ECLI:NL:RBAMS:2019:1800
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/657834 / KG ZA 18-1269 FB/EB
Vonnis in kort geding van 7 maart 2019
in de zaak van
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 7 december 2018,
advocaat [NAAM]. M.J. Elkhuizen te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar Duits recht
[gedaagde sub 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Duitsland,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. A.J.M. Dekkers te Haarlem.
Partijen zullen hierna [eiseres] , [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden genoemd.
1
De procedure
Ter zitting van 8 januari 2019 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te re- en dupliceren, omdat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een aantal verweren voor het eerst op de zitting voerden en de tijd ontbrak om [eiseres] de gelegenheid te geven daarop adequaat te kunnen reageren en van dat weerwoord goed kennis te kunnen nemen. De akte houdende repliek zijdens [eiseres] is ingediend op 7 februari 2019. De conclusie van dupliek van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is ingediend op 14 februari 2019. Partijen hebben verzocht vonnis te wijzen. Zij zijn telefonisch in kennis gesteld van de vonnisdatum.
Ter zitting waren aan de zijde van [eiseres] aanwezig [naam 1] ( [functie] ) en mr. [NAAM]. [gedaagde sub 2] was aanwezig, mede namens [gedaagde sub 1] , met mr. [NAAM].
2
De feiten
2.1.
[eiseres] drijft een onderneming als investeringsmaatschappij. Begin 2014 is het bestuur van [eiseres] met [gedaagde sub 2] in overleg getreden over een participatie door [eiseres] in de Duitse HKB Bank (hierna ook wel de Bank), van welke bank [gedaagde sub 2] via zijn vennootschap [gedaagde sub 1] meerderheidsaandeelhouder is.
2.2.
Op 10 april 2014 hebben [eiseres] als geldgever en [gedaagde sub 1] als geldnemer een overeenkomst van geldlening gesloten voor € 1 miljoen (hierna: de Leningsovereenkomst CC). De rente van 1% per maand is verschuldigd op de laatste dag van iedere maand (artikel 4.1).
2.3.
In een “Letter of Intent” van 6 augustus 2014 hebben [eiseres] en [gedaagde sub 1] de hoofdlijnen van de door [eiseres] beoogde participatie in HKB Bank vastgelegd. Het aandelenbelang van [gedaagde sub 1] zou worden ingebracht in een nieuw op richten vennootschap ( [bedrijf 1] ) waarvan [gedaagde sub 1] en [eiseres] ieder de helft van de aandelen zouden houden. [eiseres] heeft zich in de Letter of Intent bereid verklaard om, mede afhankelijk van de uitkomst van het due diligence onderzoek, voor de deelneming in [bedrijf 1] bij closing van de transactie een betaling aan [gedaagde sub 1] te doen van € 3,75 miljoen, en een resultaatsafhankelijke nabetaling te doen van € 3,75 miljoen. Het op grond van de Leningsovereenkomst CC betaalde bedrag van € 1 miljoen zou worden aangewend voor de participatie en worden afgetrokken van de closingbetaling van € 3,75 miljoen. Aan de overdracht van de aandelen zijn onder meer de opschortende voorwaarden verbonden dat BaFin - de Duitse financiële toezichthouder die de Bank een Krediet Und Einlagenverbot (een verbod op het verstrekken van kredieten en het aanhouden van deposito’s) had opgelegd omdat de Bank over onvoldoende kernkapitaal beschikte - toestemming verleent voor hervatting van de activiteiten van de Bank en voor de [naam 3] structuur, waarover hierna meer.
2.4.
Eind augustus/begin september 2014 stelde BaFin de eis dat de Bank per
15 oktober 2014 over een eigen vermogen van € 20 miljoen diende te beschikken, bij gebreke waarvan de bankvergunning zou worden ingetrokken. Omdat een lening van [eiseres] aan de Bank zou niet leiden tot eigen, maar vreemd vermogen, is ervoor gekozen om de kapitalisatie te structureren via de Duitse [bedrijf 2] , één van de aandeelhouders van HKB Bank.
2.5.
