ECLI:NL:RBAMS:2019:709
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/658678 / KG ZA 18-1333 MDvH/MB
Vonnis in kort geding van 31 januari 2019
in de zaak van
1. [eiser sub 1]
[eiser sub 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[eiser sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers bij dagvaarding van 9 januari 2019,
advocaat [NAAM]. S.V. Vullings te Utrecht,
tegen
[gedaagde]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.W. Hooijen te Hilversum.
1
De procedure
1.1.
Ter zitting van 17 januari 2019 hebben eisers, hierna gezamenlijk [eisers] en afzonderlijk [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, hierna [gedaagde] , heeft, aan de hand van een op voorhand ingezonden conclusie van antwoord, verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. [gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen het bij de beoordeling betrekken van productie 10, waarvan ter zitting een versie met grotere letters is overgelegd. Dit bezwaar wordt verworpen, aangezien [gedaagde] voorafgaand aan de zitting niet (aan (de raadsman van) [eisers] ) te kennen heeft gegeven de eerder ingediende productie 10 vanwege de kleine letters niet te kunnen lezen. Door overlegging van een beter leesbaar exemplaar is [gedaagde] overigens niet in haar processuele belangen geschaad.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Deze zaak is gelijktijdig behandeld met het tegen (onder andere) [gedaagde] aanhangig gemaakte kort geding met als eisers de besloten vennootschap [bedrijf 1] en [naam 1] (hierna: [naam 1] ) (met kenmerk: C/13/659848 / KG ZA 19-5), in welke zaak heden separaat vonnis is gewezen.
Ter zitting waren aanwezig:
- aan de zijde van [eisers] : [eiser sub 2] met mr. [NAAM]. E.L. Zetteler;
- aan de zijde van [gedaagde] : [naam 2] (hierna: [naam 2] ), mr. [NAAM](met enige vertraging) [naam 3] (een van de accountants verbonden aan [gedaagde] , hierna: [naam 3] ) en [naam 4] (een andere aan [gedaagde] verbonden accountant).
Tevens waren aanwezig [naam 1] met zijn advocaat [NAAM]. J.P. Davids, wiens stellingen in de onderhavige zaak, op verzoek van [eisers] ter ondersteuning van diens standpunt als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd.
2
De feiten
2.1.
[eiser sub 2] is accountant/financieel adviseur en enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser sub 1] . Op 15 juli 2016 heeft [gedaagde] als opdrachtgever een managementovereenkomst gesloten, ingaande 1 juni 2016, met [eiser sub 1] als Opdrachtnemer en [eiser sub 2] als accountant (hierna: de Overeenkomst.) De Overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en bevat een opzegtermijn van 12 maanden. De in de Overeenkomst vastgelegde managementvergoeding bedraagt € 17.500,- per maand, waarbij wordt uitgegaan van minimaal 1100 declarabele uren per jaar.
2.2.
[gedaagde] en de met haar verbonden groepsvennootschappen vormen een accountantsorganisatie die bestaat uit diverse kantoren. De kern van de organisatie bestaat uit een Amersfoortse tak met aan het hoofd [bedrijf 2] ( [bedrijf 2] ) en een Amsterdamse tak met aan het hoofd [bedrijf 3] ( [bedrijf 3] ). [eiser sub 2] was sinds april 2016 (tot einde 2016, begin 2017, zie hierna) enig aandeelhouder van [bedrijf 3] en van [bedrijf 2] en was voorheen bestuurder van het [gedaagde] concern.
2.3.
In artikel 3 van de Overeenkomst staat onder meer:
“
Werkzaamheden
De Accountant zal de volgende Werkzaamheden uitvoeren:
a. het uitoefenen van de functie van accountant;
b. het uitoefenen van de functie van coporate finance specialist
.”
