ECLI:NL:RBROT:2019:3648
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/449
uitspraak van de meervoudige kamer van 9 mei 2019 in de zaak tussen
RadioCorp B.V., te Naarden, eiseres,
gemachtigde: mr. S.J.H. Gijrath,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom)
, verweerder,
gemachtigden: mr. [NAAM]. R.A. Diekema, mr. S.P. Janssen en mr. R. Prins,
waaraan als derde partij heeft deelgenomen:
Waterstad FM B.V. (Waterstad), te Sneek.
Procesverloop
Bij besluit van 22 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder twee lasten onder dwangsom aan eiseres opgelegd wegens het niet voldoen aan twee programmatische voorschriften (de vergunningvoorschriften) die zijn verbonden aan de aan eiseres verleende vergunning voor analoge landelijke commerciële radio-omroep geclausuleerd (kavel A9). De voorschriften betreffen het uitzenden van een minimumpercentage Nederlandstalige muziek en het uitzenden van een minimumpercentage van muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht (recente muziek).
Bij besluit van 21 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder de beide lasten gehandhaafd, maar de hoogte van de dwangsom van één van de lasten gehalveerd.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Namens eiseres zijn voorts verschenen [Naam] en [Naam]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Waterstad heeft zich – met bericht – niet ter zitting laten vertegenwoordigen.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
De vergunning
2. Eiseres zendt sinds 2006 onder de naam 100%NL een landelijk commercieel radioprogramma op de FM-band uit. Aan eiseres is bij besluit van 22 juni 2017 een verlengingsvergunning verleend voor analoge landelijke commerciële radio-omroep geclausuleerd (kavel A9). De vergunningvoorschriften luiden – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 4. Programmatische voorschriften
1. De vergunninghouder is verplicht de vergunning te gebruiken voor het uitzenden van een radioprogramma voor landelijke commerciële radio-omroep:
a. dat tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 70 procent Nederlandstalige muziek bevat;
b. dat tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 20 procent muziek, andere dan bedoeld in onderdeel a, van Europese producties bevat;
c. dat tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 45 procent muziek als bedoeld in onderdeel a of b bevat van muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht;
(…).”
Achtergrond
3. Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van Waterstad is een toezichthouder van Agentschap Telecom op 25 april 2017 gestart met een onderzoek om vast te stellen of eiseres de vergunningvoorschriften naleeft. Bij dit onderzoek heeft de toezichthouder volgens verweerder de uitzending van die dag tussen 07.00 uur en 19.00 uur volledig beluisterd en zijn alle programma-items tot op de seconde uitgewerkt in een loglijst. De muzieknummers zijn geïdentificeerd door middel van applicaties voor muziekherkenning Shazam en Soundhound en door eigen beluistering. Daarnaast heeft de toezichthouder de integrale opname laten “fingerprinten” door het bedrijf SoundAware B.V. te Hilversum. SoundAware beschikt over een database met een reeks van unieke fingerprints, waarmee de geregistreerde makers van de muziek automatisch worden geïdentificeerd. De toezichthouder heeft op basis van dit onderzoek vastgesteld dat op 25 april 2017 het percentage uitgezonden Nederlandstalige muziek 67,36 bedroeg in plaats van de vereiste 70 en dat het percentage muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht (recente muziek) 25,37 bedroeg in plaats van de vereiste 45. Volgens de berekeningen van RadioCorp zelf bedroeg op die dag het uitgezonden percentage Nederlandstalige muziek 68,42 en het uitgezonden percentage recente muziek 44,53.
Het primaire besluit
4. In het primaire besluit heeft verweerder met inachtneming van de zienswijze van eiseres vastgesteld dat op 25 april 2017 het percentage uitgezonden Nederlandstalige muziek 67,42 bedroeg in plaats van de vereiste 70 en dat het percentage muziekproducties dat niet langer dan één jaar geleden is uitgebracht (recente muziek) 25,39 bedroeg in plaats van de vereiste 45. De in het primaire besluit opgelegde lasten houden in dat eiseres uiterlijk 7 september 2018 voldoet aan artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de vergunningvoorschriften en blijft voldoen aan die voorschriften.
