ECLI:NL:RBDHA:2019:2106
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/551301 / HA ZA 18/413 en
C/09/559001 / HA ZA 18-936 (gevoegd)
Vonnis van 6 maart 2019
in de zaak met zaak/rolnummer C/09/551301 / HA ZA 18/413 (hierna: ‘
zaak A’
) van:
1
1. PIET ZOOMERS ARNHEM B.V., te Arnhem,
2. PIET ZOOMERS HENGELO B.V.
te Hengelo,
3. PIET ZOOMERS FRANCHISE OLDENZAAL B.V.
te Wilp,
4. PIET ZOOMERS ZWOLLE B.V.
te Zwolle,
eiseressen,
advocaat: mr. A.P. Maes, te Apeldoorn,
TEGEN
SILVERBEIJ B.V.
, te Delft,
gedaagde,
advocaat: mr. E.K. Ditvoorst, te Rotterdam,
en in de (gevoegde) zaak met zaak/rolnummer  C/09/559001 / HA ZA 18/936 (hierna: ‘
zaak B
’) van:
SILVERBEIJ B.V.
, te Delft,
eiseres,
advocaat: mr. E.K. Ditvoorst, te Rotterdam,
TEGEN
PIET ZOOMERS HOLDING B.V.
, te Wilp,
gedaagde,
advocaat: mr. A.P. Maes, te Apeldoorn.
Eiseressen in zaak A en gedaagde in zaak B worden hierna gezamenlijk ‘Piet Zoomers’ genoemd.
Eiseressen in zaak A worden hierna gezamenlijk ‘de Vennootschappen’ genoemd.
Gedaagde in zaak B wordt hierna afzonderlijk ‘Piet Zoomers Holding’ genoemd.
Eiseres in zaak B (tevens gedaagde in zaak A) wordt hierna ‘Van Uffelen’ genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
in zaak A:
de dagvaarding van 19 maart 2018, met producties;
het herstelexploot van 9 april 2018;
de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
het tussenvonnis van 5 september 2018, waarin een comparitie van partijen is bevolen;
het proces-verbaal van comparitie van 26 november 2018 en de daarin genoemde aanvullende stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
in zaak B:
de dagvaarding van 17 augustus 2018 tevens incidentele vordering tot voeging op grond van artikel 222 Rv, met producties;
de conclusie van antwoord in het incident;
het vonnis in incident van 19 september 2018, waarin de voeging met zaak A is bevolen en waarin is bevolen dat in zaak B gelijktijdig met zaak A een comparitie zal plaatsvinden;
de conclusie van antwoord;
het proces-verbaal van comparitie van 26 november 2018 en de daarin genoemde aanvullende stukken.
1.2.
Het proces-verbaal van comparitie is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Bij brieven van 12 en 17 december 2018 hebben partijen een aantal opmerkingen op het proces-verbaal gemaakt. De rechtbank leest het proces-verbaal met inachtneming van deze brieven.
1.3.
Ten slotte is in beide zaken vonnis bepaald.
2
De feiten (in beide zaken)
2.1.
Piet Zoomers en Van Uffelen zijn allebei actief in de kledingverkoop. Piet Zoomers en Van Uffelen exploiteren meerdere winkelvestigingen van waaruit zij hun kleding verkopen. De grootste vestiging van Piet Zoomers is haar modemall in Wilp. Daarnaast exploiteerde Piet Zoomers, per medio 2017, een winkels in Den Bosch, Zwolle, Arnhem, Lochem, Hengelo, Oldenzaal en Enschede. Deze laatste winkel is een franchise-onderneming, die wordt gedreven door de heer [A] . Voor de exploitatie van de franchise-onderneming is een franchiseovereenkomst gesloten tussen [A] /Piet Zoomers Enschede B.V. (franchisenemer) en Handelsonderneming P. Zoomers B.V. (franchisegever).
2.2.
De winkels van Piet Zoomers in Arnhem, Hengelo, Oldenzaal en Zwolle worden geëxploiteerd door de Vennootschappen (elk van de Vennootschappen exploiteert de winkel met de corresponderende plaatsnaam). Piet Zoomers Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van de Vennootschappen. [B] (‘ [B] ’) en [C] (‘ [C] ’) zijn de (indirecte) statutair bestuurders van Piet Zoomers Holding.
2.3.
Piet Zoomers hanteert een kortingssysteem voor klanten met een klantenkaart (‘Customer Card’). Met behulp van de Customer Card kunnen klanten bonuspunten sparen. Bij besteding van 20 euro ontvangt de klant één bonuspunt. De bonuspunten kunnen worden ingewisseld bij vervolgaankopen, indien en zolang de klant meer dan 50 bonuspunten heeft gespaard. Klanten kunnen een Customer Card digitaal via de website aanvragen of via een papieren inschrijfformulier dat in de winkels van Piet Zoomers is te verkrijgen. Bij inschrijving moeten klanten hun persoonsgegevens invullen. Ook wordt dan gevraagd aan te kruisen welke winkel van Piet Zoomers zij als voorkeursvestiging opgeven (bijvoorbeeld de Modemall in Wilp of Piet Zoomers te Hengelo). Op het Customer Card systeem zijn de ‘Algemene voorwaarden Piet Zoomers Customer Card’ van toepassing. In deze algemene voorwaarden (daterend van februari 2014) is bepaald dat de bonuspunten tot twee jaar na ontvangst ervan kunnen worden verzilverd. Bonuspunten die na twee jaar nog niet zijn verzilverd vervallen automatisch.
2.4.
Piet Zoomers en Van Uffelen hebben medio 2017 gesproken over de overdracht van de activa en de passiva van vier winkels van Piet Zoomers, namelijk die in Arnhem, Hengelo, Oldenzaal en Zwolle (deze vier winkels hierna ook te noemen: ‘de Winkels’) aan Van Uffelen. In verband daarmee hebben Piet Zoomers Holding en Van Uffelen op 17 juli 2017 een intentieverklaring ondertekend (‘de Intentieverklaring’). In de Intentieverklaring (in de vorm van een brief van Van Uffelen aan Piet Zoomers Holding) is onder meer vermeld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de belangrijkste punten voor de overname van de winkels per 1 oktober 2017. Ook is vermeld:
‘Verkoper is Piet Zoomers Holding B.V. en haar relevante dochtermaatschappijen, koper is Silverbeij B.V.
(…)
‘
5. Winkel Enschede – inspanningsverplichting
Wij
(Van Uffelen, rb
) hebben aangegeven dat wij geïnteresseerd zijn in de winkel in Enschede. De winkel wordt echter geëxploiteerd door een franchisenemer. Franchisecontract en huurcontract (op naam van de franchisenemer) expireren over circa drie jaar.
We achten het beide onwenselijk de overdracht van de (..) winkels te vertragen als gevolg van de meer gecompliceerde situatie rond de winkel in Enschede. Daarom zijn we overeengekomen dat we ons, na voltooiing van de overdracht van de vier genoemde winkels, gezamenlijk zullen inspannen om tot een onderlinge overeenkomst en een overeenkomst met de franchisenemer te komen die voorziet in een overdracht van de winkel en eventueel door u gehouden goodwill aan ons’
2.5.
Piet Zoomers heeft zich bij de verkoop laten adviseren door [X] (‘ [X] ’) en [Y] ( [Y] ’) van consultantsbureau […] . Ook is mr. A.P. Maes door Piet Zoomers als advocaat [NAAM].
2.6.
Op 18 september 2017 heeft [financieel manager] , financieel manager van Van Uffelen (‘ [financieel manager] ’), per e-mail een eerste conceptkoopovereenkomst (‘de Eerste Conceptovereenkomst’) aan [B] , [C] , [X] en [Y] gestuurd. In artikel 8 van de Eerste Conceptovereenkomst wordt de overdracht van het klantenbestand geregeld, die deel uitmaakt van de verkoop en levering van de goodwill. De overdracht van het klantenbestand is in de Eerste Conceptovereenkomst als volgt omschreven:
‘8.1 	Het klantenbestand dat wordt overgedragen betreft de actieve klanten. Als actieve klanten worden aangemerkt de klanten die in de 24 maanden voorafgaand aan de Transactiedatum een of meerdere aankopen hebben gedaan in één van de vier winkels.
8.2
Het klantenbestand wordt als volgt overgedragen:
a. 	Klanten die uitsluitend bij de Winkels aankopen hebben gedaan worden exclusief overgedragen.
Verkoper zal deze klanten niet meer benaderen en uit zijn systeem verwijderen;
b. 	Klanten die bij één of meer van de Winkels én bij een of meer van de andere winkels van Verkoper aankopen hebben gedaan worden niet-exclusief overgedragen. Verkoper en Koper hebben beide het recht deze klanten te benaderen.’
2.7.
