ECLI:NL:GHARL:2018:10183
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.227.867
(zaaknummer rechtbank Gelderland 310970)
beschikking van 22 november 2018
inzake
[verzoeker]
,
thans verblijvende te [verblijfplaats] ,
verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de man,
advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] Israël,
verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. C.M.J. Zillikens te Hoorn.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats [verblijfplaats] , van 14 juli 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 11 oktober 2017;
- het verweerschrift;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]26 september 2018 met producties;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]28 september 2018 met producties;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]17 oktober 2018 met productie.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 18 oktober 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
De man heeft de Nederlandse nationaliteit en de vrouw heeft de Israëlische nationaliteit. Zij zijn op [trouwdatum] te [verblijfplaats] met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden.
3.2
De man en de vrouw zijn de ouders van [het kind] , geboren op
[geboortedatum] 2009 te [verblijfplaats] (Verenigde Staten).
3.3
Op 8 november 2016 heeft de man bij de rechtbank een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend.
3.4
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen van de man.
4
De omvang van het geschil
4.1
De man is met één grief in hoger beroep gekomen van de beschikking van
14 juli 2017. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en alsnog te bepalen dat de rechtbank Gelderland bevoegd is van het in eerste aanleg ingediende verzoekschrift kennis te nemen, kosten rechtens.
4.2
De vrouw voert verweer. Zij verzoekt het hof het door de man geformuleerde verzoek af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Aan de orde is allereerst of de Nederlandse rechter rechtsmacht om van het onderhavige verzoek tot echtscheiding kennis te nemen. Uit artikel 3, lid 1, Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003 (Brussel II-bis) volgt dat ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding het gerecht bevoegd is van de lidstaat op het grondgebied waarvan:
a. a) de echtgenoten hun gewone verblijfplaats hebben; of
b) zich de laatste gewone verblijfplaats van de echtgenoten bevindt, indien een van hen daar nog verblijft; of
c) de verweerder zijn gewone verblijfplaats heeft; of
d) in geval van een gemeenschappelijk verzoek, zich de gewone verblijfplaats van een van de echtgenoten bevindt; of
e) zich de gewone verblijfplaats van de verzoeker bevindt, indien hij daar sedert ten minste een jaar onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek verblijft;
of
f) zich de gewone verblijfplaats van de verzoeker bevindt, indien hij daar sedert ten minste zes maanden onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek
verblijft en hetzij onderdaan van de betrokken lidstaat is, hetzij, in het geval van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, daar zijn „domicile” (woonplaats) heeft;
g) beide echtgenoten de nationaliteit bezitten of, in het geval van het Verenigd Koninkrijk en Ierland, waar beide echtgenoten hun „domicile” (woonplaats) hebben.
5.2
De man kan zich met de bestreden beschikking niet verenigen. Hij voert met zijn enige grief aan dat hij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen vaste woon- en verblijfplaats heeft in Kirgizië. Ten tijde van de indiening van het verzoekschrift had de man geen vaste woonplaats. Wel had hij op dat moment een vaste verblijfplaats, namelijk [verblijfplaats] . Nadat partijen in 2014 uit elkaar zijn gegaan, heeft de man [verblijfplaats] gekozen als zijn gewone verblijfplaats en heeft hij daar ook invulling aan gegeven, aldus de man. De man is inmiddels opgenomen in de basisregistratie personen van de gemeente [verblijfplaats] . [verblijfplaats] is sinds het uiteengaan van partijen in 2014 het permanente centrum van zijn belangen en de rechtbank heeft zich ten onrechte onbevoegd verklaard, aldus de man. De vrouw betwist dat.
5.3
De man stelt dat, nu [verblijfplaats] het permanente centrum van zijn belangen is, hij ook de zes maanden voorafgaand aan de indiening van het echtscheidingsverzoek in Nederland verbleef, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 3 lid 1 aanhef en onder a Brussel-II bis bevoegd is kennis te nemen van het inleidende echtscheidingsverzoek.
Evenals de rechtbank zal het hof het standpunt van de man beoordelen aan de hand van de door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gehanteerde definitie voor het begrip ‘gewone verblijfplaats’:
de plaats waar de betrokkene het permanente centrum van zijn of haar belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen, waarbij voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats rekening moet worden gehouden met de feitelijke omstandigheden die voor dat begrip bepalend zijn.
