ECLI:NL:RBDHA:2019:6233
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/549928 / HA ZA 18-317
Vonnis van 6 februari 2019
in de zaak van
[eiseres]
te [plaats],
eiseres,
advocaat [NAAM]. F. van Amstel te Nijmegen,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (HET MINISTERIE VAN FINANCIËN, DE BELASTINGDIENST/TOESLAGEN)
te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C.M. Bergman te Den Haag.
Partijen zullen hierna [eiseres] en de Belastingdienst/Toeslagen genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 12 maart 2018;
de akte van depot van 5 april 2018, waaruit blijkt dat [eiseres] op die datum de producties 1 tot en met 15.2 ter griffie van deze rechtbank heeft gedeponeerd;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 30;
het tussenvonnis van 27 juni 2018, waarin een comparitie van partijen is gelast;
de brief van de advocaat [NAAM][eiseres] van 12 oktober 2018, waarbij de producties 1 tot en met 15.2 doch slechts voor zover deze op het bij die brief gevoegde overzicht vetgedrukt zijn weergegeven, zijn overgelegd en waarbij een kopie van de dagvaarding, met verwijzingen naar de producties, is bijgevoegd;
de door [eiseres] overgelegde producties 16 tot en met 61;
het proces-verbaal van comparitie van 13 november 2018.
1.2.
Met instemming van partijen is het proces-verbaal buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. De Belastingdienst/Toeslagen heeft bij brief van 29 november 2018 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Het proces-verbaal zal met inachtneming van de gemaakte opmerkingen worden gelezen.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
[eiseres]
2.1.
Sinds 2013 exploiteert [eiseres] een gastouderbureau in [plaats]. De directeur van [eiseres], [A] (hierna ‘[A]’), dreef de onderneming al sinds 2005 in de vorm van een eenmanszaak en heeft de activiteiten in 2013 ingebracht in een besloten vennootschap.
Wettelijk kader kinderopvangtoeslag
2.2.
Op gastouderbureaus als [eiseres] zijn de Wet op de Kinderopvang (Wko) en de daaruit voortvloeiende reglementen van toepassing. Het gastouderbureau bemiddelt tussen vraagouders, die gebruik willen maken van kinderopvang, en gastouders, die de kinderopvang verzorgen. Daarbij sluit de vraagouder een opvangcontract met het gastouderbureau, waarvoor bemiddelings- en opvangkosten aan het gastouderbureau worden betaald. Het gastouderbureau betaalt de ontvangen opvangkosten vervolgens door aan de gastouders.
2.3.
Om voor kinderopvangtoeslag in aanmerking te komen dienen vraagouders met bewijsstukken aan te tonen hoeveel opvanguren het kind in het betreffende jaar heeft genoten (urenregistratie), welke kosten het gastouderbureau daarvoor in rekening heeft gebracht (facturen) en dat de vraagouder de facturen voor de genoten opvang volledig heeft betaald (betaalbewijzen). In eerste instantie wordt de kinderopvangtoeslag als voorschot toegekend, waarna in het volgende kalenderjaar een definitieve beschikking volgt.
2.4.
Op het proces van bemiddeling door het gastouderbureau vindt van de zijde van de overheid controle plaats: de Gemeentelijke Gezondheidsdienst (GGD) controleert de kwaliteit van de opvang namens de gemeente en de Belastingdienst/Toeslagen houdt toezicht op het recht op en de hoogte van de kinderopvangtoeslag. Daarnaast houden de Inspecteur en de Ontvanger van de Belastingdienst zich bezig met het heffen en innen van belastingen van gastouderbureaus en ouders.
2.5.
Sinds de inwerkingtreding van de wet heeft het gebruik van de kinderopvangregeling zich anders ontwikkeld dan aanvankelijk werd verwacht. De Wko bleek met betrekking tot gastoudervang gevoelig voor fraude en misbruik. In 2013 heeft de belastingdienst het CAF (Combiteam Aanpak Facilitators) opgericht om degenen die de systeemfraude faciliteren integraal te kunnen aanpakken.
Optreden GGD jegens [eiseres]
2.6.
Op 31 mei 2011 heeft de GGD [plaats] (hierna ‘de GGD’) over [eiseres] een Inspectierapport opgesteld, waarin is opgenomen dat [eiseres] met betrekking tot een aantal gecontroleerde inspectie-domeinen niet aan de voorwaarden voldoet. Daarbij gaat het onder meer om de voorwaarde dat de administratie van het gastouderbureau één contract per vraagouder bevat, de voorwaarde dat inzichtelijk gemaakt wordt welk deel van het door de vraagouder betaalde bedrag naar het gastouderbureau gaat en welk deel naar de gastouder, de voorwaarde dat het pedagogisch plan duidelijk beschrijft welke eisen aan het opvangadres worden gesteld en de voorwaarde dat ieder opvangadres minstens twee maal per jaar wordt bezocht, waarbij tijdens een van de bezoeken een voortgangsgesprek plaatsvindt. Naar aanleiding van dit rapport heeft [eiseres] op 12 augustus 2011 van de gemeente Eindhoven een waarschuwing gekregen.
2.7.
In het Inspectierapport van 28 augustus 2012 heeft de GGD met betrekking tot [eiseres] opnieuw geconstateerd dat [eiseres] niet aan alle voorwaarden voldoet. Daarbij gaat het om de voorwaarde dat in een plan van aanpak preventieve maatregelen die effectief en adequaat zijn worden beschreven om veiligheidsrisico’s te reduceren en om de voorwaarde dat een intakegesprek met de gastouder wordt gevoerd. De gemeente Eindhoven heeft [eiseres] op 31 oktober 2012 opnieuw een waarschuwing gegeven.
2.8.