Artikel 9 van de Overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“
Ziekteverzuim
1. Na een aaneengesloten periode van 12 (twaalf) maanden waarbinnen de Accountant als gevolg van ziekte en/of arbeidsongeschiktheid niet in staat is de Werkzaamheden te verrichten vervalt Opdrachtnemer’s recht op de Managementvergoeding naar rato van het ziekteverzuim.
2. Indien en zodra de periode waarbinnen de Accountant als gevolg van ziekte en/of arbeidsongeschiktheid niet in staat is de Werkzaamheden te verrichten langer duurt dan van 24 (vierentwintig) maanden, heeft de Vennootschap het recht de Overeenkomst te ontbinden.
”
2.4.
In verband met financiële problemen bij het [gedaagde] concern heeft een externe financier [naam 5] (hierna: [naam 5] ) via zijn vennootschap [bedrijf 4] (hierna: [bedrijf 4] ) vanaf 2016 in het concern geïnvesteerd, onder meer door een lening te verstrekken van € 1.925.000,-. Als tegenprestatie heeft [naam 5] een 100% indirect aandelenbelang in [gedaagde] ontvangen. De aandelen worden gehouden door de [bedrijf 5] (hierna: de [bedrijf 5] ). Alle certificaten van aandelen in het geplaatst kapitaal van de [bedrijf 5] worden gehouden door [bedrijf 4] .
[eiser sub 2] is uitgekocht en is teruggetreden als bestuurder en aandeelhouder van het [gedaagde] concern.
2.5.
In het kader van de onder 2.4 beschreven herstructurering hebben [eiser sub 2] en [gedaagde] op 8 juni 2016 een Overeenkomst Optie Koop Aandelen gesloten (hierna: de optieovereenkomst), waarbij aan [eiser sub 2] voor vijf jaar een optierecht is verstrekt op de aandelen die [gedaagde] houdt in [bedrijf 2] en [bedrijf 3] .
2.6.
Per 16 juni 2016 is [naam 1] benoemd als bestuurder van de [bedrijf 5] en van [gedaagde] . [gedaagde] heeft op die datum ook met (de vennootschap van) [naam 1] ( [bedrijf 1] een managementovereenkomst gesloten.
2.7.
In de loop van 2017 en 2018 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen [naam 5] , [eiser sub 2] en (af en toe ook [naam 1] ), waarin [naam 5] zijn ongenoegen heeft geuit over de gang van zaken binnen [gedaagde] .
2.8.
In een e-mail van 22 april 2018 heeft [eiser sub 2] aan [naam 5] geschreven:
“
Even voor de duidelijkheid, afgelopen vrijdag gaf jij aan de 300K te willen financieren onder de voorwaarde dat de fee van [naam 1] verlaagd zou worden naar 180K. Afspraak was dat ik dat verder met [naam 1]
( [naam 1] , vzr.)
zou afwikkelen. Ik heb dit gisterenmiddag telefonisch met [naam 1] besproken en daarover akkoord bereikt
.”
2.9.
In oktober en november 2018 heeft contact plaatsgevonden tussen een Franse accountantsorganisatie (Fiducial) en ( [eiser sub 2] en) [naam 1] over een mogelijke overname van [gedaagde] . [naam 5] was daarvan niet op de hoogte.
2.10.
Onder de gedingstukken (productie 7 van [eisers] ) bevindt zich een brief, gericht aan [gedaagde] ( [naam 1] ) en gedateerd 4 november 2018, waarin [eiser sub 2] zijn optierecht uitoefent.
2.11.
Onder de gedingstukken (productie 17 van [gedaagde] ) bevindt zich een door [naam 1] gehouden (of als informatiepakket overhandigde) presentatie, opgesteld op 23 november 2018, ten behoeve van Fiducial, gericht op overname van [gedaagde] .
2.12.
