ECLI:NL:OGEAA:2019:194
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 9 april 2019
E.J. no. AUA201900368
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERANTILLAS V.B.A.
,
gevestigd in Aruba,
verzoekster, hierna ook te noemen: Merantillas,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. R.A. Wix,
tegen:
[verweerder]
,
wonende in Aruba,
verweerder, hierna ook te noemen: [verweerder],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. H.G. Figaroa.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ingediend op 6 februari 2019;
- de faxbrief met producties van Merantillas, ingediend op 21 februari 2019;
- de faxbrief met producties van [verweerder], ingediend op 28 februari 2019;
- de behandeling ter zitting van 5 maart 2019, waarbij dat zijn verschenen Merantillas bijgestaan door haar gemachtigde, alsmede de heer J. de la Fuente (human resources director) en [verweerder] in persoon bijgestaan door zijn gemachtigde.
1.2
Vervolgens is de datum voor de beschikking nader bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
De hiërarchische structuur van de bar-afdeling binnen Merantillas is als volgt:
bar boy
,
bartender
,
supervisor
,
assistant beverage manager
en
bar manager
.
2.2 [
verweerder] is op 1 september 2008 bij Merantillas in dienst getreden in de functie van
bar boy
. In 2009 is [verweerder] gepromoveerd tot
bartender
en in 2014 tot
assistant beverage manager
.
2.3
Uit de beoordelingsformulieren van 27 oktober 2015, 12 december 2015, 10 januari 2017 en 13 maart 2017 blijkt dat [verweerder] in de functie van
assistant beverage manager
steeds onvoldoende heeft gefunctioneerd. In de beoordelingen wordt – samengevat – bij herhaling aangegeven dat [verweerder] tekortschiet in het indelen van ondergeschikten en het delegeren van taken aan zijn ondergeschikten, ondergeschikten intimideert en niet motiveert. Tevens blijkt uit de beoordeling dat [verweerder] de kostenberekening en de administratie van de drankvoorraad van de bar niet op orde heeft. Tot slot blijkt uit de beoordelingen van 27 oktober 2015 en van 10 januari 2017 dat aan [verweerder] de functie van
supervisor
aangeboden zal worden.
2.4
Op 23 februari 2016, 28 november 2016, 19 december 2017 en 15 februari 2018 is [verweerder] voor twee dagen geschorst zonder behoud van loon om voornoemde redenen en omdat de kostenberekening van de maanden januari en februari 2018 niet tijdig, incompleet en incorrect is ingediend.
2.5
Op 6 juli 2018 is [verweerder] voor drie dagen geschorst zonder behoud van loon omdat tijdens een vooraf aangekondigde inspectie geconstateerd was dat, in de bars die onder de leiding van [verweerder] vallen, niet geveegd en gedweild was, vuil op de grond lag en er bovendien verrotte vruchten in de cooler waren opgeslagen, alsmede onbedekte bevroren producten zonder datum. Op 26 september 2018 is [verweerder] voor drie dagen geschorst zonder behoud van loon, maar de reden hiervoor is niet in de
notice form
opgenomen.
2.6
Op 26 september 2018 is [verweerder] voor een dag geschorst met behoud van loon, omdat hij tekort is geschoten in de controle bij afsluiting van de bar en brutaal is geweest tegen zijn
supervisor
.
2.7
In mei 2018 is een verbeteringstraject ten behoeve [verweerder] ingezet, met als doel om het functioneren van [verweerder] op niveau te brengen. In dit verband werd [verweerder], in plaats van jaarlijks, om de vier tot zes weken geëvalueerd.
2.8
Uit het evaluatierapport van juni 2018 blijkt dat het verbeteringstraject ten behoeve van [verweerder] geen positief resultaat heeft gehad, omdat [verweerder] niet in staat is de opgedragen werkzaamheden uit te voeren en er geen bereidheid bij hem bestaat om zich hierin te ontwikkelen.
2.9
Uit de memo van de directeur human resources van 13 juni 2018 blijkt dat [verweerder] met het verbeteringstraject geen vooruitgang heeft geboekt, hij het evaluatierapport niet heeft getekend en het verbeteringstraject wordt voortgezet door middel van een plan van aanpak.
2.10
In juni 2018 is [verweerder] een plan van aanpak en ondersteuning aangereikt.
2.11
Op 21 juni 2018 vindt een evaluatiegesprek met [verweerder] plaats. Uit het gespreksverslag blijkt dat er geen vooruitgang is geboekt, maar dat desondanks wordt besloten om het verbeteringstraject voort te zetten.
2.12
Op 21 augustus 2018 vindt wederom een evaluatiegesprek met [verweerder] plaats. Uit het verslag hiervan volgt dat de conclusie wordt getrokken dat [verweerder] de werkzaamheden van de functie van
assistant beverage manager
niet aan kan. Hierna wordt het verbeteringstraject afgesloten en wordt het dossier naar human resources doorgestuurd.
2.13
Op 25 september 2018 is een rapport opgesteld van de bevindingen over de periode van 21 augustus tot 25 september 2018, waaruit blijkt dat [verweerder] niet aan de functie-eisen van de functie
assistant beverage manager
voldoet.
2.14
Op 28 september 2018 is aan [verweerder] de functie van
supervisor
aangeboden.
2.15
Op 2 november 2018 is aan [verweerder] wederom de functie van supervisor aangeboden vergezeld met een eenmalige vergoeding van Afl. 10.000,-. Dit aanbod is op 18 januari 2019 wederom aan [verweerder] voorgelegd met de mededeling dat indien hij niet reageert of het aanbod niet aanvaart, Merantillas voornemens is een ontbindingsprocedure te entameren.
