ECLI:NL:GHARL:2018:606
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.176.930/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/381504 / HL ZA 14-330)
arrest van 16 januari 2018
in de zaak van
B&J Adviseurs B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
B&J Adviseurs
,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend te Bleiswijk,
tegen
Stichting [E] Foundation (voorheen Stichting Bharat-Ram),
gevestigd te Almere,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
de Stichting
,
advocaat: mr. M.N.R. Nasrullah, kantoorhoudend te Rotterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 mei 2017 hier over.
1.2
Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 19 september 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Ten behoeve van de comparitie heeft mr. [NAAM]17 tot en met 20 toegezonden en mr. [NAAM]79 tot en met 85. Tijdens de comparitie is nog een aantal stukken overgelegd, welke stukken aan het  proces-verbaal zijn gehecht. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3
Daarna heeft de Stichting een akte overlegging producties genomen en B&J Adviseurs een antwoordakte.
1.4
Vervolgens zijn de stukken aanvullend gefourneerd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De feiten
2.1
De rechtbank heeft in haar vonnis van 19 augustus 2015 een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling is niet gegriefd en is ook overigens niet van bezwaren gebleken, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder nog als onweersproken vaststaat, gaat het om het volgende.
2.2
B&J Adviseurs is een adviesbureau dat zich bezig houdt met werkzaamheden op het gebied van accountancy en fiscale advisering. De heer [A] (hierna: [A] ) is directeur en enig aandeelhouder. De feitelijke werkzaamheden worden verricht door heer [B] (hierna: [B] ).
2.3
De Stichting is op 24 maart 2011 opgericht door de heer [C] (hierna: [C] ) en [B] . De Stichting stelt zich ten doel het beleven, onderhouden en bevorderen van de cultuur, de religie en de traditie van Hindoes. Zij tracht dit doel onder meer te bereiken door het realiseren en in stand houden van een Hindoestaanse tempel (hierna: de mandir).
2.4
Het bestuur van de Stichting werd aanvankelijk gevormd door [C] , voorzitter, [B] , penningmeester en de heer [D] (hierna: [D] ) secretaris. De heer [E] (hierna: [E] ) is sedert de oprichting als commissaris aan de Stichting verbonden. De Stichting kreeg de naam ‘Bharat-Ram’, hetgeen een samentrekking is van de namen [E] en [C] .
2.5
Op de website van de Stichting zijn de volgende mededelingen gedaan:
"
koopovereenkomst getekend
Op 4 juni 2010 heeft de stichting met trots de koopovereenkomst getekend van de grond waarop de
mandir gebouwd zal worden
notariële levering van de grond waar de Mandir op gebouwd zal worden
Op 9 december 2011 is de grond notarieel overgedragen. De bouwhekken zijn onlangs geplaatst
waarna op zeer korte termijn gestart zal worden met het graven van de bouwput."
2.6
Op een flyer van de Stichting staat onder meer:
"Stichting Bharat-Ram is in 2011 opgericht en heeft als primair doel het behartigen en bevorderen
van religieuze, culturele belangen en van het welzijn van de belijders van het hindoeïsme in Almere
en omgeving. Daarnaast heeft de stichting mede als doel het doen realiseren van een traditioneel
Mandir gebouw in Almere. Met dit laatste doel heeft de stichting reeds een aanvang gemaakt door
grond te kopen aan de Evenaar te Almere-Buiten om daar de Mandir te doen bouwen. (...) "
2.7
De gemeente Almere en de stichting Shri Laxmi Narsin Mandir Almere (SLNMA) – een in 2008 mede door [C] opgerichte stichting – hebben in 2010 een overeenkomst voor bouwplanontwikkeling gesloten met als doel het ontwikkelen van de mandir op een door de gemeente daartoe gereserveerd perceel.
2.8
In 2011 heeft SLNMA de gemeente Almere verzocht de overeenkomst voor
bouwplanontwikkeling te mogen overdragen aan de Stichting Foundation [E] .
In juni 2011 heeft de gemeente Almere dit verzoek van SLNMA tot in de plaats stelling ten
gunste van Stichting Foundation [E] toegewezen.
Op 3 november 2011 heeft de Stichting Foundation [E] het voor de bouw van de
mandir gereserveerde perceel van de gemeente Almere gekocht. De grond is op
9 december 2011 geleverd aan [E] in privé.