Bij brief (e-mail) van 30 november 2018 heeft [gedaagde] de Overeenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd en [eiser sub 2] de toegang ontzegd tot alle kantoren, bedrijfsterreinen en systemen van [gedaagde] . In de brief staat dat de achtergrond van dit besluit op kort termijn nader zal worden toegelicht. Op dezelfde datum heeft [gedaagde] aan [eiser sub 2] meegedeeld dat [naam 1] per direct is ontslagen als bestuurder van de [bedrijf 5] en is geschorst als bestuurder van [gedaagde] , met benoeming van [naam 2] (de zoon van [naam 5] ) en [naam 3] , in de plaats van [naam 1] .
2.13.
Bij e-mail van 4 december 2018 heeft [eisers] (althans zijn raadslieden) aan (de raadsman van) [gedaagde] geschreven dat de opzegging van de Overeenkomst ongeldig is, [gedaagde] gesommeerd [eisers] toegang te verschaffen tot – kort gezegd – zijn werkplek en (digitale) administratie, alsmede  aanspraak gemaakt op (onder meer) de achterstallige management fee vanaf juli 2016. Als bijlage 2 is de factuur voor de management fee over de periode van juli tot en met november 2018 bij deze brief gevoegd.
2.14.
Bij brief van 4 december 2018 heeft (de raadsman van) [gedaagde] de Overeenkomst, in reactie op de onder 2.13 genoemde brief, per direct ontbonden. Daarbij heeft [gedaagde] primair gesteld dat [eiser sub 1] en [eiser sub 2] niet de overeengekomen uren-norm van 1.100 declarabele uren heeft gerealiseerd, vanwege arbeidsongeschiktheid van [eiser sub 2] , die inmiddels 24 maanden zou duren, wat ingevolge artikel 9 lid 2 van de Overeenkomst een reden voor ontbinding daarvan oplevert. In de brief staat ook dat daarom vanaf 1 juli 2017 geen management fee meer verschuldigd is en dat zijn optierecht is vervallen. Daarnaast staat in de brief vermeld dat bij [gedaagde] het ernstige vermoeden bestaat dat [eiser sub 2] , al dan niet samen met [naam 1] , gedurende de afgelopen jaren meerdere ongeautoriseerde betalingen heeft doen verrichten naar zijn eigen bankrekening en die van [eiser sub 1] , waarnaar nog een onderzoek loopt.
2.15.
Onder de gedingstukken (productie 9 van [eisers] ) bevinden zich
e-mails van klanten van [gedaagde] waarin deze verklaren dat [eiser sub 2] in 2016, 2017 en 2018 werkzaamheden voor hen heeft verricht en dat de stelling van [gedaagde] dat hij al twee jaar ziek zou zijn (dus) niet juist kan zijn.
2.16.
Volgens de in het geding gebrachte productie 10 van [eisers] heeft [eiser sub 1] in de periode van juli 2016 tot en met november 2018 aan [gedaagde] een bedrag van € 614.075,- aan management fee gedeclareerd, inclusief btw, waarvan [eiser sub 1] een bedrag van € 264.175,- heeft ontvangen en [eiser sub 2] zelf een bedrag van € 52.285,-.
2.17.
Onder de gedingstukken (productie 15 van [gedaagde] bevindt zich een ongedateerde notitie van [eiser sub 2] , waarin onder meer staat:
“
Persoonlijk
Mijn gezondheid blijft mij parten spelen. Ik zal hierdoor mijn huidige inkomen uit arbeid (deels) moeten gaan inruilen tegen inkomen uit vermogen. (…)
Zakelijk
De casus Fiducial is “uit de lucht komen vallen”, maar kan perspectief bieden aan de groeiambities die [gedaagde] heeft. (…)
Met uitzondering van de positie van [naam 1]
( [naam 1] , vzr.)
en [naam 3]
( [naam 3] , vzr.)
maak ik mij verder niet druk over wat anderen vinden van verkoop, aangezien zij zich ook volstrekt niet bekommerd hebben over mijn persoon in de afgelopen 3 jaar. Behalve [naam 1] en [naam 3] zal dan ook verder niemand enige betrokkenheid hebben in het komende verkoopproces
.