[bedrijf 3] en [eiseres] hebben op 14 oktober 2014 twee overeenkomsten houdende uitgifte van obligaties gesloten. In één daarvan heeft [eiseres] verklaard vijf obligaties van € 500.000,00 elk aan te kopen en over te gaan tot storting van € 500.0000,00 (Obligatielening 1). In de andere overeenkomst heeft zij verklaard 75 obligaties van € 100.000,00 elk aan te kopen en over te gaan tot storting van € 7,5 miljoen (Obligatielening 2). De opbrengst van deze obligaties zou via [bedrijf 2] worden aangewend als kapitaalstorting in de Bank. Voor beide overeenkomsten geld een vaste rente over de uitstaande hoofdsom van 12% enkelvoudig per jaar vanaf de uitgiftedatum (artikelen 6.1).
2.6.
In een akte van 14 oktober 2014 heeft [gedaagde sub 2] zich in privé als “borg en hoofdelijk medeschuldenaar” garant gesteld voor de terugbetalingsverplichtingen van [gedaagde sub 1] op grond van de Leningsovereenkomst CC en voor de terugbetalingsverplichtingen van [bedrijf 3] op grond van Obligatieleningen 1 en 2. De persoonlijke borgstelling is gemaximeerd tot
€ 2 miljoen (voor de leningen inclusief opgebouwde rente) en is gesloten voor een periode van vijf jaar. [gedaagde sub 2] heeft afstand gedaan van ieder recht om te verlangen dat [eiseres] eerst verhaal zoekt bij [gedaagde sub 1] en [bedrijf 3] terzake van de leningen.
2.7.
Daags vóór de totstandkoming van de obligatieleningen, op 13 oktober 2014, hadden [gedaagde sub 1] en [eiseres] al een “Guarantee Agreement” gesloten, waarin [gedaagde sub 1] de nakoming door [bedrijf 3] van haar verplichtingen uit de (toen nog te sluiten) obligatielening van € 7,5 miljoen heeft gegarandeerd. Deze garantie luidt als volgt:
“(…)
1.1
The Guarantor hereby unconditionally and irrevocably guarantees to [eiseres] the due and punctual performance of the Obligations by [bedrijf 3] .
1.2
The Guarantor shall be liable for [bedrijf 3] ’ Obligations as guarantor
(borg)
and as joint and several co-debtor
hoofdelijk medeschuldenaar)
with [bedrijf 3] . The Guarantor hereby waives any rights it may have to require [eiseres] to proceed first against or claim payment from [bedrijf 3] (…)
1.3
This Guarantee shall be valid and shall continue to apply for the duration of the Loan Agreement and thereafter to the extent that any amount shall remain outstanding and payable to [eiseres] . (…)”
2.8.
In een concept Memo van een medewerker van [gedaagde sub 1] van 4 februari 2015 over de voorgenomen aandelentransactie staat onder meer het volgende:
“(…) Om te voorkomen dat nieuwe discussies ontstaan met de toezichthouder over het eigen vermogen in HKB Bank is het belangrijk om de leningsovereenkomsten aan te passen. Voorgesteld wordt om een geheel herziene leningsovereenkomst op te stellen en te tekenen, waarin de intentie wordt uitgesproken dat de lening zal worden afgelost via de levering van aandelen C. Tegelijkertijd wordt een tweede overeenkomst opgesteld die moet borgen dat de zekerheden voor [eiseres] in elk opzicht gehandhaafd blijven. (…)”
2.9.
Op 12 februari 2015 heeft [naam 2] ( [functie] [bedrijf 3] , tevens [functie] bij [gedaagde sub 1] ) een concept van de herziene versie van de “overeenkomst houdende uitgifte van obligaties” (hierna: de Herziene Overeenkomst) aan [eiseres] gestuurd. In de begeleidende e-mail staat voor zover hier van belang het volgende:
“(…) Zoals beloofd hierbij een concept van een herziene leningsovereenkomst. Doel is om tot een nieuwe overeenkomst te komen waarin we (1) tot een verlenging komen en (2) die we graag aan Bundesbank willen laten zien. Behalve de verlenging is er volgens mij niets materieels gewijzigd. (…)”
2.10.
