ECLI:NL:GHAMS:2019:1233
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.241.015/01
Zaaknummer rechtbank: C13/637520 / FA RK 17/7013 (ED/GV)
Beschikking van de meervoudige kamer van 9 april 2019 inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. N. Groen te Almere,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. J.J.M. Kleiweg te Amsterdam.
Als belanghebbende is aangemerkt de hierna te noemen minderjarige [zoon] (verder te noemen: [de minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
locatie: Amsterdam,
verder te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 7 maart 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 7 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voormelde beschikking van 7 maart 2018.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 27 februari 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door de heer A. Witting, vergezeld van een collega.
2.3
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting, in aanwezigheid van de griffier, met [de minderjarige] gesproken. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven. Partijen hebben gelegenheid gehad daarop te reageren.
3
De feiten
3.1
Uit de inmiddels verbroken relatie van de man en de vrouw (hierna tezamen ook: de ouders) is [de minderjarige] geboren, [in] 2002 te [geboorteplaats] . De vrouw oefent alleen het gezag uit over [de minderjarige] . De man heeft [de minderjarige] erkend.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover hier van belang, het verzoek van de man om hem gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] te belasten, afgewezen.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, alsnog te bepalen dat hij gezamenlijk met de vrouw belast wordt met het gezag over [de minderjarige] .
4.3
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen; of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.2
De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek tot gezamenlijk gezag heeft afgewezen en voert daartoe onder meer het volgende aan. De man ziet [de minderjarige] vrijwel dagelijks en maakt hierover rechtstreeks met [de minderjarige] afspraken (hetgeen de vrouw niet in de weg staat). Hij draagt mede de dagelijkse verzorging van [de minderjarige] en brengt en haalt hem naar en van school. Het toekennen van het gezamenlijk gezag zou een bevestiging zijn van de bestaande gang van zaken waarin beide partijen betrokken ouders zijn voor [de minderjarige] . Hoewel de communicatie tussen partijen niet optimaal is, is er zeker geen reden om aan te nemen dat [de minderjarige] klem of verloren zit tussen hen dan wel zal geraken. [de minderjarige] is daarnaast goed in staat zijn eigen belangen te verwoorden. Het incident waarbij de man [de minderjarige] van school heeft opgehaald voor het gesprek bij de rechtbank zonder overleg met de vrouw, is een ongelukkig gevolg van de verwarring die is ontstaan na de late verzending van de uitnodiging door de rechtbank. Tot slot weigert de vrouw mee te werken aan een traject ter verbetering van de onderlinge communicatie, ondanks herhaaldelijk verzoek hiertoe, aldus de man.
5.3
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep verweer gevoerd. De vrouw betoogt – kort gezegd – dat de rechtbank terecht het verzoek van de man heeft afgewezen en voert daartoe onder meer het volgende aan. [de minderjarige] wordt binnenkort zeventien jaar en de man heeft nooit eerder het gezamenlijk gezag ter sprake gebracht. De grote rol in de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] die de man zichzelf toedicht, is niet overeenkomstig de werkelijkheid. [de minderjarige] gaat alleen naar en van school, hij woont bij de vrouw en overnacht nooit bij de man. Er zullen praktische problemen ontstaan als de man mede met het gezag over [de minderjarige] zou worden belast, aangezien partijen het nergens over eens zijn en de communicatie tussen hen slecht is. Zo is er een tweetal zaken dat in het kader van de beëindiging van hun relatie nog moet worden geregeld, te weten de aflossing van schulden en de verkoop van een gezamenlijke woning in Suriname, waaraan de man niet wil meewerken. Daarnaast denkt de vrouw dat de man het gezag zal misbruiken door [de minderjarige] geen toestemming te geven om deze zomer naar Suriname te gaan voor het trouwfeest van de vrouw en haar nieuwe partner. [de minderjarige] houdt van beide ouders, maar is veel bezig met de lopende procedure en bevindt zich hierdoor in een loyaliteitsconflict. Er is dan ook een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen, aldus de vrouw.
5.4
De raad heeft het hof ter zitting in hoger beroep geadviseerd om het verzoek van de man af te wijzen. [de minderjarige] beschrijft de huidige gang van zaken vanuit de standpunten van beide ouders, maar vindt het lastig om te zeggen wat hij zelf wil omdat hij geen problemen wil veroorzaken. [de minderjarige] ziet de man regelmatig en stelt het op prijs dat hij betrokken is, maar hij heeft zijn vaste verblijfplaats bij de vrouw. Dit is een situatie die de afgelopen jaren zo is gegroeid en er is niet eerder aanleiding geweest voor een wijziging. Gelet op zijn leeftijd, zal het voor [de minderjarige] erg verwarrend en niet passend zijn om de situatie nu ineens formeel te wijzigen, aldus de raad.
