ECLI:NL:GHDHA:2019:755
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.205.957/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/493767 / HA ZA 15-887
Arrest van 16 april 2019
in de zaak van
de naamloze vennootschap Hillgate Holding N.V.,
gevestigd te Wassenaar,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: Hillgate,
advocaat: mr. J.A. Huijgen te Den Haag,
tegen
[de maatschap X] ,
gevestigd te [plaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: [de maatschap] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk.
Het geding
1. Bij exploot van 13 december 2016 is Hillgate in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag, team handel, op 14 september 2016 tussen partijen gewezen vonnis (hierna: het Vonnis). Bij memorie van grieven met één productie heeft Hillgate 18 grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [de maatschap] de grieven bestreden en tevens – onder de voorwaarde dat één van de grieven van Hillgate zou slagen – incidenteel hoger beroep ingesteld, onder aanvoering van twee grieven. Hillgate heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
De feiten
2. De door de rechtbank in het Vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1.
De gemeente Leiden (hierna: de Gemeente) is eind 2010/begin 2011 een openbare verkoopprocedure gestart met betrekking tot haar panden aan het Rapenburg 48 en het Pieterskerkhof 4a te Leiden (hierna: de Panden), ten behoeve van de herontwikkeling daarvan tot een hotel (hierna: Hotel Rapenburg).
2.2.
[de maatschap] is een maatschap van twee architecten, [de architect 1] en [de architect 2] . [de maatschap] heeft zich tezamen met Sandton hotels (hierna: Sandton) op 4 april 2011 ingeschreven voor het koop- en herontwikkelingsproject met betrekking tot de Panden. Sandton was de beoogd exploitant van het nog te ontwikkelen Hotel Rapenburg. Een investeerder voor het project hadden [de maatschap] en Sandton op het moment van inschrijving nog niet.
2.3.
In mei 2011 hebben [de maatschap] en Sandton projectontwikkelaar Hillgate bereid gevonden om te investeren in de herontwikkeling van de Panden en de ontwikkeling van Hotel Rapenburg. Om de samenwerking tussen partijen vast te leggen hebben [de maatschap] (mede namens [het bureau Y] (“ [het bureau Y] ”) met wie zij zou samenwerken), Hillgate en Sandton op 31 mei 2011 een intentieovereenkomst ondertekend (hierna: de Intentieovereenkomst). Deze overeenkomst heeft, voor zover van belang, de volgende inhoud:
“INTENTIEOVEREENKOMST
(…)
Artikel 2. CONSIDERANS
1. De gemeente Leiden biedt de panden (...), hierna te noemen “de locatie” te koop aan. Voorwaarde bij verkoop van de panden is dat hier een hotel gevestigd wordt.
2. [de maatschap] heeft in overleg met Sandton via haar schrijven d.d. 4 april 2011 onder voorwaarden een indicatieve bieding op de locatie gedaan ad € 550.000
3. [de maatschap] , Sandton en Hillgate hebben overlegd, in vervolg hierop heeft Hillgate aangegeven onder voorwaarden de locatie via een dochteronderneming aan te willen kopen van de Gemeente Leiden, teneinde hier tezamen met Sandton een hotelontwikkeling te kunnen realiseren.
4. Na de verbouwing van de locatie tot hotel is Sandton voornemens het hotel te gaan exploiteren als luxe boutique hotel met ca. 65 kamers, hierna te noemen “het hotel”
5. [de maatschap] is voornemens gezamenlijk de architectenwerkzaamheden uit te voeren, voortvloeiend uit de onder 1 t/m 3 genoemde hotelontwikkeling.
Artikel 3. DOELSTELLING
1. Hillgate, Sandton en [de maatschap] zijn voornemens in samenwerking de benodigde werkzaamheden te gaan verrichten om te komen tot een financieel, planologisch en bestuurlijk haalbaar plan voor Hotel Rapenburg.
2. Indien blijkt dat er een financieel, planologisch en bestuurlijk haalbaar plan mogelijk is zal Hillgate tot koop en ontwikkeling van de locatie overgaan.
Artikel 4. PROJECTORGANISATIE, TAAKVERDELING
Hillgate fungeert als opdrachtgever en coördinator voor dit project en is verantwoordelijk voor het aansturen van alle partijen met als doel het tot stand brengen van de ontwikkeling, de financiële onderbouwing en de realisatie van het Hotel Rapenburg.
Hillgate brengt haar ervaring in m.b.t. hotelontwikkeling en het realiseren van bouwprojecten.
3. Sandton is verantwoordelijk voor het programma van eisen voor het Hotel Rapenburg.
4. Sandton brengt haar ervaring in m.b.t. hotelexploitatie en neemt de exploitatie van het hotel na realisatie tegen nader overeen te komen condities ter hand.
5. [de maatschap] en [het bureau Y] zijn verantwoordelijk voor het bouwkundig ontwerp van het hotel binnen de door Hillgate op te stellen randvoorwaarden.
