ECLI:NL:GHSHE:2019:2014
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.177.439/01
arrest van 4 juni 2019
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. F.M. Peters te Amsterdam,
tegen
Gemeente Someren,
zetelend te Someren,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.E.P.A. Lam te Nijmegen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 december 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/279515 HA ZA 14-425 gewezen vonnis van 22 april 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 12 december 2017;
het proces-verbaal van enquête van 5 juli 2018;
het proces-verbaal van voortzetting enquête van 2 oktober 2018;
het proces-verbaal van contra-enquête van 11 december 2018;
de memorie na enquête van [appellante] met producties;
de memorie na enquête van de gemeente.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellante] opgedragen te bewijzen dat de heer [medewerker van appellante] ( [appellante] ) in mei 2013 met de heer [ambtenaar van de gemeente] (gemeente) telefonisch heeft gesproken en hem daarbij heeft geïnformeerd over de status van het project, de onderhandelingen met Re-N en de gesprekken met de tweede overnamekandidaat [tweede overnamekandidaat] .
6.2.
Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellante] in enquête [ambtenaar van de gemeente] , [medewerker van appellante] en [getuige 1] als getuigen doen horen. Voorts heeft zij stukken overgelegd (producties 30 tot en met 33). In contra-enquête heeft de gemeente [getuige 2] doen horen als getuige.
6.3.
Voldoende vast staat dat [medewerker van appellante] in mei 2013 telefonisch met [ambtenaar van de gemeente] heeft gesproken, en wel op 16 mei 2013. Dit volgt uit de afgelegde getuigenverklaringen en de e-mail van 16 mei 2013 van [ambtenaar van de gemeente] (productie 33 zijdens [appellante] ). Uit deze e-mail blijkt ook dat [ambtenaar van de gemeente] met [medewerker van appellante] heeft gesproken over het project en Re-N. Daaruit blijkt niet dat zij het ook over [tweede overnamekandidaat] hebben gehad. Mede gelet daarop kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat [medewerker van appellante] en [ambtenaar van de gemeente] hebben gesproken over andere overnamekandidaten dan Re-N. Volgens de getuigenverklaring van [medewerker van appellante] hebben zij het in elk geval over [tweede overnamekandidaat] gehad. [ambtenaar van de gemeente] heeft evenwel verklaard zich niets van de inhoud van het gesprek met [medewerker van appellante] te herinneren. [medewerker van appellante] schrijft ook over twee overnamekandidaten in zijn e-mail van 16 mei 2013 aan [getuige 1] (productie 16 bij de memorie van grieven), maar niet duidelijk is of die zinsnede betrekking heeft op het gesprek met [ambtenaar van de gemeente] (of onderdeel is van een instructie aan [getuige 1] ).
6.4.
Uit de getuigenverklaringen kan ook worden afgeleid dat in mei 2013 daarnaast een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [medewerker van appellante] en [getuige 2] (destijds projectleider versnelling bedrijventerreinen). Volgens [medewerker van appellante] ging het gesprek met [ambtenaar van de gemeente] over het gesprek dat hij met [getuige 2] had gehad. [getuige 2] meent evenwel dat dit gesprek heeft plaatsgevonden nadat [medewerker van appellante] en [ambtenaar van de gemeente] elkaar hadden gesproken. Hoe dit verder ook zij, [getuige 2] heeft verklaard dat zij het uitgebreid over Re-N en [appellante] hebben gehad, maar dat zij niet hebben gesproken over andere overnamekandidaten dan Re-N, dus niet over [tweede overnamekandidaat] en ook niet [overnamekandidaat] (een andere mogelijke overnamekandidaat volgens [appellante] ). Bij gebrek aan bewijs dat [medewerker van appellante] en [getuige 2] wel over [tweede overnamekandidaat] hebben gesproken in bedoeld gesprek, gaat het hof er daarom van uit dat dit niet zo is geweest.