In de ochtend van 19 september 2017 hebben partijen in Houten verder over de verkoop gesproken. Bij de bespreking waren [C] , [B] en [Y] namens Piet Zoomers aanwezig en [D] (‘ [D] ’, indirect bestuurder en enig aandeelhouder van Van Uffelen) en [financieel manager] namens Van Uffelen.
2.8.
Diezelfde middag heeft [financieel manager] per e-mail een tweede conceptovereenkomst (‘de Tweede Conceptovereenkomst’) gestuurd aan [B] , [C] en [Y] . In de begeleidende e-mail schrijft [financieel manager] dat hij het grootste deel van de wijzigingen die die ochtend in Houten zijn besproken, in de Tweede Conceptovereenkomst heeft verwerkt. Onder meer zijn aanpassingen doorgevoerd in artikel 8.1. Dit artikel luidt in de Tweede Conceptovereenkomst als volgt (met onderstreept de toegevoegde wijzigingen):
‘8.1 	Het klantenbestand
betreft het Customer Card houders bestand en
wordt overgedragen
voor zover
het actieve klanten
betreft
. Als actieve klanten worden aangemerkt de klanten die in de 24 maanden voorafgaand aan de Transactiedatum een of meerdere aankopen hebben gedaan in één van de vier winkels.’
In de Tweede Conceptovereenkomst is ongewijzigd gebleven dat Piet Zoomers samen met de Vennootschappen de ‘Verkoper’ is.
2.9.
Op 25 september 2017 hebben partijen de definitieve koopovereenkomst (‘de Koopvereenkomst’) ondertekend. De Koopovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
‘Partijen:
1. Piet Zoomers Arnhem B.V. (…),
2. Piet Zoomers Hengelo B.V. (…),
3. Piet Zoomers Franchise Oldenzaal B.V. (…),
4. Piet Zoomers Zwolle B.V. (…),
sub 1 t/m sub 4 hierna gezamenlijk en individueel te noemen ‘Verkoper’,
5. Piet Zoomers Holding B.V. (…), hierna te noemen ‘Zoomers Holding’,
en
6. Silverbeij B.V. (…), hierna te noemen Koper,
7. (…)
Sub 1 t/m sub 4 en sub 6 in combinatie hierna gezamenlijk ook aan te duiden als ‘Partijen’.
In aanmerking nemende dat
I. 	Verkoper ten eigen name en voor eigen rekening (onder de merk en/of handelsnaam Piet Zoomers) de navolgende winkels exploiteert
Te Arnhem (…);
Te Hengelo (…);
Te Oldenzaal (…);
Te Zwolle (…);
hierna te noemen ‘Winkels’
(…)
Verklaren te zijn overeengekomen als volgt;
1
Definities
1.1
Activa:
De activa die in relatie tot de onder overweging I genoemde Winkels als onderdeel van deze Overeenkomst door Verkoper worden verkocht aan Koper.
(…)
2 	Verkoop en Koop van Activa en Passiva
Per Transactiedatum
[1 oktober 2017, toevoeging rechtbank]
verkoop Verkoper en levert aan koper (..) de (..) Activa en de hierna benoemde Passiva. (..) De Activa en Passiva bestaan uit de volgende zaken
(…)
2.3
De goodwill, waarin begrepen de klantenkring en relatie, zoals verder uiteengezet in artikel 8.
(…)
3
Koopprijs en betaling
3.1
De inventaris en goodwill worden overgenomen en zullen per Transactiedatum worden verkocht en geleverd door Verkoper aan Koper (..) tegen de vastgestelde waarde van €  750.000,-- (..) eventueel exclusief BTW.
(…)
3.4
Koper en Verkoper komen overeen dat de koopprijs van € 750.000,00 voor de inventaris en de goodwill als volgt wordt voldaan: `
a.
€ 500.000,00 zal door Koper uiterlijk op de Transactiedatum worden voldaan (…)
b.
€ 250.000,- zal door Koper uiterlijk 2 januari 2018 worden voldaan (…)
(…)
8
Goodwill, klantenbestand
8.1
Het klantenbestand betreft het Customer Card houders bestand van Verkoper en wordt overgedragen voor zover het actieve klanten betreft. Als actieve klanten worden aangemerkt de klanten die in de 24 maanden voorafgaand aan de Transactiedatum een of meerdere aankopen hebben gedaan in één van de vier winkels.
8.2
Het klantenbestand wordt als volgt overgedragen:
a. Klanten die uitsluitend bij de Winkels aankopen hebben gedaan worden exclusief overgedragen. Verkoper zal deze klanten niet meer benaderen en uit zijn systeem verwijderen;
b. Klanten die bij één of meer van de Winkels én bij een of meer van de andere winkels van Verkoper aankopen hebben gedaan worden niet-exclusief overgedragen. Verkoper en Koper hebben beide het recht deze klanten te benaderen.
(…)
12.	Loyaltysysteem
12.1
De verplichtingen voortvloeiend uit het Loyaltysysteem van Verkoper inzake het Klantenbestand van de Winkels, die betrekking hebben op de periode tot de Transactiedatum zijn voor rekening en risico van Verkoper.
12.2
De omvang van de verplichtingen op de Transactiedatum, voortvloeiend uit het Loyaltysyteem van Verkoper in zake het Klantenbestand van de Winkels, wordt door Verkoper nader aangeleverd. Het uitgangspunt is dat hierbij wordt gekeken naar het spaarpuntentegoed van de actieve klanten te vermenigvuldigen met de nominale waarde van één spaarpunt in combinatie met de historische conversie van actieve klanten van punten in een aankoop. Koper heeft het recht de berekening en de gebruikte uitgangspunten te controleren of door een accountant te laten controleren waaraan Verkoper zijn volledige medewerking zal verlenen.
12.3
De verplichtingen op Transactiedatum, voortvloeiend uit het Loyaltysyssteem van Verkoper inzake het Klantenbestand van de Winkels en voor zover het klanten betreffen die uitsluitend bij de Winkels aankopen hebben gedaan, zijn geheel voor rekening van Verkoper.
12.4
De verplichtingen op Transactiedatum, voortvloeiend uit het Loyaltysysteem van Verkoper inzake het Klantenbestand van de Winkels en voor zover het klanten betreffen die bij de Winkels én bij een of meer van de andere winkels van Verkoper aankopen hebben gedaan, zijn voor 50% voor rekening van Verkoper.
12.5
De verplichtingen voortvloeiend uit het Loyaltysysteem die voor rekening komen van Verkoper worden met het tweede gedeelte van de overnamesom verrekend. Daarbij is door Partijen overeengekomen dat de minimale verplichting wordt vastgesteld op € 50.000,00.
(…)
17
Schadeloosstelling
17.1
Indien en voor zover Koper dan wel Verkoper enige bepaling van deze Overeenkomst niet nakomt of in strijd daarmee handelt dan welk indien en voor zover Verkoper inbreuk maakt op enige garantie, als neergelegd in deze Overeenkomst en de andere partij ten gevolge daarvan schade lijdt, en Verkoper geen gehoor geeft aan verzoeken van Verkoper de situatie ongedaan te maken dan wel te herstellen en waarbij Koper de verplichting heeft de Verkoper te verwittigen in redelijkheid in staat te stellen de situatie ongedaan te maken, verbeurt de overtredende partij aan de niet-overtredende partij een onmiddellijk opeisbare boete per overtreding of niet-nakoming van € 500,-- voor elke dag dat de niet-nakoming of overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de niet- in overtreding zijnde partij om vergoeding van de volledige door haar geleden en te lijden schade te vorderen en/of tegelijkertijd zowel de boetes als vervangende en/of aanvullende schadevergoeding te vorderen een en ander behoudens het bepaalde in de betreffende artikelen van deze overeenkomst waar een separate regeling ter zake boete en schadevergoeding is opgenomen.
(…)
17.3
Het totale bedrag aan boetes en schade anders dan in relatie tot de non-concurrentiebepaling (..), is voor Verkoper en Koper gemaximeerd op € 25.000,00.
(…)
20
Volledige overeenkomst
(…)
20.2
Partijen, Zoomers Holding en Silversteyn onderschrijven de eerder schriftelijk bevestigde inspanningsverplichting inzake de winkel in Enschede
(…)’
2.10.
Van Uffelen heeft de eerste termijn ter hoogte van € 500.000,- van de koopsom voor de inventaris en de goodwill (artikel 3.4 onder a van de Koopovereenkomst) voldaan.
2.11.
Piet Zoomers heeft aan haar automatiseerder Specialist Retail Systems B.V. (‘SRS’) opdracht gegeven om de overdracht van de Customer Card klantbestanden te verzorgen. In de aanloop naar de overdracht heeft Zoomers per e-mail van 27 september 2017 een voorbeeld gestuurd van het aan te leveren klantenbestand aan Van Uffelen, betrekking hebbende op het filiaal in Hengelo (filiaal 105):
In de begeleidende e-mail schrijft Zoomers :
‘In dit geval is filiaal 105, filiaal hengelo. Ieder filiaal heeft dus een nummer.
