ECLI:NL:OGHACMB:2019:84
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Beschikking in de zaak van
:
de naamloze vennootschap
BRIELLA N.V.
h.o.d.n.
CABANA BEACH BAR & RESTAURANT,
gevestigd in Sint Maarten,
oorspronkelijk verweerster, thans appellante,
hierna te noemen: Cabana,
gemachtigde: mr. J.G. Snow,
tegen
[GEÏNTIMEERDE],
wonend in Sint Maarten,
oorspronkelijk verzoekster, thans geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
gemachtigde: mr. R.A. Groeneveldt.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met nummer SXM201800917-EJ 244/18 gegeven beschikking van 30 november 2018. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd.
1.2.
Cabana heeft in een beroepschrift, ingediend ter griffie van het Hof op 19 december 2018, dus tijdig, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikking. Hierin heeft zij het beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking - zo nodig onder verbetering van gronden - zal vernietigen en opnieuw recht doende, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans deze vordering integraal zal afwijzen althans ontzeggen, kosten rechtens.
1.3. [
[geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend.
1.4.
Op 22 februari 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van
het Hof. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden, die het woord hebben gevoerd aan de hand van overgelegde pleitnotities.
1.5.
Beschikking is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1. [
[geïntimeerde] is sinds 1 mei 2014 in loondienst van Cabana en werkzaam als serveerster/barbediende. Het betreft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Zij verdiende laatstelijk een salaris van NAf 1.835,23 bruto per maand.
2.2.
Artikel 8.5 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“
Calamity Provision
. In the event the Employer is unable to make use of the services of the Employee, due to a calamity (fire, hurricane, rain, or any Act of God) or any occurrence beyond control of the Employer – whether or not for the risk of the Employer – lasting for a period not exceeding  two (2) months, the Employer will only be obliged to pay the applicable minimum wage to the Employee for said period. If such calamity or occurrence should last longer than two (2) months, the Employer’s obligation to pay wages shall cease, and parties shall do all that is legally necessary to terminate this agreement as soon as possible.”
2.3.
Op 6 september 2017 werd Sint Maarten zwaar getroffen door orkaan Irma.
2.4.
Vanaf 1 september 2017 betaalt Cabana aan [geïntimeerde] het salaris niet meer uit.
2.5.
Op verzoek van Cabana is de arbeidsovereenkomst door het GEA ontbonden per 5 december 2018, zonder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde].
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.
4
Beoordeling
4.1. [
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verzocht dat het GEA bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nietig is en Cabana zal veroordelen tot doorbetaling van het overeengekomen loon vanaf 1 september 2017 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd. Het GEA heeft voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat en Cabana veroordeeld om aan [geïntimeerde] 50 % van het overeengekomen loon te betalen, inclusief emolumenten  vanaf 1 september 2017 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
4.2.
Het GEA heeft onder 4.3 van het bestreden vonnis ten aanzien van het verweer van Cabana dat sprake is geweest van een beëindiging met wederzijds goedvinden, overwogen dat, ook indien de hieraan door Cabana ten grondslag gelegde feiten komen vast te staan, dit geen wederzijds goedvinden oplevert. Het Hof sluit zich hierbij aan. Het stond [geïntimeerde] vrij om de voorgestelde regeling op het punt van de betalingsmodaliteit te weigeren en zo lang zij dat deed was van de vereiste wilsovereenstemming nog geen sprake. Cabana heeft in hoger beroep geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een andere conclusie moeten leiden. De stelling van Cabana dat haar het recht is onthouden om te bewijzen dat partijen een regeling hebben getroffen omtrent de beëindiging van het dienstverband is hiertoe niet voldoende omdat het GEA - terecht - heeft geoordeeld dat Cabana niet aan haar stelplicht had voldaan. Ook in hoger beroep is dat het geval en dus ziet ook het Hof geen aanleiding Cabana toe te laten tot bewijs dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Een beëindiging met wederzijds goedvinden is dus niet komen vast te staan.
