ECLI:NL:CBB:2019:146
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/600
uitspraak van de meervoudige kamer van 9 april 2019 in de zaak tussen
[naam] te [plaats] , appellant
(gemachtigde: ing. A.E.J. Roost),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigden: mr. J. van Essen en S. van Dijk).
Procesverloop
Bij besluit van 25 september 2017 (primair besluit) heeft verweerder de aan appellant op grond van het besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE) verleende subsidie gekort wegens overstimulering door cumulatie van subsidies en belastingvoordelen.
Bij besluit van 15 maart 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant tegen het primaire besluit deels ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 februari 2019. De gemachtigden van partijen zijn verschenen.
Overwegingen
1.	Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1.
Appellant, een eenmanszaak, heeft op 30 september 2014 (fase 5) bij verweerder SDE-subsidie aangevraagd voor zijn investering in zonnepanelen te [plaats] (project).
1.2.
Bij besluit van 11 december 2014 heeft verweerder aan appellant de aangevraagde SDE-subsidie verleend. In het besluit is opgenomen dat het project na ingebruikname van de installatie getoetst zal worden aan het Europese Milieusteunkader (MSK).
1.3.
Appellant heeft in 2016 aan verweerder een opgave gedaan in het kader van de toetsing aan het MSK. Daaruit bleek dat appellant voor de zonnepanelen naast de SDE-subsidie ook subsidie heeft ontvangen op grond van de Regeling LNV-subsidies, module Investeringen in integraal duurzame stallen en houderijsystemen (IDS-subsidie).
1.4.
Bij het primaire besluit heeft verweerder de aan appellant verleende SDE-subsidie gekort op de grond dat bij het project sprake is van overstimulering (ter hoogte van het deel van de IDS-subsidie dat betrekking heeft op het project waarvoor SDE-subsidie is verleend) met een nominale waarde van € 90.118,45.
1.5.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar tegen het primaire besluit deels gegrond verklaard en de nominale waarde van de overstimulering verlaagd naar € 87.574,08. Het bezwaar is voor het overige ongegrond verklaard, deels op de hierna vermelde grondslag:
“U stelt gebruik te kunnen maken van de ruimte die is ontstaan, doordat u voor een lager tarief subsidie hebt aangevraagd, dan het maximale tarief dat op grond van de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie 2014 (hierna: Aanwijzingsregeling) mogelijk zou zijn. Hierover merk ik op dat indien er sprake is van overstimulering ik op grond van artikel 6 van de Beleidsregels cumulatietoets steun in het kader van het Besluit duurzame energieproductie (hierna: Beleidsregels), artikel 4 van het Besluit SDE, artikel 7 van de Kaderwet EZ-subsidies en de Communautaire richtsnoeren inzake staatssteun voor milieubescherming, paragraaf 3.1.6.2 en paragraaf 6 (PbEU 2008/C 82/01) gehouden ben de subsidiabele productie en de subsidieverlening daar op aan te passen. Uit artikel 10 van de Beleidsregels volgt dat er bij de berekening van de waarde van maximale SDE-subsidie wordt gerekend met het basisbedrag. Het basisbedrag waarvoor u subsidie heeft aangevraagd is door u op grond van artikel 33 van de Aanwijzingsregeling bepaald op € 0,130 per kWh. Ik ben van mening dat ik op juiste wijze toepassing geef aan het verbod op overstimulering door cumulatie, dat is uitgewerkt in de Beleidsregels, door het door u gekozen tarief te hanteren met betrekking tot de cumulatietoets. Voor het benutten van de door u gestelde ruimte zie ik geen mogelijkheden.”
2.1.
Appellant stelt zich in beroep op het standpunt dat verweerder bij de toepassing van artikel 10 van de Beleidsregels ten onrechte heeft gerekend met het hem verleende basisbedrag van € 0,130 per kilowattuur (kWh). Uit de communautaire richtsnoeren volgt niet dat niet van een hoger bedrag kan worden uitgegaan. Verweerder had moeten rekenen met het in 2014 maximaal te verlenen basisbedrag van € 0,147 per kWh. Bedrijven waaraan dat basisbedrag is verleend en die geen gebruik maken van andere steunmaatregelen worden immers ook niet gekort wegens overstimulering. Volgens appellant kan pas sprake zijn van overstimulering wanneer een project meer subsidie ontvangt dan maximaal binnen een openstellingsronde voor eenzelfde investering kan worden verkregen. Door het bestreden besluit wordt appellant nu ten onrechte twee maal gekort. Eerst doordat appellant zelf, door in 2014 in te schrijven in fase 5 (met een basisbedrag van € 0,130 per kilowattuur (kWh)) en niet in fase 6 (met een basisbedrag van € 0,147 per kWh), geen maximaal rendement heeft behaald op de installatie. Verder omdat de IDS-subsidie op de SDE-subsidie wordt gekort. Volgens appellant moet het verschil tussen het verleende en het maximale basisbedrag buiten de MSK-toets gehouden worden. Dat is in zijn geval een bedrag van in totaal € 56.365,-. Artikel 10 van de Beleidsregels is niet correct opgesteld voor het bepalen van overstimulering.
