ECLI:NL:GHSHE:2019:1226
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.191.571/01
arrest van 2 april 2019
in de zaak van
de rechtspersoon naar buitenlands recht
[de rechtspersoon naar buitenlands recht 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Italië,
appellante,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. R. de Falco te Amsterdam,
tegen
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: CC,
advocaat: mr. T. Berendsen te ‘s-Hertogenbosch,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 9 januari 2018 en 22 mei 2018 in het hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch van 22 juli 2015 en 16 maart 2016, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en CC als eiseres in conventie/verweerster in reconventie.
9
Het verdere geding in hoger beroep
9.1
Het verdere verloop blijkt uit:
het tussenarrest van 22 mei 2018;
de akte indiening productie tevens bericht afzien van getuigenverhoor en deskundigenbericht van CC van 29 oktober 2018 met productie 36 (hierna ook de akte afzien);
de akte uitlating producties van [appellante] van 29 oktober 2018 (hierna de antwoordakte);
het proces-verbaal van getuigenverhoor in contra-enquête van 29 oktober 2018;
de memorie na niet gehouden enquête van CC van 27 november 2018 (hierna de memorie);
de memorie na niet gehouden enquête en na contra-enquête van [appellante] van 27 november 2018 (hierna de memorie contra-enquête);
de antwoordmemorie na niet gehouden enquête van CC van 8 januari 2019 (hierna de antwoordmemorie);
de memorie van antwoord na niet gehouden enquête en na contra-enquête van [appellante] van 8 januari 2019 (hierna de memorie van antwoord).
9.2
Na fourneren heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de bovenvermelde stukken, die genoemd in het tussenarresten en die van de eerste aanleg.
10
De verdere beoordeling
10.1
Het hof volhardt bij haar tussenarrest van 22 mei 2018, dat verwijst naar haar tussenarrest van 9 januari 2018 waarbij CC is toegelaten te bewijzen dat de handtekening en/of stempel op de door haar overgelegde productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg afkomstig is/zijn van [appellante] .
10.2
CC heeft bij haar akte afzien aangegeven af te zien van het horen van de beoogde getuige [de getuige aan de zijde van geintimeerde] , nu zij heeft ‘
vernomen dat het horen van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] niet mogelijk is
”, als ook af te zien van het voorgestelde deskundigenonderzoek.
Daarnaast heeft CC als productie 36 een schriftelijke verklaring van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] (zie onderdeel 7.2. van het tussenarrest van 22 mei 2018) overgelegd.
Deze verklaring houdt het volgende in:
“
I [de getuige aan de zijde van geintimeerde] , declare that I did receive all the documents send in the skype batch (together with the signed general terms) as 1 batch and that is the reason why I expected the signature to be Mrs. [getuige]
”.
CC heeft in haar akte van 29 oktober 2018 aangegeven dat met de verklaring van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] genoegzaam is aangetoond dat [appellante] de betreffende voorwaarden aan mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] heeft toegezonden en dat iemand binnen [appellante] de handtekening en bedrijfsstempel heeft gezet. CC stelt zich op het standpunt dat zij heeft bewezen dat de handtekening en/of bedrijfsstempel afkomstig zijn van [appellante] , nu immers [appellante] het document aan mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] heeft toegezonden.
10.3.
[appellante] heeft in haar antwoordakte onder meer betoogd dat de verklaring van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] dermate kort en vaag is dat het onmogelijk is daaruit consequenties te trekken zonder mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] over de inhoud daarvan te ondervragen op de nader door [appellante] aangegeven punten. Blijkbaar dacht mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] alleen dat de handtekening van [getuige] was, aldus [appellante] . [appellante] verzet zich tegen het gebruik van de verklaring van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] .
10.4.
Op verzoek van [appellante] is op 29 oktober 2018 als getuige in contra-enquête gehoord mevrouw [getuige] , ten tijde van het horen niet in dienst van één van partijen.
Deze getuige heeft onder meer als volgt verklaard:
“
Ik werkte in 2014 voor [appellante] en was hun wettelijk vertegenwoordiger als statutair bestuurder.
U houdt mij voor productie 30 als gehecht aan memorie van antwoord en op de vraag of daarop onder de letters [appellante] mijn handtekening staat, antwoord ik dat dat niet mijn handtekening is.
