ECLI:NL:GHAMS:2018:448
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-001628-13 (ontneming)
Datum uitspraak: 13 februari 2018
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 maart 2013 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak onder parketnummer 13-077040-04 tegen de veroordeelde:
[veroordeelde]
,
geboren te Amsterdam op [geboortedatum] 1957,
adres: [adres] .
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 25.733.754,45.
De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 19 maart 2013 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 25.733.754,45 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Tegen voormeld vonnis is door de veroordeelde hoger beroep ingesteld.
De veroordeelde is in de strafzaak onder parketnummer 23-002592-10 bij - inmiddels onherroepelijk geworden - arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 mei 2012 veroordeeld ter zake van - kort gezegd onder meer - medeplegen van gewoontewitwassen (feit 1) en witwassen (feit 4).
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 juli 2014, 28 november 2014, 16 januari 2015, 10 november 2017 en 30 januari 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing en motivering komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van € 25.733.754,45 bestaande uit:
voordeel uit (gewoonte)witwassen van gelden afkomstig van [slachtoffer] (het hof begrijpt hier en hierna: [slachtoffer] ): € 17.068.165,75
vervolgprofijt uit storting op privérekening: € 1.019.650,21
vervolgprofijt uit verstrekken leningen: € 1.191.833,33
vervolgprofijt uit aflossen lening: € 1.235.632,67
voordeel uit heling: € 5.218.472,49
Het hof zal bij na te houden bespreking deze volgorde/nummering aanhouden.
1
Voordeel uit gelden afkomstig van [slachtoffer]
1.1.
Standpunt van het openbaar ministerie
Uit de afpersing van [slachtoffer] door [andere veroordeelde] (het hof begrijpt hier en hierna: [andere veroordeelde] ) is door de (bedrijven van de) veroordeelde een geldbedrag van in totaal € 17.068.165,75 ontvangen, waarbij ervan wordt uitgegaan dat [andere veroordeelde] dit met de veroordeelde heeft besproken. Daarbij is gebruik gemaakt van een vroegere zakelijke relatie tussen [slachtoffer] en de veroordeelde, waardoor de gelden zonder argwaan in de boekhouding van de veroordeelde konden worden verstopt. Door zo te handelen zijn de gelden niet bij [andere veroordeelde] terug te vinden en is het voor de veroordeelde mogelijk om de gelden te gebruiken als ware het gelden met een legale herkomst. Uit het daadwerkelijk gebruik van de witgewassen gelden door de veroordeelde, bestaande uit het aangaan van economische transacties, volgt dat de witgewassen gelden voor de veroordeelde daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel in de zin van artikel 36e Sr vormen. In deze is geen aanleiding te komen tot een andere toerekening van het voordeel dan tot toerekening van de totale gelden afkomstig van [slachtoffer] aan de veroordeelde nu deze in feitelijke zin over de gelden heeft beschikt en heeft kunnen beschikken en dat ook daadwerkelijk naar eigen inzicht heeft gedaan. Vastgesteld is dat de veroordeelde de afpersingsgelden samen met een ander persoonlijk, en dus niet als feitelijk leidinggever van de betrokken rechtspersonen, heeft verworven en voorhanden gehad.
1.2.
Standpunt van de verdediging
De verdediging is van mening dat een deel van de afpersingsgelden, te weten € 2.433.095,38, buiten beschouwing moet worden gelaten nu dit bedrag in de vennootschapsstructuur van de veroordeelde is gebleven dan wel rechtstreeks van die vennootschapsstructuur naar derden is overgemaakt. De verdediging is voorts van mening dat het vermogen van de veroordeelde door het ontvangen van de gelden op de bankrekeningen van hem en/of zijn bedrijven niet is toegenomen nu de veroordeelde deze gelden diende te bewaren voor [andere veroordeelde] . Tegenover de inkomsten ten gevolge van de door [slachtoffer] overgemaakte gelden staat dan dus een vordering van [andere veroordeelde] voor een totaalbedrag van € 17.068.165,75, die juridisch mogelijk niet (meer) afdwingbaar is, maar die [andere veroordeelde] al dan niet onder dwang op enig moment zal opeisen. Gelet hierop dient het voordeel uit witwassen van gelden afkomstig van [slachtoffer] op nihil te worden gesteld.
1.3.
Oordeel van het hof
Het hof overweegt allereerst dat op grond van het arrest in de strafzaak tegen de veroordeelde onherroepelijk is komen vast te staan dat [slachtoffer] door [andere veroordeelde] is afgeperst tot betaling aan (bedrijven van) de veroordeelde van in totaal € 17.068.165,75. Dit bedrag is in tien deelbetalingen overgemaakt naar een bankrekening van de veroordeelde respectievelijk naar een bankrekening van [B N.V.] en naar een bankrekening van [X Ltd.] Bewezen is verklaard dat de veroordeelde samen met een ander ( [andere veroordeelde] ) zich heeft schuldig gemaakt aan het witwassen van voornoemd bedrag.
Het hof stelt vervolgens vast op grond van het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel (gedateerd 14 mei 2012 en hierna aangeduid als: de ontnemingsrapportage) dat:
- op 30 december 2002 een bedrag van € 3.176.461,50, op 10 januari 2003 een bedrag van € 1.361.340,60 en op 2 april 2003 een bedrag van € 900.000,00 is ontvangen op een bankrekening van [B N.V.] Genoemde bedragen zijn binnen zeer korte tijd overgeboekt naar een coderekening bij de UBS-Bank in Zwitserland (Zürich) (de zogenaamde [naam rekening] ), zijnde een privérekening van de veroordeelde;
- op 1 maart 2003 een bedrag van € 3.400.000,00, op 23 april 2003 een bedrag van € 450.000,00, op 28 mei 2003 een bedrag van € 1.499.990,28 en op 21 juli 2003 een bedrag van € 400.000,00 is ontvangen op bovengenoemde bankrekening van [B N.V.] ;
op 14 maart 2003 een bedrag van € 1.500.000,00 en op 26 juni 2003 een bedrag van € 2.800.000,00 is ontvangen op de [naam rekening] ;
op 7 januari 2004 een bedrag van € 1.580.373,37 is ontvangen op de bankrekening van [X Ltd.] , waarvan uiteindelijk een bedrag van € 1.500.000,00 is overgemaakt naar een ABN-AMRO rekening, zijnde een privérekening van de veroordeelde.
Ten aanzien van de hiervoor genoemde bedragen overweegt het hof als volgt.
Met de rechtstreeks naar de eerder genoemde [naam rekening] van de veroordeelde bij de UBS-Bank in Zwitserland overgemaakte bedragen (€ 1.500.000 en € 2.800.000) is het vermogen van de veroordeelde toegenomen. Dit geldt ook voor de op rekening van [B N.V.] overgemaakte bedragen
(€ 3.176.461,50, € 1.361.340,60 en € 900.000,00) die binnen zeer korte tijd naar de genoemde [naam rekening] zijn overgemaakt. Eveneens heeft dit te gelden voor nagenoeg het gehele op rekening van  [X Ltd.] overgemaakte bedrag (€ 1.580.373,37).
Voor de overige op rekening van [B N.V.] overgemaakte bedragen (€ 3.400.000,00,
€ 450.000,00, € 1.499.990,28 en € 400.000,00) heeft het volgende te gelden. Uit het dossier blijkt dat de veroordeelde (ultimate) beneficial owner en (direct of indirect) aandeelhouder is geweest van de onderneming [B N.V.] en kennelijk de beschikkingsbevoegdheid over de betreffende rekening heeft gehad. Het vermogen van de veroordeelde is dan ook met genoemde bedragen toegenomen.
Voor het op rekening van [X Ltd.] resterende bedrag van € 80.373,37 heeft het volgende te gelden. Ook dit bedrag kan aan de veroordeelde als voordeel worden toegerekend. Uit het dossier blijkt immers dat de veroordeelde (ultimate) beneficial owner en (direct of indirect) aandeelhouder is geweest van [X Ltd.] en hij kennelijk de beschikkingsbevoegdheid over deze rekening heeft gehad. Het vermogen van de veroordeelde is dan ook daadwerkelijk met genoemd bedrag toegenomen.
Het hof is van oordeel dat op grond van het strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat het hiervoor genoemde voordeel door de veroordeelde wederrechtelijk is verkregen uit een ander strafbaar feit dan waarvoor hij is veroordeeld, zoals bedoeld in artikel 36e, derde lid Sr (oud). In het derde lid van artikel 36e Sr (oud) was namelijk bepaald dat aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook (sinds de wetswijziging vanaf 1 september 2003: dat feit of) andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met betrekking tot artikel 36e, derde lid Sr (oud) niet is vereist dat de strafbare feiten die tot voordeelsverkrijging hebben geleid, door de verdachte - als strafbare dader of deelnemer - zijn begaan. De rechter behoeft niet vast te stellen dat de betrokkenheid van de veroordeelde voor alle feiten valt in de termen van daderschap of deelneming. Daarop aansluitend wordt ook niet vereist dat het voordeel door middel van of uit de baten van (door hem begane) feiten is verkregen, maar slechts dat strafbare feiten op enigerlei wijze hebben geleid tot de verkrijging van voordeel door de veroordeelde. Bij het derde lid is slechts de aannemelijkheid van het verband tussen strafbare feiten en voordeel van belang, terwijl de vraag hoe het voordeel uit de verschillende feiten de veroordeelde nu precies is ten deel gevallen, buiten beschouwing kan blijven (Kamerstukken I 1992-1993, 21 504 en 22 083, nummer 53a, pagina 5).
Aan de voorwaarden van artikel 36e, derde lid Sr (oud) is in deze zaak voldaan. De veroordeelde is in de onderliggende strafzaak onherroepelijk veroordeeld voor misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Daarnaast is tegen de veroordeelde een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld.
Vaststaat dat de door [slachtoffer] op de privérekening van de veroordeelde dan wel op de aan de veroordeelde toe te rekenen bankrekeningen van [B N.V.] en [X Ltd.] overgemaakte bedragen afkomstig zijn uit diens afpersing door [andere veroordeelde] . Deze afpersing kan worden aangemerkt als het andere strafbare feit dat op enigerlei wijze ertoe heeft geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gekregen.
Weliswaar heeft het hof in de onderliggende strafzaak overwogen dat [andere veroordeelde] de door [slachtoffer] betaalde geldbedragen ten behoeve van zichzelf heeft afgedwongen, maar dat kan in dit geval niet tot de conclusie leiden dat de veroordeelde geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Uitgangspunt is dat, gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, bij de bepaling van het voordeel wordt uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft genoten. Daarbij is bepalend dat de betrokkene het voordeel op enig moment daadwerkelijk heeft verkregen. Dat is in deze zaak het geval. [andere veroordeelde] heeft [slachtoffer] afgeperst, maar de tien betalingen van in totaal een bedrag van € 17.068.165,75 afkomstig van [slachtoffer] , zijn binnengekomen op de coderekening van de veroordeelde bij de UBS Bank in Zwitserland (de zogenaamde [naam rekening] ) of de aan hem te liëren bankrekeningen op naam van [B N.V.] en [X Ltd.] Uit niets is gebleken dat bedrijven gelieerd aan de veroordeelde of de veroordeelde zelf op enig moment betalingen hebben verricht aan [andere veroordeelde] . Daarbij komt dat de veroordeelde deze geldbedragen vervolgens zonder gepretendeerde of aantoonbare ruggespraak heeft doorgeboekt naar andere rekeningen en zelf heeft bepaald wat er met de gelden gebeurde, zoals het aflossen van een lening, het aflossen van een schuld en het verstrekken van leningen.
Uit deze handelingen leidt het hof af dat de veroordeelde feitelijk kon beschikken en heeft beschikt over deze gelden. Noch uit het dossier noch uit het onderzoek ter terechtzitting kan worden afgeleid dat de veroordeelde daartoe de opdracht heeft gekregen van een ander. De veroordeelde heeft de volledige en autonome zeggenschap gehad over de gelden en kon zelf bepalen waartoe hij deze aanwendde.
Uit de bewezenverklaring van het medeplegen van witwassen van gelden die verkregen zijn door middel van afpersing door [andere veroordeelde] en de omstandigheid dat het hof in de strafzaak heeft geconcludeerd dat [andere veroordeelde] de geldbedragen ten behoeve van zichzelf heeft afgedwongen, kan weliswaar worden afgeleid dat het uiteindelijk - na het witwastraject doorlopen te hebben - de bedoeling was dat de gelden in enigerlei vorm geheel of gedeeltelijk bij [andere veroordeelde] zouden terechtkomen, maar zover is het nooit gekomen en van enige instructie daartoe is niet gebleken. Ook is niet gebleken van enige vordering van [andere veroordeelde] op de veroordeelde waarmee het hof thans rekening dient te houden.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde met betrekking tot de van [slachtoffer] afgeperste geldbedragen heeft verkregen wordt door het hof geschat op een bedrag van
€ 17.068.165,75
.
2
Vervolgprofijt algemeen
2.1
Standpunt van de verdediging
De verdediging is van mening dat het onderzoek naar het wederrechtelijk verkregen voordeel ziet op de periode van april 2000 tot en met 14 juni 2004. Door het onderzoek naar het vervolgprofijt op te rekken tot uiterlijk 1 oktober 2012 is de opsteller van de ontnemingsrapportage buiten de grenzen van de opgedragen onderzoeksperiode getreden. Reeds op die grond dient het vervolgprofijt verder buiten beschouwing te worden gelaten.
2.1
Standpunt van het openbaar ministerie
De verdediging ziet over het hoofd dat in de ontnemingsrapportage het volgende is vermeld: “De onderzoeksperiode van het strafrechtelijk financieel onderzoek betreft de periode van mei 1998 tot en met heden.” Bovendien staat de aanduiding van het primaire doel van het onderzoek los van de uiteindelijke bevindingen van een onderzoek en een daarop gebaseerde ontnemingsvordering van het openbaar ministerie.
2.3
Oordeel van het hof
Wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat uit voordeel dat is verkregen uit strafbare gedragingen en met dat voordeel verkregen vervolgprofijt. Tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden derhalve ook de vruchten verkregen uit dat voordeel gerekend, dus ook al hetgeen dat wordt verkregen met of uit het primaire voordeel.
De verkrijging van vervolgprofijt loopt in beginsel door tot de datum waarop een finale afrekening plaatsvindt. Uit de ontnemingsrapportage volgt dat het vervolgprofijt uit storting op privérekening is berekend tot en met juni 2010, uit het verstrekken van leningen tot en met 1 oktober 2012 en uit het aflossen van leningen tot en met 1 januari 2010. Deze berekeningen zijn in het voordeel van de veroordeelde nu een verdere berekening van het vervolgprofijt (in een aanvullende financiële rapportage) achterwege is gebleven en tot op heden geen afrekening heeft plaatsgevonden. Het hof gaat derhalve voorbij aan het verweer van de verdediging.
3
Vervolgprofijt uit storting op privérekening
3.1.
Standpunt van het openbaar ministerie
Uit het dossier blijkt dat op 3 maart 2003 van de afpersingsgelden een bedrag van € 3.000.000,00 is overgeboekt naar een privérekening van de veroordeelde bij de Deutsche Bank.
De schuld van de veroordeelde bij deze bank is daardoor verminderd en dat heeft geleid tot een besparing van rentekosten. Het voordeel dat de veroordeelde door deze besparing van rentekosten wederrechtelijk heeft verkregen wordt, overeenkomstig de hiervoor genoemde ontnemingsrapportage, geschat op:
€ 991.660,21 + € 27.990,00 = € 1.019.650,21
.
3.2.
Standpunt van de verdediging
De door het openbaar ministerie berekende kostenbesparing is volstrekt willekeurig vastgesteld nu ervan uit wordt gegaan dat de kredietfaciliteit van de veroordeelde bij de betreffende bank nimmer zou zijn verminderd in het geval de veroordeelde geen geld zou hebben ontvangen van [slachtoffer] . Aanzuivering van de betreffende kredietfaciliteit had, in het geval de veroordeelde geen geld van [slachtoffer] had ontvangen en door geboekt, zeer waarschijnlijk alsnog plaatsgevonden door middel van de ter beschikking komende middelen uit een herfinanciering waarover de veroordeelde op 31 juli 2002 met de Deutsche Bank afspraken heeft gemaakt. Het vervolgprofijt en het doorlopend vervolgprofijt uit storting op de privérekening van de veroordeelde bij de Deutsche Bank moet dan ook worden vastgesteld op nihil.
3.3.
Oordeel van het hof
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde door aflossing van een deel van een grotere schuld op een privérekening van hem bij de Deutsche Bank met gelden direct afkomstig uit de van [slachtoffer] afgeperste geldbedragen die op rekeningen van de veroordeelde zijn ontvangen, rentekosten heeft bespaard zoals berekend in de meergenoemde ontnemingsrapportage. De schuld van de veroordeelde bij deze bank is daardoor verminderd en dat heeft geleid tot een daadwerkelijke besparing aan rentekosten. Het voordeel dat de veroordeelde door deze besparing aan rentekosten wederrechtelijk heeft verkregen wordt, overeenkomstig de hiervoor genoemde ontnemingsrapportage, geschat op:
€ 991.660,21 + € 27.990,00 =
€ 1.019.650,21
.
Het hof stelt vast dat de door de verdediging genoemde aanzuivering niet anders heeft plaatsgevonden dan door aanwending van een door de veroordeelde uit de afpersing van [slachtoffer] ontvangen geldbedrag. Die aanzuivering heeft een vervolgprofijt gegenereerd zoals hiervoor genoemd. Voor een nihilstelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit vervolgprofijt, zoals door de verdediging bepleit, ziet het hof dan ook geen aanleiding. Het hof verwerpt het verweer van de verdediging.
4
Vervolgprofijt uit verstrekken leningen
4.1.
Standpunt van het openbaar ministerie
De veroordeelde heeft uit de ontvangen gelden van [slachtoffer] via zijn onderneming [W Ltd.] , waarvan de veroordeelde enig aandeelhouder was, twee leningen verstrekt aan de vennootschap [G B.V.] (hierna: [G B.V.] ). De aandelen van genoemde B.V. zijn in handen van [D B.V.] waarvan [betrokkene] enig aandeelhouder is. Deze leningen bedragen in totaal € 4.000.000,00. Op grond van de aan deze leningen ten grondslag liggende overeenkomst is een rentepercentage van 6% per jaar verschuldigd. De leningen hebben een looptijd van tien jaren. De totale renteverplichting van [G B.V.] aan [W Ltd.] , zoals berekend in de ontnemingsrapportage, bedraagt € 1.191.833,33
en is te beschouwen als vervolgprofijt.
4.2.
Standpunt van de verdediging
De door [G B.V.] in de persoon van [betrokkene] betaalde (€ 621.003,00) en nog te betalen (€ 570.830,33)  rente kan niet gezien worden als vervolgprofijt van de veroordeelde. De betaalde rente is overgemaakt naar een bankrekening van [W Ltd.] in Zwitserland. Voor de niet betaalde rente heeft [W Ltd.] een vordering op [betrokkene] . De veroordeelde is weliswaar enig aandeelhouder van [W Ltd.] , maar kan niet zonder meer met de veroordeelde worden vereenzelvigd. De reeds betaalde en nog te betalen rentepercentages kunnen derhalve de veroordeelde niet worden ontnomen.
4.3.
Oordeel van het hof
Vaststaat dat de veroordeelde enig aandeelhouder is van [W Ltd.] De veroordeelde heeft verklaard dat door overmaking vanaf zijn privérekening het geld bij [W Ltd.] terecht is gekomen. Uit de ontnemingsrapportage volgt dat de gelden die zijn gebruikt voor het verstrekken van de twee betreffende leningen aan [G B.V.] rechtstreeks te herleiden zijn naar gelden verkregen door de afpersing van [slachtoffer] , te weten naar gelden op de zogenaamde [naam rekening] bij de UBS Bank in Zwitserland, een privérekening van de veroordeelde. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de veroordeelde met de leningen vervolgprofijt heeft behaald uit wederrechtelijk verkregen voordeel dat wordt geschat op (€ 621.003,00 + € 570.830,33 =)
€ 1.191.833,33
. Het verweer van de verdediging wordt daarmee verworpen.
5
Vervolgprofijt uit aflossen lening
5.1.
Standpunt van het openbaar ministerie
Van de door de veroordeelde ontvangen gelden afkomstig van [slachtoffer] is in totaal een bedrag van
€ 4.800.000,00 gebruikt ter aflossing van een door de Rabobank aan [M B.V.] verstrekt krediet. Dit heeft geleid tot besparing van rentekosten. Het voordeel dat de veroordeelde door deze besparing van rentekosten wederrechtelijk heeft verkregen wordt, overeenkomstig de berekening zoals opgenomen in de ontnemingsrapportage, vastgesteld op € 1.235.632,67
.
5.2.
Standpunt van de verdediging
De verdediging is van mening dat de berekening van de kostenbesparing in het kader van het te berekenen vervolgprofijt uit de aflossing van een door de Rabobank aan [M B.V.] verstrekte kredietfaciliteit volstrekt willekeurig is vastgesteld. Er wordt immers uitgegaan van de hypothese dat de kredietfaciliteit nimmer zou zijn voldaan in het geval de veroordeelde geen geld zou hebben ontvangen van [slachtoffer] . Deze hypothese is niet waarschijnlijk temeer omdat de Rabobank reeds in 2003 aandrong op aflossing van de kasgeldlening. Voorts heeft te gelden dat [M B.V.] een afgescheiden vermogen vormt. Het voordeel dat deze B.V. zou hebben verkregen, kan derhalve niet zonder meer aan de veroordeelde worden toegerekend. Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat de veroordeelde dividend van € 1.235.632,67 uitgekeerd heeft gekregen dan wel de aandelen van de veroordeelde in [M B.V.] met dat bedrag in waarde zijn gestegen.
5.3.
Oordeel van het hof
Het hof is van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat aan de veroordeelde vervolgprofijt ten bedrage van € 1.235.632,67 kan worden toegerekend in verband met de aflossing van de lening van [M B.V.] bij de Rabobank. Niet gebleken is immers dat een bedrag ter hoogte van het berekende vervolgprofijt aan de veroordeelde is uitgekeerd, bijvoorbeeld in de vorm van dividend. Ook is niet inzichtelijk gemaakt, zo dit zich al heeft voorgedaan, dat de waarde van de aandelen van de veroordeelde in de genoemde B.V. met het berekende vervolgprofijt is toegenomen. Tegen deze achtergrond komt het hof tot het oordeel dat het vervolgprofijt uit aflossing lening bij gebreke aan een deugdelijke onderbouwing op nihil moet worden gesteld. In zoverre slaagt het verweer van de verdediging.
6
Voordeel uit “heling”
6.1.
Standpunt van het openbaar ministerie
De veroordeelde heeft in twee delen, fl. 3.000.000,00 en fl. 8.500.000,00, in totaal fl. 11.500.000,00
(€ 5.218.472,49) verkregen. In het (onherroepelijke) arrest van het hof in de strafzaak tegen de veroordeelde is ten aanzien van deze twee geldbedragen expliciet bepaald dat het niet anders kan dan dat die geldbedragen afkomstig zijn van enig misdrijf en dat de verdachte dit ook geweten moet hebben nu zijn ongeloofwaardige verklaring kennelijk is bedoeld om de ware herkomst van het geld te verhullen. In deze ontnemingsprocedure is het dus een vaststaand feit dat het totale geldbedrag van fl. 11.500.000,00 afkomstig is van misdrijf. Uit het arrest van het hof volgt dat het aannemelijk is dat andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde een wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Bij de toepassing van artikel 36e, derde lid Sr (oud) volstaat de vaststelling dat sprake is van opbrengst uit strafbare feiten en dat de veroordeelde deze opbrengst als wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Op basis van het arrest in de strafzaak staat vast dat het bedrag van fl. 11.500.000,00 moet worden aangemerkt als crimineel profijt en dat de veroordeelde dit profijt heeft verkregen en kennelijk naar eigen inzicht heeft aangewend.
6.2.
Standpunt van de verdediging
De verdediging is van mening dat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit heling buiten beschouwing moet blijven nu de heling volgens de ontnemingsrapportage in of omstreeks 1998 zou zijn begaan. Deze periode ligt ruimschoots voor de periode van het doel van het onderzoek. Dat de veroordeelde ten aanzien van deze bedragen ongeloofwaardige verklaringen zou hebben afgelegd, maakt nog niet dat hij ten tijde van het verkrijgen van die geldbedragen wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze geldbedragen van misdrijf afkomstig waren.
6.3.
Oordeel van het hof
Het hof gaat voorbij aan het verweer omtrent de periode van het doel van het onderzoek nu blijkens de ontnemingsrapportage de onderzoeksperiode van het strafrechtelijk financieel onderzoek de periode van  mei 1998 tot en met 14 mei 2012 betreft. Het verweer van de verdediging mist daarmee feitelijke grondslag.