Exclusief: Y en N betekent:
Y is een klant die exclusief door jullie wordt overgenomen.
N is een gezamenlijke klant Dit wordt uitgelegd in de 2 kolommen ernaast’
2.12.
Op 3 oktober 2017 heeft Piet Zoomers de door SRS aangeleverde Customer Card bestanden van de Winkels aan Van Uffelen gestuurd. De aangeleverde klantenbestanden bevatten de gegevens van:
Customer Card-houders die één van de vier Winkels als voorkeursvestiging hebben opgegeven en daar tussen 1 oktober 2015 en 1 oktober 2017 (de twee jaar voor de Koopovereenkomst) minimaal één keer iets hebben gekocht; én
Customer Card-houders (in totaal 3.505) die één van de vier Winkels als voorkeursvestiging hebben opgegeven, maar tussen 1 oktober 2015 en 1 oktober 2017 niets in de Winkels hebben gekocht.
De 3.505 onder ii. genoemde klanten hoefden op grond van artikel 8.1. van de Koopovereenkomst niet te worden overgedragen, omdat het geen actieve klanten in de zin van die bepaling zijn.
2.13.
Op 23 oktober 2017 mailt [D] aan [C] dat er in de winkel in Zwolle een klant is geweest die naar zijn zeggen voorheen altijd bij Piet Zoomers in Zwolle aankopen deed, maar niet in het van Piet Zoomers ontvangen klantenbestand kan worden teruggevonden. Het betreft een werknemer van autobedrijf [Autobedrijf] , waarmee Piet Zoomers een spaarregeling heeft afgesloten. Werknemers van [Autobedrijf] krijgen als bonus (door [Autobedrijf] ingekochte) spaarpunten van Piet Zoomers. [C] heeft op 6 november 2017 per e-mail geantwoord dat de bonuspunten van de werknemers van [Autobedrijf] geboekt staan onder voorkeursvestiging Wilp en dus niet hoefden te worden overgedragen. [D] antwoordt daarop dat hij dit anders ziet. Volgens [D] zijn partijen overeengekomen dat alle klanten die in de Winkels kopen, aan Van Uffelen zouden worden overgedragen, waarbij geen uitzondering is gemaakt.
2.14.
Piet Zoomers en Van Uffelen hebben vervolgens veelvuldig met elkaar gesproken over het overgedragen klantenbestand, onder meer telefonisch op 21 december 2017 (waarbij Piet Zoomers werd bijgestaan door [X] ). In vervolg op dit telefoongesprek heeft [D] op 22 december 2017 een e-mail aan [X] gestuurd. [X] heeft op 28 november 2017 op deze e-mail geantwoord. In de e-mailwisseling valt, voor zover van belang, het volgende te lezen:
‘
1. Klanten die overgedragen hadden moeten worden en niet overgedragen zijn door Piet Zoomers.
‘
[ [D] :]
Fijn dat nu eindelijk door Piet Zoomers wordt erkend dat niet alle klanten op 1 oktober zijn overgedragen.
[ [X] :]
Voor [B] belangrijk om op te merken dat er geen sprake is van erkenning, maar een ‘besef’ dat door [B] onbedoeld een andere interpretatie is gegeven aan het contract. [B] heeft consequent hun eigen loyaltysysteem leidend laten zijn bij de overdracht van klanten, terwijl het contract – en dan met name artikel 8 – het klantensysteem van [B] niet als basis neemt voor de klantenselectie.
[ [D] :]
Spreekt voor zich dat we het bestand (inclusief puntensaldo per 1 oktober 2017) zo snel mogelijk, liefst vandaag nog, willen krijgen om verdere schade voor alle partijen te beperken. (…)
[ [X] :]
[B] heeft inmiddels een nieuwe zorgvuldige selectie gedaan en komt tot ruim 8300 klanten die alsnog overgedragen zullen worden. Dit is compleet. Garantie nakoming afspraken zoals in het contract reeds is overeengekomen.
2. Teruggave klanten die niet overgedragen hadden moeten worden
[ [D] :]
In principe geen probleem, mits de kosten die hiervoor gemaakt moeten worden voor rekening komen van Piet Zoomers. De klanten zijn immers als 1 geheel (dus zonder aankoophistorie) geimporteerd in ons systeem. Het zal dus niet zomaar ‘even’ selectie draaien zijn om uit ons systeem te halen welke klanten dit nu precies betreft.
(…)’
2.15.
Per e-mail 30 december 2017 heeft mr. A.P. Maes namens Piet Zoomers onder meer het volgende aan [D] bericht:
‘Het is duidelijk dat er discussie is tussen partijen over de vraag welke adressen moeten worden aangereikt, of en hoe dat zich verhoudt tot de puntenafrekening en dan speelt kennelijk ook de inleverratio nog.
[B] en [C]
( [B] en [C] , rb)
hebben inmiddels meerdere minnelijke voorstellen gedaan om deze discussies te beëindigen door bereidheid te tonen om (onverplicht!) extra adressen aan te reiken, ten onrechte aangereikte adressen te laten voor wat ze zijn en financieel mee te veren in de afrekeningsdiscussie.
Het is aan u om die voorstellen te aanvaarden of te verwerpen. Wat in ieder geval niet correct is om deze voorstellen uit te leggen als een erkenning van schuld. Dat brengt een oplossing niet dichterbij en overigens betwisten [B] en [C] dat ook. (…)’
2.16.
Op 6 februari 2018 heeft Piet Zoomers aan Van Uffelen de klantgegevens toegestuurd van 8.375 Customer Card-houders die als voorkeursvestiging Wilp, Den Bosch, Enschede of Lochem hadden opgegeven, maar tussen 1 oktober 2015 en 1 oktober 2017 wel minimaal één keer iets gekocht hebben in de door Van Uffelen overgenomen Winkels.
2.17.
Op 23 februari 2018 heeft [financieel manager] een door hem gemaakte berekening van de op grond van artikel 12 van de Koopovereenkomst verschuldigde loyaliteitsvergoeding aan Piet Zoomers gestuurd. Volgens de berekeningen van [financieel manager] komt deze vergoeding uit op een bedrag van € 222.955,-.
2.18.
Piet Zoomers heeft per e-mail van 19 maart 2018 geantwoord dat de berekening en de onderliggende uitgangspunten van Van Uffelen onjuist zijn. In hetzelfde bericht deelt Piet Zoomers mee dat zij een gerechtelijke procedure zal beginnen.
2.19.
Bij brief aan Handelsonderneming P. Zoomers B.V. van 21 augustus 2018 heeft [A] namens Piet Zoomers Enschede B.V. de franchiseovereenkomst per 15 februari 2019 opgezegd. [A] schrijft in de brief dat hij in dat kader graag afspraken wil maken, waaronder de afspraak dat de adressen van klanten die de afgelopen twee jaren een aankoop hebben gedaan in de winkel in Enschede worden overgedragen aan Van Uffelen, met dien verstande dat Handelsonderneming Piet Zoomers B.V. het bestand van klanten die in de afgelopen twee jaren ook in een andere winkelvestiging een aankoop hebben gedaan, mag blijven gebruiken.
3
Het geschil (in zaak A)
in conventie
3.1.
De Vennootschappen vorderen - samengevat en na vermeerdering van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Van Uffelen veroordeelt tot betaling aan de Vennootschappen van:
i. een bedrag van € 115.237,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 januari 2018, met veroordeling van Van Uffelen in de proceskosten;
een vergoeding op basis van ongerechtvaardigde verrijking, vast te stellen door een door de rechtbank te benoemen deskundige, welke vergoeding gelijk is aan de winst die Van Uffelen heeft genoten als gevolg van het kunnen beschikken over de op 6 februari 2018 onverplicht aangeleverde klantenbestanden en welke vergoeding moet worden betaald over de periode vanaf 6 februari 2018 tot en met de datum waarop Van Uffelen deze klantenbestanden teruggeeft en daarvan niet langer gebruik maakt;
een boete van € 500,- per dag, te rekenen vanaf 14 augustus 2018 met een maximum van € 25.000,- vanwege de overtreding van de contractuele afspraken over de Piet Zoomers franchisenemer in Enschede;
met veroordeling van Van Uffelen in de proceskosten.
3.2.
De Vennootschappen stellen dat Van Uffelen op 2 januari 2018 de tweede tranche van de koopsom ter hoogte van € 250.000,- had moeten betalen. Op die vergoeding komen in mindering een vergoeding voor arbeidsrechtelijke verplichtingen aan het overgenomen personeel (artikel 6 van de Koopovereenkomst) en een vergoeding voor de overgenomen verplichtingen uit het loyaliteitssysteem (artikel 12). Deze beide vergoedingen bedragen respectievelijk € 47.608,- en € 87.155,-, zodat Van Uffelen per saldo nog €115.237,- aan de Vennootschappen had moeten betalen. Daarnaast is Van Uffelen ongerechtvaardigd verrijkt omdat Piet Zoomers op 6 februari 2018 onverplicht de gegevens van 8.375 klanten heeft aangereikt. Omdat deze klanten niet stonden ingeschreven bij één van de verkochte Winkels, maakten deze geen deel uit van het op grond van artikel 8 over te dragen klantenbestand. Ten slotte heeft van Uffelen de inspanningsverplichting in verband met de franchisewinkel in Enschede geschonden door buiten Piet Zoomers om een overeenkomst te sluiten met [A] . Op grond van artikel 17.1 is Van Uffelen ter zake van de schending van die inspanningsverplichting een boete verschuldigd.
