ECLI:NL:GHARL:2019:2228
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.216.652/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 4688550 CV EXPL 15-9038)
arrest van 12 maart 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. W.A. van Overbeek de Meyer, kantoorhoudend te Deventer,
tegen
1
de stille maatschap [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] ,
gevestigd te Lettele,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde2]
,
3. [geïntimeerde3] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde3]
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. B. van de Kam, kantoorhoudend te Zwolle.
Het hof neemt het tussenarrest van 12 juni 2018 hier over.
1
1.	Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 7 februari 2019 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken.
2
De vaststaande feiten
2.1
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.8) van het tussenvonnis van 12 april 2016 de feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. Het hof zal dan ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan die, aangevuld met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neerkomen.
2.2
[appellant] is de voormalige aandeelhouder en bestuurder van Aannemersbedrijf Horenberg B.V. (hierna: Horenberg B.V.). [geïntimeerden] en [geïntimeerden] -Doedens zijn de maten van de maatschap, die de melkveehouderij uitoefent.
2.3
Op 16 januari 2014 is tussen Horenberg B.V. en [geïntimeerden] c.s. een aannemingsovereenkomst gesloten betreffende de bouw van een ligboxenstal. De aanneemsom bedraagt exclusief btw € 560.000,-. De schriftelijk vastgelegde overeenkomst is ondertekend door [geïntimeerde2] . In de overeenkomst staat direct boven zijn handtekening het volgende:
"De opdrachtgever verklaart hierbij een exemplaar van deze voorwaarden te hebben ontvangen."
Met deze voorwaarden zijn bedoeld de Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 (hierna: AVA 2013).
De overeenkomst vermeldt verder:
"De aannemer verklaart hierbij een exemplaar van deze voorwaarden te hebben bijgevoegd."
Daarna volgt een handtekening en het bedrijfsstempel van Horenberg B.V.
De aanneemsom is in tien gelijke termijnen van € 56.000,- verdeeld. In de bijlage bij de
aannemingsovereenkomst staat in dit verband:
"Door ons zal al naargelang vordering werkzaamheden een factuur gestuurd worden."
2.4
[geïntimeerden] c.s. hebben bij aanvang van de bouwwerkzaamheden in totaal
€ 416.240,- betaald. Dat zijn (ongeveer) zes termijnen. Deze vooruitbetaling hield verband met het feit dat [geïntimeerde2] in verband met de bouwkosten een subsidie wilde aanvragen.
2.5
In een e-mailbericht van 16 juli 2014 heeft de calculator van Horenberg B.V., de heer [C] , aan [geïntimeerde2] geschreven:
"Zoals besproken.
Daar waar mogelijk graag een termijnfactuur aan ons overmaken.
We zijn bezig met spanten, gevelpanelen, gordijnen en golfplaten."
2.6
Na de bouwvak van 2014 heeft Horenberg B.V. nog gedurende drie weken aan de bouw van de stal gewerkt, maar daarna de werkzaamheden opgeschort.
2.7
Bij brief van 27 oktober 2014 heeft Horenberg B.V. het volgende aan [geïntimeerde2] geschreven:
"Overeenkomstig onze algemene voorwaarden, die bij u bekend zijn en waarnaar verwezen is in de aannemersovereenkomst, zijn wij verplicht u schriftelijk te wijzen op het niet na (kunnen) komen van uw verplichtingen omtrent het niet (kunnen) betalen van de gemaande facturen die uitgeschreven waren.
Echter, door het uitblijven van de betalingen, zijn er 4 inmiddels gecrediteerd. Dit om de reeds betaalde BTW terug te verkrijgen.
Reeds voor de bouwvak (medio juli) hebben wij u hier al op gewezen.
Wij hebben inmiddels de bouw stop gezet en wij hebben met u de kosten al doorgenomen die nog aan u gefactureerd zullen worden. Mede door het transparant en open met elkaar om gaan en begrip voor de wederzijdse situatie, is dit ook mogelijk gebleken.
Nu u echter nog geen uitsluitsel kunt geven omtrent wanneer wij de betalingen wel kunnen verwachten, willen wij u er nogmaals op wijzen dat wij gerechtigd zijn om de kosten (kantoorwerkzaamheden i.v.m. het kunnen bestellen van de spanten, gordingen, golfplaten en betonwandpanelen) in rekening te brengen die zijn ontstaan door het stilleggen van deze bouw en het beëindigen van dit werk in onvoltooide staat, enz.
Wij zullen u een overzicht sturen van de gemaakte kosten en de schade voortvloeiend uit het stilleggen en beëindigen van dit werk in onvoltooide staat."
