ECLI:NL:PHR:2019:40
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/00763 mr. M.L.C.C. Lückers
Zitting:	 11 januari 2019	Conclusie inzake:
[eiser] (hierna: [eiser] ),
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. J. den Hoed,
tegen
de besloten vennootschap Autoservice Luiken B.V. (hierna: Luiken),
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
In deze zaak gaat het om een geschil over reparatiekosten van een auto. Partijen hadden geen prijsafspraak gemaakt en eiser weigert de factuur te betalen omdat de reparatie ondeugdelijk zou zijn. Rechtbank en hof hebben eiser veroordeeld tot betaling van het gefactureerde bedrag. In cassatie gaat het over de vraag wat een redelijke prijs is voor de werkzaamheden en wie dienaangaande stelplicht en bewijslast draagt.
1
Feiten en procesverloop
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft in zijn eindarrest van 21 november 2017 de volgende feiten vastgesteld (rov. 2.1 t/m 2.5).
1.1
[eiser] was eigenaar van een auto die hij bij Luiken in onderhoud had. In juni 2015 begon de auto koelvloeistof te verbruiken en begon de motor onregelmatig te lopen na het starten. [eiser] heeft de auto op 11 juni 2015 ter onderzoek aan Luiken aangeboden. Luiken heeft na controle van de auto niets kunnen constateren, waarna [eiser] de auto weer mee naar huis heeft genomen. [eiser] heeft kort nadien geconstateerd dat de klachten zich nog steeds voordeden en door de tijd heen verergerden.
1.2
Partijen spraken vervolgens af dat Luiken de auto verder zou nakijken en bij eventuele mankementen zou repareren. Ergens in de periode tussen eind juni en 9 juli 2015 heeft [eiser] de auto wederom bij Luiken gebracht, waarna Luiken enkele dagen later reparatiewerkzaamheden aan de auto heeft uitgevoerd. Gedurende de reparatie heeft Luiken kosteloos een vervangende auto aan [eiser] ter beschikking gesteld.
1.3
Op 20 of 21 augustus 2015 heeft [eiser] de auto opgehaald bij Luiken, waarna hij onderweg naar huis constateerde dat de auto (nog) dezelfde klachten vertoonde. [eiser] heeft Luiken hierover direct telefonisch geïnformeerd.
1.4
Luiken heeft per factuur van 19 augustus 2015 een bedrag van € 3.141,- inclusief btw aan [eiser] in rekening gebracht. Van dit bedrag hangt € 2.477,64 samen met de reparatie en € 663,37 met de aanschaf van nieuwe banden. [eiser] heeft geweigerd de factuur te betalen.
1.5
[eiser] heeft op 7 september 2015 zijn auto ingeruild voor een nieuwe auto. Omdat de nieuwe auto niet direct geleverd kon worden, heeft [eiser] in de tussentijd een voorloopauto gehuurd.
1.6
Op 30 november 2015 heeft Luiken [eiser] gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo. Zij heeft gevorderd [eiser] te veroordelen om aan haar een bedrag van € 3.141,01 in hoofdsom te betalen en een bedrag van € 439,10 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede [eiser] te veroordelen tot betaling van de proceskosten en de nakosten. Aan haar vordering heeft Luiken ten grondslag gelegd dat zij voor rekening van [eiser] werkzaamheden heeft uitgevoerd aan de auto, dat zij de verrichte werkzaamheden op 19 augustus 2015 aan [eiser] in rekening heeft gebracht en dat [eiser] ondanks verschillende sommaties niet tot betaling is overgegaan.
1.7
[eiser] heeft verweer gevoerd. Hij heeft zelfstandig gevorderd Luiken te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 9.961,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, en Luiken te veroordelen in de kosten van de procedure. Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat Luiken tekort is geschoten in de nakoming van de reparatieovereenkomst en dat hij daardoor schade heeft geleden, bestaande uit (i) de huur van een voorloopauto gedurende vier maanden (kosten € 3.146,-) en (ii) een verlies op de verkoop van de auto van € 6.815,-.