Financieel
(…) dat Fiducial bereid zou zijn om 1,25 x de omzet als prijs te betalen voor de aandelen. (…) Als zij de totale rentedragende schuldpositie volledig gaan meewegen dan komt de aandeelhouderswaarde op 5500K. 75% voor mij is 4950K. Daar moet dan nog de 1350K vanaf voor net uitoefenen van de koopoptie. Resteert er 3600K voor mij. [naam 1] ontvangt 20% van 6600K is 1320K
.”
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vordert, samengevat:
(i) [gedaagde] te bevelen om aan [eisers] per omgaande onvoorwaardelijk en onherroepelijk toegang te verlenen tot de kantoren, bedrijfsterreinen en/of systemen en/of andere gegevensdragers van [gedaagde] en/of haar dochter- en groepsvennootschappen, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
(ii) [gedaagde] te veroordelen primair tot betaling van € 297.615,- aan [eisers] aan achterstallige management fees en subsidiair tot een voorschot van
€ 175.000,-, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover;
(iii) [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Anders dan [gedaagde] heeft betoogd, heeft [eisers] spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen, die ertoe strekken hem weer toegang te verlenen tot de kantoren en systemen van [gedaagde] , zodat hij zijn werkzaamheden op grond van de Overeenkomst kan hervatten en op betaling van de (achterstallige) management fee. Dit spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen, omdat aannemelijk is dat [eisers] belang heeft bij continuering van zijn werkzaamheden en dat de inkomsten uit de Overeenkomst (de management fee) worden aangewend voor het levensonderhoud van [eiser sub 2] .
4.2.
De Overeenkomst bevat een opzegtermijn van twaalf maanden. Aanvankelijk had [gedaagde] de Overeenkomst op 30 november 2018 opgezegd met onmiddellijke ingang en zonder opgave van redenen. Nadat [eisers] had gemeld dat deze opzegging ongeldig was, heeft [gedaagde] bij brief van 4 december 2018 alsnog redenen opgegeven op grond waarvan de Overeenkomst volgens haar direct kon worden ontbonden.
4.3.
De eerste grond voor de ontbinding van de Overeenkomst die [gedaagde] heeft genoemd, is dat [eiser sub 2] meer dan 24 maanden arbeidsongeschikt zou zijn, waardoor [eisers] de werkzaamheden uit hoofde van de Overeenkomst niet meer zou kunnen verrichten. [gedaagde] heeft haar stellingen op dit punt echter niet aannemelijk gemaakt. Weliswaar heeft [eiser sub 2] in de onder 2.17 genoemde notitie vermeld dat zijn gezondheid hem parten speelt, maar hij heeft genoegzaam aangetoond, onder meer met onder 2.15 genoemde verklaringen van klanten, dat hij in de afgelopen jaren substantieel werkzaamheden heeft verricht. Afgezien daarvan heeft [gedaagde] geen enkel stuk in het geding gebracht (bijvoorbeeld correspondentie met [eiser sub 2] , gegevens van (bedrijfs)artsen, of anderszins), waaruit de arbeidsongeschiktheid van [eiser sub 2] blijkt en dat hierover tussen partijen is gesproken, laat staan dat deze twee jaar zou hebben geduurd. Anders dan [gedaagde] heeft betoogd, brengt een redelijke uitleg van artikel 9.2 van de Overeenkomst mee, dat ontbinding van de Overeenkomst pas aan de orde is, als de arbeidsongeschiktheid twee jaar onafgebroken heeft geduurd en [eisers] daardoor de werkzaamheden niet meer heeft kunnen uitvoeren. Daarvan is niet gebleken. [gedaagde] heeft in dit verband nog verwezen naar de omstandigheid dat [eiser sub 2] vanwege gezondheidsproblemen heeft verzocht om vrijstelling van het behalen van ‘PE-punten’ (PE is ‘permanente educatie, vzr.), maar [eiser sub 2] heeft onweersproken gesteld dat dit alleen in 2016 het geval was en dat hij die punten in 2017 en 2018 gewoon heeft behaald.
