ECLI:NL:GHSHE:2017:589
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.139.795/01
arrest van 21 februari 2017
in de zaak van
1
[appellant] ,
2.
[appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats]
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
verder in enkelvoud: [appellant] ,
advocaat: mr. L.E. van Hevele te Oostburg,
tegen
[geintimeerde] , h.o.d.n. Aannemingsbedrijf [aannemingsbedrijf] ,
wonende te Aardenburg, gemeente Sluis,
geïntimeerde in het principaal appel,
verder: [geintimeerde] ,
advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 25 februari 2014 en 20 oktober 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg respectievelijk de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer C/12/78384 HA ZA 11-201 gewezen vonnissen van 6 juni 2012 en 9 oktober 2013.
9
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 20 oktober 2015;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 januari 2016.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
10
De verdere beoordeling
in het principaal en in het incidenteel appel
Bewijs.
10.1.
Bij genoemd tussenarrest is [geintimeerde] toegelaten te bewijzen dat de afspraken die tussen partijen zijn gemaakt neerkomen op een aannemingsovereenkomst in regie en welke betalingsafspraken partijen hebben gemaakt.
10.2.
[appellant] is bij voormeld tussenarrest toegelaten te bewijzen dat tussen partijen een vaste aanneemsom van € 109.724,40 op basis van de nacalculatie van 21 januari 2008 is overeengekomen en welke betalingsafspraken partijen hebben gemaakt.
10.3.
Partijen zijn als getuigen gehoord. Zij hebben afgezien van het nemen van memories na getuigenverhoor, zoals blijkt uit het proces-verbaal van getuigenverhoor.
10.4.
Partijen zijn belast met het leveren van voormeld bewijs. De door hen als getuigen afgelegde verklaringen kunnen daarom alleen bewijs in hun voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het hun verklaringen voldoende geloofwaardig maakt. Zodanig aanvullend bewijs heeft het hof niet aangetroffen.
De conclusie is dan ook dat geen van partijen het gevraagde bewijs heeft geleverd.
Vaste prijs.
10.5.
Gelet op het voorgaande faalt grief 1 van [appellant] , inhoudende dat ten onrechte door de rechtbank zou zijn geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat een aannemingsovereenkomst voor een vaste prijs is gesloten.
Regie.
10.6.
Voor de vordering van [geintimeerde] brengt bovenstaand oordeel omtrent het bewijs mee dat die vordering, voor zover die is gebaseerd op een overeenkomst van aanneming van werk in regie, moet worden afgewezen.
Grief 2 van [geintimeerde] , wordt derhalve verworpen voor zover daarin wordt betoogd dat van het bestaan van een overeenkomst van aanneming van werk op basis van regie moet worden uitgegaan.
Redelijke prijs.
10.7.
Gezien het voorgaande dient op de grondslag van artikel 7:752 BW de vordering van Kerkhove te worden beoordeeld. In het eerste lid van voormelde bepaling is, voor zover van belang, bepaald dat indien de prijs bij het sluiten van de overeenkomst niet is bepaald, de opdrachtgever een redelijke prijs is verschuldigd en dat bij de bepaling van de prijs rekening wordt gehouden met de door de aannemer ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen. Voormelde bepaling is van toepassing omdat vast staat dat tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk is gesloten en [geintimeerde] ter uitvoering daarvan werkzaamheden heeft verricht en omdat, nu het verweer van [appellant] , dat partijen een vaste aanneemsom zijn overeengekomen, niet is bewezen, er van moet worden uitgegaan dat bij het sluiten van de overeenkomst geen prijs is bepaald.
Grief 2 van [geintimeerde] , zoals en voor zover toegelicht onder 9.4 en zijn derde grief slagen derhalve.
10.7.1.
In dit verband merkt het hof op dat [appellant] heeft gesteld dat hij de aannemingsovereenkomst heeft opgezegd (memorie van grieven nr. 14. en zie productie 10 bij inleidende dagvaarding: mail H.A.L. de Vilder van 3 mei 2010) en dat [geintimeerde] dat niet heeft betwist (memorie van antwoord/eis nr. 0.11). [geintimeerde] heeft niet meer gevorderd dan betaling van de prijs voor de verrichte werkzaamheden en voor de aangewende materialen, zoals beschreven in slotfactuur 2010-34 van 31 mei 2010 (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Dit brengt mee dat voor de bepaling van de redelijke prijs van het werk zoals dat was gevorderd tot het moment van opzegging dient te worden uitgegaan.