3
HET VERZOEK
3.1
Merantillas verzoekt het Gerecht de arbeidsovereenkomst tussen partijen met onmiddellijke ingang althans op een door het gerecht te bepalen tijdstip te ontbinden met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
3.2 [
verweerder] voert verweer dat voor zover voor de beslissing van belang hieronder zal worden besproken.
4
DE BEOORDELING
4.1
De kern van het geschil wordt gevormd door de vraag of de weigering van [verweerder] om de functie van supervisor tegen een lager loon te vervullen, in het licht van de beoordelingen, gegeven waarschuwingen, schorsingen en het verbeteringstraject, een gewichtige reden oplevert bestaande uit een verandering in de omstandigheden, welke van dien aard zijn dat het dienstverband dadelijk of op korte termijn behoort te eindigen.
4.2
Merantilles stelt dat over de afgelopen jaren gebleken is dat [verweerder] onvoldoende functioneert als
assistant beverage manager
. Daartoe verwijst Merantillas naar diverse beoordelingen, opgelegde disciplinaire maatregelen en het resultaat van het verbeteringstraject. [verweerder] heeft volgens Merantillas niet meegewerkt aan het verbeteringstraject waardoor het resultaat niet positief is. Volgens Merantillas komt het erop neer dat er sprake is van zodanige gewijzigde omstandigheden dat [verweerder] het redelijke aanbod van Merantillas om de functie supervisor tegen een lager loon te aanvaarden, niet had mogen weigeren. Volgens [verweerder] kan van haar niet verwacht worden dat zij gezien het disfunctioneren van [verweerder] het dienstverband voortzet.
4.3 [
verweerder] betwist dat hij gehouden is het aanbod van Merantillas om de functie van supervisor tegen een lager loon te aanvaarden. [verweerder] stelt dat het verbeteringstraject niet reëel was. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert [verweerder] aan dat de wijze waarop zijn begeleiding zou plaatsvinden niet is uitgewerkt en dat in de praktijk ook geen begeleiding heeft plaatsgevonden. [verweerder] stelt dat hij gezien zijn werktijden van 17:00 tot 1:00 uur over het algemeen genomen alleen werkte en dus ook niet om begeleiding kon vragen. Verder voert [verweerder] aan dat aan hem in het kader van het verbeteringstraject geen cursus of workshops zijn aangeboden om zich te bekwamen in de administratieve taken. Volgens [verweerder] zou hij de functie van
assistant beverage manager
naar behoren kunnen uitoefenen, indien hem de mogelijkheid wordt geboden om dergelijke cursussen of workshops te volgen en hij adequate begeleiding krijgt.
4.4
De Hoge Raad heeft in het Lely/Taxi Hofman arrest bepaald dat in het algemeen van de werknemer de bereidheid mag worden gevraagd positief in te gaan op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met de gewijzigde omstandigheden op het werk. Nu in het onderhavige geval de gewijzigde omstandigheden volgens Merantillas in het functioneren van [verweerder] zelf liggen en [verweerder] gemotiveerd heeft betwist dat aan hem de kans is gegeven zijn functioneren als
assistant beverage manager
te verbeteren, is voor de uitkomst van deze procedure van belang de beantwoording van de vraag of aannemelijk is geworden dat Merantillas voldoende mogelijkheden heeft gegeven om zijn functioneren te verbeteren alvorens een degradatie aan te bieden. Die vraag moet naar het oordeel van het gerecht ontkennend worden beantwoord.
4.5
Het verbeteringstraject is in mei 2018 begonnen, maar eerst in juni 2018 is een plan van aanpak op schrift gesteld. In dit plan zijn geen concrete doelstellingen geformuleerd, waaraan [verweerder] binnen een bepaald tijdstraject zou moeten voldoen. Tevens is daarin niet uitgewerkt op welke wijze [verweerder] zal worden begeleid om zijn tekortkomingen te verbeteren. De verbeterpunten zijn bovendien slechts in algemene bewoordingen opgenomen, terwijl een duidelijke actielijst met een stappenplan ontbreekt. Merantillas heeft niet betwist dat aan [verweerder] geen cursussen of workshops zijn aangeboden en dat hij tijdens zijn werktijden in de avonduren bij niemand terecht kon voor begeleiding. Om die reden kan in het midden blijven of [verweerder] daar om heeft gevraagd of niet. In september 2018 en dus in minder dan vier maanden is Merantillas tot de conclusie gekomen dat het functioneren van [verweerder] als
assistant beverage manager
niet zal verbeteren.
4.6
Naar het oordeel van het Gerecht moet onder voornoemde omstandigheden worden geconcludeerd dat Merantillas [verweerder] geen reëel verbeteringstraject heeft aangeboden en hem daardoor onvoldoende kans heeft gegeven om zich als
assistant beverage manager
te bewijzen. Het aanbod van Merantillas om [verweerder] in de functie van supervisor te plaatsen kan daarom niet als een redelijk aanbod worden aangemerkt. Van belang daarbij is ook dat gesteld noch gebleken is dat bij de aangeboden vergoeding van Afl. 10.000,- voor de degradatie rekening is gehouden met de door [verweerder] gewerkte dienstjaren, leeftijd en nog resterende dienstjaren tot zijn pensioengerechtigde leeftijd. De vordering zal om voornoemde redenen worden afgewezen.
4.7
Als de in het ongelijk te stellen partij zal Merantillas de proceskosten van [verweerder] moeten vergoeden.
6.
DE BESLISSING
Het Gerecht:
- wijst het verzochte af;
- veroordeelt Merantillas in de kosten van procedure, die tot de datum van de uitspraak aan de kant van [verweerder] worden begroot op Afl. 1.250,-.
Deze beschikking is gegeven door mr. S. Verheijen, rechter in dit gerecht, en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 april 2019, in tegenwoordigheid van de griffier.