ECLI:NL:GHAMS:2019:808
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-001953-17 (ontneming)
Datum uitspraak: 22 februari 2019
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen – na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 9 mei 2017 – op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 24 mei 2012 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-129063-03 tegen de veroordeelde:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Pakistan) op [geboortedag] 1965,
adres: [adres 1].
Procesgang
De officier van justitie heeft in eerste aanleg bij vordering van 14 april 2008 gevorderd dat de rechtbank het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van € 315.000,00 en dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Ter terechtzitting van 10 mei 2012 heeft de officier van justitie gevorderd dat het bedrag van € 315.000,00 dient te worden vermeerderd met de gegenereerde rente over de in conservatoir beslag genomen geldbedragen vanaf het moment van de inbeslagname tot aan de dag der algehele voldoening van de vordering.
De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 24 mei 2012 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 168.000,00 en de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 163.000,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Tegen voormeld vonnis is namens de veroordeelde hoger beroep ingesteld.
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 13 oktober 2015 onder parketnummer 23-002554-12 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 117.227,14 en de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 113.227,14 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Tegen het arrest van het gerechtshof is namens de veroordeelde beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 9 mei 2017 het arrest van het gerechtshof vernietigd en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam teruggewezen, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Grondslag van de vordering
De veroordeelde is bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 april 2006, voor zover hier van belang, veroordeeld ter zake van het medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Wet inzake de geldtransactiekantoren in de periode van 19 juli 2002 tot en met 25 augustus 2003. Het hof zal deze veroordeling als grondslag van de ontnemingsvordering nemen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na terugwijzing, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 januari 2019.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep en in afwijking van zijn conclusie van
14 januari 2019 gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag van afgerond € 100.000,00 en dat aan de veroordeelde een betalingsverplichting wordt opgelegd voor hetzelfde bedrag. Daarbij heeft hij opgemerkt rekening te hebben gehouden met de schending van de redelijke termijn, met het vervolgprofijt en met 20 procent aftrek van de kosten voor de videotheek.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de opbrengst van de transacties berekend moet worden over een periode van 28 weken en € 84.000,00 bedraagt. De kosten bedragen in totaal € 11.201,44, zodat het voordeel uitkomt op € 84.000,00 - € 11.201,44 = € 72.798,56. Dit bedrag dient vervolgens primair over zes personen te worden verdeeld (de veroordeelde en zijn vijf medeverdachten), zodat de veroordeelde een voordeel van € 12.128,24 (hof: € 12.133,09) heeft genoten. Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat het voordeel van de veroordeelde wordt geschat op 50% x € 72.798,56 = € 36.399,28. De verweren die de raadsman heeft gevoerd zullen hieronder worden besproken.
Oordeel van het hof
Periode
Het hof stelt vast dat het strafrechtelijk financieel onderzoek betrekking heeft op de periode van 1 februari 2003 tot en met 25 augustus 2003. Het hof zal deze periode als uitgangspunt nemen. Dit betreft een periode van 28 weken. Hoewel uit het dossier en het standpunt van de verdediging kan worden opgemaakt dat de veroordeelde zich gedurende deze periode enige tijd in het ziekenhuis en/of in Pakistan heeft bevonden, stelt het hof op grond van de verklaring van [medeverdachte 1] vast dat [medeverdachte 1] gedurende deze periode voor de veroordeelde zaken waarnam en voor hem transacties heeft afgehandeld. Hieruit volgt dat de veroordeelde gedurende de gehele periode wederrechtelijk voordeel heeft genoten.
Volume
Het hof is van oordeel dat, hoewel een hogere schatting mogelijk is, ten voordele van de veroordeelde, uit zal worden gegaan van een gemiddelde van twee transacties per week à € 50.000,00 per transactie.
Percentage
Het hof neemt, met name op grond van de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], als uitgangspunt dat de veroordeelde per transactie van het buitenland naar Nederland zes procent verdiende als commissie op het desbetreffende transactiebedrag. Uitgaande van het aannemelijke gegeven dat in andere landen, zoals in Pakistan, ook een percentage als commissie per transactie aan de betrokken personen diende te worden betaald, zal het hof als schatting de helft van zes procent nemen als basis voor het gedeelte dat de veroordeelde als commissie per transactie verdiende. Het hof neemt daarom drie procent per transactie als uitgangspunt. Voordelen behaald door het wisselen in andere valuta zijn in dit percentage begrepen.
Kosten videotheek [naam 1]
De raadsman heeft bepleit dat de kosten van de louter als dekmantel fungerende videotheek [naam 1] volledig in mindering dienen te worden gebracht op de opbrengst. Deze kosten bestaan uit het geld dat de veroordeelde heeft ingelegd uit eigen middelen, te weten een bedrag van € 1.312,28, en het salaris van [medeverdachte 1], te weten een bedrag van € 5.600,00.
De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat uit de berekening van de verdediging niet kan worden afgeleid dat het totale bedrag aan kosten direct verband houdt met de financiële dienstverlening. De videotheek was immers ook als videotheek in bedrijf en niet de gehele post kan in die relatie worden gezien. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de aftrekbare kosten op een percentage van 20 procent kunnen worden geschat.