De discussie tussen partijen over verzuim wegens het niet herstellen van gebreken door [geintimeerde] voorafgaande aan de opzegging kan in het midden blijven omdat voor de bepaling van de redelijke prijs de kwaliteit van het werk in aanmerking wordt genomen.
Verricht werk en gebruikte materialen.
10.8.
Om een redelijke prijs te kunnen bepalen, dient allereerst als uitgangspunt vastgesteld te worden welke werkzaamheden zijn verricht en welke materialen zijn gebruikt.
Het hof zal daarom het volgens [geintimeerde] verrichte werk en de volgens hem aangewende materialen, zoals beschreven in voormelde slotfactuur als uitgangspunt hanteren. Hierin heeft [geintimeerde] een overzicht gegeven van de aangewende materialen (blz. 1 tot en met 11 halverwege) en van de gewerkte uren (blz. 11 halverwege tot en is uitgevoerd met 18). Het hof merkt op dat blz. 17 van die slotfactuur ontbreekt.
10.9.
Gelet op voormeld uitgangspunt zijn slechts die verweren van [appellant] relevant, waarin concreet wordt betwist dat het bij de slotfactuur in rekening gebrachte en daarin vermelde werk is verricht en de genoemde materialen zijn aangewend. Die verweren worden hierna besproken.
10.9.1.
[appellant] heeft naar voren gebracht dat slechts 8 uur werk in rekening mag worden gebracht ter zake van reparaties van het metselwerk (memorie van grieven, blz. 12, Punt 8). Dit heeft [appellant] onderbouwd met de opmerking dat [geintimeerde] ten tijde van de bezichtiging door de deskundige niet kon antwoorden op de vraag van de deskundige welke werkzaamheden er waren uitgevoerd. Het voorgaande acht het hof een onvoldoende betwisting door [appellant] van de door [geintimeerde] gestelde werkzaamheden. Immers na de bezichtiging heeft zijn raadsman bij brief van 10 januari 2013 (bijlage 2 bij het deskundigenbericht) het verlangde antwoord wel gegeven door mede te delen dat het ook reparaties aan de rollagen boven de ramen in de voorgevel en het terug opmetselen van een hoek van ongeveer 2,5 m2 steens metselwerk aan de rechteronderzijde van de rechtergevel betrof. [appellant] is hierop in het geheel niet ingegaan. Overigens was het antwoord op de aan [geintimeerde] tijdens de bezichtiging gestelde vraag ook al te vinden in de slotfactuur van 31 mei 2010 (blz. 14 tot en met 16), waarin voldoende gespecificeerd is aangegeven welke werkzaamheden ter zake van reparaties aan het metselwerk van de oost- en voorgevel zijn verricht.
10.9.2.
[appellant] voert verder aan dat de revisie van de handpomp slechts twee uur betrof (memorie van grieven, blz. 13., Punt 12). Aangezien [geintimeerde] dienaangaande enkel opmerkt dat slechts de daadwerkelijk bestede uren in rekening zijn gebracht, dienen de verrichte werkzaamheden te worden bepaald op € 73,- (2 x uurtarief € 36,50). [geintimeerde] heeft ter zake hiervan € 175,99 in rekening gebracht (memorie van antwoord/eis, blz. 9, nr. 12), zodat de slotfactuur met € 102,99 gecorrigeerd moet worden. Materiaal heeft [geintimeerde] ter zake van dit punt niet in rekening gebracht, zo blijkt uit het “Overzicht meerwerk” (productie 1 bij akte van 9 november 2011), zodat hetgeen [appellant] daarover opmerkt in het midden kan blijven.
10.9.3.
[appellant] stelt dat in de calculatie opgenomen planken niet zijn aangewend (memorie van grieven, blz. 13, Punt 13). [appellant] heeft echter niet gesteld dat die planken in de slotfactuur in rekening zijn gebracht, zodat reeds daarom zijn verweer als zijnde onvoldoende wordt gepasseerd. Overigens heeft [geintimeerde] gesteld dat hij geen nieuwe planken bij [appellant] in rekening heeft gebracht (memorie van antwoord/eis, blz. 9, nr. 13).
10.9.4.
Ter zake van de post timmerwerk kasten aanbouw betwist [appellant] de hoeveelheid tijd en het bestede materiaal (memorie van grieven, blz. 14, Punt 14).
[geintimeerde] heeft aangevoerd dat het om twee op maat gemaakte kasten op de boven- en benedenverdieping gaat.
Het hof merkt op dat [geintimeerde] € 4.872,60 in rekening heeft gebracht, te weten
€ 2.920,- aan arbeid en € 1.952,60 aan materiaal. [geintimeerde] heeft echter het aangewende materiaal in het geheel niet gespecificeerd, bijvoorbeeld door te verwijzen naar de posten in de slotfactuur welke zien op het gebruikte materiaal voor de kasten. Wat de bestede tijd betreft heeft het hof in de slotfactuur slechts een post “Timmerwerk kast woonkamer” aangetroffen welke 40 uur aan werkzaamheden vermeldt. Die uren zijn niet onderbouwd. Gezien het voorgaande dient het werk en het materiaal te worden begroot op hetgeen [appellant] stelt, te weten € 1.750,-. De correctie van de slotfactuur bedraagt derhalve
€ 4.872,60  - € 1.750 dus € 3.122,60.
10.9.5.
Ter zake van reparaties van stucwerk werpt [appellant] op dat deze niet zijn uitgevoerd (memorie van grieven, blz. 14, Punt 15). [appellant] baseert dit op het deskundigenbericht dat op dit punt inhoudt dat het de deskundige onmogelijk lijkt om stucwerk te herstellen zonder aanwerkingen uit te voeren van het oude stucwerk naar het nieuwe stucwerk (blz. 7 deskundigenbericht). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt uit de opmerking van de deskundige echter niet dat reparatie van het stucwerk niet is gebeurd, maar begrijpt het hof de opmerking van de deskundige als een opmerking over de wijze waarop de reparaties zijn uitgevoerd. Het verweer van [appellant] tegen deze post wordt als zijnde onvoldoende verworpen.
10.9.6.
Stenen voor een nieuwe muur, welke in de calculatie waren opgenomen, zijn ten onrechte niet in mindering gebracht, aldus [appellant] (memorie van grieven, blz. 15, Punt 18). [appellant] heeft echter niet gesteld dat die stenen in de slotfactuur in rekening zijn gebracht, zodat zijn verweer onvoldoende wordt geacht en daarom wordt verworpen.
10.9.7.
Het gebruikte plaatmateriaal achter het badmeubel dient volgens [appellant] gewaardeerd te worden op € 54,60 in plaats van € 300,- zoals de rechtbank oordeelde (memorie van grieven, blz. 15, Punt 19).
In reactie hierop geeft [geintimeerde] aan dat niet achter alle wanden multiplex is geplaatst.
Voormelde reactie van [geintimeerde] acht het hof onvoldoende omdat de deskundige heeft geconstateerd dat de wanden in de badkamer niet allemaal beplaat zijn met multiplex. Gelet hierop diende [geintimeerde] concreet aan te geven welke wanden van multiplex zijn gemaakt en voor welke wanden gipsplaat is gebruikt. Het verweer van [appellant] slaagt derhalve en dit leidt tot een correctie van de slotfactuur waarbij uit dient te worden gegaan van de opgave van [appellant] , dat de prijs van het gebruikte materiaal € 54,60 is. Aangezien [geintimeerde] het materiaal stelt op € 485,14 dient € 430,54 gecorrigeerd te worden op de slotfactuur.
10.9.8.
[appellant] heeft met betrekking tot het verwijderen en afvoeren van asbest naar voren gebracht dat met deze werkzaamheden slechts één uur is gemoeid omdat het asbest in strijd met de voorschriften bij het overige bouwafval is gegooid (memorie van grieven, blz. 16, Punt 29). Echter het enkele feit dat in strijd met de voorschriften zou zijn gehandeld door [geintimeerde] brengt nog niet mee dat de in rekening gebrachte uren niet zijn gemaakt. Bij gebreke van een toelichting van [appellant] wordt zijn verweer als onvoldoende beoordeeld en daarom gepasseerd.
10.9.9.
Op grond van het bovenstaande worden de bestede uren en de aangewende materialen vastgesteld overeenkomstig de slotfactuur van 31 mei 2010, met dien verstande dat die factuur wordt gecorrigeerd zoals hiervoor overwogen.
De slotfactuur beloopt € 164.523,69 exclusief btw (blz. 18: subtotaal € 159.267,69 te vermeerderen met de op die bladzijde van de factuur vermelde posten “Timmerwerk plaatsen binnendeuren” tot en met “Opkuis vloerplanken bestaande vloeren”).
