ECLI:NL:PHR:2019:462
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 18/04104
Zitting: 14 mei 2019
Mr. E.J. Hofstee
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 7 mei 2018 door het gerechtshof Den Haag wegens 1. impliciet subsidiair “doodslag” en 2. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie II en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 31, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie II en handelen in strijd met artikel 31, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 5.000,- en aan de verdachte voor datzelfde bedrag de schadevergoedingsmaatregel van art. 36f Sr opgelegd, een en ander zoals in de uitspraak omschreven. Het hof heeft de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering verklaard.
Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld
en heeft mr. G. Spong, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld. Namens de benadeelde partij heeft mr. F.J.M. Hamers, advocaat [NAAM], eveneens één middel van cassatie voorgesteld. Mr. G. Spong heeft namens de verdachte in reactie op het middel van de benadeelde partij een verweerschrift ingediend.
Het middel van de verdachte
3. Het middel van de verdachte klaagt dat het hof het beroep op noodweer c.q. noodweerexces ter zake van feit 1 heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
4. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“1:
hij op 5 mei 2016 te Dordrecht opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk met een vuurwapen kogels in/op het lichaam van die [slachtoffer] afgevuurd, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;”
5. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op een viertal in de bijlage bij het bestreden arrest opgegeven bewijsmiddelen.
6. Ten aanzien van het in het middel bedoelde beroep op noodweer respectievelijk noodweerexces heeft het hof het volgende overwogen en beslist:
“
De strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Beroep op noodweer
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman – overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota – ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde gesteld dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer en dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte werd blootgesteld aan een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van de kant van [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer] ), en dat hij zich daartegen heeft verdedigd.
De raadsman baseert dit verweer op feiten en omstandigheden die kort gezegd op het volgende neerkomen.
Door de raadsman aangevoerde feiten en omstandigheden
De verdachte reed op 5 mei 2016 in een door hem bestuurde auto met zijn vriendin naast hem gezeten naar het huis van zijn vriendin aan de [a-straat] te [plaats] . Verdachte bracht de auto tot stilstand vlak voor het huis van zijn vriendin. Op dat moment zag verdachte dat er een auto naast hem kwam staan. De bestuurder van deze auto, [slachtoffer] , stapte uit, pakte uit een tasje om zijn nek een automatisch vuurwapen, een Skorpion, en richtte dat op de verdachte.
De verdachte heeft op dat moment zijn vriendin de auto uitgejaagd en zijn vuurwapen onder zijn stoel gepakt.
Verdachte is vervolgens uitgestapt en heeft een aantal kogels op [slachtoffer] afgevuurd.
Vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden door het hof
Het hof stelt vast dat de verdachte zowel in het opsporingsonderzoek (verklaringen van 8 mei en 8 juli 2016) als tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat de auto naast de zijne stopte en dat hij meteen zag dat de inzittende ( [slachtoffer] ) een wapen in zijn hand had en dat hij zag dat het een Skorpion CZ was. Tevens heeft hij verklaard dat [slachtoffer] uit zijn auto stapte, achter de auto om liep en met het wapen op verdachte gericht op hem afkwam.
Op grond hiervan verwerpt het hof de aan het verweer ten grondslag gelegde lezing dat de bestuurder nadat hij was uitgestapt de Skorpion pakte en op de verdachte richtte.
Het hof acht derhalve, gelet op het onderzoek ter terechtzitting, de door de verdediging gegeven lezing zoals hiervoor weergegeven aannemelijk, met uitzondering van het moment waarop de verdachte zag dat [slachtoffer] een Skorpion in handen had.
Het hof acht te dien aanzien aannemelijk dat verdachte reeds voordat [slachtoffer] uit zijn auto was gestapt zag dat deze een Skorpion in handen had. Het hof neemt voorts in aanmerking dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij enkele seconden nadat hij het wapen in [slachtoffer] ’s hand had gezien, schoten op hem heeft afgevuurd. Daaruit vloeit voort dat de verdachte niet eerst toen [slachtoffer] , nadat hij was uitgestapt en achterlangs zijn auto om was gelopen, de Skorpion op hem richtte zijn vriendin de auto uit heeft gejaagd en zijn vuurwapen heeft gepakt, maar daartoe reeds overging voordat [slachtoffer] uit zijn auto stapte. Dat vindt bovendien steun in de verklaringen van de vriendin van verdachte, die heeft verklaard dat zij eerst uit de auto werd gestuurd en vervolgens [slachtoffer] zag uitstappen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder nog dat het opsporingsonderzoek verscheidene aanwijzingen heeft opgeleverd dat de inbeslaggenomen Skorpion van [slachtoffer] afkomstig was.