3.3.
Van Uffelen voert verweer.
in reconventie
3.4.
Van Uffelen vordert  samengevat – dat de rechtbank de Vennootschappen bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Van Uffelen van:
i. een bedrag van € 20.563,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 23 februari 2018;
een bedrag van € 203.935,97, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek, BW) vanaf 1 oktober 2017;
met veroordeling van de Vennootschappen in de proceskosten.
3.5.
Van Uffelen stelt dat de op grond van artikel 12 door de Vennootschappen verschuldigde loyaliteitsvergoeding € 222.955,- bedraagt. Dat betekent dat Van Uffelen de tweede termijn van de koopsom niet verschuldigd is en dat de Vennootschappen per saldo € 20.563,- aan Van Uffelen moeten terugbetalen. Daarnaast zijn de Vennootschappen tekort geschoten in de nakoming van hun verplichtingen door de gegevens van 8.375 klanten niet op 1 oktober 2017, maar pas op 6 februari 2018 aan te leveren. Van Uffelen heeft door de te late aanlevering schade (gederfde winst) geleden, omdat zij deze klanten niet tijdig over de overname van de Winkels en het behoud van gespaarde bonuspunten heeft kunnen informeren.
3.6.
De Vennootschappen voeren verweer.
in conventie en in reconventie
3.7.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil (in zaak B)
4.1.
Van Uffelen vordert dat de rechtbank Piet Zoomers Holding bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt tot betaling aan Van Uffelen van:
een bedrag van € 20.563,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 23 februari 2018;
een bedrag van € 203.935,97, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf 1 oktober 2017;
met veroordeling van de Vennootschappen in de proceskosten.
4.2.
De vorderingen zijn gelijkluidend aan die Van Uffelen in zaak A in reconventie heeft ingesteld en hebben dezelfde grondslag. Volgens Van Uffelen rusten de uit de Koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen met betrekking tot de overdracht van het klantenbestand ook op Piet Zoomers Holding.
4.3.
Piet Zoomers Holding voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling (in zaak A)
in conventie en in reconventie
5.1.
De rechtbank zal de vorderingen in conventie en in reconventie gelet op hun onderlinge samenhang hierna gezamenlijk bespreken.
5.2.
Partijen houdt allereerst verdeeld of en in hoeverre Van Uffelen in verband met de verkoop van de Winkels een restant van de koopprijs verschuldigd is aan de Vennootschappen (en zo ja, welk bedrag). Piet Zoomers stelt dat Van Uffelen haar een bedrag van € 115.237 verschuldigd is, terwijl Van Uffelen aanvoert dat zij de Vennootschappen niets meer verschuldigd is en de Vennootschappen aan haar een bedrag van € 20.563 verschuldigd zijn, omdat zij meer dan de overeengekomen koopprijs heeft betaald.
5.3.
Daartoe moet, in de kern, beoordeeld worden wat partijen hebben afgesproken met betrekking tot de overdracht van Customer Card-houders van Piet Zoomers aan Van Uffelen en de op die basis door Van Uffelen aan Piet Zoomers verschuldigde Loyaliteitsvergoeding. Het komt daarbij aan op de uitleg van de Koopovereenkomst. Beslissend in dit verband is niet de zuiver taalkundige betekenis van de bewoordingen van de Koopovereenkomst, maar ook de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de Koopovereenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht (de zogenoemde ‘Haviltex-maatstaf’).
5.4.
De rechtbank stelt wat betreft de koopprijs die partijen zijn overeengekomen het volgende voorop. In artikel 3.4 sub b van de Koopovereenkomst is bepaald dat Van Uffelen uiterlijk op 2 januari 2018 de resterende € 250.000,- van de koopsom voor de inventaris en goodwill (in totaal € 750.000,-) aan de Vennootschappen moet betalen.
5.5.
Op die tweede termijn van € 250.000,- komen twee vergoedingen in mindering. Allereerst moeten de tot 1 oktober 2017 verschuldigde vakantietoeslagen en nog niet opgenomen vakantiedagen van het personeel van de Winkels met de koopsom worden verrekend (de ‘Personeelsvergoeding’). Partijen zijn het erover eens dat de Personeelsvergoeding € 47.608,- bedraagt. Daarnaast dienen de Vennootschappen op grond van artikel 12 van de Koopovereenkomst een vergoeding aan Van Uffelen te betalen, omdat de door Van Uffelen overgenomen klanten ook na 1 oktober 2017 de bij Piet Zoomers opgebouwde bonuspunten in de Winkels bij Van Uffelen kunnen verzilveren (deze vergoeding wordt hierna genoemd: ‘de Loyaliteitsvergoeding’). De Loyaliteitsvergoeding moet eveneens met de tweede tranche van de koopsom worden verrekend.
5.6.
Blijkens de Koopovereenkomst is de hoogte van de door de Vennootschappen te betalen Loyaliteitsvergoeding afhankelijk van het aantal Customer Card-houders die Van Uffelen heeft overgenomen (I), alsook van het spaarpuntentegoed (spaarsaldo) van die klanten (II), de zogenoemde inwisselratio van dat tegoed (III) en de vraag of een overgedragen Customer Card-houder de afgelopen twee jaren uitsluitend in één van de Winkels heeft gekocht (zogenoemde ‘monoklanten’), dan wel ook in één van de andere (niet overgenomen) winkels van Piet Zoomers (zogenoemde ‘multiklanten’) (IV). Op al deze onderdelen verschillen partijen van mening, waardoor zij het niet eens zijn over de hoogte van de Loyaliteitsvergoeding en dus niet over de vraag of en in hoeverre Van Uffelen nog een restant van de koopprijs verschuldigd is aan Piet Zoomers, dan wel of Van Uffelen teveel heeft betaald. De rechtbank zal de verschillende onderdelen achtereenvolgens bespreken.
Het aantal overgedragen Customer Card-houders (I)
5.7.
In geschil is welke klanten deel uitmaken van het in artikel 8 en 12 genoemde ‘klantenbestand’, dat door Van Uffelen wordt overgenomen en de basis vormt voor de Loyaliteitsvergoeding. Meer concreet is aan de orde of onder dit klantenbestand vallen de groep van 8.375 Customer Card-houders, die tussen 1 oktober 2015 en 1 oktober 2017 in één van de Winkels een of meerdere aankopen hebben gedaan, maar door Piet Zoomers niet bij die Winkels als klant waren ingeschreven omdat die klanten deze Winkel(s) niet als voorkeursvestiging hadden opgegeven.
5.8.
Volgens Piet Zoomers behoort deze groep van 8.375 Customer Card-houders niet tot het overgedragen klantenbestand en zijn de Vennootschappen met betrekking tot die klanten geen vergoeding aan Van Uffelen verschuldigd. Piet Zoomers stelt dat de artikelen 8.1 en 12 moeten worden uitgelegd in de context van het loyaliteitssysteem zoals dat (in elk geval indertijd) door Piet Zoomers werd gehanteerd. Dat systeem houdt in dat Customer Card-houders bij inschrijving een voorkeursvestiging moeten opgegeven en vervolgens bij die voorkeursvestiging als klant worden ingeschreven. Op grond van artikel 8.1 worden dus de gegevens van Customer Card-houders overgedragen die één van de vier Winkels als voorkeursvestiging hadden opgegeven (het klantenbestand van de Vennootschappen) én in de 24 maanden voor de overname in één van de Winkels een aankoop hadden gedaan (actieve klanten)
5.9.
Van Uffelen betwist dat de opgegeven voorkeursvestiging van belang is voor de bepaling van het overgedragen klantenbestand. Volgens Van Uffelen is uitsluitend bepalend of een Customer Card houder in de 24 maanden voor de overname een aankoop in één van de Winkels heeft gedaan. Is dat het geval, dan is dit een klant van de Winkels van wie de gegevens op grond van artikel 8.1 aan Van Uffelen moeten worden overgedragen, aldus Van Uffelen.
5.10.