In 2013 voldeed [eiseres] volgens de GGD aan de voorwaarden.
Optreden Belastingdienst/Toeslagen jegens [eiseres] en aansprakelijkstelling door [eiseres]
2.9.
In 2013 heeft het CAF, naar aanleiding van signalen van de GGD, onderzoek gedaan bij een aantal gastouders dat op dat moment verbonden was aan [eiseres]. Daarbij werd een groot aantal onvolkomenheden aangetroffen. Zo werden urenstaten uniform ingevuld en hadden gastouders bijvoorbeeld gedurende het jaar geen enkele vrije dag gehad of zouden kinderen ook op 29 februari zijn opgevangen terwijl het bewuste jaar geen schrikkeljaar was. Ook zeiden gastouders dat er geen opvang meer plaatsvond terwijl de kinderopvangtoeslag bij de betreffende vraagouders wel doorliep.
2.10.
Medio 2014 is de Belastingdienst/Toeslagen een onderzoek gestart naar de rechtmatigheid van de aan de door [eiseres] bemiddelde vraagouders, hierna ‘de vraagouders’, verstrekte kinderopvangtoeslag. Omdat de bevindingen uit dit onderzoek en meldingen van de GGD bij de Belastingdienst/Toeslagen tot het vermoeden leidden dat niet aan alle voorwaarden voor het recht op kinderopvangtoeslag was voldaan, heeft de Belastingdienst/Toeslagen de kinderopvangtoeslag van alle aan [eiseres] verbonden vraagouders in september 2014 stopgezet. De vraagouders zijn daarvan in juli 2014 op de hoogte gesteld en de vraagouders is verzocht om met bewijsstukken, te weten opvangcontracten, jaaropgaven kinderopvang, urenstaten, facturen, betalingsbewijzen en loonstroken, naar het Belastingkantoor te gaan om de rechtmatigheid van de aanvraag van kinderopvangtoeslag aan te tonen.
2.11.
In een e-mailbericht van 10 november 2014 heeft [A] naar aanleiding van de stopzetting van de kinderopvangtoeslag aan de Belastingdienst/Toeslagen gevraagd om mededelingen te doen over de stand van zaken met betrekking tot het boekenonderzoek en om kenbaar te maken wanneer [eiseres] verder kan bouwen aan haar organisatie en haar klanten weer kan doorbetalen. Als reactie heeft de Belastingdienst/Toeslagen in een e-mailbericht van dezelfde datum aan [A] meegedeeld:
“Niemand houdt u tegen om uw bedrijfsactiviteiten gewoon uit te voeren. Wanneer u mij vraagt aan te geven wanneer u weer verder kan bouwen aan uw organisatie kan ik u alleen maar aangeven dat u dat altijd al heeft kunnen doen. Ik heb ook al eerder aangegeven dat uw bedrijf de administratieve organisatie op een aantal punten op orde moet brengen en als dat is gedaan dat er voor de Belastingdienst verder geen gevolgen zijn.
Dat de vraagouders problemen hebben met Toeslagen en daardoor de gastouders niet kunnen betalen is voor uw bedrijf heel vervelend. Daarbij zal uw bedrijf een nieuwe stap moeten maken als u verder wilt. (…)”
2.12.
Bij brief van 2 februari 2016 (abusievelijk gedateerd op 2 februari 2015) heeft de advocaat [NAAM][eiseres] de Belastingdienst/Toeslagen aansprakelijk gesteld voor de door [eiseres] als gevolg van de werkwijze van de Belastingdienst/Toeslagen geleden schade. In de brief is (samengevat) meegedeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen de kinderopvangtoeslag zonder dat daar aanleiding voor bestond en zonder motivering heeft stopgezet en dat toezeggingen om opheldering te geven niet zijn nagekomen, als gevolg waarvan [eiseres] schade heeft geleden. De Belastingdienst/Toeslagen wordt alsnog uitdrukkelijk verzocht aan [eiseres] mee te delen hoe het staat met het derdenonderzoek.
2.13.
Op 4 mei 2016 is door [B] en [C], verbonden aan ‘MKB Eindhoven’, een rapport opgesteld, naar aanleiding van een op 21 mei 2014 gestart onderzoek. Hierin hebben zij de bevindingen naar aanleiding van een namens de Belastingdienst/Toeslagen (ten behoeve van de Belastingdienst) op grond van artikel 18 lid 1 Awir uitgevoerde controle van tien klantendossiers van [eiseres] weergegeven. Samengevat luiden deze bevindingen dat soms gedurende het hele jaar negen uur opvang per dag op de urenlijst wordt vermeld, dat ook op niet bestaande data en tijdens vakanties opvanguren worden vermeld, dat er geen controle is hoeveel toeslag aan de vraagouder wordt betaald, dat maandelijks precies hetzelfde aantal uren op de urenlijst wordt vermeld, dat bij een controlebezoek geen kinderen bij de gastouder worden aangetroffen, dat opvanguren dubbel in rekening worden gebracht en dat de prognose van het aantal opvanguren afwijkt van de daadwerkelijke uren. Verder is in dit rapport – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“Verwonderpunten:
 Van elk dossier dat we hebben besproken met de heer [A] waren zeker nadere vragen te stellen. Deze conclusie hebben wij met de heer [A] besproken. Hij heeft tijdens het bezoek de dossiers gekozen en aangereikt.
 Op sommige urenlijsten van GO [gastouder, rb.] die in november 2013 zijn bezocht door de Belastingdienst staan opvanguren ingevuld terwijl er bij meeste adressen geen kinderen waren.
 Bij één bezoek in 2013 werd een urenlijst aangetroffen die al tot december 2013 was ingevuld.
 Bij de bezoeken van november 2103 waren verschillende GO al gestopt terwijl ze als wel actief in LRK [Landelijk Register Kinderopvang, rb] stonden.
