ECLI:NL:GHAMS:2019:1952
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.227.644/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/619960/HA ZA 16-1228
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 juni 2019
inzake
STICHTING FORT AAN ZEE
,
gevestigd te Hoek van Holland,
appellante,
advocaat: mr. H.W.M. Vos te Grave,
tegen
STICHTING ARS POSITUM
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.Ch. Kaaks te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Fort aan Zee en Ars Positum genoemd.
Fort aan Zee is bij dagvaarding van 19 mei 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam, van 1 maart 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Ars Positum als eiseres en Fort aan Zee als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 februari 2019 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Partijen hebben vervolgens getracht een minnelijke regeling te bereiken, hetgeen niet is gelukt. Ten slotte is arrest gevraagd.
Fort aan Zee heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Ars Positum alsnog zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - Ars Positum in de kosten van het geding in beide instanties zal veroordelen, met nakosten en rente.
Ars Positum heeft geconcludeerd tot  bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Fort aan Zee in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn de volgende feiten komen vast te staan.
( i)	Fort aan Zee is een stichting die is opgericht om tentoonstellingen te realiseren in Fort Maasmond te Hoek van Holland. Fort Maasmond (hierna: het fort), is eigendom van Fort 1881. Ars Positum is een stichting die tentoonstellingen ontwerpt en ontwikkelt.
(ii)	Ars Positum heeft aan Fort aan Zee een offerte uitgebracht, gedateerd 20 december 2014, betreffende de ontwikkeling van drie tentoonstellingen in het fort.
(iii)	Eind 2014 is vervolgens tussen Fort aan Zee en Ars Positum een overeenkomst gesloten betreffende de ontwikkeling en het ontwerp van een drietal tentoonstellingen in het fort. De overeenkomst is wel schriftelijk vastgelegd, maar niet ondertekend. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Ars Positum van toepassing. Artikel 17.1 van de algemene voorwaarden houdt onder meer in: “(…) Ars Positum is niet aansprakelijk voor schade ontstaan door (…) klimatologische omstandigheden (…).”
(iv)	Bedoelde tentoonstellingen zijn 30 januari 2016 geopend voor het publiek.
( v) 	Ars Positum heeft bij verzamelfactuur van 27 juni 2016 Fort aan Zee ter zake “Afrekening tentoonstelling meidagen en duitse periode volgens overzicht” een bedrag van € 47.415,12 inclusief btw in rekening gebracht.
(vi)	Op deze factuur is door Fort aan Zee op 5 juli 2016 een bedrag van € 10.000,- betaald. De rest is onbetaald gebleven.
(vii) 	Op 30 juli 2016 heeft Fort aan Zee aan Ars Positum per WhatsApp onder meer laten weten: “(…) We hebben zelf inderdaad financiële problemen, [A] probeert bij zijn familie geld los te krijgen maar dat ziet er wat lastig uit.(…)”
(viii)	In juni 2016 heeft Fort aan Zee aan Ars Positum een aanvullende opdracht verstrekt voor het ontwikkelen en opleveren van twee audiotours.
(ix)	Ars Positum heeft Fort aan Zee hiervoor bij factuur van 15 augustus 2016 onder vermelding van “Productie vertalingen audiotour fort 1881 volgens offerte Engels Duits” een bedrag van € 9.438,- inclusief btw in rekening gebracht. Deze factuur is onbetaald gebleven.
( x)	Bij brief van 6 september 2016 heeft Fort aan Zee aan Ars Positum onder meer het volgende geschreven: “(…) Al met al zijn we van mening dat, nu 8 maanden na opleverdatum, de tentoonstelling niet bezoekerswaardig is. (…). Wij stellen Ars Positum, als coördinator en hoofdaannemer van de bouw van de museale presentatie, hierbij in gebreke, verantwoordelijk en aansprakelijk.
Er is het volgende afgesproken:
1. De stichting Fort aan Zee levert een overzicht aan van alle gebreken (…);
2. Stichting Fort aan Zee maakt een inschatting van de kosten van herstel;
3 Na de inventarisatie uit de punten 1 en 2 volgt opnieuw een gesprek met Ars Positum (…);
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft Ars Positum gevorderd om Fort aan Zee te veroordelen tot betaling van € 46.853,12 met rente, alsmede de buitengerechtelijke kosten en proceskosten met nakosten. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Fort aan Zee de hiervoor onder 2 (v) en (ix) genoemde facturen (gedeeltelijk) onbetaald heeft gelaten. Fort aan Zee heeft toen geen verweer gevoerd tegen de vordering. De rechtbank heeft de vorderingen - uitvoerbaar bij voorraad -  toegewezen, waarbij de buitengerechtelijke kosten op € 1.243,53 zijn bepaald en de proceskosten op                    € 2.921,71, met nakosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Fort aan Zee met haar grieven op. Fort aan Zee heeft de grieven niet genummerd.
