ECLI:NL:GHARL:2019:3993
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.216.033/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 171221)
arrest van 7 mei 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
St. Joost Vastgoed Adviseurs B.V.
,
gevestigd te Gulpen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: St. Joost,
advocaat: mr. N.B.F. Telders,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. P.F. Schepel,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 september 2016, hersteld bij exploot van 8 februari 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 mei 2015, 2 december 2015 en 22 juni 2016 door de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, gewezen tussen St. Joost als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiser in reconventie.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Voor het verloop van de procedure tot 27 juni 2017 wordt verwezen naar het arrest van die datum. De bij dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 8 september 2017. Het van de comparitie opgestelde proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. St. Joost heeft een memorie van grieven met producties genomen waarop [geïntimeerde] heeft gereageerd met de memorie van antwoord. Tenslotte heeft op 10 april 2018 schriftelijk pleidooi plaatsgevonden. Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd.
1.2.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.12 van het (bestreden) vonnis van 2 december 2015 aangezien deze in hoger beroep niet zijn betwist. Het gaat daarbij om de volgende feiten.
2.2.
[geïntimeerde] was eigenaar van verschillende percelen grond, deels met opstallen, gelegen te [plaats] . In 2005 heeft de gemeente Almelo een voorkeursrecht van koop gevestigd (op basis van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten, hierna: WVG) op in totaal 206.896 m² van deze gronden. De gemeente heeft [geïntimeerde] € 8.850.000,00 geboden voor deze gronden.
2.3.
[geïntimeerde] heeft St. Joost in de arm genomen om hem bij te staan bij de onderhandelingen met de gemeente ten aanzien van de vervreemding van deze percelen. Op 10 februari 2005 is tussen partijen een overeenkomst van opdracht gesloten. Daarin staat onder meer het volgende.
“5. Omtrent het loon van opdrachtnemer komen partijen het volgende overeen:
a. Het loon bedraagt:
(1) 7,5% exclusief de verschuldigde BTW over de totale verkoopprijs welke opdrachtgever ontvangt ten tijde van levering c.q. verkoop aan derden verminderd met de verkoopprijs welke door de Gemeente Almelo aan opdrachtgever is geboden naar aanleiding van de eerste mededeling van opdrachtgever dat hij voornemens is de betreffende percelen geheel danwel gedeeltelijk te vervreemden aan derden (conform o.a. Artikel 10 van de Wet voorkeursrecht gemeenten) en
(2) te verminderen met de deskundigenkosten welke van overheidswege in het kader van de door opdrachtgever voorgenomen vervreemding aan opdrachtnemer zijn uitbetaald.
b. Betaling van het loon aan opdrachtnemer vindt plaats bij levering van de percelen door opdrachtgever aan derden. Zolang er geen levering van de percelen door opdrachtgever aan derden plaatsvindt is opdrachtgever geen loon aan opdrachtnemer verschuldigd met inachtneming van het hierna genoemde in lid c. (1) en c. (2).
c. Ongeacht of deze overeenkomst voor of na de verkoop van de percelen is geëindigd:
(1) door opzegging of ontbinding door opdrachtgever, is opdrachtgever een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon verschuldigd naar rato van de reeds verrichte prestaties;
(2) door opzegging of ontbinding door opdrachtnemer, heeft opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon naar rato van de reeds verrichte prestaties.
d. Indien de in sub a bedoelde "verkoopprijs" een tegenprestatie in natura bevat (bv. vervangende grond), zal deze tegenprestatie met inachtneming van redelijke maatstaven op geld worden gewaardeerd.”
2.4.
De gemeente Almelo is in 2007 de gerechtelijke procedure op grond van de WVG gestart.
2.5.
Bij brief van 4 juli 2007 schrijft St. Joost aan [geïntimeerde] dat de rechtbank in een WVG-zaak kan bepalen dat de gemeente de kosten van de deskundige dient te voldoen. Ze introduceert Rentmeesterskantoor Mergelland B.V., een zustermaatschappij van St. Joost, die over de specialistische kennis beschikt in WVG-zaken. Verder staat in deze brief:
“Terzake de kosten die verbonden zijn aan de bijdrage die Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. en/of St. Joost Vastgoed Adviseurs B.V. in dit kader zal leveren resp. heeft geleverd, willen wij graag de volgende afspraken met u maken:
a. Wij zullen de rechtbank te zijner tijd verzoeken de gemeente te bevelen deze kosten te betalen.
b. Het bedrag dat de rechtbank in deze toewijst, zal te zijner tijd aan Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. resp. St. Joost Vastgoedadviseurs B.V. worden overgeboekt.
c. Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. zal u niet meer in rekening brengen dan de rechtbank toewijst.