 Vraagouders die facturen krijgen van hoge opvanguren, waarvoor ze zelf getekend hebben en deze facturen ook betalen terwijl ze voor veel minder uren toeslagen krijgen, komen na een maand fors geld te kort. Dit kan worden opgelost doordat (verbonden) gastouders het geld aan de vraagouders terug betalen.
 [eiseres] maakt aan de hand van de urenlijsten de jaaropgaven op voor de vraagouders en voor de gastouders. Als er twijfel is over het aantal uren zijn die jaaropgaven onjuist en kunnen er onjuiste toeslagen of inkomensheffingen worden vastgesteld.
Aan de hoge uren en steeds dezelfde uren lijkt dat er niet wordt voldaan aan de eis dat bij gastouders geen dagdelen worden gereserveerd maar werkelijk opgevangen uren in rekening moeten worden gebracht. Bij kinderopvanginstellingen worden wel dagdelen gereserveerd en in rekening gebracht.
De bevindingen zijn gedeeld met Belastingdienst Toeslagen. (…)”.
Dit rapport is in december 2016 aan [eiseres] verstrekt.
2.14.
In een brief van 4 juli 2016 heeft [D], Teamleider bij de Belastingdienst/Toeslagen, hierna ‘[D]’, naar aanleiding van met [eiseres] op 16 juni 2016 en 24 juni 2016 gevoerde gesprekken, voor zover hier van belang het volgende aan de advocaat [NAAM][eiseres] meegedeeld:
“(…) Ik heb de dossiers van 20 BSN’s (10 aangewezen door [eiseres], 10 ad random getrokken uit de restpopulatie) aan een nadere beschouwing onderworpen. Ik heb geconstateerd dat in deze gevallen de BSN’s geen of onvoldoende informatie hebben verschaft ter onderbouwing van de aanvraag. Op rappels hebben deze burgers niet of onvoldoende gereageerd. Belastingdienst Toeslagen heeft de betrokken burgers vervolgens een brief gezonden met daarin het resultaat van de nieuwe beoordeling van de toeslag. Nadien is aan de burgers een nieuwe, verlaagde, voorschotbeschikking gezonden. Tegen deze beschikking kon bezwaar worden gemaakt.
Ad. 2
Er zijn tot dit moment door 232 BSN’s (burgers) bezwaren ingediend. Voor 92 BSN’s zijn besluiten op bezwaar genomen. Van deze besluiten waren er 40 met een voor de burger negatief besluit, 52 besluiten zijn (deels) toegewezen. Voor 142 BSN’s hebben wij de bezwaren onder handen.
Ad. 3
Er was twijfel gerezen of de betrokken burgers hun toeslag na 2014 al dan niet konden herstarten. Herstarten van de toeslag via de ‘portal’ was voor de betrokken burgers niet mogelijk. In plaats daarvan heeft de Belastingdienst Toeslagen de betrokken burgers per brief (de aankondiging van het besluit na de herbeoordeling van de toeslagaanvraag) er op gewezen dat ze contact op konden nemen met de Belastingtelefoon, om samen deze problemen op te lossen. Een van die oplossingen was het op verzoek van de burger herstarten van de toeslag. Ik kan niet beoordelen of en hoeveel burgers n.a.v. deze brief de belastingtelefoon hebben gebeld.
Ad. 4
Bij de beoordeling van de 20 dossiers heb ik geconstateerd dat de besluiten op bezwaar door mijn organisatie veel te lang op zich laten wachten. Ik ben me ervan bewust dat burgers, die te lang in onzekerheid blijven m.b.t. een besluit over een mogelijk terug te betalen bedrag aan kinderopvangtoeslag, in een vervelende situatie verkeren. Ik besef dat deze situatie onrust met zich mee brengt. Het spijt de Belastingdienst Toeslagen dat deze burgers niet adequaat zijn geholpen.
Ik heb op dit moment voor 142 burgers nog bezwaren onderhanden.
(…)
Ad. 5
Vanuit de zijde van de Belastingdienst Toeslagen zeg ik u toe dat wij de afhandeling van de bezwaren snel en adequaat zullen oppakken. Wij hebben daarover contact met voornoemd advocaten collectief.(…)”
2.15.
Bij brief van 14 oktober 2016 heeft de advocaat [NAAM][eiseres], voor zover hier van belang, het volgende aan de Belastingdienst/Toeslagen meegedeeld:
“(…) In uw brief van 4 juli jl. biedt u excuses aan voor het gegeven dat er pas voor 92 van de 232 cliënten van [eiseres] besluiten op bezwaar zijn genomen. U hebt er nog liefst 140 onder handen. Deze situatie is volstrekt onaanvaardbaar en heeft er intussen ook in geresulteerd dat ook gastouderbureau [eiseres] in de grootste financiële problemen is gekomen. [eiseres] mist nu over twee jaar al circa € 500.000,= omzet. En ook de komende jaren zal ze onder zeer grote druk staan, omdat markt- en omzetherstel immers zeker geruime tijd zal vergen. De schade voor [eiseres] is dan ook al zeker op circa € 1 miljoen te begroten. Uw dienst wordt hiervoor aansprakelijk gesteld. Deze schade is immers een directe afgeleide van het onrechtmatig handelen naar alle 232 cliënten van [eiseres] en valt daarmee ook naar [eiseres] toe als volstrekt onrechtmatig te betitelen. Dit geldt temeer omdat u in de afgelopen twee jaar geen enkele actie hebt willen nemen tot herstel.
(…)
[eiseres] verzoekt nu op zeer korte termijn een adequate reactie voor wat betreft de door uw uit te betalen schadevergoeding voor [eiseres]. Ik gaf bovenstaand reeds een indicatie voor het door uw te vergoeden bedrag.(…)”.
