ECLI:NL:GHSHE:2019:1819
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.242.731/01
arrest van 14 mei 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. J.P.J.M. Naus te Nijmegen,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M. Goorts te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 februari 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/320830/HA ZA 17-320)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis van 2 augustus 2017 waarbij een comparitie van partijen is gelast.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 1 mei 2018 tegen de zitting van 6 november 2018;
het exploot van anticipatie van 12 juli 2018 tegen de zitting van 24 juli 2018;
de memorie van grieven met producties, in welke memorie tevens een incident ex art. 351 en 235 Rv is ingesteld;
de memorie van antwoord in de hoofdzaak, tevens memorie van antwoord in het incident ex artikel 351 Rv en artikel 235 Rv met producties;
het pleidooiverzoek van [appellant] zowel in de hoofdzaak als in de incidenten;
op 11 december 2018 heeft het hof pleidooi zowel in de hoofdzaak als in de incidenten bepaald op 27 februari 2019.
2.2
Het pleidooi heeft op 27 februari 2019 geen doorgang gevonden.
Op 11 december 2018 heeft het hof aan partijen de datum van 27 februari 2019 als datum voor de pleitzitting bekend gemaakt. Hierna heeft op 14 februari 2019 mr T.M. Schraven, de aanvankelijke advocaat [NAAM][appellant] , zich aan de zaak onttrokken. Op 25 februari 2019 heeft de huidige advocaat [NAAM][appellant] zich gesteld. Bij H2-formulier van gelijke datum heeft de advocaat [NAAM][appellant] om klemmende redenen verplaatsing van het pleidooi gevraagd. De klemmende redenen bestonden daarin dat er gelet op de korte tijd tussen de onttrekking en de zitting te weinig tijd resteerde voor de voorbereiding van het pleidooi.
[geïntimeerde] heeft zich gemotiveerd tegen aanhouding verzet, waarbij hij onder meer wees op de verstreken tijd sinds de datumbepaling pleidooi, de onredelijke vertraging van de procedure en zijn belang bij de voortzetting van het beslag op het Zwitserse registergoed van [appellant] .
Het hof heeft op 25 februari 2019 onder verwijzing naar art. 7.6 van het Landelijk procesreglement het aanhoudingsverzoek afgewezen.
Vervolgens heeft [appellant] bij H-formulier van 26 februari 2019 13:25 uur om herbeoordeling van de beslissing gevraagd. Daar voegde hij aan toe: ‘
Voor het geval Uw hof daartoe onverhoopt niet toe zou besluiten, bericht ik U dat cliënt dan afziet van het houden van een pleidooi, zodat op grond van het procesdossier kan worden overgegaan tot het wijzen van arrest’
.
[geïntimeerde] heeft bij H-formulier van 26 februari 2019 ook tegen dit aanhoudingsverzoek gemotiveerd bezwaar gemaakt. Hij heeft wel ingestemd met het afzien van pleidooi zoals [appellant] dat in zijn H-formulier heeft verwoord.
Het hof heeft partijen op 26 februari 2019 bericht geen aanleiding te zien om terug te komen op de afwijzing van het verzoek om uitstel. Naast de reeds gehonoreerde klemmende bezwaren van [geïntimeerde] tegen aanhouding, het reeds genoemde artikel 7.6 van het Landelijk procesreglement, wijst het hof tevens op het bepaalde in art. 134 lid 2 Rv.
Omdat [appellant] tevens pleidooi had gevraagd in de door hem ingestelde incidenten en de behandeling van incidenten in beginsel voortvarend dient te geschieden had het hof op korte termijn pleidooi bepaald. Die termijn is aanzienlijk korter dan de op dit moment helaas gangbare termijnen waarop een pleidooi in de hoofdzaak kan plaatsvinden. Aanhouding van het pleidooi zou tot (aanzienlijke) vertraging leiden waartegen [geïntimeerde] ook zwaarwegende bezwaren had ingebracht.
[appellant] heeft ook geen bijzondere omstandigheden aangevoerd. Het pleidooi dient ook niet om de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep te trekken en de grieven te formuleren, doch, in beginsel slechts, om de reeds bij memorie van grieven ingenomen stellingen nader toe te lichten of uit te werken. Evenmin heeft [appellant] gemotiveerd waarom zijn advocaat [NAAM]lange tijd beschikbaar was geweest voor het voorbereiden van het pleidooi en pleitnota, noch geeft [appellant] er een verklaring voor waarom zich niet eerder en tijdig, bijvoorbeeld aanstonds op of kort na 14 februari 2019, een nieuwe advocaat [NAAM].
Gelet op het – subsidiaire – afzien door [appellant] van het pleidooi, waarmee [geïntimeerde] instemde, heeft het hof de zaak vervolgens verwezen naar de rol voor arrest.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1
[appellant] heeft op 10 november 2014 van [geïntimeerde] een bedrag van € 386.000,00 geleend. Op verzoek van [appellant] heeft [geïntimeerde] dit bedrag in enkele tranches op door [appellant] aangegeven bankrekeningen overgemaakt.
