ECLI:NL:GHSHE:2019:703
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.202.791/01
arrest van 26 februari 2019
in de zaak van
[steigerbouw] Steigerbouw B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [steigerbouw] ,
advocaat: mr. G.M.O. Puddu te Sittard,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
advocaat: mr. A.J.T.M. Hendriks te Weert,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 27 december 2016 en 11 september 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 4740247 \ CV EXPL 16-568 gewezen vonnis van 24 augustus 2016.
7
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 11 september 2018;
de memorie na tussenarrest van [steigerbouw] met twee producties;
de antwoordmemorie na tussenarrest van [de vennootschap] Services.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
8
De verdere beoordeling
Verdere beoordeling naar aanleiding van de grieven I en II
8.1.1.
In het tussenarrest van 11 september 2018 heeft het hof naar aanleiding van de grieven I en II samengevat als volgt geoordeeld.
Tussen [steigerbouw] als verhuurder en [de vennootschap] als huurder is een huurovereenkomst tot stand gekomen is met betrekking tot de door [steigerbouw] in de stuw gemonteerde steigermaterialen (rov. 6.6.1 en 6.6.2).
Deze huurovereenkomst bestond nog toen op zaterdag 13 november 2010 de schade aan de steigermaterialen ontstond (rov. 6.7.4).
[de vennootschap] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis om de steigermaterialen aan het eind van de huurperiode weer in onbeschadigde staat aan [steigerbouw] ter beschikking te stellen (rov. 6.8).
[steigerbouw] heeft het door haar gestelde recht op schadevergoeding niet verwerkt (rov. 6.9.2).
Het hof heeft [steigerbouw] vervolgens in de gelegenheid gesteld om bij memorie na tussenarrest te reageren op het verweer van [de vennootschap] dat de tekortkoming, bestaande uit het aan het einde van de huurperiode niet in onbeschadigde staat aan [steigerbouw] ter beschikking stellen van de steiger, haar in de gegeven omstandigheden niet kan worden toegerekend.
8.1.2.
[steigerbouw] heeft in haar memorie na tussenarrest betwist dat de tekortkoming niet aan [de vennootschap] toe te rekenen is. Volgens [steigerbouw] is de tekortkoming wel degelijk aan [de vennootschap] toe te rekenen. [de vennootschap] heeft in haar antwoordmemorie na tussenarrest haar standpunt herhaald dat de tekortkoming niet aan haar toe te rekenen is.
8.1.3.
Het hof stelt voor de goede orde voorop dat het in artikel 7:218 lid 2 genoemde bewijsvermoeden, dat geciteerd is in rov. 6.10.1 van het tussenarrest, betrekking heeft op het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade, en niet op de toerekenbaarheid van de tekortkoming aan de huurder. Of een tekortkoming aan de huurder toegerekend kan worden, moet beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf van de artikelen 6:74 en 6:75 BW.
8.1.4.
Uit de formulering van artikel 6:74 lid 1 BW (met een tenzij-clausule) volgt dat op de schuldenaar die tekortgeschoten is, de stelplicht en bewijslast rust van de feiten en omstandigheden die hij aanvoert ten betoge dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. [de vennootschap] draagt dus de stelplicht en bewijslast ten aanzien van haar stelling dat de tekortkoming, bestaande uit het aan het einde van de huurperiode niet in onbeschadigde staat aan [steigerbouw] ter beschikking stellen van de steiger, haar in de gegeven omstandigheden niet kan worden toegerekend.
8.1.5.
Volgens artikel 6:75 BW kan een tekortkoming niet aan de schuldenaar worden toegerekend indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
8.2.1.
