ECLI:NL:RBROT:2019:3190
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/539588 / HA ZA 17-1102
Vonnis van 20 maart 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KAMER BEHEER B.V.
,
gevestigd te Bronneger, gemeente Borger-Odoorn
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOORDVADER BEHEER B.V.
,
gevestigd te Bronneger, gemeente Borger-Odoorn
3.
[eiser]
,
wonende te Bronneger, gemeente Borger-Odoorn
eiseressen,
advocaat [NAAM]. E.J. Eijsberg te Rotterdam,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
ERNST & YOUNG BELASTINGADVISEURS LLP
,
gevestigd te Londen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.F. Garvelink te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Kamer Beheer c.s. en Ernst & Young Belastingadviseurs genoemd worden. Kamer Beheer c.s. zullen afzonderlijk Kamer Beheer, Noordvaarder Beheer en [eiser] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 14 november 2017, met producties behorende bij de dagvaarding;
de conclusie van antwoord van 17 januari 2018, met producties;
de brief van 7 februari 2018 van de rechtbank, waarin partijen zijn opgeroepen voor een comparitie van partijen;
de brief van mr. [NAAM]( Kamer Beheer c.s.) van 25 juni 2018, met producties;
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 11 juli 2018;
de aantekeningen ter comparitie van mr. [NAAM];
de spreekaantekeningen van mr. [NAAM](Ernst & Young Belastingadviseurs);
het faxbericht van 30 juli 2018 van mr. [NAAM], in reactie op het proces-verbaal van comparitie;
het faxbericht van 2 augustus 2018 van mr. [NAAM], in reactie op het faxbericht van mr. [NAAM]30 juli 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Goedewaagen Gouda B.V. (hierna: Goedewaagen) exploiteert een fabriek ter vervaardiging van aardewerk. De aandelen in Goedewaagen werden in 2005 gehouden door Goedewaagen Beheer B.V. (hierna Goedewaagen Beheer), die tevens de directie voerde. Enig aandeelhouder en bestuurder van Goedewaagen Beheer was Kamer Beheer. Enig aandeelhouder en bestuurder van Kamer Beheer was Noordvaarder Beheer. Kamer is enig aandeelhouder en bestuurder van Noordvaarder Beheer.
2.2.
Op 21 april 2005 heeft het hof Den Haag tussenarrest gewezen in een procedure van Goedewaagen tegen (destijds) Bols Benelux B.V. (hierna: Bols) in verband met de productie van de zogenaamde ‘KLM-huisjes’ (productie 3 bij dagvaarding).
Rechtsoverweging 9 van het arrest luidt: ‘Nu Bols het door haar in reconventie gevorderde inbreukverbod en haar verweer tegen de door Goedewaagen in conventie gevorderde verklaring voor recht dat Goedewaagen gerechtigd zal zijn Delfts blauwe huisjes op de markt te brengen, onder meer heeft gebaseerd op de stelling dat het op de markt brengen van deze huisjes onrechtmatig is jegens Bols - welke stelling Bols ook uitdrukkelijk in hoger beroep handhaaft-, brengt (de positieve zijde van) de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat in hoger beroep alsnog de vraag of Goedewaagen onrechtmatig handelt door Delfts blauwe huisjes op de markt te brengen moet worden beantwoord.
Nu partijen zich daarover niet, althans slechts zeer summier hebben uitgelaten, terwijl door Goedewaagen stukken zijn overgelegd en huisjes zijn gedeponeerd die bij de beantwoording van de onrechtmatigheidsvraag van belang kunnen zijn ([…]), waarop Bols nog niet is ingegaan, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte nader over de onrechtmatigheidsvraag uit te laten. […]’
Rechtsoverweging 18 van het arrest luidt: ‘Het bovenstaande brengt mee dat het hof van oordeel is dat Bols tekort is geschoten in de nakoming van haar […] verplichtingen en dat de daarop gebaseerde vordering tot veroordeling van Bols tot schadevergoeding op te maken bij staat voor toewijzing in aanmerking komt […].
De vordering op Bols zal hierna ook worden aangeduid als de KLM/Bols claim.