6. [de maatschap] en [het bureau Y] brengen hun ervaring in m.b.t. het ontwerpen en realiseren van bouwprojecten.
(...)
Artikel 6. GEFASEERDE WERKZAAMHEDEN
1. Fase 1
De werkzaamheden van partijen zullen zich in eerste instantie beperken tot die
werkzaamheden die noodzakelijk zijn tot het verkrijgen van een schriftelijke bevestiging van de gemeente Leiden dat samenwerkende partijen op exclusieve basis met de gemeente de plannen verder uit zullen werken met het doel tot koop en de ontwikkeling van de locatie te komen.
2. Fase 2
Partijen zullen met de overige in deze intentieovereenkomst beschreven werkzaamheden om te komen tot een haalbaar financieel, planologisch en bestuurlijk plan aanvangen nadat bedoelde schriftelijke bevestiging van de gemeente Leiden ontvangen is.
3. Fase 3
Indien er blijkt dat er op basis van de onderzoeken en werkzaamheden in fase 2 de hotel ontwikkeling op de locatie haalbaar is zal Hillgate tot koop van de locatie overgaan en zal er een nieuwe overeenkomst worden aangegaan tussen partijen waarbij de nadere afspraken omtrent de daadwerkelijke ontwikkeling en exploitatie worden vastgelegd inclusief de financiële randvoorwaarden.
Artikel 7. KOSTEN
Alle kosten verband houdend met de uitvoering van de in deze overeenkomst bedoelde
werkzaamheden tot en met fase 2 worden door elke partij afzonderlijk en voor eigen rekening en risico gedragen.
Artikel 8. WERKINGSDUUR OVEREENKOMST
1. 	(...)
2. Deze overeenkomst eindigt op het moment dat Hillgate de locatie van de gemeente Leiden ten behoeve van de hotelontwikkeling koopt; of
3. op het moment dat er niet uiterlijk op 1 oktober 2011 de in artikel 6 lid 2 bedoelde schriftelijke bevestiging van de gemeente Leiden is ontvangen, en
4. op het moment dat er niet uiterlijk op 1 oktober 2012 een haalbaar plan tot stand wordt gebracht of op dat moment geen overeenstemming over de aankoop van de panden met de gemeente Leiden wordt bereikt, of op dat moment geen zicht is op een bedoeld haalbaar plan of overeenstemming met de gemeente Leiden.
(...)”
2.4.
Bij e-mail van 19 oktober 2011 heeft Hillgate aan [de maatschap] medegedeeld dat de Gemeente voor het plan van partijen koos.
2.5.
Op 21 december 2011 heeft [de maatschap] aan Hillgate een eerste voorstel gedaan om te komen tot overeenstemming met betrekking tot het door Hillgate aan [de maatschap] te betalen honorarium, waarbij zij een honorarium van € 503.000,00 voorstelde en een aanbrengfee van € 131.000,00. Dit voorstel heeft zij bij e-mail van 26 januari 2012 – naar aanleiding van een verzoek van Hillgate – verlaagd tot een honorarium van € 400.000,00 en een aanbrengfee van € 75.000,00. Hillgate heeft hier niet mee ingestemd.
2.6.
Op 6 februari 2012 hebben Hillgate en de Gemeente een “intentieovereenkomst hotel
Rapenburg Leiden” ondertekend. Zakelijk weergegeven houdt de overeenkomst het volgende in:
- Hillgate en de Gemeente zullen de ruimtelijke en financiële haalbaarheid van het project onderzoeken (artikel 2 lid 1);
- indien Hillgate en de Gemeente het project haalbaar achten, zullen nadere afspraken worden vastgelegd in een koopovereenkomst (artikel 2 lid 2);
- Hillgate zal een bouwkundig voorlopig ontwerp tot stand brengen (artikel 3 lid 1);
- het tot stand brengen van een voorlopig ontwerp zal geschieden voor rekening en risico van Hillgate (artikel 3 lid 2);
- Hillgate zal zich inspannen uiterlijk op 1 maart 2012 een “principeaanvraag” in het kader van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) bij de Gemeente in te dienen (artikel 3 lid 3);
de Gemeente zal zich – kort gezegd – inspannen de voor de realisatie van het plan benodigde publiekrechtelijke goedkeuringen en ontheffingen te verlenen (artikel 3.4.);
Hillgate zal uiterlijk drie maanden na het uitbrengen van de principeaanvraag een definitieve bieding uitbrengen (artikel 4.1.);
- de overeenkomst eindigt van rechtswege op 1 juni 2012, behoudens een schriftelijk overeengekomen verlenging (artikel 9.4.).
Hillgate en de Gemeente hebben de overeenkomst enkele malen verlengd. Op 29 mei 2013 heeft Hillgate de Panden van de Gemeente gekocht.
2.7.