De stempel die ook op deze productie voorkomt, is niet door mij op dit stuk gezet. Het is wel de stempel van [appellante] zoals die in die tijd gebruikt werd. Nu ik nog eens nauwkeuriger kijk antwoord ik dat het zou kunnen dat het de stempel is van [appellante] , want het is alweer een tijd geleden.
Het document als zodanig dat als productie 30 is overgelegd, heb ik niet ontvangen. Ik heb nooit algemene voorwaarden van [CC] ontvangen.
Op vragen van mr. [NAAM]:
In het algemeen ondertekende ik toen ik werkzaam was bij [appellante] alle zakelijke documenten zoals overeenkomsten, inkooporders en andere zakelijke documenten. Er waren ook andere mensen die commerciële documenten ondertekenden zoals in dit geval.
Bij deze partij, [CC] , was het rechtstreekse contact [medewerker bestellingen] . Ik ken zijn handtekening niet. Ik heb hem ooit wel gezien, maar zou hem nu niet herkennen. Op de vraag of de heer [medewerker bestellingen] nog bij [appellante] werkt, antwoord ik dat dat niet het geval is. Ik weet niet precies sinds wanneer hij daar niet meer werkt. Ik ben zelf bij [appellante] gestopt met werken in 2017. Ik heb zelf geen direct contact met [CC] gehad. Ik heb geen rechtstreeks telefonisch contact gehad, maar mogelijk wel per e-mail in het kader van betalingsverzoeken van [CC] . Ik kan me niet herinneren dat ik per brief contact heb gehad met [CC] , maar ik denk van niet.
Op de vraag of ik betrokken ben geweest bij de inkooporder of productie van de T-shirts waar het in deze procedure over gaat, verklaar ik dat ik in de bestelfase wel de bestelling heb gezien binnen ons bedrijf. Ik heb de order niet via mijn e-mailadres ontvangen maar wel de bestelling bij [medewerker bestellingen] op zijn bureau zien liggen. De heer [medewerker bestellingen] heeft de order afgewikkeld, ik heb daarmee geen bemoeienis gehad. Ik wist dat de order er was, maar ik hield mij er niet mee bezig. Ik heb ook geen bemoeienis gehad met het contract van [de rechtspersoon naar buitenlands recht 2] en ook geen handtekening gezet onder een contract met [de rechtspersoon naar buitenlands recht 2] . (…)
Op een nadere vraag van mr. [NAAM]:
Op de vraag of de heer [medewerker bestellingen] tegen mij heeft gezegd dat bij de bestelling van [CC] algemene voorwaarden zaten en dat die waren ontvangen, antwoord ik dat hij dat niet heeft gezegd. Op uw vraag of het gebruikelijk was dat de aanwezigheid van algemene voorwaarden wel werd gemeld, antwoord ik dat als er algemene voorwaarden waren bijgevoegd dat inderdaad werd verteld. Op uw vraag waarom dat dan werd gemeld, antwoord ik dat ik dat niet weet. Nadat ik samen met de tolk mijn eerder opgenomen verklaring heb doorgelezen, wil ik opmerken dat ik waarschijnlijk de vraag niet goed begrepen heb. Wat ik wilde zeggen is dat het geen gewoonte was dat besproken werd of bij orders of andere stukken algemene voorwaarden waren bijgevoegd “
.
10.5.
Bij memorie van 27 november 2018 heeft CC het hof verzocht terug te komen op de beslissing aan CC bewijs op te dragen dat de algemene voorwaarden door [appellante] zijn ondertekend, gezien de informatie als gebleken uit de verklaring van [getuige] . Mocht het hof hiertoe niet besluiten dan is CC van oordeel dat, gezien de verklaring van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] en haar e-mail van 2014 alsook gezien de overlegde kopie van haar identiteitsbewijs, het bewijs is geleverd. Dit mede gezien de verklaring van [getuige] dat zij geen bemoeienis heeft gehad met de order van CC, dat de bedrijfsstempel die van [appellante] is althans daarop lijkt, en gezien het feit dat het betoog van [appellante] een aaneenrijging  is van onjuiste stellingnames.
10.6.