Op grond van bovenstaande feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de gedragingen van [slachtoffer] , te weten het pakken en vervolgens – nadat hij was uitgestapt en in de richting van de auto van de verdachte was gelopen – op relatief korte afstand richten van een vuurwapen op de verdachte, gekwalificeerd kan worden als een (dreigende) ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van het lijf van de verdachte.
Eis van subsidiariteit
Bij de beoordeling van het verweer is vervolgens aan de orde of de gedragingen van de verdachte, inhoudende het afvuren van meerdere kogels op/in het lichaam van [slachtoffer] door noodzakelijke verdediging geboden waren. Meer in het bijzonder dient de vraag beantwoord te worden of de verdachte zich al dan niet kon en diende te onttrekken aan die aanranding.
De verdediging heeft in dit verband aangevoerd dat vluchten geen reëel alternatief was, omdat het onmogelijk was om vanuit stilstand weg te rijden gelet op het paaltje vóór, en de auto van [slachtoffer] links van de auto van de verdachte, en de mogelijke aanwezigheid van de vriendin van de verdachte achter zijn auto.
Het hof gaat bij de bespreking hiervan uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Zoals hiervoor vastgesteld was het zien van de Skorpion in handen van de achter het stuur van zijn auto zittende [slachtoffer] voor de verdachte reeds aanleiding om zijn vriendin de auto uit te sturen en zijn vuurwapen te pakken. Daaruit leidt het hof af dat de verdachte zich nog voordat [slachtoffer] was uitgestapt het dreigende gevaar van het vuurwapengeweld realiseerde. Dat betekent dat de verdachte vanaf dat moment gelegenheid heeft gehad zich aan die dreiging te onttrekken.
Met betrekking tot de vraag of de tijdspanne tussen dat moment en het moment waarop [slachtoffer] het vuurwapen op verdachte richtte ook voldoende gelegenheid bood om zich aan de (dreigende) aanranding te onttrekken overweegt het hof dat die tijdspanne in elk geval voor de vriendin voldoende is geweest om de auto te verlaten, waarbij zij door de verdachte, zoals hij heeft verklaard, schreeuwende de auto werd uitgeduwd en geschopt. Het hof acht daarvoor niet aannemelijk dat verdachte tegelijk gelegenheid had zijn vuurwapen te pakken. Gelet op een en ander en op de omstandigheid dat ook het uitstappen en achter de auto om lopen van [slachtoffer] enige tijd zal hebben gevergd, acht het hof aannemelijk dat tenminste enige seconden zijn verlopen tussen het moment waarop de verdachte zich de dreiging realiseerde en het moment waarop [slachtoffer] het wapen op hem richtte.
Verdachte had volgens zijn verklaring zijn auto stilgezet met de neus op een afstand van 30 centimeter van een paaltje op het trottoir en met de rechterkoplamp op ongeveer 30 centimeter van een uit de gevelrij stekende muur. Uit de in het politieproces-verbaal opgenomen foto’s van de plaats delict (p. 426 en volgende) volgt dat de auto van [slachtoffer] was stilgezet ter linkerzijde van het aan de rode asfaltering herkenbare fietspad tussen de rijbaan en het trottoir. Uit de foto op p. 426 leidt het hof af dat de ruimte tussen het paaltje op het trottoir en de auto van [slachtoffer] een ruimschoots voldoende doorgang voor de auto van verdachte bood. Het hof acht verder aannemelijk dat verdachte, gezien de positie van de auto ten opzichte van paaltje en uit de gevelrij stekende muur om door deze doorgang weg te rijden eenmaal achter zou moeten steken om vrije doorgang te hebben.
Het hof is van oordeel dat de beschikbare tijdspanne van enige seconden, welke het hof gelet op hetgeen in die tijdspanne voorviel schat op tenminste vijf seconden, toereikend is geweest om – met eenmaal achteruit steken – via de doorgang over het overigens vrij gelegen fietspad vooruit weg te rijden en aldus te pogen zich aan het dreigende vuurwapengeweld te onttrekken. Het hof gaat er daarbij van uit dat de vriendin van verdachte niet uit de auto zou zijn gestapt, zodat de verdachte bij het achteruit rijden er ook niet op bedacht zou hoeven zijn dat zij zich mogelijk daar bevond.