Het hof overweegt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde, overeenkomstig het ontnemingsrapport, wordt geschat over de periode van 1 februari 2003 tot 25 augustus 2003, een kleine zeven maanden. Bij de berekening van de kosten zal het hof gemakshalve uitgaan van zeven maanden. Het hof berekent, uitgaande van de kosten van de videotheek [naam 1] van in totaal € 2.952,63, de aftrek voor de kosten van de videotheek op afgerond € 1.148,00 (€ 2.952,63 : 18 maanden = € 164,03 x 7 maanden = € 1.148,24). Het hof sluit aan bij de conclusie van het boekhoudkundig onderzoek van genoemde videotheek dat deze in de periode van 1 januari 2002 tot en met 30 juni 2003 een negatief resultaat heeft gehad. Op grond hiervan gaat het hof ervan uit dat de videotheek louter ten dienste stond van de illegale praktijken van de veroordeelde.
Ten aanzien van de (salaris)kosten van [medeverdachte 1] overweegt het hof het volgende. [medeverdachte 1] heeft aanvankelijk verklaard dat hij in augustus 2002 naar Nederland is gekomen, dat de videotheek (het hof begrijpt: videotheek [naam 1] aan de [adres 2]) van de veroordeelde is en dat [medeverdachte 1] partner is geworden naast de veroordeelde en daartoe € 5.000,00 heeft betaald. Verder heeft [medeverdachte 1] verklaard dat de videotheek nog niet zo goed loopt en dat hij per maand € 500,00 tot € 700,00 uit de kassa neemt. Over het geld dat [medeverdachte 1] bij zijn aanhouding in zijn portemonnee had, een biljet van € 500,00 en twee biljetten van € 100,00, heeft hij verklaard dat dat zijn salaris is, dat hij € 600,00 uit de kassa heeft gehaald en dat hij al € 100,00 op zak had. [medeverdachte 1] heeft later verklaard dat de videotheek bijna geen opbrengsten had en dat hij € 600,00 per maand verdiende. Het hof zal op basis van de verklaring van [medeverdachte 1] uitgaan van salariskosten van € 600,00 per maand over een periode van zeven maanden, dat wil zeggen € 4.200,00.
Kosten beroving [naam 2]
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat op de opbrengst een afschrijvingsbedrag van € 4.289,16 in mindering dient te worden gebracht. De veroordeelde heeft 75 procent van het bedrag van GBP 84.000,00 dat hem bij de beroving bij het [naam 2] is ontnomen, moeten terugbetalen om zijn
goodwill
te behouden. Uitgaande van een afschrijving van vijf jaren gaat het voor de betreffende periode om € 4.289,16.
Het hof volgt de verdediging daarin niet. De betaling van 75 procent van GBP 84.000,00 kan niet worden beschouwd als kosten waar wederrechtelijk verkregen voordeel tegenover staat. Niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde zijn rol in de geldwisselorganisatie niet kon behouden als hij 75 procent van GBP 84.000,00 niet zou terugbetalen. Het hof is, mede gelet op het voorgaande, van oordeel dat de betaling van het bedrag aan [naam 3] niet kan gelden als kosten die in directie relatie staan tot de transacties waarmee het wederrechtelijk genoten voordeel is behaald. Het hof zal het bedrag van € 4.289,16 dan ook niet in mindering brengen.
Toerekening van voordeel
De raadsman heeft bepleit dat het redelijk is om tot een pondspondsgewijze verdeling van de opbrengst te komen, omdat sprake is van een gezamenlijk verkregen voordeel terwijl er onvoldoende aanknopingspunten zijn om tot een andere verdeling te komen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 2] enig voordeel moeten hebben genoten uit de bewezen verklaarde gedragingen, omdat zij het misdrijf hebben medegepleegd. Elke verdachte heeft dan 16,66 procent van het totale voordeel behaald. Subsidiair, indien het hof een leidende rol voor de veroordeelde aanneemt, dient aan de veroordeelde de helft van het bedrag te worden toebedeeld.
De genoemde medeverdachten zijn, met uitzondering van [medeverdachte 2], allen in eerste aanleg door de rechtbank Amsterdam op 21 april 2006 veroordeeld voor het medeplegen van de opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 3, eerste lid van de Wet inzake de geldtransactiekantoren en wel in de periode van 19 juli 2002 tot en met 24 (25) augustus 2003. [medeverdachte 2] is op genoemde datum vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Anders dan waar de verdediging van uitgaat, heeft de veroordeelde zich met vier medeverdachten schuldig gemaakt aan de bewezen verklaarde gedragingen.
Tegen genoemde medeverdachten van de veroordeelde is geen ontnemingszaak aanhangig geweest. In de verklaringen van de medeverdachten zoals opgenomen in Rubriek 4 van het dossier Mansoor heeft, met uitzondering van medeverdachte [medeverdachte 1], geen van hen verklaard over enige verdiensten uit het ten laste gelegde feit.