2.2.
Verweerder heeft aangevoerd dat het doel van de SDE-subsidie is het compenseren van de onrendabele top bij de productie van hernieuwbare energie. In 2011 is de gefaseerde openstelling ingevoerd, zodat het beschikbare subsidiebudget zo kosteneffectief mogelijk wordt verdeeld.
Voor technologieën met een lager basisbedrag kan eerder subsidie worden aangevraagd dan voor technologieën met een hoger basisbedrag. Daarbij geldt dat er in eerdere fases meer kans is dan in latere fases dat er voldoende budget beschikbaar is. Het is de bedoeling dat een aanvrager zijn aanvraag om SDE-subsidie indient in die fase van de openstelling waarin het basisbedrag het project kosteneffectief maakt. Appellant heeft ervoor gekozen om subsidie aan te vragen op het moment dat het basisbedrag € 0,130 per kWh was. Verweerder gaat er, mede gelet op de door appellant bij de aanvraag overgelegde haalbaarheidsstudie, waarin hij de verleende IDS-subsidie niet had vermeld, van uit dat er voor appellant op dat moment sprake was van een kosteneffectief project. Daarom is in de cumulatietoets terecht uitgegaan van een basisbedrag van € 0,130 per kWh.
3.	Het College overweegt als volgt.
3.1.
In dit geding is de navolgende regelgeving van belang.
Artikel 107, derde lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (Verdrag) bevat een opsomming van (staats)steunmaatregelen die als verenigbaar met de interne markt kunnen worden beschouwd. In de Richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 (richtsnoeren) zet de Europese Commissie uiteen onder welke voorwaarden steun ten behoeve van energie en het milieu met de interne markt verenigbaar kan worden verklaard op grond van artikel 107, derde lid , onder c, van het Verdrag.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies kan verweerder, voor zover subsidieverstrekking in strijd zou zijn met ingevolge een verdrag voor de Staat geldende verplichtingen, een subsidieverlening of subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit SDE kan verweerder op aanvraag subsidie verstrekken voor de productie van hernieuwbare elektriciteit aan een producent van hernieuwbare elektriciteit om gedurende een bepaalde periode het verschil tussen de gemiddelde kostprijs van deze hernieuwbare elektriciteit en de relevante gemiddelde marktprijs van elektriciteit geheel of gedeeltelijk te compenseren.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, van het Besluit SDE kan verweerder reeds ontvangen of genoten overheidssteun dan wel in de toekomst te ontvangen of te genieten overheidssteun die er toe leidt dat de totale aan de producent verleende overheidssteun meer bedraagt dan is toegestaan ingevolge voor de Staat geldende verplichtingen krachtens een verdrag, in mindering brengen op de subsidie bedoeld in artikel 2, eerste lid.
Ingevolge artikel 13, eerste lid, in samenhang gelezen met de artikelen 32 en 33 van de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie 2014 (Aanwijzingsregeling 2014) bedraagt bij een aanvraag om subsidie voor zonnepanelen die is ingediend in fase 5, te weten in de periode van 29 september 2014, 17:00 uur, tot 3 november 2014, 17:00 uur, het basisbedrag van de te verlenen subsidie € 0,130 per kWh.
Beleidsregels cumulatietoets steun in het kader van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (Beleidsregels)
Artikel 4
1. Indien uit het opgaveformulier van de producent blijkt dat hij naast SDE-subsidie steun op grond van andere steunmaatregelen geniet, heeft genoten of zal genieten voert de minister een cumulatietoets uit.
Artikel 6
De minister verlaagt de maximale subsidiabele productie in MWh, Nm3 of GJ indien uit de cumulatietoets blijkt dat er sprake is van € 10.000 of meer overstimulering en past de beschikking tot subsidieverlening hierop overeenkomstig aan.
Artikel 10
1. Bij de berekening van de waarde van de maximale SDE-subsidie worden de volgende uitgangspunten gehanteerd:
a. Indien het afgesloten productiejaren betreft: de netto contante waarde per datum aanvang project van de werkelijke productie in MWh, Nm3 of GJ die per jaar voor subsidie in aanmerking komt per jaar vermenigvuldigd met het basisbedrag minus de voor de betreffende kalenderjaren vastgestelde correcties.
b. Indien het nog niet afgesloten productiejaren betreft: de netto contante waarde per datum aanvang project van de maximale productie in MWh, Nm3 of GJ die voor subsidie in aanmerking komt vermenigvuldigd met het basisbedrag minus de basiselektriciteitsprijs of de basisgasprijs.
