ECLI:NL:GHARL:2019:2473
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.248.851
(zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Enschede, 6390291)
arrest van 19 maart 2019
in het incident in de zaak van
Gemeente Dinkelland
,
gevestigd te Denekamp,
appellante, tevens eiseres in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. M. Goorhuis Oude Sanderink,
tegen:
de stichting
Stichting Openluchtmuseum Ootmarsum
,
gevestigd te Ootmarsum,
geïntimeerde, tevens verweerster in het incident,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: de Stichting,
advocaat: mr. P.H.J. Nij Bijvank.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 20 februari 2018 dat de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, locatie Enschede) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 15 mei 2018,
- de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot zekerheidsstelling (primair)/schorsing tenuitvoerlegging (subsidiair),
- de antwoordconclusie incidentele vordering tot zekerheidstelling (primair)/schorsing tenuitvoerlegging (subsidiair),
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De motivering van de beslissing in het incident
3.1
In de kern lag in eerste aanleg de vraag voor of de Gemeente zich jegens de Stichting heeft verbonden om gedurende tien jaar jaarlijks, voor het eerst vanaf 1 januari 2017, een bedrag van € 30.000,- aan de Stichting te betalen, of aan die betaling voorwaarden verbonden zijn en, zo ja, of die voorwaarden in vervulling zijn gegaan. De kantonrechter heeft bij vonnis van 20 februari 2018 geoordeeld dat de Gemeente zich inderdaad jegens de Stichting tot betaling van voornoemde heeft verbonden en heeft de Gemeente daartoe, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld. De Gemeente is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
3.2
In dit incident heeft de Gemeente primair op grond van artikel 235 Rv gevorderd dat het hof de Stichting zal veroordelen tot het stellen van zekerheid door middel van een in opdracht van de Stichting te deponeren bankgarantie die is afgegeven door een in Nederland gevestigde bankinstelling tot het bedrag dat de Gemeente tot dat moment aan de Stichting heeft voldaan op grond van het bestreden vonnis. De bankgarantie dient, zo vordert de Gemeente, onvoorwaardelijk te zijn, jaarlijks na betaling door de Gemeente aan de Stichting met € 30.000,- te worden verhoogd met eenzelfde bedrag en gedurende ten minste één maand nadat het arrest van het hof in kracht van gewijsde is gegaan haar geldigheid te behouden. Voorts dient de bankgarantie de bepaling te bevatten dat de bank, indien en voor zover sprake is van een terugbetalingsverplichting aan de zijde van de Stichting, het door de Gemeente aan de Stichting verschuldigde bedrag rechtstreeks aan de Gemeente zal betalen. Zekerheidsstelling kan ook, zo vordert de Gemeente, worden gesteld in de vorm van een directe overboeking door de Stichting – op de derdengeldrekening van een door de Stichting aan te wijzen notaris – van het bedrag dat de Gemeente tot dat moment aan de Stichting heeft voldaan op grond van het bestreden vonnis, alsmede jaarlijkse overboeking door de Stichting van het bedrag van € 30.000,- nadat de Gemeente dit bedrag aan de Stichting heeft betaald. Daarbij dient te worden bepaald dat de betreffende notaris onherroepelijk gevolmachtigd wordt om, nadat het arrest van het hof in kracht van gewijsde is gegaan, op verzoek van de Gemeente óf de Stichting (1) voor zover sprake is van een terugbetalingsverplichting aan de zijde van de Stichting, het door de Gemeente aan de Stichting verschuldigde bedrag rechtstreeks aan de Gemeente te betalen en (2) voor zover geen sprake is van een terugbetalingsverplichting, het door de Stichting op de rekening gestorte bedrag aan de Stichting te betalen. Subsidiair heeft de Gemeente op grond van artikel 351 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 20 februari 2018 gevorderd.
3.3
Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv.
( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.
(ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging  van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet. Dat neemt niet weg dat ook dan de incidenteel eiser die wijziging van de beslissing over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wenst aan zijn vordering ten grondslag kan leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
3.4
De Gemeente heeft zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat de vrees is ontstaan dat de Stichting niet kan voldoen aan een eventuele terugbetalingsverplichting. Zij heeft daartoe aangevoerd dat deze vrees enerzijds is gegrond op de stelling van de Stichting (bij conclusie van repliek in eerste aanleg) dat haar bedrijfsvoering onder druk zou staan en anderzijds op het zeer geringe exploitatiesaldo van de Stichting (€ 4.771,- in 2014 en € 3.668,- in 2015), wat de gemeente afleidt uit de gegevens op de website van de Stichting. De Gemeente heeft in dat kader, onder verwijzing naar diezelfde gegevens, aangevoerd dat de marge (dus) zeer klein is en dat de inkomsten van de Stichting jaarlijks gering zijn, terwijl zij (verhoudingsgewijs) hoge lasten heeft in verband met, voornamelijk, personeelskosten. Op grond van het voorgaande meent de Gemeente dat zijdens de Stichting sprake is van een restitutierisico. De Gemeente heeft aangevoerd belang te hebben bij haar vordering tot zekerheidsstelling, omdat gemeenschapsgeld verloren zal gaan indien de Stichting niet kan voldoen aan een eventuele terugbetalingsverplichting.