de eerste grief (geen dan wel geen tijdige oplevering)
3.2
Naar  Fort aan Zee in de randnummers 17 tot en met 32 van de memorie van grieven aanvoert,  heeft Ars Positum de tentoonstellingen nimmer opgeleverd conform de overeenkomst. Na de laatste inspectie moesten immers nog op een lijst vermelde punten hersteld dan wel afgewerkt worden, zoals problemen met de film van de laatste kabinetsvergadering in de Tweede Wereldoorlog in het fort, gebreken aan podia, zoals kieren en loslatende verf, routeborden die niet goed vastzaten, informatie die niet klopte en de routing door de tentoonstelling. De lijst van opleverpunten is niet afgewerkt en Fort aan Zee heeft daarom de betalingen opgeschort. Ars Positum had een en ander moeten controleren en de toeleveranciers opdracht moeten geven om conform de overeenkomst op te leveren. Dat Fort aan Zee de tentoonstellingen in gebruik heeft genomen doet daar niet aan af. Zij heeft die ook maar gedeeltelijk in gebruik kunnen nemen omdat een aantal objecten van de tentoonstellingen niet ingezet kon worden, aldus Fort aan Zee.
3.3
Als de tentoonstellingen al wel zouden zijn opgeleverd was dat te laat. De uiterste opleverdatum was 15 januari 2016. Dat was, mede gezien de eisen van subsidiegevers en donoren, een fatale datum. Kosten die na 1 januari 2016 werden gemaakt, konden immers niet meer voor subsidie in aanmerking komen. Ars Positum is daarom tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst, waardoor Fort aan Zee schade heeft geleden. Zo heeft Fort aan Zee diverse facturen van toeleveranciers betaald, zoals van The Set Company, die in verband met de subsidieverlening voor die datum waren opgesteld, terwijl zaken nog niet waren opgeleverd en/of kosten nog niet waren gemaakt. Ars Positum was hoofdaannemer en heeft onvoldoende gecontroleerd dat The Set Company leverde wat al in rekening was gebracht en betaald. Fort aan Zee werd uiteindelijk geconfronteerd met een tekort van € 100.000,- en subsidieverstrek-kers waren slechts bereid om de helft van de aangevraagde subsidie te verstrekken, aldus nog steeds Fort aan Zee.
3.4
Het hof overweegt als volgt. Het fort is op 30 januari 2016 heropend met de door Ars Positum gerealiseerde drie tentoonstellingen. Via de (sociale) media is daarvoor aandacht gevraagd. Op 4 februari 2016 is tussen partijen via e-mail nog gecommuniceerd over tekstuele aanpassingen, suggesties en verbeterpunten. Fort aan Zee heeft niet betwist dat hetgeen in die emailwisseling aan de orde is gekomen allemaal is verwerkt. Ars Positum heeft Fort aan Zee daarna een factuur, gedateerd 27 juni 2016, ter hoogte van € 47.415,- gezonden. Op 5 juli 2016 is daarop € 10.000,- betaald, waarbij werd vermeld dat dit een eerste termijnbetaling betrof. Verdere betaling is uitgebleven. Ars Positum heeft daarover via WhatsApp contact gezocht met Fort aan Zee, in de persoon van [B] , secretaris. Deze heeft op 30 juli 2016 onder meer het volgende laten weten: “We hebben zelf inderdaad financiële problemen, [A] probeert bij zijn familie geld los te krijgen maar dat ziet er wat lastig uit.” In juni 2016 heeft Fort aan Zee Ars Positum een aanvullende opdracht verstrekt voor het ontwikkelen en opleveren van twee audiotours. Ars Positum heeft daarvoor een factuur gestuurd ter hoogte van € 9.438,-. Eind augustus 2016 heeft Fort aan Zee aan Ars Positum laten weten dat voornoemde facturen onbetaald zouden blijven en bij brief van 6 september 2016 heeft zij Ars Positum in gebreke gesteld. In die brief is voorts onder meer vermeld: “Al met al zijn we van mening dat, nu 8 maanden na de opleverdatum, de tentoonstelling niet bezoekerswaardig is.”