5.4
Met de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft op grond van het bepaalde in artikel 3 Brussel II-bis. Daar voegt het hof het volgende aan toe. De man heeft in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die maken dat van een ander oordeel sprake dient te zijn. Dat de man zich inmiddels heeft ingeschreven in de basisregistratie personen van de gemeente [verblijfplaats] , waarbij hij zelfs met terugwerkende kracht blijkt te zijn ingeschreven in de gemeente [verblijfplaats] , doet daaraan niet af. De inschrijving heeft immers pas plaatsgevonden ná indiening van het verzoek tot echtscheiding. Bovendien vormt een inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie slechts één van de feitelijke omstandigheden waarbij kan worden aangeknoopt wanneer het de definitie van het begrip “gewone verblijfplaats’ betreft en is het geen doorslaggevende omstandigheid. De man benadrukt daarnaast in hoger beroep opnieuw dat hij in [verblijfplaats] zijn huis- en tandarts heeft. Echter, in samenhang met de overige feiten en omstandigheden bezien is ook dit onvoldoende om te concluderen dat de gewone verblijfplaats van de man in Nederland is. Hetzelfde geldt voor de door de man overgelegde stellingen ten aanzien van twee operaties die hij recentelijk in Nederland heeft ondergaan in verband met een operatie aan een achillesruptuur. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat deze blessure door de man is opgelopen tijdens het uitoefenen van sport in Kirgizië en dat de man zich voor die blessure eerst heeft laten behandelen in Kirgizië. Vervolgens heeft de man in verband met die blessure tijdens een bezoek aan Israël aldaar een arts geconsulteerd. Deze arts adviseerde de man om zich te laten opereren. Onweersproken heeft de vrouw gesteld dat de man daarop heeft besloten om de operatie in Nederland te laten plaatsvinden omdat de man in Nederland, anders dan in Kirgizië, een beroep kan doen op de aldaar aanwezige medische voorzieningen en nazorg in vorm van een verblijf bij zijn ouders. De door de man gekozen hulpverlening ten aanzien van deze blessure, waarbij een Nederlandse arts pas in derde instantie is geconsulteerd, geeft naar het oordeel van het hof, bezien in samenhang met de overige feitelijk en omstandigheden, onvoldoende aanknopingspunt om Nederland als gewone verblijfplaats aan te nemen. Met de rechtbank acht het hof voldoende feiten en omstandigheden aanwezig om aan te nemen dat de gewone verblijfplaats van de man zich in ieder geval niet in Nederland bevindt.   De vrouw heeft onweersproken gesteld dat de dochter van partijen de man in Kirgizië bezoekt alsmede dat de man zijn familie uit Nederland in Kirgizië ontvangt.
5.5
De man doet, in het geval geen bevoegdheid bestaat op grond van artikel 3 Brussel II-bis, een beroep op artikel 9 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) nu volgens hem een gerechtelijke procedure met betrekking tot echtscheiding buiten Nederland onmogelijk is.
5.6
Het hof overweegt het volgende. Nu de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft op grond van het bepaalde in artikel 3 Brussel II-bis, wordt op grond van het bepaalde in artikel 7 Brussel II-bis de bevoegdheid bepaald door de nationale wetgeving, in dit geval vastgelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering .
Vaststaat dat de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak niet op grond van het bepaalde in de artikelen 2 tot en met 8 Rv rechtsmacht heeft.
Ter beoordeling is de vraag of de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in artikel 9 Rv wèl rechtsmacht heeft. Deze bepaling luidt, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt:
Komt de Nederlandse rechter niet op grond van de artikelen 2 tot en met 8 rechtsmacht toe, dan heeft hij niettemin rechtsmacht indien:
(…)
een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt, of
een zaak die bij dagvaarding moet worden ingeleid voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is en het onaanvaardbaar is van de eiser te vergen dat hij de zaak aan het oordeel van een rechter van een vreemde staat onderwerpt.
Het betreft hier het zogenoemde
forum necessitatis
dat rechtsmacht schept voor de Nederlandse rechter teneinde te voorkomen dat anders de mogelijkheid tot het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak wordt beperkt. De basis voor deze rechtsmachtsgrond is het in artikel 6  van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde beginsel dat een ieder het recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld. Dat beginsel geldt met dien verstande dat, naar het Europese hof heeft geoordeeld, de omstandigheid dat de behandeling van familiezaken in het algemeen achter gesloten deuren geschiedt, niet in strijd is met het bepaalde in artikel 6 EVRM. Met het bepaalde in artikel 9 aanhef en onder b en c Rv wordt toegang tot de rechter gegarandeerd voor gevallen waarin het voeren van een procedure in het buitenland ‘onmogelijk’ of ‘onaanvaardbaar’ is.
5.7
Het hof zal eerst beoordelen of in het onderhavige geval de bevoegdheid van de Nederlandse rechter schending oplevert van het in artikel 6 EVRM neergelegde beginsel, hetgeen het geval is als het voeren van een procedure in Israël voor de man onmogelijk dan wel onaanvaardbaar is.
Het hof overweegt daartoe dat de vrouw heeft gesteld dat ook in Israël een echtscheidingsprocedure aanhangig is, dat in Israël een mediationtraject dient te worden gevolgd om te kunnen scheiden, dat partijen bezig zijn om een convenant op te stellen, dat een concept van dat convenant al maanden gereed is en dat dit convenant op één punt na geheel akkoord is bevonden door partijen.
Gelet op deze omstandigheden en nu de man zijn stelling dat echtscheiding voor partijen in Israël niet mogelijk is, tegenover de gemotiveerde betwisting door de vrouw, niet nader heeft onderbouwd, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat het voeren van een echtscheidingsprocedure in Israël voor de man onmogelijk dan wel onaanvaardbaar is, zodat het bepaalde in artikel 9 aanhef en onder c Rv niet van toepassing is. Hetzelfde geldt voor artikel 9 aanhef en onder b Rv, nu de man, gelet op de gemotiveerde betwisting door de vrouw, zijn stelling dat een gerechtelijke procedure in Israël  onmogelijk is gebleken, niet nader heeft onderbouwd.
5.8
Het hof ziet in de onderbouwing van de door de vrouw verzochte proceskostenveroordeling onvoldoende aanleiding om af te wijken van het gebruikelijke uitgangspunt om in familiezaken de proceskosten te compenseren.
6
De slotsom
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, faalt de grief van de man. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats [verblijfplaats] ,
van 14 juli 2017;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Feunekes, A. Smeeïng-van Hees en A.L.H. Ernes, bijgestaan door de griffier, en is op 22 november 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.