Bij e-mail van 16 februari 2012 heeft Hillgate een honorarium van
€ 200.000,00 aan [de maatschap] voorgesteld, aan te vullen met een percentage van de netto winst na succesvolle afronding van het project. Partijen hebben vervolgens in de periode februari 2012 – juli 2013 onderhandeld over het door Hillgate aan [de maatschap] te betalen honorarium bij het tot stand komen van een definitieve overeenkomst (zie r.o. 2.11. tot 2.32. van het Vonnis). Hillgate heeft de onderhandelingen bij brief van 15 juli 2013 afgebroken.
2.8.
[de maatschap] heeft Hillgate in de loop van de tussen partijen gevoerde onderhandelingen een aantal facturen gestuurd, voor werkzaamheden die “beduidend verder [gingen] dan de werkzaamheden die waren overeengekomen in de intentieovereenkomst” (e-mail 22 december 2011 van [de maatschap] aan Hillgate, r.o. 2.8. van het Vonnis), respectievelijk “honorarium, diverse werkzaamheden” (factuur 6 juni 2012, r.o. 2.14. van het Vonnis), en “extra werkzaamheden” (e-mail [de maatschap] 22 juni 2012, r.o. 2.20. van het Vonnis). Op 28 juni 2012 heeft Hillgate een bedrag van € 11.900,00 aan [de maatschap] betaald en op 14 november 2012 een bedrag van € 12.100,00 (r.o. 2.21. respectievelijk r.o. 2.23. van het Vonnis).
2.9.
Bij brief van 24 juli 2013 heeft de advocaat [NAAM][de maatschap] aan Hillgate geschreven, beknopt weergegeven, dat het Hillgate niet meer vrijstond om zich uit de onderhandelingen tussen partijen terug te trekken. Hillgate werd verzocht de onderhandelingen te hervatten en tot betaling van verzonden facturen over te gaan. Hierop hebben partijen wederom over voortzetting van de samenwerking en een door Hillgate aan [de maatschap] te betalen honorarium gesproken en heeft [de maatschap] een nieuw voorstel gedaan.
2.10.
Bij e-mail van 5 september 2013 heeft Hillgate [de maatschap] medegedeeld dat haar Raad van Commissarissen op 4 september 2013 unaniem heeft beslist om niet met [de maatschap] verder te gaan, gelet op het verschil in het door Hillgate gewenste en door [de maatschap] geoffreerde honorarium en wegens het ontbreken van “een basis van vertrouwen”. Hierna heeft Hillgate nog aan [de maatschap] voorgesteld dat zij tegen finale kwijting een laatste betaling aan [de maatschap] zou doen van
€ 10.000,00. Dit voorstel is door [de maatschap] niet geaccepteerd.
2.11.
Na aankoop van de Panden door Hillgate is tussen Hillgate en de Gemeente een
geschil ontstaan met betrekking tot de ontwikkeling van Hotel Rapenburg. Uiteindelijk
hebben Hillgate en de Gemeente in september 2015 een vaststellingsovereenkomst gesloten
waarmee zij de koop hebben beëindigd en hun geschil hebben geschikt. Daarbij is overeengekomen dat de Gemeente aan Hillgate een bedrag van € 175.000,00 zal betalen en dat zij voor het overige geheimhouding zullen betrachten.
Het geschil in eerste aanleg
3. In eerste aanleg heeft [de maatschap] gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Primair:
i. 	verklaart voor recht dat er tussen [de maatschap] en Hillgate een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen;
ii. 	verklaart voor recht dat Hillgate gehouden is om het gebruikelijk loon dan wel een redelijk loon te betalen in de zin van artikel 7:405 leden 1 en 2 BW voor de reeds door [de maatschap] verrichte werkzaamheden in fase 1, 2 en 3 zoals benoemd in de Intentieovereenkomst (hierna: Fase 1, Fase 2 en Fase 3);
iii. 	verklaart voor recht dat Hillgate toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen voortvloeiende uit de onder i bedoelde overeenkomst door geen (volledige) vergoeding te betalen voor de door [de maatschap] verrichte werkzaamheden en door de overeenkomst te beëindigen en de opdracht te verstrekken aan een derde partij;
Subsidiair:
iv. 	verklaart voor recht dat Hillgate onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de maatschap] door de onderhandelingen over het honorarium eenzijdig af te breken en de opdracht aan een derde partij te verstrekken dan wel dat het afbreken van de onderhandelingen en het verstrekken van de opdracht aan een derde partij onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
Zowel primair als subsidiair:
v.	verklaart voor recht dat Hillgate gehouden is de door [de maatschap] geleden schade te vergoeden welke schade bestaat uit zowel het door haar geleden verlies als de door haar gederfde winst;
vi.	Hillgate veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [de maatschap] :
een bedrag van € 147.774,00 incl. btw aan schade, bestaande uit een vergoeding voor reeds verrichte werkzaamheden;
een bedrag van € 242.224,10 incl. btw, bestaande uit een vergoeding voor de nog te verrichten werkzaamheden;
een aanbrengfee van € 75.000,00 incl. btw;
de wettelijke rente over bovenstaande bedragen en een bedrag ad € 3.190,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
Meer subsidiair:
vii.	Hillgate veroordeelt tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat;
Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
viii. Hillgate veroordeelt in de kosten van het geding, waaronder begrepen de nakosten.
