ECLI:NL:GHSHE:2019:781
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer  200.191.560/01
arrest van 5 maart 2019
in de zaak van
1
[appellante] ,
2. [appellant]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. M. Brüll te Helmond,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.H.J. Raessens te Helmond,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 3 april 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer/rolnummer C/01/284408/HA ZA 14-737 tussen partijen gewezen vonnis van 23 december 2015.
6
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 3 april 2018;
- het proces-verbaal van de enquête van 20 juni 2018;
- het proces-verbaal van de contra-enquête van 26 september 2018;
- de memorie na enquête van [appellant] van 30 oktober 2018;
- de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] van 27 november 2018.
Partijen hebben arrest gevraagd.
7
De verdere beoordeling
6.1
Bij tussenarrest van 3 april 2018 heeft het hof [appellant] toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] ten tijde van de verkoop van het perceel op de hoogte was van (mogelijke) verontreiniging van het perceel en dat door of namens [geïntimeerde] aan hem geen mededelingen zijn gedaan waaruit hij had moeten begrijpen dat daarvan (mogelijk) sprake was.
In verband hiermee heeft [appellant] naast zichzelf (beide appellanten) gemeenteambtenaar [de gemeenteambtenaar 1] als getuige doen horen. In contra-enquête is naast [geïntimeerde] makelaar [makelaar] als getuige gehoord.
6.2
In zijn memorie na enquête merkt [appellant] op dat [geïntimeerde] partijgetuige is en dat op grond van artikel 164 Rv een feit niet kan worden bewezen door enkel een eigen verklaring. Op zich zijn beide opmerkingen juist, maar niet het verband dat [appellant] ertussen legt. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige die ligt besloten in artikel 164 lid 2 Rv, geldt alleen voor de partij die de bewijslast heeft - in dit geval [appellant] - en niet voor de wederpartij. Als partij heeft [geïntimeerde] wel belang bij de uitkomst van de procedure en om die reden dient zijn getuigenverklaring op zich met enige behoedzaamheid tegemoet getreden te worden. Het hof ziet in deze zaak evenwel geen reden om a priori de geloofwaardigheid van de ene verklaring hoger aan te slaan dan die van een andere verklaring. In de hierna volgende weergave van de getuigenverklaringen zal het hof ter wille van de leesbaarheid verder  enkele verschrijvingen corrigeren.
6.3
Over de vraag of [geïntimeerde] ten tijde van de verkoop van het perceel op de hoogte was van (mogelijke) verontreiniging van het perceel hebben de getuigen [appellant] en [appellante] niet verklaard. Hierover heeft Getuige [de gemeenteambtenaar 1] in enquête onder meer het volgende verklaard:
In 2004 ben ik gebeld door de heer [geïntimeerde] . Die informeerde naar de bodemgesteldheid van [perceel 1] . Ik heb hem gezegd dat ik dacht dat daar verontreiniging was en dat ik hem zou terugbellen. Ik heb vervolgens dossieronderzoek gedaan en daaruit kwam naar voren dat het naastgelegen [perceel 2] verontreinigd was en dat dit zich had uitgebreid naar [perceel 1] . Ook heb ik gezegd dat dit gemeld was aan de provincie en dat die [perceel 2] zou saneren. Ik heb een notitie gemaakt van de gesprekken die ik met de heer [geïntimeerde] had. Dat is de notitie die u mij voorhoudt (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). Het stukje over 25 mei 2004 betreft het bellen door de heer [geïntimeerde] naar mij. En het stukje met 3 juni 2004 betreft mijn terugbellen naar hem. Naderhand ben ik door mr. [NAAM]. Bij e-mail van 24 november 2016 heb ik hem mijn antwoord gemaild. U houdt mij mijn e-mail van 24 november 2016 voor (bij akte van 20 december 2016). Wat ik in de e-mail heb geschreven is correct en dat bevestig ik hierbij. Dat geldt ook voor de inhoud van mijn telefoonnotitie.