Het hof heeft hiervoor overwogen (‘Kosten videotheek [naam 1]’) dat [medeverdachte 1] gedurende zeven maanden € 600,00 heeft ontvangen, zijnde in totaal € 4.200,00 en dat dit bedrag afkomstig is uit de activiteiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld. Het hof is verder van oordeel dat er geen concrete aanwijzingen zijn, buiten hetgeen [medeverdachte 1] heeft verklaard, voor de (omvang van de) verdiensten die de medeverdachten hebben genoten uit het feit waarvoor ze zijn veroordeeld.
Het hof acht aannemelijk dat de medeverdachten [medeverdachte 5], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] in bovengenoemde periode enige verdiensten hebben gehad uit het feit waarvoor ze zijn veroordeeld maar dat zij niet meer hebben verdiend dan [medeverdachte 1]. Het hof zal in het voordeel van de veroordeelde hun verdiensten schatten op 50 procent van hetgeen [medeverdachte 1] in die periode heeft verdiend. Dit betekent dat deze drie medeverdachten in totaal € 6.300,00 (50% x € 4.200 = € 2.100 x 3) hebben verdiend en dat het aan de veroordeelde toe te rekenen wederrechtelijk verkregen voordeel met dat bedrag verminderd dient te worden.
Vervolgprofijt
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht bij de bepaling van de hoogte van het te ontnemen bedrag geen verhoging in verband met vervolgprofijt toe te passen, omdat voor het bestaan van vervolgprofijt – behalve met betrekking tot de onder de veroordeelde in beslag genomen gelden – geen wettig bewijsmiddel voorhanden is.
De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat de berekening in zijn aanvullende conclusie van 14 januari 2019, die ziet op de rente over het bedrag dat de veroordeelde ter beschikking heeft gehad, onjuist is, maar dat daarmee nu door verlaging van de vordering voldoende rekening is gehouden. Met betrekking tot het vervolgprofijt over de inbeslaggenomen geldbedragen heeft de advocaat-generaal renteberekeningen toegestuurd aan het hof.
Het hof volgt de advocaat-generaal in de vaststelling van het vervolgprofijt over de inbeslaggenomen geldbedragen – zoals dat is berekend in de per e-mailbericht van 17 januari 2019 overgelegde renteberekeningen – tot een bedrag van € 11.908,80 + € 19.073,11 = € 30.981,91. Het hof zal het berekende vervolgprofijt over het (niet in beslag genomen) bedrag dat de veroordeelde ter beschikking heeft gehad in het voordeel van de veroordeelde buiten beschouwing laten.
Schatting wederrechtelijk verkregen voordeel
Op grond van de voornoemde uitgangspunten komt het hof tot de volgende schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Gelet op het voorgaande wordt de berekening als volgt:
Opbrengsten 								€   84.000,00
Kosten videotheek (inclusief kosten [medeverdachte 1])  	€ 5.349,00
Kosten [medeverdachte 5], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4]
€ 6.300,00
€   11.649,00 -/-
Vervolgprofijt
€   30.981,91
Wederrechtelijk verkregen voordeel (afgerond)
€ 103.332,00
Verplichting tot betaling aan de Staat
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 100.000,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Hij heeft daartoe aangevoerd dat in de vordering voldoende rekening is gehouden met de schending van de redelijke termijn, met het vervolgprofijt en met 20 procent aftrek van de kosten voor de videotheek.
De raadsman heeft het hof primair verzocht in verband met de schending van de redelijke termijn in totaal een korting van een bedrag van € 30.000,00 toe te passen, te weten per geconstateerde overschrijding een korting van € 5.000,00. Hij heeft daartoe aangevoerd dat een overschrijding van de redelijke termijn op de volgende momenten is overschreden: in eerste aanleg bij het aanhangig maken van de vordering, in eerste aanleg bij de behandeling van de zaak, in appel (eerste ronde), in cassatie en in appel (tweede ronde). Subsidiair heeft de raadsman verzocht per instantie een korting van € 5.000,00, in totaal een bedrag van € 20.000,00, toe te passen.
Met de advocaat-generaal en de raadsman is het hof van oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. Op 3 september 2003 is de machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek aan de veroordeelde betekend. Daarmee heeft de redelijke termijn op genoemde datum een aanvang genomen. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 22 februari 2019 heeft de procedure als geheel een periode van 15 jaar en ruim vijf maanden bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per instantie is deze periode overschreden met zeven jaar en ruim vijf maanden. Het hof ziet daarin aanleiding het te betalen bedrag te matigen met een bedrag van
€ 11.500,00.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 91.832,00
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 103.332,00 (honderddrieduizend driehonderdtweeëndertig euro)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 91.832,00 (eenennegentigduizend achthonderdtweeëndertig euro)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.P. den Otter, mr. A.P.M. van Rijn en mr. J.W.H.G. Loyson, in tegenwoordigheid van mr. G.G. Gielen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 februari 2019.