2.3.
In 2005 heeft Kamer het plan opgevat om zijn aandelenpakket in Goedewaagen Beheer te verkopen. Kamer Beheer c.s. hebben in verband daarmee Ernst & Young Transaction Advisory Services B.V. (hierna: EY TAS) ingeschakeld. Kamer Beheer en Noordvaarder Beheer zijn met EY TAS een overeenkomst van opdracht aangegaan, neergelegd in een door partijen ondertekende brief, gedateerd 25 juli 2005 (productie 1 bij dagvaarding).
2.4.
EY TAS en Ernst & Young Belastingadviseurs waren in 2005 gescheiden juridische entiteiten. EY TAS is nadien overgegaan in Ernst & Young Belastingadviseurs. Beide entiteiten zullen hierna, zowel apart als gezamenlijk, worden aangeduid als Ernst & Young Belastingadviseurs.
2.5.
In een in oktober 2005 door Ernst & Young Belastingadviseurs opgesteld informatiememorandum met betrekking tot Royal Goedewaagen (productie 2 bij dagvaarding) is onder meer opgenomen:
‘[…]
Wel is op grond van vermeende contractbreuk door een (belangrijke) afnemer van Goedewaagen Gouda BV in 1997 een bodemprocedure gestart ter verkrijging van een schadeloosstelling. De uitkomsten van deze bodemprocedure zijn vooralsnog zo onzeker dat een eventuele schadeloosstelling niet in de jaarrekening van Royal Goedewaagen is verwerkt. Naar aanleiding van deze bodemprocedure heeft de afnemer op haar beurt een claim ingediend bij Goedewaagen Gouda BV. De uitkomst in deze kwestie is eveneens zo onzeker dat ook zij niet in de jaarrekening is verwerkt. De claim zal overigens niet worden meeverkocht.
[…]’
2.6.
In een door Ernst & Young Belastingadviseurs op 29 juni 2006 aan Kamer toegestuurd concept ‘summary review memorandum’ bij de jaarrekening 2005 van Noordvaarder Beheer (productie 15 Kamer Beheer c.s.), is onder meer het volgende opgenomen:
‘[…]
Niet uit de balans blijkende verplichtingen
Claim Bols/KLM
In de zaak Bols/KLM heeft Goedewaagen circa
f
10 miljoen geclaimd. Daartegenover heeft Bols
f
1 miljoen geclaimd bij Goedewaagen. Volgens [eiser] heeft Goedewaagen aan Bols een voorstel
gedaan de zaak in den minne te schikken waarbij Bols
f
2 miljoen ineens aan Goedewaagen overmaakt. Hier heeft Goedewaagen vooralsnog geen reactie op ontvangen.
In verband met de kwestie Bols/KLM is conform voorgaande jaren in de balans per 3l december 2005 in het geheel geen bedrag geactiveerd dan wel gepassiveerd.
[…]’
2.7.
Op 17 mei 2006 is een intentieovereenkomst (productie 4 bij dagvaarding hierna: de intentieovereenkomst) gesloten tussen Kamer Beheer en M² Venture Capital B.V (hierna: M2) ten aanzien van de verkoop van de aandelen in Goedewaagen Beheer. In de intentieovereenkomst is onder meer opgenomen:
‘2. Verwerving onderneming
Koopholding BV verwerft, met economisch terugwerkende kracht tot 1 januari 2006 alle aandelen van Goedewaagen Beheer BV en haar werkmaatschappijen:
- Goedewaagen Gouda BV met haar deelnemingen in […]
[…]
Voorts maakt de ‘Bols/KLM claim’ geen deel uit van de voorgenomen transactie. Alle rechten en verplichtingen uit hoofde van deze claim worden door Goedewaagen Beheer BV en haar werkmaatschappijen overgedragen aan Kamer [Beheer] BV.
[…]’
2.8.
Op 20 juli 2006 heeft [eiser] aan de heer [naam 1] , werkzaam bij Ernst & Young Belastingadviseurs een e-mail gestuurd met de volgende tekst:
‘Hallo [naam 1] ,
Omdat de tijd begint te dringen heb ik nog even nagekeken wat ik nog van je nodig heb op basis van de afspraken die wij op 5 juli j.l. gemaakt hebben.