Vervolgens is aan de orde of de voor hem bestaande gelegenheid om zich aan de (dreiging van de) aanranding te onttrekken door de verdachte ook diende te worden benut.
Het hof stelt vast dat de verdachte ter verdediging een confrontatie met zijn belager is aangegaan, waarvan het verlies van een mensenleven een vrijwel onontkoombaar gevolg was. Waar – zoals uit het vorenoverwogene volgt – voor hem de gelegenheid bestond om het eigen leven te redden door de confrontatie uit de weg te gaan, is het hof van oordeel dat de verdachte zich reeds om die reden aan de (dreigende) aanranding had dienen te onttrekken.
Kort samengevat is het hof van oordeel dat onder de gegeven omstandigheden voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid bestond te vluchten en het gebruik maken van die mogelijkheid ook van de verdachte kon worden gevergd.
Het hof verwerpt derhalve het beroep op noodweer.
[…]
“
Strafbaarheid van de verdachte
Beroep op noodweerexces
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman – overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota – subsidiair aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweerexces. De raadsman heeft gesteld dat, mocht de verdachte de grenzen van een noodzakelijke verdediging hebben overschreden, deze overschrijding het onmiddellijk gevolg is geweest van een door de ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Het verweer neemt tot uitgangspunt dat de verdachte de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist was weliswaar sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, maar bestond er geen noodzaak tot verdediging.
Dit brengt mee dat het verweer moet worden verworpen.”
7. Het hof heeft zowel het beroep op noodweer als dat op noodweerexces verworpen op de grond dat voor de verdachte geen noodzaak tot verdediging bestond, omdat de verdachte zich kon en moest onttrekken aan de door het hof vastgestelde ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding als bedoeld in art. 41, eerste lid, Sr. Voor zover voor deze zogenoemde subsidiariteitseis van belang, heeft de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ
2016/316, m.nt. Rozemond het volgende over noodweer en noodweerexces overwogen (met weglating van voetnoten):
Geboden door de noodzakelijke verdediging
3.5.1. In het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is "geboden door de noodzakelijke verdediging" worden zowel de zogenoemde subsidiariteits- als de proportionaliteitseis tot uitdrukking gebracht. Deze met elkaar samenhangende en niet altijd scherp te onderscheiden eisen hebben betrekking op de vraag of de verdediging tegen de aanranding noodzakelijk was, respectievelijk op de vraag of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was.
Zeker bij deze eisen kan de persoon van degene die zich op noodweer beroept, van belang zijn. Van de ene persoon mag bijvoorbeeld op grond van zijn hoedanigheid of bijzondere vaardigheden meer worden gevergd op het vlak van de proportionaliteit dan van een ander.
Noodzaak van verdediging en onttrekkingsvereiste
3.5.2. Aan de subsidiariteitseis is niet voldaan indien de verdachte zich niet behoefde te verdedigen en er dus geen noodzaak tot verdediging bestond.
Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de verdachte zich niet alleen aan de aanranding had kunnen, maar zich daaraan ook had moeten onttrekken. Bij de verwerping van een beroep op noodweer kan dus niet worden volstaan met het enkele argument dat de verdachte zich aan de aanranding had kunnen onttrekken.
Het zich aan de aanranding kunnen onttrekken houdt in dat daartoe voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid moet hebben bestaan. Dit is bijvoorbeeld niet het geval wanneer de positie van de verdachte en de ruimte waarin hij zich bevindt, redelijkerwijs geen mogelijkheid bieden tot onttrekking aan de aanranding.
Onttrekking aan de aanranding moet voorts van de verdachte kunnen worden gevergd. Dit behoeft bijvoorbeeld niet het geval te zijn wanneer de situatie zo bedreigend is dat zich onttrekken aan de aanranding geen reëel alternatief is. Ook bij een aanranding van anderen kan zich het geval voordoen dat men zich niet behoefde te onttrekken aan de aanranding. Bovendien kan iemands hoedanigheid – bijvoorbeeld die van politieambtenaar of van een op basis van art. 53 Sv optredend persoon - hier van belang zijn.