[bedrijf 3] heeft een door haar ondertekend exemplaar van de Herziene Overeenkomst op 17 maart 2015 aan [eiseres] gestuurd. [eiseres] had de overeenkomst al op 12 februari 2015 ondertekend. In de Herziene Overeenkomst staat onder meer het volgende:
“IN AANMERKING NEMENDE DAT
(…)
De Obligatiehouder nog geen overeenstemming heeft bereikt met de zittende aandeelhouders ten aanzien van de wijze waarop en de prijs waartegen de Obligatiehouder een aandelenbelang kan verwerven;
Partijen op 13 oktober twee overeenkomsten zijn aangegaan waarbij de Obligatiehouder in totaal voor € 8.000.000 aan obligaties van de Uitgevende Instelling heeft gekocht;
Deze obligatieleningen zijn verstrekt aan de Uitgevende Instelling tegen de achtergrond van het lopende due diligence onderzoek als opmaat naar mogelijke participatie in HKB Bank GmbH (…);
Het de verwachting was van Partijen dat HKB Bank GmbH eerder zou starten met de uitvoering van haar business plan en dat partijen nu de wens hebben om de looptijd van de obligatieleningen te verlengen;
De Obligatiehouder onverminderd positief is over mogelijke participatie in HKB Bank GmbH en dat Partijen derhalve de mogelijkheid willen creëren voor de Obligatiehouder om, indien de Obligatiehouder dit wenst, in samenspraak met de Uitgevende Instelling de obligatielening te laten aflossen via de levering van stemrechtloze aandelen in het kapitaal van HKB Bank GmbH;
Obligatiehouder de formele intentie tot het participeren in HKB bank eerst wil uitspreken indien er duidelijkheid bestaat over het al dan niet opheffen van het huidige “Kredit und Einlagenverbot’’ of zoveel eerder als Obligatiehouder wenselijk acht;
Partijen deze nieuwe inzichten wensen te vervatten in één herziene versie van de overeenkomst houdende uitgifte van obligaties (de “Overeenkomst”), ter vervanging van de overeenkomsten die in oktober 2014 zijn aangegaan.
(…)
ARTIKEL 7 AFLOSSING EN VERVROEGDE AFLOSSING
7.1
Tenzij eerder afgelost (…), lost de Uitgevende Instelling de Obligaties in negen maanden af tegen hun Hoofdsom, zulks te vermeerderen met de verschenen doch onbetaalde Rente, volgens het aflossingsschema zoals aangehecht in bijlage A. (…)”
In het aflosschema van bijlage A staan als deze negen maanden genoemd de maanden mei 2015 tot en met januari 2016.
2.11.
Op 16 maart 2015, daags voor de laatste ondertekening van de Herziene overeenkomst, hebben onder andere [gedaagde sub 1] , [eiseres] en [bedrijf 3] een
Memorandum of Understanding
gesloten waarin zij nader ingaan op de looptijd van de leningen en het aflossingsschema. Het Memorandum is mede ondertekend door [gedaagde sub 2] “Inzake (…) bestaande borgstellingen en bestaande hoofdmedeschuldenaarsstelling van leningen inclusief rente”. De woorden “bestaande” zijn met de hand toegevoegd.
2.12.
In een brief van 20 maart 2015 van [eiseres] aan HKB Bank staat onder meer het volgende:
“(…) Mit Ausnahme des Vertrages über die Emission von Obligationen zwischen der [bedrijf 3] B.V. under der [eiseres] N.V. (“Overeenkomst houdende Uitgifte van Obligaties”) vom 12.02.2015 existieren keine weiteren zwischen [eiseres] N.V. und den Gesellschaftern der HKB Bank GmbH bzw. mit von Gesellschaftern der HKB Bank GmbH kontrollierten Gesellschaften direkten oder indirekten Vereinbarungen, Verträge und/oder (Neben-) Abreden, welche im Zusammenhang mit einem maβgeblichen Einfluss auf die HKB Bank GmbH stehen könnten. (…)”
2.13.
[gedaagde sub 1] heeft de Leningsovereenkomst CC niet afgelost op de daarvoor nader overeengekomen uiterste datum van 30 juni 2015. [eiseres] heeft deze lening opgeëist, laatstelijk bij brief van 2 september 2015. Partijen hebben vervolgens overleg gevoerd, wat erin heeft geresulteerd dat [eiseres] akkoord is gegaan met terugbetaling uiterlijk op 30 november 2015 onder de voorwaarde dat de contractuele rente tot en met 30 november 2015 uiterlijk op 22 september 2015 zou zijn bijgeschreven. Omdat de rentebetaling op 22 september 2015 niet werd gedaan, heeft [eiseres] op 23 september 2015 rechtsmaatregelen aangekondigd en [gedaagde sub 2] op grond van de garantstelling gesommeerd tot terugbetaling van het onder de Leningsovereenkomst CC geleende bedrag.