4. [de maatschap] heeft aan haar vorderingen in eerste aanleg – samengevat – primair ten grondslag gelegd dat zij in opdracht van Hillgate werkzaamheden heeft verricht en dat Hillgate haar op grond van het bepaalde in artikel 7:405 BW loon verschuldigd is. Subsidiair heeft [de maatschap] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Hillgate toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de Intentieovereenkomst, aangezien zij in strijd met haar verplichting om met [de maatschap] door te onderhandelen, de onderhandelingen heeft stopgezet. Als gevolg daarvan is er geen vergoeding voor de door haar gewerkte uren afgesproken en heeft [de maatschap] schade geleden, gelijk aan het gebruikelijk of redelijk loon. Meer subsidiair heeft [de maatschap] aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en derhalve onrechtmatig is, zodat Hillgate de daardoor door [de maatschap] geleden schade dient te vergoeden.
5. Hillgate heeft verweer gevoerd. Zij heeft – samengevat – betoogd dat geen overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, dat de kosten van Fase 1 en Fase 2 voor eigen rekening en risico van partijen komen, dat Fase 3 niet is gehaald, dat het project is geëindigd zonder dat overeenstemming is bereikt over een architectenopdracht van Hillgate aan [de maatschap] en/of het door [de maatschap] in rekening te brengen honorarium, dat van gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming van een architectenopdracht tegen een voor beide partijen te accepteren honorarium tussen [de maatschap] en Hillgate geen sprake was, en dat alle vorderingen van [de maatschap] derhalve dienen te worden afgewezen.
6. In het Vonnis heeft de rechtbank Hillgate veroordeeld tot betaling aan [de maatschap] van een bedrag van € 100.000,00 inclusief btw aan honorarium, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 april 2014 tot de dag van algehele voldoening, alsmede in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [de maatschap] begroot op € 8.221,19. Zij heeft daartoe onder meer overwogen dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, op grond waarvan Hillgate aan [de maatschap] een vergoeding moest betalen voor door [de maatschap] verrichte werkzaamheden in Fase 1, 2 en 3, welke vergoeding bij gebreke van overeenstemming over het honorarium moest worden vastgesteld op de voet van artikel 7:405 BW en voorts dat Hillgate de overeenkomst van opdracht rechtsgeldig heeft opgezegd, zonder dat zij een schadevergoeding of aanbrengfee verschuldigd is.
Het geschil in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep
7. Hillgate komt met 18 grieven tegen deze beslissing op en concludeert tot vernietiging van het vonnis en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [de maatschap] . [de maatschap] heeft van haar kant geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis met dien verstande dat zij het hof vraagt te bepalen dat met ‘wettelijke rente’ in het dictum van het vonnis bedoeld wordt de wettelijke rente ingevolge artikel 6:119a BW. [de maatschap] heeft daarbij voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld waarbij zij onder aanvoering van twee grieven klaagt over onderdelen van de motivering door de rechtbank in r.o. 4.22 en 4.24 van het Vonnis.
8. Nu, behoudens de kwestie van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, [de maatschap] geen grieven heeft aangevoerd tegen de afwijzing van hetgeen door haar verder in eerste aanleg was gevorderd, is de inzet van dit hoger beroep beperkt tot het toegewezen bedrag van in hoofdsom € 100.000,00. Met de grieven over en weer wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
Houdt de Intentieovereenkomst een overeenkomst van opdracht in?
9. Omtrent de primaire grondslag van de vordering van [de maatschap] wordt als volgt geoordeeld. Partijen geven een verschillende uitleg aan de Intentieovereenkomst. Volgens [de maatschap] is sprake van een overeenkomst van opdracht zodat zij ingevolge art. 7:405 BW recht heeft op een redelijk loon. Volgens Hillgate is sprake van een onbenoemde samenwerkingsovereenkomst waarbij is afgesproken dat iedere partij de kosten voor eigen rekening neemt.
10. Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt het hof voorop dat het bij de uitleg van een overeenkomst niet alleen aan komt op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen uit de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daartoe zijn alle omstandigheden van het concrete geval van belang – onder meer de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming ervan –, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
11. [de maatschap] kan niet worden gevolgd in haar stelling dat partijen in de Intentieovereenkomst “zelf niet uitdrukkelijk hebben aangegeven, bijvoorbeeld in de kop van de overeenkomst, hoe zij de overeenkomst kwalificeren”. De kop van de overeenkomst vermeldt uitdrukkelijk dat het een intentieovereenkomst is. Dat is naar gangbaar spraakgebruik een overeenkomst waarin partijen tot uitdrukking brengen dat zij de intentie hebben een (definitieve) overeenkomst aan te gaan, maar die zelf nog niet de beoogde definitieve overeenkomst behelst. Naar het oordeel van het hof is geen sprake van feiten en omstandigheden die er op wijzen dat partijen in het onderhavige geval iets anders zouden hebben bedoeld. Daartoe is het volgende redengevend.