1.8
Luiken heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [eiser] .
1.9
Bij vonnis van 28 juni 2016 heeft de kantonrechter in conventie, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] veroordeeld om aan Luiken een bedrag van € 3.141,01 te betalen. De kantonrechter heeft verder [eiser] veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en hem veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 87,50 ter zake nakosten indien hij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis voldoet. De kantonrechter heeft voorts in conventie het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en [eiser] veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter was van oordeel dat Luiken niet in verzuim verkeerde en verkeert en dat dit meebrengt dat de vordering in conventie moet worden toegewezen en dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen (rov. 3.4).
1.10
Tegen het vonnis van 28 juni 2016 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. Onder aanvoering van twee grieven heeft hij gevorderd dit vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
- Luiken alsnog in haar vorderingen in conventie niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze alsnog af te wijzen;
- Luiken alsnog te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting het in reconventie gevorderde bedrag van € 9.961,-, te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente;
- Luiken te veroordelen om al hetgeen [eiser] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem mocht hebben voldaan, aan [eiser] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente; en
- Luiken te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten.
1.11
Ter zitting van 6 oktober 2007 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden.
1.12
Bij memorie van antwoord heeft Luiken het hof verzocht [eiser] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn vorderingen af te wijzen, met veroordeling van hem in de kosten van het hoger beroep, waaronder de nakosten.
1.13
Bij arrest van 21 november 2017 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter van 28 juni 2016 bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Voorts heeft het hof [eiser] veroordeeld in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof heeft zijn arrest voor zover het de daarin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof heeft met betrekking tot het geschil tussen partijen het volgende overwogen:
“4.3 Tussen partijen is in geschil of Luiken B.V. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de (reparatie)overeenkomst van 14 juli 2015. De eerste grief richt zich onder meer tegen het oordeel van de kantonrechter dat het beroep van [eiser] op artikel 6:83 sub c van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) faalt. [eiser] heeft met zijn eerste grief aangevoerd dat nakoming blijvend onmogelijk was, dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat de aan hem gefactureerde kosten onredelijk hoog waren.
4.4
Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat de overeenkomst op grond waarvan Luiken B.V. werkzaamheden voor [eiser] heeft verricht een gemengde overeenkomst is van aanneming van werk (het repareren van de auto) en consumentenkoop (het leveren van nieuwe banden).
4.5
Conform artikel 7:759 BW moet de opdrachtgever ( [eiser] ) de aannemer (Luiken B.V.) de gelegenheid geven gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen, wanneer het werk na oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd. [eiser] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat hij Luiken B.V. die gelegenheid heeft geboden, maar dat Luiken B.V. heeft geweigerd de nodige herstelwerkzaamheden uit te voeren, althans dat Luiken B.V. niet kon garanderen dat er geen bijkomende kosten aan [eiser] in rekening zouden worden gebracht. [eiser] meent dat hij hieruit heeft mogen afleiden dat Luiken B.V. niet zou overgaan tot herstel. Luiken B.V. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft gesteld dat zij de auto wel degelijk wilde repareren, maar dat zij niet kon garanderen dat naast de oorspronkelijke werkzaamheden uit hoofde van de eerdere reparatieovereenkomst niet andere werkzaamheden (gerelateerd aan het gebrek dat aan de auto kleeft) zouden moeten worden uitgevoerd waarvoor zij kosten in rekening zou brengen.
4.6
Het hof is met Luiken van oordeel dat wanneer van die andere werkzaamheden sprake zou blijken te zijn, Luiken deze inderdaad in rekening mocht brengen. [eiser] had gelet daarop niet uit de mededeling van Luiken B.V. mogen afleiden dat zij niet zou voldoen aan haar verplichting tot herstel. [eiser] heeft dus ten onrechte een beroep gedaan op artikel 6:83 sub c BW.