2.9
B&J Adviseurs heeft de volgende bedragen - onder vermelding van de hieronder
weergegeven omschrijvingen - overgemaakt naar de bankrekening van Stichting Bharat-
Ram (in totaal € 26.365,00):
"5 juni 2012 € 1.000,00 Donatie twee stuks heipalen ten behoeve van bouw Mandir 036
3 juli 2012 € 765,00 Donatie benefietavond 23062012 tbv bouw Shri Vishnu Mandir
30 nov 2012 € 3.500,00 Gift t.b v. bouw Mandir
28 jan 2013 € 1.000,00 donatie
4 maart 2013 € 100,00 Donatie 2013
17 april 2013 € 18.000.00 Donatie cf afspraak
3 mei 2013 € 2.000,00 Donatie"
2.10
In een e-mailbericht van 17 maart 2014 schreef [B] namens B&J Adviseurs aan
de secretaris van Stichting Bharat-Ram:
"Graag voor mijn bedrijf de volgende facturen opmaken
Reclame kosten 2012 € 3.500,-
Reclame kosten 2013 € 20.000,-
Bedragen zijn al reeds voldaan door mijn bedrijf. "
2.11
[D] is op 7 december 2011 na aandrang van [E] afgetreden als secretaris en per 9 februari 2012 opgevolgd door de heer [F] (hierna [F] ), echtgenoot van de secretaresse van [E] . [C] is als gevolg van een conflict met [E] afgetreden als voorzitter. Mevrouw [G] (hierna: mevrouw [G] ), echtgenote van [E] , is sedert 3 juni 2014 voorzitter van het bestuur van de Stichting. Ook [B] en [E] – neef en oom – zijn gebrouilleerd geraakt. [B] is in maart 2014 afgetreden als penningmeester. De functie van penningmeester wordt sedert 3 juni 2014 bekleed door mevrouw van [H] (hierna: mevrouw [H] ), de secretaresse van [E] .
2.12
Op 23 oktober 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank verlof
verleend aan B&J Adviseurs tot het doen leggen van beslag ten laste van Stichting Bharat-
Ram onder ING Bank N.V. voor een bedrag van EUR 30.319,75.
2.13
Bij notariële akte van 16 februari 2017 zijn de statuten van de Stichting gewijzigd aldus dat de naam van de Stichting is gewijzigd van ‘Stichting Bharat-Ram’ in ‘Stichting [E] Foundation’. De Stichting Foundation [E] , die koper was van de grond, is inmiddels opgeheven.
2.14
Bij notariële akte van 30 maart 2017 heeft [E] als eigenaar van de mandir met tuin, erf en verdere aan- en toebehoren, staande en gelegen te Almere aan de Tempo Doeloestraat 250, ten behoeve van de Stichting een recht van erfpacht en een recht van opstal gevestigd.
2.15
De mandir is inmiddels (zo goed als) gereed.
3
Het geschil en de beslissing van de rechtbank
3.1
B&J Adviseurs heeft aangevoerd dat zij de schenkingen niet zou hebben gedaan als zij had geweten dat de grond niet aan de Stichting maar aan [E] in eigendom was overgedragen en dat de schenkingen daarmee ten goede van [E] kwamen aangezien hij eigenaar werd van de tempel die op zijn grond is gebouwd. B&J Adviseurs heeft de schenkingsovereenkomsten vernietigd wegens dwaling en – kort samengevat – in conventie gevorderd  om de Stichting te veroordelen tot betaling van € 27.403,65 (het bedrag van de schenkingen plus buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met wettelijke handelsrente over € 26.365-, proceskosten en nakosten.
3.2
De Stichting heeft betwist dat de door B&J Adviseurs gedane betalingen schenkingen waren. Zij heeft gesteld dat het betalingen van facturen betrof wegens kosten van reclame die de Stichting voor B&J Adviseurs had gemaakt.
3.3
De rechtbank heeft de vordering van B&J Adviseurs bij het bestreden vonnis van
19 augustus 2015 afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van het geding in conventie.