[steigerbouw] heeft in haar memorie na tussenarrest gesteld dat de tekortkoming op grond van de wet aan [de vennootschap] moet worden toegerekend, omdat [de vennootschap] in strijd met haar verplichtingen de gehuurde steiger niet in onbeschadigde staat heeft geretourneerd. [steigerbouw] heeft in dit verband verwezen naar artikel 7:218 BW. Het hof volgt [de vennootschap] niet in dit betoog. Dat [de vennootschap] in strijd met haar verplichtingen de gehuurde steiger niet in onbeschadigde staat weer aan [steigerbouw] ter beschikking heeft gesteld, brengt mee dat [de vennootschap] in de nakoming van de huurovereenkomst is tekortgeschoten. Daarmee is echter nog niet gezegd dat die tekortkoming aan [de vennootschap] moet worden toegerekend. Een wettelijke grondslag die meebrengt dat de tekortkoming zonder meer voor rekening van [de vennootschap] komt is niet gesteld of gebleken.
8.2.2.
Dat de tekortkoming krachtens rechtshandeling voor rekening van [de vennootschap] komt, heeft [steigerbouw] niet, althans niet met zoveel woorden, gesteld. De enige rechtshandeling die in dit verband in aanmerking komt, is de tussen [steigerbouw] en [de vennootschap] gesloten huurovereenkomst. Ten aanzien van die huurovereenkomst geldt hetzelfde als hiervoor in rov. 8.2.1 is overwogen ten aanzien van de wet. Wel gezegd kan worden dat [de vennootschap] tekortgeschoten is in de nakoming van de huurovereenkomst door de steiger aan het einde van de huurperiode niet in onbeschadigde staat aan [steigerbouw] ter beschikking te stellen, maar niet gesteld of gebleken is dat de huurovereenkomst op zichzelf meebrengt dat die tekortkoming aan [de vennootschap] moet worden toegerekend. Dat in de offerte van 29 juli 2010 is bepaald dat de steigermaterialen onder de CAR-verzekering van [de vennootschap] of diens opdrachtgever dienen te vallen, voert niet tot een ander oordeel. In hoger beroep staat immers vast dat geen causaal verband bestaat tussen het niet afsluiten van een CAR-verzekering door [de vennootschap] en de door [steigerbouw] geleden schade (rov. 6.5.2 van het tussenarrest van 11 september 2018).
8.3.1.
[steigerbouw] heeft voorts betoogd dat de tekortkoming aan [de vennootschap] moet worden toegerekend omdat de tekortkoming te wijten is aan haar schuld. Dit betoog is een reactie op het betoog van [de vennootschap] dat de tekortkoming niet aan haar schuld te wijten is. Het hof oordeelt op dit punt als volgt. Bij de in rov. 6.1 van het tussenarrest van 11 september 2018 genoemde e-mail van donderdag 11 november 2010 heeft [Projects & Maintenance] een e-mail van het waterschap over het stijgende water doorgestuurd aan [de vennootschap] en onder verwijzing naar die e-mail meegedeeld dat de situatie kritisch wordt en dat de steiger mogelijk op vrijdag 12 november 2018 verwijderd moet worden. [de vennootschap] heeft gesteld dat zij naar aanleiding van deze e-mail contact heeft opgenomen met [steigerbouw] en [steigerbouw] heeft verzocht om in samenspraak met [Projects & Maintenance] en het waterschap te bepalen of en zo ja wanneer de steiger verwijderd zou moeten worden. Volgens [de vennootschap] is [steigerbouw] toen de situatie bij de steiger gaan monitoren en is [de vennootschap] daarbij en bij de verdere gebeurtenissen op 13 november 2010 niet betrokken geweest.
8.3.2.