(…)
f. Deze hiervoren bedoelde, door de rechtbank vastgestelde en aan St. Joost Vastgoed Adviseurs B.V. resp. Rentmeesterskantoor Mergelland B.V. toekomende vergoeding komt niet in mindering op de vergoeding die onder punt 5A van die overeenkomst met St. Joost Vastgoedadviseurs B.V. d.d. 10-02-2005 is vermeld.”
[geïntimeerde] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
2.6.
St. Joost heeft voorts aan de rechtbank overgelegd een overeenkomst die op 22 oktober 2009 door [geïntimeerde] is ondertekend. In deze overeenkomst staat:
“Partijen hebben artikel 5 sub a van de overeenkomst gewijzigd, aldus dat voor die bepaling de volgende bepaling in de plaats komt:
5. Omtrent de vergoeding voor opdrachtnemer komen partijen het volgende overeen:
a.
a) De vergoeding bedraagt 2%.over de tegenprestatie voor de percelen (verkoopprijs, of in natura), exclusief de over de vergoeding verschuldigde BTW
tot een bedra
g
van € 13.500.000,
-
en
b) de vergoeding bedraagt 7,5% over de tegenprestatie voor de percelen (verkoopprijs of in natura), exclusief de over de vergoeding verschuldigde BTW
voor zover
de tegenprestatie groter is dan € 13.500.000,- en kleiner is dan € 17.500.000,-
en
c) de vergoeding bedraagt 7,5% over de tegenprestatie voor de percelen
(verkoopprijs of in natura), exclusief de over de vergoeding verschuldigde BTW
voor zover
de tegenprestatie groter is € 17.500.000,-.
2.7.
Bij beschikking van de rechtbank Almelo van 27 januari 2010 heeft zij de waarde van de percelen bepaald op € 9.443.432,00. De rechtbank heeft de gemeente in de kosten veroordeeld van deskundigenbijstand door [x] (van St. Joost) van € 44.978,28.
2.8.
Op 23 december 2010 is de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de gemeente Almelo, betreffende deze percelen grond, ondertekend en ingeschreven in het kadaster. De koopprijs was € 9.443.432,00. In de koopovereenkomst staat onder meer het volgende.
“De levering van de percelen zal plaatsvinden op eerste verzoek van de koper (uitgestelde levering).
De koopprijs zal worden voldaan bij levering van een perceel (of deelperceel). In verband met de uitgestelde levering zal de gemeente Almelo een lening aan [geïntimeerde] verstrekken, tegen een rente van 2% per jaar.
[geïntimeerde] zal ten behoeve van de gemeente Almelo een eerste recht van hypotheek vestigen op de percelen.
De percelen (of gedeelten daarvan) die nog niet geleverd zijn, mogen door en ten behoeve van [geïntimeerde] en zijn maatschap gebruikt blijven worden.
De gemeente Almelo zal geen aanspraak maken op eventuele productierechten die op de percelen rusten of komen te rusten.”
2.9.
Op 23 december 2010 heeft [geïntimeerde] bij wijze van lening van de gemeente € 8.500.000,00 ontvangen, onder verstrekking van een recht van eerste hypotheek. Met het ontvangen bedrag heeft [geïntimeerde] zijn hypotheek bij de Rabobank, ad € 6.846.460,81 voldaan.
Het restant van de koopsom ad € 943.432,00 is in depot gehouden door de gemeente, als zekerheid voor nakoming van de koopovereenkomst door [geïntimeerde] .
2.10.
Bij brief van 19 april 2011 heeft St. Joost aan [geïntimeerde] gevraagd de verschuldigde bedragen te voldoen. Het gaat onder meer om:
“Wegens verkoop van de navolgende percelen aan de gemeente Almelo. Het betreffen de percelen grond gelegen te [plaats] kadastraal bekend (...) tezamen groot 206.896 m² (inclusief de op deze percelen aanwezige opstallen): € 9.443.432,- x 2% = € 188.868,64 + 19% BTW = € 224.753,92 incl. B.T.W.”
2.11.
Bij brief van 6 juni 2011 van (de advocaat [NAAM]) [geïntimeerde] schrijft deze onder meer het volgende:
“ [geïntimeerde] heeft op 10 februari 2005 een overeenkomst van opdracht met u getekend met betrekking tot de verkoop van zijn bedrijf. Op grond van die overeenkomst bedraagt het loon 7,5% van de verkoopprijs, verminderd met het eerst bod van de gemeente Almelo op welk loon de vergoeding voor de deskundigenkosten door de overheid nog in mindering kwam.