2.8
Ten tijde van het opschorten en vervolgens beëindigen van de bouwwerkzaamheden waren uitsluitend werkzaamheden uitgevoerd aan, wat partijen noemen, de onderbouw. Het realiseren van de bovenbouw, de stal zelf, moest nog beginnen.
2.9
Horenberg B.V. heeft op 30 oktober 2014 een bedrag van € 9.605,32 inclusief BTW in rekening gebracht met als omschrijving "
Afrekening onderbouw volgens kostenoverzicht 15-10-2014.
" De factuur verwijst naar een afrekening van 15 oktober 2014 die sluit op het gefactureerde bedrag. Deze afrekening is op haar beurt gebaseerd op een overzicht "
Meer- en minderwerk onderbouw
". In de afrekening is rekening gehouden met het door [geïntimeerden] c.s. betaalde bedrag van € 416.240,-.
Verder heeft Horenberg B.V. op 30 oktober 2014 bedragen van € 28.846,40 vanwege de beëindiging van het werk en van € 2.860,85 vanwege rente in rekening gebracht. Op
27 februari 2014 had zij een bedrag van € 5.114,91 aan tekenkosten gefactureerd.
2.10
[geïntimeerden] c.s. hebben de genoemde facturen onbetaald gelaten.
2.11
Op 4 november 2014 is Horenberg c.s. failliet verklaard, met benoeming van mr. W.A. van Overbeek de Meyer (hierna: de curator) tot curator. De curator heeft [geïntimeerden] c.s. in een brief van 10 november 2014 gesommeerd tot betaling van de openstaande facturen met een totaalbedrag van € 46.427,48. [geïntimeerden] c.s. hebben geen gevolg gegeven aan deze sommatie.
2.12
De curator heeft de vordering van Horenberg B.V. op [geïntimeerden] c.s. in een akte van openbare cessie van 16 mei 2017 verkocht aan [appellant] voor een bedrag van € 2.500,-. De akte is, tegelijk met de appeldagvaarding, aan [geïntimeerden] c.s. betekend.
2.13
Het faillissement van Horenberg B.V. is inmiddels opgeheven.
3
De vordering, het verweer en de beslissingen in eerste aanleg
3.1
De curator heeft [geïntimeerden] c.s. - na verkregen toestemming van de rechter-commissaris- gedagvaard voor de rechtbank Overijssel, sector civiel, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter) en betaling gevorderd van de openstaande facturen. Hij heeft zijn vordering beperkt tot een bedrag van € 25.000,-, te vermeerderen met rente en proceskosten. [geïntimeerden] c.s. hebben verweer gevoerd en in reconventie veroordeling van de failliete boedel tot betaling van een bedrag van € 25.000,- vanwege door hen geleden schade gevorderd.
3.2
Nadat de kantonrechter een comparitie van partijen had gelast en deze comparitie had plaatsgevonden, heeft hij in het tussenvonnis van 12 april 2016 in conventie enkele verweren van [geïntimeerden] c.s. verworpen en een deskundige, ing. [D] (hierna: de deskundige) benoemd om een gespecificeerde calculatie te maken van de totale kosten van de stand van het bouwwerk in oktober 2014 en om te bepalen of het door [geïntimeerden] c.s. toen betaalde bedrag van € 416.240,- al besteed was aan het op dat moment gerealiseerde deel van het bouwwerk. Ook heeft hij [geïntimeerden] c.s. in de gelegenheid gesteld door getuigen te bewijzen dat de factuur van het tekenwerk niet betaald behoefde te worden indien de aannemingsovereenkomst tot stand zal komen.
Betreffende de vordering in reconventie overwoog de kantonrechter dat deze vordering, gelet op het karakter ervan, ter verificatie diende te worden aangemeld.
3.3
Nadat de deskundige had gerapporteerd en getuigen waren gehoord, heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen en [geïntimeerden] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen in reconventie, met veroordeling van respectievelijk de curator en [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten
4
4.	De ontvankelijkheid van [appellant]
4.1
Wanneer tijdens de appeltermijn de afgewezen vordering wordt gecedeerd, moet ook de cessionaris als partij bij de uitspraak in eerste aanleg worden aangemerkt. De cessionaris kan zelfstandig in appel gaan en vernietiging van de uitspraak in eerste aanleg en veroordeling tot betaling vorderen (Hoge Raad 8 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC0384,
NJ 1974, 76
).
Hoewel [appellant] in eerste aanleg geen partij was, is hij - als cessionaris van de afgewezen vordering - dan ook ontvankelijk in zijn appel.
5
5.	De bespreking van de grieven
5.1
Het hof stelt voorop dat in hoger beroep alleen de beslissing in conventie ter discussie staat.