Dit betekent dat de heer [geïntimeerde] op 3 juni 2004 van mij wist dat er op [perceel 1] bodemverontreiniging was, van licht tot ernstig. Dat laatste gold voor [perceel 2] en ook voor [perceel 1] . Het gesprek is inmiddels lange tijd geleden geweest, maar ik weet uit mijzelf dat ik hierover gebeld ben door de heer [geïntimeerde] , dat hij door de zusters [zusters] gemachtigd was in verband met [perceel 1] en dat hij vroeg naar de bodemgesteldheid van dat perceel. Ik heb een collega [collega van de gemeenteambtenaar] die zich in die tijd ook met bodemzaken bezighield. Ik heb met haar hierover overlegd. Of er contact geweest is met haar en de heer [geïntimeerde] weet ik niet. Waarom er in mijn telefoonnotitie achter het nummer [perceel 1] iets is doorgehaald weet ik niet. De toevoeging over het rapport van [deskundige 1] en [deskundige 2] in de notitie heb ik er ingezet om naderhand te weten waar ik mijn mededeling op gebaseerd had. Dat rapport had ik bij het telefoongesprek wel bij de hand. Ik heb het er later opgeschreven om te weten waar ik het vandaan had. De toevoeging in de notitie [perceel 2] heb ik opgeschreven omdat daar de verontreiniging was begonnen. Dat niet alleen [perceel 2] verontreinigd was maar ook [perceel 1] weet ik uit het dossier, het rapport van [deskundige 1] en [deskundige 2] . Dat [perceel 1] verontreinigd was weet ik sinds enig moment tussen het eerste en het tweede telefoongesprek, dus tussen 25 mei 2004 en 3 juni 2004. Het vermoeden dat er verontreiniging was op [perceel 2] weet ik sinds 1998 of misschien wel eerder. Wanneer de gemeente het rapport van [deskundige 1] en [deskundige 2] heeft ontvangen weet ik niet. En ik weet ook niet wanneer de provincie van dat rapport op de hoogte is geraakt. Ik weet niet of de provincie ook een rapport had waar [perceel 1] in voorkwam. Ik kan dat denk ik wel opzoeken. Ik heb er zelf geen informatie over gegeven aan de provincie en ook niet naar de bewoners toe. Of anderen geïnformeerd hebben naar de verontreiniging op [perceel 1] weet ik niet. Of in die periode een makelaar er naar heeft gevraagd weet ik niet.
Getuige [makelaar] heeft hierover in contra –enquête onder meer verklaard:
Ik heb in januari 2003 in opdracht van de heer [geïntimeerde] rapport uitgebracht met betrekking tot de [perceel 1] in [woonplaats] in verband met een mogelijke verkoop. Ik heb daarvoor onder meer navraag gedaan bij de gemeente in verband met de milieuaspecten. Ik heb toen gebeld met mevrouw [de gemeenteambtenaar 2] (…). Zij heeft mij telefonisch medegedeeld dat er milieutechnisch niets bekend was met betrekking tot dat perceel.
Op enig moment kreeg ik van [geïntimeerde] de opdracht om de verkoop op te starten. [geïntimeerde] had al allerlei informatie verzameld en gaf die aan mij. Dat betrof onder meer een brief van de provincie met als onderwerp de invloed van een verontreiniging die op  het naastgelegen perceel was aangetroffen, de invloed daarvan op [perceel 1] . Ik weet niet precies meer wanneer ik die brief van [geïntimeerde] gekregen heb, maar dat zal naar mijn mening voor de verkoop aan de heer [appellant] en mevrouw [appellante] zijn geweest. (…) Bij mij was niets bekend van een verontreiniging op [perceel 1] en ik wist niet beter of een verontreiniging van het naastgelegen perceel zou hooguit naar het zuiden zijn getrokken. [perceel 1] lag meer noordelijk. De raadsheer-commissaris zegt dat [appellant] als getuige heeft verklaard dat hij mij heeft gevraagd naar vervuiling en dat ik toen heb geantwoord: dat die er niet was. Ik heb dat echter niet gezegd. Een dergelijke vervuiling was mij niet bekend. Ik had geen informatie daarover met betrekking tot vervuiling van [perceel 1] . (…) De raadsheer-commissaris toont mij productie 6 bij conclusie van antwoord. (…) Ik herken die verklaring en erken ook de daaronder staande handtekening als de mijne. Ik blijf volledig bij die verklaring. (…).
Getuige [geïntimeerde] heeft hierover onder meer verklaard:
Als de raadsheer-commissaris mij de bewijsopdracht voorleest, zeg ik: Ik wist niet dat [perceel 1] vervuild was. De eventuele vervuiling van [perceel 1] is door mij nimmer besproken. (…) In een gesprek met [makelaar] is de vervuiling van [perceel 1] ook nooit besproken. Ik heb met hem wel gesproken over de brief van de provincie met betrekking tot de vervuiling van [perceel 2] . Wat de mogelijke vervuiling betreft heb ik er met [makelaar] wel over gesproken dat die vervuiling zich richting rivier de Run, dat is richting perceelnummer [perceel 3] , kon verplaatsen. Dat hebben we besproken omdat in de brief van de provincie ook sprake was van een verplaatsing richting nummer [perceel 3] . Ook in mijn gesprekken met de eigenaressen is nooit over eventuele vervuiling van [perceel 1] gesproken.