[steigerbouw] heeft dit betoog van [de vennootschap] naar het oordeel van het hof onvoldoende betwist. [steigerbouw] heeft in de conclusie van repliek sub 25 erkend dat reeds op vrijdagmiddag 12 november 2010 tussen haar en [de vennootschap] de vraag is besproken of de steiger verwijderd moest worden en dat zij toen een inspectieprocedure hebben afgesproken. Uit het door [steigerbouw] overgelegde overzicht van op basis van deze afspraak aan de stuw uitgevoerde inspecties, bezien in samenhang met de afrekeningsoverzicht van 8 december 2010 (prod. 17 bij conclusie van repliek), blijkt dat vervolgens (nadat op vrijdagmiddag 12 november 2010 de genoemde afspraak was gemaakt) door [steigerbouw] inspecties zijn uitgevoerd aan de steiger in de stuw op 13 november 2010 op de navolgende tijdstippen: 8.00-10.00 uur, 12.00-14.00 uur, 16.00-18.00 uur en vanaf 19.00 uur. In dit van [steigerbouw] afkomstige overzicht is voorts vermeld dat [steigerbouw] naar aanleiding van haar bevindingen op die dag heeft gecommuniceerd met [Projects & Maintenance] en met het waterschap. Dat [de vennootschap] hier op die dag op enigerlei wijze bij betrokken is geweest blijkt niet uit de producties.
8.3.3.
[de vennootschap] heeft gesteld dat indien [steigerbouw] tijdig zou zijn begonnen met de demontage van de steiger, de steiger zonder schade had kunnen worden verwijderd. Ook dat heeft [steigerbouw] naar het oordeel van het hof onvoldoende betwist. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat volgens de door [steigerbouw] overgelegde “Rapportage inspecties” (prod. 17 bij de conclusie van repliek) pas bij de inspectie van 12.00-14.00 uur werd geconstateerd dat de steiger vervuild was geraakt met onder andere houten stronken en dat het waterpeil verhoogd was en te hoog was geworden om de steiger te verwijderen. Bij de inspectie van eerder die dag (8.00-10.00 uur) is slechts genoteerd: “nauwelijks vervuiling aan de steiger geconstateerd”. Dat het waterpeil ook toen al te hoog was om de steiger te verwijderen, blijkt niet uit het overzicht; dat overzicht wijst juist op het tegendeel (te weten dat het waterpeil pas enkele uren later te hoog was geworden om de steiger te verwijderen). Bovendien had [steigerbouw] desgewenst er ook al op vrijdagmiddag 12 november 2010 toe kunnen besluiten om de steiger te verwijderen of om in elk geval een begin te maken met de werkzaamheden tot verwijdering van de steiger. Zij was immers op die vrijdagmiddag al op de hoogte van het feit dat het waterpeil aan het stijgen was en geenszins uit te sluiten was dat dit tot problemen zou gaan leiden.
8.3.4.
Bij deze stand van zaken kan naar het oordeel van het hof niet worden geoordeeld dat de tekortkoming – het ontstaan van schade en het daardoor niet onbeschadigd ter beschikking kunnen stellen van de steiger aan [steigerbouw] – aan schuld van [de vennootschap] te wijten is. Het is immers niet [de vennootschap] maar juist [steigerbouw] geweest die de situatie heeft gemonitord in de kritieke uren voorafgaand aan het ontstaan van de schade, terwijl [steigerbouw] in elk geval al op de middag van de voorafgaande dag op de hoogte was van de dreiging dat het waterpeil problematisch zou kunnen worden. Daar komt bij dat tussen partijen niet in geschil is dat de feitelijke verwijdering van de steiger diende te worden uitgevoerd door personeel van [steigerbouw] en niet door personeel van [de vennootschap] . De huurovereenkomst voorzag erin dat [steigerbouw] als verhuurder de steiger zou monteren en ook weer zou demonteren. Niet gesteld of gebleken is dat [de vennootschap] daarvoor de kwalificaties bezat. [steigerbouw] heeft bovendien zelf gesteld dat zij personeel beschikbaar had om de verwijdering uit te voeren. [steigerbouw] heeft uiteindelijk de montage en demontage ook (overeenkomstig de overeenkomst) bij [de vennootschap] in rekening gebracht.
8.3.5.
