaagt niet.
3.8.
Grief II ziet op de toepasselijkheid van artikel 7:928 lid 6 BW. Daarin is bepaald dat indien de verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, deze zich er niet op kan beroepen dat vragen niet zijn beantwoord, of feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, en evenmin dat een in algemene termen vervatte vraag onvolledig is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. Delta Lloyd betoogt dat artikel 7:928 lid 6 BW in dit geval niet van toepassing is, omdat het niet dient tot bescherming van rechtspersonen en geen dwingend recht is. Van artikel 7:928 BW kan op grond van artikel 7:943 lid 3 BW niet ten nadele worden afgeweken bij een verzekeringnemer die een natuurlijk persoon is en die de verzekering sluit anders dan in de uitoefening van beroep of bedrijf. Die situatie doet zich in het onderhavige geval volgens Delta Lloyd niet voor.
3.9.
Grief II faalt. Ook als het in dit geval mogelijk was van het bepaalde in artikel 7:928 BW af te wijken, legt Delta Lloyd niet uit in welk opzicht zij dat bij het hanteren van de vragenlijst heeft gedaan. Bij gebreke daarvan is artikel 7:928 lid 6 BW onverkort van toepassing.
3.10.
Het voorgaande betekent dat Delta Lloyd zich niet erop kan beroepen dat de vraag naar het strafrechtelijk verleden niet is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet haar te misleiden zoals bedoeld in artikel 7:928 lid 6 BW. Daaronder moet worden verstaan het opzet de verzekeraar te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij bij kennis van de niet meegedeelde feiten in het geheel niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Het is aan de verzekeraar die zich op deze uitzondering beroept om feiten en omstandigheden aan te voeren, en zo nodig te bewijzen, waaruit dat opzet kan worden afgeleid.
3.11.
Met grief III bestrijdt Delta Lloyd het oordeel van de rechtbank dat uit hetgeen Delta Lloyd heeft aangevoerd geen opzet tot misleiding kan worden afgeleid.
3.12.
De door Delta Lloyd gestelde omstandigheden zien op de voorwaarden voor een beroep op verzwijging: het kennisvereiste (er is een duidelijke vraag naar het strafrechtelijk verleden gesteld, waaronder het in aanraking komen met politie en justitie in verband met het verdacht zijn van meerdere misdrijven waaronder bedrog, oplichting en valsheid in geschrifte en er is gevraagd naar eventuele schikkingen met het Openbaar Ministerie) en het kenbaarheidsvereiste (Omega wist of behoorde ermee bekend te zijn dat de betreffende, niet meegedeelde feiten relevant waren voor de acceptatiebeslissing van Delta Lloyd). Deze omstandigheden zijn echter niet voldoende om opzet tot misleiding te kunnen aannemen. In aanmerking moet worden genomen dat het hier gaat om een uitzondering op de regel dat de verzekeraar zich niet erop kan beroepen dat een vraag die deel uitmaakt van een vragenlijst op grond waarvan de verzekering is gesloten, niet is beantwoord. Voor opzet zijn bijkomende omstandigheden nodig, anders zou een enkele verzwijging reeds tevens opzet tot misleiding kunnen zijn. Om met vrucht deze uitzondering te kunnen inroepen moet, op grond van bijkomende omstandigheden kunnen worden aangenomen dat Omega de vraag niet heeft ingevuld met de bedoeling om Delta Lloyd te misleiden. Dat is: de bedoeling Delta Lloyd te bewegen een verzekering aan te gaan die zij bij kennis van de niet meegedeelde feiten niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Het hof komt niet tot een ander oordeel dan de rechtbank en maakt haar overwegingen tot de zijne. In de door Delta Lloyd gestelde omstandigheden – daaronder begrepen de omstandigheid dat [Y] bij de aanvraag van een andere eigen verzekering geen strafrechtelijke gegevens heeft opgegeven, maar een streep door het tekstvlak heeft gezet en dat de verzekering bij een Nederlandse verzekeraar is gesloten – zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, ligt geen opzet in hiervoor bedoelde zin besloten. Grief III is vergeefs voorgesteld.