De rechtbank stelt vast dat de term ‘voorkeursvestiging’ niet gebruikt wordt in de tekst van de Koopovereenkomst. De bewoordingen van de Koopovereenkomst bieden ook overigens geen aanknopingspunt voor de juistheid van de stelling van Piet Zoomers dat het overgedragen klantenbestand is beperkt tot de klanten die één van de Winkels als voorkeursvestiging hebben opgegeven. In de tekst van artikel 8.1 van de Koopovereenkomst, waarin is uitgewerkt welke klanten het over te dragen klantenbestand omvat, valt slechts te lezen dat dit klantenbestand bestaat uit (a) Customer Card-houders (b) voor zover dit actieve klanten zijn, namelijk klanten die in de 24 maanden voor de koop iets bij één van de Winkels hebben gekocht. Weliswaar is in artikel 8.1 ook vermeld dat het gaat om het Customer Card-houders bestand van Verkoper (derhalve: de Vennootschappen), maar nergens is er in de Koopovereenkomst een aanknopingspunt voor de conclusie dat dit bestand alleen bestaat uit klanten die één van de Winkels als voorkeursvestiging hebben opgegeven.
5.11.
Piet Zoomers heeft gesteld dat Van Uffelen heeft moeten begrijpen dat de gekozen voorkeursvestiging (één van de Winkels) bepalend was voor de vraag of een klant behoort tot het over te dragen klantenbestand van de Vennootschappen. Zij wijst erop dat Piet Zoomers op 19 september 2017 in Houten aan Van Uffelen heeft uitgelegd hoe het Customer Card-systeem werkt en welke rol de voorkeursvestiging daarin speelt. Tijdens die bespreking heeft [C] aan de hand van een flip-over uitgelegd dat de klant een voorkeursvestiging moet opgeven en dat de klant bij de winkel hoort die hij als voorkeursvestiging heeft opgegeven. Uit die toelichting heeft Van Uffelen moeten begrijpen, aldus Piet Zoomers, dat het klantenbestand van de Vennootschappen bestond uit klanten die één van de Winkels als voorkeursvestiging hadden opgegeven. Piet Zoomers heeft ook - gerechtvaardigd - in de veronderstelling verkeerd dat Van Uffelen dit zo had begrepen, aangezien Piet Zoomers in de Tweede Conceptovereenkomst, in overeenstemming met haar toelichting, in artikel 8.1 toegevoegd zag staan dat
het Customer Card-houders bestand
wordt overgedragen.
5.12.
De rechtbank neemt - bij wijze van veronderstelling gelet op de betwisting door Van Uffelen - als vaststaand aan dat [C] op 19 september 2017 uitleg heeft gegeven over de voorkeursvestiging en dat de klant in het Customer Card-systeem van Piet Zoomers hoort bij de Winkel die de klant als voorkeursvestiging heeft opgegeven, zoals Piet Zoomers heeft gesteld. Ook indien van de juistheid van die feiten wordt uitgegaan, volgt daaruit niet, althans niet zonder nadere feiten, die niet zijn gesteld of gebleken, dat Van Uffelen heeft kunnen en moeten begrijpen dat alleen Customer Card-houders werden overgedragen die één van de Winkels als voorkeursvestiging hadden opgegeven. De rechtbank acht daarvoor het volgende van belang.
5.13.
Vaststaat - want niet door Piet Zoomers betwist - dat de overdracht van de persoonsgegevens van klanten met een Customer Card van de Vennootschappen ertoe strekt om Van Uffelen de mogelijkheid te bieden te bewerkstelligen dat klanten die vóór de overname in de Winkels kochten, ook na de overname door Van Uffelen in de Winkels (zouden) blijven kopen. Klanten met een Customer Card zijn immers ‘vaste klanten’, die voor Van Uffelen als koper financieel interessant zijn om te behouden en mede te betrekken bij haar marketingactiviteiten, bijvoorbeeld door deze klanten over de overname te informeren, van reclame te voorzien en in staat te stellen om de bij Piet Zoomers gespaarde bonuspunten ook bij Van Uffelen in te leveren.
5.14.
Verder staat vast - zoals hiervoor overwogen - dat de overname van de Customer Cardhouders van de Vennootschappen tot financiële verplichtingen kon leiden (in de vorm van kortingen op de prijs van te verkopen producten) voor Van Uffelen tegenover klanten met een Customer Card die na de overname aankopen zouden doen in één van de Winkels. Die klanten konden immers hun eerder bij Piet Zoomers opgebouwde spaarsaldo bij Van Uffelen verzilveren. Partijen hebben de mogelijkheid van verzilvering van spaarpunten door Customer Card-houders in de Winkels na overname door Van Uffelen verdisconteerd door de door Piet Zoomers te betalen vergoeding afhankelijk te stellen van de inwisselratio van de over te dragen groep klanten.
5.15.
Met andere woorden: de afspraken over de overname van het klantenbestand met Customer Card-houders van de Vennootschappen berusten enerzijds op het uitgangspunt dat Van Uffelen met het oog op marketing en klantenbinding voor haar commercieel interessante klantgegevens verkrijgt, en daarvoor, als onderdeel van de goodwill, ook betaalt, en anderzijds op het uitgangspunt dat Van Uffelen verplichtingen overneemt van de Vennootschappen tegenover diezelfde groep klanten omdat die groep bij het doen van een aankoop in één van de Winkels spaarsaldo van Piet Zoomers kan verzilveren en daarvoor, als Loyaltyvergoeding, een vergoeding van de Vennootschappen ontvangt.
5.16.
Deze uitgangspunten duiden naar het oordeel van de rechtbank op de bedoeling van partijen om in artikel 8.1 van de Koopovereenkomst aan te sluiten bij het recente aankoopgedrag van klanten, méér dan op een bedoeling om aan te sluiten bij de voorkeursvestiging die zij bij hun inschrijving als Customer Card-houder hebben opgegeven. Bij die uitgangspunten past immers niet, zoals Piet Zoomers betoogt, dat Van Uffelen niet de klantgegevens van Customer Card-houders ontvangt die in de praktijk wèl in een Winkel kopen, maar één van de Winkels bij inschrijving niet als voorkeursvestiging hebben opgegeven. Dit zoals in het geval van de werknemers van [Autobedrijf] , Customer Card-houders die via hun bedrijf waren Wilp als voorkeursvestiging hadden, maar bijvoorbeeld in Zwolle woonden en hun aankopen deden. Of in het geval van Customer Card-houders die na hun inschrijving bij een niet-verkochte winkel verhuisd zijn en nadien in één van de Winkels hun aankopen zijn gaan doen, zonder een wijziging van voorkeur aan Piet Zoomers door te geven. Weliswaar is Van Uffelen volgens Piet Zoomers tegenover de klanten die geen van de Winkels als voorkeursvestiging hebben opgegeven, ook niet gehouden het spaarsaldo van die klanten te verzilveren, maar een dergelijke constructie acht de rechtbank, zonder nadere feiten die niet zijn gesteld of gebleken, niet in overeenstemming met hetgeen partijen op dit onderdeel als ondernemers over en weer van elkaar kunnen en mogen verwachten. Dit zou immers betekenen dat Van Uffelen geen gegevens ontvangt van een groep klanten van wie zij wel, voor marketingdoeleinden, de gegevens had willen hebben omdat zij aankopen doen in één van de Winkels, terwijl tegelijkertijd diezelfde groep klanten niet zijn spaarsaldo bij Van Uffelen zou kunnen verzilveren omdat zij geen van de Winkels als voorkeursvestiging hebben opgegeven. Dit gevolg (dat zich later ook daadwerkelijk heeft voorgedaan, getuige het voorbeeld van de klanten van [Autobedrijf] ) verhoudt zich niet tot de kenbare bedoeling van de overdracht van de klantgegevens, namelijk dat Van Uffelen Piet Zoomers-klanten aan de gekochte Winkels kan (blijven) binden.
5.17.
Hier komt bij dat de uitleg van Piet Zoomers, inhoudende dat de opgegeven voorkeursvestiging beslissend is voor de vraag of klanten behoren tot het overgedragen bestand van Customer Card-houders van de Vennootschappen, niet strookt met de manier waarop zij artikel 8.1 van de Koopovereenkomst verder uitlegt. Partijen zijn het er immers over eens dat op grond van artikel 8.1 van de Koopovereenkomst de klantgegevens van Customer Card-houders die wel één van de verkochte Winkels als voorkeursvestiging hebben opgegeven, maar die de afgelopen twee jaren niet in de Winkels hebben gekocht, niet aan Van Uffelen verstrekt hoeven te worden. Deze klanten behoren derhalve ook volgens Piet Zoomers zelf niet tot het overgedragen bestand van Customer Card-houders. Dit staat haaks op de uitleg van [C] dat de klant volgens Piet Zoomers ‘hoort’ bij de winkel die hij als voorkeursvestiging heeft opgegeven en daar is ingeschreven.
5.18.