Op 4 juli 2007 bent u vervolgens met hem overeengekomen dat het met uw vennootschap gelieerde Rentmeesterkantoor Mergelland B.V. voor haar werkzaamheden ten behoeve van de Wvg-procedure een vergoeding, gelijk aan de door de rechtbank in die procedure toe te kennen vergoeding voor deskundigen, in rekening mocht brengen. Dat is ook gebeurd, het door de rechtbank in haar beschikking van 27 januari 2010 toegekende bedrag van € 44.978,28 is, naar ik begrijp, ook aan die vennootschap uitgekeerd.
Nu confronteert u [geïntimeerde] echter met een op 22 oktober 2009 door u beiden ondertekende overeenkomst, waarin artikel 5 van de oorspronkelijke overeenkomst van 10 februari 2005 wordt gewijzigd in 2% van de verkoopprijs indien deze niet hoger is dan € 13.500.000,-.
[geïntimeerde] kan zich herinneren dat u die avond bij hem op bezoek bent gekomen en uitgebreid met u heeft gesproken over verschillende contracten met KDO. (…)
Op geen enkele manier is echter ter sprake gebracht dat [geïntimeerde] voortaan hoe dan ook ineens 2% van de koopsom voor zover deze beneden de € 13.500.000,- zou blijven moest betalen. Dat is nooit de bedoeling geweest. Van meet af aan is de afspraak geweest dat u uitsluitend recht op een vergoeding zou hebben indien u een hogere koopprijs zou weten te bewerkstelligen dan het eerste bod van de gemeente Almelo.
Blijkens de beschikking van de rechtbank Almelo van 27 januari 2010 bedroeg dat eerste bod € 8.850.000,-. De koopprijs is door de rechtbank in die beschikking vastgesteld op een bedrag van € 9.443.432,-. U heeft daarom recht op een vergoeding van 7,5% van het verschil ofwel op een bedrag van € 44.507,40 exclusief omzetbelasting ofwel € 52.963,81 inclusief BTW.
Het stuk gedateerd 22 oktober 2009 geeft de wilsovereenstemming tussen u en [geïntimeerde] niet juist weer. Alles zou bij het oude blijven: een vergoeding van 7,5% over het meerdere boven het eerste bod van de gemeente. Tussen alle andere stukken door heeft u [geïntimeerde] echter een handtekening onder dit stuk laten plaatsen.
(…)”
Ter gelegenheid van de overdracht van de aan de gemeente Almelo verkochte percelen zal [geïntimeerde] een vergoeding van € 52.963,81 inclusief btw voldoen. Tot meer acht hij zich niet gehouden. “
Verder wordt in die brief nog aangegeven dat [geïntimeerde] zwaar teleurgesteld is in de gang van zaken rond de eerder door hem samen met zijn broer gepachte percelen, waarvoor hij op advies van St. Joost € 22,00 per m² heeft betaald. Deze percelen werden vervolgens door deskundigen lager getaxeerd, maar bovendien heeft St. Joost [geïntimeerde] niet gewaarschuwd voor de mogelijkheid en de bevoegdheid van de gemeente haar aanbod betreffende deze percelen in te trekken.
2.12.
Daarna heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen, waarna nog enige correspondentie is gevolgd. Bij brief van 25 augustus 2011 schrijft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan de advocaat [NAAM]. Joost:
“ [geïntimeerde] heeft besloten het als volgt te berekenen bedrag aan uw cliënte te betalen:
2% van € 8.500.000,- is 						€ 170.000,00
Door de gemeente Almelo is aan kosten vergoed een bedrag van
€  44.978,22
Totaal belast 								€ 125.021,78
19% omzetbelasting .
€  23.764,14
Totaal te voldoen 							€ 148.775,91
(...)
Met deze betaling geeft [geïntimeerde] geen rechten prijs. Indien uw cliënte in rechte een hoger bedrag vordert zal hij in reconventie terugbetaling van het gehele bedrag vorderen.”
Dit bedrag is door [geïntimeerde] betaald aan St. Joost.
2.13.
Bij brief van 25 juli 2014 schrijft St. Joost aan [geïntimeerde] :
“(…)
St. Joost Vastgoed Adviseurs BV heeft o.a. middels de door uw advocaat [NAAM]. Joost Vastgoed Adviseurs BV toegestuurde correspondentie d.d. 6 juni 2011, kennis genomen van het feit dat u (schriftelijk) heeft verklaard afstand te doen van de overeenkomst d.d. 22 oktober 2009 tussen u en St. Joost Vastgoed Adviseurs BV.