Volgens mij heb ik alleen nog een acte van cessie nodig waarbij de claim Bols/KLM naar Kamer Beheer bv overgedragen wordt. Ik hoop dat je daar mee bezig bent; kan ik dat stukje papier snel van je krijgen ?
[…]’
2.9.
De heer [naam 2] heeft ‘mede namens [naam 1] ’ per e-mail op 26 juli 2006 een concept akte van cessie aan [eiser] gestuurd. De begeleidende e-mail luidt:
‘Geachte [eiser] ,
Op uw verzoek hebben wij een akte van cessie opgesteld, deze treft u bijgaand aan.
Omdat u heeft aangegeven dat Goedewaagen Gouda B.V. geen toestemming zou krijgen van
KLM/Bols om de door hen ingestelde vordering over te dragen aan Kamer Beheer BV., hebben wij
deze schuldovememing derhalve niet in de akte opgenomen. In de akte is slechts opgenomen dat de
door Goedewaagen Gouda B.V. ingestelde vordering op KLM/Bols aan Kamer Beheer B.V. wordt
overgedragen. Wij gaan er vanuit dat tussen Kamer Beheer B.V. en de kopende partij is vastgelegd
dat eventuele lasten uit hoofde van de door KLM/Bols ingestelde vordering ten laste komen van
Kamer Beheer B.V. en dat aan die (schriftelijke) vastlegging rechten kunnen worden ontleend.
Overigens dient - ter effectuering van de overdracht van de vordering - de cessie nog aan KLM/BoIs te worden meegedeeld. Wellicht ten overvloede merken wij op dat na mededeling aan KLM/Bols, deze slechts bevrijdend aan Kamer Beheer BV. kan betalen.
Wij vertrouwen erop u hiermee van dienst te zijn geweest en zijn desgewenst graag bereid tot het
geven van een nadere toelichting.
[…]’
2.10.
De tekst van de met de e-mail van 26 juli 2006 meegestuurde concept akte van cessie luidt:
‘AKTE VAN CESSIE
De ondergetekenden
1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Goedewaagen Gouda B.V., te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Goedewaagen Beheer B.V., te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kamer Beheer B.V., te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Noordvaarder Beheer B.V., te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de heer [eiser] , wonende aan [adres] , [woonplaats] , hierna te noemen: ‘Goedewaagen Gouda’;
2 De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kamer Beheer B.V., te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid Noordvaarder Beheer B.V., te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de heer [eiser] , wonende aan [adres] , [woonplaats] , hiern te noemen: ‘ Kamer Beheer’.
Hierna ook gezamenlijk te noemen: ‘partijen’.
In aanmerking nemende
• dat Goedewaagen Gouda een vordering heeft ingesteld jegens KLM/Bols (partijen genoegzaam bekend, hierna te noemen: KLM/Bols), welke vordering door KLM/Bols wordt weersproken;
• dat de omvang van de ingestelde vordering - tezamen met de omvang van de door KLM/Bols bij Goedewaagen Gouda ingestelde vordering - thans onderwerp is van een gerechtelijke procedure;
• dat in het kader van de verkoop van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid Goedewaagen Beheer B.V. door Kamer Beheer B.V. is overeengekomen dat eventuele baten c.q. lasten uit hoofde van voornoemde ingestelde vorderingen uitsluitend ten gunste c.q. ten laste zullen komen van de verkopende partij, zijnde Kamer Beheer B.V.;
• dat partijen in dit kader zijn overeengekomen de door Goedewaagen Gouda bij KLM/Bols ingestelde vordering over te dragen aan c.q. over te nemen door Kamer Beheer;
• dat partijen hierbij, het bovenstaande in aanmerking nemende, een en ander schriftelijk wensen vast te leggen.