2.14.
Op 24 september 2015 heeft [eiseres] ook het aan [bedrijf 3] geleende bedrag van in totaal € 8 miljoen opgeëist en haar gesommeerd tot terugbetaling van dat bedrag.
2.15.
Op 1 oktober 2015 hebben partijen overleg met elkaar gevoerd. Naar aanleiding van dat gesprek heeft [eiseres] besloten tot opschorting van de rechtsmaatregelen tot 19 oktober 2015, mits zou worden voldaan aan een aantal voorwaarden, opgesomd in een brief van [eiseres] aan [gedaagde sub 1] van 6 oktober 2015 (productie 22 zijdens [eiseres] ).
2.16.
Op 1 december 2015 heeft [gedaagde sub 1] een bedrag van € 250.000,00 aan [eiseres] betaald.
2.17.
Eind december 2015 heeft [eiseres] [gedaagde sub 2] en zijn echtgenote aangeschreven in verband met de voorgenomen uitwinning op grond van de garantstelling door [gedaagde sub 2] .
2.18.
Op 11 februari 2016 heeft [gedaagde sub 1] € 750.000,00 aan [eiseres] betaald.
2.19.
In een brief van [bedrijf 3] aan [eiseres] van 4 maart 2016 staat voor zover hier van belang het volgende:
“(…) Vanwege afspraken uit het verleden en het vervallen van en opgeëiste leningsdeel van EUR 500.000,-- met rente dient voornoemd bedrag versneld te worden afgelost. Omdat dat tot op heden – ondanks herhaalde verzoeken en aanmaningen – nog niet is gebeurd en [bedrijf 3] om redenen u wel bekend momenteel niet in staat is om dat te doen, zal [bedrijf 3] 100.000 certificaten van C aandelen HKB Bank leveren als zekerheid voor [eiseres] .
We hebben met elkaar besproken dat [eiseres] geen zekerheid wenst via de levering van C-aandelen, maar zo snel al mogelijk alsnog wenst te worden afgelost. Daarom zijn we overeengekomen dat [bedrijf 3] het recht heeft en tegelijkertijd de plicht heeft om deze certificaten terug te kopen van [eiseres] tegen een koers van € 5,00 per certificaat. We zijn voorts overeengekomen dat deze koop en teruglevering op de kortst mogelijke termijn dient te geschieden, namelijk zodra [bedrijf 3] over voldoende liquiditeiten beschikt vanuit de verkoop van de eerste (certificaten van) C aandelen HKB Bank, doch uiterlijk 1 april 2016. (…)”
2.20.
Op 12 januari 2018 is [bedrijf 3] in staat van faillissement verklaard. De vorderingen van [eiseres] uit hoofde van Obligatieleningen 1 en 2 zijn door de curator van [bedrijf 3] voorlopig erkend.
2.21.
Terugbetaling van de obligatieleningen is uitgebleven. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben ook niet voldaan aan een sommatie tot betaling van het volgens de berekeningen van [eiseres] onder de Leningsovereenkomst CC verschuldigde restantbedrag van in hoofdsom € 17.500,00.
2.22.
Op een kaart uit de grootboekrekening van [gedaagde sub 1] staan de volgende rentebetalingen onder de Leningsovereenkomst CC vermeld:
(…)
Per. Datum
(…)
(…)
Omschrijving
(…)
Debet
(…)
14-05-2014
Rente lening CC1 04-2014 [eiseres]
4.931,51
17-06-2014
Rente lening CC1 GmbH 05-2014 [eiseres]
10.000,00
24-07-2014
Rente lening CC1 GmbH 06-2014 [eiseres]
10.000,00
12-08-2014
Rente lening CC1 GmbH 07-2014 [eiseres]
10.000,00
09-10-2014
Rente lening CC1 GmbH 08-2014 [eiseres] (…)
10.000,00
10-10-2014
Rente lening CC1 GmbH 09-2014 [eiseres] (…)
10.000,00
02-12-2014
Rente Qumulus lening 10-2012
10.000,00
02-12-2014
Rente Qumulus lening 11-2012
10.000,00
23-12-2014
Rente [eiseres] 12-2014
10.000,00
16-02-2015
Interest Loan [eiseres] 01-2015
10.000,00
17-03-2015
Interest [eiseres] 02-2015
10.000,00
30-04-2015
[eiseres] Interest 03-2015
10.000,00
25-05-2015
[eiseres] Interest 04+05-2015
20.000,00
07-07-2015
[eiseres] Interest 06-2015
10.000,00
19-11-2015
(…) [eiseres] Interest 07/08/09/10/11-2018
50.000,00
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, kort gezegd:
i) veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling aan haar van € 7,5 miljoen, te vermeerderen met rente;
ii) veroordeling van [gedaagde sub 2] tot betaling aan haar van € 500.000,00, te vermeerderen met rente;
iii) hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] tot betaling aan haar van € 17.500,00, te vermeerderen met rente; en
iv) veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten.