2.16.
De advocaat [NAAM][eiseres] heeft de aansprakelijkstelling van de Belastingdienst/Toeslagen bij brief van 16 november 2016 gemotiveerd herhaald. Bij brief van 22 december 2016 aan de advocaat [NAAM][eiseres] heeft de Belastingdienst/Toeslagen de aansprakelijkstelling gemotiveerd van de hand gewezen.
Verdere optreden GGD
2.17.
In de jaren 2014 en 2015 voldeed [eiseres] volgens de GGD aan de voorwaarden. In het Inspectierapport van 22 november 2016 heeft de GGD echter geconstateerd dat de wijze waarop [eiseres] de klachtenregeling op de website had vermeld niet in orde was. Omdat [eiseres] dit heeft aangepast heeft de GGD de gemeente [plaats] geadviseerd om niet te handhaven.
2.18.
In het Inspectierapport van 10 januari 2018 heeft de GGD geconstateerd dat [eiseres] niet voldeed aan de voorwaarde dat de overgemaakte betalingen in de financiële overzichten altijd overeenkomen met de facturen, zonder dat [eiseres] daarvoor een verklaring heeft.
Onderzoek door drs. Kops
2.19.
Op 14 maart 2017 heeft drs. A.C. Kops (gepensioneerd econoom, en voorheen werkzaam als inspecteur van rijksbelastingen te Tilburg en als belastingadviseur),
hierna ‘Kops’, ten behoeve van [eiseres] een rapport, met bijlagen, opgesteld met zijn bevindingen. Samengevat komt hij tot de conclusie dat de Belastingdienst/Toeslagen op basis van puur wantrouwen jegens [eiseres] gehandeld heeft, dat [eiseres] en de ouders de mogelijkheid is ontnemen om zich te verdedigen en dat geen sprake was van grootschalige fraude door [eiseres]. Kops adviseert [eiseres] dan ook om de Belastingdienst/Toeslagen in rechte aan te spreken en schadevergoeding te vorderen. Op 3 april 2018 en 25 oktober 2018 heeft Kops naschriften bij zijn rapport van 14 maart 2017 opgesteld. Daarin handhaaft Kops zijn standpunt.
Uitspraak Raad van State
2.20.
Op 8 maart 2017 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2017:589) in een op één van de aan [eiseres] verbonden vraagouders betrekking hebbende zaak, waarin het voorschot kinderopvangtoeslag voor het jaar 2014 was herzien en vastgesteld op nihil, als volgt geoordeeld:
“4.2. In dit geval doet zich de bijzondere omstandigheid voor dat de Belastingdienst/ Toeslagen, in afwachting van de resultaten van een controle, lopende het toeslagjaar de voorschotten heeft stopgezet, terwijl de kinderopvang wel doorliep en [wederpartij] [de vraagouder verbonden aan [eiseres], rb.] in eerste instantie ook aanspraak maakte op toeslag voor de kinderopvang na de stopzetting, dus voor het gehele toeslagjaar. (…)
4.3.
De Afdeling is van oordeel dat de Belastingdienst/Toeslagen bij de stopzetting van het voorschot niet heeft gehandeld in overeenstemming met de systematiek van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir), zoals [wederpartij] in hoger beroep terecht heeft aangevoerd. Daartoe wordt het volgende overwogen.
De Awir regelt in artikel 23 het opschorten van de uitbetaling van een voorschot. Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder a, van dat artikel kan de Belastingdienst/Toeslagen de uitbetaling van een voorschot geheel of gedeeltelijk opschorten indien redelijkerwijs kan worden vermoed dat het voorschot ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend. Ingevolge het tweede lid wordt de belanghebbende in dat geval van de opschorting schriftelijk in kennis gesteld. Blijkens de memorie van toelichting bij de Awir (Kamerstukken II 2004/05, 29 764, nr. 3, p. 53-54) zal de dienst slechts van deze bevoegdheid gebruik kunnen maken als er sprake is van een concrete aanwijzing die het onmiddellijk stopzetten van de uitbetaling wenselijk maakt. Hiervan zal in de regel sprake zijn in het geval van een aan de belanghebbende toe te rekenen handeling of nalaten. Een voorbeeld daarvan is de situatie waarin de belanghebbende door de Belastingdienst/Toeslagen is gevraagd informatie te verstrekken en hij daaraan geen gehoor geeft binnen de gestelde termijn. De opschorting van de uitbetaling zal belanghebbende schriftelijk kenbaar worden gemaakt. Deze mededeling kan worden aangemerkt als een beschikking. Bezwaar en beroep tegen de opschorting is derhalve mogelijk, aldus de memorie van toelichting.
In dit geval heeft de Belastingdienst/Toeslagen bij brief van 15 juli 2014 mededeling gedaan van de voorgenomen stopzetting van het voorschot. Daarbij is niet duidelijk gemaakt wat er niet in orde was en is geen toepassing gegeven aan artikel 23 van de Awir. Het besluit van 21 augustus 2014 kan, zoals de rechtbank dit besluit ook heeft verstaan, worden aangemerkt als besluit tot beëindiging van het voorschot. In zijn brief van 28 oktober 2016 als reactie op vragen van de Afdeling, heeft de Belastingdienst/Toeslagen toegelicht dat vanwege systeemtechnische redenen is besloten om met toepassing van artikel 16 van de Awir het voorschot te herzien naar nihil voor de periode september tot en met december 2014, waarbij het voorschot voor de periode januari tot en met augustus 2014 is gehandhaafd. Hiermee wordt volgens de dienst hetzelfde effect gesorteerd als de opschorting van de betalingen. Daarmee wordt echter voorbijgegaan aan de specifieke regeling voor de opschorting, met de daarvoor geldende eisen en de daarbij geldende rechtsbescherming. Afgezien daarvan had het [wederpartij] uit de formulering van het besluit van 21 augustus 2014, waarbij over de periode tot dan toe wel een voorschot is toegekend maar op ondergeschikte wijze is vermeld dat is verwerkt dat de toeslag is beëindigd, niet duidelijk kunnen en hoeven zijn dat zij daartegen bezwaar had moeten maken indien zij het niet eens was met de beëindiging. Onder deze omstandigheden kan [wederpartij], anders dan de Belastingdienst/Toeslagen meent, niet worden tegengeworpen dat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de beëindiging van het voorschot per september 2014 maar pas tegen het besluit van 21 november 2014 tot nihilstelling van het voorschot over 2014.