[...]
Noodweerexces
3.6.1. Noodweerexces kan in beeld komen bij een "overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging", dus wanneer aan alle voorgaande eisen is voldaan behalve aan de proportionaliteitseis. Wat de subsidiariteitseis betreft, verdient opmerking dat voor een beroep op noodweerexces geldt dat er wel een noodzaak tot verdediging moet zijn of moet zijn geweest.”
8. De subsidiariteitseis heeft, zoals ook uit het hiervoor aangehaalde overzichtsarrest blijkt, betrekking op de vraag of er een noodzaak tot verdediging bestond. De verdedigingsnoodzaak bestaat niet wanneer zinvolle alternatieven voor de gekozen verdediging beschikbaar waren waarvan het gebruik redelijkerwijs van de verdachte kon en mocht worden gevergd. Dit onttrekkingsvereiste heeft aldus zowel een feitelijke als een normatieve component; het gaat om zich kunnen én moeten onttrekken aan de aanranding.
9. Of een verdachte zich aan een aanranding heeft kunnen en moeten onttrekken, laat zich niet in algemene zin bepalen, maar is afhankelijk van de (feitelijke) omstandigheden van het geval.
Wel kan in het algemeen worden geconstateerd dat de Hoge Raad er streng op toeziet dat beroepen op noodweer en noodweerexces niet te snel of gemakkelijk worden verworpen.
Daarom stelt hij hoge eisen aan de motivering van een verwerping van het beroep op noodweer(exces), meer in het bijzonder ook aan het oordeel dat de verdachte zich aan het geweld diende te onttrekken.
Diverse gezichtspunten kunnen in dit verband de aandacht van de rechter vragen, zoals het onverwachte en plotselinge karakter van de aanranding, de locatie waarop zij plaatsvond, de gedragingen van de verdachte en het slachtoffer voorafgaand aan die aanranding en de persoon en functie van de verdachte.
Alle omstandigheden van het geval in ogenschouw nemend, zal sprake moeten zijn van – in de woorden van het overzichtsarrest – “een reële en redelijke mogelijkheid” tot onttrekking. De Hullu stelt in dit verband nog dat van de verdachte niet mag worden gevergd dat hij een optimale handelwijze heeft gekozen maar dat moet worden bezien of zijn oplossing redelijk is, waarbij alleen “psychologisch reële en vrij duidelijk aanbevelenswaardige” mogelijkheden tot onttrekking het aanvaarden van een beroep op noodweer zouden moeten beletten.
Hij haalt daarbij Machielse aan, die in zijn proefschrift reeds stelde “dat men in beginsel niet behoeft te vluchten, behoudens tegenindikaties, omdat dat recht doet aan het bijzondere karakter van de noodweer.”
Het komt mij voor dat dit standpunt van Machielse in de loop der jaren bepaald niet is verouderd.
10. Voorts verdient opmerking dat de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, waaronder de in cassatie niet bestreden veroordeling van de verdachte wegens verboden bezit van een vuurwapen, wel enige aanleiding geven om te bezien of een beroep op noodweer anders dient te worden beoordeeld waar het gaat om delicten die zich voltrekken ‘in het criminele milieu’. Die vraag is vaker opgeworpen. Geredeneerd kan worden dat zowel de latere verdachte als het latere slachtoffer zich bewust met (zware) criminaliteit heeft ingelaten en aldus het ontstaan van bedreigende situaties in meer of mindere mate op de koop toe neemt en zo beschouwd aan het verkeren in een noodweersituatie een zekere eigen schuld draagt. Ook vanuit de gedachte dat het noodweerrecht niet alleen grondslag vindt in het recht op zelfbescherming en –verdediging, maar ook in de handhaving van de rechtsorde tegen de aanranding, is voor een wat andere beoordeling in dat verband wel het één en ander te zeggen.
Voor het standpunt dat het zich inlaten met (zware) criminele activiteiten op zichzelf aan een geslaagd beroep op noodweer in de weg staat, vind ik in de rechtspraak van de Hoge Raad echter geen steun.
Bovendien houdt het bestreden arrest ook onvoldoende in om te kunnen vaststellen dát het hof een dergelijke factor bij de beoordeling van het beroep op noodweer(exces) van belang heeft geacht.