3.2.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Obligatieleningen 1 en 2
4.1.
[eiseres] heeft onder de Obligatieleningen 1 en 2 in totaal € 8 miljoen ter beschikking gesteld van [bedrijf 3] , ten behoeve van HKB Bank. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben zich allebei als “borg en hoofdelijk medeschuldenaar” garant gesteld voor de terugbetalingsverplichtingen van [bedrijf 3] ; [gedaagde sub 1] alleen voor Obligatielening 2 tot een bedrag van maximaal € 7,5 miljoen en [gedaagde sub 2] voor beide obligatieleningen, maar met maximering en beperking in tijd van de persoonlijke borgstelling tot € 2 miljoen. Volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn de garanties komen te vervallen bij de latere herziening van de obligatieleningen in februari/maart 2015. [eiseres] bestrijdt dat zij haar zekerheidsrechten uit de garanties heeft prijsgegeven of dat deze van rechtswege zijn vervallen. Zij stelt dat met de Herziene Overeenkomst niet méér is beoogd dan vastlegging van de verlenging van de looptijd van de leningen.
4.2.
Het standpunt van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] komt erop neer dat [eiseres] afstand heeft gedaan van haar rechten uit de door hen in oktober 2014 gestelde garanties. Zou dit niet zo zijn, dan impliceert de Herziene Overeenkomst (zie in 2.10) een schuldvernieuwing als gevolg waarvan de oorspronkelijk overeengekomen accessoria van rechtswege zijn vervallen. Daartoe behoren volgens hen de aanvankelijk overeengekomen borgstelling/hoofdelijk medeschuldenaarschap.
4.3.
Volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] was het van cruciaal belang om Bafin ervan te overtuigen dat het voor laatstgenoemde onacceptabele zekerhedenpakket van [eiseres] van tafel was. Zij voeren aan dat de financieringsstructuur via [bedrijf 3] niet bleek te voldoen aan de regels voortvloeiend uit de zogenaamde Europese Verordening kapitaalvereisten (ook wel Capital Requirements Regulation of CRR genoemd), en dan met name artikel 28 CRR. Dat artikel bevat de eisen waaraan kapitaal moet voldoen voordat het als kernkapitaal kan gelden. Kort gezegd is dat pas het geval indien het kapitaal vrij, onbezwaard en onvoorwaardelijk ter beschikking staat van de financiële instelling, in dit geval de HKB Bank. Volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] was de betrokkenheid van [eiseres] op verschillende niveaus en de indirecte zeggenschap of wezenlijke invloed die zij – onder meer door de bedongen zekerheden – had op (de aandeelhouders van) HKB Bank voor BaFin niet acceptabel. Door het topzware pakket aan zekerheden van [eiseres] kon BaFin de extra kapitaalstortingen niet aanmerken als kernkapitaal, aldus [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Zij stellen dat de financieringsstructuur om die reden opnieuw op de schop is gegaan en dat [eiseres] uiteindelijk akkoord is gegaan met de Herziene Overeenkomst, zonder nieuwe garantieovereenkomst, nadat haar compensatie was geboden in de vorm van méér toekomstige zeggenschap in HKB Bank dan zij in eerste instantie had uit-onderhandeld. Volgens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] heeft [eiseres] , omdat zij een groot vertrouwen had in de potentie van de Bank, welbewust gekozen voor het prijsgeven van haar zekerheden om te voorkomen dat de bankvergunning zou worden ingetrokken.