Vanaf het tijdstip dat ik uw (schriftelijke) verklaring van afstand heb ontvangen, is daarmede de overeenkomst d.d. 22 oktober 2009, (...) algeheel geëindigd. Uit uw gedragingen (o.a. correspondentie) kan immers worden afgeleid dat u afstand heeft gedaan van uw rechten die uit de overeenkomst d.d. 22 oktober 2009 voortvloeien (zie artikel 6:160 BW en 3:37 BW) en door aanvaarding zijdens St. Joost Vastgoed Adviseurs B.V. is de overeenkomst d.d. 22 oktober 2009 daarmede beëindigd.”
2.14.
Op 18 september 2014 heeft St. Joost een aangetekende brief verstuurd aan [geïntimeerde] . De advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft daar bij brief van 24 september 2014 afwijzend op gereageerd. Op 17 november 2014 volgt er een sommatiebrief van de advocaat [NAAM]. Joost, waar de advocaat [NAAM][geïntimeerde] bij brief van 19 november 2014 op reageert.
Op 22 april 2015 is de inleidende dagvaarding betekend.
2.15.
De koopovereenkomst met uitgestelde levering is in 2016 door de gemeente Almelo afgekocht.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
St. Joost heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van primair € 307.089,10 en subsidiair € 146.146,44, alsmede veroordeling tot betaling van een jaarlijks bedrag in verband met een vergoeding in natura die [geïntimeerde] van de gemeente Almelo ontvangt.
De grondslag voor de primaire vordering van St. Joost is de overeenkomst van 10 februari 2005. St. Joost stelt dat partijen naast hetgeen uit die overeenkomst voortvloeit, namelijk een vergoeding van 7,5% over de meerwaarde tussen het eerste bod van de gemeente (€ 8.850.000,-) en de gerealiseerde verkoopsom (€ 9.443.442,-), tevens mondeling zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] ook 2% over het eerste bod van de gemeente (€ 8.850.000,-) zou betalen. Dit levert na aftrek van het door [geïntimeerde] betaald bedrag van € 125.021,77 een bedrag van € 108.287,61 op. St Joost vordert over dit bedrag de wettelijke handelsrente. Daarnaast maakt St. Joost aanspraak op het loon over de bedongen tegenprestatie in natura, zoals overeengekomen in artikel 5d van de overeenkomst van 10 februari 2005. In de koopovereenkomst is bedongen dat [geïntimeerde] de gronden tot nader order mag blijven gebruiken voor zijn bedrijf. St. Joost schat dit voordeel voor [geïntimeerde] op € 415.000,- per jaar. Indien daarover een loon van 7,5% wordt berekend, is dat € 31.125,- per jaar. Ook dit bedrag dient vermeerderd te worden met de wettelijke handelsrente, aldus St. Joost.
Subsidiair vordert St. Joost afrekening op basis van de overeenkomst van 22 oktober 2009. [geïntimeerde] dient dan 2% te betalen over het bedrag tot € 13.500.000,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Over de vergoeding in het voordeel in natura is [geïntimeerde] 2% verschuldigd vermeerderd telkens per jaar met de wettelijke handelsrente.
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat St. Joost bij vonnis wordt veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 95.812,11.
[geïntimeerde] legt hieraan het volgende ten grondslag. [geïntimeerde] heeft € 128.775,91 betaald aan St. Joost, terwijl hij niets verschuldigd was. [geïntimeerde] is bereid, geheel onverplicht, een bedrag van € 52.963,80 inclusief btw schuldig te erkennen voor de door St. Joost verrichte werkzaamheden. [geïntimeerde] is geen wettelijke rente verschuldigd omdat de vordering niet opeisbaar is. Het meer betaalde vordert [geïntimeerde] als onverschuldigd betaald van St. Joost terug. Op grond van de brief van 25 augustus 2011 moest St. Joost er vanaf dat moment rekening mee houden dat [geïntimeerde] het teveel betaalde zou terugvorderen. De wettelijke rente is dan ook gaan lopen vanaf 1 september 2011, aldus [geïntimeerde] .
3.3.