6.5.
In haar memorie na enquête stelt [appellante] dat de getuigen [ambtenaar van de gemeente] en [getuige 2] ongeloofwaardig zijn en dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met artikel 21 Rv waardoor aan haar verweer voorbij moet worden gegaan. Het hof ziet echter onvoldoende reden te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de getuigen gelet op het tijdverloop van vijf jaar. Onvoldoende blijkt van schending van artikel 21 Rv waarbij van belang is dat [ambtenaar van de gemeente] op eigen initiatief meldt dat hij op zoek is gegaan naar een interne mail van zichzelf.
6.6.
Voor de betekenis die moet worden gehecht aan de getuigenverklaringen en de overgelegde stukken is de volgende achtergrond van belang. Partijen hebben in juli 2010 een overeenkomst gesloten op grond waarvan [appellante] verplicht was binnen achttien maanden na verlening van de bouwvergunning (die is verleend op 27 november 2010) een mestvergistingsinstallatie te bouwen. [appellante] heeft echter geen aanvang genomen met de bouw. In plaats daarvan heeft zij naar een geschikte overnamekandidaat gezocht. In december 2012 heeft [appellante] Re-N geïntroduceerd bij de gemeente. De gemeente heeft vervolgens Re-N in de gelegenheid gesteld om onderzoek te doen naar de overname van het project.
6.7.
Voorts is relevant dat [getuige 2] de gemeente geadviseerd had om gebruik te maken van het recht van terugkoop (op 6 mei 2013) nadat hij in april 2013 van de heer [medewerker van Re-N] van Re-N had gehoord dat er geen overeenstemming kon worden bereikt en dat Re-N afhaakte (zie de verklaring van [getuige 2] afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor alsmede zijn getuigenverklaring in hoger beroep). Vervolgens is het terugvorderingsbesluit door de gemeente genomen op 14 mei 2013. Gezien hun getuigenverklaringen in hoger beroep is het terugvorderen van de grond van [appellante] door de gemeente onderdeel geweest van de gesprekken van [medewerker van appellante] met [ambtenaar van de gemeente] en [getuige 2] .
6.8.
Het hof merkt op dat het dus Re-N was die meedeelde dat Re-N afhaakte, en niet [appellante] , en dat gemeente op die mededeling van Re-N heeft geacteerd. Tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft [medewerker van appellante] ook verklaard dat Re-N was afgehaakt (en dat [tweede overnamekandidaat] daarna in beeld kwam). In hoger beroep heeft [medewerker van appellante] verklaard dat Re-N in principe niet is afgehaakt. Naar het hof begrijpt, bedoelt hij daarmee te zeggen dat Re-N nimmer bericht heeft dat zij geen interesse meer had om het project over te nemen. Dit sluit ook aan bij de verklaring van [getuige 1] dat er ‘nooit een harde punt’ is gezet. Het hof maakt uit de bij producties 30 tot en met 32 zijdens [appellante] overgelegde correspondentie op dat Re-N in mei 2013 nog steeds geïnteresseerd was in het project en dat de gemeente dat ook wist (zie ook productie 19 bij de memorie van grieven). Gezien de verklaringen van [medewerker van appellante] en [getuige 1] (tijdens het voorlopig getuigenverhoor en in hoger beroep) was de mededeling van Re-N dat er geen overeenstemming (tussen [appellante] en Re-N) kon worden bereikt wel juist. Zoals [getuige 1] heeft verklaard: ‘Uiteindelijk bleek Re-N toch te weinig geld te hebben, waardoor het traject niet doorging’. [medewerker van appellante] heeft verklaard: ‘[…] ik denk niet dat we tot een succesvolle afsluiting van het project zouden kunnen komen. We hadden het al zes a zeven maanden de tijd gegeven en we kwamen niet verder op dat moment’.
6.9.