4.3.
Cabana voert verder -ook in hoger beroep- het verweer dat [geïntimeerde] binnen zes maanden na 6 september 2017, de datum waarop [geïntimeerde] meent te zijn ontslagen, haar verzoek had moeten indienen en stelt dat het GEA ten onrechte niet op deze stelling is ingegaan. Artikel 4 lid 1 van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten Sint Maarten bepaalt dat het de werkgever verboden is de arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder toestemming van de secretaris-generaal dan wel in strijd met een voorwaarde waaronder de toestemming is gegeven. Op grond van artikel 7 lid 1 van voornoemde landsverordening is handelen in strijd met dit artikel nietig; krachtens het tweede lid kan de werknemer deze nietigheid binnen zes maanden inroepen.
4.4. [
[geïntimeerde] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat haar begin september 2017 werd meegedeeld dat er als gevolg van de orkaan geen werk voor haar was, dat haar is verzocht om voorlopig thuis te blijven en dat geen salaris meer werd betaald. Er was voor haar op dat moment geen reden om over een nietig of onregelmatig ontslag te klagen, te minder omdat partijen in gesprek waren over een beëindigingsregeling. Toen deze gesprekken op niets waren uitgelopen omdat [geïntimeerde] de betalingsregeling niet accepteerde, heeft (ook) Cabana stilgezeten. Zij heeft [geïntimeerde] niet opgeroepen voor (vervangende) werkzaamheden en geen salaris uitbetaald en zij heeft evenmin toestemming voor beëindiging gevraagd of uitdrukkelijk aan [geïntimeerde] te kennen gegeven dat zij de arbeidsovereenkomst opzegde of voor beëindigd hield. In die omstandigheden, waarin het heeft ontbroken aan een (voldoende kenbare) beëindiging zijdens de werkgever als startpunt van de termijn van artikel 7 lid 2 van voormelde Landsverordening, kan niet met Cabana worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] te laat heeft geklaagd en haar rechten heeft verspeeld. Dat wordt niet anders doordat [geïntimeerde] in de brief van haar gemachtigde van 10 mei  2018 waarin zij constateerde dat tussen partijen nog altijd een arbeidsovereenkomst bestond en zij aanspraak maakte op wedertewerkstelling en/of hervatting van de loonbetalingen, (mede) wees op het ontbreken van de toestemming van de Directeur en zij de situatie (zoals die inmiddels was ontstaan en al geruime tijd voortduurde)  kwalificeerde als “wrongful dismissal”. Het GEA heeft gelet hierop terecht de verklaring voor recht aangepast in die zin dat voor recht wordt verklaard dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat en niet, zoals door [geïntimeerde] verzocht, dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nietig is. Gelet op haar eerdere opstelling (de nimmer herroepen mededeling van september 2017 dat er voor [geïntimeerde] geen werk meer was) kan Cabana niet aan [geïntimeerde] tegenwerpen dat zij zich niet eerder dan 10 mei 2018 (weer) uitdrukkelijk beschikbaar heeft verklaard om de arbeid te verrichten, iets wat [geïntimeerde] overigens betwist. Voor zover kan worden gezegd dat Cabana door deze handelwijze van [geïntimeerde]  is benadeeld, en [geïntimeerde] daardoor is bevoordeeld, is deze omstandigheid  - afdoende - verdisconteerd in de matiging die het GEA (in rov. 4.7) heeft toegepast.
4.5.