4.7
Door [eiser] is voorts aangevoerd dat sprake was van een gebrek waarvan herstel blijvend onmogelijk was, waardoor het verzuim van Luiken B.V. van rechtswege (en dus zonder ingebrekestelling) is ingetreden. Luiken B.V. heeft de auto immers meerdere malen tevergeefs geprobeerd te repareren. Ook heeft [eiser] aangevoerd dat hij de auto inmiddels heeft ingeruild, waardoor herstel onmogelijk is geworden. Het hof verwerpt deze stellingen. Niet alleen heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd dat herstel door Luiken B.V. onmogelijk was, ook staat vast dat [eiser] ten tijde van het constateren van het vermeende gebrek nog eigenaar was van de auto, waardoor op dat moment herstel praktisch gezien mogelijk was. Daarmee staat vast dat herstel niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was en in beginsel een ingebrekestelling was vereist om het verzuim van Luiken B.V. te doen intreden.
4.8
[eiser] heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat in de omstandigheden niet van hem kon worden gevergd dat hij Luiken B.V. de gelegenheid gaf tot herstel. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij uit de gedragingen en houding van Luiken B.V. heeft mogen afleiden dat Luiken B.V. niet tot herstel was genegen, ongeacht of [eiser] haar daartoe zou hebben gesommeerd. Bovendien zou Luiken B.V. zelf hebben afgezien van het benutten van de herstelmogelijkheid doordat zij in haar dagvaarding geen aanbod tot herstel heeft gedaan. Het hof gaat hierin niet mee. Dat Luiken B.V. niet is overgegaan tot herstel van de (door [eiser] gestelde en door Luiken B.V. betwiste) gebreken is veroorzaakt doordat [eiser] zelf Luiken B.V. onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld tot herstel over te gaan. In tegenstelling tot [eiser] standpunt is het onder die omstandigheden naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook niet onaanvaardbaar dat Luiken B.V. zich beroept op het ontbreken van een ingebrekestelling.
4.9
Nu Luiken niet in verzuim is komen te verkeren, komt het hof niet toe aan de beoordeling van de vraag of Luiken B.V. toerekenbaar tekort is geschoten en op die grond tot voldoening van de schade van [eiser] gehouden is.
4.10
Verder heeft [eiser] zich nog op het standpunt gesteld dat de hoogte van de factuur in wanverhouding staat tot de (toegevoegde waarde van de) door Luiken B.V. geleverde werkzaamheden. [eiser] heeft gesteld dat hij niets hoeft te betalen voor de werkzaamheden van Luiken B.V., omdat Luiken B.V. alleen maar schade heeft veroorzaakt. Het hof oordeelt in dat kader als volgt. Een eventuele tekortkoming van Luiken B.V. leidt er op zichzelf niet toe dat [eiser] de factuur niet meer hoeft te betalen. Dat [eiser] Luiken B.V. onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld tot herstel over te gaan, komt voor rekening en risico van [eiser] en laat de verschuldigdheid van de factuur onverlet. Voor zover [eiser] zich op het standpunt heeft gesteld dat de factuur onredelijk hoog is, oordeelt het hof dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat de aan hem in rekening gebrachte prijs voor de afzonderlijk gefactureerde posten door Luiken B.V. niet als een redelijke prijs kan worden beschouwd.”
1.14
[eiser] heeft op 21 februari 2018 - tijdig - een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend. De procesinleiding is vervolgens samen met het oproepingsbericht van 22 februari 2018 bij afzonderlijke dagvaardingen van 23 februari 2018 betekend aan zowel Autoservice Luiken B.V. als haar vereffenaar. In verband met de betekening van de procesinleiding en het oproepingsbericht aan de vereffenaar zij het volgende opgemerkt.
1.15
Aan de afzonderlijke dagvaardingen van 23 februari 2018 zijn uittreksels gehecht uit de Kamer van Koophandel. Bovenaan blz. 1 van die uittreksels staat dat Autoservice Luiken B.V. per 2 januari 2018 is uitgeschreven uit het handelsregister en dat op die datum “is geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn met ingang van 31-12-2017”. Bij brief van 27 februari 2018 heeft mr. [NAAM], de advocaat [NAAM], de Hoge Raad bericht conform de inhoud van de uittreksels.