De correctie bedraagt in totaal € 3.656,13 (€ 102,99 + € 3.122,60 + € 430,54).
Het uitgevoerd werk en materiaal bedraagt derhalve in totaal € 160.867,56 (€ 164.523,69 –
€ 3.656,13).
Prijs.
Gewoonlijk bedongen prijzen.
10.10.
Bij de bepaling van de redelijke prijs dient rekening te worden gehouden met de door de aannemer bij het aangaan van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen voor materialen en werkzaamheden.
10.10.1.
[appellant] heeft niet aangevoerd dat de prijzen voor materialen en werkzaamheden, zoals vermeld in de slotfactuur niet als gewoonlijk bedongen prijzen kunnen worden aangemerkt. Het hof gaat dan ook van die prijzen uit, zodat als uitgangspunt geldt voormeld bedrag van € 160.867,56.
Kwaliteit van het werk.
10.11.
Het hof zal bij de bepaling van de redelijke prijs tevens de kwaliteit van het werk meewegen.
10.11.1.
[appellant] voert aan dat het plaatsen van de kozijnen van ramen en deuren door [geintimeerde] niet goed is uitgevoerd omdat [geintimeerde] onjuiste maten heeft doorgegeven aan de leverancier van de kozijnen, Hogazon, waardoor de kozijnen niet in de muuropeningen passen. Hierdoor zijn de kozijnen onherstelbaar beschadigd en sluiten ramen en deuren slecht (memorie van grieven nr. 45.). De kosten van herstel bestaan uit het plaatsen van nieuwe kozijnen ten bedrage van € 37.500,-, aldus [appellant] .
[geintimeerde] betwist aansprakelijkheid omdat [appellant] zelf de kozijnen heeft uitgekozen bij de fabrikant, [fabrikant van de kozijnen] , en dat hij, [geintimeerde] de kozijnen slechts geplaatst heeft, dat bij levering de kozijnen al beschadigd waren en dat er fouten in de montage van de kozijnen waren, dat na het constateren van deze gebreken hij, [geintimeerde] , overleg met [appellant] heeft gevoerd, dat [fabrikant van de kozijnen] bij een poging tot herstel een pers op deuren heeft gezet en dat de muuropeningen niet te klein waren voor de kozijnen.
Het hof is van oordeel dat indien [geintimeerde] de kozijnen heeft geplaatst in te kleine muuropeningen en daardoor de kozijnen al dan niet onherstelbaar zijn beschadigd, dan dienen de kosten van herstel in mindering te komen op de vast te stellen redelijke prijs. Immers [geintimeerde] dient, indien inderdaad blijkt dat de muuropeningen te klein waren voor de kozijnen, dit uit hoofde van zijn vakmanschap te weten en de kozijnen niet te plaatsen. Hierbij merkt het hof op dat [geintimeerde] niet heeft gesteld dat hij [appellant] heeft gewaarschuwd voor het feit dat de kozijnen te groot waren voor de muuropeningen, welke plicht [geintimeerde] als aannemer wel had.
Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [appellant] een in zijn opdracht vervaardigd rapport van Bouwkundig adviesbureau de Braal van 31 maart 2014 overgelegd (productie 1 bij memorie van grieven). Aangezien [geintimeerde] het uitgangspunt in dit rapport, dat de muuropeningen bijna allemaal te klein waren, heeft betwist, staat dat niet vast. Een erkenning door [geintimeerde] heeft het hof, anders dan [appellant] stelt, niet aangetroffen.
Het hof heeft derhalve het voornemen dienaangaande een deskundige te benoemen, aan wie de vraag zal worden voorgelegd of de kozijnen in te kleine muuropeningen zijn geplaatst, of ze daardoor zijn beschadigd en zo ja, wat de kosten van herstel zijn.
10.11.2.
[appellant] brengt voorts naar voren dat in de badkamer een vochtprobleem bestaat, dat tegels zijn gescheurd en op de kop geplaatst, dat het tocht, dat het kitwerk slecht is, althans ontbreekt en dat de afvoer niet op afschot ligt. De kosten van herstel begroot [appellant] op
€ 15.000,-.
[geintimeerde] betwist dat de door hem aangelegde vier meter riolering in de badkamer niet goed zou zijn aangelegd.