Naar het oordeel van het hof mocht de gemeente, tegen de hiervoor in rov. 6.6 geschetste achtergrond, naar aanleiding van de mededeling van Re-N overgaan tot het inroepen van het recht van terugkoop. Redelijkerwijze kon zij deze niet anders begrijpen dan dat Re-N zich terugtrok als kandidaat om het project over te nemen van [appellante] . Dat was in april 2013. Door de ontwikkelingen in mei 2013 hoefde zij daarover niet anders te gaan denken. Daarbij is ook in aanmerking genomen dat [medewerker van appellante] in het gesprek met [getuige 2] had aangegeven dat [medewerker van Re-N] naar zijn ( [medewerker van appellante] ’) indruk onvoldoende geld had om de grond te kunnen overnemen en dat [medewerker van appellante] daarover heel pessimistisch was, aldus de getuigenverklaring van [getuige 2] .
6.10.
In de ontstane situatie hoefde de gemeente zich ook door eventuele contacten van [appellante] met nieuwe overnamekandidaten niet te laten weerhouden om te vorderen van [appellante] dat [appellante] het perceel terug verkoopt aan de gemeente, zoals zij de brief van 13 juni 2013 heeft gedaan. Gezien productie 30 zijdens [appellante] was de gemeente er in mei 2013 mee bekend dat [appellante] had aangegeven in gesprek te zijn over overname van het project door andere partijen dan Re-N. Gelet op hetgeen in rov. 6.3 en 6.4 is overwogen, kan evenwel niet worden vastgesteld dat [appellante] (voldoende duidelijk) bij de gemeente onder de aandacht heeft gebracht dat zij een serieuze overnamekandidaat had in [tweede overnamekandidaat] . [appellante] kon er ook niet op vertrouwen dat door de enkele gesprekken van [medewerker van appellante] met [ambtenaar van de gemeente] en [getuige 2] de gemeente ervan zou afzien gebruik te maken van het recht van terugkoop. Volgens [medewerker van appellante] heeft hij dringend verzocht om [appellante] meer tijd te geven. Het had op de weg van [appellante] gelegen om concreet te onderbouwen waarom de gemeente dit nog zou doen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Daarbij is van belang dat de gemeente aan Re-N, en niet aan [tweede overnamekandidaat] of aan weer een andere overnamekandidaat, in december 2012 haar medewerking had verleend. Hier komt bij dat uit de als productie 14 bij de memorie van grieven overgelegde e-mail van 14 mei 2013 blijkt dat [tweede overnamekandidaat] weliswaar serieuze interesse heeft in het overname van project ‘tegen nader te bepalen condities’, maar het overnameproces in een beginstadium verkeert (zij is bezig met de voorbereiding van een bod met een investeringspartner en vraagt [appellante] toestemming projectinformatie te delen met deze investeringspartner).
6.11.
Zoals in rov. 3.1.2 van het tussenarrest is overwogen, heeft [appellante] een grief gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. [appellante] heeft weersproken dat Re-N zich in april 2013 heeft teruggetrokken als overnamekandidaat. Hiervoor is overwogen dat de gemeente dit redelijkerwijze zo kon begrijpen (zie hiervoor rov. 6.8). Voorts stelt [appellante] dat de gemeente al op 16 mei 2013 wist dat er sprake was van een tweede serieuze overnamekandidaat. De juistheid van deze stelling heeft [appellante] echter niet aangetoond (zie hiervoor rov. 6.10). Van de feitenvaststelling door de rechtbank kan derhalve ook in hoger beroep volledig worden uitgegaan.
6.12.
Het hof overweegt dat geen sprake is van een tekortschieten in het nakomen van de contractuele verplichtingen door de gemeente en verenigt zich voorts met het oordeel van de rechtbank dat de gemeente niet onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. Door te handelen zoals zij heeft gedaan, heeft de gemeente naar het oordeel van het hof geen enkel algemeen beginsel van behoorlijk bestuur geschonden, dus ook het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel niet. Ook acht het hof het inroepen van het recht van terugkoop door de gemeente in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ter toelichting dient het volgende.