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 22 juni 2016 zowel de vorderingen in conventie als in reconventie afgewezen. De vordering die door [geïntimeerde] bij reconventie is ingesteld, is volgens de rechtbank verjaard. De rechtbank heeft ten aanzien van de vorderingen in conventie het volgende overwogen. St. Joost is niet geslaagd in het bij tussenvonnis van 2 december 2015 opgedragen bewijs dat naast de overeengekomen 7,5% over de meerwaarde ook 2% over het bedrag van het eerste aanbod zou worden betaald. De stelling van St. Joost dat vast staat dat door toedoen van [geïntimeerde] niet meer onderhandeld kon worden met de gemeente over een hogere deskundigenvergoeding, is tardief aangezien deze eerst bij conclusie na enquête is aangevoerd. Bovendien is door [geïntimeerde] terecht aangevoerd dat er geen enkele aanwijzing is dat de gemeente bereid zou zijn geweest om een hogere deskundigenvergoeding te betalen. Ten aanzien van de subsidiaire vordering overweegt de rechtbank dat de overeenkomst van 22 oktober 2009 bij brief van 25 juli 2014 is beëindigd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [geïntimeerde] ook geen voordeel bovenop de verkoopprijs dat op geld waardeerbaar is, zodat St. Joost ook geen aanspraak heeft op loon over de bedongen prestatie in natura.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
In hoger beroep gaat het enkel nog over de vergoeding waarop St Joost recht zou hebben.
4.2.
In hoger beroep heeft St. Joost haar vorderingen gewijzigd. Zij vordert – voor zover hier van belang – vernietiging van de bestreden vonnissen en opnieuw rechtdoende primair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 213.439,37 op grond van nakoming van de overeenkomst van 22 oktober 2009 en subsidiair betaling van € 497.594,27 op grond van het percentage volgens de overeenkomst van 12 februari 2005 en de mondelinge afspraak van 2% voor de vergoeding van de deskundigenkosten plus de vordering voor het voortgezette gebruik van de gronden vermeerderd met de wettelijke (handels)rente. Daarnaast vordert St. Joost € 4.078,42 aan buitengerechtelijke incassokosten, eveneens vermeerderd met de wettelijke (handels)rente.
overeenkomst van 22 oktober 2009
4.3.
Grief I
is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter onder 8.3 van het eindvonnis van 22 juni 2016 dat St. Joost geen rechten meer kan ontlenen aan de overeenkomst van 22 oktober 2009. De grief betoogt – kort samengevat – dat St. Joost nooit afstand heeft willen doen van haar recht op 2% vergoeding over de koopsom en dat [geïntimeerde] dat ook nooit zo had kunnen en mogen begrijpen. [geïntimeerde] had er dan ook niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de vordering van St. Joost gebaseerd op 2% van de koopsom met de brief van 25 juli 2014 was verdwenen, aldus St. Joost.
4.4.
Het hof overweegt als volgt. Voorop staat dat St Joost dient te stellen en bij gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat St Joost ook recht heeft op 2% over het bedrag van het eerste bod van de gemeente. Vast staat dat partijen bij overeenkomst van 10 februari 2005 zijn overeengekomen dat St Joost recht had op een vergoeding van 7,5% over een te realiseren hogere opbrengst dan het eerste bod van de gemeente (zie hiervoor onder 2.3). St Joost beroept zich op de ondertekende overeenkomst van 22 oktober 2009 (zie hiervoor onder 2.6).
In de kern gaat het vervolgens om de uitleg van de brieven van 6 juni 2011 en 25 juli 2014. Beslissend is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze brieven mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf). Bij brief van 6 juni 2011 (zie hiervoor onder 2.11) heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat de inhoud van de overeenkomst van 22 oktober 2009 niet zijn wilsovereenstemming weergeeft. [geïntimeerde] zou nooit hebben toegezegd ook over het bedrag van het eerste bod van de gemeente een vergoeding van 2% te willen betalen. [geïntimeerde] stelt dat zij met St. Joost enkel een vergoeding van 7,5% over het meerdere boven het eerste bod van de gemeente is overeengekomen. St. Joost heeft op deze brief gereageerd met haar brief van 25 juli 2014 (zie hiervoor onder 2.13). In die brief geeft St. Joost aan te aanvaarden dat de overeenkomst van 22 oktober 2009 is beëindigd. Tegen de achtergrond van de brief van 6 juni 2011 waarin [geïntimeerde] expliciet heeft aangegeven nooit te hebben ingestemd met de vergoeding van 2%, mocht [geïntimeerde] – anders dan St. Joost betoogt – uit de brief van 25 juli 2014 afleiden dat een vergoeding van 2% niet (meer) tussen partijen gold. De grief faalt dan ook.
overeenkomst van 10 februari 2005
4.5.