Indien eiseres na afloop van de begunstigingstermijn niet aan de lasten voldoet, verbeurt zij:
per geconstateerde overtreding van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, (Nederlandstalige muziek) een dwangsom van € 60.000 per overtreding, met een maximum van € 600.000, en
per geconstateerde overtreding van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, (recente muziek) een dwangsom van € 100.000 per overtreding, met een maximum van € 1.000.000.
Rapport IViR
5. Op 30 oktober 2018 heeft dr. J.P. Poort, werkzaam bij het Instituut voor Informatierecht (IViR), een rapport (het IViR-rapport) uitgebracht ten behoeve van het waarderen van presentatie over intro’s en outro’s van muziek. In het IViR-rapport wordt stilgestaan bij tijdsbestedingsonderzoek door het Sociaal en Cultureel Planbureau, bij literatuur over neurowetenschap en psychologie in relatie tot de aandacht die enerzijds spraak en anderzijds muziek opeisen bij het uitvoeren van andere taken en het fenomeen “hitting the post”, het praten van DJ’s over intro’s, waarover in 2006 een boek van de Britse journalist en radiomaker Peter Steward is verschenen. In het IViR-rapport wordt de volgende conclusie getrokken:
“Op basis van een beknopte bespreking van de relevante literatuur die in relatie tot dit onderwerp is gevonden, is de conclusie dat in situaties waarin gelijktijdig instrumentale muziek en spraak worden afgespeeld, zoals bij presentatie over intro’s en outro’s, de spraak meer aandacht opeist dan muziek, zeker wanneer het gaat om instrumentale muziek. Waar het de aandacht van de luisteraar betreft, zal de muziek dan in de regel ondergeschikt zijn bij presentatie over instrumentale intro’s en outro’s.”
(…)
Bovenstaand basiscriterium dat spraak dominant is over instrumentale intro’s impliceert dat een eventuele uitzondering hierop – overlap tellen als muziek – beperkt dient te zijn.
(…)
Voor de aankondiging van een muzieknummer is 4 à 5 seconden nodig, zo blijkt uit een analyse van de onderzochte dag. Dit past ook bij de adviezen van Steward, dat een intro bij voorkeur kort is en beperkt kan blijven tot de naam van de song en de artiest. Het past ook bij de voorstelling van zaken die RadioCorp geeft in het hiervoor aangehaalde citaat uit het Verzoekschrift voorlopige voorziening, als zou het uitsluitend altijd gaan om gevallen waarin “een dj nog enkele seconden spreekt”.
(…)”
Het bestreden besluit
6. In het bestreden besluit heeft verweerder nogmaals vastgesteld dat eiseres beide vergunningvoorschriften heeft overtreden. Voorts heeft verweerder nader bepaald aan welke lasten eiseres dient te voldoen om herhaalde overtredingen te voorkomen en daarbij ook nader uiteengezet hoe volgens hem de vergunningvoorschriften moeten worden uitgelegd.
Verweerder heeft de hoogte van de dwangsom voor de overtreding die ziet op het uitzenden van Nederlandstalige muziek verlaagd van € 60.000 naar € 30.000 en in verband daarmee het maximaal te verbeuren bedrag verlaagd van € 600.000 naar € 300.000.
Het geschil
7. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres beide overtredingen heeft begaan. Wel meent eiseres dat geen plaats is voor het opleggen van lasten onder dwangsom wegens concreet zicht op legalisatie en onevenredigheid van handhaving in verhouding tot de met handhaving te dienen belangen.
Partijen zijn het verder niet eens over waar eiseres aan moet voldoen om niet opnieuw overtredingen te begaan. Het verschil van mening ziet op de vragen:
- of de periode van spraak tijdens intro’s en outro’s als muziek moet worden aangemerkt,
- of Nederlandstalige jingles als Nederlandstalige muziek zijn aan te merken, en
- wat onder “muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht” (recente muziek) moet worden verstaan.