De raadsheer-commissaris vraagt of ik er met gemeenteambtenaren over gesproken heb. Ik heb zelf gebeld naar de gemeente en toen gesproken met mevrouw [de gemeenteambtenaar 2] . Ik weet niet precies meer wanneer dat was, maar van dat gesprek zit een telefoonnotitie in het dossier. Ik heb mevrouw [de gemeenteambtenaar 2] toen gevraagd naar wat zij wist van de vervuiling en sanering van [perceel 2] . Ze zei dat ze mij daarover weinig informatie kon geven en dat ze later zou terugbellen. Later heeft de heer [de gemeenteambtenaar 1] van de gemeente naar mij gebeld. Hij heeft me toen verteld wat hij wist van de vervuiling en sanering van [perceel 2] , maar kon me geen actuele informatie daarvan geven hij verwees me daarvoor naar de provincie. Hij gaf me aan welke afdeling ik daarvoor moest bellen, hij gaf mij het complete locatienummer zodat ik daar concreet naar perceelnummer [perceel 2] kon vragen en hij gaf me aan dat ik bij de provincie moest vragen naar de heer [de provincieambtenaar] die er meer van wist. In mijn gesprek met gemeenteambtenaar [de gemeenteambtenaar 1] heb ik nadrukkelijk nog gevraagd of er verontrustende gevolgen voor [perceel 1] konden zijn in verband met de eventuele sanering van [perceel 2] , maar daarop heeft [de gemeenteambtenaar 1] geen antwoord gegeven. Dat is verder in ons telefoongesprek ook niet meer besproken. Ik heb daar toen vervolgens nog wel vragen over gesteld in mijn brief aan de provincie. De provincie heeft per brief geantwoord. Die brief van mij en de antwoordbrief van de provincie bevinden zich bij de gedingstukken. Ik vermeld spontaan dat ik de brief aan de provincie geschreven heb vier dagen na mijn gesprek met de heer [de gemeenteambtenaar 1] . In mijn gesprek met [de gemeenteambtenaar 1] sprak [de gemeenteambtenaar 1] over onderzoeksrapporten die naar de provincie waren gestuurd, maar ik heb daar toen verder niets van gezien en hij wilde daar verder ook niks van zeggen omdat ik slechts mantelzorger en geen eigenaar was. De heer [de gemeenteambtenaar 1] wilde mij om die reden ook geen schriftelijke informatie verstrekken, zo heeft hij gezegd. Hij verwees mij dus naar de provincie. De brief van de provincie maakt melding van drie onderzoeksrapporten die betrekking hadden op [perceel 2] , maar die heb ik toen ook niet gezien of gekregen.
De raadsheer-commissaris houdt mij voor dat [de gemeenteambtenaar 1] als getuige heeft bevestigd wat hij in zijn e-mail van 24 november 2016 heeft gezegd en in zijn telefoonnotitie had geschreven, hetgeen erop neerkomt dat ik van [de gemeenteambtenaar 1] zou hebben geweten dat op [perceel 1] bodemverontreiniging zou zijn en dat hij mij gezegd zou hebben dat ik dit aan de koper moet melden. Ik antwoord: Dat is niet waar. [de gemeenteambtenaar 1] heeft mij alleen gezegd dat als de provincie mij zou aangeven dat het [perceel 1] vervuild mocht zijn, ik dat aan de koper ook zou moeten melden. Meer en anders is er toen tussen ons niet besproken. Gevraagd naar eventuele contacten met de provincie zeg ik dat ik destijds de brief aan de provincie heb geschreven die in het dossier zit en daarop de bekende antwoordbrief ontving. Ik heb verder toen geen telefonisch contact met de provincie gehad, dus ook niet met de door de heer [de gemeenteambtenaar 1] aangegeven heer [de provincieambtenaar] . Toen het onderhavige geschil ontstaan was ben ik in 2007 wel een keer naar het provinciehuis gegaan en heb daar toen gevraagd naar de heer [de provincieambtenaar] voor een eventueel gesprek. Tot mijn verbazing werd mij echter gezegd dat de heer [de provincieambtenaar] bij de provincie onbekend was en men zei toen dat men hem in het personeelsbestand ook niet kon terugvinden. Daar is het toen bij gebleven.(…)
6.4
[appellant] betoogt dat hij met betrekking tot dit onderdeel van de bewijsopdracht inzake de wetenschap van [geïntimeerde] (en overigens ook met het resterende deel van de bewijsopdracht) is geslaagd in het bewijs. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellant] wat dit onderdeel betreft niet in het bewijs is geslaagd. In hun memories na enquête achten partijen over en weer de verklaringen van de door de wederpartij voorgebrachte getuigen minder aannemelijk dan die van de getuigen die de partij zelf heeft doen horen. Aanvullende bewijsmiddelen hebben partijen hierbij niet verstrekt.