Grief II
is ingesteld onder de voorwaarde dat de eerste grief niet slaagt. Nu daaraan is voldaan, komt het hof toe aan deze grief. De grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank onder 7.2 van het vonnis van 22 juni 2016 dat de nieuwe subsidiaire grondslag in de conclusie na getuigenverhoor tardief is aangevoerd en dat [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd dat geen enkele aanwijzing bestaat waaruit volgt dat de gemeente bereid is om meer dan 1% van de totale koopsom te betalen.
St. Joost voert kort gezegd aan dat als de eerste grief faalt de vergoeding van haar loon moet worden berekend over de verkoopprijs op basis van de overeenkomst van 10 februari 2005 en de mondelinge afspraken.
4.6.
Het hof merkt allereerst op dat St. Joost zich voor een deel van die vordering kennelijk beroept op wanprestatie van [geïntimeerde] (kort gezegd: [geïntimeerde] heeft St Joost niet in de gelegenheid gesteld om een hoger bedrag aan deskundigenbijstand te bedingen bij de gemeente) maar dat St. Joost in het petitum geen bedrag heeft gevorderd wegens de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] . Het hof wijst –indien St. Joost deze vordering wel had ingesteld- het op deze grondslag gebaseerde deel van die vordering ook op de volgende inhoudelijke gronden af.
2% vergoeding
4.7.
Met het falen van grief I staat tussen partijen vast dat het loon van St. Joost moet worden afgerekend op basis van de afspraken zoals overeengekomen bij overeenkomst van 10 februari 2005. Dat betekent dat het loon van St. Joost gebaseerd moet worden op 7,5% van de koopprijs boven het bedrag van € 8.850.000,-. Daarnaast stelt St. Joost dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat de vergoeding voor deskundigenbijstand die de gemeente toekent volledig aan St. Joost toe zou komen. Volgens St. Joost is destijds met [geïntimeerde] afgesproken dat St. Joost te allen tijde 2% zal ontvangen en voor zover de gemeente minder betaalt dan 2% dat in dat geval [geïntimeerde] dit verschil voor zijn rekening neemt. [geïntimeerde] betwist niet dat de vergoeding voor deskundigenbijstand aan St. Joost toe zou komen, maar stelt dat hij zich daarbij niet heeft vastgelegd op 2%. Het feit dat partijen over 2% hebben gesproken, wil nog niet zeggen dat zij dit ook zijn overeengekomen. Gelet op de inhoud van de getuigenverklaringen in eerste aanleg, acht het hof niet bewezen dat partijen 2% zijn overeengekomen. Meer of ander bewijs is door St. Joost in hoger beroep niet geleverd. In zoverre is een vergoeding van 2% door St. Joost dan ook niet afdwingbaar.
4.8.
[geïntimeerde] heeft verder nog gesteld dat er geen causaal verband bestaat tussen het feit dat St. Joost niet meer met de gemeente mocht onderhandelen over de vergoeding van de deskundige en de door  St. Joost gestelde schade (te weten dat zij geen vergoeding van 2% over de koopsom heeft kunnen realiseren). [geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat ook indien [geïntimeerde] er bij St. Joost niet op had aangedrongen zo snel mogelijk betaling van de koopsom te bewerkstelligen, het voor St. Joost niet mogelijk was geweest om de gemeente te bewegen tot een hogere vergoeding. Deze redenering is in het licht van de brief van de gemeente van 7 juli 2005 en de e-mail van 3 mei 2010 (productie 6 bij memorie van grieven) van [medewerker gemeente] van het vastgoedbedrijf van de gemeente alleszins plausibel. In de brief van 7 juli 2005 geeft de gemeente aan dat het gebruikelijk is om een vergoeding van 1,25% over de koopsom te vergoeden, maar dat dit afhankelijk is van de hoogte van de koopsom. Hoe hoger de koopsom hoe lager het percentage. Volgens de gemeente is een vergoeding van 1% redelijk, aldus de brief van 7 juli 2005. In het voorstel van de verkoopvoorwaarden (bijlage bij de e-mail van 2 april 2010 overgelegd als productie 5 bij memorie van grieven) wordt door [x] namens St. Joost in punt 7 een vergoeding deskundigenkosten gevraagd op “gelijkwaardige basis, zoals deze ook bij de andere transacties zijn vergoed”. [medewerker gemeente] geeft hierop bij e-mail van 3 mei 2010 (productie 6 bij memorie van grieven) de volgende reactie:
“De rechtbank heeft uw honorarium opgenomen in de beschikking van 27 januari 2010 en deze zijn reeds door tussenkomst van Mr. [NAAM].”