Op 10 november 2014 heeft [appellant] een onderhandse akte ondertekend met het opschrift en de tekst (verder aan te duiden met: Leningsovereenkomst I):
“
Leningsovereenkomst
Ondergetekende [appellant] (…) bevestigt een bedrag van euro 386.000 te hebben geleend van de heer [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats]
Dit bedrag zal worden terugbetaald tussen de periode 15 januari 2015 en 31 maart 2015. Afhankelijk van de aard en wijze van terugbetaling zullen nadere afspraken worden gemaakt over de vergoeding (…)
”.
3.1.2
[appellant] heeft later een ander exemplaar van een leningsovereenkomst (verder aan te duiden met: Leningsovereenkomst II) ondertekend en toegezonden aan een toenmalige medewerker van [geïntimeerde] ( [toenmalige medewerker van geintimeerde] ). Deze overeenkomst van geldlening tussen [appellant] als schuldenaar en [geïntimeerde] als schuldeiser is alleen getekend door [appellant] . In aanvulling op Leningsovereenkomst I vermeldt deze overeenkomst onder meer dat de lening uiterlijk op 10 november 2015 moet zijn terugbetaald en dat een rente van 5% per jaar verschuldigd is.
[appellant] voert aan dat dit een fictieve overeenkomst betreft. [geïntimeerde] stelt deze overeenkomst (aanvankelijk) niet te kennen en betwist de tekst van deze overeenkomst met [appellant] te zijn overeengekomen.
3.1.3
Bij exploot van 5 april 2016 heeft [geïntimeerde] - nadat zijn advocaat [NAAM]15 maart 2016 (ook per mail aangeboden) en 23 maart 2016 (producties 5,6 en 8 bij inleidende dagvaarding) [appellant] zonder resultaat tot betaling had gemaand - [appellant] gedagvaard tegen de rolzitting van de rechtbank van 4 mei 2016, waarbij [geïntimeerde] de veroordeling van [appellant] heeft gevorderd tot betaling aan hem van een bedrag aan hoofdsom van € 386.000,= vermeerderd met rente en kosten.
Voorafgaande aan deze roldatum nam [appellant] vervolgens contact op met [geïntimeerde] met het verzoek te onderhandelen. Dit heeft ertoe geleid dat partijen afspraken een en ander in een notariële akte vast te leggen.
3.1.4
[geïntimeerde] heeft als productie 16 bij zijn akte overlegging producties van 13 december 2017 een brief van notaris mr. [notaris 1] van 16 augustus 2016 aan mr. B. Vermue, de toenmalige raadsman van [appellant] , in het geding gebracht. De bijlagen bij die brief bevatten onder meer de navolgende inhoud.
a.	Een e-mail d.d. 2 mei 2016 16:46 uur van kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] aan onder meer [appellant] en [geïntimeerde] met onder meer, voor zover thans van belang, de volgende tekst:
“
Geachte heer [appellant] , geachte heer [geïntimeerde] ,
Bijgaand zend ik u een concept van de geldleningsovereenkomst tussen de heer [geïntimeerde] en de heer [appellant] , welke ik heb opgesteld op verzoek van de heer mr. W.A.T. Thijssen.
Met betrekking tot de geldlening is, onder andere, opgenomen:
- de hoofdsom bedraagt € 386.000,00, welke schuld bestaat per 10 november 2014;
- vanaf 1 april 2015 is er een rente van 2% per jaar verschuldigd,
de rente dient te worden voldaan tegelijk met de aflossing van de hoofdsom;
- de hoofdsom en de verschuldigde rente is per direct opeisbaar, zonder dat daartoe een ingebrekestelling is vereist;
(…)
De verdere inhoud van de akte laat ik voor zich spreken. Vriendelijk verzoek ik u de inhoud van de akte door te nemen en aan te geven of u akkoord gaat met de inhoud van de concept akte of dat u nog wijzigingen wenst aan te brengen.
U gaf aan per volmacht te willen tekenen. Vriendelijk verzoek ik u beiden de betreffende aangehechte volmacht te ondertekenen en terug te sturen. Ik verzoek de heer [appellant] tevens vriendelijk om zijn handtekening op de volmacht te laten legaliseren bij een notaris.
(…)
Ik verneem graag uw beider reactie op de concept akte”.
b.	In de bij de onder a. genoemde mail gevoegde conceptakte met als kenmerk [kenmerk] zijn de in die mail genoemde bepalingen opgenomen. De directe opeisbaarheid is geregeld in artikel 3 van de conceptakte.
c. 	Een e-mail d.d. 3 mei 2016 12:26 uur van kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] aan onder meer [appellant] en [geïntimeerde] met onder meer, voor zover thans van belang, de volgende tekst:
“
Geachte heer [appellant] , geachte heer [geïntimeerde] ,
Tot op heden heb ik (nog) geen reactie van u vernomen op de concept akte van geldlening, welke ik gisteren in de namiddag toezond.