11. Het oordeel van het hof dat de verdachte zich aan de aanranding redelijkerwijs kon onttrekken en dat zulks ook van hem kon worden gevergd, acht ik in het licht van het voorgaande niet zonder meer begrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daartoe neem ik het volgende in aanmerking.
12. Feitelijk heeft het hof het volgende vastgesteld. De verdachte reed met zijn vriendin in een door hem bestuurde auto en bracht de auto vlak voor het huis van zijn vriendin tot stilstand. Op dat moment zag de verdachte dat een auto naast hem kwam staan. Deze auto werd bestuurd door [slachtoffer] , het latere slachtoffer. Het hof acht aannemelijk dat de verdachte nog voordat [slachtoffer] uit zijn auto was gestapt, zag dat deze een Skorpion in handen had. De verdachte – zo overweegt het hof onder het kopje “Eis van subisidiariteit” (arrest, blad 7) – had de Skorpion al gezien in handen van [slachtoffer] toen deze achter het stuur van zijn auto zat (en, kennelijk, de auto tot stilstand bracht). Op dat moment joeg de verdachte zijn vriendin de auto uit en pakte hij zijn vuurwapen onder zijn stoel vandaan. [slachtoffer] liep om zijn eigen auto heen. Vervolgens vuurde de verdachte een aantal kogels op [slachtoffer] af. Of de verdachte op dat moment ook zelf uit zijn auto was gestapt, zegt het hof niet met zoveel woorden (anders dan de rechtbank), maar dit kan wel worden afgeleid uit de overweging van het hof dat het de door de verdediging gegeven lezing zoals weergegeven aannemelijk acht (met uitzondering van het moment waarop de verdachte zag dat [slachtoffer] een Skorpion in handen had); in die, door het hof weergegeven, lezing is de verdachte uitgestapt, waarna hij de kogels afvuurde.
13. In zijn beoordeling of de verdachte voldoende reële gelegenheid had zich aan de aanranding te onttrekken, heeft het hof het moment waarop [slachtoffer] zijn auto naast de auto van de verdachte stilzette als het kritieke keuzemoment beschouwd. Het is volgens ’s hofs vaststelling dít moment geweest waarop de verdachte zag dat [slachtoffer] , zittend achter het stuur, een Skorpion in zijn handen had en de verdachte direct daarop zijn vriendin de auto uitwerkte. De verdachte moet toen, aldus het hof, zich het dreigende gevaar van vuurwapengeweld hebben gerealiseerd. Het hof stelt vervolgens vast dat “enige seconden” zijn verlopen tussen het moment waarop de verdachte zich de dreiging realiseerde en het moment waarop [slachtoffer] het wapen op hem richtte. De verdachte had immers tijd gehad zijn vriendin uit de auto te sturen en een wapen te pakken, terwijl [slachtoffer] om de auto heenliep, zo luidt de redenering van het hof. Het hof schat deze tijdspanne – allemaal achteraf en in alle rust berekend uiteraard, mede aan de hand van (achteraf) gemaakte politiefoto’s ter plaatse – op ten minste vijf seconden en is van oordeel dat daarbinnen voor de verdachte voldoende gelegenheid was zich aan het geweld te onttrekken door niet eerst van alles te doen om zijn vriendin uit de auto te krijgen, maar in plaats daarvan meteen zijn auto – met eenmaal achteruit steken – tussen het voor die auto gesitueerde paaltje en de auto van [slachtoffer] heen te manoeuvreren en op die manier weg te rijden.
14. Het oordeel van het hof dat de verdachte aldus een reële en redelijke mogelijkheid had zich aan de aanranding te onttrekken, acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Het hof heeft immers de mogelijkheid opengelaten dat reeds op het kritieke moment dat de auto van [slachtoffer] naast die van de verdachte stopte, de situatie voor de verdachte onmiddellijk dermate bedreigend was en dat daarom wegrijden onder de gegeven omstandigheden niet als een reëel alternatief kon worden beschouwd.