1.16
Bij brief aan de Hoge Raad van 15 maart 2018 heeft mr. [NAAM]. Verheij. In zijn brief schrijft hij dat de ontbinding van de vennootschap Autoservice Luiken B.V. heeft plaatsgevonden binnen de cassatietermijn, vóór de datum waarop de procesinleiding is ingediend, en dat het feit dat de vennootschap niet meer bestond ten tijde van de indiening van de procesinleiding aan de ontvankelijkheid van en een behandeling van het cassatieberoep niet in de weg hoeft te staan. Mr. [NAAM]spraak van Uw Raad van 11 januari 2012, ECLI:NL:HR:2013:BX9762, NJ 2013/59, waarin als volgt is overwogen:
“3.3.4. (…) Op grond van art. 2:19 lid 6 BW houdt een ontbonden rechtspersoon in geval van vereffening van haar vermogen eerst op te bestaan op het tijdstip dat de vereffening eindigt, terwijl art. 2:23c lid 1 BW voorziet in de mogelijkheid om de vereffening te heropenen, onder meer ingeval nog een schuldeiser opkomt of van het bestaan van een bate blijkt. Hiermee strookt het om aan te nemen dat in een geval zoals het onderhavige, waarin een procedure tegen een rechtspersoon is aangevangen voor het tijdstip van haar ontbinding en van de vereffening van haar vermogen, de procedure tegen de rechtspersoon kan worden voortgezet, mede in volgende instanties, ook indien de vereffening van haar vermogen inmiddels is geëindigd en daarvan opgaaf is gedaan door de vereffenaar aan de registers overeenkomstig art. 2:19 lid 6 BW. (…)”
1.17
In het licht van deze uitspraak moet worden aangenomen dat de ontbinding van Autoservice Luiken B.V.
niet
in de weg staat aan voortzetting van de procedure in cassatie.
1.18
Ná de brief van mr. [NAAM]verleend. [eiser] heeft zijn standpunt vervolgens schriftelijk doen toelichten.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel geeft onder 1 een overzicht van de feiten. Onder 2 geeft het middel eerst een inleiding en vervolgens wordt kort het juridisch kader geschetst. In
punt 2.6
stelt het middel dat [eiser] heeft aangevoerd dat de reparatie aan zijn auto niet naar behoren is uitgevoerd.
Nu het hof in het midden laat of de reparatiewerkzaamheden (waarop de overeenkomst tot aanneming van werk ziet) door Luiken naar behoren zijn verricht, moet volgens het middel daarom voor de beoordeling van de klachten veronderstellenderwijs van de juistheid van die stelling worden uitgegaan. Het hof overweegt in rov. 4.9 dat, nu Luiken niet in verzuim is komen te verkeren, niet wordt toegekomen aan de beoordeling van de vraag of Luiken toerekenbaar tekort is geschoten (in de nakoming van de reparatieovereenkomst) en op die grond tot voldoening van de schade van [eiser] gehouden is. Luiken heeft in de feitelijke instanties betwist dat de reparatie gebrekkig is uitgevoerd.
In het licht hiervan faalt het betoog dat thans in cassatie bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag van de juistheid van de stelling van [eiser] moet worden uitgegaan.
2.2
Het middel stelt vervolgens in
punt 2.7
dat [eiser] heeft aangevoerd dat Luiken hem gelet op de gebrekkigheid en lange duur van de reparatie en de aan Luiken destijds voorgehouden
second opinion
van een Renault dealer “waaruit de reparatie als ondeugdelijk naar voren komt”, met de factuur ter hoogte van € 3.114,01
geen redelijke prijs als bedoeld in art. 7:752 BW in rekening brengt.