Indien het gewenst is dat de akte vandaag passeert, verzoek ik u vriendelijk om
uiterlijk 15:00 uur vandaag
de getekende/gelegaliseerde volmachten toe te sturen (…) zodat wij einde van de dag voor het passeren van de akte kunnen zorgdragen.
Indien u nog vragen heeft over het concept van de akte of als u wijzigingen wenst aan te brengen, verneem ik dat uiteraard graag”.
d.	Een e-mail d.d. 3 mei 2016 12:27 uur van [appellant] aan onder meer kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] [appellant] met de volgende tekst:
“
Geachte mevrouw [kandidaat-notaris] , volmacht is getekend. ik wacht op mail van notaris, en zal deze direct doorsturen. Dit zal voor 3 uur gebeuren”.
e. 	Een e-mail d.d. 3 mei 2016 12:36 uur van kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] aan onder meer [appellant] met onder meer, voor zover thans van belang, met de volgende tekst:
“
Geachte heer [appellant] ,
Bedankt voor uw snelle reactie. Ik wacht de gelegaliseerde volmacht dan even af.
Kan ik er naar aanleiding van onderstaande email vanuit gaan dat u verder geen opmerkingen meer heeft ten aanzien van de inhoud van de concept akte?”
f.	Vervolgens ontving voornoemd notariskantoor van [appellant] de door hem op 3 mei 2016 ondertekende volmacht, voorzien van een door notaris [notaris 2] te [standplaats] op 3 mei 2016 afgegeven legalisatie. In de door [appellant] ondertekende volmacht staat onder meer de navolgende tekst:
“
De ondergetekende
:
de heer [appellant] (…)
geeft bij deze volmacht aan
:
ieder van de medewerkers verbonden aan het kantoor van [kantoor] ,
om voor en namens ondergetekende
:
mee te werken aan een akte van geldleningsovereenkomst, conform het concept van de akte, toegezonden door [kantoor] , met als kenmerk: [kenmerk] .
De volmacht omvat de bevoegdheid voor de gevolmachtigde om de betreffende akte te doen opmaken en te ondertekenen, en om voorts al datgene meer te doen wat de gevolmachtigde nuttig, nodig of wenselijk oordeelt, een en ander met het recht van substitutie
”.
g.	Een e-mail d.d. 3 mei 2016 15:31 uur van kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] aan onder meer [appellant] en [geïntimeerde] met onder meer, voor zover thans van belang, de volgende tekst:
“
Geachte heer [appellant] , geachte heer [geïntimeerde] ,
We hebben de gelegaliseerde volmacht van de heer [appellant] in goede orde ontvangen. Bedankt.
Zou u mij per mail nog willen bevestigen dat u akkoord gaat met de inhoud van het concept? (…)”.
h.	Een handgeschreven telefoonnotitie, volgens het genoemde schrijven van notaris mr. [notaris 1] afkomstig van de behandelend kandidaat-notaris, waarvan de tekst van het bovenste en middelste gedeelte luidt:
“
3/5/2016  [appellant]
* akkoord op stukken 15:42
* eerder vandaag gebeld dat hij origineel komt brengen
 ontvangen (…)
”.
i.	Een e-mail d.d. 3 mei 2016 15:47 uur van [medewerker van geintimeerde] namens [geïntimeerde] aan [kandidaat-notaris] CC [geïntimeerde] met onder meer, voor zover thans van belang, de volgende tekst:
“
Beste [kandidaat-notaris] ,
(…) Ik mis in de overeenkomst een datum waarop aflossing zal plaatsvinden.
Uit gesprekken met [geïntimeerde] en [vertegenwoordiger van geintimeerde] blijkt dat dit uiterlijk 15 juni 2016 zal betreffen”.
j.	Een e-mail d.d. 3 mei 2016 15:54 uur van [kandidaat-notaris] aan [medewerker van geintimeerde] , CC [geïntimeerde] , met onder meer, voor zover thans van belang, de volgende tekst:
“
Geachte heer [medewerker van geintimeerde] ,
(…) Is het gewenst op specifiek op te nemen dat de aflossing uiterlijk 15 juni 2016 zal plaatsvinden?
(…) Indien dat gewenst is, zal ik dit voorleggen aan de heer [appellant] ”.
k.	Een e-mail d.d. 3 mei 2016  15:54 uur van [medewerker van geintimeerde] namens [geïntimeerde] aan [kandidaat-notaris] , CC [geïntimeerde] , met onder meer, voor zover thans van belang, de volgende tekst:
“
Afspraak zou zijn dat dit week 1 of 2 van juni zou geschieden.
Derhalve achten wij het wenselijk dit bekrachtigd te zien in de overeenkomst dat uiterlijk dan betaling verricht zal worden.
Graag voorleggen aan de heer [appellant] ”.
l.	De reeds onder h genoemde handgeschreven telefoonnotitie, volgens het genoemde schrijven van notaris mr. [notaris 1] afkomstig van de behandelend kandidaat-notaris, waarvan de tekst van het bovenste en onderste gedeelte luidt:
“
3/5/2016  [appellant]
(…)
nogmaals gebeld
* aflossing 15-6-2016 akkoord?