De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen:
“4.4. De rechtbank constateert dat B&J Adviseurs erkent dat door Stichting Bharat-Ram
voor een bedrag van EUR 23.500,- facturen zijn verstuurd aan B&J Adviseurs wegens
reclamekosten. De rechtbank leidt daaruit af dat B&J Adviseurs zich jegens de
Belastingdienst op het standpunt heeft gesteld dat dit bedrag betrekking heeft op
reclamekosten en dat B&J Adviseurs aldus doende belastingvoordeel heeft behaald. Onder
die omstandigheden kan zij zich er thans in deze gerechtelijke procedure niet op beroepen
dat het bedrag als een schenking moet worden beschouwd. Dat het factureren "om fiscale
redenen" is geschied, zoals zij stelt, komt voor haar rekening.
4.5.
Het door B&J Adviseurs teruggevorderde bedrag aan 'donaties' beloopt
EUR 26.365,00, terwijl door Stichting Bharat-Ram EUR 23.500,- aan reclamekosten in
rekening is gebracht. B&J Adviseurs noch Stichting Bharat-Ram heeft aandacht geschonken
aan het feit dat het bedrag aan reclamekosten niet (helemaal) gelijk is aan het donatiebedrag.
B&J Adviseurs heeft niet gespecificeerd welke van de 'donaties' in elk geval niet als
reclamekosten, maar als schenking zijn te beschouwen. De rechtbank houdt het er daarom
voor dat het gehele teruggevorderde bedrag als reclamekosten moet worden beschouwd,
zodat het beroep op vernietiging wegens dwaling niet slaagt.
4.6.
Bovendien heeft het beroep op vernietiging wegens dwaling evenmin kans van
slagen indien het teruggevorderde bedrag zou moeten worden gekwalificeerd als schenking.
[B] , die B&J Adviseurs kennelijk beschouwt als 'mijn bedrijf' en wiens kennis dus aan
B&J Adviseurs kan worden toegerekend, moest immers als penningmeester bij uitstek
worden geacht op de hoogte te zijn van het financiële reilen en zeilen van Stichting Bharat-
Ram.”
3.4
De Stichting heeft na wijziging van eis in reconventie gevorderd B&J Adviseurs te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 23.164,- plus p.m. alsmede tot betaling van de proceskosten en nakosten. Daartoe heeft de Stichting aangevoerd dat zij ten gevolge van het door B&J Adviseurs gelegde beslag schade lijdt van in totaal € 23.164 plus p.m. wegens:
- immateriële schade,
- het wegvallen van donateurs en
- betaling van rente p.m. omdat zij niet over het door B&J Adviseurs beslagen bedrag kan
beschikken.
3.5
B&J Adviseurs heeft die vordering gemotiveerd betwist.
3.6
De rechtbank heeft de vordering van de Stichting bij haar vonnis van 19 augustus 2015 eveneens afgewezen en de Stichting – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie alsmede in de nakosten.
De rechtbank heeft de volgende overwegingen aan haar beslissing ten grondslag gelegd:
“4.9 Stichting Bharat-Ram heeft niet nader onderbouwd dat donateurs zich hebben
teruggetrokken ten gevolge van het door B&J Adviseurs gelegde beslag. Gezien de
gemotiveerde betwisting door B&J Adviseurs, had dat wel op haar weg gelegen. Het is
immers, gelet op de stellingen van partijen, niet uit te sluiten dat de door Stichting Bharat-
Ram genoemde onenigheid binnen het bestuur van Stichting Bharat-Ram (die ook blijkt uit
de door Stichting Bharat-Ram overgelegde producties 21 en 22) de reden is dat donateurs
het voor gezien houden. Ook het feit dat de grond waarop de mandir is gebouwd eigendom
is van [E] in privé en dat geen opstalrecht is gevestigd voor de mandir kan
donateurs huiverig maken voor het doen van verdere schenkingen. De (schimmige) door
Stichting Bharat-Ram genoemde constructie, waarbij B&J Adviseurs facturen verstuurt aan derden
voor door [E] verrichte werkzaamheden en waarbij B&J Adviseurs de
geïnde gelden dient door te sluizen naar Stichting Bharat-Ram in ruil voor reclame-uitingen
draagt evenmin bij aan een positieve beeldvorming rond Stichting Bharat-Ram.
4.10. Stichting Bharat-Ram heeft niet (nader) onderbouwd dat zij schade heeft geleden
doordat zij ten gevolge van het beslag een bedrag moest lenen waarover zij rente
verschuldigd was. Ook dat had gelet op de gemotiveerde betwisting door B&J Adviseurs op
haar weg gelegen.”