4.4.
Voor een ontbinding van de Overeenkomst vanwege de gestelde arbeidsongeschiktheid van [eiser sub 2] is dan ook geen grond aanwezig. Voorshands is ook niet aannemelijk geworden dat [eiser sub 2] , afgezien van de vermeende arbeidsongeschiktheid, de overeengekomen werkzaamheden niet correct en/of niet volledig heeft verricht. [eiser sub 2] heeft verklaard naast de gebruikelijke declarabele uren, in overeenstemming met de met [gedaagde] ( [naam 1] ) gemaakte afspraken, bezig te zijn geweest met het opzetten en uitbreiden van de corporate finance tak van [gedaagde] , wat onderdeel vormde van de herstructurering in 2016. [gedaagde] heeft dat onvoldoende weersproken en ook geen bescheiden overgelegd waarin naar voren komt dat zij een mogelijk tekort schieten van [eiser sub 2] op enig moment vóór 4 december 2018 heeft aangekaart.
4.5.
Een andere grond die [gedaagde] heeft genoemd voor de beëindiging van de Overeenkomst, is dat [eiser sub 2] zich samen met [naam 1] schuldig zou hebben gemaakt aan financiële onregelmatigheden. In het kader van dit kort geding is daar nog bij gekomen dat [eiser sub 2] en [naam 1] achter de rug van [naam 5] bezig zouden zijn geweest met een overname, volgens [gedaagde] met het doel zichzelf te verrijken. In dat kader zou [eiser sub 2] zichzelf ook (tegenover Fiducial) ten onrechte hebben uitgegeven als 75% aandeelhouder, terwijl niet zou zijn vermeld dat [bedrijf 4] de 100% aandeelhouder is.
4.6.
[eiser sub 2] heeft de geuite beschuldigingen gemotiveerd weersproken. Hij heeft daarbij verwezen naar de achtergrond van de herstructurering in 2016 en het aantrekken van [bedrijf 4] ( [naam 5] ) als financier. Voorshands is niet onaannemelijk dat dit oorspronkelijk was bedoeld als een tijdelijke situatie, met name gelet op de in het geding gebrachte optieovereenkomst, waarbij [eiser sub 2] het recht had om te zijner tijd weer aandeelhouder te worden in het [gedaagde] concern, namelijk van [gedaagde] . [eiser sub 2] en [naam 1] hebben uiteengezet dat de gesprekken met Fiducial ook tegen die achtergrond moeten worden bezien, slechts een oriënterend karakter hadden en dat de vermelding van de aandelenpercentages betrekking hadden op een mogelijk toekomstscenario (nadat [eiser sub 2] de optie zou hebben uitgeoefend). [gedaagde] betwist inmiddels haar gebondenheid aan de optieovereenkomst en heeft aangevoerd dat deze los moet worden van dit kort geding, maar heeft de gang van zaken rond de herstructurering verder niet betwist. In dat verband kan voorshands niet worden gezegd dat [eiser sub 2] in het kader van de overnamegesprekken, waarvan, naar hij onweersproken heeft gesteld, ook de huidige bestuurder [naam 3] op de hoogte was, buiten zijn boekje is gegaan. Een grond voor onmiddellijke ontbinding van de Overeenkomst is dit in de geschetste omstandigheden niet, daargelaten dat [gedaagde] deze grond pas in het kader van dit kort geding naar voren heeft gebracht.
4.7.
Ook de overige in de brief van 4 december 2018 genoemde redenen zijn vooralsnog onvoldoende voor een ontbinding van de Overeenkomst. Dat sprake zou zijn van ongeautoriseerde betalingen en/of het presenteren van onjuiste cijfers, heeft [gedaagde] tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [eisers] , die daarbij ook heeft verwezen naar hetgeen [naam 1] daarover heeft aangevoerd, niet aannemelijk gemaakt.