Ja
”.
m.	Een e-mail d.d. 3 mei 2016 16:11 uur van kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] aan onder meer [appellant] en [geïntimeerde] met onder meer, voor zover thans van belang, de volgende tekst:
“
Geachte heer [appellant] , geachte heer [geïntimeerde] ,
Naar aanleiding van telefonisch contact dat wij zojuist hadden, is het bepaalde onder 4. Aflossing toegevoegd:
Aflossing van de Hoofdsom en de verschuldigde rente zal uiterlijk op 15 juni 2016 plaatsvinden.
Wij zullen de akte nu overeenkomstig het aangehechte concept passeren”.
n. 	De door notaris [notaris 1] op 3 mei 2016 gepasseerde notariële akte van geldlening tussen [appellant] als schuldenaar en [geïntimeerde] als schuldeiser, waarvan de tekst onder meer luidt:
“
I. 	Inleiding
1. Wegens een in het verleden verstrekte geldlening heeft de Schuldeiser een geldvordering op de Schuldenaar. Omdat de Schuldenaar ter zake bedoelde geldvorering in verzuim is (…)
II. 	Schuldbekentenis en leningsbepalingen
1. Vaststelling totale schuld
De Schuldeiser en de Schuldenaar stellen vast dat de totale schuld van de Schuldenaar aan de Schuldeiser per tien november tweeduizend veertien bedroeg:
Driehonderd zes en tachtig duizend euro (€ 386.000,00), hierna te noemen: de ‘
Hoofdsom’
.
2.
Rente
De Schuldenaar is vanaf een april tweeduizend vijftien over de (restant) Hoofdsom (exclusief rente), een rente verschuldigd van twee procent (2%) per jaar. De rente zal gedurende de gehele looptijd van de geldlening gelijk zijn, tenzij partijen een ander rentepercentage overeenkomen.
De rente dient te worden voldaan tegelijk met de aflossing van de Hoofdsom.
3.
Aflossing
Aflossing van de Hoofdsom en de verschuldigde rente zal uiterlijk op vijftien juni tweeduizend zestien plaatsvinden.
4.
Direct opeisbaar
De Hoofdsom en de verschuldigde rente zijn
na vijftien juni tweeduizend zestien
per direct opeisbaar zonder dat daartoe enige ingebrekestelling is vereist.
(…)
”
Zonder verder overleg met partijen had de notaris de volgorde van artikel 3 en 4 omgedraaid en in artikel 4 de onderstreepte tekst toegevoegd.
3.1.5.1	Na het passeren van deze akte heeft [geïntimeerde] op 4 mei 2016 de dagvaardingsprocedure tegen [appellant] niet doorgezet.
3.1.5.2	[appellant] is ook na 15 juni 2016 in gebreke gebleven met betaling van de in de notariële akte genoemde bedragen. [geïntimeerde] heeft hierna bij exploot van 28 juni 2016 de grosse van de notariële akte betekend aan [appellant] met het bevel om binnen twee dagen tot algehele betaling over te gaan. Toen daar niet op werd gereageerd is op 4 juli 2016 executoriaal beslag gelegd op de aandelen van [appellant] in ME Holding BV en [holding 2] Holding BV (lees: [holding 2] BV).
Bij beschikking van 13 januari 2017 heeft de rechtbank Oost-Brabant het verzoek van [geïntimeerde] om verlof te verlenen voor de verkoop en overdracht van de in beslag genomen aandelen afgewezen.
3.1.6
Bij de thans inleidende dagvaarding van 25 april 2017 heeft [geïntimeerde] de veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling aan hem van, samengevat:
(1)	primair: € 406.176,61, te vermeerderen met de contractuele rente van 2% vanaf 10 mei 2017;
(2)	subsidiair € 409.304,31, te vermeerderen met de contractuele rente van 2% vanaf 10 mei 2017;
(3)	meer subsidiair € 431.608,86, te vermeerderen met de contractuele rente van 5% vanaf 10 mei 2017;
(4)	meest subsidiair een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de contractuele rente van 2% vanaf 10 mei 2017;
(telkens) te vermeerderen met de kosten en nakosten van de procedure.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] vervolgens tijdens de comparitie van partijen zijn eis verminderd met een totaalbedrag van
€ 25.000,= aan van [appellant] ontvangen ‘aflossingen’, met als gevolg dat de hoofdsom per saldo nog een bedrag van € 361.000,- omvattte.
3.1.7
Na door [appellant] gevoerd verweer heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 361.000,= vermeerderd met de contractuele rente over voornoemd bedrag van 2% per jaar vanaf 1 april 2015, alsmede de in het vonnis genoemde bedragen aan kosten en nakosten van de procedure. De veroordelingen heeft de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde, waaronder de buitengerechtelijke incassokosten, heeft de rechtbank afgewezen.
3.1.8
[appellant] is tijdig van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen waarbij hij zes grieven tegen het eindvonnis heeft aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] .
[geïntimeerde] komt in hoger beroep niet op tegen het vonnis voor zover daarin zijn vorderingen gedeeltelijk zijn afgewezen.