Intro’s en outro’s
8.1.
Volgens eiseres moet verweerder intro’s en outro’s van muziek volledig als muziek tellen, ongeacht de duur dat de DJ tijdens het begin en het einde van een muzieknummer aan het woord is.
8.2.
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) heeft in zijn uitspraak van 5 december 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BB9361 (SLAM!FM), het “voorshands” aannemelijk geacht dat het mogelijk is om programmaonderdelen in te delen als al dan niet daadwerkelijk besteed aan muziek dan wel aan spraak, afhankelijk van de vraag welke van de twee een duidelijk ondergeschikt karakter heeft. Uitgaande van dit oordeel zou de vraag beantwoord dienen te worden of gesproken woord tijdens intro’s en outro’s al dan niet een duidelijk ondergeschikt karakter heeft ten opzichte van de muziek.
8.3.
Uit de bevindingen in het IViR-rapport kan worden afgeleid dat wanneer de DJ over het zanggedeelte spreekt, dit volgens de onderzoeker dermate afdoet aan het muzieknummer dat in dat geval het gesproken woord duidelijk bovengeschikt is en de muziek, inclusief de zang, duidelijk ondergeschikt. Daaruit volgt echter niet dat dit ook zonder meer geldt voor de intro’s en outro’s zonder zang. Uit de in het IViR-rapport aangehaalde literatuur kan evenmin direct worden afgeleid dat spraak duidelijk bovengeschikt is aan intro’s en outro’s zonder zang, aangezien deze literatuur primair ziet op de vraag of een bepaald achtergrondgeluid, zoals stilte, muziek of spraak, afleidt van de uitvoering van andere taken, terwijl de vraag naar het duidelijk ondergeschikte karakter de onderlinge verhouding tussen muziek en spraak bij gelijktijdig afspelen betreft. Anders dan in geval van de zogenoemde “fillermuziek” die centraal stond in de onder 8.2 genoemde uitspraak van het College, is ten aanzien van de presentatie van de DJ tijdens intro’s en outro’s naar het oordeel van de rechtbank op basis van de voorhanden stukken niet in objectieve zin vast te stellen of deze presentatie duidelijk bovengeschikt of ondergeschikt is aan de muziek.
8.4.
In de onder 8.2 genoemde uitspraak heeft het College ook vastgesteld dat zich in de praktijk van het toezicht op de naleving bij de kwalificatie van de feiten moeilijk te bepalen grensgevallen zullen voordoen waarover discussie mogelijk is. In dat licht behoeft in beginsel geen bezwaar te bestaan tegen de omstandigheid dat een bestuursorgaan, dat is belast met de uitvoering van nieuwe wetgeving, in de praktijk zoekt naar een gedragslijn die het meest doeltreffend is en in rechte stand kan houden, en daarbij verschillende mogelijkheden beproeft. Van belang hierbij is, dat de geleidelijke ontwikkeling van de uitleg van nieuwe wetgeving in de rechtspraktijk voor betrokkenen redelijkerwijs voorzienbaar is, zodat steeds duidelijk blijft wanneer een bepaalde handelwijze zal leiden tot sancties.
8.5.
In het bestreden besluit heeft verweerder als criterium vastgelegd dat de toezichthouder bij een controle op naleving van de last het praten van de DJ aan het begin en einde van een muzieknummer mee dient te tellen als muziek gedurende ten hoogste de eerste 10 (tijdens de intro) en laatste 10 seconden (tijdens de outro). Als de DJ langer door een muzieknummer praat, telt dit gedeelte van het muzieknummer in zoverre als presentatie.