4.4.
In gevallen zoals dit waarin de Belastingdienst/Toeslagen bij de stopzetting van het voorschot niet de vereiste zorgvuldigheid heeft betracht en in strijd met de voor opschorting geldende regels heeft gehandeld, kan een uitzondering worden gemaakt op de regel dat de kosten voor het hele jaar moeten zijn voldaan. (…)”
Onderzoek door de Nationale ombudsman en vervolg daarvan
2.21.
Naar aanleiding van het stopzetten van de kinderopvangtoeslag door de Belastingdienst/Toeslagen van klanten van [eiseres], heeft de Nationale ombudsman op 9 augustus 2017 het rapport ‘Geen powerplay maar fair play. Onevenredig harde aanpak van 232 gezinnen met kinderopvangtoeslag’ uitgebracht. Samengevat luidt het oordeel van de Nationale ombudsman dat de Belastingdienst/Toeslagen het burgerperspectief onvoldoende heeft laten meewegen bij de besluitvorming, dat er tijdens en na de beëindigingsprocedure geen ‘fair play’ is toegepast en dat de Belastingdienst/Toeslagen te weinig voortvarendheid bij de behandeling van de bezwaarschriften heeft laten zien. De Nationale ombudsman beveelt de Belastingdienst/Toeslagen aan om:
(1) 	bij onderzoek naar de rechtmatigheid van de lopende kinderopvangtoeslag en opschorting/beëindiging van de kinderopvangtoeslag de procedure te volgen zoals de wetgever deze voor ogen had en ook overigens te voldoen aan het behoorlijkheidsvereiste van ‘fair play’,
(2) 	als de kinderopvangtoeslag wordt afgewezen of beëindigd omdat de aanvrager onvoldoende gegevens of bewijsstukken heeft aangeleverd, in de beschikking duidelijk aan te geven welke informatie ontbreekt of niet aan de eisen voldoet,
(3) 	de vraagouders die overlast hebben ondervonden door de aanpak van de Belastingdienst/Toeslagen excuses en een tegemoetkoming voor het aangedane leed aan te bieden en
(4) 	de voorheen afgewezen bezwaarschriften en de lopende beroepszaken binnen een termijn van drie maanden ambtshalve te toetsen aan de uitspraak van de Raad van State.
2.22.
Op 7 november 2017 heeft de staatssecretaris van Financiën in een brief aan de Nationale ombudsman meegedeeld dat (samengevat) de in genoemd rapport opgenomen aanbevelingen 2, 3 en 4 (grotendeels) worden overgenomen en dat door aanpassing van het werkproces door de Belastingdienst/Toeslagen reeds wordt voldaan aan aanbeveling 1. Deze brief is op 10 november 2017 aan de Tweede Kamer gezonden. Over de uitvoering van de aanbevelingen uit het rapport van de Nationale ombudsman is tussen de staatssecretaris van Financiën en de Nationale ombudsman nadien verder gecorrespondeerd.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert het in de dagvaarding omschreven handelen en optreden (de collectieve stopzetting en terugvordering van kinderopvangtoeslagen van alle klanten van [eiseres] zonder daarvoor een serieuze aanleiding bestond en in strijd met de Wet op de Kinderopvang; het op voortdurende verzoeken en voorstellen van [eiseres] om ter zake opheldering en redengeving te verschaffen, gedurende jaren en in elk geval niet tijdig, niet behoorlijk reageren en niet adequaat handelen, terwijl de Belastingdienst/Toeslagen ervan op de hoogte was dat dit [eiseres] in de grootste financiële problemen bracht), als onrechtmatig jegens [eiseres] te verklaren, met veroordeling van de Belastingdienst/Toeslagen in alle kosten, waaronder die van de onderhavige procedure.
3.2.
Daartoe stelt [eiseres] (samengevat) het volgende. De Belastingdienst/Toeslagen heeft acties gericht tegen alle klanten van [eiseres], zonder dat daarvoor een serieuze aanleiding bestond en (slechts) op basis van hun nationaliteit, op grond waarvan [eiseres] een klacht heeft ingediend bij de Autoriteit Persoonsgegevens. Voorts heeft de Belastingdienst/Toeslagen in strijd met de Wet op de Kinderopvang de kinderopvangtoeslag van alle klanten van [eiseres] stopgezet, terwijl – in afwachting van de resultaten van nader onderzoek of nadere informatie van de ouders – slechts schorsing van de kinderopvangtoeslag mogelijk was. De Belastingdienst/Toeslagen heeft, ondanks herhaalde verzoeken van [eiseres], nagelaten om aan [eiseres] mee te delen waarom de kinderopvangtoeslagen werden stopgezet en heeft nooit serieus onderzocht of de bevindingen met betrekking tot de klanten van [eiseres] wel juist waren. Pas op 4 mei 2016 heeft de Belastingdienst/Toeslagen een rapport opgesteld, dat [eiseres] in december 2016 heeft ontvangen, maar ook dit rapport is onvoldoende gespecificeerd. De beschikkingen van de Belastingdienst/Toeslagen waren ongemotiveerd, zodat [eiseres] en de ouders geen mogelijkheid hebben gehad om eventuele gebreken te herstellen. De ouders konden de Belastingdienst/Toeslagen niet meer via de Portal benaderen en bij de Belastingtelefoon kregen zij geen antwoord op hun vragen. Ook hield de Belastingdienst/Toeslagen informatie achter. Dit alles terwijl de Belastingdienst/Toeslagen wist dat [eiseres] hierdoor ook nadeel zou ondervinden en schade zou lijden. Zonder de kinderopvangtoeslagen zou [eiseres] immers in grote financiële problemen komen. De Belastingdienst/Toeslagen heeft direct of indirect onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld en hij is aansprakelijk voor de door [eiseres] geleden schade.