3.2.
Met zijn vijfde grief en de toelichting daarop komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 4.9) dat, ook indien aan de notariële akte van 3 mei 2016 geen dwingende bewijskracht zou toekomen, uit de feitelijke gang van zaken blijkt dat partijen overeenstemming hadden over alle essentialia van de overeenkomst van geldlening.
3.2.1
Het hof overweegt dat [appellant] geen grief aanvoert tegen de vaststelling van de door hem verschuldigde hoofdsom van € 361.000,=. Hij voert alleen aan dat de opeisbaarheid van de hoofdsom afhankelijk zou zijn van de afloop van een door hem in 2014/2015 ondernomen edelmetaaltransactie en voorts dat geen renteverplichting is overeengekomen.
Overigens voert [appellant] vooral het debat over de geldigheid van de notariële akte, terwijl het in wezen gaat om de vraag wat partijen zijn overeengekomen. [geïntimeerde] baseert zijn vordering immers op nakoming van de betalingsverplichting van [appellant] jegens hem, zijnde een verbintenis die uit de overeenkomst voortvloeit.
3.2.2
Het hof overweegt dat deze grief om meerdere redenen faalt, waarbij het hof in de navolgende overwegingen feitelijke gegevens aanhaalt die hierboven in het bijzonder onder r.o. 3.1.4 nader staan omschreven.
[appellant] heeft op 3 mei 2016 ingestemd met een renteverplichting van [appellant] van 2% per jaar ingaande 1 april 2015, alsmede met de directe opeisbaarheid van het totaalbedrag. Later op die dag heeft hij alsnog ingestemd met de – in zijn voordeel – verschuiving van de opeisbaarheid per 15 juni 2016.
De directe opeisbaarheid en de renteverplichting van [appellant] van 2% per jaar stonden opgesomd in de mail van de kandidaat-notaris van 2 mei 2016 16:46 uur als op te nemen essentialia in de te passeren akte. [appellant] heeft met het verstrekken van zijn volmacht – als aangekondigd in zijn mail van 3 mei 2016 12.27 uur zonder enige opmerkingen over de essentialia - al ingestemd met de voorwaarden uit die mail, althans zo mocht zijn reactie op 3 mei 2016 en toezending van de volmacht redelijkerwijs door de notaris en [geïntimeerde] (aan wie de mail van 3 mei 2016 c.c. was gericht) worden begrepen. Met de volmacht stemde [appellant] immers in met de: “
akte van geldleningsovereenkomst, conform het concept van de akte, toegezonden door [kantoor] , met als kenmerk: [kenmerk]
”. Reeds hierom faalt de grief.
3.2.3
Daarenboven heeft [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij in een telefoongesprek van 3 mei 2016 met kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] om 15:42 uur heeft ingestemd met de voorwaarden uit de mail van 2 mei 2016 zoals die ook in de concept-akte zijn uitgewerkt. Weliswaar stelt [appellant] dat zo’n telefoonnotitie, ‘niets meer dan wat krabbels’, van iedereen afkomstig kan zijn en niets bewijst, maar [appellant] heeft daarbij nagelaten, voldoende, te betwisten dát hij genoemd telefoongesprek met de in die notitie weergeven inhoud met [kandidaat-notaris] heeft gevoerd. Een dergelijke betwisting is evenmin te lezen in de punten 20 e.v. van zijn conclusie van antwoord, waar [appellant] in zijn memorie van grieven (punt 10) in algemene zin naar verwijst. Hij betwist voorts niet de ontvangst van de mail van [kandidaat-notaris] van 3 mei 2016 16:11 uur, noch de juistheid van de daarin voorkomende passage: “
Naar aanleiding van telefonisch contact dat wij zojuist hadden
”. Evenmin voert [appellant] aan dat hij naar aanleiding van die mail en die passage bij [kandidaat-notaris] bezwaar heeft gemaakt tegen de onjuistheid van die vermelding. Daarmee heeft [appellant] het gestelde telefoongesprek onvoldoende gemotiveerd betwist en komt het hof niet toe aan het, in ieder geval op dit punt onvoldoende specifieke, bewijsaanbod van [appellant] . Eventuele bewijslevering zou bovendien niet tot een ander resultaat kunnen leiden nu in 3.2.2 reeds is vastgesteld dat [appellant] met de renteverplichting en onmiddellijke opeisbaarheid al via de volmachtverstrekking heeft ingestemd.
Ook daarom faalt de grief.
3.2.4
Voorts is op voorstel zijdens [geïntimeerde] de directe opeisbaarheid verschoven naar de opeisbaarheid per 15 juni 2016. Ook hiermee heeft [appellant] ingestemd en wel in het tweede telefoongesprek met [kandidaat-notaris] op 3 mei 2016. Voor de verwerping van de onvoldoende gemotiveerde betwisting hiervan door [appellant] verwijst het hof naar de voorgaande overweging.
