ECLI:NL:GHDHA:2019:1339
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-003194-18
Parketnummer:		10-199265-15
Datum uitspraak:	8 mei 2019
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 23 juli 2018 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren op [geboortejaar] 1993 te [geboorteplaats],
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
ten tijde van de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep uit anderen hoofde gedetineerd in [PI].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 24 april 2019.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 en 2 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 15 uren, subsidiair 7 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep
Tegen het vonnis waarvan beroep is namens de verdachte onbeperkt hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep richt zich dus ook tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak van het onder 1 en 2 ten laste gelegde. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte daarom in zoverre in het ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - voor zover aan het oordeel van het hof is onderworpen - laste gelegd dat:
3.
hij op of omstreeks 3 oktober 2015 te Capelle aan den IJssel, zich met geweld en/of bedreiging met geweld, heeft verzet tegen een of meerdere ambtena(a)r(en), [verbalisant 1], brigadier van politie Eenheid Rotterdam en/of [verbalisant 2], brigadier van politie Eenheid Rotterdam, werkzaam in de rechtmatige oefening van zijn/hun bediening, te weten het aanhouden van verdachte op verdenking van het gepleegd hebben van een op heterdaad ontdekt strafbaar feit, door zijn armen, althans zijn lichaam in een richting tegengesteld aan die waarin die ambtena(a)r(en) verdachte trachtte(n) te geleiden te bewegen en/of door in de richting van die ambtena(a)r(en) te schoppen/trappen.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep – samengevat – bepleit dat sprake is van ernstige en onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, die primair dienen te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte, subsidiair tot vrijspraak van de verdachte van het hem ten laste gelegde en meer subsidiair tot uitsluiting van het daaruit verkregen bewijs, de ‘verboden vruchten’ en aldus tot vrijspraak van de verdachte van het hem ten laste gelegde. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat het optreden van de verbalisanten bij en in de woning jegens de verdachte, dermate disproportioneel is geweest dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. De verbalisanten zijn de woning onrechtmatig binnengetreden, hebben tegen de verdachte pepperspray gebruikt zonder dat daartoe de noodzaak bestond en zonder daarbij de daarvoor geldende gebruiksvoorschriften uit de destijds geldende ‘Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren’ (hierna: Ambtsinstructie) in acht te nemen. Bovendien waren zij niet in de rechtmatige uitoefening van hun bediening.
Het hof heeft, gelet op het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, het volgende vastgesteld.
Blijkens het proces-verbaal van bevindingen (PL1700‑2015352061-4) en de op 8 april 2016 bij de rechter‑commissaris afgelegde verklaring van [verbalisant 1] (hierna ook: [verbalisant 1]) zijn verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (hierna ook: [verbalisant 2]) op 3 oktober 2015 naar de woning aan de [adres] gestuurd, alwaar mogelijk, reeds gedurende een half uur, huiselijk geweld was gepleegd tegen een zwangere vrouw.
Uit het portiek waarin deze woning is gevestigd kwam een vrouw, [getuige] (hierna: [getuige]), met een kind aangelopen. De verbalisanten zagen dat een ruit van de portiekdeur van het betreffende complex kapot was. Een onbekend gebleven passant heeft tegen de verbalisanten gezegd dat dit net gebeurd was. [getuige] verklaarde desgevraagd dat er helemaal niks was gebeurd, dat zij zich niet ging legitimeren en dat zich in de woning nog een man, een zwangere vrouw en vier kinderen bevonden. Nadat [getuige] was gemaand zich te legitimeren, werd de voordeur van de woning geopend, waarop een (van naar later bleek 11 jaar oud) meisje een paspoort naar beneden gooide, weer naar binnen ging en de deur achter zich sloot. [getuige] verklaarde vervolgens dat er wel wat was gebeurd; een jongen die zij als ‘[verdachte]’ kent zou de ruit van de deur hebben ingegooid. Hierop hebben de verbalisanten aangebeld bij de woning. Ondanks diverse malen aanbellen, aankloppen, hard bonken op de deur en luid roepen dat de politie voor de deur stond en dat de deur moest worden geopend, werd de deur niet geopend. Ook kwam er geen reactie uit de woning. Toen de verbalisanten [getuige] opnieuw aanspraken en haar te kennen gaven zich zorgen te maken om de veiligheid van onder meer de zwangere vrouw en de kinderen in de woning, deelde zij hen mede dat zij niet naar binnen mochten en ook niet haar sleutels kregen. Vervolgens hebben de verbalisanten op grond van artikel 3 artikel 7 Politiewet de deur geforceerd met een ram en de woning betreden.