Nu niet kan worden vastgesteld of de presentatie van de DJ tijdens de intro’s en outro’s duidelijk bovengeschikt of ondergeschikt is aan de muziek, maar zendtijd volgens de onder 8.2 vermelde uitspraak van het College niet aan meerdere programmaonderdelen (muziek of spraak) tegelijk kan worden toegerekend, heeft verweerder dit criterium in redelijkheid kunnen vaststellen voor de uitleg van het begrip muziek. In dit verband acht de rechtbank van belang dat de aankondigingen op de beluisterde dag, naar tussen partijen niet in geschil is, in verreweg de meeste gevallen niet meer dan 5 seconden in beslag namen.
Met een vast aantal seconden dat aan het begin en het eind van het nummer meetelt indien de DJ daarover heen spreekt, is naar het oordeel van de rechtbank een redelijkerwijs voorzienbaar en uitvoerbaar criterium aangelegd voor beantwoording van de vraag wanneer presentatie over intro’s en outro’s nog aan muziek kan worden toegerekend en wanneer niet meer. Anders dan eiseres stelt, getuigt dit uitgangspunt niet van vooringenomenheid en past dit uitgangspunt in wat in de onder 8.2 en 8.4 vermelde SLAM!FM-uitspraak is overwogen. Eiseres heeft overigens ook niet heeft geconcretiseerd waarom het gebruik van dit criterium zou getuigen van vooringenomenheid.
8.6.
De omstandigheid dat dit criterium pas bij het bestreden besluit is geformuleerd, acht de rechtbank niet in strijd met het vertrouwensbeginsel of de rechtszekerheid, omdat ook met de eigen berekeningen van eiseres sprake zou zijn geweest van een overtreding, zodat het criterium pas bij een volgende controle mogelijk van wezenlijk belang zal zijn.
8.7.
Eiseres heeft naar voren gebracht dat zij in 2003 bij haar aanvraag het volgende voorbehoud heeft gemaakt:
“Van het percentage van (…) willen we maximaal (…) aanwenden voor presentatie (exclusief het presenteren over zogenaamde “intro’s” van songs, want dan is de song in kwestie reeds te horen.)”
Naar het oordeel van de rechtbank kan eiseres niet worden gevolgd in haar standpunt dat haar “voorbehoud” onderdeel uitmaakt van de haar verleende vergunning, zodat presentatie over intro’s (en outro’s) in haar geval altijd aan muziek zou moeten worden toegerekend. De vergunningvoorschriften zijn gebaseerd op een publiekrechtelijke regeling, zodat bij het antwoord op de vraag of die voorschriften zijn nageleefd geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan het gestelde voorbehoud. In dit verband wijst de rechtbank er op dat de Vraag- en antwoordprocedure (V&A), die bij de procedure tot oorspronkelijke vergunningverlening in 2003 is toegepast, geen antwoord geeft op de vraag of spraak tijdens intro’s en outro’s als muziek moet worden aangemerkt. Eiseres heeft er destijds ook geen vraag over heeft gesteld.
8.8.
Het toezicht op de vergunningvoorschriften valt onder de verantwoordelijkheid van verweerder. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat het Commissariaat van de Media op de hoogte is gesteld van verweerders besluitvorming en dat een eerder convenant tussen het Agentschap en Commissariaat, waarbij de vaststelling en interpretatie van feiten was voorbehouden aan het Commissariaat, in 2011 is ingetrokken.
Verweerder is niet gehouden zich te richten naar de opvattingen van het Commissariaat en evenmin – anders dan eiseres stelt – naar de vaststelling en interpretatie van feiten door het Commissariaat naar aanleiding van een zogenoemde quick scan in 2008. Daar komt bij dat in dat eerdere onderzoek – zo heeft verweerder ter zitting onweersproken gesteld – met loglijsten is gewerkt en louter globaal naar de percentages is gekeken.
Dit alles betekent dat een mogelijk afwijkende opvatting van het Commissariaat niet kan leiden tot gegrondverklaring van het beroep.
