ECLI:NL:GHSHE:2019:1459
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.072.368/02
arrest van 16 april 2019
in de zaak van
Gemeente Sittard-Geleen
,
zetelend te Sittard-Geleen,
appellante,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te Roermond,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. C.B.E. Gramberg te Eindhoven,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 20 januari 2015, 10 mei 2016, 27 september 2016, 21 februari 2017, 10 oktober 2017, 5 december 2017 en 15 mei 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 135941 / HA ZA 08-1403 gewezen vonnis van 14 april 2010.
23
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 15 mei 2018;
het nader deskundigenbericht van ing. J. Statema van 7 september 2018, ingekomen bij het hof op 10 september 2018, met bijlagen;
de memorie na nader deskundigenbericht van de gemeente van 9 oktober 2018;
de antwoordmemorie na nader deskundigenbericht van [geïntimeerde] van 4 december 2018.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
24
De verdere beoordeling
24.1.
Bij genoemd tussenarrest van 15 mei 2018 heeft het hof bepaald dat een aanvullend deskundigenbericht wordt verricht naar de in rov. 21.3 van dat arrest geformuleerde vragen. Tot deskundige ter beantwoording van deze vragen heeft het hof daarbij opnieuw Statema voornoemd benoemd. Zoals uit het hiervoor weergegeven procesverloop blijkt, heeft Statema een nader deskundigenbericht uitgebracht, waarna de gemeente een memorie heeft genomen en [geïntimeerde] daarop een antwoordmemorie.
24.2.
In rov. 21.3 van het tussenarrest van 15 mei 2018 zijn als vragen aan de deskundige geformuleerd of hetgeen door beide partijen naar voren is gebracht in hun processtukken na het uitbrengen van het deskundigenbericht (van 11 mei 2017) de deskundige aanleiding geeft tot aanpassing daarvan, en zo ja, op welke onderdelen (inclusief onderbouwing) en tot welke eindconclusie dat dan zou leiden. In zijn nader deskundigenbericht heeft Statema deze vragen beantwoord.
24.3.
In rov. 15.3 van het tussenarrest van 10 oktober 2017 heeft het hof de conclusies van Statema ten aanzien van het project voor de locatie [locatie 1] en het project voor de locatie [locatie 2] reeds weergegeven.
Statema is in zijn nader deskundigenbericht gebleven bij zijn conclusie dat voor de locatie [locatie 1] een disagio (verrekening) van € 10.000,-- per woning, bij 10 woningen totaal € 100.000,--, haalbaar is gebleken. Hij heeft de hulp en advisering van een stedenbouwkundige ingeroepen en een nieuwe inrichtingsschets in zijn nader deskundigenbericht opgenomen (pagina 10). Op basis van deze inrichtingsschets en de voorgestelde bouwvolumes heeft hij een nieuwe exploitatieberekening gemaakt (zie pagina 11 van het nader deskundigenbericht). Het saldo (opbrengsten minus kosten), winst, van deze berekening is € 189.078,--, en het saldo inclusief verrekening disagio (€ 100.000,--) is
€ 89.078,--. Statema concludeert dan ook dat een groter bedrag aan saldo resteert dan de in zijn deskundigenbericht van 11 mei 2017 becijferde saldo’s (ruim € 130.000,-- respectievelijk € 30.000,--).
Ten aanzien van de locatie [locatie 2] heeft Statema in zijn nadere deskundigenbericht geconcludeerd dat hij bij nadere analyse geen reden ziet om terug te komen en/of anders te adviseren dan hetgeen hij in zijn deskundigenbericht van 11 mei 2017 vermeldde. Daarin heeft hij geconcludeerd dat deze locatie  een niet haalbaar plan ter compensatie van het disagio is.
24.4.
Uit het deskundigenbericht alsmede het nader deskundigenbericht leidt het hof af dat het project voor de locatie [locatie 1] een geschikte locatie was als bedoeld in de compensatieovereenkomst en dat het project voor de locatie [locatie 2] dat niet was. Beide partijen hebben kritiek op de deskundigenberichten van Statema waarbij zij zich ook beroepen op rapporten van partijdeskundigen. Het hof volgt evenwel de zienswijze van Statema, omdat, zoals hierna zal blijken, de door deze deskundige gebezigde motivering het hof overtuigend voorkomt. Het hof acht zich met de deskundigenberichten van Statema voldoende voorgelicht. Het hof ziet geen aanleiding wederom gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex artikel 194 lid 5 Rv of een andere deskundige te benoemen, zoals door [geïntimeerde] is verzocht. In het navolgende zal het hof ingaan op de bezwaren van partijen tegen de zienswijze van deze deskundige.