4
Bespreking van de grieven
4.1
B&J Adviseurs heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen. De Stichting heeft twee grieven geformuleerd in het incidenteel appel.
4.2
Grief 1 in het principaal appel
is gericht tegen het in de rechtsoverwegingen 4.4. en 4.5 van het bestreden vonnis vervatte oordeel dat het ervoor gehouden moet worden dat alle bedragen die B&J Adviseurs terugvordert als reclamekosten moeten worden beschouwd.
De rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat B&J Adviseurs zich jegens de Belastingdienst op het standpunt heeft gesteld dat het om reclamekosten ging en daarmee een belastingvoordeel heeft behaald en dat zij zich om die reden in de onderhavige procedure niet meer op het standpunt stellen kan dat het om schenkingen ging, zo luidt de grief.
4.3
B&J Adviseurs heeft benadrukt dat de door haar overgemaakte bedragen donaties waren. Pas in een later stadium heeft [E] om fiscale redenen aangeboden dat de Stichting facturen zou zenden waarbij reclamekosten in rekening werden gebracht. Reclamekosten zouden anders dan schenkingen volledig kunnen worden afgetrokken van de winst. Het in rechtsoverweging 2.10 geciteerde e-mailbericht is derhalve op advies van [E] geschreven. Er zijn echter niet daadwerkelijk reclamekosten door de Stichting gemaakt ten behoeve van B&J Adviseurs. B&J Adviseurs is er tijdens de procedure bij de rechtbank vanuit gegaan dat de genoemde facturen daadwerkelijk aan haar waren verzonden, maar ze heeft de facturen niet in haar administratie terug kunnen vinden. De facturen staan niet in haar administratie geboekt, en evenmin in die van de Stichting. B&J Adviseurs heeft de betalingen bij de Belastingdienst ook niet als reclamekosten maar als donaties aangemerkt.
4.4
B&J Adviseurs acht de redenering van de rechtbank merkwaardig en onjuist. Zelfs al zou zij zich jegens de Belastingdienst ten onrechte op het standpunt hebben gesteld dat er sprake was van reclamekosten, dan doet dat niets af aan het feit dat zij de bedragen als gift heeft overgemaakt en niet ter voldoening van facturen voor kosten die in het geheel niet zijn gemaakt en welke facturen bovendien pas één respectievelijk twee jaar nadat de overboekingen zijn gedaan, zouden zijn opgemaakt en verzonden.
4.5
De Stichting begint haar – door [E] opgestelde – memorie van antwoord met een litanie van klachten over mr. [NAAM]geschillen en procedures waarin [E] en zijn neef [B] verwikkeld zijn. Uit de omstandigheid dat deze informatie in het kader van de onderhavige procedure voor het voetlicht wordt gebracht, leidt het hof af dat de Stichting en [E] zich kennelijk met elkaar vereenzelvigen. Voor de beoordeling van de grieven, acht het hof de tussen [E] en zijn neef [B] aanhangige procedures echter niet relevant.
4.6
Voor zover van belang, heeft de Stichting betwist dat de overboekingen die B&J Adviseurs in de jaren 2012 en 2013 onder vermelding van ‘donatie’ of ‘gift heeft gedaan, schenkingen betroffen.
De Stichting heeft betoogd dat [E] , om B&J Adviseurs door de moeilijkheden die zij als startende onderneming had heen te helpen, met B&J Adviseurs heeft afgesproken dat deze facturen mocht uitschrijven voor werkzaamheden die [E] had verricht voor de heer [I] en voor verschillende rechtspersonen waarover de heer [J] de directie voert, om zo extra omzet voor B&J Adviseurs te genereren.
Het ging daarbij om € 3.500,- exclusief btw aan werkzaamheden die [E] voor de heer [I] had verricht en € 30.000,- exclusief btw aan werkzaamheden die hij voor door [J] bestuurde rechtspersonen had verricht.
[E] heeft B&J Adviseurs toegestaan deze werkzaamheden te declareren onder de verplichtende voorwaarde dat B&J Adviseurs van het bedrag van € 30.000,- voor een bedrag van € 20.000,- aan reclameactiviteiten aan de Stichting diende uit te besteden.