12. Uit de in artikel 2 opgenomen considerans van de Intentieovereenkomst en uit artikel 3, waarin partijen de doelstelling van de overeenkomst hebben vastgelegd, blijkt dat de essentie van de Intentieovereenkomst was dat partijen een samenwerking aangingen teneinde te trachten tot een haalbaar plan voor de ontwikkeling van Hotel Rapenburg te komen. In artikel 6 van de Intentieovereenkomst is beschreven hoe zij hiertoe wilden komen. Dit artikel bepaalt dat als de ontwikkeling op de locatie haalbaar is tot koop van de Panden zal worden overgaan
en
(
onderstreping hof
) een nieuwe overeenkomst zal worden gesloten, waarin afspraken worden gemaakt over de daadwerkelijke ontwikkeling en exploitatie, inclusief de financiële randvoorwaarden. Uit artikel 7 van de Intentieovereenkomst blijkt vervolgens dat partijen de werkzaamheden om tot een haalbaar plan te komen, voor eigen rekening en risico zouden verrichten. Dit alles duidt op een samenwerking voor eigen rekening en risico, op basis van gelijkwaardigheid, met de intentie om
in de toekomst
tot een overeenkomst van opdracht te komen. Het hof stelt vast dat uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat partijen ook in lijn met genoemde bepalingen in de Intentieovereenkomst zijn gaan handelen. Zij zijn gaan trachten tot een haalbaar plan te komen en hebben ieder hun werkzaamheden voor eigen rekening verricht. Daarbij waren zij zich bewust van de werkzaamheden die wel en die niet binnen de Intentieovereenkomst vielen (zie de e-mail van [de maatschap] aan Hillgate van 22 december 2011, r.o. 2.8. van het Vonnis, waarin [de maatschap] heeft geschreven: “Deze werkzaamheden gingen beduidend verder dan de werkzaamheden die waren overeengekomen in de intentieovereenkomst.” en “De factuur (…) wordt verrekend met het honorarium.”). Ook zijn partijen uitgebreid gaan onderhandelen over het aangaan van een definitieve overeenkomst.
13. Hier staat tegenover dat artikel 4 lid 1 van de Intentieovereenkomst vermeldt dat partijen zijn overeengekomen dat Hillgate “fungeert als opdrachtgever en coördinator” van het project. [de maatschap] wijst er op dat van de zijde van Hillgate ter comparitie in eerste aanleg door ir. [naam] , werkzaam bij Hillgate, is verklaard:
“U vraagt mij wat er bedoeld wordt met de vermelding dat wij de opdrachtgever zijn. Wij dirigeren het proces en nemen de risico’s en zijn opdrachtgevers richting onder andere [de maatschap] . Wij zijn dus de ontwikkelaar.”
Volgens [de maatschap] onderschrijft dit haar standpunt dat sprake was van een overeenkomst van opdracht. [de maatschap] gaat er daarbij echter aan voorbij dat [naam] ter comparitie in vervolg op voorstaande verklaring heeft verklaard:
“De kern was dat we het project graag wilden doen, maar het moest wel haalbaar zijn. Het was van het begin af aan duidelijk dat het een lastig project was. Het is duidelijk afgesproken dat alles in de beginfase onzeker is. Ieder draagt daarom zijn eigen kosten en risico’s.”
Dit stemt overeen met de hiervoor omschreven strekking van de Intentieovereenkomst: een samenwerking voor eigen rekening en risico, met de intentie om tot een definitieve overeenkomst van opdracht te komen. Artikel 4 van de Intentieovereenkomst moet dan ook, mede in aanmerking genomen het hiervoor in r.o. 11 en 12 overwogene, aldus worden uitgelegd dat Hillgate als de ontwikkeling doorgang zou vinden opdrachtgever zou zijn en tot die tijd een coördinerende rol/voortrekkersrol op zich zou nemen.
14. [de maatschap] betoogt verder dat er wel sprake móet zijn van een overeenkomst van opdracht (onder opschortende voorwaarde), omdat een andere uitleg van de Intentieovereenkomst onwerkbaar zou zijn: dan zou het kunnen dat [de maatschap] werkzaamheden zou verrichten zonder dat zij daar uiteindelijk voor betaald zou krijgen (omdat zij de architectenopdracht mogelijk niet zou krijgen), terwijl Hillgate wel met het project verder zou gaan. Ook dit betoog faalt. Partijen zijn het er over eens dat zij in elk geval voor eigen rekening en risico handelden als de in artikel 6 van de Intentie Fase 3 niet zou intreden. De consequentie daarvan is dat het mogelijk was dat werkzaamheden ‘voor niets’ zouden worden gedaan. Ten aanzien van de vraag of het voor Hillgate mogelijk was om zonder [de maatschap] verder te gaan, verwijst het hof naar hetgeen hierna in r.o. 19 wordt overwogen.