24.5.
De gemeente is van mening dat Statema op goede gronden concludeert dat op de locatie [locatie 1] een (hoger) disagio kan worden behaald, terwijl [geïntimeerde] het oneens is met de conclusies en de motivering van Statema met betrekking tot dit project. Voor wat betreft de locatie [locatie 2] onderschrijft [geïntimeerde] de conclusie van Statema dat het niet mogelijk was een disagio te realiseren van € 10.000,-- per woning, terwijl Statema volgens de gemeente uitgaat van een te voorzichtige benadering en daardoor ten onrechte concludeert dat er geen disagio zou worden behaald.
24.6.
Naar het oordeel van het hof is er geen reden om te twijfelen aan de deskundigheid van Statema. Het hof memoreert dat partijen bij hun aktes van 2 augustus 2016 Statema eensluidend als deskundige hebben voorgedragen, waarna het hof tot benoeming van Statema als deskundige is overgaan (zie het tussenarrest van 27 september 2016). Voorts verwijst het hof naar rov. 15.7 van het tussenarrest van 10 oktober 2017. Daarin heeft het hof overwogen dat Statema zijn onderzoek zeer zorgvuldig heeft ingericht, waarbij het hof onder meer heeft gewezen op de door Statema gehouden hoorzitting en de opname ter plaatse  waarbij beide partijen vertegenwoordigd waren. Ook het aanvullend deskundigenonderzoek heeft Statema nauwgezet uitgevoerd. Hij heeft advies ingewonnen bij een stedenbouwkundige ter verificatie en onderbouwing van zijn uitgangspunt voor het te realiseren aantal woningen bij het project voor de locatie [locatie 1] . Ook heeft hij zichtbaar kennis genomen van de processtukken, waaronder rapporten van partijdeskundigen, die partijen na zijn deskundigenbericht hebben gewisseld. Verder is hij ingegaan op de reacties en opmerkingen van partijen naar aanleiding van het concept van zijn nader deskundigenbericht en heeft hij die in zijn definitieve nader deskundigenbericht verwerkt.
24.7.
[geïntimeerde] klaagt erover dat Statema de door haar voorgestelde specifiekere vragen (zie het tussenarrest van 15 mei 2018, rov. 21.4) ter zijde heeft gelegd. Deze klacht acht het hof niet gegrond. Statema schrijft immers in het nader deskundigenbericht (pagina 4) dat hij ‘(n.a.v. gemaakte opmerkingen van [geïntimeerde] ) nog [is] afgewogen in hoeverre de specifiekere vragen als in rov. 21.4 zijn overwogen, mogelijk nog tot andere conclusies leiden. Dat is niet het geval.’. Anders dan [geïntimeerde] mogelijk veronderstelt, hield de opdracht van het hof tot het verrichten van aanvullend deskundigenonderzoek niet in dat Statema bedoelde specifiekere vragen expliciet diende te beantwoorden. Het hof merkt op dat een deskundige in civiele zaken de vrijheid heeft om het onderzoek binnen de grenzen van zijn opdracht zo te verrichten als hem het beste voorkomt gezien zijn verplichting om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten te vervullen. Statema is naar het oordeel van het hof ruim binnen deze bandbreedte gebleven. Dit geldt voor de wijze waarop hij de specifiekere vragen heeft geadresseerd, en ook terzake van de andere kritiekpunten die partijen naar voren hebben gebracht.
24.8.
De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat Statema ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het standpunt van de gemeente dat in de locatie [locatie 2] hogere VON(-waarden) kunnen worden gehanteerd en, voorts, dat zij niet kan inzien waarom de rentekosten tijdens de bouw (bouwrente) door Statema in mindering worden gebracht op de VON-waarde. [geïntimeerde] heeft blijkens haar antwoordmemorie na deskundigenbericht van 11 juli 2017 en haar antwoordmemorie na nader deskundigenbericht van 4 december 2018 diverse bezwaren tegen de deskundigenberichten van Statema. Het hof wijst bijvoorbeeld op randnummer 19 van de antwoordmemorie na nader deskundigenbericht, waar [geïntimeerde] haar belangrijkste bezwaren heeft samengevat.
24.9.
Deze kritiekpunten komen er naar de kern genomen op neer dat Statema is uitgegaan van verkeerde aannames. Het hof deelt die kritiek niet en ziet in die kritiekpunten geen aanleiding om de conclusies van Statema niet over te nemen.