B&J Adviseurs zelf zou dan het resterende bedrag van € 10.000,- mogen behouden.
B&J Adviseurs heeft de Stichting bij e-mail van 17 maart 2014 verzocht om voor reclamekosten in 2012 € 3.500,- te declareren en voor reclamekosten in 2013 € 20.000,-.
De door B&J Adviseurs voorgewende schenkingen waren in feite vergoedingen voor de door de Stichting gemaakte reclamekosten en geen donaties.
De Stichting heeft de naam van B&J Adviseurs op een billboard vermeld en heeft B&J Adviseurs voorts als sympathisant vermeld bij door haar gehouden evenementen en op haar website, aldus de Stichting. De Stichting ontkent dat [E] B&J Adviseurs heeft geadviseerd de betalingen om fiscale redenen als reclamekosten te oormerken; ook donaties aan de Stichting zijn aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting op grond van art. 16 Wet Vpb.
4.7
Het hof overweegt als volgt. De Stichting heeft haar verweer dat zij ten behoeve van B&J Adviseurs reclamekosten heeft gemaakt en dat de door B&J overgeboekte bedragen dienden ter betaling daarvan, niet nader toegelicht of onderbouwd, terwijl dat in het licht van de chronologie van de vaststaande feiten en de gemotiveerde weerspreking door B&J Adviseurs wel van haar verlangd had mogen worden. De Stichting heeft niet meer gesteld dan dat zij de naam van B&J Adviseurs op een billboard en de website van de Stichting heeft vermeld, maar daarvan is het hof niet gebleken. Overigens vermag het hof, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat met een dergelijke eenvoudige vermelding een bedrag van € 23.500,- aan kosten gemoeid zou zijn. De facturen die door de Stichting zijn opgemaakt, dateren bovendien van 2014, terwijl de overboekingen die B&J Adviseurs heeft gedaan al dateren van 2012 en 2013. Het totale bedrag van die overboekingen komt ook niet overeen met het bedrag van de nadien opgemaakte facturen. Bovendien staat vast dat B&J Adviseurs bij de overboekingen niet heeft vermeld dat het betaling van reclamekosten zou betreffen. Integendeel, bij iedere overboeking staat uitdrukkelijk vermeld: ‘donatie’ of ‘gift’. Daarmee heeft B&J Adviseurs te kennen geven dat zij de Stichting, ten koste van haar eigen vermogen, wilde verrijken. Gesteld noch gebleken is dat de Stichting enig schenkingsaanbod, nadat zij er kennis van had genomen, onverwijld heeft afgewezen. Derhalve is ten aanzien van elk van de in rechtsoverweging 2.9 genoemde bedragen een schenkingsovereenkomst tot stand gekomen tussen B&J Adviseurs en de Stichting (art.7:175 lid 2 BW).
Het hof acht het verweer van de Stichting in het licht van deze vaststaande feiten onvoldoende gemotiveerd en verwerpt dat dan ook.
4.8
In dit geding is niet komen vast te staan dat B&J Adviseurs zich jegens de Belastingdienst op het standpunt heeft gesteld dat de bedragen die zij in 2012 en 2013 op de rekening van de Stichting heeft gestort geen schenkingen waren, maar een vergoeding van gemaakte reclamekosten. De rechtbank is dan ook ten onrechte van die aanname uitgegaan.
Maar zelfs al zou B&J Adviseurs dat onjuiste standpunt jegens de Belastingdienst hebben ingenomen, dan doet dat naar het oordeel van het hof niet af aan het feit dat de betalingen in het kader van deze civielrechtelijke procedure moeten worden gekwalificeerd als schenkingen. B&J Adviseurs heeft ten tijde van het doen van de overboekingen immers  aangegeven deze uit hoofde van schenking te doen en de Stichting heeft ze ook als zodanig aanvaard. B&J Adviseurs mag zich daar jegens de Stichting dan ook wel degelijk op beroepen.
4.9
Grief 1 in het principaal appel slaagt.
4.10
Grief 2 in het principaal appel
is gericht tegen het in r.o. 4.6 van het bestreden vonnis vervatte oordeel dat ook als het teruggevorderde bedrag als schenking gekwalificeerd moet worden, het beroep op dwaling faalt omdat [B] als penningmeester van de Stichting op de hoogte moet worden geacht te zijn geweest van het reilen en zeilen van de Stichting en B&J Adviseurs met [B] vereenzelvigd kan worden.