15. De slotsom luidt dat er vanuit moet worden gegaan dat partijen niet de bedoeling hadden om met de Intentieovereenkomst al een overeenkomst van opdracht aan te gaan maar een (gangbare) intentieovereenkomst als bedoeld in r.o. 11, die er toe strekte dat zij voor eigen rekening en risico zouden samenwerken om tot een haalbaar plan voor ontwikkeling van Hotel Rapenburg te komen. Nadere feiten en omstandigheden die de stelling van [de maatschap] dat de Intentieovereenkomst een overeenkomst van opdracht inhield, althans dat beide partijen dit voor ogen hadden en dat ook Hillgate dit zo heeft begrepen, zijn door [de maatschap] niet naar voren gebracht. De enkele omstandigheid dat Hillgate tweemaal een (geringe) betaling heeft gedaan aan [de maatschap] (zie 4. 2.8) is hiertoe in de gegeven omstandigheden ontoereikend. Deze stelling van [de maatschap] dient dan ook als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen. Voor bewijslevering is bij deze stand van zaken geen plaats.
16. Voor zover [de maatschap] heeft gesteld dat Fase 3 van de Intentieovereenkomst was aangebroken met de aankoop van de Panden en dat Hillgate daarom een redelijk loon verschuldigd was, miskent [de maatschap] daarmee niet alleen (i) de aard van de Intentieovereenkomst waaruit volgt dat een ‘nieuwe’ overeenkomst zou worden gesloten wanneer er sprake was van (ook een) financieel en bestuurlijk haalbaar plan (zie verder hierna in r.o. 18), maar ook (ii) dat in dat geval zou worden onderhandeld over een ‘nieuwe’ overeenkomst. Vast staat dat het zover niet is gekomen. Van een financieel en bestuurlijk haalbaar plan is niet gebleken, terwijl tussen partijen niet langer in geschil is dat vervolgens geen overeenkomst van opdracht (geen ‘nieuwe overeenkomst’) als bedoeld in artikel 6 sub 3 van de Intentieovereenkomst tot stand is gekomen.
Heeft Hillgate de onderhandelingen rechtmatig mogen afbreken?
17. [de maatschap] legt voorts aan haar vordering ten grondslag dat Hillgate de onderhandelingen met haar niet mocht afbreken:
- omdat door aankoop van de Panden door Hillgate Fase 3 was ingetreden en Hillgate op grond van de Intentieovereenkomst verplicht was om met [de maatschap] een overeenkomst van opdracht te sluiten (haar subsidiaire grondslag), althans
- omdat zij, nu Fase 3 was ingetreden, er in ieder geval op mocht vertrouwen dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand zou komen (haar meer subsidiaire grondslag).
Zij redeneert dat uit de aankoop van de Panden volgt dat het plan om Hotel Rapenburg te ontwikkelen haalbaar was, zodat Fase 3 intrad, aangezien artikel 6 sub 3 bepaalt dat Hillgate tot aankoop van de Panden over gaat als de hotelontwikkeling haalbaar is. Bij het intreden van Fase 3 verplichtte de Intentieovereenkomst Hillgate volgens [de maatschap] om een overeenkomst van opdracht aan te gaan. [de maatschap] stelt voorts dat zij er op mocht vertrouwen dat er daadwerkelijk een overeenkomst van opdracht gesloten zou worden, omdat i) partijen exclusiviteit hadden afgesproken, zodat Hillgate het project niet met een derde zou kunnen voortzetten, ii) zij er op basis van de aankoop van de Panden op mocht vertrouwen dat het project doorgang zou vinden en iii) het sluiten van een definitieve overeenkomst de enige mogelijkheid was om haar investeringen terug te verdienen.