6.13.
Vooropgesteld zij dat het terugkooprecht is opgenomen in de tussen [appellante] en de gemeente gesloten koopovereenkomst (artikel 11). De gemeente heeft onbestreden naar voren gebracht dat dit recht van terugkoop daarin is opgenomen vanwege het gebrek aan bedrijventerreinen voor de situatie dat het project niet op korte termijn van de grond zou komen. Zoals de gemeente heeft aangevoerd, is deze situatie werkelijkheid geworden. [appellante] heeft zich niet gehouden aan de verplichting om binnen de overeengekomen termijn op het perceel grond een mestvergistingsinstallatie te bouwen. Toen bleek dat [appellante] van het project af wilde, heeft de gemeente op initiatief van [appellante] een mogelijke overnamekandidaat, te weten Re-N, in de gelegenheid gesteld om onderzoek te doen naar de overname van het project. Dat de gemeente aldus haar medewerking heeft verleend, houdt op zich geen wijziging van de koopovereenkomst in. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat partijen hebben bedoeld wijziging te brengen in de rechten en plichten van partijen op grond van de koopovereenkomst. Wel duidt het feit dat de gemeente (onverplicht) haar medewerking heeft verleend op een constructieve opstelling om het project alsnog te realiseren. Hetgeen [appellante] heeft gesteld, kan de conclusie niet dragen dat het recht van terugkoop op enigerlei wijze is vervallen. Uiteindelijk hebben onderhandelingen tussen [appellante] met Re-N plaatsgevonden die niet tot overname van het project hebben geleid. Gelet op de contractuele terugkoopregeling en het feit dat [appellante] de mestvergistingsinstallatie niet had gebouwd binnen de in artikel 10 van de koopovereenkomst gestelde termijn (zij had daar zelfs geen aanvang mee genomen en was dat ook niet meer van plan – waarmee ook de discussie over het fatale karakter van deze termijn niet meer ter zake doet), moest [appellante] er rekening mee houden dat de gemeente haar recht van terugkoop zou inroepen. Het was [appellante] door de gesprekken van [medewerker van appellante] met [ambtenaar van de gemeente] en [getuige 2] ook bekend dat het terugvorderen van de grond door de gemeente aan de orde was. In de ontstane situatie was een afzonderlijke ingebrekestelling verder niet nodig. [appellante] heeft klaarblijkelijk ook gesprekken gevoerd met andere mogelijke overnamekandidaten. Daaraan heeft de gemeente evenwel geen medewerking verleend, zoals in het geval met Re-N. Bovendien is niet gebleken dat die onderhandelingen in een dusdanig stadium waren dat de gemeente daar rekening mee zou moeten houden bij haar beslissing om gebruik te maken van het recht van terugkoop. Zo dit wel het geval was, heeft [appellante] de gemeente daarover in elk geval niet voldoende geïnformeerd.
6.14.
Ten slotte onderschrijft het hof mede gelet op het voorgaande de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot afstand van het recht van terugkoop en rechtsverwerking (respectievelijk rov. 4.3 en 4.4 van het vonnis waarvan beroep) en maakt het die tot de zijne.
6.15.
De grieven stuiten af op al het vorenoverwogene. Er liggen ook geen ter zake dienende en voldoende gespecificeerde bewijsaanbiedingen meer voor.
6.16.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en dat de vorderingen van [appellante] zoals gewijzigd in hoger beroep (zie rov. 3.3.2 van het tussenarrest) dienen te worden afgewezen. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst de vorderingen van [appellante] zoals gewijzigd in hoger beroep af;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 5.160,- aan griffierecht en op € 25.729,- aan salaris advocaat;
verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, H.K.N. Vos en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2019.
griffier					rolraadsheer