3.3.
De Belastingdienst/Toeslagen voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Oneigenlijk gebruik depot
4.1.
De Belastingdienst/Toeslagen heeft ten eerste aangevoerd dat [eiseres] in strijd met het bepaalde in artikel 85 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft gehandeld. De rechtbank volgt dit betoog. [eiseres] heeft immers op 5 april 2018 een groot aantal producties ter griffie gedeponeerd, zonder dat aan de Belastingdienst/Toeslagen kenbaar is gemaakt welke stukken het betrof, zonder dat daar (aanvankelijk) in de dagvaarding naar werd verwezen en zonder dat sprake is van niet-schriftelijke stukken. Nu gesteld noch gebleken is waarom de producties niet op de gebruikelijke wijze, door toezending als productie bij de dagvaarding, door [eiseres] aan de Belastingdienst/Toeslagen ter beschikking konden worden gesteld, heeft de Belastingdienst/Toeslagen terecht aangevoerd dat [eiseres] op oneigenlijke wijze gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om stukken te deponeren. In aanmerking genomen dat de gedeponeerde stukken weliswaar ter griffie kunnen worden ingezien, maar daarvan geen kopieën mogen worden gemaakt, is de Belastingdienst/Toeslagen door deze gang van zaken in haar belangen geschaad. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat alleen de daadwerkelijk door de Belastingdienst/Toeslagen in de procedure overgelegde producties (te weten de in bijlage bij de brief van [eiseres] van 12 oktober 2018 vetgedrukte producties) tot de processtukken behoren, alsmede de producties 16 tot en met 61, nu de Belastingdienst/Toeslagen daarvan op behoorlijke wijze kennis heeft kunnen nemen en dat op de overige – alleen ter griffie gedeponeerde – stukken geen acht zal worden geslagen.
Substantiëringsplicht en wegwijsplicht
4.2.
De Belastingdienst/Toeslagen heeft zich er verder op beroepen dat [eiseres] haar substantiëringsplicht en haar wegwijsplicht heeft geschonden. Hoewel aan de Belastingdienst/Toeslagen moet worden toegegeven dat [eiseres] in de uitgebrachte inleidende dagvaarding niet naar producties heeft verwezen, heeft [eiseres] als bijlage bij de meergenoemde brief van 12 oktober 2018 een kopie van de dagvaarding in het geding gebracht, waarin zij wel naar producties verwijst. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] daarmee alsnog aan haar verplichtingen heeft voldaan, terwijl uit de conclusie van antwoord blijkt dat voor de Belastingdienst/Toeslagen voldoende duidelijk was wat haar door [eiseres] werd verweten en zij, ook ter gelegenheid van de comparitie van partijen, voldoende gelegenheid heeft gehad om op die verwijten te reageren. Dit verweer van de Belastingdienst/Toeslagen wordt dan ook verworpen. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat van de zijde van de Belastingdienst/Toeslagen ter gelegenheid van de comparitie van partijen is benadrukt dat de Belastingdienst/Toeslagen vooral bezwaar maakt tegen het oneigenlijk gebruik van het depot.
Onrechtmatig handelen jegens [eiseres]?
4.3.
Allereerst verwijt [eiseres] de Belastingdienst/Toeslagen dat hij – zonder dat daarvoor een serieuze aanleiding bestond – acties heeft gericht tegen alle klanten van [eiseres] door een derdenonderzoek in te stellen en de kinderopvangtoeslag van alle aan [eiseres] verbonden ouders stop te zetten.
4.4.