Bovendien zijn partijen in artikel 8.2 sub b van de Koopovereenkomst overeengekomen dat Piet Zoomers klanten die in de afgelopen twee jaar óók in een van de niet-verkochte winkels (Wilp, Den Bosch, Lochem, Enschede) een aankoop hadden gedaan, mocht blijven benaderen, ook al (zo staat niet in de Koopovereenkomst maar staat wel vast tussen partijen) hadden die klanten één van de verkochte Winkels als voorkeursvestiging opgegeven. Daaruit volgt eveneens dat Piet Zoomers zelf meent dat niet (steeds) beslissend is welke voorkeursvestiging een klant heeft opgegeven. Die bepaling biedt juist steun voor de uitleg van Van Uffelen, namelijk dat bepalend is waar de klant recent heeft gekocht en dat de voorkeursvestiging hierin verder niet relevant is.
5.19.
De omstandigheid dat de Eerste Conceptovereenkomst is gewijzigd na
19 september 2017 acht de rechtbank onvoldoende voor een andersluidende conclusie. De nieuwe, in de Koopovereenkomst opgenomen, tekst laat immers ruimte voor zowel de uitleg van Piet Zoomers als die van Van Uffelen. Anders dan Piet Zoomers stelt, heeft Piet Zoomers uit de toevoeging in de Tweede Conceptovereenkomst dat het over te dragen klantenbestand
het Customer Card houders bestand betreft
niet mogen lezen dat Van Uffelen had begrepen wat Piet Zoomers kennelijk voor ogen stond. Dat valt in de gewijzigde tekst van artikel 8.1 immers niet terug te lezen (zie ook hiervoor, 5.10). Piet Zoomers had op dat moment moeten begrijpen dat Van Uffelen ervan uitging (en als gezegd ervan mocht uitgaan) dat het aan haar over te dragen klantenbestand álle Customer Card-houders betrof die als actieve klanten konden worden aangemerkt, ongeacht hun voorkeursvestiging. Het had op de weg van Piet Zoomers gelegen om aan Van Uffelen op dat moment duidelijk te maken dat haar iets anders voor ogen stond en dat alleen de klanten zouden worden overgedragen die één van de over te nemen Winkels als voorkeursvestiging hadden opgegeven. Dat Piet Zoomers dat niet heeft gedaan, maar in plaats daarvan de Koopovereenkomst (met het huidige artikel 8.1) heeft ondertekend, komt voor haar eigen rekening en risico. Daarbij weegt mee dat Piet Zoomers een professionele partij is, die bovendien bij het sluiten van de Koopovereenkomst werd bijgestaan door een deskundig adviseur ( […] ) en ook haar advocaat [NAAM]. Piet Zoomers heeft dan ook alle middelen gehad om de tekst van artikel 8.1 in lijn met haar kennelijke bedoeling te brengen.
5.20.
Een en ander maakt dat Van Uffelen artikel 8.1 niet hoefde te begrijpen in de door Piet Zoomers gestelde zin en dat hierna op dit punt wordt uitgegaan van de uitleg van Van Uffelen. Dat houdt dat de Vennootschappen op grond van artikel 8.1 de klantgegevens van alle Customer Card-houders die recent in één van de Winkels een aankoop hebben gedaan aan Van Uffelen moet verstrekken, ook van de groep van 8.375 eerdergenoemde Customer Card-houders die bij een niet-verkochte winkel staan ingeschreven. De klantgegevens van deze groep van 8.375 klanten moeten op grond van artikel 8.2 deels exclusief en deels niet-exclusief worden verstrekt.
5.21.
Het aanbod van Piet Zoomers om bewijs te leveren van hetgeen [C] op de bespreking van 19 september 2017 over het Customer Card systeem en de rol van de voorkeursvestiging heeft verklaard, wordt gepasseerd, aangezien hetgeen Piet Zoomers daarover heeft gesteld, indien bewezen, niet tot een andere uitkomst leidt.
Berekening Loyaliteitsvergoeding
5.22.
Dan ligt vervolgens de vraag voor wat de hoogte is van de Loyaliteitsvergoeding die op grond van artikel 12 met de koopsom moet worden verrekend. De uitgangspunten voor die berekening zijn neergelegd in de artikelen 12.2, 12.3 en 12.4. Berekend moet worden (artikel 12.2) wat de verplichtingen zijn die per 1 oktober 2017 voortvloeien uit het loyaliteitssysteem van Piet Zoomers inzake ‘het klantenbestand van de Winkels’. Tussen partijen is niet in geschil dat dit laatste verwijst naar het in artikel 8.1 genoemde klantenbestand. Het gaat dus, gelet op de uitleg die hiervoor aan de Koopovereenkomst is gegeven, om de klanten die tussen 1 oktober 2015 en 1 oktober 2017 minimaal één keer iets in één van de Winkels hebben gekocht, inclusief de hiervoor genoemde 8.375 klanten. Van Uffelen heeft niet bestreden dat het aldus gaat om in totaal 25.937 klanten (zie conclusie van antwoord in reconventie, randnummer 75, tabel 2). Partijen zijn het erover eens dat de 3.505 klanten die wel stonden ingeschreven bij de Winkels, maar daar de afgelopen twee jaren niets hebben gekocht, in het kader van de berekening van de Loyaliteitsvergoeding buiten beschouwing moeten worden gelaten.
5.23.
In artikel 12.2 is toegelicht wat de uitgangspunten zijn om de omvang van de verplichtingen van de overgedragen klanten vast te stellen. Uitgangspunt is dat:
gekeken worden naar het spaarpuntentegoed van deze klanten;
dit vervolgens moet worden vermenigvuldigd met de nominale waarde van één spaarpunt in combinatie met de historische conversie van actieve klanten van punten in een aankoop.
5.24.
Partijen hebben in de Koopovereenkomst niet verder uitgewerkt hoe het ‘spaarpuntentegoed van de klanten’ moet worden bepaald. Evenmin is uitgewerkt hoe de ‘historische conversie van actieve klanten’ (hierna: ‘de inwisselratio’) moet worden berekend. De rechtbank zal daarom aan de hand van de onder 5.3 aangehaalde ‘Haviltex-maatstaf’ moeten onderzoeken wat partijen op dit onderdeel zijn overeengekomen en of de Koopovereenkomst hier een leemte bevat die aan de hand van de wet, de gewoonte, of de eisen van redelijkheid en billijkheid moet worden aangevuld (artikel 6:248 lid 1 BW).
Spaarsaldo overgedragen klanten per 1 oktober 2017 (II)
5.25.
Wat betreft de bepaling van het spaarpuntentegoed per 1 oktober 2017 geldt dat uit de tekst van artikel 12 van de Koopovereenkomst blijkt dat Van Uffelen de verplichtingen die voortvloeien uit het loyaliteitssysteem van Piet Zoomers overneemt. Partijen hebben voor de berekening dus het loyaliteitssysteem dat door Piet Zoomers wordt gehanteerd tot uitgangspunt genomen, inclusief de daarvoor geldende voorwaarden. Op grond van die voorwaarden vervallen spaarpunten na twee jaren. Daaruit volgt dat de uit het loyaliteitssysteem voortvloeiende verplichtingen per 1 oktober 2017 (het spaarsaldo) bestaat uit nog inwisselbare spaarpunten, oftewel spaarpunten van maximaal twee jaren oud die na 1 oktober 2015 zijn opgebouwd.
5.26.
In de Koopovereenkomst is niet geregeld hoe wordt omgegaan met spaarpunten die tussen 1 oktober 2015 en 1 oktober 2017 worden verzilverd. Een klant kan bijvoorbeeld op 1 oktober 2016 nog spaarpunten verzilveren die vóór 1 oktober 2015 (maar na 1 oktober 2014) zijn opgebouwd. Volgens Piet Zoomers heeft SRS in haar berekening de LIFO-methode (Last In First Out) gehanteerd. Naar de rechtbank begrijpt, houdt dit in dat de spaarpunten per 1 oktober 2015 op ‘0’ zijn gezet en dat de laatst gespaarde punten als eerste worden aangemerkt voor inlevering (zie conclusie van antwoord in reconventie, 56 en 73).
5.27.
Indien deze rekenmethode strikt wordt gehanteerd, leidt dat ertoe dat ná 1 oktober 2015 gespaarde punten als eerste worden ingeleverd, ook als er op dat moment oudere, geldige spaarpunten zijn van maximaal twee jaren oud. De rechtbank is met Van Uffelen van oordeel dat dit niet gebruikelijk is en ook niet redelijk is tegenover de klant. Met Van Uffelen is de rechtbank van oordeel dat het gelet op de aard van het spaarsysteem redelijk(er) is de First In First Out (FIFO) methode te hanteren, waarbij de oudste spaarpunten (mits geldig, dus maximaal twee jaren oud) als eerste worden verzilverd. Piet Zoomers heeft niet toegelicht waarom in dit geval (niettemin en anders dan Van Uffelen naar voren heeft gebracht) van de LIFO-methode moet worden uitgegaan, zodat de rechtbank haar stelling op dit punt verwerpt.
5.28.
De rechtbank beschikt echter over onvoldoende gegevens om vast te stellen wat, met inachtneming van het vorenstaande, de hoogte van het spaartegoed is per 1 oktober 2017.
5.29.