[appellante] heeft bij antwoordmemorie van 27 november 2018 onder meer betoogd dat uit de getuigenis van [getuige] blijkt dat [getuige] de voorwaarden nooit gezien heeft, dat de krabbel erop niet van haar is en dat zij de stempel niet met zekerheid kan erkennen als de (toenmalige) officiële stempel van [appellante] . Voorts heeft [getuige] verklaard dat de contacten tussen [appellante] en CC werden onderhouden door de heer [medewerker bestellingen] , zijnde – aldus [appellante] , hierbij verwijzend naar de memorie van grieven onderdeel I - een medewerker van [de rechtspersoon naar buitenlands recht 2] , die het kantoor van [appellante] deelde maar geen medewerker was van [appellante] .  Voor de mogelijke gedachte dat [medewerker bestellingen] de voorwaarden zou hebben getekend bestaat verder geen grond: [getuige] heeft ook verklaard dat zij de handtekening van [medewerker bestellingen] niet zou kunnen herkennen.
10.7.
CC heeft vervolgens bij antwoordmemorie van 9 januari 2019 onder meer betoogd dat de voorwaarden per mail van 1 april 2014 waren gezonden aan [medewerker bestellingen] (productie 2 bij dagvaarding), dat diens mailadres luidde
[e-mailadres]
en dat [getuige] de bestelling op het bureau van [medewerker bestellingen] heeft zien liggen, hetgeen de ontvangst van de voorwaarden bevestigt, en voorts wederom gewezen op de verklaring van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] en hetgeen ter zake al is betoogd. Aldus is genoegzaam gebleken volgens CC, althans dat er een redelijke mate van zekerheid is, dat de stempel en handtekening op de algemene voorwaarden afkomstig zijn van [appellante] . De stellingen van [appellante] ter zake dienen te worden verworpen.
10.8
[appellante] acht het gedane verzoek terug te komen op een eerdere beslissing tardief, terwijl [appellante] handhaaft dat haar betwisting stellig is geweest in de zin als in artikel 159 lid 2 Rv bedoeld. Er waren in de relevante periode meerdere statutaire bestuurders bij [appellante] . CC moet de echtheid van de handtekening bewijzen, althans bewijzen dat de voorwaarden daadwerkelijk door [appellante] zijn ondertekend. [appellante] heeft de overige documenten wel teruggezonden aan CC, maar niet de algemene voorwaarden. [appellante] heeft voorts wederom betwist dat de verklaring van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] voldoende is om tot andere conclusies te komen.
Het verzoek terug te komen op de bewijsopdracht
10.9.
Het hof ziet geen enkele reden terug te komen op haar eerder oordeel dat CC moet bewijzen dat in de gegeven omstandigheden en gezien het geldende beoordelingskader [appellante] de voorwaarden daadwerkelijk heeft ondertekend. Het betoog dat sprake zou zijn van een verklaringsfictie nu gebleken is dat [getuige] geen wetenschap zou hebben van de afwikkeling van de order van [appellante] snijdt geen hout. [appellante] heeft consequent ontkend dat de handtekening / krabbel c.a. op de door CC overlegde versie van de voorwaarden (waarvan wordt gesteld dat deze zijn ontvangen via mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] ) door of namens haar is geplaatst en dat is niet veranderd door hetgeen [getuige] heeft verklaard.
Beoordeling van de bewijsleveringshandelingen
10.10.
Het hof benadrukt – in aansluiting op het tussenarrest van 9 januari 2018, onderdelen 4.7.3.en 4.7.4. – dat gezien de strekking van de in deze relevante regels, in het bijzonder artikel 23 EEX-Vo (ook wel Brussel I -Vo geheten), moet worden vastgesteld dat partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid van het forumkeuzebeding.