4.11
B&J Adviseurs heeft betoogd dat het oordeel van de rechtbank om twee redenen onjuist is. In de eerste plaats kan de kennis van [B] niet één op één aan B&J Adviseurs worden toegerekend omdat niet hij maar [A] directeur en groot aandeelhouder van het bedrijf is en [B] alleen voor het verrichten van werkzaamheden wordt ingeschakeld. In de tweede plaats wist [B] niet dat de grond van [E] privé was omdat de verkoop buiten hem om is gegaan. Hij heeft B&J Adviseurs er indertijd dan ook niet op gewezen dat niet de Stichting maar [E] eigenaar was van de grond.
4.12
De Stichting heeft aangevoerd dat [B] op de hoogte was van het feit dat niet de Stichting, maar [E] de grond had gekocht waarop de Mandir werd gebouwd. Dat blijkt volgens de Stichting uit de volgende omstandigheden.
[B] beheerde als penningmeester de financiële administratie van de Stichting en wist dat de Stichting nooit de koopprijs van de grond heeft betaald.
Hij was contactpersoon voor de websitebouwer van de Stichting en leverde hem informatie aan. [B] was aanwezig op de vergadering van de Stichting van 29 juni 2011,
waarbij het volgende is vastgelegd:
"De gemeente moet nog schriftelijk bevestigen dat "St. [E] Foundation" koper is van de grond."
[B] was ook bij de bestuursvergadering van 7 december 2011 aanwezig. Hij heeft zelfs een deel van die vergadering genotuleerd. In de notulen van die vergadering is onder meer vastgelegd:
"Voorzitter van de Raad van Toezicht heeft aangegeven dat de koop van de grond waarop de
Shri Vishnu mandir gebouwd zal worden op 7 december 2011 notarieel gepasseerd is. De eigenaar is nu S. [E] , voorzitter van de Raad van Toezicht."
[B] was als contactpersoon van B&J, belastingadviseur van de Stichting, betrokken bij het boekenonderzoek van de fiscus. Uit het rapport dat naar aanleiding van dat onderzoek is gemaakt, blijkt dat [E] heeft aangegeven dat hij de grond in privé had gekocht.
4.13
De Stichting is van mening dat de kennis van [B] om de volgende redenen moet worden toegerekend aan B&J Adviseurs. [B] spreekt in e-mails over B&J Adviseurs als over ‘mijn bedrijf’. Hij is het gezicht van de vennootschap naar buiten: alleen hij treedt in de dagelijkse bedrijfsvoering van B&J Adviseurs op. In correspondentie duidt hij zichzelf aan als ‘managing partner’. Weliswaar is [A] formeel directeur en aandeelhouder van B&J Adviseurs, maar dat heeft als achtergrond dat [B] vanwege een concurrentiebeding na zijn ontslag bij de Gibo Groep niet zelf statutair directeur van de onderneming kon worden of zelfs maar in loondienst daarvan werkzaam mocht zijn, aldus de Stichting. B&J Adviseurs houdt inmiddels kantoor op het woonadres van [B] in Lisse.
De Stichting heeft bewijs aangeboden door middel van getuigen die kunnen verklaren dat [B] hun contactpersoon bij B&J Adviseurs was en dat zij met [A] geen contact hebben gehad.
4.14
Het hof overweegt als volgt. B&J Adviseurs heeft bij de inleidende dagvaarding de vernietiging van de schenkingsovereenkomsten ingeroepen wegens dwaling omdat zij was afgegaan op de mededelingen van de Stichting op haar website en in haar flyer – inhoudende dat zij de grond waarop de mandir gebouwd zou worden had gekocht en in eigendom overgedragen had gekregen – en dat zij de schenkingen niet zou hebben gedaan wanneer zij had geweten dat niet de Stichting maar [E] eigenaar was van de grond waarop de mandir werd gebouwd.
4.15
Ingevolge artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder a BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten.
4.16
Vast staat dat de Stichting in 2011 op haar website en in een flyer een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven door mede te delen dat zij de grond waarop de mandir zou worden gebouwd had gekocht en dat deze grond aan haar in eigendom werd  overgedragen.