De rechtbank zal Piet Zoomers opdragen om, concreet en met inzicht in de onderliggende cijfers en berekening, toe te lichten wat volgens haar het spaarsaldo per 1 oktober 2017 is van:
de 17.562 (in oktober 2017 geleverde) klanten die bij de Winkels stonden ingeschreven en daar hebben gekocht;
de 8.375 klanten die niet bij de Winkels stonden ingeschreven, maar daar wel hebben gekocht.
5.30.
De berekening die SRS op 19 februari 2018 aan Van Uffelen heeft verstrekt (productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie, p. 3 en 4) acht de rechtbank daarvoor, los van de LIFO-kwestie, onvoldoende duidelijk. SRS heeft in die berekening immers verzilverde punten in mindering gebracht op het spaarsaldo per 1 oktober 2015 én op het saldo dat de klanten na 1 oktober 2015 hebben gespaard. Het is onvoldoende duidelijk hoe SRS de verzilverde punten over het ‘oude’ en het ‘nieuwe’ saldo heeft verdeeld en hoe SRS ‘onder de streep’ tot het in de e-mail genoemde totaalsaldo is gekomen. Bovendien geldt dat Van Uffelen (vooralsnog onweersproken) heeft aangevoerd, dat op basis van de gegevens van SRS over het tussen 1 oktober 2015 en 1 oktober 2017 gespaarde saldo en de daarvan verzilverde punten, wordt uitgekomen op een spaarsaldo per 1 oktober  2017 van € 464.761,- (zie akte uitlaten producties van Van Uffelen van 26 november 2018, 26). Die betwisting dient Piet Zoomers bij haar berekening te betrekken.
5.31.
De rechtbank merkt verder op dat bij de berekening van het spaarsaldo en daarmee de Loyaliteitsvergoeding heeft te gelden dat het spaarsaldo waarvan wordt uitgegaan in de rechtsverhouding tussen Piet Zoomers en Van Uffelen niet kan afwijken van het saldo dat Van Uffelen hanteert tegenover Customer Card-houders. Voor zover Van Uffelen bij haar berekeningen in conventie en reconventie een ander uitgangspunt hanteert, verwerpt de rechtbank, met Piet Zoomers, die berekeningen.
5.32.
Van Uffelen krijgt gelegenheid om bij antwoordakte op de nadere (toelichting op de) berekening van Piet Zoomers te reageren.
Inwisselratio (III)
5.33.
Zoals overwogen, hebben partijen in de Koopovereenkomst niet uitgewerkt hoe en op basis van welke gegevens de inwisselratio moet worden berekend. Evenmin is gesteld of gebleken dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst daarover (in detail) hebben gesproken. In zoverre bevat de Koopovereenkomst een leemte. Uit de brief van Piet Zoomers van 1 november 2017 (productie 12 Van Uffelen) en de akte uitlaten producties van Van Uffelen (randnummer 28) leidt de rechtbank echter af dat partijen het in essentie eens zijn over de uitgangspunten voor de berekening voor de inwisselratio, namelijk dat:
ls initiële basis moet worden genomen het totale spaarsaldo op 1 oktober 2015 van alle klanten die overgaan naar Van Uffelen;
vervolgens moet worden gekeken hoeveel van dit spaarsaldo is ingewisseld tussen 1 oktober 2015 en 1 oktober 2017.
De omstandigheid dat de inwisselratio
alle overgedragen
klanten betreft, brengt met zich dat het beginsaldo en de inwisseling van de 8.375 klanten wel moet worden meegenomen, maar van de 3.505 klanten (die in de afgelopen twee jaren niets hebben gekocht) niet.
5.34.
De rechtbank zal Piet Zoomers in de gelegenheid stellen bij akte zich uit te laten over wat volgens haar, gelet op de bovenstaande uitgangspunten, de inwisselratio moet zijn. Van Uffelen krijgt daarna de gelegenheid om in de antwoordakte op de berekening van Piet Zoomers reageren.
Verhouding monoklanten/multiklanten (IV)
5.35.
De rechtbank stelt vast dat partijen in verband met de Loyaliteitsvergoeding ook twisten over de verhouding tussen monoklanten en multiklanten (artikel 8 lid 2 in samenhang bezien met de artikelen 12.3 en 12 4 van de Koopovereenkomst). In dat kader zijn partijen het erover eens dat voor monoklanten een volledige vergoeding moet worden betaald en dat voor multiklanten een vergoeding van 50% moet worden betaald (artikel 8.2, 12.3 en 12.4). De rechtbank zal aan Piet Zoomers opdragen om nader toe te lichten wat binnen de groep over te dragen klanten (zowel de 17.562 ‘bij de Winkels ingeschreven’ klanten als de 8.375 ‘elders ingeschreven’ klanten) de aantallen mono- en multiklanten zijn en wat het spaarsaldo van elk van die groepen is (zie hiervoor 5.28 en 5.29).
in conventie verder
Ongerechtvaardigde verrijking Van Uffelen?
5.36.
Nu de groep van 8.375 Customer Card-houders behoort tot het overgenomen klantenbestand, is de verstrekking van de gegevens van de 8.375 klanten op 6 februari 2018 niet onverplicht geweest. Van ongerechtvaardigde verrijking van Van Uffelen is alleen al daarom geen sprake. De daarop gegronde vordering van Piet Zoomers is niet toewijsbaar.
Boete wegens schenden inspanningsverplichting Piet Zoomers Enschede?
5.37.
Partijen zijn in de Intentieovereenkomst overeengekomen dat zij zich gezamenlijk zullen inspannen om te komen tot een onderlinge overeenkomst en een overeenkomst met de franchisenemer, die voorziet in een overdracht van de winkel en eventueel door Piet Zoomers gehouden goodwill aan Van Uffelen.
5.38.
Niet in geschil is dat [A] half augustus 2018 met Van Uffelen overeenstemming heeft bereikt over de verkoop van de onderneming aan Van Uffelen. Van Uffelen heeft hierover niet vooraf met Piet Zoomers onderhandeld. Piet Zoomers is pas op 14 augustus 2018 op de hoogte geraakt van de overname, toen [A] aan Piet Zoomers aankondigde de franchiseovereenkomst op te zeggen.
5.39.
Piet Zoomers stelt dat Van Uffelen hiermee de inspanningsverplichting heeft geschonden. In plaats van eerst met Piet Zoomers tot passende afspraken te komen over de overdracht van de klantgegevens, heeft Van Uffelen al een overeenkomst met [A] gesloten. Van Uffelen is op grond van de artikelen 17.1 en 20.2 van de Koopovereenkomst een boete verschuldigd vanaf de dag dat Van Uffelen met [A] heeft gecontracteerd, althans vanaf de dag van opzegging door [A] , aldus Piet Zoomers.
5.40.
Uit de Intentieovereenkomst volgt dat de inspanningsverplichting tot doel heeft om samen met [A] tot een overeenkomst te komen voor de overdracht van de Winkel in Enschede en de eventueel door Piet Zoomers gehouden goodwill (waaronder ook de klantenbestanden vallen) aan Van Uffelen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het enkele feit dat Van Uffelen al overeenstemming met [A] heeft bereikt maakt dat zij in deze inspanningsverplichting is tekortgeschoten. Indien voor de overdracht van de klantenbestanden immers de medewerking van Piet Zoomers nodig is, zullen partijen daarover met Piet Zoomers tot overeenstemming moeten komen. Bovendien heeft Van Uffelen gesteld dat zij daar ook rekening mee heeft gehouden, aangezien de overname afhankelijk is gesteld van de mogelijkheid dat [A] en Piet Zoomers (althans Handelsonderneming P. Zoomers B.V.) tot goede afspraken komen.
5.41.
In het licht van het vorenstaande heeft Piet Zoomers onvoldoende feitelijk toegelicht wat maakt dat Van Uffelen de in de Intentieverklaring opgenomen wederzijdse inspanningsverplichting niet is nagekomen. Van tekortschieten van Van Uffelen (op dit moment) kan derhalve niet worden gesproken, zodat zij geen boete tegenover de Vennootschappen verschuldigd is. De vordering tot betaling van de boete zal worden afgewezen.
in reconventie verder
Schadevergoeding wegens te late aanlevering 8.375 klanten?
5.42.
Uit hetgeen hiervoor in 5.10 tot en met 5.20 is overwogen volgt dat de Vennootschappen zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de Koopovereenkomst. De Vennootschappen hadden op grond van de artikelen 2.3 en 8.1 op 1 oktober 2017 (de Transactiedatum) ook de klantgegevens van de 8.375 klanten (die niet in één van de Winkels stonden ingeschreven, maar daar wel de afgelopen twee jaren iets hadden gekocht) aan Van Uffelen moeten overdragen. De gegevens van deze 8.375 klanten zijn op 6 februari 2018 – derhalve te laat – verstrekt.
5.43.