Jingles
9. 	Het betoog van eiseres, dat verweerder handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door Nederlandstalige jingles van eiseres als zelfpromotie in plaats van muziek mee te tellen, maar Nederlandstalige jingles van regionale radiozenders wel mee te tellen voor de berekening van het percentage regiogerichtheid, slaagt niet. In de toelichting bij de per 15 maart 2013 vervallen Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2007 – die alleen betrekking had op niet-landelijke frequenties en frequenties voor middengolf – was vermeld dat onder regiogerichte programma’s in ieder geval herkenningsmelodieën vallen die zich richten op de regio of die in het streekdialect worden uitgesproken.
Niet in geschil is dat iets dergelijks niet is opgemerkt over landelijke commerciële omroep, zodat alleen al om die reden geen sprake is van gelijke gevallen.
Recente muziek
10.1.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat onder “niet langer dan één jaar geleden uitgebracht” moet worden begrepen dat het muzieknummer aan dat criterium voldoet wanneer het is uitgebracht in het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar van de dag van de uitzending. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. De term “niet langer dan één jaar geleden uitgebracht” komt voor in artikel 3 van de Regeling AGF 2003 en is overgenomen in artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de programmatische voorschriften die aan de vergunning zijn verbonden. De Regeling AGF 2003, de verleende vergunning en de V&A bevatten geen definitie van wat onder “één jaar geleden” moet worden verstaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarom terecht aangesloten bij de gangbare betekenis van dit woord door onder “niet langer dan één jaar geleden uitgebracht” te verstaan niet langer dan 365 (dan wel 366) dagen geleden voor de uitzending. Dit betekent dat een muzieknummer niet eerder dan 365 (dan wel 366) dagen voorafgaand aan de uitzending dient te zijn uitgebracht wil dit bij de desbetreffende uitzending meetellen voor het percentage van 45 aan recente muziek.
10.2
Partijen verschillen verder van mening over het antwoord op de vraag wat onder “uitgebracht” en, in verband daarmee, wat onder “muziekproductie” moet worden verstaan (datum first airplay).
10.3
In de V&A heeft eiseres de volgende vraag gesteld:
“Bij enkele frequentiepakketten mag een percentage van de muziek bijvoorbeeld niet langer dan een jaar geleden zijn uitgebracht. Maar wat in het geval een playlist van een radiostation voor een aanzienlijk deel bestaat uit songs die “exclusief” ten gehore worden gebracht (en dus nog moeten worden uitgebracht?). Vallen deze songs ook binnen het criterium? Indien niet, vindt u dan dat u het de radiostations een stuk moeilijker maakt, omdat het aantal nieuwe produkties (zeker waar het gaat om bijzondere muziek) dat door platenmaatschappijen wordt uitgebracht, de laatste jaren enorm is teruggelopen?”
Het antwoord daarop luidde:
“Met het uitbrengen van muziekproducties wordt gedoeld op wat in het Engels verstaan wordt onder “release”: het voor het eerst vertonen/ten gehore brengen of in de handel brengen. Het gaat er niet om of sprake is van exclusiviteit, maar om de vraag of het een muziekproductie is die niet langer dan een jaar geleden is uitgebracht. Het exclusief ten gehore brengen van songs vooruitlopend op het uitbrengen, valt onder het criterium.”
Anders dan verweerder lijkt te veronderstellen, volgt hieruit niet dat het bijvoorbeeld tijdens een uitzending live ten uitvoering brengen van een in de studio opgenomen nummer al onder het uitbrengen (van de studioversie) van het nummer valt. Wel valt onder het uitbrengen (van de studioversie) van het nummer het afspelen (van de studioversie) van een nummer dat op dat moment nog niet in de handel is gebracht.
Overigens merkt de rechtbank in dit verband op dat verweerder het niet voor eiseres kenbaar bij een ander radiostation ten gehore brengen van een nog niet in de handel gebrachte muziekproductie niet zal tellen als first airplay.
10.4.