4.4.
Voor zover het beroep op afstand van recht zelfstandige betekenis heeft en niet samenvalt met het beroep op schuldvernieuwing, faalt dit verweer. Het gaat hier immers om een louter commerciële transactie tussen commerciële partijen. Deze partijen hebben in de oorspronkelijke opzet van hun overeenkomst klaarblijkelijk aanvullende garanties noodzakelijk geacht (zie 2.7). De latere herstructurering van het kapitaal van de Bank (zie 2.8 e.v.) vond uitsluitend plaats om te kunnen voldoen aan de eisen van de Duitse toezichthouder. Bovendien is in het in 2.11 aangehaalde
Memorandum of Understanding
uitdrukkelijk met de hand bijgeschreven dat sprake is van
bestaande
borgstellingen en
bestaande
medeschuldenaarsstellingen. Onder deze omstandigheden is niet aannemelijk dat [eiseres] afstand heeft willen van haar desbetreffende rechten en evenmin dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] daarop (niettemin) hebben vertrouwd, laat staan dat laatstgenoemden daarop in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten vertrouwen.
4.5.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] lezen een verklaring van afstand van recht in de brief van [eiseres] aan de Bank van 20 maart 2015. In die brief staat dat er naast de Herziene Overeenkomst geen andere overeenkomsten tussen [eiseres] en HKB Bank of door deze Bank gecontroleerde vennootschappen bestaan die haar doorslaggevende invloed op HKB Bank geven
“(…) existieren keine weiteren (…) Vereinbarungen, Verträge und/oder (Neben-) Abreden, welche im Zusammenhang mit einem maβgeblichen Einfluss auf die HKB Bank GmbH stehen könnten. (…)
”.
4.6.
Deze verklaring heeft echter geen betrekking op de relatie tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] enerzijds en [eiseres] anderzijds. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] mochten aan deze brief, die overigens niet is gericht aan de schuldenaar [bedrijf 3] maar aan HKB Bank, dus niet het vertrouwen ontlenen dat [eiseres] afstand deed van de door hen gestelde garanties. Integendeel, dat het de bedoeling van [eiseres] was om de bestaande garanties als borg en medeschuldenaar te handhaven, blijkt – zoals hiervoor al is aangehaald – uit de medeondertekening door [gedaagde sub 2] van het Memorandum of Understanding van 16 maart 2015 in verband met de bestaande borgstellingen en medeschuldenaarsstellingen, één dag vóórdat de Herziene Overeenkomst werd gesloten.
4.7.
Voor zover het beroep op afstand van recht samenvalt met het beroep op schuldvernieuwing, wordt het volgende overwogen.
Een overeenkomst van schuldvernieuwing, waarvoor in het huidige recht artikel 6:160 BW de wettelijke basis biedt, vindt onder meer plaats door verandering van de oorzaak van de verbintenis (objectieve schuldvernieuwing). In verband met het ingrijpende rechtsgevolg daarvan dat ook alle accessoria van de oorspronkelijke verbintenis vervallen, mag niet snel worden aangenomen dat de oorzaak van de verbintenis is veranderd. Noodzakelijk is dat de nieuwe overeenkomst aan de verbintenis een zo afwijkende inhoud en strekking geeft, dat deze naar verkeersopvattingen niet meer als dezelfde kan worden beschouwd. Daarom is bijvoorbeeld het verlenen van uitstel van betaling of het wijzigen van de aflossingsregeling, in dit verband onvoldoende.
4.8.
Tegen deze achtergrond kan een onderscheid worden gemaakt in de omvang, en dus ook de rechtsgevolgen, van de herstructurering van de lening (zie 2.8 e.v.).
Omdat de herstructurering essentieel was om te kunnen voldoen aan de eisen van de Duitse toezichthouder Bafin met het oog op het verkrijgen en het behoud van een Bankvergunning, vervielen daardoor alle zekerheden die [eiseres] had verkregen met betrekking tot (het vermogen van) de Bank. Voor relativering van dit verval van recht is in deze context geen enkele ruimte.
4.9.