In het bijzonder heeft het hof in zijn overwegingen dat en waarom de – door het hof achteraf berekende – tijdsspanne tussen het stoppen van [slachtoffer] en het richten van de Skorpion op de verdachte zich goed leende voor een vluchtpoging, niet (kenbaar) betrokken dat [slachtoffer] mogelijk (zo niet waarschijnlijk) direct op een eventuele vluchtpoging zou hebben gereageerd. Dat iemand die een auto pal naast een andere auto stilzet en daarbij (dus) op zeer korte afstand een Skorpion in handen heeft met de kennelijke intentie daarmee de inzittenden van die andere auto geweld aan te doen, een eventuele vluchtpoging als omschreven zal trachten te verijdelen is op voorhand bepaald niet onaannemelijk te achten. Daarbij merk ik op dat de Skorpion waarover [slachtoffer] beschikte een kogelregen teweeg kan brengen die dwars door een auto heen slaat en dat dit vuurwapen – de steller van het middel voert dit als feit van algemene bekendheid aan – uitermate geschikt is om een vlucht als hier bedoeld effectief te doen mislukken.
15. Voorts is met betrekking tot de slagingskans van een eventuele onttrekkingspoging van belang dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte zijn auto eerst achteruit had dienen te rijden alvorens weg te kunnen komen. Of de motor van de auto van de verdachte nog draaide, blijkt echter niet uit de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden. Daarnaast roept het oordeel van het hof dat de verdachte kon vluchten door zijn auto tussen het voor zijn auto gesitueerde paaltje en de auto van [slachtoffer] heen te sturen, de vraag op hoe zulks zich verhoudt tot het oordeel van het hof dat de plicht zich aan de aanranding te onttrekken ontstond bij het zien van de Skorpion, dat wil hier dus zeggen (zie randnummer 12) op het moment dat [slachtoffer] nog achter het stuur zat en dus nog niet uit zijn auto was gestapt. Gezien de door het hof geschetste toedracht lijkt immers voor de hand te liggen dat zolang [slachtoffer] nog achter het stuur zat, hij de vluchtweg eenvoudig (ook) had kunnen blokkeren door de ruimte tussen zijn auto en het paaltje te verkleinen, als hij dan al niet meteen van zijn vuurwapen gebruik had gemaakt.
16. Al met al komt het mij voor dat het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat de door hem beschreven vluchtweg onder de gegeven omstandigheden – waaronder het zeer korte tijdsbestek waarin handelen geboden was en de zeer korte afstand waarop de aanranding zich manifesteerde, naast de plotselinge en onverhoedse aanranding en de ernst daarvan – daadwerkelijk geschikt was om te voorkomen dat de verdachte en/of zijn vriendin het slachtoffer van vuurwapengeweld zou of zouden worden. De verwerping van het beroep op noodweer laat aldus, niettegenstaande hetgeen door de raadsman in hoger beroep in de kern naar voren is gebracht, de bestaanbare variant open dat onder de zojuist door mij genoemde omstandigheden voor de verdachte geen reële en redelijke mogelijkheid tot onttrekking aan het dreigende vuurwapengeweld heeft bestaan.
17. Voorts heeft het hof ten aanzien van de vraag of het gebruik van de mogelijkheid te vluchten ook van de verdachte mocht worden gevergd, overwogen dat van de aangegane confrontatie het verlies van een mensenleven een vrijwel onontkoombaar gevolg was. Waar voor de verdachte gelegenheid was om het eigen leven te redden door een dergelijke confrontatie uit de weg te gaan, had de verdachte zich volgens het hof reeds om die reden aan de (dreigende) aanranding dienen te onttrekken.
18. Naar mijn inzicht stelt het hof hiermee te hoge eisen aan hetgeen van een verdachte in een geval als het onderhavige redelijkerwijs kan worden gevergd. Ik zou menen dat in een situatie als deze, waarin sprake is van een plotselinge en ernstige confrontatie met (aldus het hof in casu) het “vrijwel onontkoombare verlies” van een mensenleven, van een redelijk mens niet zonder meer mag worden gevergd dat hij in de onmiddellijkheid van de keuze van handelen ter bescherming van zijn eigen leven (en dat van zijn partner) veel of meer gewicht hecht aan het mogelijk overlijden van de aanvaller. Psychologisch reëel lijkt mij te verwachten dat men een dergelijk ogenblikkelijk besluit vooral neemt op basis van een eerste (primaire) inschatting van de meest kansrijke bescherming van het eigen leven en dat van de partner. Dat de betrokkene in een dergelijk stressvolle situatie allereerst denkt aan bescherming van het leven van zijn of haar partner, valt de betrokkene toch bezwaarlijk tegen te werpen. Ook in dit opzicht acht ik het oordeel van het hof dat van de verdachte mocht worden gevergd dat hij koos voor de door het hof voorgehouden vluchtmogelijkheid niet zonder meer begrijpelijk.