Het hof stelt voorop dat het in deze zaak uit te voeren deskundigenonderzoek grotendeels neerkwam op een inschatting van kansen in het verleden (bij de aangeboden projecten). Dat brengt per definitie met zich dat dat onderzoek voor een aanzienlijk deel gebaseerd moet worden op aannames. Statema heeft vanuit zijn deskundigheid die aannames geselecteerd, nadat hij zich door partijen had laten voorlichten. Dat partijen ieder voor zich andere aannames (met voor hen gunstiger resultaten) voorstonden, moge zo zijn, maar betekent niet dat de aannames waar Statema van uitging niet deugden. De stellingen van partijen in dit verband komen neer op andere keuzes en houden naar het oordeel van het hof niet een voldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van de door Statema gehanteerde aannames in.
24.10.
In zijn nader deskundigenbericht geeft Statema aan dat hij naar aanleiding van de reactie van de gemeente op het concept van zijn nader deskundigenbericht nogmaals nader kennis heeft genomen van het standpunt van de gemeente, maar dat hij daarin geen aanleiding ziet de conclusie van het concept aan te passen. Hij heeft daaraan toegevoegd dat uiteraard op de genomen stellingen zaken af te dingen zijn, maar dat deze altijd naar twee kanten zijn uit te leggen en naar zijn idee voor partijen ‘over en weer’ over het geheel genomen gemiddeld van gelijke betekenis en waarde zijn (nader deskundigenbericht, pagina 13). Naar het oordeel van het hof heeft Statema daarmee voldoende inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Zoals reeds is overwogen, heeft Statema geconcludeerd dat het project voor de locatie [locatie 2] een niet haalbaar plan ter compensatie van het disagio is. Deze conclusie van Statema berust op de in het deskundigenbericht opgenomen exploitatieberekening (pagina 10 van het deskundigenbericht van 11 mei 2017). Het hof begrijpt uit het nader deskundigenbericht dat de conclusie van Statema is dat met het project voor de locatie [locatie 2] redelijkerwijs geen disagio van € 10.000,-- per woning te behalen zou zijn. Deze inschatting komt niet uit de lucht vallen, maar is klaarblijkelijk mede gebaseerd op Statema’s kennis, ervaring en intuïtie.
24.11.
De door Statema gegeven motivering van zijn conclusie ten aanzien van het project voor de locatie [locatie 1] acht het hof eveneens voldoende. Evenals bij de locatie [locatie 2] , geldt bij de locatie [locatie 1] dat Statema achteraf een inschatting heeft moeten maken, uitgaande van de situatie tussen ongeveer medio 2006 en medio 2007, of redelijkerwijs een disagio van € 10.000,-- per woning te behalen zou zijn. Voorts is van belang dat Statema daarbij moest uitgaan van de aangepaste concept-projectovereenkomst van 3 april 2006 (productie 20 bij de inleidende dagvaarding). Zoals Statema heeft vermeld in zijn deskundigenbericht van 11 mei 2017 (pagina 6), verschilden partijen toen reeds over de uiteindelijk vast te stellen en te ondertekenen overeenkomst. Het hof overweegt dat een en ander ertoe heeft geleid dat Statema aannames heeft moeten maken over wat partijen definitief overeengekomen zouden zijn (zie hierover ook pagina 13 van dat deskundigenbericht).
Statema heeft partijen de gelegenheid gegeven om hem hierover nadere gegevens te verschaffen, in het bijzonder tijdens de gehouden hoorzitting. Partijen hebben van deze gelegenheid ook gebruik gemaakt, en Statema heeft deze gegevens in zijn onderzoek betrokken. Daarnaast heeft Statema eigen onderzoek verricht en een stedenbouwkundige ingeschakeld. Op die wijze heeft hij zijn conclusie nader onderbouwd dat er op de locatie [locatie 1] 10 woningen te realiseren waren. Statema heeft ervoor gekozen om niet ieder aspect dat door [geïntimeerde] naar voren is gebracht van argumentatie en/of commentaar te voorzien (pagina 13 van het deskundigenbericht van 11 mei 2017). De keuze voor deze onderzoeksaanpak past binnen de vrijheid van de deskundige in civiele zaken (zie hiervoor rov. 24.7).
Het hof kan voldoende volgen hoe Statema tot de conclusie is gekomen dat voor de locatie [locatie 1] een disagio van € 10.000,-- per woning haalbaar is gebleken. Gelet op de aard en de inhoud van het onderzoek dat Statema diende te verrichten, doet daaraan niet althans onvoldoende af dat op onderdelen anders zou kunnen worden gedacht over de invulling die Statema heeft gegeven aan de bestaande onzekerheden en onduidelijkheden. Afgegaan kan worden op het oordeel van Statema als ter zake deskundige dat dit het eindoordeel over dit project (niet geschikt) niet zal veranderen (zie punt 8 op pagina 13 van het nader deskundigenbericht).