18. Hillgate voert hier in de eerste plaats tegen aan dat uit de overeenkomst met de Gemeente blijkt dat ten tijde van de aankoop van de Panden nog niet vast stond dat het plan financieel haalbaar was, zodat Fase 3 niet is ingetreden. Dit verweer slaagt. Artikel 2 lid 1 van de overeenkomst tussen Hillgate en de Gemeente bepaalt dat Hillgate en de Gemeente de ruimtelijke en financiële haalbaarheid van het project zullen onderzoeken. Artikel 15 bevat een verplichting tot terug levering van de Panden indien Hillgate er niet in slaagt om de herontwikkeling tot hotel mogelijk te maken. Artikel 17 bevat een ontbindende voorwaarde voor het geval er twee jaren na het indienen van het verzoek om een ontvankelijke omgevingsvergunningsaanvraag geen benodigde vergunning kon worden verkregen. Hillgate en de Gemeente hielden er dus nog rekening mee dat het plan niet haalbaar zou zijn. Dat [de maatschap] hiervan op de hoogte was blijkt, naar Hillgate terecht opmerkt, uit haar na de koop van de Panden verstuurde e-mail van 16 februari 2012 (r.o. 2.12. van het Vonnis), waarin zij vermeldt dat zij pas op de plaats zal maken en zal “wachten totdat m.b.t. de financiering groen licht zal worden gegeven voor het project”. Daarnaast heeft Hillgate consequent in haar berichten aan [de maatschap] vermeld dat de haalbaarheid van het project nog niet vast stond/moeizaam was. Zelfs indien juist is dat partijen er bij het sluiten van de Intentieovereenkomst van uit gingen dat de Panden alleen zouden worden aangekocht als er een financieel haalbaar plan zou zijn, mocht [de maatschap] er daarom ten tijde van de aankoop van de Panden niet op vertrouwen dat er daadwerkelijk een financieel haalbaar plan lag, dat de ontwikkeling van Hotel Rapenburg doorgang zou vinden, en dat zij de architectenopdracht voor dat project zou krijgen.
Aldus was sprake van een situatie waarin de Intentieovereenkomst niet voorzag: de Panden werden aangekocht, zonder dat er een financieel, planologisch en bestuurlijk haalbaar plan lag. Voor zover [de maatschap] in hoger beroep heeft bedoeld te betogen dat de Intentieovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zo moet worden uitgelegd dat Fase 3 ook bij de aankoop van de Panden intrad, althans dat zij [de maatschap] ook in dat geval een loon voor Fase 1 en 2 diende te betalen, faalt dat betoog. Hillgate wijst er terecht op dat uit artikel 3 lid 1 en artikel 6 van de Intentieovereenkomst en de door partijen gevoerde correspondentie blijkt dat partijen de totstandkoming van een haalbaar plan als doorslaggevende voorwaarde zagen om het door hen beoogde project voort te zetten, en niet de aankoop van de Panden.
19. Daarnaast is van belang dat partijen in de Intentieovereenkomst geen exclusiviteit hebben afgesproken. [de maatschap] had een exclusiviteitsbepaling in het door haar gemaakte concept van de Intentieovereenkomst opgenomen, maar Hillgate heeft deze bepaling verwijderd. [de maatschap] heeft de Intentieovereenkomst vervolgens getekend, zonder dat daar nog een exclusiviteitsbepaling in stond. [de maatschap] betoogt dat partijen desalniettemin exclusiviteit zijn overeengekomen omdat Hillgate niet heeft gereageerd op haar e-mail van 31 mei 2011 (r.o. 2.4. van het Vonnis) waarin zij heeft geschreven:
“Ik heb gezien dat jullie de slotbepaling eraf hebben gehaald, waarin partijen zich aan elkaar verbinden. Echter, voor de goede orde, het kan niet zo zijn dat jullie met dit project naar een andere architect toe gaan!”
Het hof volgt [de maatschap] daarin niet. Nu Hillgate uitdrukkelijk de exclusiviteitsbepaling uit de Intentieovereenkomst had verwijderd, en [de maatschap] de gewijzigde overeenkomst had getekend, mocht zij er enkel op basis van het uitblijven van een reactie op haar opmerking niet op vertrouwen dat partijen toch exclusiviteit waren overeengekomen. Zij moest er dan ook rekening mee houden dat, ook als de ontwikkeling van Hotel Rapenburg doorgang zou vinden, het Hillgate in beginsel ook vrij stond om, indien geen overeenstemming zou worden bereikt, de architectenopdracht aan een ander te verstrekken. Op 16 mei 2013 heeft Hillgate zelfs al een schets van een derde, bouwkundig tekenbureau B3 Bouwadviseurs, met een gewijzigde opzet van het project aan [de maatschap] gepresenteerd en in de loop van de onderhandelingen is tussen partijen besproken dat [de maatschap] mogelijk slechts een gedeeltelijke opdracht zou krijgen. Uit de brief van [de maatschap] van 4 juli 2013 (r.o. 2.30. van het Vonnis), blijkt dat [de maatschap] daar rekening mee hield. In deze brief heeft [de maatschap] immers aan Hillgate geschreven:
“Wij hebben nagedacht over jullie voorstel om slechts een gedeeltelijke opdracht te geven. Jullie stellen voor om na het DO het e.e.a. onder ons esthetisch toezicht verder te laten uitwerken door een aannemer. Ondanks dat er tot 20 juni jl. uitsluitend sprake is geweest van een volledige opdracht, kunnen we het uitbesteden van werkzaamheden begrijpen vanuit het oogpunt van efficiency en de overdracht van projectrisico. Daarbij behouden wij wel het recht op de uitwerking van het project, mocht dit toch niet door de aannemer zelf wordt gedaan.”