3.5
Op grond van deze feiten en omstandigheden moet de conclusie zijn dat de tentoonstellingen wel degelijk zijn opgeleverd, en wel op 30 januari 2016 toen het fort weer is heropend en de tentoonstellingen voor het publiek zijn opengesteld. Weliswaar hebben partijen daarna nog contact gehad over een aantal tekstuele kwesties, maar dat is niet van voldoende gewicht om aan de oplevering in de weg te staan, te minder nu deze toen ook zijn opgelost. In de maanden nadien heeft Fort aan Zee op geen enkel moment aan Ars Positum laten weten dat er iets schortte aan de tentoonstellingen en/of dat zij in de veronderstelling verkeerde dat de tentoonstellingen niet zouden zijn opgeleverd. Ars Positum verwijst weliswaar naar een lijst met opleverpunten ter zake allerhande gebreken die nog zou moeten worden afgewerkt, maar die lijst is betwist en niet in het geding gebracht en enige communicatie daaromtrent ontbreekt in het dossier. Fort aan Zee heeft in juli 2016 bovendien op de ter zake gezonden factuur een aanbetaling gedaan en laten weten dat verdere betaling uitbleef omdat zij in financiële moeilijkheden verkeerde, niet omdat er met de tentoonstellingen iets mis zou zijn. Daarnaast heeft zij in haar brief van 6 september 2016 aan Ars Positum laten weten zelf ook van mening te zijn dat de tentoonstellingen acht maanden eerder waren opgeleverd. Dat de uiterste opleverdatum 15 januari 2016 zou zijn, blijkt noch uit de offerte, noch uit de overeenkomst, noch uit enig ander schrijven tussen Fort aan Zee en Ars Positum. Dat niet of niet op tijd is opgeleverd is dus onjuist. Ars Positum is op dat punt niet tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Fort aan Zee was dus niet gerechtigd haar betaling om die reden op te schorten. De eerste grief faalt.
de tweede grief (tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst)
3.6
In de randnummers 33 tot en met 62 betwist Fort aan Zee dat Ars Positum de overeenkomst naar behoren heeft uitgevoerd. Er zijn volgens Fort aan Zee problemen ontstaan met leveranciers/onderaannemers die Ars Positum heeft aangebracht. Zo zou [C] een film maken waarvoor Fort aan Zee een voorschot van € 14.000,- heeft betaald maar [C] is met de noorderzon vertrokken. Daarna heeft Ars Positum [D] en [E] benaderd om de film te maken, maar de aangeleverde film is zowel door Ars Positum als Fort aan Zee afgekeurd en dus niet opgeleverd. De keuze voor [D] en [E] was onbegrijpelijk omdat al eerder een lichtplan dat zij hadden ontworpen was afgekeurd door Fort aan Zee. Hierdoor is vertraging ontstaan die voor rekening en risico van Ars Positum komt.
Conform de overeenkomst heeft Ars Positum opdracht gekregen tot het realiseren van tentoonstellingen waarbij zij zorg zou dragen voor constructies, installaties en materialen, op basis waarvan zij een ontwerp en bestektekeningen heeft gemaakt. Die tekeningen heeft Ars Positum aangeleverd aan The Set Company, die een groot deel van de tentoonstellingen heeft gebouwd. In het ontwerp staat ten onrechte geen enkele aanwijzing over de noodzaak om de materialen en coating aan te passen aan de klimatologische omstandigheden van het fort. De materialen die zijn gebruikt zijn inferieur en niet geschikt voor het klimaat in het fort. Ars Positum wist van het klimaat in het fort af en zij had daar bij het voorschrijven van de materialen rekening mee moeten houden. Ook waren podia en ander materiaal slecht aan elkaar bevestigd waardoor vocht vrij spel kreeg. Ars Positum had een controlerende functie en daarin is zij tekortgeschoten. Ars Positum heeft The Set Company niet aangesproken op de fouten die zijn gemaakt. De tentoonstelling was niet museumwaardig en kon geen tien jaar meegaan. Daarbij komt dat diverse foto’s niet voldeden aan de eisen. Andere tekortkomingen betroffen de interactieve tafel (op afstand geblokkeerd), de beamers (niet afgeschermd voor bezoekers), kabels (niet weggewerkt) en de audiotour (de paaltjes daarvoor zijn van verschillende hoogten, lastig te vinden en schots en scheef gemonteerd, dus geen professionele uitstraling). Aldus steeds Fort aan Zee.