Maar zelfs indien [appellant] niet in het tweede telefoongesprek van 2 mei 2016 met de verschuiving van de opeisbaarheid zou hebben ingestemd, heeft hij later met het passeren van de notariële akte en de daarin vastgelegde overeenkomst  ingestemd. De door [appellant] afgegeven volmacht omvat de: “
bevoegdheid voor de gevolmachtigde om de betreffende akte te doen opmaken en te ondertekenen, en om voorts al datgene meer te doen wat de gevolmachtigde nuttig, nodig of wenselijk oordeelt, een en ander met het recht van substitutie
”. Het veranderen van de onmiddellijke opeisbaarheid, waarmee [appellant] volgens [geïntimeerde] al had ingestemd, in het verschuiven naar een latere datum van de opeisbaarheid was in het voordeel van [appellant] . Deze voor [appellant] nuttige wijziging viel daarmee onder de volmacht, zoals door [geïntimeerde] ook benadrukt in zijn memorie van antwoord (punt 5.22). Aldus heeft [appellant] tweemaal althans dus minstens éénmaal ingestemd met de latere opeisbaarheid.
3.2.5
[appellant] heeft nog aangevoerd dat de rechtbank de juiste uitleg van “de opdracht” heeft genegeerd en in het bijzonder hetgeen partijen in de geldleningsovereenkomst I bedoeld zouden hebben met de zinsnede: “
afhankelijk van de aard en wijze terugbetaling
”.
Het hof verwerpt deze stelling in de eerste plaats al omdat het belang van geldleningsovereenkomst I is komen te vervallen nu partijen op 3 mei 2016 de geldleningsovereenkomst opnieuw hebben vastgelegd en nadere bepalingen zijn overeengekomen.
Subsidiair blijven de stellingen, en/of de onderbouwing van [appellant] in vaagheden steken.
Voor zover [appellant] stelt dat de opeisbaarheid van het geleende bedrag geheel of gedeeltelijk af zou hangen van het slagen van een “edelmetaaltransactie” dan stelt het hof vast dat [appellant] die stelling, mede gelet op de betwisting door [geïntimeerde] , in het geheel niet heeft onderbouwd. [appellant] heeft geen enkele concrete informatie over de gestelde transactie gegeven, noch heeft hij ook maar enig schriftelijk stuk daarvan in het geding gebracht. Nu [appellant] wel aanvoert dat de Franse autoriteiten op enige niet genoemde datum of plaats de goederen hadden vrijgegeven neemt het hof aan dat daarvan schriftelijke stukken voorhanden zouden moeten zijn. [appellant] heeft echter geen enkel stuk in het geding gebracht. Verder ontbreekt iedere actuele informatie over de gestelde transactie die volgens zeggen van [appellant] reeds in 2015 afgerond had moeten zijn.
Maar nog los van het voorgaande, verwerpt het hof de stelling van [appellant] nu geen enkele mail, brief, schriftelijk stuk of verklaring ook meer enig aanknopingspunt oplevert voor de stelling dat de opeisbaarheid van de lening afhankelijk zou zijn van een goede afloop van enige edelmetaaltransactie en dat [geïntimeerde] hiermee zou hebben ingestemd. De stelling wordt ook geenszins ondersteund door het eigen gedrag van [appellant] nu [appellant] inmiddels wel € 25.000,= aan aflossingen terug heeft betaald zonder dat de edelmetaaltransactie op dat moment voltooid was, maar bovendien gesteld noch gebleken is dat hij op enig moment heeft opgemerkt dat de pretense voorwaarde in de notariële akte zou moeten worden opgenomen. Ook de wel door [appellant] ondertekende fictieve geldleningsovereenkomst II ontbeert een dergelijke bepaling. Nu [appellant] zelf heeft nagelaten om op welke manier dan ook de afhankelijkheid van de opeisbaarheid van het slagen van de edelmetaaltransactie tot onderdeel van de schriftelijke vastlegging van de geldleningsovereenkomst te maken, is de losse bewering van [appellant] zelf dat dit zou zijn overeengekomen en zou zijn neergelegd in de bewoordingen: “
afhankelijk van de aard en wijze terugbetaling
” onvoldoende onderbouwd. Daarmee komt het hof niet toe aan het, overigens onvoldoende specifieke, bewijsaanbod van [appellant] .
Ten slotte overweegt het hof nog dat de stelling van [appellant] dat juist hij als inlener van het geld recht zou hebben op een vergoeding door [geïntimeerde] als zodanig geen verweer oplevert tegen de opeisbaarheid van de hoofdsom.
3.2.6
[geïntimeerde] heeft zich bij memorie van antwoord (productie 19) nog beroepen op een e-mail van [appellant] aan [vertegenwoordiger van geintimeerde] (vertegenwoordiger van [geïntimeerde] ) van 14 juni 2016 16:46 uur waarin staat: “
Op het laatste moment, de dag voor de zitting om 16.30 uur, werd ik gebeld dat er van de zijde van [geïntimeerde] de aflossingsdatum werd gesteld op 15 juni. Om de zaak niet op te houden ben ik hier toen maar mee akkoord gegaan
”.
Nu [appellant] door het niet doorgaan van het pleidooi niet meer op deze productie heeft kunnen reageren zal het hof de productie en de inhoud daarvan bij de beoordeling van het hoger beroep buiten beschouwing laten.
3.2.7
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat de vijfde grief faalt.
3.3.
De eerste grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de notariële akte van 3 mei 2016 niet nietig is.
3.3.1
Het hof overweegt allereerst dat [appellant] geen belang heeft bij deze grief nu zijn veroordeling door de rechtbank en het dictum reeds steunen op de aanvaarding door [appellant] op 3 mei 2016 van de voorwaarden uit de mail van kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] van 2 mei 2016 16:46 uur.
3.3.2
Voorts overweegt het hof nog als volgt.
Voor zover [appellant] zijn grief doet steunen op zijn stelling dat hij niet heeft ingestemd met de wijziging van de datum van opeisbaarheid verwerpt het hof die stelling onder verwijzing naar onder meer r.o. 3.2.4 hiervoor.
Evenmin is gebleken van een ontoelaatbare belangenverstrengeling omdat de notaris en de advocaat [NAAM][geïntimeerde] van hetzelfde kantoor waren. [appellant] was daarmee namelijk van aanvang af bekend; de kantoornaam van de notaris ( [kantoor] ) staat ook uitdrukkelijk vermeld in de door [appellant] ondertekende volmacht. Voor de legalisatie van die volmacht heeft [appellant] contact gehad met zijn eigen, in ieder geval een andere, notaris. Verder volgt uit de weergave onder r.o. 3.1.4 dat [appellant] verschillende keren de gelegenheid heeft gehad om op alle facetten van de concept-akte te reageren, maar hij heeft ervoor gekozen dat niet schriftelijk te doen, en evenmin heeft hij aangevoerd mondeling vragen te hebben gesteld of bezwaren te hebben geopperd. Partijen hebben de notaris dan ook niet geconfronteerd met enig belangenconflict.
Het door de notaris op eigen initiatief omdraaien van de volgorde van artikel 3 en 4 levert een volstrekt onbegrijpelijk bezwaar van [appellant] op nu de juridische inhoud van de akte hierdoor op geen enkele manier is beïnvloed.
De toevoeging door de notaris in art. 4 van de woorden: “
na vijftien juni tweeduizend zestien
” is het logisch gevolg van de door partijen nader, in het voordeel van [appellant] , overeengekomen verschuiving van de datum van de opeisbaarheid. Bovendien heeft [appellant] via zijn volmacht hiermee ingestemd (r.o. 3.2.4).
Daarmee faalt ook de eerste grief.
3.4.
Met de tweede grief stelt [appellant] de tijdsdruk, waaronder de notariële akte tot stand is gekomen, aan de orde en dat daardoor een onjuiste akte tot stand is gekomen (r.o. 4.5). In de derde en vierde grief klaagt [appellant] erover dat de rechtbank ten onrechte geen dwaling (r.o. 4.9) of misbruik van omstandigheden heeft aangenomen.
3.4.1
Het hof overweegt allereerst dat [appellant] geen belang heeft bij de grief voor zover die de notariële akte betreft nu zijn veroordeling door de rechtbank en het dictum reeds steunen op de aanvaarding door [appellant] op 3 mei 2016 van de voorwaarden uit de mail van kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] van 2 mei 2016 16:46 uur.
3.4.2
Voorts overweegt het hof dat het op zich niet van belang is op wiens, al dan niet late, initiatief daags vóór de eerste roldatum de notariële akte is gepasseerd. Het is evident (zie ook de brief van notaris [notaris 1] ) dat partijen onder tijdsdruk stonden omdat zij de wens hadden de akte vóór 4 mei 2016, de dag waartegen [appellant] was gedagvaard, te passeren. Daarmee is echter nog niet gezegd dat er voor [appellant] ook de noodzaak was om, al dan niet onder tijdsdruk, aan die akte mee te werken. Het stond hem geheel vrij dat na te laten. Het enkele gevolg daarvan zou zijn dat de rechtbankprocedure op 4 mei 2016 zou worden doorgezet. Daarmee had [appellant] dus de keuze om al dan niet een overeenkomst te sluiten of zich al dan niet in de rechtbankprocedure te stellen en daar al dan niet verweer te voeren. Anders gezegd, de enkele tijdsdruk om vóór 4 mei 2016 de notariële akte te passeren, dwong [appellant] nog niet tot enig handelen of nalaten. Evenmin vloeit hier een ongeoorloofde druk door [geïntimeerde] uit voort.
Partijen twisten er niet over dat de notariële akte een te hoge hoofdsom vermeldt nu daarbij nog geen rekening was gehouden met de gedane aflossingen althans betalingen van [appellant] tot een totaalbedrag van € 25.000,=. [appellant] kan hier in dit verband evenwel geen argument in zijn voordeel aan ontlenen. [appellant] was als geen ander bekend met deze door hem gedane betalingen. Het enige wat hij had hoeven te doen was even mondeling, telefonisch of per mail te melden dat bij de hoofdsom abusievelijk geen rekening was gehouden met zijn betalingen van € 25.000,=. [appellant] verzuimt te stellen waarom hij dat niet heeft gedaan of zou hebben kunnen doen, noch of enige tijdsdruk dan wel handelingen zijdens [geïntimeerde] daarbij een rol hebben gespeeld.