In het licht van het voorgaande heeft St. Joost haar stelling dat de gemeente 2% dan wel een hogere vergoeding zou betalen indien St. Joost met de gemeente had kunnen onderhandelen, onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof dan ook niet toe. Het risico dat de gemeente niet meer zou willen betalen, komt voor rekening van St. Joost aangezien partijen daarover ook geen nadere afspraken hebben gemaakt.
verschaffen van informatie
4.9.
St. Joost heeft daarnaast nog aangevoerd dat [geïntimeerde] artikel 4 van de overeenkomst van 10 februari 2005 niet is nagekomen door niet alle informatie te geven die nodig is voor de uitoefening van de opdracht. Het artikel luidt:
“Opdrachtnemer zal de opdracht naar eer en geweten en naar eigen inzichten uitvoeren. Partijen zullen elkaar steeds van alle informatie voorzien die nodig is voor een goede uitvoering van de opdracht, alsmede zullen zij elkaar op de hoogte houden van eventuele ontwikkelingen die op de opdracht betrekking hebben.”
Volgens St. Joost had [geïntimeerde] St. Joost dienen te informeren over zijn positie bij de bank. [geïntimeerde] heeft hierdoor St. Joost de mogelijkheid ontnomen om in een eerder stadium, voordat de problemen met de bank acuut werden, te overleggen over de hoogte van de verkoopsom, inclusief de hoogte voor de vergoeding van de deskundigenkosten.
4.10.
Het hof neemt het volgende in aanmerking. Artikel 1 van de overeenkomst van 10 februari 2005 bepaalt dat de opdrachtgever opdrachtnemer opdraagt om haar bij te staan terzake de vervreemding van de percelen. Artikel 4 van de overeenkomst moet in het licht van die bepaling worden uitgelegd. [geïntimeerde] is dan verplicht om St. Joost alle informatie te verschaffen die nodig is voor het vervreemden van de percelen aan de gemeente. Artikel 4 van de overeenkomst heeft echter geen betrekking op artikel 5 van de overeenkomst waarin het loon van St. Joost geregeld is, althans St. Joost heeft dienaangaande onvoldoende gesteld. [geïntimeerde] was dan ook niet gehouden om St. Joost te informeren over de situatie met de bank aangezien dit kennelijk niet bepalend was voor de vervreemding van de percelen. Daarbij betrekt het hof dat voor een dergelijke zwaarwegende verplichting van [geïntimeerde] om St. Joost inzage te geven in de volledige financiële situatie een duidelijke (contractuele) grondslag aanwezig dient te zijn. Die is er niet. De grief faalt dan ook.
tegenprestatie in natura
4.11.
Grief III
is gericht tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 12 tot en met 18 van het tussenvonnis van 2 december 2015 en onder 10.1 tot en met 10.3 van het eindvonnis van 22 juni 2016. De grief klaagt dat de rechtbank ten onrechte concludeert dat het voortgezette gebruik van de boerderij met gronden geen tegenprestatie in natura is.
St. Joost betoogt dat de rechtbank een te beperkte uitleg van het begrip ‘tegenprestatie in nature’ gebruikt. De koopovereenkomst met uitgestelde levering levert volgens St. Joost voor [geïntimeerde] aanzienlijke voordelen op boven directe levering met betaling van de volledige koopsom. Met de uitgestelde levering kan [geïntimeerde] zijn bedrijf nog jaren blijven exploiteren, en wordt 90% van de koopsom (€ 8.500.000,-) uitgekeerd in de vorm van een hypothecaire lening tegen een niet-commerciële lage rente (2%). [geïntimeerde] heeft zijn Rabobankhypotheek van € 6.846.460,81 met een veel hogere rente afgelost en het restant bedrag is uitgekeerd aan [geïntimeerde] . Bovendien geniet [geïntimeerde] voordeel omdat hij door het kunnen blijven exploiteren van zijn zeugenhouderij een omzet kan realiseren van circa € 2.000.000,-, aldus nog steeds St. Joost.
4.12.
Het hof overweegt als volgt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de bepaling over het loon gebaseerd op een tegenprestatie in natura neergelegd in artikel 5, sub d, van de overeenkomst van 10 februari 2005 op grond van het Haviltex-criterium dient te worden uitgelegd. Het komt bij die uitleg aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.13.