3.7
Fort aan Zee heeft Ars Positum bij schrijven van 6 september 2016 in gebreke gesteld en aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. Uit die brief blijkt dat de tentoonstellingen niet bezoekerswaardig waren. Dat, zoals Ars Positum beweert, de schade door schimmel in het fort zou zijn veroorzaakt wordt door Fort aan Zee betwist. Tegen de afspraken in dat ieder der partijen een eigen onderzoek naar het vocht en de (mogelijke gevolgen van de) schimmel zou doen en dan nader zouden overleggen, heeft Ars Positum pas bij de dagvaarding in eerste aanleg een rapport van de deskundige Helicon overgelegd. Fort aan Zee heeft zelf nadien een eigen onderzoek laten uitvoeren door Sigma Coatings. Daaruit volgt dat het plaatmateriaal niet geschikt is voor de omstandigheden in de ruimte en het verfmateriaal onvoldoende bescherming biedt. Ars Positum heeft dus ofwel een verkeerd bestek gemaakt waarin ongeschikte materialen en coating zijn opgenomen, dan wel heeft zij onvoldoende controle uitgeoefend, c.q. The Set Company niet aangesproken op het niet conform het bestek bouwen van de tentoonstellingen. Aldus telkens Fort aan Zee.
3.8
Ars Positum heeft de verantwoordelijkheid voor de gestelde tekortkomingen van leveranciers en opdrachtnemers bij de productie van de tentoonstellingen van de hand gewezen. Zij wijst erop dat deze met Fort aan Zee als opdrachtgever hebben gecontracteerd, niet met Ars Positum. Ars Positum zou de werkzaamheden weliswaar coördineren, maar niet als hoofdaannemer fungeren. Zij heeft ook nooit een lijst met gebreken ontvangen, ondanks de aankondiging daarvan in de brief van 6 september 2016. Ars Positum heeft er daarbij wel degelijk bij Fort aan Zee op aangedrongen om het klimaat in het fort te laten onderzoeken. Tegen het advies in van het bureau dat daarvoor is ingeschakeld heeft Fort aan Zee enkele essentiële onderdelen zonder specialistische begeleiding aangepakt. Bovendien heeft Ars Positum uitdrukkelijk aansprakelijkheid voor schade wegens klimatologische omstandigheden uitgesloten in haar algemene voorwaarden. Er is geen deugdelijke ingebrekestelling en Ars Positum is niet in verzuim geraakt. Voorts is volgens Ars Positum te laat geklaagd.
3.9
Het hof overweegt daarover als volgt. Als al moet worden aangenomen dat Ars Positum is tekort geschoten in het maken van het bestek dan wel het uitoefenen van een controlefunctie ten aanzien van werkzaamheden die Fort aan Zee (onvoldoende betwist) aan derden heeft opgedragen, dan geldt de brief van 6 september 2016 niet als een deugdelijke ingebrekestelling. In die brief zijn weliswaar de hoofdlijnen van de kritiek van Fort aan Zee op Ars Positum beschreven en is laatstgenoemde daarvoor verantwoordelijk gehouden, maar vervolgens is een serie afspraken tussen partijen geformuleerd die er allereerst op zagen dat Fort aan Zee (en niet Ars Positum, zoals Fort aan Zee in haar pleitnota betoogt) de gebreken zou inventariseren, de kosten van herstel zou inschatten en dan een nader gesprek met Ars Positum zou hebben. Niet is gebleken dat die inventarisatie en kosteninschatting hebben plaatsgevonden en dat er een vervolg aan de afspraken is gegeven. In de brief zelf zijn onvoldoende concreet de tekortkomingen van Ars Positum zelf beschreven, is niet duidelijk gemaakt wat precies wordt gevorderd en welke grondslag die vordering heeft, noch is een termijn gegeven voor nakoming. Nadien is dat evenmin gebeurd. Ars Positum is dan ook niet in verzuim geraakt. De noodzaak van een deugdelijke ingebrekestelling klemt temeer in een geval als dit, waar de ontwikkeling en het ontwerp van de tentoonstellingen is overeengekomen met Ars Positum maar de productie (van diverse onderdelen) met andere partijen, terwijl Ars Positum in feite verantwoordelijk wordt gehouden voor de tekortkomingen van die andere partijen, om reden dat zij haar controlerende taak zou hebben verzaakt dan wel een onjuist bestek zou hebben gemaakt. In het licht van de algemene voorwaarden van Ars Positum, waarbij aansprakelijkheid voor schade op grond van klimatologische omstandigheden is uitgesloten, is daarbij evenmin voldoende onderbouwd op grond waarvan Ars Positum desondanks daarvoor aansprakelijk zou kunnen worden gehouden. Het bewijsaanbod betreffende de omstandigheid dat de ervaring van Ars Positum met dergelijke klimatologische omstandigheden reden was de opdracht aan haar te gunnen is in dit verband niet relevant en wordt gepasseerd. De tweede grief faalt eveneens.
3.10
De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod wordt voor het overige gepasseerd omdat geen bewijs is aangeboden van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden. Fort aan Zee zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Fort aan Zee in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ars Positum begroot op € 1.978,- aan verschotten en € 5.877,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, C.C. Meijer en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2019.