Het voorgaande betekent dat onder uitbrengen in beginsel datum first airplay wordt verstaan, maar dat ieder duidelijk herkenbaar afwijkende versie van een nummer dat aldus is uitgebracht telt als opnieuw uitgebracht, omdat die afwijkende versie een andere muziekproductie betreft. Dit geldt ook voor het live ten gehore brengen van een in de studio opgenomen muzieknummer. Iedere keer dat live een muzieknummer ten gehore wordt gebracht, ongeacht of (een studioversie van) dit nummer al in de handel is gebracht, geldt naar het oordeel van de rechtbank als het opnieuw uitbrengen van een muziekproductie.
Eiseres kan daarentegen niet worden gevolgd in haar stelling dat bij een singlerelease na een albumrelease de datum van uitbrengen van de single geldt als uitbrengen. De productie was immers als onderdeel van het album al uitgebracht. Wanneer de singleversie en een albumversie van een nummer duidelijk herkenbaar van elkaar afwijken, is wel sprake van twee afzonderlijke releases, omdat (ook) dan sprake is van (het uitbrengen van) een nieuwe muziekproductie.
10.5.
Met de onder 10.4 weergegeven uitleg geeft het criterium datum first airplay eiseres naar het oordeel van de rechtbank voldoende houvast om aan dat criterium te kunnen voldoen en voldoet dat criterium daarmee voorts aan de eis van voorzienbaarbaarheid.
Het opleggen van de lasten onder dwangsom
11. Omdat niet in geschil is dat ook volgens de meer gunstige eigen berekening van eiseres van de uitzenddag 25 april 2017 de percentages als bedoel in artikel 4, eerste lid, aanhef en de onderdelen a en c, van de vergunningvoorschriften niet zijn behaald, staat vast dat sprake is van overtreding, los van de juistheid van de nadere motivering in het bestreden besluit. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de lastoplegging niet in strijd is met de rechtszekerheid. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot lastoplegging. Gelet op het waarborgen van een level playing field is het van groot belang dat verweerder handhavend optreedt tegen het niet-naleven van de vergunningvoorschriften. In dit verband wijst de rechtbank er op dat een concurrent, die als regionale commerciële radio-omroep actief is, heeft verzocht om handhaving en dat eiseres in het verleden zelf ook – met succes – handhavingsverzoeken heeft ingediend tegen een of meer regionale concurrenten. Evenmin kan uit de bereidheid van eiseres om mee te werken aan het onderzoek en de hercontrole, noch uit de volgens eiseres geringe overschrijding van de voorgeschreven percentages worden afgeleid dat sprake is van concreet zicht op legalisatie.
Eiseres heeft in het beroep geen gronden gericht tegen de hoogte van de bij het bestreden besluit verlaagde dwangsommen en heeft zich evenmin beklaagd over de begunstigingstermijn.
Conclusie
12. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is, voor zover het ziet op de wijze waarop verweerder bij het toezicht op de naleving van de last bepaalt of het percentage van ten minste 45% als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de vergunningvoorschriften door eiseres wordt behaald. Het bestreden besluit kan voor zover in het dictum daarvan wordt verwezen naar paragraaf 5.3.2 van het bestreden besluit niet in stand blijven.
13. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat het bestreden besluit wordt vernietigd voor zover in het dictum daarvan de volgende zinsdeel bevat: “het criterium “datum first airplay” zal toepassen op de wijze zoals beschreven in paragraaf 5.3.2 van deze beslissing op bezwaar”. In plaats daarvan zal de rechtbank bepalen dat verweerder bij een eventuele hercontrole het criterium “datum first airplay” dient toe te passen op de wijze zoals beschreven onder 10.4 van deze uitspraak.