Ook dit duidt er niet op dat partijen exclusiviteit waren overeengekomen en wijst er op dat [de maatschap] er rekening mee hield dat zij niet de volledige opdracht zou krijgen. Het feit dat [de maatschap] de initiator van het project is geweest, doet aan het voorgaande niet af.
20. Verder is van belang dat uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt dat vanaf de aanvang van de samenwerking tussen partijen onzeker was of de ontwikkeling van Hotel Rapenburg ooit een aanvang zou nemen. Partijen moesten de financiële, planologische en bestuurlijke haalbaarheid van de beoogde ontwikkeling nog onderzoeken. Al in een vroeg stadium (zie onder meer de e-mail van Hillgate van 16 februari 2012, r.o. 2.11. van het Vonnis), maakte Hillgate duidelijk dat onzeker was of tot een financieel haalbaar plan gekomen kon worden en dat de plannen die er lagen aangepast moesten worden. Ook lagen de standpunten van partijen met betrekking tot het door Hillgate bij het sluiten van een definitieve overeenkomst van opdracht aan [de maatschap] verschuldigde honorarium van meet af aan ver uiteen (zie onder meer de e-mails van 26 januari 2012 van [de maatschap] aan Hillgate, en van 16 februari 2012 van Hillgate aan [de maatschap] , r.o. 2.9., resp. 2.10. van het Vonnis). De ergernis daaromtrent liep al snel op (zie de mail van 16 februari 2012 van [de maatschap] aan Hillgate, r.o. 2.12. van het Vonnis). Ook op grond hiervan moest [de maatschap] er rekening mee houden dat partijen wellicht geen overeenstemming zouden bereiken over een definitieve overeenkomst van opdracht.
21. [de maatschap] stelt zich ten slotte op het standpunt dat zij er op mocht vertrouwen dat er een definitieve overeenkomst van opdracht tot stand zou komen, omdat artikel 7 van de Intentieovereenkomst vermeldt dat de kosten verband houdend met de uitvoering van de eerste twee fasen van het project voor eigen rekening en risico werden verricht, en het sluiten van een definitieve overeenkomst dus de enige mogelijkheid was om de eerder gedane investeringen terug te verdienen. Dit standpunt deelt het hof niet. De strekking van artikel 7 is juist dat het mogelijk is dat partijen de eigen kosten zullen moeten dragen als het niet tot een definitieve overeenkomst komt.
22. Gelet op dit alles mocht [de maatschap] er niet op vertrouwen dat Hillgate een definitieve overeenkomst van opdracht met haar zou sluiten.
23. Het stond Hillgate in juli 2013, toen bleek dat partijen het niet eens konden worden over de hoogte van het honorarium, dan ook vrij om de onderhandelingen met [de maatschap] af te breken. Van onrechtmatig handelen aan de zijde van Hillgate is geen sprake.
Slotsom
24. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [de maatschap] ongegrond zijn. De grieven in het principaal beroep slagen in zoverre. De grieven in het incidenteel hoger beroep falen.
25. De bewijsaanbiedingen van [de maatschap] worden als niet terzake dienende gepasseerd, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven.
26. Het hof zal het Vonnis gelet op het voorgaande vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [de maatschap] afwijzen. Aangezien Hillgate op grond van het Vonnis een bedrag van € 113.950,70 aan [de maatschap] heeft betaald, zal de vordering van Hillgate om [de maatschap] te veroordelen dit bedrag – vermeerderd met wettelijke rente – aan haar terug te betalen, worden toegewezen zoals in het dictum bepaald. Voor die betaling bestaat immers geen rechtsgrond meer.
27. [de maatschap] zal als de zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in eerste aanleg en de kosten in het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
In het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:
- vernietigt het door de rechtbank Den Haag op 14 september 2016 tussen partijen gewezen vonnis;
en opnieuw rechtdoende
:
- wijst de vorderingen van [de maatschap] af;
- veroordeelt [de maatschap] om al hetgeen Hillgate ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft voldaan aan Hillgate terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
- veroordeelt [de maatschap] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Hillgate begroot op € 3.864,00 aan griffierechten en € 4.263,00 voor salaris advocaat (3 punten, toenmalig tarief V, € 1.421,00), aan salaris voor de advocaat;
- veroordeelt [de maatschap] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Hillgate begroot op € 5.279,81 (€ 5.200,00 + 79,81) aan verschotten en € 3.161,00· aan salaris voor de advocaat (1 punt tarief V );
- veroordeelt [de maatschap] in de kosten van het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Hillgate begroot op € 1.580,50 aan salaris voor de advocaat (0,5 punt tarief V
€ 3.161,00);
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I. de Vreese-Rood, M.A.F. Tan-de Sonnaville en
M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.