De Duitse toezichthouder stelde echter geen eisen aan de zekerheden die [eiseres] had bedongen in relatie tot [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , en kon dit ook niet doen. Die relatie viel immers buiten haar toezichthoudende taak en het doel en strekking van die toezichtrelatie, namelijk het beschermen van de kredietwaardigheid van de Bank in het algemene belang van een goedlopend geldverkeer, en in het belang van de relaties van de Bank. In zoverre hadden partijen dus alle vrijheid om hun onderlinge relatie in de context van de herstructurering nader te regelen. Op de hiervoor in 4.4 vermelde gronden moet worden aangenomen dat partijen hun onderlinge rechtsverhouding niet hebben gewijzigd. Zij zijn juist, integendeel, ondubbelzinnig overeengekomen dat in die context de bestaande zekerheden die waren verbonden aan de vordering van [eiseres] , zouden worden gehandhaafd. Voorshands is dus niet aannemelijk dat de herstructurering in hun onderlinge relatie enige afwijkende inhoud of strekking gaf aan de tussen partijen gesloten overeenkomsten tot het stellen van zekerheid.
4.10.
Voorshands is daarom aannemelijk dat [gedaagde sub 1] als hoofdelijk medeschuldenaar tot maximaal € 7,5 miljoen verplicht is tot voldoening van de vordering van [eiseres] op [bedrijf 3] uit hoofde van de obligatieleningen en de Herziene Overeenkomst en dat [gedaagde sub 2] als hoofdelijk medeschuldenaar tot een maximum van € 2 miljoen verplicht is tot voldoening van de vordering van [eiseres] op [bedrijf 3] .
4.11.
Het verweer van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat [bedrijf 3] al € 500.000,00 heeft afgelost door de levering van 100.000 certificaten van stemrechtloze aandelen in het kapitaal van HKB Bank aan [eiseres] , gaat niet op. In de brief van [bedrijf 3] van 4 maart 2016 staat met zoveel woorden dat de certificaten van aandelen zullen worden geleverd als zekerheid voor de nakoming door [bedrijf 3] van haar verplichtingen onder Obligatielening 1 en dat deze zo snel mogelijk voor € 5,00 per certificaat moeten worden teruggekocht en geleverd. Van terugkoop is het echter niet gekomen, zodat de gestelde aflossing voorshands niet aannemelijk is geworden.
4.12.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben geen andere verweren gevoerd tegen de hoogte van de vorderingen uit de obligatieleningen en de Herziene Overeenkomst, zodat voorshands voldoende aannemelijk is dat deze in totaal in hoofdsom € 8 miljoen bedraagt.
4.13.
De obligatieleningen hadden al enkele jaren geleden moeten zijn terugbetaald. Niet weersproken is dat werkkapitaal voor [eiseres] als investeringsmaatschappij van cruciaal belang is en dat zij de gevorderde bedragen in dat verband hard nodig heeft. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben het spoedeisend belang van [eiseres] ook niet betwist.
4.14.
De vorderingen uit hoofde van de obligatieleningen en de Herziene Overeenkomst zullen worden toegewezen.
De Leningsovereenkomst CC
4.15.
Ingevolge de Leningsovereenkomst CC heeft [eiseres] aan [gedaagde sub 1]
€ 1 miljoen verstrekt. [gedaagde sub 1] heeft op 1 december 2015 € 250.000,00 aan [eiseres] betaald en op 11 februari 2016 € 750.000,00. [eiseres] heeft deze tweede betaling eerst aangewend ter aflossing van de volgens haar toen openstaande renteverplichtingen vanaf december 2015, en het restant in mindering gebracht op de hoofdsom. Zij stelt dat als gevolg daarvan sinds 11 februari 2016 nog in hoofdsom
€ 17.500,00 open staat. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwisten dat. Zij stellen dat de lening geheel is afgelost, althans dat zij daarop mochten vertrouwen.
4.16.
Volgens de eigen financiële administratie van [gedaagde sub 1] heeft zij over de maand april 2014 één rentetermijn van € 4.931,51 betaald en over de maanden mei 2014 tot en met november 2015 (negentien maanden) in totaal € 19.000,00, in verschillende tranches (1% rente over € 1 miljoen bedraagt € 10.000,00). [eiseres] bestrijdt de juistheid van deze administratie. Zij betwist de betaling, op 19 november 2015, van een bedrag van € 50.000,00. Maar indien toch wordt uitgegaan van de juistheid van deze administratie, biedt die veeleer steun aan de stelling van [eiseres] dat bij de ontvangst van de betaling van € 750.000,00 alweer nieuwe rentetermijnen verschuldigd waren. [eiseres] mocht de betaling eerst in mindering brengen op de openstaande rente, zoals zij kennelijk heeft gedaan. Voorshands is aannemelijk dat sinds 11 februari 2016 nog in hoofdsom € 17.500,00 open staat.