3.5
Het komt in dit geval aan op een belangenafweging (3.3 ii). Daarbij stelt het hof voorop dat de Stichting een rechtens gegeven belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis, namelijk het innen van de toegewezen geldsom. Daar staat tegenover het belang van de Gemeente dat erin is gelegen dat gemeenschapsgeld verloren gaat, indien de Stichting een eventuele terugbetalingsvordering niet zal (kunnen) voldoen. De Gemeente heeft ter onderbouwing van haar stelling dat vrees bestaat dat de Stichting er financieel niet goed voor staat verwezen naar informatie op de website van de Stichting (zie rov. 3.4). De Stichting heeft bij antwoordmemorie in het incident gemotiveerd weersproken dat zij er financieel niet goed voor staat. Hoewel zij heeft erkend dat zij in eerste aanleg heeft aangevoerd dat zij het geld (hard) nodig heeft om haar jaarlijkse inkomsten en uitgaven op orde te krijgen, betekent dit volgens haar niet dat zij niet vermogend is. Het resultaat op haar winst- en verliesrekening zegt niets over haar vermogen (zie punt 5 e.v. bij memorie van antwoord in het incident). De Stichting heeft haar standpunt verder onderbouwd met een verwijzing naar haar jaarrekening en (onder verwijzing naar de beslissing op het bezwaar WOZ waarde 2018 van de Gemeente) met de stelling dat de Gemeente de Stichting heeft aangeslagen voor een waarde van het terrein met de opstallen van € 1.554.066,-, waarbij de Stichting volgens de Gemeente in 2017, aldus de Stichting, een waarde van € 646.703,- aan het terrein heeft toegevoegd. De Stichting heeft in het kader van de betwisting voorts nog aangevoerd dat zij de afgelopen jaren twee ton ‘out of pocket’ heeft geïnvesteerd, wat door de Gemeente bij conclusie van dupliek niet is weersproken. Gelet op deze gemotiveerde betwisting door de Stichting heeft de Gemeente, door uitsluitend te verwijzen naar een winst- en verliesrekening uit 2014 en 2015 en naar de stelling van de Stichting bij conclusie van repliek dat zij het geld hard nodig heeft, haar stelling dat sprake is van een restitutierisico onvoldoende onderbouwd. Nu niet is komen vast te staan dat zijdens de Stichting sprake is van een restitutierisico, ziet het hof onvoldoende grond om de belangen van de Gemeente te laten prevaleren boven de belangen van de Stichting. De vordering tot zekerheidsstelling zal daarom worden afgewezen.
3.6
Het hof begrijpt dat de Gemeente met de onderbouwing van de vordering tot zekerheidsstelling mede de onderbouwing voor de (subsidiaire) vordering tot schorsing heeft beoogd. Nu niet is komen vast te staan dat zijdens de Stichting sprake is van een restitutierisico en de Gemeente onvoldoende heeft aangevoerd om haar belangen te kunnen laten prevaleren boven de belangen van de Stichting, zal ook de subsidiaire vordering, onder verwijzing naar hetgeen het hof in rov. 3.5 heeft overwogen, worden afgewezen.
3.7
Het hof wijst de primaire en subsidiaire vordering af en zal de Gemeente, als de in het ongelijk te stellen partij, veroordelen in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Stichting vastgesteld op € 1.074,00 (1 punt x tarief II) voor salaris advocaat [NAAM].
3.8
In de hoofdzaak is reeds een memorie van antwoord genomen. Het hof ziet aanleiding een meervoudige comparitie van partijen te gelasten. Het doel is het inwinnen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.
4
De beslissing
Het hof, recht doende:
in het incident:
wijst de vordering af;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Stichting vastgesteld op € 1.074,- voor salaris advocaat [NAAM];
in de hoofdzaak in hoger beroep:
bepaalt dat partijen (in persoon of vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige kamer van het hof;
bepaalt dat de zitting zal worden gehouden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat
2-4 te Arnhem op
7 oktober 2020 om 09.30 uur
.
bepaalt dat ingeval (één van) partijen verhinderd is/zijn op voormelde zittingsdag, aan de hand van verhinderdata een nieuwe datum zal worden gepland, mits de partij die om een andere datum verzoekt binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest door middel van een H7-formulier de verhinderdata van beide partijen doorgeeft over de periode vanaf augustus tot en met december 2020;
bepaalt dat advocaten bij deze comparitie elk gedurende maximaal tien minuten, aan de hand van maximaal twee A4’tjes spreeknotities, het standpunt van partijen mogen toelichten;
bepaalt dat de Gemeente
uiterlijk acht weken
voor de te houden comparitie het volledige procesdossier in viervoud ter griffie van het hof dient over te leggen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof
in vijfvoud
en de wederpartij
uiterlijk twee weken
voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, H. Wammes en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019.