Van Uffelen stelt dat zij als gevolg van de te late overdracht schade heeft geleden, aangezien Van Uffelen deze groep vaste klanten van de Winkels niet persoonlijk heeft kunnen informeren over de overname van de Winkels en het behoud van de door hen bij Piet Zoomers gespaarde punten, waardoor Van Uffelen een groot aantal klanten blijvend is kwijtgeraakt en winst is misgelopen. Van Uffelen begroot de misgelopen winst aan de hand van de bekende aankoopgegevens van de klanten die wel zijn overdragen op een bedrag van € 203.935,97.
5.44.
Piet Zoomers voert verweer tegen de gestelde schade. Piet Zoomers voert onder meer aan dat het koopgedrag van de klanten die zich bewust één van de Winkels als voorkeur hebben opgegeven niet als maatstaf kan worden gebruikt voor het koopgedrag van de 8.375 klanten die deze Winkels niet als voorkeur hebben opgegeven, omdat deze twee groepen onvergelijkbaar zijn. Daarnaast wordt het koopgedrag van een klant volgens Piet Zoomers niet voor 100% bepaald door de inschrijving als Customer Card houder en het geïnformeerd worden over de overname, te minder nu de klanten ook via andere wegen over de overname zijn geïnformeerd. Ten slotte wijst Piet Zoomers op de exoneratieclausule van artikel 17.3 van de Koopovereenkomst, waarin de aansprakelijkheid voor schade is gemaximeerd tot een bedrag van € 25.000,-.
5.45.
De rechtbank zal in dit tussenvonnis nog niet op de schadevergoeding beslissen, aangezien het debat over de schadevergoedingsvordering op de comparitiezitting van 26 november 2018 niet is gevoerd. Partijen krijgen gelegenheid om zich op een nader te bepalen comparitie uit te laten over de gevorderde schadevergoeding.
Instructies
5.46.
Het vorenstaande leidt tot de volgende instructies: een nadere aktewisseling in conventie en reconventie volgt (uitsluitend) over de hoogte van de Loyaliteitsvergoeding met inachtneming van dit vonnis (zie hiervoor: 5.29, en 5.34, en 5.35). De rechtbank zal verder reeds nu een comparitie bepalen met het oog op eventuele vragen naar aanleiding van deze akten en het onderzoeken van een minnelijke regeling. Ter gelegenheid van die comparitie kan Van Uffelen tevens mondeling reageren op het verweer van Piet Zoomers op haar vordering in reconventie tot vergoeding van schade. Indien en voor zover geen regeling wordt getroffen, komt het de rechtbank voorshands voor, gelet op de beschikbaarheid van de vereiste gegevens om de hoogte van de Loyaliteitsvergoeding te bepalen, dat zij vervolgens in staat moet worden geacht, zonder benoeming van een deskundige in opdracht van de rechtbank, definitief te beslissen in beide zaken.
6
De beoordeling (in zaak B)
6.1.
Van Uffelen stelt dat de uit de Koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tot levering van de klantgegevens en tot terugbetaling van een deel van de koopsom vanwege de omvang van de Loyaliteitsvergoeding ook rusten op Piet Zoomers Holding, ook al is Piet Zoomers Holding in de Koopovereenkomst niet aangemerkt als ‘Verkoper’. Van Uffelen wijst daartoe, samengevat, op de volgende omstandigheden:
Piet Zoomers is partij bij de Koopovereenkomst en wordt genoemd in diverse artikelen;
De verplichting tot levering van de klantenbestanden kan alleen met medewerking van Piet Zoomers Holding worden nagekomen omdat de gegevens afkomstig zijn uit een centraal, door Piet Zoomers Holding beheerd systeem;
Ook de Loyaliteitsvergoeding kan alleen worden vastgesteld op basis van informatie uit dit centrale klantenbestand;
Van Uffelen heeft over de afdracht van het klantenbestand telkens gecommuniceerd met de (indirecte) bestuurders van Piet Zoomers Holding;
De koopsom moet op grond van artikel 3.4 worden betaald door overschrijving naar
‘de bankrekening van Verkoper (…) ten name van Piet Zoomers Holding BV.’
.
6.2.
Het betoog van Van Uffelen slaagt niet. Uit de tekst van de Koopovereenkomst volgt dat uitsluitend de Vennootschappen de ‘Verkoper’ zijn en dat ook alleen de Vennootschappen (als Verkoper) de verplichting op zich hebben genomen om het in artikel 8.1. genoemde klantenbestand aan Van Uffelen te verkopen en te leveren. Ook de verplichtingen in het kader van de betaling van de Koopsom en de eventuele terugbetaling van een deel daarvan in verband met de Personeelsvergoeding en de Loyaliteitsvergoeding zijn uitsluitend aangegaan door ‘Verkoper’, de Vennootschappen dus. Dat de koopsom moet worden betaald op een bankrekening van Piet Zoomers Holding maakt dat niet anders, nu partijen in artikel 3.4 onder c nadrukkelijk hebben bepaald dat Van Uffelen met betaling op deze rekening van haar verplichtingen jegens de Vennootschappen is bevrijd. Dit bevestigt nogmaals dat Piet Zoomers Holding zelf geen Verkoper is.
6.3.
Ook de overige door Van Uffelen gestelde omstandigheden leiden niet tot de conclusie dat de verplichting tot aanlevering van de klantenbestanden ook op Piet Zoomers Holding rust. Weliswaar heeft Piet Zoomers Holding in de Koopovereenkomst (artikelen 15.3, 15.6, 15.8 en 15.10) een aantal garanties verstrekt en zich mede aan een non-concurrentiebeding verbonden (artikel 16), maar Van Uffelen heeft niet gesteld – en evenmin is gebleken  dat en zo ja, waarom uit die verbintenissen kan volgen dat Piet Zoomers Holding zich ook, naast de Verkoper, heeft verbonden tot levering van de klantenbestanden en de betaling van de Loyaliteitsvergoeding. Dat kan ook niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat hierover is gesproken met [C] en [D] (de indirect bestuurders van Piet Zoomers Holding), omdat diezelfde personen ook indirect bestuurders van de Vennootschappen zijn. Ten slotte geldt dat ook als het zo is dat de Vennootschappen voor de verstrekking van de klantgegevens de medewerking nodig hebben van Piet Zoomers Holding, daaruit nog niet volgt dat Piet Zoomers Holding ook zelf (naast de Vennootschappen) jegens Van Uffelen een verplichting tot levering van die bestanden op zich heeft genomen.
6.4.
De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat Van Uffelen op grond van de inhoud van de Koopovereenkomst alleen de Vennootschappen kan aanspreken met betrekking tot de verplichting tot levering van de klantenbestanden en de verrekening (c.q. betaling) van de Loyaliteitsvergoeding. Weliswaar wijkt de definitieve Koopovereenkomst op dit punt af van de eerdere conceptovereenkomsten (waarin Piet Zoomers Holding nog wel mede ‘Verkoper’ was), maar het komt voor eigen rekening en risico van Van Uffelen indien zij niet bij de mogelijke consequenties van deze wijziging heeft stilgestaan. Van Uffelen is immers een professionele partij die, al dan niet door inschakeling van juridische bijstand, geacht moet worden zich voldoende rekenschap te kunnen geven van de gevolgen van een dergelijke wijziging.
6.5.
Aldus zijn de vorderingen van Van Uffelen tegen Piet Zoomers Holding niet voor toewijzing vatbaar, ongeacht de uitkomst in zaak A (tegen de Vennootschappen). Omdat zaak A en zaak B sterk samenhangen en het niet wenselijk is dat Van Uffelen, indien gewenst, eerder beroep moet instellen tegen zaak B, zal de rechtbank de beslissing in zaak B gelijktijdig met het eindvonnis in zaak A uitspreken. In het eindvonnis zal de rechtbank Van Uffelen veroordelen in de proceskosten in zaak B.
6.6.
Iedere verdere beslissing wordt in afwachting van het eindvonnis in zaak A aangehouden.
7
De beslissing (in zaak A)
De rechtbank
in conventie en in reconventie
7.1.
verwijst de zaak naar de rol van
3 april 2019
voor een
akte
aan de zijde van
de Vennootschappen
, waarin de Vennootschappen een onderbouwde berekening moeten overleggen van (a) het spaarsaldo van de overgedragen klanten per 1 oktober 2017, (b) de inwisselratio en (c) de verhouding mono- en multiklanten, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen; Van Uffelen krijgt vervolgens gelegenheid om ter rolle van
1 mei 2019
bij antwoordakte te reageren;
7.2.
bepaalt dat na de aktewisseling een comparitie zal plaatsvinden en dat partijen ten behoeve van de planning daarvan ter rolle van
20 maart 2019
hun verhinderdata voor de periode van 15 mei tot en met 14 juli 2019 moeten doorgeven;
7.3.
houdt iedere verdere beslissing aan;
8
De beslissing (in zaak B)
De rechtbank
8.1.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2019.
type: 2431
Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.