Dat in deze een strenge norm geldt blijkt ook uit de – na het laatste tussenarrest in deze zaak gepubliceerde - uitspraak van het Hof van Justitie EU van 8 maart 2018, C 64/17 (ECLI:EU:C:2018:173) inzake Saey Home & Garden NV tegen Lusavouga-Máquinas e Acessórios Industriais SA aangaande artikel 25 Brussel I-bis (ook wel EEX –Vo herschikt geheten), dat op het onderhavige punt (de wilsovereenstemming) een gelijkluidende voortzetting vormt van artikel 23 EEX-Vo. In de betreffende uitspraak wordt ook uitdrukkelijk verwezen naar de uitspraak van het Hof van Justitie EU van 28 juni 2017, C -436/17 (ECLI:EU:C:2017:497), inzake Leventis en Vafeias, handelend over artikel 23 EEX-Vo voornoemd :
“24	Volgens vaste rechtspraak moeten de voorwaarden van artikel 25 van verordening nr. 1215/2012 strikt worden uitgelegd, daar dat artikel zowel de uit het algemene beginsel van artikel 4 van die verordening voortvloeiende bevoegdheid van de gerechten van de woonplaats van de verweerder als de bijzondere bevoegdheden van de artikelen 7 tot en met 9 van die verordening uitsluit (zie in die zin arrest van 28 juni 2017, Leventis en Vafeias, C 436/16, EU:C:2017:497, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
25	Meer in het bijzonder moet de aangezochte rechter in limine litis nagaan of het forumkeuzebeding daadwerkelijk het voorwerp is geweest van wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting moet komen, waarbij de vormvereisten van artikel 25, lid 1, van verordening nr. 1215/2012 er in dat verband toe strekken te waarborgen dat de wilsovereenstemming inderdaad vaststaat (zie in die zin arrest van 28 juni 2017, Leventis en Vafeias, C 436/16, EU:C:2017:497, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
26	Artikel 25, lid 1, onder a), van verordening nr. 1215/2012 bepaalt dat het forumkeuzebeding schriftelijk of mondeling met schriftelijke bevestiging kan worden gesloten.
27	Voorts dient te worden opgemerkt dat het Hof heeft geoordeeld dat een forumkeuzebeding dat is vastgelegd in algemene voorwaarden, geldig is indien in de tekst zelf van de door beide partijen ondertekende overeenkomst uitdrukkelijk wordt verwezen naar algemene voorwaarden die dit beding bevatten (arrest van 7 juli 2016, Hőszig, C 222/15, EU:C:2016:525, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”
10.11.1.
[appellante] heeft zich ertegen verzet dat de verklaring van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] wordt gebruikt, nu deze verklaring onduidelijk zou zijn, [de getuige aan de zijde van geintimeerde] niet als getuige is gehoord noch door [appellante] ondervraagd, terwijl de verklaring op het laatste moment is ingediend en voorts [appellante] betwist dat de handtekening onder de verklaring die van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] is.
[appellante] heeft in dat kader een – naar eigen zeggen - kopie van een identiteitsbewijs van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] overgelegd, en betoogd dat de verklaring van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] vrije bewijskracht heeft.
10.11.2.
Het hof oordeelt als volgt.
10.11.2.1.	De verklaring van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] heeft in ieder geval vrije bewijskracht. Met [appellante] stelt het hof vast dat mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] niet als getuige is gehoord, terwijl inderdaad onverklaard is gebleven waarom dat niet mogelijk was. Dit klemt temeer nu mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] ook in haar woonland, Italië blijkens het overgelegde identiteitspapier, had kunnen worden gehoord, al dan niet rechtstreeks met behulp van de Europese bewijsverordening (EG/ 1206/2001). Hetzelfde geldt voor Zwitserland, blijkens de akte van CC van 6 februari 2018 klaarblijkelijk toen haar woonland, alwaar mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] had kunnen worden gehoord op grond van het Haags Bewijsverdrag 1970 als voor zowel Nederland als Zwitserland geldend.
De verklaring van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] dient dan ook – zoal inderdaad opgesteld door mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] , waar het hof voorshands gemakshalve vanuit gaat - met de nodige voorzichtigheid te worden gehanteerd.
10.11.2.2.	De verklaring van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] bevat als zodanig weinig informatie: blijkbaar zijn er stukken via een skype batch - bij een email ?  - door haar ontvangen.
Door CC is een afschrift van een mail van 10 april 2014 van mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] als productie 34 bij akte van 6 februari 2018 in het geding gebracht, waarmee volgens CC mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] destijds de van [appellante] ontvangen voorwaarden aan CC doorzond.
[appellante] heeft echter vraagtekens hierbij geplaatst nu de mail niet vermeldt welke documenten worden meegezonden, de mail een onderwerp heeft dat niets met [appellante] te maken heeft (“Re: Manufacturers Agreement peppa- Centro Stampa”) terwijl voorts alle andere documenten die meegezonden zouden zijn afkomstig zijn van [de rechtspersoon naar buitenlands recht 2] en 5 maanden eerder zijn gedateerd dan de mail.