5.2
Voor wat betreft de vordering in conventie geldt dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 12 april 2016 dat Horenberg B.V. haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst alleen mocht opschorten, en later beëindigen, indien het door [geïntimeerden] c.s. betaalde bedrag van
€ 416.240,- ten tijde van de bouw nog niet was ‘opgesoupeerd’ en dat om dat te kunnen bepalen de stand van het bouwwerk dient te worden opgenomen, waarbij niet in de begroting opgenomen werkzaamheden dienen te worden begroot naar het prijspeil van oktober 2014, uitgaande van een redelijke prijs. Bij de bespreking van de grieven van [appellant] zal het hof dan ook van dit oordeel uitgaan.
5.3
De deskundige heeft vastgesteld dat de totale bouwkosten ten tijde van het stilleggen van de bouw € 384.800,99 (inclusief BTW) bedroegen, zodat er - gelet op het door [geïntimeerden] c.s. betaalde bedrag van € 416.240,00 - en rekening houdend met de minderkosten die zien op bemaling à € 15.347,76, toen nog € 16.091,25 ‘over’ was. De kantonrechter heeft de deskundige hierin gevolgd en heeft op basis daarvan geoordeeld dat Horenberg B.V. geen opeisbare vordering op [geïntimeerden] c.s. had toen zij haar werkzaamheden stillegde.
5.4
Met
grief 1
komt [appellant] allereerst op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerden] c.s. meer hebben betaald dan de totale bouwkosten ten tijde van het stilleggen van de bouw door Horenberg B.V. beliepen. Volgens [appellant] heeft de deskundige, en in diens voetspoor de kantonrechter, ten onrechte geen rekening gehouden met 575 uren die gemoeid waren met het aanbrengen van dichte box-vloeren in plaats van de geoffreerde ligboxen met zandvloeren. De deskundige heeft wel de extra materiaalkosten die gemoeid zijn met deze wijziging geaccepteerd, maar heeft de extra uren buiten beschouwing gelaten, aldus [appellant] .
5.5
Het hof stelt vast dat de deskundige in zijn begroting (bijlage 13 bij zijn rapport, onder punt 23.01) over de door Horenberg B.V. in rekening gebrachte 575 uren (het betreft een post van € 24.150,- exclusief BTW) het volgende heeft opgemerkt:
“
Onverklaarbare stijging uren. Ook niet onderbouwd in specificatie. Bij de antwoorden op de door ons gestelde vragen worden de extra bewerkingen aan de roostervloeren omschreven, echter zijn hier reeds uren voor gerekend bij het boren van de gaten, in deze begroting onder punt 22.01.
”
In zijn reactie op de opmerkingen van Horenberg B.V. op het concept-rapport heeft de deskundige op pagina 14 het volgende opgemerkt:
“
Dhr. [appellant] :
Hoofdzakelijk ontbreken de uren van de kantoormensen en extra uren voor het roosterplaten leggen. Deze heeft hij niet kunnen inschatten en/of berekenen?
Ik zie dat daar ook geen waarde voor wordt gerekend?
Reactie deskundige:
De uren voor het leggen van de roosters stijgen van 900 naar 1475 zonder specificatie (bijlage 06, blz. 5). [appellant] heeft een gespecificeerd overzicht verstrekt van extra uren (bijlage 08).
Op dit overzicht is te zien hoeveel uren hier werkelijk extra aan besteed zijn; die heb ik in mijn begroting extra opgevoerd. Voor het overige wordt het verschil van 575 uren niet verklaard en is ook niet logisch omdat de hoeveelheid rooster- en vloerelementen hetzelfde is.
Wel heb ik 40 extra uren opgenomen voor gebruik van de bouwkraan; zie pagina 9 van mijn begroting.
”
5.6
In essentie komen de bevindingen van de deskundige erop neer dat [appellant] (toen nog namens de curator) weliswaar heeft aangevoerd dat Horenberg B.V. 575 extra uren heeft besteed aan de vloeren, maar dat deze stelling niet is onderbouwd met een specificatie van de bestede uren. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] dat nog steeds niet gedaan. In de toelichting op zijn grief betoogt hij weliswaar dat het redelijk is om rekening te houden met extra uren, zoals ook rekening is gehouden met extra bouwkosten, maar hij onderbouwt dit betoog slechts met algemene opmerkingen over de verhouding tussen het aantal manuren per € 1.000,- materiaalkosten en met de tijd die besteed is geweest aan het uitkepen en zagen van de betonnen roostervloeren. [appellant] baseert zijn betoog, waar dit wel van hem verwacht mag worden, echter niet op controleerbare gegevens over de daadwerkelijk door Horenberg B.V. aan de vloeren bestede tijd. Zo heeft [appellant] geen overzichten overgelegd waaruit blijkt hoeveel tijd daadwerkelijk door welke werknemers en wanneer aan de vloeren is gewerkt. Onduidelijk is gebleven of, en zo ja op welke wijze, is bijgehouden hoeveel tijd aan de vloeren is besteed. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [appellant] , desgevraagd, ook niet duidelijk kunnen maken dat de door hem opgevoerde 575 extra uren zijn gebaseerd op een deugdelijke administratie van de bestede tijd. Hij heeft slechts in algemene bewoordingen gesteld dat de uren deugdelijk werden bijgehouden, maar dat dit ook in dit geval is gebeurd en waartoe dat heeft geleid heeft hij niet duidelijk kunnen maken.