Dat er geen serieuze aanleiding voor het nemen van maatregelen jegens bij [eiseres] aangesloten ouders bestond is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan. De Belastingdienst/Toeslagen heeft in dit verband gemotiveerd onderbouwd dat onder meer de bevindingen van de GGD in de Inspectierapporten van 31 mei 2011 en van 28 augustus 2012 aanleiding hebben gegeven voor een analyse daarvan door het in 2013 opgerichte ‘Combiteam Aanpak Facilitators’, hierna ‘CAF’, en dat de Belastingdienst/Toeslagen naar aanleiding van die analyse heeft besloten om, naast de door het CAF uitgevoerde onderzoeken naar andere gastouderbureaus, (ook) een onderzoek door het CAF te doen uitvoeren naar een aantal aan [eiseres] verbonden gastouders om de kwaliteit van de administratie met betrekking tot de opvang te onderzoeken. De resultaten daarvan hebben de Belastingdienst/Toeslagen aanleiding gegeven om een zogenoemd ‘derdenonderzoek’ uit te doen voeren naar de administratie van [eiseres], waarbij tevens tien klantendossiers zijn onderzocht. Uit het in opdracht van de Belastingdienst/Toeslagen op 4 mei 2016 opgestelde rapport valt af te leiden dat daarbij een groot aantal onvolkomenheden is geconstateerd met betrekking tot onjuiste of incomplete urenstaten en dat diverse tekortkomingen in de administratie van [eiseres] werden aangetroffen. De Belastingdienst/Toeslagen heeft in juli 2014 aan de aan [eiseres] verbonden ouders meegedeeld dat zij het voornemen heeft om de voorschotten kinderopvangtoeslag stop te zetten, waarbij de ouders is verzocht om de rechtmatigheid van de aangevraagde kinderopvangtoeslag met bewijsstukken aan te tonen. Na de beoordeling van de bewijsstukken heeft de Belastingdienst/Toeslagen vervolgens in de gevallen waarin geen recht op kinderopvangtoeslag bestond, de kinderopvangtoeslag daadwerkelijk stopgezet. [eiseres] heeft dit betoog niet bestreden. Bij deze stand van zaken mocht de Belastingdienst/Toeslagen redelijkerwijs vermoeden dat ten onrechte voorschotten op kinderopvangtoeslag waren verleend. Daaruit volgt eveneens dat de Belastingdienst/Toeslagen een voldoende serieuze aanleiding heeft gehad om een onderzoek in te stellen naar de administratie van en de gang van zaken bij [eiseres] en om uiteindelijk de verstrekking van voorschotten op kinderopvangtoeslag aan de aan [eiseres] verbonden ouders stop te zetten. Nu [eiseres] heeft erkend dat het CAF ook andere gastouderbureaus heeft onderzocht, valt evenmin in te zien dat de acties alleen gericht waren tegen klanten van [eiseres].
4.5.
Voor zover [eiseres] in dit verband nog heeft betoogd dat de Belastingdienst/Toeslagen selectief maatregelen heeft genomen op basis van de nationaliteit van de aan [eiseres] verbonden ouders (de Turkse nationaliteit), wordt daaraan voorbijgegaan. De Belastingdienst/Toeslagen heeft immers onweersproken gesteld dat de registratie van de nationaliteit van de ouders nodig is om te kunnen bepalen of iemand een vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 is, welke informatie nodig is voor het bepalen van het recht op kinderopvangtoeslag. De Belastingdienst/Toeslagen heeft betwist dat de nationaliteit gebruikt wordt als selectiecriterium in het kader van de kinderopvangtoeslag. Hiertegenover heeft [eiseres] onvoldoende argumenten naar voren gebracht ter rechtvaardiging van haar stelling dat de Belastingdienst/Toeslagen op dit punt onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.
4.6.
[eiseres] heeft voorts gesteld dat de Belastingdienst/Toeslagen door het stopzetten van de kinderopvangtoeslag van de bij haar aangesloten ouders in strijd met de Wet op de Kinderopvang heeft gehandeld. [eiseres] verwijst hiertoe naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 maart 2017. De rechtbank begrijpt dat [eiseres] betoogt dat de Belastingdienst/Toeslagen bij de stopzetting van het voorschot niet heeft gehandeld in overeenstemming met de systematiek van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (Awir).
4.7.
Dit betoog kan niet worden gevolgd. Tussen partijen staat immers vast dat niet alle aan [eiseres] verbonden vraagouders bezwaar hebben gemaakt tegen de stopzetting van de kinderopvangtoeslag. In de gevallen waarin geen bezwaar is gemaakt, heeft het besluit tot stopzetting formele rechtskracht verkregen, zodat van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan. Verder geldt dat in de gevallen waarin de beschikking in de bezwaarfase is herzien vanwege eerst in de bezwaarfase overgelegde stukken de eerdere beschikking in beginsel niet onrechtmatig is, vgl. HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HRL2013:BZ1705 rov. 3.4.3).  Bovendien staat vast dat in een groot aantal gevallen ook na herbeoordeling, daarbij rekening houdend met de aangehaalde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, is geoordeeld dat geen recht op kinderopvangtoeslag bestaat. Daarmee kan er in beginsel van worden uitgegaan dat een eerder, in strijd met de systematiek van de Awir gedane, stopzetting niet tot schade voor de vraagouder heeft geleid. Daar komt nog bij dat, zonder nadere onderbouwing, die [eiseres] niet heeft gegeven, niet valt in te zien waarom een ten onrechte stopgezette kinderopvangtoeslag van een aan [eiseres] verbonden vraagouder, ook onrechtmatig is jegens [eiseres].
4.8.
[eiseres] verwijt de Belastingdienst/Toeslagen verder dat zij de stopzetting van de kinderopvangtoeslag onvoldoende heeft gemotiveerd. De Belastingdienst/Toeslagen heeft dit standpunt betwist. Ter onderbouwing heeft de Belastingdienst/Toeslagen als productie 8 en 9 een tweetal voorbeelden in het geding gebracht. Daarin is voor zover hier van belang vermeld
“Bij het beoordelen van de door u geleverde bewijsstukken is gebleken dat onvoldoende is bewezen dat alle doorgegeven aantal uren kinderopvang zijn betaald. Daardoor voldoet uw aanvraag kinderopvangtoeslag niet aan de voorwaarden Wet Kinderopvang.”
en
“In uw casus is, na herhaaldelijk verzoek, niet vast te stellen wat de kosten over het berekeningsjaar 2014 (of tot en met periode stopzetting van het voorschot) bedragen. Om deze reden kunnen wij de uitspraak van 8 maart 2017 niet toepassen op uw situatie en bestaat er ook om deze reden geen recht op kinderopvangtoeslag aangezien de hoogte van de kosten niet is vast te stellen.”.
4.9.
Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt. Nog daargelaten dat een gebrekkige motivering van de stopzetting niet onrechtmatig kan zijn jegens [eiseres] (maar hooguit jegens de ouders), volgt uit de gegeven, door [eiseres] niet betwiste voorbeelden, niet dat de besluiten om de kinderopvangtoeslag stop te zetten onvoldoende zijn gemotiveerd. Ook dit verwijt treft geen doel.