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt
Artikel 1
Goedewaagen Gouda draagt hierbij in eigendom over, gelijk Kamer Beheer bij deze in volle eigendom aanvaardt, de vordering(en) van Goedewaagen Gouda op KLM/Bols voor de omvang
zoals deze gerechtelijk komt vast te staan.
Artikel 2
De overdracht als bedoeld in artikel 1 heeft plaatsgevonden om niet.
Artikel 3
1. Goedewaagen Gouda verleent aan Kamer Beheer de bevoegdheid om zo nodig deze cessie aan KLM/Bols mede te delen, te betekenen, de vordering op KLM/Bols te innen, daarvoor aan KLM/Bols kwijting te verlenen en zo nodig tot het nemen van rechtsmaatregelen tegen KLM/Bols over te gaan.
2 Goedewaagen Gouda staat er voor in dat hij de enige gerechtigde tot de gecedeerde vordering is en dat hij bevoegd is te cederen en dat de gecedeerde vordering vrij van beslag is en van daarop rustende zakelijke genots- en zekerheidsrechten.
Artikel 4
Alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, interesses, boetes en andere uitgaven en schaden, hoe ook genaamd, voortvloeiend uit het incasseren van de te dezen gecedeerde vordering, komen ten laste van Kamer Beheer, met inbegrip van de kosten van deze overeenkomst.
[…]’
2.11.
Op 26 juli 2006 hebben Goedewaagen en Kamer Beheer een akte van cessie getekend, in opmaak en tekst gelijk aan het document opgenomen onder 2.10 hiervoor, met uitzondering van artikel 2, dat ontbreekt.
2.12.
Vanaf 27 juli 2006 zijn de aandelen in Goedewaagen Beheer in handen gekomen van een nieuwe entiteit genaamd Royal Goedewaagen Beheer B.V. (hierna: Royal Goedewaagen Beheer), waarvan 50% van de aandelen in handen van Kamer Beheer kwam en 50% in handen van M2. Royal Goedewaagen Beheer was vanaf 27 juli 2006 bestuurder van Goedewaagen Beheer. Kamer Beheer en M2 waren ieder bestuurder van Royal Goedewaagen Beheer.
Per 15 mei 2009 verkreeg Landkroon & Partners B.V. een 33,3% belang in Royal Goedewaagen Beheer. Kamer Beheer en M2 hielden elk eveneens 33,3% in Royal Goedewaagen Beheer.
In april 2010 heeft Rabobank, op straffe van opzegging van de financiering, geëist dat de aandeelhouders hun aandelen in Royal Goedewaagen Beheer zouden overdragen aan DIESD BV en dat zij ook hun vorderingen op Goedewaagen aan DIESD BV zouden cederen. Vanaf 3 juni 2010 houdt DIESD BV 100% van de aandelen in Royal Goedewaagen Beheer en is zij ook bestuurder daarvan.
2.13.
Op 21 augustus 2008 heeft het hof Den Haag eindarrest gewezen in de procedure tussen Goedewaagen en Bols. Bols wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. In reconventie wordt een door Bols gevorderd verbod toegewezen.
2.14.
Bij brief van 21 december 2010 (productie 8 bij dagvaarding) heeft de advocaat [NAAM](onder meer) Goedewaagen aan Kamer Beheer bericht dat de (vermeende) cessie van de Bols-claim primair wordt vernietigd op grond van artikel 2:247 lid 1 BW juncto 3:49 BW, subsidiair op grond van artikel 3:45 BW.
2.15.