Ten aanzien van de vordering tot betaling van loon per 1 september 2017 doet  Cabana in hoger beroep een beroep op de Calamity Provision van artikel 8.5 (zie onder 2.2.). De eerste vraag die beantwoord moet worden is of deze bepaling rechtsgeldig is. Uit het Point Pirouette arrest   (HR 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2575) volgt dat een ontbindende voorwaarde (inhoudende dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt als de werkgever binnen  drie maanden na een natuurramp zijn onderneming niet kan herstarten) in een arbeidsovereenkomst niet per definitie is verboden, maar dat een dergelijke voorwaarde wel met het gesloten stelsel van de regels over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst onverenigbaar kan zijn; van geval tot geval moet worden bezien in hoeverre de strekking van die regels tot nietigheid van de ontbindende voorwaarde leidt. Bij de vraag of dit het geval is, komt grote betekenis toe aan het gesloten stelsel van het ontslagrecht. De Hoge Raad vindt het niet toelaatbaar dat de werkgever bij voorbaat rechtsgeldig zou kunnen bedingen dat zij zich op grond van haar eigen -bedrijfseconomische- waardering van de door een “act of God” in het leven geroepen omstandigheden zou mogen onttrekken aan de door artikel 4 Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten gestelde toestemming van de daarin bedoelde directeur, die gehouden is een eigen beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het voorgenomen ontslag te geven.
4.6.
De Calamity Provision in de arbeidsovereenkomst betreft, anders dan in voormelde uitspraak van de Hoge Raad, geen ontbindende voorwaarde die automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst inhoudt. Toepassing van de Calamity Provision komt er echter wel op neer dat Cabana zich, na twee maanden, eenzijdig bevrijdt van haar betalingsverplichting en [geïntimeerde] niet meer toelaat tot het werk en het verplicht [geïntimeerde] om mee te werken aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij is van belang dat Cabana (zelfs) niet de contractueel bepaalde twee maanden loon heeft doorbetaald en zij er ook geen blik van geeft dat zij van plan is [geïntimeerde] haar werkzaamheden te laten hervatten.  Het is haar met het beroep op de Calamity Provision kennelijk om beëindiging van de arbeidsverhouding te doen. Daarmee heeft de Calamity Provision in dit geval de facto het effect van eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van een eigen bedrijfseconomische waardering door Cabana van de door een “act of God” in het leven geroepen omstandigheden, waaronder die dat het resort waarin Cabana is gelegen nog niet open is. Dit verhoudt zich niet met het gesloten stelsel van de regels over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de vrijheid van partijen om op de voet van artikel 7A:1614c zevende lid BW van artikel 7A:1614d BW afwijkende afspraken te maken kan ook niet zover gaan het resultaat is dat de arbeidsovereenkomst na twee maanden weliswaar niet automatisch maar wel de facto op verlangen van de werkgever wordt beëindigd doordat deze overeenkomst voor de werknemer nagenoeg ieder nut verloren heeft en de werknemer wordt genoodzaakt elders betaald werk te vinden. .
4.7.
Gelet op het voorgaande is de Calamity Provision in de omstandigheden van het onderhavige geval nietig vanwege strijd met het gesloten stelsel van beëindiging van arbeidsovereenkomsten.
4.8.
Het GEA heeft Cabana veroordeeld tot betaling van 50% van het overeengekomen loon, inclusief emolumenten, vanaf 1 september 2017 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, te vermeerderen met de tot 10% gemaximeerde wettelijke verhogingen hierover, ingaande de dag van opeisbaarheid van de diverse loonbestanddelen tot de dag van de algehele voldoening. [geïntimeerde] heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen de matiging tot 50%.  Inmiddels is de arbeidsovereenkomst ontbonden per 5 december 2018. Dit betekent dat voormelde betalingsverplichting van Cabana eindigt per die datum.
4.9.
Het bestreden vonnis zal worden bevestigd met aanpassing van de einddatum van het te betalen salaris. Cabana zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
5
Beslissing
Het Hof:
Bevestigt het bestreden vonnis met dien verstande dat de door het GEA bepaalde betalingsverplichting van Cabana eindigt per 5 december 2018.
Veroordeelt Cabana in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op NAf 6.000,- (?) aan gemachtigdensalaris.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Saleh, H.J. Fehmers en F.W.J. Meijer, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2019 in Sint Maarten, in tegenwoordigheid van de griffier. Het vonnis is ondertekend door de oudste rechter, omdat de voorzitter daartoe niet is staat is.