[steigerbouw] heeft in haar memorie na tussenarrest nog gesteld dat [de vennootschap] aan “ [steigerbouw] heeft verzocht de steiger te laten staan aangezien zij haar werkzaamheden aan de stuw nog niet had voltooid.” [de vennootschap] heeft die stelling uitdrukkelijk betwist. Het hof constateert dat de stelling van [steigerbouw] slechts in algemene bewoordingen is geformuleerd. [steigerbouw] heeft niet gesteld wanneer dit verzoek precies is gedaan en ook niet in welke context en welke bewoordingen het verzoek is gedaan. Uit de stelling van [steigerbouw] blijkt dus niet hoe het verzoek moet worden opgevat. Mede gelet op het feit dat partijen tevens een inspectieprocedure hebben afgesproken waarbij [steigerbouw] de situatie van de steiger bij de stuw te monitoren, waarbij naar bevind van zaken gehandeld zou kunnen worden, kan uit de stellingen van [steigerbouw] niet worden afgeleid dat [de vennootschap] heeft verzocht om de steiger te allen tijde, ongeacht de ontwikkelingen in verband met de waterstanden, te laten staan. Voor zover [de vennootschap] al op enig moment wensen kenbaar heeft gemaakt ten aanzien van het laten staan van de steiger, blijkt niet dat die wensen verder hebben gestrekt dan het verzoek om de steiger niet zonder noodzaak, derhalve niet eerder dan nodig, te verwijderen. Indien [de vennootschap] een dergelijk verzoek al heeft gedaan, kan daaraan niet de conclusie worden verbonden dat de schade te wijten is aan schuld van [de vennootschap] . Gelet op de overeengekomen procedure van monitoren van de situatie bij de steiger door [steigerbouw] , was het uiteindelijk de verantwoordelijkheid van [steigerbouw] – als eigenaar van de steiger en als partij die met haar personeel voor het afbreken van de steiger diende te zorgen – om niet te lang te wachten met het ingrijpen. Dit brengt mee dat bewijslevering over het gestelde verzoek van [de vennootschap] om de steiger te laten staan c.q. niet zonder noodzaak te verwijderen achterwege kan blijven.
8.3.6.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat het ontstaan van de schade niet te wijten is aan schuld van [de vennootschap] in de zin van artikel 6:75 BW, en dat ook in zoverre geen grondslag aanwezig is om de schade aan [de vennootschap] toe te rekenen.
8.4.1.
Daarmee resteert de vraag of de tekortkoming – het niet in onbeschadigde staat ter beschikking stellen van de steiger aan [steigerbouw] – krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [de vennootschap] komt. Het enkele feit dat [de vennootschap] de gehuurde materialen niet onbeschadigd aan [steigerbouw] heeft kunnen retourneren is daarvoor onvoldoende (zie in vergelijkbare zin onder meer HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 69, hof ’s-Hertogenbosch 10 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:442, NJ 2017, 94 en HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2874).
8.4.2.