Bij exploot van 3 januari 2011 hebben Goedewaagen en Coöperatieve Rabobank Zuid en Oost Groningen U.A. (hierna: Rabobank) Kamer Beheer en Kamer gedagvaard voor de rechtbank Assen en gevorderd, samengevat en voor zover hier van belang, om primair voor recht te verklaren dat Goedewaagen nog immer rechthebbende is op de KLM/Bols vordering en subsidiair voor recht te verklaren dat Kamer Beheer en [eiser] op grond van artikel 2:9 BW jegens Goedewagen aansprakelijk zijn voor de als gevolg van hun handelen veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat. Van het vonnis (productie 10 bij dagvaarding) zijn Goedewaagen en Rabobank in appel gegaan. In het tussenarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 2 september 2014 (productie 11 bij dagvaarding) komt het hof (in rechtsoverweging 6.14) tot de slotsom dat de cessie rechtsgeldig is en niet met succes is vernietigd. Ten aanzien van de aansprakelijkheid van Kamer Beheer en Kamer ex artikel 2:9 BW heeft het hof onder meer overwogen:
‘[…]
6.18 […]
Vaststaat dat Goedewaagen Gouda op geen enkele grond tot deze cessie verplicht was en dat tegenover deze cessie geen enkele (directe of in de toekomst gelegen) vergoeding voor Goedewaagen Gouda is bedongen (in de woorden van Kamer Beheer c.s.: een “verkoop om niet”) en dat het risico van de tegenvordering van Bols bij Goedewaagen Gouda bleef liggen, zoals door Kamer Beheer c.s. ten pleidooie is bevestigd. […] Er is, met andere woorden door de (in)direct bestuurder van Goedewaagen Gouda (doel)bewust mogelijk gemaakt dat hij actief met kenbaar een potentieel zeer waardevol karakter om niet aan de vennootschap kon onttrekken ten gunste van Kamer Beheer c.s. zelf (en met achterlating van de tegenvordering van Bols in Goedewaagen Gouda), zonder dat is gebleken dat en hoe daarbij op geïnformeerde wijze het - in casu met de persoonlijke belangen van Kamer Beheer c.s. conflicterende - belang van Goedewaagen Gouda en de met haar verbonden onderneming centraal is gesteld, laat staan dat dit belang daarmee was gediend (hetgeen zoals volgt uit het voorgaande, kenbaar niet het geval was). […]
6.21
Het hof concludeert dat Goedewaagen Beheer, in het licht van alle omstandigheden van het geval, door deze gevolgde handelswijze zodanig tekort is geschoten in de behoorlijke vervulling van haar taak als bestuurder van Goedewaagen Gouda dat haar daarvan een aansprakelijkheid construerend ernstig verwijt ex artikel 2:9 BW treft. Gelet daarop rust aansprakelijkheid voor deze handelswijze jegens Goedewaagen Gouda ex artikel 2:9 BW jo 2:11 BW ook hoofdelijk op de (in)direct betsuurders van Goedewaagen Beheer in de betrokken periode, Kamer Beheer en Kamer . […]’
2.16.
De procedure tussen Goedewaagen en Bols (inmiddels Remy Cointreau) is geëindigd met een schikking op grond waarvan Remy Cointreau zich verbond om tegen finale kwijting € 820.000 aan Kamer Beheer te betalen.
2.17.
Op 21 mei 2015 heeft in de hoger beroep procedure van Goedewaagen en Rabobank tegen Kamer Beheer en Kamer een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij een schikking is bereikt. De in het proces-verbaal van de comparitie (productie 7 bij dagvaarding) opgenomen vaststellingsovereenkomst vermeldt onder meer:
‘[…]
1. Goedewaagen Gouda erkent de rechtsgeldigheid van de cessie waarbij de vordering op voorheel Bols, thans Remy Cointreau, is overgedragen aan Kamer Beheer.
2. Binnen drie weken na vrijgave van het door Remy Cointreau gestorte depot van €820.000,-, betaalt Kamer Beheer aan Goedewaagen Gouda €410,000,- plus de helft van de aangekweekte rente op het depot. Die betaling geschiedt door vrijgave van de helft van het depot aan Goedewaagen Gouda. De andere helft van het depot zal vrijgegeven worden aan Kamer Beheer.
[…]’
3
Het geschil
3.1.
Kamer Beheer c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
‘1. [Ernst & Young Belastingadviseurs] veroordeelt tot betaling van een bedrag groot € 410.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te berekenen vanaf 26 juli 2006 tot en met de dag der algehele voldoening; en
2. De betaling van het bedrag groot € 40.622,95 te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;
3. [Ernst & Young Belastingadviseurs] veroordeelt in de kosten van dit geding.’
3.2.