4.17.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ontlenen hun vertrouwen dat de Leningsovereenkomst geheel was afgelost, aan de omstandigheid dat partijen nog geruime tijd in 2016 en 2017 overleg met elkaar hebben gevoerd en [eiseres] daarbij nooit meer enige aanspraak heeft gemaakt op betaling onder deze overeenkomst. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] menen dat [eiseres] hiermee primair de klachtplicht van artikel 6:89 BW hebben geschonden en subsidiair dat zij haar rechten uit de Leningsovereenkomst CC heeft verwerkt. De ratio van de klachtplicht is bescherming van de schuldenaar tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Het verloop van het betalingsverkeer is echter eenvoudig te achterhalen en de vordering van [eiseres] is door het extra tijdverloop niet moeilijker te betwisten. Het beroep op artikel 6:89 BW gaat daarom niet op. Evenmin is gebleken van enig handelen of nalaten van [eiseres] waaraan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gerechtvaardigd het vertrouwen mochten ontlenen dat de schuld onder de Leningsovereenkomst CC volledig was voldaan of dat [eiseres] geen aanspraak meer zou maken op betaling van de resterende hoofdsom en rente. Ook hier geldt dat gesteld noch gebleken is dat de posities van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] onredelijk worden benadeeld of verzwaard doordat [eiseres] thans haar recht op nakoming van de Leningsovereenkomst CC inroept.
4.18.
Het verweer dat [eiseres] vanaf de datum van opeising van 7 september 2015 geen aanspraak meer kan maken op de contractuele rente maar uitsluitend op de wettelijke handelsrente, gaat niet op. Ingevolge artikel 6:119 lid 3 BW loopt een bedongen rente die hoger is dan de wettelijke rente, zoals hier het geval is, door in plaats van de wettelijke rente nadat de schuldenaar in verzuim is gekomen.
4.19.
Op grond van de garantstelling van 14 oktober 2014 is [gedaagde sub 2] als medeschuldenaar naast [gedaagde sub 1] gehouden tot voldoening van de openstaande hoofdsom en rente. Het gevorderde bedrag van € 17.500,00 valt binnen het maximum van de garantie van € 2 miljoen, ook indien deze wordt opgeteld bij de uit te spreken veroordeling tot terugbetaling van in hoofdsom € 500.000,00 in verband met de obligatieleningen.
4.20.
Hetgeen hiervoor onder 4.10 al is overwogen over het spoedeisend belang, geldt vergelijkbaar voor de vordering uit de Leningsovereenkomst CC, die ook al jaren geleden had moeten zijn terugbetaald.
4.21.
De vordering uit de Leningsovereenkomst CC zal eveneens worden toegewezen.
Overig
4.22.
De betalingsverplichting van [gedaagde sub 2] worden conform de door hem gestelde garantie beperkt tot € 2 miljoen inclusief de rentevergoedingen.
De proceskosten
4.23.
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- kosten dagvaarding	€	162,00 (2x € 81,00)
- griffierecht	 	4.030,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	5.172,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan [eiseres] van € 7,5 miljoen (zegge: zeven-en-een-half miljoen euro), te vermeerderen met de contractuele rente van 12% per jaar vanaf 14 oktober 2014 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling aan [eiseres] van € 500.000,00 (zegge: vijfhonderdduizend euro), te vermeerderen met de contractuele rente van 12% per jaar vanaf 14 oktober 2014 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk tot betaling aan [eiseres] van € 17.500,00 (zegge: zeventienduizend vijfhonderd euro), te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 11 februari 2016 tot de dag van volledige betaling,
5.4.
beperkt de betalingsverplichtingen van [gedaagde sub 2] uit hoofde van de onder 5.2 en 5.3 uitgesproken veroordelingen tot in totaal € 2 miljoen, inclusief de rentevergoedingen,
5.5.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 5.172,00,
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2019.
type: eB
coll: