ECLI:NL:GHSHE:2017:1108
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.186.539/01
arrest van 21 maart 2017
in de zaak van
Bouwburo [bouwburo] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. A.C. van Langen te Waalwijk,
tegen:
[geïntimeerde] , h.o.d.n. [car cosmetics] Car Cosmetics,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R. Stotijn te Breda,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 12 april 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer/rolnummer C/02/255049/ HA ZA 12-682 tussen partijen gewezen vonnis van 2 september 2015.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 12 april 2016;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 30 mei 2016 waarbij geen minnelijke  regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellante] van 8 augustus 2016;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van [geïntimeerde] van 18 oktober 2016 met een productie;
de memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel van [appellante] van 27 december 2016 met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 12 april 2016 en de stukken van de eerste aanleg.
6
De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven. De grieven betreffen niet alleen het eindvonnis van 2 september 2015 maar ook de tussenvonnissen van 9 oktober 2013 en 21 mei 2014.
7
De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel
7.1
De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 9 oktober 2013 onder 2.7 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt (met een door het hof aangebrachte letteraanduiding):
Met het oog op de bouw van een bedrijfsgebouw op het bedrijventerrein [bedrijventerrein] in [vestigingsplaats] heeft [geïntimeerde] door [architect] een schetsplan laten maken van een bedrijfsgebouw met een oppervlak van 40,5 x 16 meter en een hoogte van 5,6 meter. Het schetsplan is op 9 september 2010 opgesteld.
Op of omstreeks 6 oktober 2010 is [geïntimeerde] met aannemer [aannemer] naar [appellante] gegaan om zijn plan te bespreken en door [appellante] te laten uitwerken.
In verband met een financieringsaanvraag bij een bank heeft [geïntimeerde] [appellante] gevraagd een kostenraming op te stellen. Op 10 november 2010 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een voorlopige kostenraming toegezonden. Daarin zijn de bouwkosten begroot op een bedrag van ruim € 670.000,=. In dat bedrag is onder meer het honorarium van [appellante] en diens constructeur opgenomen voor de som van € 38.000,=.
Op 17 november 2010 heeft [appellante] een ontwerpplan laten toetsen door, kort gezegd, de welstandscommissie van de gemeente Waalwijk. Dat ontwerpplan is afgekeurd.
Op 26 oktober 2011 heeft [appellante] een aanvraag om omgevingsvergunning voor de bouw van een bedrijfshal ingediend bij de gemeente Waalwijk. In die aanvraag heeft [appellante] vermeld dat de bouwkosten € 668.500,= bedragen. De omgevingsvergunning is verleend op 30 januari 2012.
Op 21 februari 2012 heeft [appellante] een voorschotnota van € 29.750,= inclusief btw aan [geïntimeerde] toegezonden. Deze factuur is door [geïntimeerde] betaald.
Op 23 mei 2012 heeft [appellante] een einddeclaratie ten bedrage van € 23.787,99 inclusief btw aan [geïntimeerde] toegezonden. Deze factuur heeft [geïntimeerde] niet betaald.
Met verlof van de voorzieningenrechter heeft [appellante] op 21 september 2012 conservatoir derdenbeslag ten laste van [geïntimeerde] laten leggen, zulks ter verzekering van een vordering die door de voorzieningenrechter is begroot op € 30.924,40 inclusief rente en kosten.
Bij dagvaarding van 5 oktober 2012 heeft [appellante] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt.
7.2
In deze procedure stelt [appellante] dat zij in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht en dat zij de kosten daarvan met bijkomende kosten aan [geïntimeerde] heeft gefactureerd. Ondanks aanmaningen heeft [geïntimeerde] de eindfactuur van 23 mei 2012 ten bedrage van € 23.787,99 niet betaald. Op grond hiervan vordert [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van dit bedrag, met de wettelijke handelsrente en met € 1.158,= aan buitengerechtelijke incassokosten.