24.12.
Het vorenstaande brengt mee dat het antwoord op de nog resterende vraag (zie rov. 6.3 van het tussenarrest van 10 mei 2016) of het beroep op schuldeiserverzuim van de gemeente slaagt, luidt dat dit
gedeeltelijk
slaagt, namelijk ten aanzien van het project voor de locatie [locatie 1] . Dit woningbouwproject was geschikt als bedoeld in de compensatieovereenkomst. Daarmee had [geïntimeerde] redelijkerwijs, alle aspecten van het project in aanmerking nemende waaronder het feit dat er op deze locatie 10 woningen te realiseren waren, met een disagio van € 10.000,-- per woning een verlies van € 100.000,-- kunnen compenseren. Voor het project voor de locatie [locatie 2] gold dit niet (evenmin als voor het derde project waarover het hof heeft geoordeeld, [locatie 3] – zie rov. 3.12.4 en 3.14.1 van het tussenarrest van 20 januari 2015).
24.13.
De gemeente heeft nog betoogd dat een disagio ook meer dan € 10.000,-- per woning kan zijn en dat dat in het geval van het project voor de locatie [locatie 1] ook zo is, namelijk € 18.907,80 per woning. Zij stelt daartoe dat volgens de door Statema opgestelde begroting een resultaat van € 189.078,-- overblijft. Dit betoog strekt er in feite toe dat het hof terugkomt op zijn bindende eindbeslissing over de uitleg van de compensatieovereenkomst in rov. 3.6.3 van het tussenarrest van 20 januari 2015 en rov. 15.2 van het tussenarrest van 10 oktober 2017. Daarvoor bestaat echter geen grond. Partijen hebben als uitgangspunt een disagio van € 10.000,-- per woning gehanteerd; de opmerking van de gemeente dat het gaat om een disagio van in beginsel € 10.000,-- per woning is dan ook op zichzelf juist. Tegelijkertijd staat vast dat de compensatieovereenkomst de verplichting voor de gemeente inhield om [geïntimeerde] de gelegenheid te geven om in elk geval 30 woningen (er is ook sprake van 32 woningen; zie rov. 3.1.2 van het tussenarrest van 20 januari 2015) te bouwen. Dit om een verlies van circa € 300.000,-- te compenseren. Dat achteraf kan worden gereconstrueerd dat op een geschikt project – geschikt omdat daarop woningen met een disagio van € 10.000,- per woning zouden kunnen worden gebouwd – een hogere winst per woning had kunnen worden gerealiseerd, betekent niet dat de gemeente dan, achteraf, minder dan 30 te bouwen woningen had hoeven aan te bieden noch dat de uitleg van de compensatieovereenkomst berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.
24.14.
In rov. 3.9.2 van het tussenarrest van 20 januari 2015 heeft het hof reeds uiteengezet wat de gevolgen zullen zijn als het beroep van de gemeente op schuldeisersverzuim gedeeltelijk slaagt. Deze uiteenzetting dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd. Omdat [geïntimeerde] het project voor de locatie [locatie 1] niet is gaan ontwikkelen, is de gemeente in zoverre geen vervangende schadevergoeding verschuldigd. Nu [geïntimeerde] met dit project een verlies van € 100.000,-- had kunnen compenseren, moet de schadevergoedingsverplichting van de gemeente met dat bedrag worden verminderd.
24.15.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk dient te worden vernietigd. De gemeente dient niet tot € 300.000,- maar tot € 200.000,-- aan schadevergoeding te worden veroordeeld. Voor het overige kan het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd, waaronder de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente ook worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder de gevorderde nakosten. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van dit arrest toewijzen. Ook de getuigentaxen en deskundigenkosten komen ten laste van de gemeente. Daarover hoeft geen veroordeling te worden opgenomen in het dictum van dit arrest. De getuigentaxen zijn nihil en de deskundigenkosten zijn door het hof reeds voorshands ten laste van de gemeente gebracht. Die kosten blijven nu definitief ten laste van de gemeente.
25
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch uitsluitend voor zover de gemeente daarbij is veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 300.000,-- (driehonderdduizend euro);
in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt de gemeente om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 200.000,-- (tweehonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 31 maart 2008 tot de dag van volledige betaling;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 6.190,-- aan griffierecht en op € 31.352,-- aan salaris advocaat (tarief VI, 8 punten in totaal), en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, M.A. Wabeke en E.F.D. Engelhard en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2019.
griffier					rolraadsheer