19. In zoverre slaagt het middel.
20. Voor zover het middel nog klaagt dat het hof het beroep op noodweerexces heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen, merk ik het volgende op. Dit onderdeel van het middel volgt mijn slotsom over de hierboven besproken klacht (over de verwerping van het beroep op noodweer). Het hof heeft aan de verwerping van het beroep op noodweerexces ten grondslag gelegd dat geen noodzaak bestond tot verdediging tegen de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat dit oordeel over de noodzakelijkheid van de verdediging niet zonder meer begrijpelijk is, slaagt het middel ook voor zover het opkomt tegen de verwerping van het beroep op noodweerexces. Mocht de Hoge Raad echter oordelen dat de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer niet onbegrijpelijk is, dan kan (de motivering van) het oordeel van het hof dat de noodzaak tot verdediging ontbrak, de verwerping van het beroep op noodweerexces zelfstandig dragen.
21. Het middel van de verdachte slaagt.
Het middel van de benadeelde partij
22. Hoewel naar mijn inzicht het middel van de verdachte slaagt, bespreek ik voor de volledigheid ook het middel van de benadeelde partij. Dit middel behelst de klacht dat het hof de vordering van de benadeelde partij ten onrechte heeft gematigd op de grond dat het slachtoffer zelf voor meer dan 50% eigen schuld heeft gehad aan zijn overlijden.
23. Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij heeft het hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:
“In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 10.258,70 te vermeerderen met de wettelijke rente.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag van € 10.258,70, te vermeerderen met de wettelijke rente.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de gehele vordering van de benadeelde partij, te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist, inhoudende dat bij een veroordeling het toe te wijzen bedrag gematigd dient te worden in verband met artikel 101 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek; kort gezegd het eigen aandeel van het slachtoffer.
Het hof ziet, gelet op de feiten en omstandigheden zoals die door het hof zijn vastgesteld, de redelijkheid en billijkheid en hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht, aanwijzingen de vordering te matigen.
Met inachtneming daarvan is het hof van oordeel dat de benadeelde partij heeft aangetoond dat tot een bedrag van € 5.000,- materiële schade is geleden. Deze schade is een rechtstreeks gevolg van het onder 1 bewezen verklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal tot dat bedrag worden toegewezen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 5 mei 2016 tot aan de dag der algehele voldoening.
Voor het overige deel levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.
Het bovenstaande brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.”
24. In de toelichting op het middel wordt ten eerste betwist de conclusie van het hof dat het slachtoffer een eigen aandeel heeft gehad in zijn overlijden. Die klacht is feitelijk en reeds daarom vruchteloos voorgesteld. Anders dan de steller van het middel wil, is het hof niet voorbijgegaan “aan het feit dat geenszins vaststaat dat het slachtoffer de intentie had zijn opponent te doden”. Het hof heeft in zijn arrest immers uitdrukkelijk vastgesteld dat “de gedragingen van [slachtoffer] , te weten het pakken en vervolgens – nadat hij was uitgestapt en in de richting van de auto van de verdachte was gelopen – op relatief korte afstand richten van een vuurwapen op de verdachte, gekwalificeerd kan worden als een (dreigende) ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van het lijf van de verdachte.” Dat het hof op grond daarvan aanwijzingen ziet om de vordering te matigen is geenszins onbegrijpelijk. In zoverre faalt het middel.
25. Vervolgens wordt in de toelichting op het middel betoogt dat het hof naar burgerlijk recht niet heeft kunnen komen tot de wijze waarop het de vastgestelde schade over de verdachte en het slachtoffer heeft verdeeld. De steller van het middel leest de bestreden uitspraak zó, dat het hof de schade aan ieder van de betrokkenen heeft toegerekend in de verhouding waarin het de vordering heeft toegewezen respectievelijk niet-ontvankelijk heeft verklaard. Door van het gevorderde bedrag van € 10.258,70 een bedrag van € 5.000,- toe te wijzen, zou het hof aldus het eigen aandeel van het slachtoffer in zijn overlijden op iets meer dan 50% hebben gesteld.