4.8.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voor (onmiddellijke) opzegging of ontbinding van de Overeenkomst met [eisers] voorshands geen grond aanwezig is. Dat betekent dat de Overeenkomst nog voortduurt tot 1 december 2019 en [gedaagde] in beginsel gehouden is om [eisers] weer in staat te stellen de werkzaamheden op grond van de Overeenkomst voort te zetten, zodat de vordering om (weer) toegang te verlenen tot de kantoren en systemen van [gedaagde] moet worden toegewezen.
4.9.
De stelling van [gedaagde] dat daarmee een onomkeerbare situatie zou worden gecreëerd en/of dat het risico bestaat dat [eisers] bij toewijzing van de vordering onder (i) in strijd zal handelen met zijn geheimhoudingsplicht en/of non-concurrentiebeding, snijdt geen hout. De toegang zal immers worden verleend om [eisers] in staat te stellen om de werkzaamheden uit hoofde van de Overeenkomst en (dus) ten behoeve van de klanten van [gedaagde] weer te verrichten, tot het tijdstip dat de Overeenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. De toegang zal daartoe ook worden beperkt. Van enig risico op schending van de genoemde bepalingen is dan ook geen sprake en, indien en voor zover [eisers] op grond van de Overeenkomst of anderszins is gehouden tot geheimhouding, zal hij dat ook blijven op het moment dat hij zijn werkzaamheden hervat. Ook overigens is niet gebleken van zwaarwegende omstandigheden aan de kant van [gedaagde] die toewijzing van de vordering onder (i) in de weg staan. De dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, zoals hierna in het dictum vermeld.
4.10.
De vordering onder (ii) betreft een geldvordering. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
4.11.
Aan het vereiste dat een onmiddellijke voorziening nodig is, wordt voldaan, op grond van het onder 4.1 overwogene.
4.12.
Ter nadere onderbouwing van de vordering onder (ii) heeft [eisers] productie 10 in het geding gebracht. Daarin is vermeld, en [gedaagde] heeft dat niet, althans onvoldoende betwist, dat de volgende bedragen zijn gefactureerd:
- voor 2016 € 127.050,-
- voor 2017 € 254.100,-
- voor januari tot en met juni 2018: € 127.050,-
In totaal dus tot en met juni een bedrag van € 508.200,-.
[eisers] heeft verder voldoende aannemelijk gemaakt de vergoeding over de maanden juli tot en met december 2018 te hebben gefactureerd bij de brief van
4 december 2018 (2.13). Dit betreft een bedrag van € 105.875,- (5 x € 17.500,- vermeerderd met € 3.675,- (21%) BTW per maand.).
Het totaal volgens [eisers] berekende bedrag aan management fee bedraagt dus (105.875,- plus € 508.200,- =) € 614.075,-.
[eisers] heeft gesteld, en [gedaagde] heeft niet weersproken dat zij (niet meer dan) de in datzelfde overzicht vermelde bedragen, te weten € 264.175,- en
€ 52.285,- = € 316.460,- heeft betaald. Dit resulteert in het door [eisers] gevorderde bedrag van € 297.615,-.
4.13.
Partijen zijn het echter niet eens over de hoogte en de verschuldigdheid van de management fee. Volgens [gedaagde] heeft [eisers] ingestemd met een verlaging van € 17.500,- naar € 15.000,- per maand vanaf april 2018 en zou de fee bovendien vanaf juni 2017 verlaagd moeten worden vanwege (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van [eiser sub 2] . Daarnaast is volgens [gedaagde] sprake van tegenvorderingen.
4.14.