7.3
[geïntimeerde] heeft deze vordering bestreden. Volgens hem zijn de bedragen die aan hem in rekening zijn gebracht geen redelijke prijs en niet tussen partijen overeengekomen. Ook staan deze bedragen volgens hem niet in verhouding met het uitgevoerde werk. Van de vordering van [appellante] is volgens [geïntimeerde] slechts een bedrag van € 2.140,42 inclusief btw toewijsbaar. De tegenvordering van [geïntimeerde] beloopt een bedrag van in totaal € 9.929,62 inclusief btw zodat in reconventie, na verrekening, een bedrag van € 7.789,20 als door [appellante] te betalen resteert en zonder verrekening het bedrag van € 9.929,62, te vermeerderen met de wettelijke rente. Dit bedrag betreft schadevergoeding wegens onnodig gemaakte kosten. Het gaat hierbij om de volgende posten: € 5.884,16 wegens grondverbetering, € 3.595,46 subsidiair € 2.077,65 wegens onnodige leges en € 450,= wegens aanpassen staalconstructie.
[appellante] heeft de reconventionele vordering van [geïntimeerde] op haar beurt bestreden.
7.4
Bij tussenvonnis van 23 januari 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 17 mei 2013 plaatsgevonden.
Bij tussenvonnis van 9 oktober 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen partijen geen prijsafspraak is gemaakt, zodat [geïntimeerde] aan [appellante] het gebruikelijke loon verschuldigd is en wanneer dit niet kan worden vastgesteld, een redelijk loon. Het rapport van [deskundige] van 9 november 2012, dat uitkomt op een bedrag van € 26.798,=, en de prijsopgave van Bouwkundig buro [bouwkundig buro] van 29 oktober 2012 ten bedrage van € 15.000,= exclusief btw oordeelde de rechtbank niet maatgevend. Voor het bepalen van het gebruikelijke of redelijke loon achtte de rechtbank een deskundigenonderzoek noodzakelijk. Daartoe heeft de rechtbank een aantal vragen geformuleerd. Hierbij is de rechtbank uitgegaan van een totale bouwsom van € 266.555,56. Van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie oordeelde de rechtbank de posten van € 3.595,46 en € 450,= toewijsbaar en de post van € 5.884,16 niet toewijsbaar.
Bij tussenvonnis van 21 mei 2014 is de rechtbank teruggekomen van het eerdere uitgangspunt dat de totale bouwsom € 266.555,56 bedroeg. Aan partijen heeft de rechtbank een aangepaste formulering van de voorgenomen vraagstelling voorgelegd.
Bij tussenvonnis van 24 december 2014 heeft de rechtbank het voornemen geuit terug te komen van de beslissing dat in reconventie de post van € 3.595,46 toewijsbaar is en van het uitgangspunt, in de vraagstelling aan de te benoemen deskundige, over het vloeroppervlak. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich daarover, en over enkele kwesties inzake het deskundigenbericht, uit te laten.
Bij tussenvonnis van 18 maart 2015 heeft de rechtbank een onderzoek door een deskundige bepaald met betrekking tot de daarin opgenomen twaalf vragen, de heer C.J. van Tol van Multi Bouwadvies BV tot deskundige benoemd en bepaald dat het voorschot door [appellante] dient te worden voldaan.
Bij eindvonnis van 2 september 2015 heeft de rechtbank vastgesteld dat [appellante] het voorschot niet heeft voldaan en dat daarom het deskundigenonderzoek geen doorgang heeft gevonden. De rechtbank heeft dit voor rekening van [appellante] laten komen en in conventie de vordering van [appellante] niet verder toewijsbaar geoordeeld dan tot het door [geïntimeerde] erkende bedrag van € 2.140,42 inclusief btw. Vermeerderd met € 321,06 aan buitengerechtelijke incassokosten en na verrekening van de enige in reconventie toewijsbaar geoordeelde post van € 450,= komt dit uit op een bedrag van € 2.011,48. Dit bedrag is in conventie toegewezen, met de wettelijke handelsrente over € 2.140,42 van 5 oktober 2012 tot 9 januari 2013 en over € 2.011,48 vanaf 9 januari 2013 tot de voldoening. De reconventionele vordering van [geïntimeerde] is afgewezen. De proceskosten in conventie en in reconventie zijn tussen partijen gecompenseerd.