3.13.
Met Grief IV komt Delta Lloyd op tegen het oordeel van de rechtbank dat de verzekeringsovereenkomst niet opgezegd kon worden, omdat geen opzet tot misleiding is komen vast te staan.
3.14.
Uit het voorgaande volgt dat geen opzet tot misleiding is komen vast te staan. Delta Lloyd was dan ook niet gerechtigd op basis daarvan de verzekering op te zeggen. Omega stelt terecht dat de opzegging niet tevens was gebaseerd op andere opzeggingsgronden. Dat blijkt uit de opzeggingsbrief van 6 mei 2014 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) waarin alleen wordt verwezen naar artikel 7:929 BW en artikel 6.2.3 van de polisvoorwaarden die alleen betrekking hebben op een schending van een mededelingsplicht met het opzet tot misleiden. Aldus kan niet worden aangenomen dat Delta Lloyd op toereikende gronden heeft opgezegd. Voor zover Delta Lloyd bij memorie van grieven andere gronden aanvoert op grond waarvan zij meent de verzekering te kunnen opzeggen, gaat het hof daaraan voorbij, omdat Delta Lloyd niet tevens stelt dat zij op één of meerdere van die gronden de verzekering daadwerkelijk heeft opgezegd. Grief IV slaagt niet.
3.15.
Met grief V doet Delta Lloyd een beroep op artikel 7:930 lid 4 BW. Dit beroep faalt, omdat die bepaling in dit geval niet van toepassing is. Hiervoor is vastgesteld dat de vraag naar het strafrechtelijk verleden op het aanvraagformulier niet is beantwoord. Op het niet-beantwoorden van deze vraag kan Delta Lloyd zich alleen beroepen als komt vast te staan dat is gehandeld met het opzet Delta Lloyd te misleiden (artikel 7:928 lid 6 BW). Dat laatste is niet komen vast te staan.
3.16.
Grief VI ziet op de vordering die Delta Lloyd in reconventie heeft ingesteld. Deze grief gaat uit van de veronderstelling dat Omega onrechtmatig jegens Delta Lloyd heeft gehandeld of zich niet heeft gedragen overeenkomstig de redelijkheid en billijkheid. Deze grief faalt op dezelfde grond als de voorgaande grief. Delta Lloyd kan zich er niet op beroepen dat de vraag naar het strafrechtelijk verleden niet is beantwoord, tenzij is gehandeld met het opzet haar te misleiden. Dat laatste kan niet worden aangenomen.
3.17.
In incidenteel hoger beroep voert Omega aan dat de rechtbank ten onrechte in rov. 4.7 van het bestreden vonnis heeft overwogen dat de vraag op het formulier door Omega in strijd met haar mededelingsplicht niet is beantwoord.
3.18.
De incidentele grief slaagt niet. Omega heeft de vraag naar het strafrechtelijk verleden niet beantwoord. Zij was wel gehouden dat te doen. In zoverre heeft zij haar mededelingsplicht geschonden. Doordat gebruik is gemaakt van een vragenlijst, kan Delta Lloyd daaraan echter alleen consequenties verbinden als komt vast te staan dat is gehandeld met het opzet haar te misleiden.
3.19.
Delta Lloyd heeft bewijs aangeboden, maar het bewijsaanbod heeft geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak moeten leiden, zodat het als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.20.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De in hoger beroep vermeerderde eis zal worden afgewezen. Delta Lloyd zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep is zodanig verweven met het principale hoger beroep dat daarin geen afzonderlijke kostenveroordeling zal worden uitgesproken.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af de in hoger beroep vermeerderde eis;
veroordeelt Delta Lloyd in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Omega begroot op € 1.952,00 aan verschotten, € 1.959,00 voor salaris advocaat [NAAM]€ 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de proceskostenveroordeling is voldaan;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018.