Het hof stelt vast dat mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] in ieder geval niet op deze vraagpunten nader bevraagd is kunnen worden, zodat deze zijn blijven liggen en daarmee de gestelde ontvangst van de voorwaarden door mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] en vervolgens doorzending daarvan aan CC, en wel middels de overgelegde mail, onvoldoende vaststaat.
In ieder geval is klaarblijkelijk in 2014 op dit punt geen mail van [appellante] door mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] doorgezonden aan CC, ook geen mail die gericht was aan CC en c.c. door mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] / [bedrijf] Design gelijktijdig zou zijn ontvangen.
10.11.2.3.	Voorts verklaart mevrouw [de getuige aan de zijde van geintimeerde] in haar schriftelijke verklaring dat zij er van uitging dat de handtekening op de voorwaarden van [getuige] was.
Waarom zij hier vanuit ging is niet duidelijk geworden, anders dan dat zij klaarblijkelijk dit heeft beredeneerd omdat de stukken door haar van [appellante] zouden zijn ontvangen.
10.11.2.4.	Van de zijde van [appellante] is genoegzaam aangetoond, mede door de uitdrukkelijke verklaring van [getuige] , dat zij in ieder geval niet de voorwaarden heeft getekend. Door CC is niet aangetoond wie dan wel zou hebben getekend namens [appellante] .  CC heeft wel allerlei veronderstellingen geuit maar geen duidelijk te identificeren persoon benoemd.
Dat mogelijk dan wel waarschijnlijk de bedrijfsstempel van [appellante] is gebruikt op de voorwaarden - de verklaring van [getuige] ter zake was aanvankelijk stellig op dit punt – is niet genoeg om aan te nemen dat rechtsgeldig (door een bevoegde persoon), althans daadwerkelijk door [appellante] de voorwaarden zijn ondertekend in 2014. Het beoordelingskader laat niet toe dat er een mate van twijfel en onduidelijkheid blijft bestaan als in deze zaak nog steeds aan de orde.
10.11.2.5.	Het deskundigenonderzoek heeft voorts niet plaatsgevonden omdat CC daarvan heeft afgezien. Dit kan derhalve niet bijdragen aan het opgedragen bewijs.
10.12.
Het hof stelt vast dat door CC het haar opgedragen bewijs niet is geleverd, zodat niet kan worden vastgesteld dat tussen partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming is bereikt over het gestelde forumkeuze beding in artikel 2 van de algemene voorwaarden van CC.
10.13.
Onder verwijzing naar onderdelen 4.7.5. en 4.8. van het tussenarrest van 9 januari 2018 stelt het hof vast dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
Het hof zal dan ook het tussenvonnis waarvan beroep vernietigen, alsook het qua rechterlijke bevoegdheid daarop voortbouwende eindvonnis, en zich onbevoegd verklaren ter zake het gehele onderhavige geschil. Aan hetgeen overigens is gevorderd, in het bijzonder de subsidiair gevorderde schadevergoeding, komt het hof uit de aard van deze zaak niet (meer) toe.
10.14.
CC zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de kosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep. Voor de eerste aanleg zal het hof deze kosten  berekenen aan de hand van de procedure in conventie in het incident en in de hoofdzaak zowel in conventie als in reconventie. Hoewel [appellante] immers primair – naar thans is gebleken terecht – heeft ingezet op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter getuigde haar (in hoger beroep subsidiaire) reconventionele vordering, zeker gezien de beslissing in het tussenvonnis waarvan beroep, van prudent procesbeleid zodat er geen reden is deze kosten als nodeloos voor haar eigen rekening te laten (vergelijk HR 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1506 en HR 3 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7448).
Wat het hoger beroep betreft zal het hof deze kosten mede berekenen aan de hand van het sinds 1 mei 2018 geldende liquidatietarief.
10.15.
De kostenveroordelingen zullen - zoals gevorderd - uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
11
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
verklaart zich onbevoegd tot kennisneming van het onderhavige geschil;
veroordeelt CC in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, in eerste aanleg qua kosten in incident en hoofdzaak in totaliteit te begroten op € 1.909,=ter zake verschotten en € 4.240,= ter zake salaris advocaat, en in hoger beroep te begroten op
€ 2.051,07 ter zake verschotten en € 4.868,50 ter zake salaris advocaat;
verklaart bovenstaande proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.R.M. de Moor en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 april 2019.
griffier					rolraadsheer