7.5
Grief 1 van [appellante] in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in tussenvonnis van 9 oktober 2013 dat tussen partijen geen vaste prijsafspraak gold. Grief 2 bouwt daarop voort met de stelling dat de vaststelling van een gebruikelijk of redelijk loon niet nodig is, zodat ook een deskundigenonderzoek overbodig is. De overige zeven grieven van [appellante] betreffen de vraagstelling aan de deskundige, de bepaling dat [appellante] het voorschot dient te voldoen en de toewijsbaarheid van de post van € 450,= van [geïntimeerde] . In hoger beroep vordert [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 23.787,99, vermeerderd € 694,= aan wettelijke handelsrente tot aan de dagvaarding in eerste aanleg en € 1.012,= aan buitengerechtelijke kosten, in totaal € 25.494,=, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, 5 oktober 2012.
7.6
[geïntimeerde] heeft deze grieven bestreden. In het (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft hij negen discussiepunten aan de orde gesteld. Hij vordert veroordeling van [appellante] tot betaling van schadevergoeding wegens onnodig gemaakte kosten en wel € 5.884,16 wegens grondverbetering en € 3.872,85 subsidiair € 2.763,95 wegens onnodige leges, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en met terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde] uit hoofde van het eindvonnis van 2 september 2015 aan [appellante] heeft betaald  (€ 2.988,85). [appellante] heeft deze grieven en vorderingen bestreden.
7.7
In deze zaak staat met name centraal de vraag welk bedrag [geïntimeerde] aan [appellante] dient te betalen voor haar werkzaamheden. De eindfactuur van [appellante] van 23 mei 2012 omvat de volgende posten:
- honorarium conform opgave in kostenraming 10 november 2010	€ 38.000,=
- diverse bouwkundige aanpassingen					€          -
- aanpassingen constructie naar 8 meter hoog				€   2.206,71
- omzetting fundering op staal naar onderheide fundering		€   3.283,20
- plot- en reprowerk
€   1.500,=
totaal									€ 44.989,91
betaald
€ 25.000,=
./.
resteert									€ 19.989,91
Alle bedragen zijn exclusief btw. Inclusief btw komt het eindbedrag uit op het gevorderde bedrag van € 23.787,99.
Uitgangspunt voor deze opstelling is een vaste prijsafspraak van € 38.000,= die volgens [appellante] is terug te voeren op de kostenraming die hiervoor in 7.1 onder c) is vermeld. Met grief 1 in het principaal appel betoogt [appellante] dat deze vaste prijsafspraak, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, tussen partijen heeft te gelden. In haar toelichting op deze grief heeft [appellante] aangevoerd dat omstreeks maart 2012 tussen partijen is besproken dat [appellante] het bedrag van € 38.000,= tot uitgangspunt zou nemen, dat de niet gecalculeerde interne kosten niet in het honorarium meegenomen zouden worden en dat de externe kosten van de constructeur, voor zover niet in het honorarium opgenomen, wel zouden worden doorberekend. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] hiermee ingestemd en is de eindafrekening dienovereenkomstig opgesteld. [geïntimeerde] heeft de gestelde afspraak gemotiveerd betwist.
7.8
Op [appellante] rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van de door haar gestelde afspraak. Dat bewijs heeft zij vooralsnog niet geleverd. [appellante] heeft bewijs aangeboden van haar stellingen, zodat het hof haar zal toelaten tot bewijslevering, zowel ten aanzien van het honorarium als de overige posten van de eindafrekening.
Wanneer [appellante] erin slaagt dit bewijs te leveren, is een deskundigenonderzoek als door de rechtbank bepaald, niet nodig. Wanneer [appellante] daar niet in slaagt, komt dat onderwerp alsnog aan de orde.
7.9
[geïntimeerde] heeft (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld, maar daarbij niet vermeld onder welke voorwaarde dit incidenteel appel door hem is ingesteld. Na het getuigenverhoor kan [geïntimeerde] dit verduidelijken (bij akte dan wel memorie na enquête).
7.10
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
8
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel
laat [appellante] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met een honorarium van € 38.000,= exclusief btw en met vergoeding van de overige posten als opgenomen in de eindafrekening van [appellante] van 23 mei 2012;
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. B.A. Meulenbroek als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 4 april 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op
woensdagen
in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellante] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 maart 2017.
griffier						rolraadsheer