4.17
De Stichting heeft aangevoerd dat B&J Adviseurs desalniettemin niet heeft gedwaald omdat [B] als penningmeester van de Stichting op de hoogte was van het feit dat [E] eigenaar van de grond was en deze kennis aan B&J Adviseurs moet worden toegerekend aangezien zij met [B] moet worden vereenzelvigd.
4.18
B&J Adviseurs heeft weersproken dat [B] op de hoogte was van het feit dat niet de Stichting maar [E] eigenaar van de grond was, zodat dat vooralsnog niet is komen vast te staan. Maar wanneer er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat [B] over deze kennis beschikte, geldt het volgende.
4.19
Voor de vraag of wetenschap van [B] aan B&J Adviseurs moet worden toegerekend, komt het erop aan of deze wetenschap in het maatschappelijk verkeer als wetenschap van B&J Adviseurs heeft te gelden, waarbij met inachtneming van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of de Stichting het ervoor mochten houden dat B&J Adviseurs op de hoogte was van het feit dat niet zij, maar [E] eigenaar was van de grond en derhalve ook eigenaar zou worden van de daarop te bouwen mandir. (Vergelijk Hoge Raad 11 maart 2005 ECLI:NL:HR:2005:AR7344 en Hoge Raad
11 mei 1990 ECLI:NL:HR:1990:AC2014).
4.20
Het hof neemt de volgende omstandigheden in aanmerking.
[B] was, naar de Stichting stelt, in zijn hoedanigheid van penningmeester van de Stichting op de hoogte geraakt van het feit dat de Stichting onjuiste informatie had verstrekt en dat niet zij, maar [E] eigenaar was van de grond.
[B] was als zzp-er voor B&J Adviseurs werkzaam. [B] verrichtte de feitelijke werkzaamheden voor B&J Adviseurs en trad als zodanig als contactpersoon naar buiten. Gesteld noch gebleken is evenwel dat [B] over enige bevoegdheid beschikte om de vennootschap te vertegenwoordigen.
Die bevoegdheid berustte uitsluitend bij [A] . Hij heeft verklaard dat [B] hem, voordat de schenkingen door B&J Adviseurs werden gedaan, nimmer op de hoogte heeft gesteld van het feit dat niet de Stichting maar [E] eigenaar van de grond was.
De Stichting heeft ook niet gesteld noch te bewijzen aangeboden dat [B] zijn kennis met [A] heeft gedeeld. Evenmin heeft zij gesteld dat [A] deze wetenschap uit andere hoofde had.
Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet kan worden geoordeeld dat de wetenschap van [B] in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als wetenschap van B&J Adviseurs. De Stichting heeft het er niet voor mogen houden dat B&J Adviseurs de schenkingen aan haar deed in de wetenschap dat niet de Stichting eigenaresse was van de grond maar [E] .
4.21
Het hof passeert het bewijsaanbod dat de Stichting heeft gedaan als niet ter zake dienend, nu dat enkel ziet op de omstandigheid dat [B] de feitelijke werkzaamheden voor de Stichting verrichte en als zodanig als contactpersoon naar buiten trad. Zoals uit de voorgaande overwegingen blijkt, geeft die enkele omstandigheid in de gegeven situatie geen aanleiding om tot het oordeel te komen dat de kennis die [B] (mogelijk) als penningmeester van de Stichting had, toe te rekenen aan B&J Adviseurs.
4.22
B&J Adviseurs heeft derhalve gedwaald als gevolg van een onjuiste inlichting van de Stichting. Zij heeft benadrukt dat zij de schenkingen niet zou hebben gedaan bij een juiste voorstelling van zaken. Het hof acht het aannemelijk dat B&J Adviseurs de donaties bij een juiste voorstelling van zaken niet aan de Stichting zou hebben gedaan. Uit de omstandigheid dat zij de donaties heeft overgemaakt naar de bankrekening van de Stichting blijkt genoegzaam dat zij de intentie had de Stichting te bevoordelen. Doordat de donaties werden aangewend voor de bouw van de mandir op de grond van [E] , kwamen deze echter niet ten goede van de Stichting maar van [E] .
