ECLI:NL:GHSHE:2018:5564
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.180.608/01
arrest van 10 juli 2018 strekkende tot AANVULLING in de zin van artikel 32 Rv van het arrest, gewezen op 30 januari 2018
in de procedure in hoger beroep die bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch aanhangig is geweest tussen
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat [NAAM]. M. Kikken te Vaals, thans mr. T. Dohmen te Valkenburg aan de Geul,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat [NAAM]. R.C.C.M. Nadaud te Vaals, thans mr. C. Reijntjes-Wendeburg te Maastricht.
1
Het verzoek tot aanvulling en de reactie daarop
1.1.
Bij brief van 29 mei 2018 heeft mr. [NAAM][appellant] aan de griffier van het hof bericht dat het [appellant] voorkomt dat het hof abusievelijk geen beslissing heeft genomen over de vordering van [appellant] om het te wijzen arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Mr. [NAAM], mede in verband met het door [geïntimeerde] tegen het arrest ingestelde cassatieberoep, het arrest op de voet van artikel 32 Rv aan te vullen in die zin dat het arrest alsnog uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
1.2.
Het hof heeft mr. [NAAM]13 juni 2018 in de gelegenheid gesteld namens [geïntimeerde] haar mening hierover aan het hof kenbaar te maken.
1.3.
Mr. [NAAM]26 juni 2018 primair verzocht om het verzoek tot aanvulling van het arrest af te wijzen, en subsidiair verzocht aan het alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het arrest de voorwaarde te verbinden dat tot een door het hof in goede justitie nader te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld.
2
De beoordeling van het verzoek
2.1.
Het hof stelt voorop dat in het arrest van 30 januari 2018 abusievelijk niet is beslist op de vordering van [appellant] om het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In de overwegingen van het arrest is geen overweging over de uitvoerbaar bij voorraadverklaring opgenomen en ook in het dictum van het arrest is over het betreffende verzoek geen beslissing vermeld (ook niet een afwijzing van het meer of anders gevorderde). Het hof moet dus alsnog op het verzoek van [appellant] beslissen. Dat [geïntimeerde] inmiddels cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van 30 januari 2018, doet daar niet aan af.
2.2.
Op grond van artikel 233 lid 1 Rv kan de rechter, indien dit wordt gevorderd, bepalen dat zijn beslissing uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [geïntimeerde] heeft in de procedure die tot het arrest van 30 januari 2018 heeft geleid, geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Mede gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv vervatte tweeconclusieregel stond het [geïntimeerde] in beginsel niet meer vrij om dat verweer alsnog te voeren in de bovenvermelde brief van haar advocaat [NAAM]26 juni 2018. Gelet daarop ligt het voor de hand het verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring toe te wijzen.
2.3.
In de procedure die tot het arrest van 30 januari 2018 heeft geleid, heeft [geïntimeerde] evenmin het verzoek gedaan om aan een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het arrest de voorwaarde te verbinden dat tot een door het hof in goede justitie nader te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Mede gelet op de zojuist genoemde tweeconclusieregel stond het [geïntimeerde] in beginsel ook niet meer vrij om dat verzoek alsnog te doen in de brief van haar advocaat [NAAM]26 juni 2018. Om die reden lig het niet voor de hand het verzoek tot zekerheidstelling nu nog toe te wijzen.
2.4.
Ook indien het verweer dat [geïntimeerde] in de brief van 26 juni 2018 tegen vordering tot de uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft gevoerd, in de beoordeling wordt betrokken, brengt dat niet mee dat het verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring moet worden afgewezen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en dat de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing moet blijven. Voorkomen moet immers worden het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 30). Bij de over de uitvoerbaarheid bij voorraad te verrichten belangenafweging is dus een belangrijk gezichtspunt dat het hof in het arrest de vordering van [appellant] tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de ter uitvoering van het vonnis van 8 juni 2011 betaalde bedragen, toewijsbaar heeft geoordeeld. Het hof komt tot de conclusie dat het arrest van 30 januari 2018 alsnog uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard.
2.5.
Het hof acht, ook indien het gestelde in de brief van 26 juni 2018 in de beoordeling wordt betrokken, onvoldoende redenen aanwezig om aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het arrest de voorwaarde te verbinden dat door [appellant] zekerheid wordt gesteld. Op grond van het arrest van 30 januari 2018 heeft [appellant] het recht op terugbetaling van de ter uitvoering van het vonnis van 8 juni 2011 door hem betaalde bedragen, zodat hij daarover weer vrij kan beschikken. Aan dat recht op terugbetaling wordt naar het oordeel van het hof in dit geval te veel afbreuk gedaan indien daaraan de genoemde voorwaarde wordt verbonden. Hetgeen [geïntimeerde] heeft betoogd over een restitutierisico aan de zijde van [appellant] acht het hof bovendien onvoldoende onderbouwd omdat dit betoog gebaseerd is op de gang van zaken bij de executie van het vonnis van 8 juni 2011 (in de periode tot 2013), en die gang van zaken niet representatief hoeft te zijn voor de huidige financiële positie van [appellant] .
2.6.
Het arrest van 30 januari 2018 zal daarom op de volgende wijze worden aangevuld.
3
De beslissing
Het hof:
Bepaalt dat aan het dictum van het tussen bovenvermelde partijen gewezen arrest van 30 januari 2018, onder de tekst:
‘veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen [appellant] op grond van het vonnis van 8 juni 2011 aan haar heeft voldaan, aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over de onderscheiden bedragen vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling;’
wordt toegevoegd:
‘verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;’
Bepaalt dat deze verbetering onder vermelding van de datum van 10 juli 2018 wordt vermeld op de minuut van het arrest van 30 januari 2018.
Dit arrest is gewezen door mrs. mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2018.
griffier					rolraadsheer