Het hof stelt vast dat de deskundige heeft geconstateerd dat in de hal tegen de badkamer sprake is van een lekkage, dat de voegen zich loswerken, dat een tegel gescheurd is, dat diverse tegels op hun kop zijn geplaatst wat kleur betreft, dat op de hoeken geen kimband is geplaatst, dat hoeken niet zijn afgekit, dat kitvoegen los laten en dat het onder het badmeubel tocht. Deze constateringen neemt het hof over. De te benoemen deskundige zal worden gevraagd wat de herstelkosten van voormelde gebreken zijn.
De deskundige heeft ter zake van het gestelde ontbreken van voldoende afschot zelf geen constateringen gedaan. Gelet hierop zal het hof aan de te benoemen deskundige vragen of de afvoer in de badkamer op voldoende afschot is gelegd en zo niet wat de kosten van herstel zijn.
10.11.3.
[appellant] stelt door te verwijzen (het hof leest:) naar 2.3. van het rapport van Braal voornoemd de tocht in de woning aan de orde (memorie van grieven
nr. 47.). Anders dan [geintimeerde] aanvoert, staat het feit dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de vraagstelling van de rechtbank aan de deskundige, niet er aan in de weg dat [appellant] dit in een grief in hoger beroep alsnog aan de orde stelt. In voormeld rapport worden als oorzaken genoemd de manier waarop de kozijnen zijn aangebracht en het niet goed aanbrengen van de isolatie van de kap.
[geintimeerde] betwist het voorgaande.
Gelet op het verweer van [geintimeerde] staat voormelde stelling van [appellant] niet vast. De te benoemen deskundige zal derhalve worden voorgelegd of er tocht is in de woning en zo ja, of dit door de plaatsing van de kozijnen en/of door het aanbrengen van de isolatie van de kap komt en zo ja, wat de kosten van herstel zijn.
10.11.4.
[appellant] heeft nog aangevoerd dat spaanplaatwanden en deuren (het hof begrijpt: in de bijkeuken) met de kale spaanplaat op de tegelvloer zijn aangebracht en door vocht zijn opgezwollen (memorie van grieven, blz. 16, Punt 30). Aangezien deze opmerking geen bevestiging vindt in het deskundigenbericht en [appellant] niet heeft gesteld dat dit gebrek zich eerst na de opname door de bezichtiging heeft geopenbaard, acht het hof dit verweer van [appellant] een onvoldoende betwisting van de kwaliteit van het werk.
10.11.5.
[geintimeerde] heeft nog opgemerkt dat, nu hij niet in de gelegenheid is gesteld om herstelwerkzaamheden uit te voeren, geen herstelkosten in mindering kunnen worden gebracht op zijn vordering (memorie van antwoord/eis nr. 11.1). Deze stelling wordt verworpen omdat [geintimeerde] ten aanzien van de hiervoor vermelde, door [appellant] gestelde gebreken, die gebreken, althans de aansprakelijkheid daarvoor heeft betwist en dat [geintimeerde] niet heeft aangegeven dat hij bereid is tot herstel van die gebreken.
Gewekte verwachtingen.
10.12.
Tenslotte dient het hof bij de bepaling van een redelijke prijs rekening houden met over de prijs gewekte verwachtingen (vgl. Hof Leeuwarden 17 februari 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BH4857).
[appellant] stelt dat hij is uitgegaan van de calculatie van € 109.724,40 exclusief btw (memorie van grieven nr. 16. en memorie van antwoord in het incidenteel beroep nr. 28.). Aangezien na het uitbrengen van die calculatie nog vele veranderingen hebben plaatsgevonden (zie productie 5 bij antwoordakte van Cools), mocht [appellant] , zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet zonder meer op grond van deze calculatie verwachten dat de prijs voor het werk en de materialen ongeveer de (richt)prijs zou zijn waarvoor [geintimeerde] het aangepaste werk kon maken.
Deskundigenbericht.
10.13.
Het hof acht, zoals hiervoor is overwogen, op de hiervoor onder 10.11.1, 10.11.2 en 10.11.3 genoemde punten deskundigenonderzoek noodzakelijk. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de hiervoor geformuleerde vragen voor te leggen.
10.13.1.
Partijen kunnen zich bij akte uitsluitend uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen over genoemde punten.
Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.
10.14.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
11
De uitspraak
Het hof:
op het principale en incidentele appel
verwijst de zaak naar de rol van 7 maart 2017 voor het nemen van akten –uitsluitend voor het doel als hiervoor overwogen- aan beide zijden
gelijktijdig
;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, O.G.H. Milar en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2017.
griffier					rolraadsheer