6.5
Het hof overweegt hierover het volgende. Getuige [de gemeenteambtenaar 1] heeft bevestigd dat hij de telefoonnotitie van 25 mei 2004/3 juni 2004 over het contact met [geïntimeerde] (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) en de e-mail van 24 november 2016 daarover (overgelegd bij akte van 20 december 2016) heeft geschreven, en dat de inhoud van beide stukken juist is. Volgens [de gemeenteambtenaar 1] heeft hij [geïntimeerde] er op 3 juni 2004 van op de hoogte dat het perceel [perceel 1] licht tot ernstig verontreinigd was.
Getuige [makelaar] bevestigt de juistheid van zijn schriftelijke verklaring van 13 oktober 2014 (productie 6 bij conclusie van antwoord). Hij verklaart dat hem destijds niets bekend was van een verontreiniging op perceel [perceel 1] en dat hij ervan uitging dat de verontreiniging op [perceel 2] hooguit naar het perceel aan de andere kant ervan getrokken zou zijn en niet in de richting van [perceel 1] . De brief van de provincie, in het tussenarrest van 3 april 2018 vermeld in 4.1 onder d), heeft hij van [geïntimeerde] ontvangen voordat hij contact kreeg met [appellant] .
Getuige [geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk betwist dat hij op 3 juni 2004 van [de gemeenteambtenaar 1] te horen heeft gekregen dat [perceel 1] verontreinigd was. Hij verklaart dat [de gemeenteambtenaar 1] hem heeft verteld over de verontreiniging op [perceel 2] en hem heeft verwezen naar de provincie. Enkele dagen later heeft hij de provincie aangeschreven en daarop heeft hij de antwoordbrief van de provincie gekregen die hij met [makelaar] heeft besproken. Daarbij ging het over de verplaatsing van de verontreiniging van [perceel 2] naar perceel [perceel 3] . Ook met anderen heeft hij niet gesproken over mogelijke verontreiniging van [perceel 1] , aldus getuige [geïntimeerde] .
Het hof leidt uit deze getuigenverklaringen af dat enerzijds de verklaring van getuige [de gemeenteambtenaar 1] aansluit bij het hier besproken onderdeel van de bewijsopdracht, maar dat anderzijds die verklaring stellig wordt betwist door getuige [geïntimeerde] wiens verklaring met betrekking tot de discussie tussen hem en makelaar [makelaar] over de consequenties van de verontreiniging op [perceel 2] voor [perceel 1] wordt bevestigd door diens getuigenverklaring. Voorts sluit de verklaring van [geïntimeerde] aan bij de inhoud (in het bijzonder de daarin geformuleerde vragen) van zijn enkele dagen na het tweede gesprek met [de gemeenteambtenaar 1] verstuurde brief aan de Provincie van 7 juni 2004 (productie 5 bij conclusie van antwoord), als door de provincie beantwoord op 29 juni 2004 (onderdeel van productie 3 bij inleidende dagvaarding). Deze vragen sluiten verder aan bij het door [geïntimeerde] eind mei 2004 ondernomen initiatief contact op te nemen met de gemeente, waarover zowel [de gemeenteambtenaar 1] als [geïntimeerde] heeft verklaard. Daarmee heeft [geïntimeerde] in zodanige mate het door [appellant] bijgebrachte bewijs op dit punt ter discussie gesteld, dat de slotsom moet zijn dat [appellant] er op dit onderdeel alles bij elkaar niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. De rest van de bewijsopdracht behoeft bij deze stand van zaken geen verdere bespreking.
6.6
De consequentie hiervan is dat aan de vordering van [appellant] de grondslag ontbreekt zodat deze wordt afgewezen. Het hof komt hiermee tot dezelfde conclusie als de rechtbank in het vonnis van 23 december 2015 zodat de grieven tegen dit vonnis worden verworpen. De grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. Het vonnis van 23 december 2015 wordt bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep, als te berekenen aan de hand van het sinds 1 mei 2018 geldende liquidatietarief.
8
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 23 december 2015 waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.631,= aan griffierecht en op € 11.063,50 aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2019.
griffier						rolraadsheer