Of een tekortkoming krachtens verkeersopvattingen voor risico van de schuldenaar komt, is afhankelijk van de omstandigheden van elk concreet geval, met een accent op aard en inhoud van de overeenkomst en de redelijkheid en billijkheid. De rechter kan aan de hand van de verkeersopvattingen een gemotiveerde beslissing nemen over toedeling van risico’s. Daarbij speelt onder meer een rol in hoeverre het schadevoorval voor de schuldenaar (in dit geval voor [de vennootschap] als huurder) voorzienbaar was en of de schuldenaar in verband daarmee de redelijkerwijs van hem te vergen voorzorgsmaatregelen heeft getroffen. In dit geval werd de situatie bij de stuw in de loop van de betreffende week steeds dreigender en daardoor werd meer voorzienbaar dat zich schade zou kunnen gaan voordoen. Daar staat echter tegenover dat [de vennootschap] naar het oordeel van het hof heeft gehandeld zoals onder deze omstandigheden redelijkerwijs van hem te vergen was. [de vennootschap] heeft [steigerbouw] omtrent de situatie geïnformeerd en tussen hen is een procedure afgesproken waarbij [steigerbouw] de ontwikkeling van de situatie zou gaan monitoren. [steigerbouw] heeft dat vervolgens daadwerkelijk gedaan. Dit lag in de gegeven omstandigheden ook voor de hand omdat niet [de vennootschap] maar [steigerbouw] de aangewezen partij was om de werkzaamheden tot het verwijderen van de steiger uit te voeren. [de vennootschap] heeft daarmee de verantwoordelijkheid voor een tijdig ingrijpen in overleg met [steigerbouw] en met instemming van [steigerbouw] bij [steigerbouw] gelegd. Het hof verwijst in dit kader naar hetgeen hiervoor in rov. 8.3.1 tot en met 8.3.5 is overwogen. Dit is een belangrijke en naar het oordeel van het hof doorslaggevende omstandigheid die er naar verkeersopvattingen tegen pleit om de schade aan [de vennootschap] toe te rekenen.
8.4.3.
Dat in de huurovereenkomst was bepaald dat de steigermaterialen onder de CAR-verzekering van [de vennootschap] of diens opdrachtgever dienden te vallen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof acht daarbij van belang dat in hoger beroep vaststaat dat geen causaal verband bestaat tussen het niet afsluiten van een CAR-verzekering door [de vennootschap] en de door [steigerbouw] geleden schade (rov. 6.5.2 van het tussenarrest van 11 september 2018).
8.4.4.
Ook in de andere omstandigheden van het geval ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat de tekortkoming (het niet onbeschadigd kunnen retourneren van de steiger) krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [de vennootschap] komt. Sprake is geweest van een door geen van partijen gewenste schade die het gevolg is geweest van vrij uitzonderlijke weersomstandigheden. Met name gelet op het feit dat [de vennootschap] [steigerbouw] tijdig van de dreigende situatie op de hoogte heeft gesteld en partijen toen zijn overeengekomen dat [steigerbouw] de situatie zou gaan monitoren, bij welke monitoring [de vennootschap] met instemming van [steigerbouw] niet betrokken is geweest, kan naar het oordeel van het hof de uiteindelijke tekortkoming (het ontstaan van de schade) niet aan [de vennootschap] worden toegerekend.
8.5.
Het hof concludeert dat de grieven I en II niet tot het door [steigerbouw] gewenste resultaat kunnen leiden. Het hof verwerpt daarom deze grieven.
Met betrekking tot grief IV
8.6.
Omdat de grieven I en II niet tot toewijzing van de vordering van [steigerbouw] leiden, geldt hetzelfde ten aanzien van grief IV. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen in rov. 6.11.2 van het tussenarrest is overwogen.
Met betrekking tot grief III
8.7.
Omdat de vordering van [steigerbouw] vanwege het falen van de grieven I, II en IV niet toewijsbaar is, hoeft de op de hoogte van de schade betrekking hebbende grief III niet verder besproken te worden.
Conclusie en afwikkeling
8.8.1.
De grieven kunnen om bovenstaande redenen niet tot toewijzing van de vordering van [steigerbouw] leiden. Het hof zal het bestreden vonnis daarom onder aanvulling van gronden bekrachtigen.
8.8.2.
Het hof zal [steigerbouw] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met de daarover door [de vennootschap] gevorderde wettelijke rente. Het hof zal deze proceskostenveroordeling, zoals door [de vennootschap] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
9
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 4740247 \ CV EXPL 16-568 tussen partijen gewezen vonnis van 24 augustus 2016 onder aanvulling van gronden zoals vermeld in dit arrest en in het tussenarrest van 11 september 2018;
veroordeelt [steigerbouw] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de vennootschap] op € 1.957,-- aan griffierecht en op € 3.477,50 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 februari 2019.
griffier					rolraadsheer