Ernst & Young Belastingadviseurs heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken en concludeert tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Kamer Beheer c.s. in de kosten van het geding, inclusief de nakosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen, voor zover van belang, wordt hierna nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Kamer Beheer c.s. gronden hun vorderingen blijkens hun stellingen op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de op Ernst & Young Belastingadviseurs rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht. Kamer Beheer c.s. hebben daartoe - kort weergegeven - het volgende aangevoerd. Uit het tussenarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden (zie 2.15 hierboven) volgt dat Ernst & Young Belastingadviseurs Kamer Beheer c.s. niet deugdelijk heeft geadviseerd met betrekking tot de cessie van de KLM/Bols-claim. Wie een professionele, ter zake kundige adviseur als Ernst & Young Belastingadviseurs inschakelt dient gevrijwaard te blijven van aanspraken als de betaling van schadevergoeding gebaseerd op (bijvoorbeeld) een ernstig verwijt als bedoeld in artikel 2:9 BW, aldus Kamer Beheer c.s. Ernst & Young Belastingadviseurs is aansprakelijk voor de dientengevolge door Kamer Beheer c.s. geleden schade, bestaande uit (in ieder geval) de helft van het bedrag dat Kamer Beheer c.s. aan Goedewaagen en Rabobank diende af te dragen en de kosten van juridische advisering van € 40.622,95.
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat een opdrachtgever van zijn (belasting)adviseur mag verwachten dat deze - minimaal - optreedt als een redelijk handelend en redelijk bekwaam belasting)adviseur.  Indien de prestatie van de (belasting)adviseur niet voldoet aan deze norm, schendt hij de zorgplicht die hij jegens zijn opdrachtgever in acht diende te nemen en is hij in beginsel aansprakelijk voor de schade die zijn opdrachtgever daardoor eventueel lijdt. In de onderhavige zaak betekent dat, dat wanneer blijkt dat Ernst & Young Belastingadviseurs niet juist over de cessie heeft geadviseerd, zij in beginsel voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is. Daarbij maakt het naar het oordeel van de rechtbank - anders dan door Ernst & Young Belastingadviseurs aangevoerd - niet uit dat zij slechts voor fiscaal advies ten behoeve van Kamer Beheer was ingeschakeld. Indien er - op basis van haar bekende gegevens ten aanzien van de transactie - een reëel risico was dat de cessie zou kunnen leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid van Kamer Beheer c.s. (of een van hen), had zij haar opdrachtgevers daar op moeten wijzen.
4.3.
Ernst & Young Belastingadviseurs heeft betwist haar zorgplicht te hebben geschonden. Daartoe heeft zij (onder meer) aangevoerd dat Kamer Beheer c.s. er kennelijk voor hebben gekozen om - in strijd met de intentieovereenkomst met M2 en het advies van Ernst & Young Belastingadviseurs - het risico van de tegenvordering van Bols alsnog bij Goedewaagen te laten. Daarbij verwijst Ernst & Young Belastingadviseurs naar de afspraak in de intentieovereenkomst dat ‘[a]lle rechten en verplichtingen’ van de KLM/Bols claim zouden worden overgedragen aan Kamer Beheer c.s. (zie 2.7 hierboven); en de hierboven onder 2.6 aangehaalde tekst van het informatiememorandum. Dat is de reden dat in de considerans van de akte van cessie is opgenomen dat ‘in het kader van de verkoop van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Goedewaagen Beheer B.V. door Kamer Beheer B.V. is overeengekomen dat eventuele baten
c.q. lasten
uit hoofde van voornoemde ingestelde
vorderingen
uitsluitend ten gunste
c.q. ten laste
zullen komen van de verkopende partij, zijnde Kamer Beheer B.V.;’ aldus Ernst & Young Belastingadviseurs. Toen vervolgens op uitdrukkelijke instructie van Kamer Beheer c.s. de daadwerkelijke cessie alleen zag op de vordering(en) van Goedewaagen op Bols, heeft Ernst & Young Belastingadviseurs in haar e-mail bij de conceptakte van cessie benadrukt dat zij ervan uit ging ‘dat tussen Kamer Beheer B.V. en de kopende partij is vastgelegd dat eventuele lasten uit hoofde van de door KLM/Bols ingestelde vordering ten laste komen van Kamer Beheer B.V. en dat aan die (schriftelijke) vastlegging rechten kunnen worden ontleend’. Ernst & Young Belastingadviseurs heeft er dus nadrukkelijk op gewezen dat eisers ook het risico van de tegenclaim dienden te dragen en heeft nooit aanwijzingen gekregen van het tegendeel. Kamer Beheer c.s. hebben kennelijk op eigen houtje besloten daar alsnog vanaf te zien.