Ten aanzien van de hoogte van de management fee heeft [gedaagde] gesteld dat [eisers] in april 2018 heeft ingestemd met een verlaging daarvan tot € 15.000,-  per maand. Daarvoor beroept [gedaagde] zich op de onder 2.8 geciteerde e-mail van [eiser sub 2] aan [naam 5] Weliswaar kan daaruit niet zonder meer worden geconcludeerd dat [eisers] met een verlaging van de fee akkoord is gegaan, maar aan de andere kant kan dat ook niet op voorhand worden uitgesloten, omdat de tekst van de e-mail daar wel op zou kunnen duiden. Dit vergt een nader onderzoek naar de feiten, waarvoor het kort geding zich niet leent. Vooralsnog wordt er daarom in dit kort geding van uitgegaan dat het verschuldigde bedrag vanaf april/mei 2018 € 15.000,- per maand is.
4.15.
Of aanleiding bestaat tot verlaging van de management fee op grond van het bepaalde in artikel 9.1 van de Overeenkomst vanwege mogelijke arbeidsongeschiktheid van [eiser sub 2] , kan evenmin zonder nader onderzoek naar de feiten worden vastgesteld. Gezien de verwijzing naar gezondheidsproblemen in de correspondentie van [eiser sub 2] zelf valt dat niet uit te sluiten. Daarbij komt dat [eisers] kennelijk geen aanleiding heeft gezien om in een eerder stadium eventueel achterstallige management fee over 2017 en 2018 op te eisen. Maar ook als een dergelijke correctie wordt toegepast, resteert dat in de berekening van [gedaagde] zelf (zoals nader uiteengezet bij punt 58 in de pleitnota van haar raadsman ) tot een bedrag aan nog te betalen management fee van € 297.615,- minus € 221.964,36 =) € 75.650,64. Daarin is ook de verlaging naar € 15.000,- per april 2018 in verdisconteerd.
4.16.
[gedaagde] heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [eisers] de gestelde tegenvorderingen op [eisers] onvoldoende handen en voeten gegeven om van de verschuldigdheid daarvan in dit kort geding uit te gaan.
4.17.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure voor een bedrag van € 75.650,64 zal toewijzen. Voor toewijzing van een voorschot van € 75.000,- bestaat dan ook in dit kort geding voldoende grond. Het bedrag zal – als gevorderd en niet betwist – worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente.
4.18.
Anders dan [gedaagde] heeft betoogd is geen sprake van een zodanig groot restitutierisico dat dit de toewijzing van de vordering voor het genoemde bedrag in de weg zou staan. Het enkele feit dat een vennootschap van [eiser sub 2] in het verleden is gefailleerd is onvoldoende om dit aan te nemen. Ook hetgeen [gedaagde] heeft gesteld over artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, leidt niet tot een andere beslissing. Dat [eisers] zelf de onder 2.8 genoemde e-mail niet in het geding heeft gebracht, wettigt, anders dan [gedaagde] heeft gesteld, niet de conclusie dat [eisers] de voorzieningenrechter onjuist heeft voorgelicht.
4.19.
Het bedrag tot voldoening waarvan [gedaagde] zal worden veroordeeld, geldt als voorschot op en ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn.
4.20.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
beveelt [gedaagde] om aan [eisers] toegang te verlenen tot de kantoren, bedrijfsterreinen en/of systemen en/of andere gegevensdragers van [gedaagde] en/of haar dochter- en groepsvennootschappen, zoals tot 30 november 2018 te doen gebruikelijk, om [eisers] in staat te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden te blijven verrichten, totdat de Overeenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
5.2.
bepaalt dat [gedaagde] een dwangsom verbeurt van € 10.000,- ineens, te vermeerderen met € 1.000,- per dag of dagdeel dat zij niet aan het bepaalde onder 5.1 voldoet, met een maximum van € 100.000,-;
5.3.
veroordeelt [gedaagde] tot voldoening aan [eisers] van een bedrag van € 75.000,- (vijfenzeventigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum van dagvaarden;
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eisers] begroot op:
– €  81,83 €  81,83 aan explootkosten,
– €  81,83 € 4.030,- aan griffierecht en
– €  81,83 € 980,- aan salaris advocaat,
– €  81,83 vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [gedaagde] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt;
te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2019.
type: MB
coll: