ECLI:NL:RBSHE:2006:1311
Rechtbank SHE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK
's
-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 150082 / KG ZA 06-730
Vonnis in kort geding van 11 december 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCAN-AIR B.V.
,
gevestigd te Mill,
eiseres,
procureur mr. R.M. Kerkhof,
advocaat [NAAM]. M. Ellens te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] KUNSTSTOFBEWERKING B.V.
,
gevestigd te Lage Mierde, gemeente Reusel-De Mierden,
gedaagde,
procureur mr. G.S.C.M. van Roeyen.
Partijen zullen hierna Scan-Air en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Scan-Air
de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
Na het sluiten der debatten werd ter griffie nog ontvangen een brief d.d. 5 december 2006 van Mr. [NAAM](de raadsman van Scan-Air). De rechter heeft deze terzijde gelegd en daarop geen acht geslagen.
2
De feiten
2.1.
Scan-Air handelt in ventilatiesystemen voor de intensieve veehouderij. Sinds 1994 brengt zij een ventilatiesysteem op de mark onder de naam Optiflex, dat wordt gekenmerkt door onder meer een gebogen ventilatieklep en een buitenrand die bestaat uit een gekoppeld buizenframe, waardoor diverse lengte- en breedtematen mogelijk zijn. Het ventilatiesysteem wordt ingebouwd in de stalmuur en zorgt voor toevoert van buitenlucht in de stal.
2.2.
Eerder dit jaar is Scan-Air ervan op de hoogte geraakt dat [gedaagde] , handelend onder de naam [gedaagde] Kunssttofbewerking B.V., een soortgelijk ventilatiesysteem op de markt brengt onder de naam Luchtinlaat, dat uiterlijk zeer sterke gelijkenis vertoont met de Optiflex.
2.3.
Scan-Air heeft [gedaagde] bericht dat [gedaagde] daarmee onrechtmatig handelt jegens Scan-Air en heeft [gedaagde] gesommeerd de verkoop van de Luchtinlaat te staken, doch [gedaagde] heeft daaraan geen gehoor gegeven.
3
Het geschil
3.1.
Scan-Air vordert, kort gezegd, [gedaagde] te veroordelen om
primair de productie, aanbieding, promotie op voorraad houden, verkoop, verhuur/verleasing, of het (doen) verhandelen en/of in het verkeer (doen) brengen van haar ventilatiesysteem Luchtinlaat in Nederland en subsidiair om de handelingen die onrechtmatig zijn jegens Scan-Air te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van EUR  25.000,-- per dag;
elke promotie, aanbieding en/of verkoop van de Luchtinlaat door middel van presentaties, offertes, folders, advertenties en mogelijk via haar website te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van EUR  25.000,-- per dag;
het inbreukmakende ventilatiesysteem Luchtinlaat van de markt te halen door middel van terugname van reeds uitgeleverde producten en deze tezamen met de nog op voorraad zijnde producten op eigen kosten te vernietigen, onder opmaking van een proces-verbaal van constatering waarvan een afschrift aan de raadsman van Scan-Air ter hand zal worden gesteld, op straffe van een dwangsom van EUR 25.000,-- per dag;
opgave te doen van de aantallen producten die zij heeft laten produceren en/of heeft uitgeleverd, op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag;
en rectificatie te plaatsen van de inhoud als genoemd in de dagvaarding op haar website in het vakblad Pluimveehouderij, Weekblad (Reed Business Information) en een eenmalige plaatsing in een landelijk dagblad;
voor zoveel nodig een termijn te bepalen op grond van artikel 50 lid 6 TRIPS-Verdrag waarbinnen een bodemprocedure aanhangig moet worden gemaakt;
[gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Scan-Air legt daaraan, samengevat, het volgende ten grondslag.
Het Optiflex systeem van Scan-Air is een auteursrechterlijk beschermd werk. [gedaagde] maakt met de Luchtinlaat inbreuk op het auteursrecht van Scan-Air.
Voorts handelt [gedaagde] onrechtmatig jegens Scan-Air nu de Luchtinlaat moet worden aangemerkt als een slaafse nabootsing van de Optiflex.
3.3.
[gedaagde] voert, kort weergegeven, het navolgende verweer.
Scan-Air komt geen auteursrecht toe ter zake de Optiflex.
Indien er al sprake zou zijn van auteursrechtelijke bescherming, dan berust het auteursrecht bij [gedaagde] . De Optiflex  moet worden aangemerkt als een verboden verveelvoudiging van de Luchtinlaat die [gedaagde] reeds in 1992 op de markt heeft gebracht en die was voorzien van een gebogen klep.
De vormgeving van de Optiflex is voor het overige volledig technisch bepaald, zodat Scan-Air ter zake geen auteursrecht toekomt. Bovendien gaat het om vormgeving op detailniveau die geen invloed hebben op de totaalindruk.
Van slaafse nabootsing is evenmin sprake, nu [gedaagde] reeds in 1992 al adverteerde met een voorganger van de huidige Luchtinlaat die zich kenmerkte door een gebogen klep. Daarop borduurt de Optiflex door, zodat van navolging door [gedaagde] geen sprake kan zijn.
Bovendien is geen sprake van herkomstverwarring aangezien de Luchtinlaat is voorzien van een verwijzing aan [gedaagde] .
4
De beoordeling
4.1.
Scan-Air stelt zich primair op het standpunt dat [gedaagde] inbreuk maakt op haar auteursrecht. Derhalve rijst allereerst de vraag of de Optiflex van Scan-Air als een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van de Auteurswet moet worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechter dient die vraag ontkennend te worden beantwoord. Op zichzelf kunnen modellen van nijverheid ingevolge het bepaalde in het elfde lid van artikel in aanmerking komen voor auteursrechtelijke bescherming. Daarvoor is dan echter wel vereist dat het model een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt. De creatieve prestatie van de maker moet erin tot uitdrukking worden gebracht. Daarvan is in het geval van de Optiflex geen, althans in onvoldoende mate, sprake. Daarbij zij voorop gesteld dat niet ter discussie staat dat de gebogen klep niet kan worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd element. Het koppelsysteem, de scharnieren en de klephouder, die volgens Scan-Air als auteursrechtelijk beschermde elementen moeten worden aangemerkt, zijn naar het oordeel van de rechter dusdanig technisch bepaald, dat daarmee onvoldoende uiting wordt gegeven aan het subjectieve en persoonlijke karakter van de maker. Dit leidt tot de conclusie dat naar het oordeel van de rechter de Optiflex niet kan worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk en dat derhalve van inbreuk op auteursrecht door [gedaagde] geen sprake kan zijn.
4.2.
Vervolgens rijst de vraag of De Luchtinlaat van [gedaagde] moet worden aangemerkt als een slaafse nabootsing van de Optiflex van Scan-Air, in welk geval de nabootsing als onrechtmatig dient te worden aangemerkt. Daarvoor is primair vereist dat de Optiflex in uiterlijke zin een onderscheidend vermogen heeft ten opzichte van soortgelijke ventilatiesystemen op de markt. Het gaat daarbij om het totaalbeeld dat die producten oproepen bij een gemiddeld (kopers)publiek. Dat de Optiflex onderscheidend vermogen heeft is naar het oordeel van de rechter voorshands voldoende aannemelijk. Daarbij is van belang dat Scan-Air onweersproken heeft gesteld dat op de markt voor dergelijke ventilatiesystemen wereldwijd slechts een handvol aanbieders actief is. Uit de door Scan-Air overgelegde producties blijkt bovendien dat weliswaar ook enkele andere aanbieders gebruik maken van de in het oog springende gebogen klep (zoals het Duitse Reventa en het Nederlandse TPI), doch dat Scan-Air de enige is die zulks combineert met een koppelsysteem bestaande uit een buizenframe met zwarte, kunststof hoekverbindingen.
4.3.