4.4.
Kamer Beheer c.s. heeft de feitelijke gang van zaken ten aanzien van de cessie zoals door Ernst & Young Belastingadviseurs aangevoerd en hiervoor onder 4.3 aangehaald, niet (gemotiveerd) weersproken.
4.5.
De rechtbank overweegt dat indien een opdrachtgever zonder nader overleg afwijkt van het advies van een opdrachtnemer, deze laatste de gevolgen daarvan in beginsel niet verweten kunnen worden. Dit kan hier echter anders zijn indien Ernst & Young Belastingadviseurs op het moment van het advies over de cessie wist of had moeten weten dat de tegenvordering van Bols op Goedewaagen ongegrond of - in vergelijking tot de vordering van Goedewaagen op Bols - van geringe waarde was. In dat geval ligt het immers eveneens in de lijn der verwachtingen dat, met een cessie van zowel de vordering van Goedewaagen op Bols, als een cessie van de vordering van Bols op Goedewaagen, vanwege de netto onttrekking van een grote waarde uit het vermogen van Goedewaagen, Goedewagen Beheer als bestuurder van Goedewaagen zodanig tekort schoot in de vervulling van haar taak als bestuurder dat zij aansprakelijk zou zijn op grond van artikel 2:9 BW.
4.6.
Kamer Beheer c.s. hebben in dit verband gewezen op rechtsoverweging 9 in het arrest van 21 april 2005 (zie 2.2). Daaruit kan volgens Kamer Beheer c.s. worden afgeleid dat er geen tegenvordering meer bestond. Met Ernst & Young Belastingadviseurs is de rechtbank van oordeel dat uit genoemde overweging niet blijkt dat er geen vordering (meer) bestond van Bols op Goedewaagen. Uit genoemde rechtsoverweging maakt de rechtbank op dat het hof slechts van oordeel is dat Goedewaagen geen auteursrecht had geschonden en dat voor het overige een nadere instructie aan partijen werd gegeven.
4.7.
Ook overigens hebben Kamer Beheer c.s. niets aangevoerd waaruit zou kunnen blijken dat de tegenvordering geen kans van slagen had of van geringe waarde was en dat Ernst & Young Belastingadviseurs dit wist of had moeten weten, zodat dat niet is komen vast te staan. Daarmee is ook niet komen vast te staan dat Ernst & Young Belastingadviseurs, door niet te wijzen op het risico van bestuurdersaansprakelijkheid als gevolg van de cessie van de KLM/Bols claim, haar zorgplicht heeft geschonden.
4.8.
Nu evenmin is gebleken van een schending van (de zorgplicht op basis van) de overeenkomst van opdracht om een andere reden, slaagt het verweer van Ernst & Young Belastingadviseurs op dit punt. De overige verweren van Ernst & Young Belastingadviseurs kunnen daarmee onbesproken blijven.
4.9.
De conclusie is dat de vorderingen van Kamer Beheer c.s. moeten worden afgewezen.
4.10.
Kamer Beheer c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ernst & Young Belastingadviseurs worden begroot op:
- griffierecht	€	3.894,00
- salaris advocaat
6.198,00
(2,0 punt × tarief € 3.099,00)
Totaal	€ 	10.092,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Kamer Beheer c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Ernst & Young Belastingadviseurs tot op heden begroot op € 10.092,00,
5.3.
veroordeelt Kamer Beheer c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Kamer Beheer c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris
advocaat [NAAM].
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2019.
[2221/1729]