Partijen hebben zich niet beroepen op uitlatingen en gedragingen in dit kader, zodat bij de uitleg als in de vorige alinea bedoeld aan de bewoordingen in de overeenkomst een belangrijke betekenis toekomt. Uit de tekst van artikel 5, sub a onder 1, van de overeenkomst van 10 februari 2015 (zie hiervoor onder 2.3) vloeit voort dat het de bedoeling van partijen is geweest om het loon van St. Joost te baseren op de hoogte van de verkoopprijs verminderd met de verkoopprijs die de gemeente al had aangeboden. Artikel 5, sub d, van de overeenkomst van 10 februari 2005 bepaalt zoals onder 2.3 is weergegeven dat voor zover de verkoopprijs een tegenprestatie in natura bevat, die tegenprestatie op geld wordt gewaardeerd. Als voorbeeld voor een prestatie in natura wordt “vervangende grond” genoemd. Het hof volgt niet de uitleg die St. Joost aan artikel 5, sub d geeft dat het loon gebaseerd moet worden op elk voordeel dat [geïntimeerde] door voortzetting van het gebruik van zijn bedrijf weet te realiseren. Artikel 5, sub d, van de overeenkomst kan worden gezien als een uitwerking van de verkoopprijs van art. 5 sub a onder 1 voor het geval die verkoopprijs een tegenprestatie in natura betreft. Naar het oordeel van het hof duidt ook het voorbeeld in deze bepaling erop dat het loon van St. Joost wordt gebaseerd op de waarde van de grond van [geïntimeerde] . Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst niet hoefde te verwachten dat het voortgezet gebruik van de grond ook een dergelijke tegenprestatie in natura vormde.
4.14.
Voor zover St. Joost betoogt dat het voortgezet gebruik van de grond moet worden gezien als een onderdeel van de verkoopprijs zelf als bedoeld in art. 5, sub a onder 1, overweegt het hof het volgende. De rechtbank Almelo heeft op 14 november 2007 deskundigen benoemd teneinde de prijs te begroten voor de percelen met opstallen van [geïntimeerde] . Bij beschikking van 27 januari 2010 heeft de rechtbank de waarde van de percelen bepaald op € 9.443.432,-. Dat is dan ook de koopprijs waarop het loon van St. Joost zoals overeengekomen in artikel 5, sub a onder 1, van de overeenkomst gebaseerd dient te worden. Dat partijen vervolgens zijn gaan onderhandelen over de mogelijkheid voor [geïntimeerde] om de gronden voorlopig te kunnen blijven gebruiken, staat hier los van. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat hij door ondertekening van de overeenkomst met uitgestelde levering op 23 december 2010 in een betere positie is geraakt dan wanneer hij direct alle grond aan de gemeente had geleverd en (deze of andere) grond had moeten pachten. [geïntimeerde] betaalt voor het gebruik van de gronden jaarlijks € 170.000,- aan de gemeente. St. Joost heeft ook erkend dat de rentevergoeding aan de gemeente moet worden gezien als een rentevergoeding voor geleend kapitaal, welke vergoeding [geïntimeerde] normaliter aan de Rabobank betaalde. Ook de koopprijs is met de uitgestelde levering niet aangepast. De waarde die [geïntimeerde] voor de gronden ontving, bleef met de uitgestelde levering dus gelijk. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat het voortgezet gebruik geen onderdeel uitmaakt van de “verkoopprijs” waarop het loon van St. Joost gebaseerd moet worden. De grief faalt dan ook.
tussenvonnis 27 mei 2015
4.15.
St. Joost is tevens opgekomen tegen het tussenvonnis van 27 mei 2015 waarin de rechtbank een comparitie heeft bepaald. Tegen dit vonnis staat ingevolge art. 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen hoger beroep open, zodat St. Joost in dat beroep niet ontvankelijk is.
Voorwaardelijk incidenteel appel
4.16.
Voor zover [geïntimeerde] bij memorie van antwoord onder 24 tot en met 26 incidenteel appel heeft willen instellen, is dit onder de voorwaarde dat alsnog in principaal appel enig bedrag toewijsbaar zou worden geoordeeld. Nu de grieven falen is de voorwaarde niet ingetreden, zodat dit geen nadere bespreking behoeft.
5
De slotsom
5.1.
De grieven falen. De bestreden vonnissen van 2 december 2015 en 22 juni 2016 van de rechtbank Overijssel zullen worden bekrachtigd. St. Joost wordt niet-ontvankelijk verklaard tegen het vonnis van 27 mei 2015.
5.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof St. Joost in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.628,-
- salaris advocaat		€ 7.838,- (2 punten x tarief VI € 3.919,-)
5.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- verklaart St. Joost niet-ontvankelijk tegen het tussenvonnis van 27 mei 2015;
- bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Overijssel van 2 december 2015 en 22 juni 2016;
- veroordeelt St. Joost in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.628,- aan griffierecht en op € 7.838,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
- veroordeelt St. Joost in de nakosten, begroot op € 157,- , met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval St. Joost niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en A.C. Metzelaar, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2019.