In de woonkamer van de woning hebben de verbalisanten een zwangere vrouw en vier kinderen aangetroffen. De verbalisanten hebben in de woning gekeken of daar iemand was die onmiddellijk hulp nodig had. In één van de slaapkamers is een persoon, naar later is gebleken de verdachte, aangetroffen. De verdachte lag op bed, reageerde niet toen de verbalisanten hem aanspraken en leek slapende dan wel dood. Hierop hebben de verbalisanten de verdachte geprobeerd wakker te maken om vast te kunnen stellen of hij hulp nodig had. De verdachte heeft daarop onmiddellijk agressief gereageerd en is gaan slaan. De verbalisanten hebben zich als zodanig kenbaar gemaakt aan de verdachte en hem gewaarschuwd het geweld te staken omdat zij anders geweld zouden gebruiken. De verdachte bleef echter in de richting van verbalisant [verbalisant 1] slaan en de verdachte heeft daarbij diens hand en arm geraakt. Daarop heeft verbalisant [verbalisant 2] pepperspray gebruikt tegen de verdachte. Na het gebruik van de pepperspray werd de verdachte alleen maar agressiever. Toen de verbalisanten hem wilden vastpakken om hem aan te houden, verzette hij zich. De verdachte hield zijn armen voor, dan wel op zijn borst, zodat verbalisanten hem niet konden boeien en maakte een aantal keer een schoppende beweging in hun richting. Verder spande hij zijn armspieren aan en trok zijn armen een andere kant op dan die waarop de verbalisanten deze probeerden te bewegen.
Het hof is - gelet op het vorenstaande - van oordeel dat de verbalisanten de woning waarin de verdachte zich bevond rechtmatig zijn binnengetreden, op grond van artikelen 3 en 7 van de Politiewet 2012. De melding dat er mogelijk huiselijk geweld tegen een zwangere vrouw was gepleegd en de situatie ter plaatse waren voldoende aanleiding om uiteindelijk de voordeur te forceren en de woning te betreden, om vast te stellen of zich in de woning hulpbehoevenden bevonden.
Het hof is evenwel van oordeel dat de verbalisanten bij het gebruik van de pepperspray niet hebben gehandeld overeenkomstig de voorschriften in de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren. Er was in elk geval geen sprake van één van de gevallen, omschreven in artikel 12a lid 1, aanhef en onder a, b of c, van de Ambtsinstructie voor de politie, waarin dergelijk gebruik is geoorloofd. Blijkens het door de verbalisanten opgemaakte proces-verbaal was van aanhouding van de verdachte op dat moment nog geen sprake, terwijl ook niet blijkt van de (gerechtvaardigde) vrees voor wapengebruik van de zijde van de verdachte. Daarnaast gaat het hof ervan uit dat de verbalisanten niet op de door artikel 12b van de Ambtsinstructie voorgeschreven wijze hebben gewaarschuwd voor het gebruik van pepperspray. Overigens is voorts niet onaannemelijk dat bij het gebruik daarvan niet de door artikel 12c van de Ambtsinstructie voorgeschreven afstand in acht is genomen. Eerst na het gebruik van de pepperspray is de verdachte zich gaan verzetten op de wijze zoals aan hem is ten laste gelegd.
Het hof is, gelet op het vorenstaande in onderling verband en samenhang bezien, van oordeel dat niet is gebleken dat met het politieoptreden doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.
Het hof is evenwel van oordeel dat, nu is komen vast te staan dat de verbalisanten direct voorafgaande aan de aanhouding van de verdachte en zijn verzet daartegen hebben gehandeld in strijd met (in ieder geval) hetgeen is bepaald in de artikelen 12a en 12b van de Ambtsinstructie en er naar het oordeel van het hof gerede twijfel bestaat over de proportionaliteit en subsidiariteit van het handelen van de verbalisanten, niet buiten redelijke twijfel is komen vast te staan dat de in de tenlastelegging genoemde verbalisanten ten tijde van het ten laste gelegde verzet van de verdachte in de rechtmatige uitoefening van hun bediening werkzaam waren.  De verdachte dient dan ook te worden vrijgesproken. Gelet hierop behoeven de overige door de raadsman gevoerde verweren geen nadere bespreking.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak van het onder 1 en 2 ten laste gelegde;
verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door mr. [NAAM].P.L. Bot, mr. B.P. de Boer en mr. A.M.M. Vingerling, in bijzijn van de griffier mr. S. Imami-Kalloemisier.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 8 mei 2019.