5.7
Waar van [appellant] verwacht had mogen worden dat hij een op de daadwerkelijke tijdsbesteding gebaseerde specificatie van de aan de roostervloeren bestede tijd had verstrekt, heeft hij volstaan met een achterafconstructie van de bestede tijd, terwijl in het oordeel van de deskundige nu juist besloten ligt dat zo’n constructie onvoldoende overtuigend is. [appellant] heeft zijn algemene, en door de deskundige niet overtuigend bevonden, betoog over de extra uren ook niet onderbouwd met een rapport van een eigen deskundige. Hij heeft zijn kritiek op het rapport van de deskundige naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende onderbouwd. Het hof ziet geen reden om de deskundige niet te volgen in het oordeel dat de 575 uren buiten beschouwing moeten worden gelaten.
5.8
De grief faalt op dit punt. Wat in de toelichting op de grief nog wordt aangevoerd over de bevindingen van de deskundige ten aanzien van de gebreken aan het werk kan buiten beschouwing blijven. Ook als geen rekening wordt gehouden met (de kosten van herstel van) deze gebreken, was ten tijde van het stilliggen van de bouw geen sprake van een betalingsachterstand maar van een ‘surplus’ van € 16.091,25.
Nu [appellant] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof niet toe aan het door hem gedane bewijsaanbod.
5.9
[geïntimeerden] c.s. hebben gesteld dat partijen hebben afgesproken dat de factuur voor het tekenwerk niet verschuldigd zal zijn zodra tussen hen een aannemingsovereenkomst tot stand komt. De kantonrechter heeft [geïntimeerden] c.s. in het tussenvonnis van 12 april 2016 toegelaten tot het bewijs van deze stelling. Hij heeft in het eindvonnis overwogen dat [geïntimeerden] c.s. dit bewijs hebben geleverd en heeft de vordering van de curator tot betaling van deze factuur afgewezen.
5.10
[appellant] komt met
grief 2
tegen de afwijzing van deze vordering op. Het hof stelt vast dat de grief zich niet richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerden] c.s. de door hen gestelde afspraak hebben bewezen. Daarmee staat vast dat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerden] c.s. de factuur voor het tekenwerk niet zouden hoeve te betalen zodra tussen hen een aannemingsovereenkomst tot stand zou komen. Dat tussen partijen een aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen, staat niet ter discussie. Gelet op de door partijen gemaakte afspraak, is de factuur dan ook niet verschuldigd. Dat de aannemingsovereenkomst betreffende de bovenbouw niet is uitgevoerd, betekent niet, en zeker niet zonder meer, dat de afspraak over de verschuldigdheid van de factuur is komen te vervallen, zoals [appellant] lijkt te veronderstellen. Bovendien heeft Horenberg B.V. zelf, zonder dat sprake was van een betalingsachterstand - vgl. het oordeel over grief 1 - de bouw stilgelegd, zodat het feit dat Horenberg B.V. de bouw niet heeft afgerond niet aan [geïntimeerden] c.s., maar aan Horenberg B.V. is te wijten. Ook om die reden kunnen [geïntimeerden] c.s. Horenberg (B.V.) houden aan de afspraak dat geen tekenkosten verschuldigd zijn. De grief faalt.
5.11
Beide grieven falen. Het hof zal het eindvonnis van de kantonrechter dan ook bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief III), te vermeerderen met de verschotten, het nasalaris als gevorderd en met de wettelijke rente (uiteraard niet de wettelijke handelsrente, zoals gevorderd, omdat de verplichting tot betaling van proceskosten niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst).
6
6.	De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. gevallen, op  € 1.952,- aan verschotten en op € 2.782,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met het nasalaris van € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- indien [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden, en met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na de dagtekening van dit arrest en over het nasalaris vanaf veertien dagen nadat dit verschuldigd is geworden;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.A. Wind, H. de Hek en G.J. Baken en is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.