Reeds hier zij overwogen dat het gebruik van een kunststof frame met hoekverbindingen technische voordelen biedt: ter zitting werd er op gewezen dat daardoor de luchtinlaten in onderdelen kunnen worden uiteengenomen, compact verpakt en makkelijke getransporteerd. Dergelijke inventiviteit is, behoudens octrooieerbaarheid, niet auteursrechtelijk of anderszins onrechtmatig. Wel beroept Scan-Air zich op slaafse nabootsing door [gedaagde] .
4.4.
Van slaafse nabootsing kan slechts sprake zijn indien er gevaar voor verwarring bestaat. Dat is het geval indien bij een gemiddeld publiek de indruk zou kunnen ontstaan dat de Luchtinlaat afkomstig is van Scan-Air. Dat gevaar doet zich naar het oordeel van de rechter in dit geval voor. De Luchtinlaat is een nagenoeg exacte kopie van de Optiflex en vertoont qua uiterlijke vormgeving geen noemenswaardige verschillen. Dat de Luchtinlaat in feite een kopie is van de Optiflex wordt door [gedaagde] ook niet betwist. Weliswaar heeft [gedaagde] ter onderscheiding van zijn product daarin een gestileerde letter “K” gedrukt, doch daarmee wordt het verwarringsgevaar niet weggenomen. Nog daargelaten dat de letter K op een vrij onopvallende wijze is aangebracht, zal een dergelijke herkomstaanduiding voor het gemiddelde publiek niet zonder meer de associatie met Scan-Air en de Optiflex doen wegnemen, nu Scan-Air de Optiflex ook door andere fabrikanten laat produceren, die deze dan onder hun eigen naam op de markt brengen.
4.5.
Het bestaan van verwarringsgevaar maakt de nabootsing echter nog niet zonder meer onrechtmatig. Daarvan is pas sprake indien [gedaagde] is tekortgeschoten in haar verplichting om er alles aan te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is, zonder dat daarbij afbreuk wordt gedaan een de technische en deugdelijke bruikbaarheid van het product, om te voorkomen dat door de visuele gelijkenis tussen de Luchtinlaat en de Optiflex gevaar voor verwarring ontstaat of dat gevaar wordt vergroot. Aan die verplichting heeft [gedaagde] naar het oordeel van de rechter niet voldaan. Uit de door Scan-Air overgelegde productie 5 blijkt dat de onderdelen van de Luchtinlaat, zoals de scharnieren, de onderdelen van het koppelsysteem en het sluitmechanisme tot in detail zijn nagebootst. Hoewel een en ander tot op zekere hoogte door de technische deugdelijkheid wordt bepaald, had [gedaagde] binnen dat kader andere keuzes kunnen maken zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van de Luchtinlaat afbreuk te doen. Te denken valt aan: een andere, meer eigen kleurstelling, een opvallender merkaanduiding of afwijkingen in de detaillering van de uitvoering. Daarbij wijst de rechter erop dat bijvoorbeeld de eerdergenoemde ventilatiesystemen van Reventa en TPI, die eveneens zijn voorzien van een gebogen klep, wel van een afwijkend scharnier en sluitmechanisme zijn voorzien en ook overigens in visuele zin duidelijk afwijken van de Optiflex. Gesteld noch gebleken is dat dit negatieve gevolgen heeft voor de deugdelijkheid of bruikbaarheid van die ventilatiesystemen. Aan het vorenstaande doet niet af dat [gedaagde] wellicht eerder (in 1992) dan Scan-Air een ventilatiesysteem met een gebogen klep op de markt zou hebben gebracht, hetgeen overigens door Scan-Air gemotiveerd is weersproken, nu de nabootsing geen betrekking heeft op de klep, maar juist op de andere hiervoor genoemde onderdelen van de Optiflex, die in elk geval niet zijn terug te vinden in de Luchtinlaat die door [gedaagde] vóór de Optiflex op de markt zou zijn gebracht.