5.5
Het hof overweegt als volgt.
Het uitgangspunt van de wetgever is dat ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen. Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg over zaken die de minderjarige aangaan en dat zij beslissingen (van enig belang) over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind (kunnen) voordoen.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. De man is vanaf april 2016 tien maanden gedetineerd geweest vanwege het plegen van een drugsgerelateerd strafbaar feit. Vanaf augustus 2016 konden de man en [de minderjarige] weer meer tijd samen doorbrengen, te weten in de weekenden overdag en op doordeweekse avonden, vanwege overplaatsing van de man naar een zeer beperkt beveiligde inrichting. De relatie van de ouders is in december 2016 verbroken. Gebleken is dat zij sindsdien niet hebben kunnen overleggen over de zorg en opvoeding van [de minderjarige] en dat hun onderlinge verhouding niet goed (meer) is. Zij praten niet met elkaar. [de minderjarige] woont bij de vrouw. Ondanks het feit dat de man geen eigen woning heeft, speelt hij toch een substantiële rol in het leven van [de minderjarige] . [de minderjarige] ziet hem in ieder geval één dag per week en daarnaast wekelijks ook nog één tot twee keer uit school. De man helpt hem ook met huiswerk. [de minderjarige] heeft een manier gevonden om om te gaan met de situatie die tussen zijn ouders speelt. Bij beslissingen die van belang zijn, zoals een schoolkeuze, bespreekt hij deze afzonderlijk met de vrouw en de man. Op deze wijze komt een beslissing tot stand. Het is echter ook voorgekomen dat hij zelf keuzes maakt en zich daarmee onttrekt aan het gezag van de vrouw en dan zijn toevlucht zoekt bij de man. Een voorbeeld hiervan is dat [de minderjarige] in 2018 op het laatste moment, op Schiphol, niet is meegegaan met de vrouw op vakantie naar Suriname. Hij heeft zijn weigering om mee te gaan niet aan de vrouw meegedeeld, maar is weggelopen. De man heeft hem toen onderdak geboden. Tot slot is gebleken dat tussen [de minderjarige] en ieder van de ouders een goede band bestaat.
5.6
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de relatie tussen de ouders moeizaam is. Er is weinig tot geen communicatie tussen partijen en van het maken van afspraken over [de minderjarige] in gezamenlijk overleg is geen sprake. De enige communicatie die er is tussen partijen, verloopt via [de minderjarige] . Met de raad is het hof van oordeel dat een reëel risico ten minste bestaat dat door toekenning van gezamenlijk gezag het nu bestaande evenwicht zal worden verstoord en dat dit op [de minderjarige] een negatief effect zal hebben. Niet onwaarschijnlijk is dat gezamenlijk gezag zal leiden tot strijd tussen de ouders, waardoor [de minderjarige] klem zal raken tussen de ouders. Illustratief hiervoor is hetgeen ter zitting door partijen naar voren is gebracht naar aanleiding van de op handen zijnde bruiloft van de vrouw in Suriname. De vrouw heeft na een gesprek met [de minderjarige] tickets geboekt, maar zij is bang dat de man toestemming zal weigeren. De man bleek, na doorvragen, alleen bereid toestemming te geven voor de reis van [de minderjarige] indien dit uitdrukkelijk ook [de minderjarige's] wens zou zijn. Hiermee laat hij niet zien dat hij als ouder in staat is om [de minderjarige] te begeleiden in de relatie met zijn moeder. Voorts geldt dat [de minderjarige] thans reeds zeventien jaar is en over slechts een aantal maanden meerderjarig wordt. Als het gaat om medische behandelingen is [de minderjarige] juridisch gezien volwassen en hoeven de ouders geen toestemming meer te verlenen. Bij andere belangrijke kwesties zullen de ouders - gelet op de leeftijd van [de minderjarige] - rekening moeten houden met zijn visie en in samenspraak met hem beslissingen moeten nemen. In het geval van gezamenlijk gezag zal [de minderjarige] zowel met de man als met de vrouw op één lijn moeten zien te komen, terwijl hij als zeventienjarige ook een eigen wil heeft. Dit zal vanwege de relatie tussen de ouders tot een loyaliteitsconflict bij [de minderjarige] kunnen leiden. Dat dit op korte termijn anders zal zijn, acht het hof niet aannemelijk.
Het hof acht in het licht van dit alles de wettelijke uitzondering aanwezig zoals genoemd in artikel 1:253c, tweede lid sub a, BW. Het verzoek van de man om hem gezamenlijk met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] te belasten, zal daarom worden afgewezen en de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. T.A.M. Tijhuis en mr. P.J.W.M. Sliepenbeek, in tegenwoordigheid van mr. J. van den Wildenberg als griffier, en is op 9 april 2019 in het openbaar uitgesproken.