14. Omdat de rechtbank het beroep deels gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
15. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512 en wegingsfactor 1,5 gelet op de zwaarte van de zaak).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit, voor zover in het dictum daarvan is vermeld dat verweerder bij een eventuele hercontrole het criterium “datum first airplay” zal toepassen op de wijze zoals beschreven in paragraaf 5.3.2 van dit bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder in plaats daarvan bij een eventuele hercontrole het criterium “datum first airplay” dient toe te passen op de wijze zoals beschreven onder 10.4 van deze uitspraak;
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 345 vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.536.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. B. van Velzen en
mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 9 mei 2019.
griffier	voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
In artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
Artikel 5:32a van de Awb luidt als volgt:
“	1. De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
2. Bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.”
Artikel 5:32b van de Awb luidt als volgt:
“	1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.
2. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.”
Op grond van artikel 15.2, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in verbinding met artikel 15.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Tw is verweerder bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen tot het gebruik van frequentieruimte.
De Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (Regeling AGF 2003) luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 3
1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma van een commerciële omroepinstelling, dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:
a.  het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur;
b.  het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 30 procent Nederlandstalige muziek bevat;
c.  het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 20 procent muziek, andere dan bedoeld in onderdeel b, van Europese producties bevat; en
d.  het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur ten minste 10 procent muziek als bedoeld in onderdeel b of c bevat van muziekproducties die niet langer dan één jaar geleden zijn uitgebracht.
(…)”
In de toelichting bij de Regeling AGF 2003 is onder meer vermeld (Stcrt. 2003, 40, blz. 5) :
“Het toezicht op de vergunningvoorschriften valt formeel onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Economische Zaken, in het bijzonder het Agentschap Telecom. Tussen het Commissariaat voor de Media en het Agentschap zal afstemming plaatsvinden omtrent het
houden van toezicht.
(…)
In artikel 7 van deze regeling is de frequentieruimte aangewezen ten behoeve van de categorie programma’s voor niet-landelijke commerciële radio-omroep. De aanwijzing van frequentieruimte ten behoeve van deze categorie is eveneens gebaseerd op artikel 82e, tweede lid, van de Mediawet.
(…)
Het accent in de clausulering ligt op Nederlandstalige muziek. In de praktijk is echter gebleken dat het aanhouden van een hoog percentage Nederlandstalige muziek in een radioprogramma een rendabele exploitatie in de weg kan staan. Bij bestaande commerciële radiozenders gericht op Nederlandstalige muziek heeft dat geleid tot noodzakelijke aanpassing van het programmaformat. Gekozen is voor een minimumpercentage Nederlandstalige muziek van 30% van de zendtijd tussen 07.00uur en 19.00 uur, in combinatie met een minimumpercentage van 20% Europese producties andere dan Nederlandstalige. Hiermee wordt de Nederlands(talig)e muziekcultuur een herkenbare plaats binnen het totale programma-aanbod gegeven, waarbij er tevens ruimte blijft voor een ruimere
invulling van de programmavoorschriften.”
In de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003 (Regeling AVT) is de procedure in het kader van de zogenoemde zero base-verdeling neergelegd.
Artikel 29 van de Regeling AVT luidt als volgt:
“1. Bij de uitvoering van de vergelijkende toets voor geclausuleerde landelijke commerciële radio-omroep wordt getoetst in hoeverre de aanvrager programmatisch meer biedt dan hetgeen voor een kavel is voorgeschreven op grond van de artikelen 2 tot en met 6 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003.
2. Voorts wordt het voor een kavel overeenkomstig bijlage 8 in de aanvraag opgenomen bedrijfsplan getoetst op financiële haalbaarheid. Artikel 27, eerste tot en met derde lid, is van overeenkomstige toepassing.”
De toelichting bij de per 15 maart 2013 vervallen Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2007, die alleen betrekking had op niet-landelijke
frequenties en frequenties voor middengolf, omvatte – onder meer – het volgende (Stcrt. 2007, 220, blz. 11):
“Onder regiogerichte programmering valt in ieder geval het volgende:
(…)
herkenningsmelodieën met begeleidende tekst of mededelingen in een programmaonderdeel, die zich richten op de regio of die in het streekdialect worden uitgesproken.”