26. Met dit betoog wordt uitgegaan van een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het hof heeft immers geoordeeld dat de benadeelde partij (in elk geval) heeft aangetoond € 5.000,- aan materiële schade te hebben geleden en dat dit bedrag dan ook kan worden toegewezen. Voor het overige, en kennelijk omdat het hof op grond van hetgeen door de verdachte naar voren is gebracht “aanwijzingen” ziet voor kort gezegd het eigen aandeel van het slachtoffer, levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting voor het strafgeding op. Het hof heeft de vordering in zoverre niet afgewezen, maar niet-ontvankelijk verklaard. Een oordeel over een redelijke verdeling boven het toegewezen bedrag van € 5.000,- ligt daarin niet besloten. Het hof laat daarmee enkel het oordeel te dien aanzien over aan de burgerlijke rechter. Voorts is het oordeel van het hof dat de vordering een onevenredige belasting voor het strafgeding oplevert, feitelijk en kan het in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
Welnu, mijns inziens is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ook in zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.
27. Het middel van de benadeelde partij faalt.
Afronding
28. Het middel van de verdachte slaagt. Het middel van de benadeelde partij faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak – voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen
– maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van de beroepen voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Blijkens een zich in het procesdossier bevindende “akte partiële intrekking cassatie” is het cassatieberoep op 21 november 2018 ingetrokken, voor zover gericht tegen de vrijspraak van de impliciet primair onder 1 tenlastegelegde moord.
Het hof heeft overwogen dat ingevolge art. 359, derde lid, Sv met een opgave kon worden volstaan nu de verdachte ter zake van het feit een bekennende verklaring heeft afgelegd, hij nadien niet anders heeft verklaard en noch door hem noch door zijn raadsman vrijspraak is bepleit.
Zie daarover nader J. de Hullu,
Materieel strafrecht,
Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 328 e.v. en A.J. Machielse in Noyon/Langemeijer/Remmelink,
Het Wetboek van Strafrecht,
art. 41, aant. 11.
Aldus: HR 18 juni 1957, ECLI:NL:HR:1957:222,
NJ
1957/446, m.nt. Pompe; HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3874,
NJ
2010/301, m.nt. Borgers; HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7944,
NJ
2012/380; HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:773,
NJ
2014/277, m.nt. Keulen; en HR 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1243,
NJ
2015/258.
Zie het genoemde overzichtsarrest van 22 maart 2016, ECLI:NLHR:2016:456,
NJ
2016/316, m.nt. Rozemond, en voorts M.J. Borgers in zijn annotatie (onderdeel 1) onder HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3874,
NJ
2010/301.
Ik wijs op: HR 21 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2062,
NJ
2001/160, m.nt. De Hullu; HR 28 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8087,
NJ
2006/509, m.nt. Buruma; HR 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX9177
NJ
2006/650; HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3874,
NJ
2010/301, m.nt. Borgers; HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7944,
NJ
2012/380; HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:773,
NJ
2014/277, m.nt. Keulen; HR 19 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1243,
NJ
2015/258; HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:106; HR 10 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2595; en HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:496,
NJ
2018/200.
Over die factoren nader R. ter Haar & G.H. Meijer,
Noodweer,
Deventer: Kluwer 2009, p. 43-58.
De Hullu, a.w., p. 329.
A.J. Machielse,
Noodweer in het strafrecht,
Stichting Onderzoek Recht en Beleid, Amsterdam: 1986, p. 655.
Hierover uitvoerig N. Rozemond & R. ter Haar, ‘Culpa in causa in het criminele milieu. De rechtsgevolgen van het ontbreken van rechtsordehandhaving op het noodweerrecht’,
TPWS
2017/2. Zie ook de conclusie (onderdeel 12) van voormalig plv. P-G Fokkens vóór HR 21 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3687,
NJ
2007/469, m.nt. De Jong en de noot van Rozemond onder HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ
2016/316.
Vgl. HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1786,
NJ
2016/39, m.nt. Rozemond en HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:864,
NJ
2016/461, m.nt. Rozemond.
Zie ook HR 6 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3874,
NJ
2010/301, m.nt. Borgers.
Https://en.wikipedia.org/wiki/%C5%AOkorpion.
HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:205.
Vgl. HR 4 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:476,
NJ
2014/281, m.nt. Schalken.
Zie hiervoor randnummer 2 en noot 1.