4.23
De Stichting heeft ter gelegenheid van de comparitie nog aangevoerd dat de gronden aan de vordering van B&J Adviseurs zijn ontvallen omdat haar donaties daadwerkelijk zijn aangewend voor de bouw van de mandir en [E] inmiddels, kort voor de comparitie in hoger beroep, een recht van opstal heeft verleend aan de Stichting.
Ten blijke daarvan heeft zij bij akte na comparitie productie 80 in het geding gebracht.
B&J Adviseurs heeft niet betwist dat er thans een recht van erfpacht en opstal is gevestigd, maar heeft erop gewezen dat de Stichting volledig gedomineerd wordt door [E] en zijn getrouwen, nu het bestuur wordt gevormd door zijn echtgenote, zijn secretaresse en de echtgenoot van zijn secretaresse, terwijl [E] zelf enig commissaris is.
B&J Adviseurs heeft benadrukt dat [E] aldus de dienst uitmaakt binnen de Stichting en het derhalve in zijn macht heeft het recht van erfpacht en opstal ook weer ongedaan te maken.
4.24
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. De Stichting miskent dat de vraag of
B&J Adviseurs gedwaald heeft, beoordeeld moet worden naar het moment waarop de schenkingen zijn gedaan. B&J Adviseurs heeft ten tijde van de schenkingen gedwaald.
Dat [E] inmiddels een recht van erfpacht en opstal ten behoeve van de Stichting heeft gevestigd kan daaraan niet afdoen. Overigens is de Stichting daarmee nog steeds geen eigenaar van de grond, zoals zij in 2011 wel in haar publicaties had aangegeven.
4.25
Grief 2 in het principaal appel is terecht voorgedragen.
4.26
Nu het beroep van B&J Adviseurs op dwaling slaagt, is haar vordering (in oorspronkelijk conventie) tot terugbetaling van de gedane schenkingen toewijsbaar. Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten van € 1.035,65 zijn toewijsbaar, nu daartegen geen zelfstandig verweer is gevoerd. De gevorderde wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW komt niet voor toewijzing in aanmerking omdat het hier niet de nakoming van een handelsovereenkomst betreft, maar een vordering uit onverschuldigde betaling. Het hof zal in plaats daarvan de wettelijke rente ex art. 6:119 BW toewijzen. Het slagen van de vordering van B&J Adviseurs betekent dat zij gerechtigd was om ter verzekering van haar vordering beslag onder de Stichting te leggen. De grieven van de Stichting in het incidenteel appel, die zijn gebaseerd op de stelling dat zij als gevolg van een onrechtmatig gelegd beslag schade heeft geleden, stuiten daarop af en behoeven daarom – wat er van die grieven verder ook zij – geen nadere bespreking.
4.27
De slotsom
Het principaal appel slaagt en het incidenteel appel faalt. Het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 19 augustus 2015 zal – voor zover in conventie gewezen – worden vernietigd. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de Stichting veroordelen tot betaling van een bedrag van
€ 27.403,65, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 26.365,- vanaf 17 november 2014 tot aan de dag der algehele voldoening. De Stichting zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie alsmede in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep en in de nakosten. Nu de beslagstukken niet aan het hof zijn overgelegd, kunnen de kosten van het beslag niet in de proceskostenveroordeling worden betrokken. Het vonnis van de rechtbank zal – onder verbetering van gronden – worden bekrachtigd voor zover het in reconventie is gewezen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in principaal en incidenteel appel
:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van
19 augustus 2015, voor zover dat in reconventie is gewezen;
vernietigt dat vonnis voor zover het in conventie is gewezen;
en doet in zoverre opnieuw recht
:
veroordeelt de Stichting om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan B&J Adviseurs te betalen de somma van € 27.403,65, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over een bedrag van € 26.365,- vanaf 17 november 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie alsmede in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep en begroot deze aan de zijde van B&J Adviseurs tot op heden in eerste aanleg in conventie op € 698,60 aan verschotten en op € 1.158,- (2 pt, tarief € 579,-) aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 2.031,19 aan verschotten en op € 2.316,- (2 pt, tarief € 1.158,-) aan salaris voor de advocaat [NAAM]en op € 579,- (1/2 pt tarief
€ 1.158,-) aan salaris voor de advocaat;
veroordeelt de Stichting voorts in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval de Stichting niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. I.F. Clement en mr. H.M. Fahner en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
16 januari 2018.