4.6.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de Luchtinlaat naar het oordeel van de rechter moet worden aangemerkt als een slaafse en daarmee onrechtmatige nabootsing van de Optiflex.  Het onder a. b. en d gevorderde zal derhalve worden toegewezen als na te melden. Het onder c. gevorderde zal worden afgewezen, nu een dergelijk ingrijpende maatregel het bestek van dit kort geding te buiten gaat. De rechter overweegt daartoe dat  [gedaagde] onweersproken heeft gesteld dat de Luchtinlaat uitsluitend op bestelling van eindafnemers door haar wordt verkocht. Aangenomen mag worden dat de door [gedaagde] verkochte exemplaren van de Luchtinlaat dan ook reeds bij die eindafnemers zijn gemonteerd in de stalmuur. Nog daargelaten de vraag in hoeverre het in de macht van [gedaagde] ligt om van haar afnemers teruggave van het door haar geleverde product te verlangen, zal een Luchtinlaat die inmiddels is geïnstalleerd hoogstwaarschijnlijk niet op eenvoudige wijze kunnen worden verwijderd. Voor zover Scan-Air stelt schade te hebben geleden als gevolg van de door [gedaagde] reeds verkochte Luchtinlaat-ventilatiesystemen, kan een en ander zich zonodig vertalen in een schadevergoeding.  De gevorderde rectificatie zal worden toegewezen als na te melden, doch de gevorderde veroordeling tot plaatsing daarvan in een landelijk dagblad zal worden afgewezen, nu is gesteld noch gebleken dat [gedaagde] voor de Luchtinlaat ook buiten de veehoudersbranche reclame heeft gemaakt voor de Luchtinlaat of deze anders dan via haar eigen vestiging in Reusel, op de markt heeft aangeboden.
4.7.
De gevorderde dwangsommen zullen worden gematigd als na te melden. Mocht dat als prikkel tot nakoming onvoldoende blijken, dan kan Scan-Air altijd een verzwaring van de dwangsomsanctie vorderen.zijn
4.8.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Scan-Air begroot op:
vast recht	EUR 	248,00
kosten dagvaarding 	 	71,32
salaris
1.200,00
Totaal	EUR 	1.519,32
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden de productie, aanbieding, promotie, het op voorraad houden, de verkoop, verhuur, het (doen) verhandelen en/of in het verkeer (doen) brengen van haar ten processe bedoelde ventilatiesysteem Luchtinlaat in Nederland in zijn huidige verschijningsvorm,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden elke promotie, aanbieding en/of verkoop van deze Luchtinlaat door middel  van presentaties, offertes, folders, advertenties al dan niet via haar website [adres website] ,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan Scan-Air opgave te doen van de aantallen Luchtinlaat die zij heeft laten produceren en/of heeft uitgeleverd aan derden, voorzien van deugdelijke specificatie inclusief namen en adressen van de betrokken partijen, alsmede de desbetreffende verkoopprijzen,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke is om aan de in 5.1. tot en met 5.3. uitgesproken hoofdveroordelingen te voldoen om aan Scan-Air een dwangsom te betalen van duizend euro (EUR 1.000,00), tot een maximum van EUR 50.000,00;
5.5.
bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
5.6.
veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis op haar website gedurende drie maanden alsmede eenmalig in het vakblad Pluimveehouderij, Weekblad (Reed Business Information) een rectificatie te (doen) plaatsen met de volgende inhoud:
“Bij vonnis in kort geding van d.d. 11 december 2006 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s‑Hertogenbosch geoordeeld dat het ventilatiesysteem dat door [gedaagde] Kunststofbewerking B.V. is aangeboden onder de naam Luchtinlaat, een onrechtmatige nabootsing is van het Optiflex ventilatiesysteem dat door Scan-Air op de markt wordt gebracht. De rechter heeft [gedaagde] veroordeeld de verkoop van de Luchtinlaat te staken alsmede deze rectificatie te plaatsen.”
5.7.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Scan-Air tot op heden begroot op EUR 1.519,32,
5.8.
bepaalt de termijn waarbinnen Scan-Air op grond van artikel 50 lid 6 van het TRIPS-Verdrag uiterlijk een bodemprocedure moet aanspannen, op zes maanden,
5.9.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2006.