4.10.
Het betoog van [eiseres] dat de Belastingdienst/Toeslagen ten onrechte heeft nagelaten om opheldering te geven over de reden voor het stopzetten van de kinderopvangtoeslag of over de voortgang van het derdenonderzoek of over de diverse door de vraagouders aanhangig gemaakte bezwaarprocedures, kan evenmin worden gevolgd.
4.11.
De rechtbank overweegt als volgt. De Belastingdienst/Toeslagen heeft in 2014 nog dezelfde dag gereageerd op een e-mailbericht van 10 november 2014 van [eiseres] en in 2016 hebben met de advocaat [NAAM][eiseres] gesprekken plaatsgevonden naar aanleiding waarvan een globale stand van zaken is doorgegeven betreffende de aanvragen van de aan [eiseres] verbonden vraagouders. Over het in mei 2014 ingestelde onderzoek is op 4 mei 2016 een rapport opgesteld en het rapport is in december 2016 aan [eiseres] verstrekt. Van verdere inhoudelijke communicatie is niet gebleken. De Belastingdienst/Toeslagen heeft gemotiveerd betoogd dat zij, ter uitvoering van de regelingen met betrekking tot de kinderopvangtoeslag, alleen een rechtsrelatie heeft met de ouder die kinderopvangtoeslag aanvraagt, maar niet met het gastouderbureau, en dat zij, gelet op artikel 2:5 van de Algemene wet bestuursrecht, niet kan voldoen aan verzoeken van een gastouderbureau om informatie met betrekking tot individuele ouders, vanwege het vertrouwelijke karakter daarvan. Ook heeft de Belastingdienst betoogd dat het op 21 mei 2014 bij [eiseres] gestarte onderzoek was ingesteld op grond van artikel 38 Awir, dat [eiseres] op grond van voormeld artikel gehouden is tot het verstrekken van inlichtingen aan de Belastingdienst/Toeslagen, dat dit een ‘derdenbezoek’ betreft en geen ‘derdenonderzoek’ in de zin van de AWR, dat hiervan geen rapport behoefde te worden opgemaakt, dat dit tenslotte toch is gebeurd en dat dit rapport in december 2016 aan [eiseres] is verstrekt. [eiseres] heeft dit alles niet bestreden. Gelet op het voorgaande was de Belastingdienst niet gehouden daarover aan [eiseres] mededelingen te doen. Overigens konden de vraagouders, die een contractuele relatie hadden met [eiseres], [eiseres] ook zelf op de hoogte houden van de stand van zaken betreffende de aanvraag kinderopvangtoeslag en de bestuursrechtelijke procedures. Begrijpelijk is dat [eiseres], gezien haar commerciële belangen, graag meer informatie zou hebben willen ontvangen van de Belastingdienst/Toeslagen. Echter, gezien het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat de Belastingdienst/Toeslagen, in strijd met een op haar op rustende zorgvuldigheidsnorm, heeft nagelaten [eiseres] (voldoende) te informeren.
4.12.
Als de Belastingdienst/Toeslagen al nalatig zou zijn geweest met betrekking tot het verstrekken van informatie aan de vraagouders, hetgeen de Belastingdienst/Toeslagen gemotiveerd heeft betwist, dan volgt daaruit niet dat de Belastingdienst/Toeslagen onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres]. Dit kan evenmin worden afgeleid uit de bevindingen van de Nationale ombudsman, de door hem gegeven aanbevelingen en de reactie daarop van de staatssecretaris, aangezien deze stukken slechts betrekking hebben op de handelwijze van de Belastingdienst/Toeslagen jegens de vraagouders en niet jegens gastouderbureaus zoals [eiseres].
4.13.
Dat er redelijkerwijs van kan worden uitgegaan dat het stopzetten van de kinderopvangtoeslag van de bij haar aangesloten ouders ook voor [eiseres] tot financieel nadeel heeft geleid, maakt, hoe vervelend dat voor [eiseres] ook is, het voorgaande niet anders.
De omstandigheid dat kinderopvangtoeslag kan worden stopgezet of geweigerd behoort immers tot het ondernemingsrisico van een gastouderbureau, dat vraagouders bemiddelt die van zo’n toeslag afhankelijk zijn.
4.14.
Het door [eiseres] in het geding gebrachte rapport van Kops met de bijbehorende naschriften leidt niet tot een ander oordeel. Immers, Kops is geen jurist en kan evenmin als voldoende deskundig op het gebied van de kinderopvangtoeslag worden aangemerkt. Daar komt nog bij dat de Belastingdienst/Toeslagen de bevindingen van Kops heeft bestreden, zodat van de juistheid van de inhoud van zijn stukken niet zonder meer kan worden uitgegaan.
4.15.
Voor zover van de zijde van [eiseres] nog is voorgesteld om het geschil tussen partijen door een onafhankelijke deskundige te laten beoordelen, wordt daaraan voorbijgegaan. De rechtbank acht zich voldoende voorgelicht om de in de zaak te beslissen rechtsvraag te beantwoorden en ziet daarom geen aanleiding voor de benoeming van een deskundige.
Slotsom en proceskosten
4.16.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Belastingdienst/Toeslagen worden begroot op:
- griffierecht		626,00
- salaris advocaat
1.086,00
(2,0 punt × tarief € 543,00)
Totaal	€ 	1.712,00
4.17.
Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief. De door de Belastingdienst/Toeslagen gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op de hierna te vermelden wijze worden toegewezen.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Belastingdienst/Toeslagen begroot op € 1.712,-- aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 157,-- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82,-- in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot de dag van algehele voldoening;
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Alt-van Endt en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2019.
type: 1988