Vaststaat dat de veroordeelde op 28 mei 1998 in contanten en aangeleverd via [naam bedrijf] fl. 8.500.000,00 heeft laten storten op een bankrekening in Luxemburg ten name van [B Ltd.] Op grond van de meergenoemde ontnemingsrapportage en de daarin genoemde getuigenverklaring van [getuige] gaat het hof ervan uit dat dit geldbedrag van de veroordeelde was. Op 23 maart 2005 heeft [getuige] verklaard:
“V: Heeft u (die dag of de dag erna) gebeld dat het geld goed was aangekomen? Met wie heeft u gebeld? [...] en/of [veroordeelde] ?
A: Vermoedelijk zal dat wel gebeurd zijn, met [veroordeelde] . Het was zijn geld. [...] kwam daar niet tussen.”
Voorts staat vast dat op 28 juli 1998 van een bankrekening van [slachtoffer] in Liechtenstein fl. 3.000.000,00 is overgemaakt naar de bankrekening van [B N.V.] Met betrekking tot deze vennootschap is hierboven overwogen de veroordeelde (ultimate) beneficial owner en (direct of indirect) aandeelhouder is geweest van de onderneming [B N.V.] en kennelijk de beschikkingsbevoegdheid over de betreffende rekening heeft gehad.
Uit het onherroepelijke arrest van het hof in de strafzaak volgt dat het niet anders kan zijn dan dat beide hiervoor genoemde geldbedragen afkomstig zijn van enig misdrijf en dat de veroordeelde dit ook geweten moet hebben nu zijn ongeloofwaardige verklaring kennelijk is bedoeld om de ware herkomst van deze geldbedragen te verhullen.
Het hof is van oordeel dat op grond van het strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat het hiervoor genoemde voordeel door de veroordeelde wederrechtelijk is verkregen uit een ander strafbaar feit of strafbare feiten dan waarvoor veroordeelde is veroordeeld, zoals bedoeld in artikel 36e, derde lid Sr (oud) en verwijst verder naar de motivering/onderbouwing onder punt 1.3. (supra) die ook hier van toepassing is en mitsdien als herhaald en ingelast moet worden beschouwd.
Ook hier is aan de voorwaarden van artikel 36e, derde lid Sr (oud) voldaan. De veroordeelde is in de onderliggende strafzaak onherroepelijk veroordeeld voor misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Daarnaast is tegen de veroordeelde een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde met betrekking tot dit onderdeel van de ontnemingsvordering heeft verkregen, zal worden geschat op een bedrag van fl. 11.500.000,00, zijnde (omgerekend)
€ 5.218.472,49
.
7
Conclusie
Gezien het voorgaande zal het wederrechtelijk verkregen voordeel in totaal worden vastgesteld op
€ 24.498.121,78
, zijnde het totaal van de volgende posten:
(voordeel uit gelden van [slachtoffer] ) 					€ 17.068.165,75
(vervolgprofijt uit storting op privérekening) 				€   1.019.650,21
(vervolgprofijt uit verstrekte leningen) 					€   1.191.833,33
(voordeel uit “heling”) 							€   5.218.472,49
Verplichting tot betaling aan de Staat
Overschrijding van de redelijke termijn
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de betalingsverplichting dient te worden gematigd in verband met een overschrijding van de redelijke termijn. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de laatste voorbereidende handeling ten behoeve van de inhoudelijke behandeling de schriftelijke reactie van het openbaar ministerie van 1 mei 2015 betreft en daarna de behandeling van de zaak is blijven liggen in afwachting van het verloop van de ontnemingsprocedure tegen [andere veroordeelde] . Hoewel de wens om de ontnemingsprocedures tegen de veroordeelde en [andere veroordeelde] gelijktijdig af te doen begrijpelijk is, vormt deze wens als zodanig onvoldoende rechtvaardiging voor de lange duur van de ontnemingsprocedure tegen de veroordeelde, aldus de advocaat-generaal. Dit moet leiden tot een matiging van het ontnemingsbedrag met een bedrag van € 5.000,00.
De verdediging is van oordeel dat, gelet op de hoogte van de ontnemingsvordering en de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep, het ontnemingsbedrag dient te worden gematigd met een hoger bedrag dan € 5.000,00, waarbij een matiging van 2 x 10% meer op zijn plaats wordt geacht.
Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden. In het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek is de veroordeelde op 12 januari 2010 bij gelegenheid van een doorzoeking van het pand [adres] met betrekking tot de conservatoire inbeslagneming van kunst uit deze woning op grond van artikel 94a Sv (oud) als verdachte gehoord. Daarmee heeft de termijn een aanvang genomen. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 13 februari 2018, heeft de procedure als geheel een periode van acht jaren en één maand bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn voor berechting in twee instanties van in totaal vier jaren (twee jaren per instantie) is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van vier jaren en één maand zodat het hof aanleiding ziet het door de veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag te verminderen met een bedrag van € 5.000,00.
Draagkracht
De raadsman heeft aangevoerd dat bij de veroordeelde geen sprake is van een reële draagkracht. Hij heeft daartoe aangevoerd dat ten aanzien van de veroordeelde belastingaanslagen tot een bedrag van ruim
€ 58 miljoen zijn opgelegd en dat de belastingschuld van de veroordeelde, gelet op de uitspraak van de belastingkamer van het gerechtshof Amsterdam van 7 juli 2017, € 35 miljoen bedraagt. Daarnaast heeft de strafzaak geleid tot het opzeggen van bancaire relaties en tot het gedwongen verkopen van onroerend goed op een ongunstig tijdstip. Blijkens de laatst ingediende aangifte inkomstenbelasting is het belastbare inkomen en vermogen van de veroordeelde negatief. Op grond van de nu en in de toekomst te verwachten draagkracht van de veroordeelde verzoekt de verdediging de betalingsverplichting te matigen.
De advocaat-generaal heeft naar voren gebracht dat hij geen waarde hecht aan de berekening die door de raadsman is ingebracht, omdat deze heel summier en volstrekt oncontroleerbaar is. Daarnaast bestaat er volgens hem, tegen de achtergrond van de conservatoir in beslag genomen voorwerpen en de internationale spreiding van de vennootschappen van de veroordeelde, geen aanleiding om wegens een vermeend gebrek aan draagkracht de op te leggen ontnemingsmaatregel reeds nu te matigen.
Het hof overweegt als volgt.
In de ontnemingszaak kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien
aanstonds
duidelijk is dat de betrokkene op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de veroordeelde is gebleken, is dat niet aanstonds aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat het openbaar ministerie de mogelijkheid heeft om de veroordeelde gedurende de voor de ontnemingsmaatregel geldende verjaringstermijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan, en dat de veroordeelde op grond van artikel 577b, tweede lid, Sv vermindering dan wel kwijtschelding van het door het hof vastgestelde bedrag kan verzoeken. Er is dan ook, in elk geval in dit stadium, onvoldoende reden om op grond van de draagkracht van de veroordeelde de betalingsverplichting op een lager bedrag vast te stellen.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een totaalbedrag van
€ 24.493.121,78
(= € 24.498.121,78
-
€ 5.000.00).
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 24.498.121,78 (vierentwintigmiljoen vierhonderdachtennegentigduizend honderdeenentwintig euro en achtenzeventig cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 24.493.121,78 (vierentwintigmiljoen vierhonderddrieënnegentigduizend honderdeenentwintig euro en achtenzeventig cent)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. D.J.M.W. Paridaens en mr. J.W.H.G. Loyson, in tegenwoordigheid van mr. G.G. Gielen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 13 februari 2018.
Bijlagen 58 en 61 bij het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, tweede lid Sr, gedateerd 14 mei 2012 en opgemaakt door verbalisant RN03-155.
Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, tweede lid Sr, gedateerd 14 mei 2012 en opgemaakt door verbalisant RN03-155, pagina 9 tot en met 20.
Bijlagen 87, 90 en 91 bij het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, tweede lid Sr, gedateerd op 14 mei 2012 en opgemaakt door verbalisant RN03-155.
Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, tweede lid Sr, gedateerd op 14 mei 2012 en opgemaakt door verbalisant RN03-155, pagina 23.
Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, tweede lid Sr, gedateerd op 14 mei 2012 en opgemaakt door verbalisant RN03-155, pagina 23.
Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, tweede lid Sr, gedateerd op 14 mei 2012 en opgemaakt door verbalisant RN03-155, pagina 24 tot en met 27.
Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, tweede lid Sr, gedateerd op 14 mei 2012 en opgemaakt door verbalisant RN03-155, pagina 30.
Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict ex artikel 36e, tweede lid Sr, gedateerd op 14 mei 2012 en opgemaakt door verbalisant RN03-155, pagina 35 tot en met 39.