De stelling van [appellant] dat hij heeft gedwaald over het doel en de executoriale kracht van de notariële akte is onvoldoende onderbouwd nu tussen partijen vast staat dat zij juist de overeenkomst in een notariële akte wilden vastleggen teneinde de rechtbankprocedure overbodig te maken. De omstandigheid dat [appellant] van beroep accountant is geweest zal het hof verder buiten beschouwing laten.
[appellant] stelt wel dat [geïntimeerde] hem onder druk zette door te dreigen met oplopende kosten en beslagen, maar hij laat na voldoende te onderbouwen wie, wanneer en op welke wijze deze dreiging zou hebben geuit. Overigens zou een enkel wijzen op oplopende kosten slechts een feitelijk gegeven zijn en enkel daarmee nog geen misbruik van omstandigheden opleveren. Verder is het onduidelijk op welke beslagen [appellant] doelt. Het beslag op aandelen is pas gelegd na het passeren van de notariële akte. Dat [appellant] geen tijd zou hebben gehad om een advocaat [NAAM], reeds nu hij niet heeft aangevoerd dat hij daartoe tevergeefse pogingen heeft gedaan of dat hij die pogingen op voorhand achterwege heeft gelaten omdat ze zinloos zouden zijn. Overigens heeft [appellant] wel op 3 mei 2016 een notaris geraadpleegd voor de legalisatie van zijn handtekening op de volmacht.
Voor zover [appellant] bij de toelichting op zijn grieven eerdere standpunten herhaalt, verwijst het hof naar de weerlegging daarvan in de voorgaande overwegingen.
Uit het voorgaande volgt dat het hof het beroep van [appellant] op genoemde wilsgebreken verwerpt. Daarmee falen ook de tweede, derde en vierde grief.
3.5.
De zesde grief heeft geen zelfstandige betekenis en faalt in het kielzog van de overige grieven.
3.6.
Voor het overige zijn door [appellant] met betrekking tot de door hem ingenomen stellingen geen, althans niet voldoende gemotiveerd, feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.
3.7
Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee incidentele vorderingen ingesteld.
3.7.1
Het hof wijst het op art. 235 Rv gebaseerde incident af nu [appellant] behalve het vermelden van art. 235 Rv uit deze hoofde niets vordert noch onderbouwt.
3.7.2
Het hof wijst ook het op art. 351 Rv gebaseerde incident af gelet op de beslissing in de hoofdzaak. Het hof zal in ditzelfde arrest het bestreden vonnis bekrachtigen, waaronder de uitvoerbaar verklaring bij voorraad.
Terzijde merkt het hof op dat [appellant] zijn gestelde grote belang bij schorsing niet vergezeld heeft doen gaan van een voortvarende procesvoering. Zo heeft hij bijna drie maanden gewacht met het uitbrengen van de appeldagvaarding. Daarbij heeft hij [geïntimeerde] opgeroepen tegen een zitting van pas een half jaar later. Hij heeft de incidenten niet reeds onmiddellijk bij inleidende dagvaarding ingesteld maar pas bij memorie van grieven. Daarbij heeft hij bovendien verzuimd in de kop van die memorie het instellen van die incidenten te vermelden zodat ze bij de behandeling op de rol niet opvielen en er (tijdelijk) geen voortvarende behandeling heeft kunnen plaatsvinden.
3.7.
Voor zover de stellingen van [appellant] in het 351 Rv-incident aldus moeten worden opgevat dat hij zich verzet tegen de bekrachtiging van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad overweegt het hof dat het belang van [geïntimeerde] bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad reeds is gegeven door zijn toegewezen geldvordering. De door [appellant] aangevoerde belangen dat de in Zwitserland beslagen villa, die toch al te koop stond, mogelijk een lagere opbrengst op zal leveren, weegt – los van de betwisting door [geïntimeerde] - hier niet tegen op. [appellant] heeft niet gemotiveerd wat hem eraan in de weg staat om, al dan niet in goed overleg met [geïntimeerde] , eventueel zelf de verkoop ter hand te nemen tegen een zo hoog mogelijke prijs. [appellant] motiveert evenmin dat hij niet op andere wijze de vordering zal kunnen betalen, dan wel daarvoor zekerheid kan stellen.
3.8
Nu alle grieven falen zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoofdzaak ( 1 punt) en incident (1 punt) worden veroordeeld. Op vordering van [geïntimeerde] wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4
De uitspraak
Het hof:
in het incident:
wijst de incidentele vorderingen af;
in de hoofdzaak:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch van 14 februari 2018;
in de hoofdzaak en in het incident:
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.649,= aan griffierecht en op € 7.838,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, R.R.M. de Moor en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2019.
griffier					rolraadsheer