Het middel neemt hier klaarblijkelijk tot uitgangspunt dat Luiken [eiser]
terzake de reparatiekosten
genoemd bedrag in rekening heeft gebracht. Dit uitgangspunt mist evenwel feitelijke grondslag, nu het hof in rov. 2.4, in cassatie niet bestreden, heeft overwogen dat van het bedrag van € 3.141,- een bedrag van € 2.477,64 samenhangt met de reparatie en het restant, een bedrag van € 663,37, betrekking heeft op de aanschaf van nieuwe banden. Voor zover de hierna te bespreken onderdelen betogen dat Luiken aan [eiser] terzake de reparatiewerkzaamheden een bedrag van € 3.141,- in rekening heeft gebracht, faalt dat betoog derhalve.
2.3
Het middel formuleert vervolgens onder 3 tot en met 6 vier klachten (I t/m IV) die hierna zullen worden aangeduid als onderdelen. De onderdelen zijn met name gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat de aan hem in rekening gebrachte prijs voor de afzonderlijk gefactureerde posten door Luiken niet als een redelijke prijs kan worden beschouwd.
2.4
Onderdeel I
neemt in
punt 3.2
tot uitgangspunt dat partijen voor de reparatiewerkzaamheden aan de auto van [eiser] geen prijs zijn overeengekomen en dat dit betekent dat [eiser] op grond van art. 7:752 BW hooguit een redelijk loon verschuldigd is.
Het onderdeel stelt dat Luiken heeft aangevoerd dat het door haar gefactureerde loon redelijk is in de zin van dat artikel
, dat [eiser] heeft aangevoerd dat dit niet zo is
en dat hij Luiken in dat verband onder verwijzing naar een
second opinion
heeft gewezen op de ondeugdelijkheid van de reparatie.
Het onderdeel klaagt vervolgens in
punt 3.3
dat het oordeel van het hof dat het aan de opdrachtgever ( [eiser] ) is te stellen en zo nodig te bewijzen dat het hem in rekening gebrachte loon niet redelijk is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het miskent dat, nu een prijsafspraak tussen partijen ontbreekt, de opdrachtnemer (Luiken) de stelplicht en bewijslast draagt met betrekking tot de vraag of het in rekening gebrachte loon redelijk is.
Onderdeel II
koppelt aan de klacht van onderdeel I een motiveringsklacht. Geklaagd wordt dat zonder nadere motivering niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd waarom naar het oordeel van het hof van het door Luiken gefactureerde bedrag kan worden uitgegaan, althans waarom het hof overweegt dat [eiser] , voor zover hij de factuur onredelijk hoog vindt, onvoldoende heeft onderbouwd dat de aan hem in rekening gebrachte prijs voor de afzonderlijk gefactureerde posten niet als een redelijke prijs kan worden beschouwd. Het onderdeel stelt dat het hof hiermee ten onrechte lijkt uit te gaan van een stelplicht en bewijslast ter zake voor [eiser] .
Onderdeel III
klaagt dat, voor zover het hof in rov. 4.10 niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangaande stelplicht en bewijslast, het oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd waarom het hem in rekening gebrachte bedrag onredelijk hoog is, zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, nu [eiser] , gestaafd met een
second opinion
, heeft beargumenteerd waarom de reparatie aan de auto ondeugdelijk is en bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag in cassatie moet worden uitgegaan van de ondeugdelijkheid van de reparatie.
2.5
De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Bij de beoordeling stel ik het volgende voorop.
2.6
Art. 7:405 lid 1 BW, opgenomen in Titel 7 (Opdracht), bepaalt dat, indien de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, de opdrachtgever hem loon verschuldigd is. Het tweede lid bepaalt dat, indien loon is verschuldigd doch de hoogte niet door partijen is bepaald, de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd is. Loon is ook verschuldigd over gebrekkige prestaties.
Deze regel volgt uit het systeem van het verbintenissenrecht. De opdrachtgever kan in dat geval wel schadevergoeding vorderen, de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden en eventueel de verplichting tot betaling van loon opschorten (art. 6:262 BW). In het bijzonder kan de opdrachtgever bij een onherstelbare gebrekkige prestatie de opdracht gedeeltelijk ontbinden. Het gevolg kan dan zijn dat hij vervolgens geen loon is verschuldigd over de werkzaamheden die de fout inhielden of daar gevolg van zijn.
2.7
Art. 7:752 lid 1 BW, opgenomen in Titel 12 (Aanneming van werk), bepaalt dat, indien de prijs bij het sluiten van de aannemingsovereenkomst niet is bepaald of slechts een richtprijs is bepaald, de opdrachtgever
een redelijke prijs
is verschuldigd en dat bij de bepaling van de prijs rekening wordt gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen. In HR 21 juni 1968, ECLI:NL:PHR:1968:AC4875, NJ 1968/290 m.nt. H. Drion heeft Uw Raad het volgende overwogen met betrekking tot de stelplicht en bewijslast bij aanneming van werk indien geen bepaald bedrag als aannemingssom is overeengekomen (onderstreping mijnerzijds, A-G):
“(…) O. dat art. 1637b BW de ‘aanneming van werk’ omschrijft als de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich verbindt voor de andere partij, de aanbesteder, een bepaald werk tot stand te brengen ‘tegen een bepaalde prijs’;
O. dat, naast de gevallen waarin pp. bij het opdragen en op zich nemen van het werk voor rekening van de opdrachtgever als beloning voor hem die het werk tot stand brengt een vooraf gefixeerde prijs zijn overeengekomen, zich voordoen niet alleen gevallen waarin pp. in plaats van een gefixeerde prijs te noemen hebben afgesproken dat de omvang van de beloning naar een in de overeenkomst uitgedrukte maatstaf zal worden bepaald, maar ook gevallen waarin de opdrachtgever aan de ander opdracht heeft verstrekt - en de ander deze heeft aanvaard - om voor rekening van hem, opdrachtgever, het werk tot stand te brengen, zonder dat bij die verstrekking en aanvaarding van een opdracht een bepaalde, of naar een overeengekomen maatstaf bepaalbare, prijs is ter sprake gekomen;
O. dat, wanneer zulk een in de overeenkomst uitgedrukte prijsafspraak ontbreekt, uit de aard van de overeenkomst voortvloeit dat aan hem die het werk overeenkomstig de opdracht heeft verricht, toekomt een beloning naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen;
O. dat dit meebrengt, dat voor de ontvankelijkheid van een vordering tot uitbetaling van een naar deze maatstaf berekende beloning voor het verrichte werk het voldoende is dat de eiser als grondslag van zijn eis stelt: dat aan hem opdracht is verstrekt om voor rekening van de opdrachtgever het werk tot stand te brengen, dat het werk door hem is opgeleverd en door de opdrachtgever aanvaard, zomede dat hem deswege het gevorderde, naar redelijkheid en billijkheid berekende, bedrag als beloning toekomt;
O. dat in geval van ontkenning door de gedaagde van een of meer van deze stellingen de eiser die door hem aan zijn eis ten grondslag gelegde stellingen zal dienen te bewijzen;
O. dat evenwel, wanneer de gedaagde-opdrachtgever tegenwerpt dat bij de verstrekking en aanvaarding van de opdracht wel een afspraak is getroffen, in de een of andere zin, omtrent de voor het te verrichten werk door hem verschuldigde prijs, de gedaagde van zijn kant zulks zal dienen waar te maken, en niet op eiser rust de last van het bewijs dat pp. het maken van een prijsafspraak hebben achterwege gelaten; (…)”
2.8
In de (schaarse) literatuur met betrekking tot dit punt wordt veelal verwezen naar het arrest van 21 juni 1968.
2.9
Het hof noemt in rov. 4.5, in cassatie niet bestreden, art. 7:759 BW. Dit artikel is opgenomen in Titel 12 (Aanneming van werk). Gelet daarop kan er thans in cassatie van worden uitgegaan dat de reparatieovereenkomst als aanneming van werk moet worden gekwalificeerd.
2.10
Het hof overweegt in de bestreden rechtsoverweging dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat de aan hem in rekening gebrachte prijs
voor de afzonderlijk gefactureerde posten
door Luiken niet als een redelijke prijs kan worden beschouwd. Dit oordeel is niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd. Ik licht dit als volgt toe.
2.11
In
punt 2.7
van de procesinleiding, hiervoor weergegeven in 2.2, staat dat [eiser] heeft aangevoerd dat Luiken hem met de factuur ter hoogte van € 3.114,01
geen redelijke prijs als bedoeld in art. 7:752 BW in rekening heeft gebracht. Daarmee stelt het middel uitsluitend het in rekening gebrachte
totaalbedrag
aan de orde en
niet
de door het hof genoemde afzonderlijk gefactureerde posten. Zoals hiervoor vermeld zijn in het gefactureerde totaalbedrag begrepen de kosten van vier autobanden. Uit de factuur, die is overgelegd als prod. 1 bij de inleidende dagvaarding, blijkt voorts dat in het bedrag van € 3.141,01 is begrepen de btw (21%) ad € 545,13. Op de factuur worden meerdere posten genoemd. Tussen partijen is niet in geschil dat de posten die niet betrekking hebben op de vier autobanden alle samenhangen met de reparaties aan de auto. Dit komt neer op een bedrag van in totaal € 2.047,64 exclusief btw. In het licht van het feit dat alle posten op de factuur zijn gespecificeerd, zowel voor wat betreft de materiaalkosten als de verrichte werkzaamheden zelf, lag het op de weg van [eiser] om aan te geven met welke van de gefactureerde posten hij het niet eens is. Hij kon niet volstaan met de stelling dat het totaal gefactureerde bedrag - waarin derhalve btw, autobanden en materialen zijn begrepen - niet redelijk is. Daarbij merk ik onder verwijzing naar de tekst van art. 7:752 lid 1 BW nog op dat bij de bepaling van hetgeen een redelijke prijs is (indien van tevoren geen prijs is overeengekomen) rekening wordt gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst
gewoonlijk bedongen prijzen
en met de door hem ter zake van de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen. Gesteld noch gebleken is dat de afzonderlijk gefactureerde posten afwijken van de gewoonlijk bedongen prijzen.
2.12
Zoals hiervoor in 2.1 uiteengezet faalt het betoog van onderdeel III dat in cassatie van de ondeugdelijkheid van de autoreparatie moet worden uitgegaan. Het hof is aan de beoordeling van de vraag of Luiken toerekenbaar tekort is geschoten, niet toegekomen, omdat Luiken niet in verzuim is komen te verkeren. [eiser] heeft de overeenkomst niet (gedeeltelijk) ontbonden. Zoals gezegd brengt dit mee dat [eiser] de factuur in beginsel dient te betalen.
Ik meen dat de gestelde tekortkomingen in de reparatieovereenkomst niet via de achterdeur een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of de in rekening gebrachte prijs als een redelijke prijs “voor de afzonderlijk gefactureerde posten” kan worden beschouwd. Daarvoor dient te worden gekeken naar de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen voor te verrichten werkzaamheden en materiaalkosten en, voor zover van toepassing, naar hetgeen de aannemer ter zake van de vermoedelijke prijs voor verwachtingen heeft gewekt. De tekst van art. 7:752 lid 1 BW (“gewoonlijk bedongen prijzen”) wijst ook in die richting. Onderdeel III kan derhalve op deze grond evenmin tot cassatie leiden.
2.13
Onderdeel IV
klaagt dat het hof, waar het [eiser] veroordeelt tot betaling aan Luiken van het gefactureerde bedrag van € 3.141,- “ter zake de werkzaamheden aan de auto”, heeft miskend dat het daarvoor eerst had moeten vaststellen of Luiken het aangenomen werk heeft opgeleverd en of [eiser] dit heeft aanvaard, ter zake waarvan de stelplicht en bewijslast op Luiken als de opdrachtnemer rust. Zo het hof dit niet heeft miskend is het oordeel dat [eiser] deze som aan Luiken is verschuldigd volgens het onderdeel zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, nu [eiser] de reparatie niet heeft geaccepteerd, ondeugdelijk heeft geacht en Luiken dit heeft meegedeeld, en vervolgens hierover met Luiken vruchteloos overleg heeft gepleegd.
2.14
Zoals hiervoor reeds vermeld faalt het betoog dat het hof [eiser] heeft veroordeeld  tot betaling aan Luiken van een bedrag van € 3.141,- ter zake de werkzaamheden aan de auto. In dit bedrag zijn ook de kosten van de autobanden begrepen. Voor het overige faalt het onderdeel omdat aan de in het arrest van 21 juni 1968 genoemde (ontvankelijkheids)eisen is voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] aan Luiken opdracht heeft verstrekt om reparatiewerkzaamheden uit te voeren en Luiken dit vervolgens ook heeft gedaan. Luiken heeft de auto vervolgens gerepareerd opgeleverd. Dat [eiser] de reparatie ook heeft aanvaard in de zin van genoemd arrest kan worden afgeleid uit het feit dat hij de auto heeft opgehaald bij Luiken en er vervolgens mee naar huis is gereden. Toen hij naar zijn zeggen constateerde dat de klachten niet alle waren verholpen heeft hij weliswaar contact opgenomen met Luiken, maar heeft hij ondanks aanbod van Luiken de auto onder garantie te repareren, de auto niet teruggebracht en daarmee naar mijn mening de reparatie “aanvaard”. Dit begrip kan niet zo beperkt worden uitgelegd als het onderdeel doet.
2.15
Nu geen van de onderdelen slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Bij wege van incident heeft [eiser] gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van het vonnis van 28 juni 2016 zal schorsen totdat in hoger beroep over de zaak is beslist. Nadien heeft [eiser] zijn incidentele vordering ingetrokken. Bij arrest in het incident van 14 februari 2017 heeft het hof de beslissing over de kosten van het incident aangehouden totdat in de hoofdzaak eindarrest zal worden gewezen.
Waaronder de kosten van het in voetnoot 1 genoemde incident.
Verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding, randnummers 9, 11, 12 en 25, en de memorie van grieven, randnummers 7, 31, 32, 37, 40, 48 en 54.
Memorie van antwoord, randnummer 13.
Dit is klaarblijkelijk een verschrijving. Op de factuur stond een bedrag van € 3.141,01 vermeld. Zie prod. 1 bij de inleidende dagvaarding en rov. 2.4 van het eindarrest.
Verwezen wordt naar de memorie van grieven, randnummers 31, 32, 40 en 48.
Het onderdeel verwijst naar de inleidende dagvaarding, randnummer 7, de memorie van grieven, randnummers 32, 48 en 49, en de memorie van antwoord, randnummer 8.
Het onderdeel verwijst naar de memorie van antwoord, randnummer 8.
Het onderdeel verwijst naar de memorie van grieven, randnummers 31, 32, 40 en 48.
Het onderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord, randnummer 11 t/m 17 en 25, en de memorie van grieven, randnummers 11, 37 t/m 42 en 48.
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2018/131.
HR 29 maart 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AD8175, NJ 2002/270.
Zie o.m. Van der Beek, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:752, aant. 1c; Groene Serie Bijzondere overeenkomsten, art. 7:752 BW, aant. 2 (H.P.C.W. Strang) en Asser/Van den Berg 7-VI 2017/140 met verwijzing naar lagere jurisprudentie.
Zie voetnoot 5.
Zie in dat verband ook het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat een eventuele tekortkoming van Luiken er op zichzelf niet toe leidt dat [eiser] de factuur niet meer hoeft te betalen. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.
Het onderdeel verwijst in dat verband naar de conclusie van antwoord, randnummers 11 t/m 17 en 25, en de memorie van grieven, randnummers 41, 37 t/m 42 en 54.