Artikel 14
1. Er is sprake van overstimulering indien [Netto investering + Return on Capital + Exploitatiesaldo] < [ geprognosticeerde SDE subsidie + andere exploitatiesubsidies + verkoopinkomsten energie] of indien [Netto investering + Return on Capital] < [maximale SDE subsidie + andere exploitatiesubsidies].
3.2.
De beroepsgronden van appellant betreffen de door verweerder bij het bestreden besluit met toepassing van artikel 14 van de Beleidsregels berekende overstimulering, voor zover het in die berekening gaat om het door verweerder vastgestelde bedrag ter zake van de ‘maximale SDE subsidie’ (in artikel 14). Verweerder heeft dit bedrag berekend met toepassing van artikel 10 van de Beleidsregels en is daarbij voor het ‘basisbedrag’ (in artikel 10) uitgegaan van het bij besluit van 11 december 2014 aan appellant verleende basisbedrag. Appellant stelt dat verweerder in plaats daarvan had moeten uitgaan van het voor de betreffende openstellingsronde maximaal te verlenen (hogere) basisbedrag.
3.3.
In dit geding ligt ter beoordeling voor de vraag of verweerder de beleidsregel heeft mogen hanteren als vermeld in artikel 10 van de Beleidsregels, waarbij verweerder onder het begrip ‘basisbedrag’ verstaat het ‘verleende basisbedrag’.
3.4.
Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
3.4.1.
Het College is van oordeel dat de in geding zijnde beleidsregel binnen de kaders van wet- en regelgeving blijft. Niet is gesteld of gebleken dat er een bepaling in de Europese regelgeving of richtsnoeren is aan te wijzen waarmee deze in strijd zou zijn. Van strijd met Europese staatssteunregels is sprake als te veel staatssteun wordt verleend, niet als er minder steun wordt verleend dan volgens die regels maximaal is toegestaan. Daarvan is in dit geding niet gebleken. Dat de in geding zijnde beleidsregel in strijd is met nationale wet- of regelgeving is evenmin gebleken. Het enkele feit dat het begrip ‘basisbedrag’ niet nader is gedefinieerd in de Beleidsregels maakt niet dat de daaraan door verweerder gegeven uitleg in strijd is met de Beleidsregels.
3.4.2.
Het College is verder van oordeel dat de in geding zijnde beleidsregel niet kennelijk onredelijk is. Het volgt verweerder in zijn standpunt als hiervoor onder 2.2 vermeld. Uit artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit SDE volgt dat het de bedoeling is van de SDE-subsidie dat de producent van hernieuwbare elektriciteit een compensatie ontvangt voor de meerkosten hiervan. Als een producent meer subsidie ontvangt dan hij nodig heeft om het verschil tussen de kostprijs van de door hem geproduceerde hernieuwbare elektriciteit en de marktprijs van elektriciteit te compenseren, bijvoorbeeld omdat hij naast SDE-subsidie nog een andere subsidie ontvangt, kan er sprake zijn van overstimulering. Het is op grond van voormelde regelgeving voor producenten als appellant voorzienbaar dat overstimulering kan leiden tot verlaging van de verleende SDE-subsidie. Verweerder beoordeelt aan de hand van de Beleidsregels of in een concreet geval sprake is van overstimulering. Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat hij daarbij moet uitgaan van de concrete feiten en omstandigheden van het geval, waaronder het daadwerkelijk verleende basisbedrag.
3.4.3.
Appellant heeft ter zitting aangevoerd dat hij de SDE-subsidie op 30 september 2014 heeft aangevraagd omdat hij het in die fase geldende basisbedrag van € 0,130 per kWh nodig heeft om daarmee zijn investering in zonnepanelen rendabel te maken. Dat is naar het oordeel van het College in lijn met de bedoeling van de SDE-subsidieregeling, die zodanig is opgezet dat de aanvrager wordt gestimuleerd om zijn aanvraag in te dienen in de fase waarin het basisbedrag per kWh toereikend is om te compenseren voor de meerkosten van hernieuwbare elektriciteit. Hieruit volgt tevens dat verweerder in het voorliggende geval in redelijkheid heeft kunnen besluiten om niet van de in geding zijnde beleidsregel af te wijken, als bedoeld in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht. Dat appellant er ook voor had kunnen kiezen om te wachten tot fase 6 (waarbij hij het risico zou hebben genomen dat in dat stadium het beschikbare budget niet meer toereikend was geweest) en dan mogelijk een basisbedrag van € 0,147 per kWh had ontvangen waarmee sprake was geweest van een overstimulering die niet op basis van de cumulatieregeling tot een subsidiekorting had geleid, doet hier niet aan af.
3.5.
Het beroep zal ongegrond worden verklaard. Wat appellant verder nog heeft aangevoerd, behoeft in het licht van het vorenstaande geen verdere bespreking.
4.	Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. H.O. Kerkmeester en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 april 2019.
w.g. E.R. Eggeraat	w.g. J.W.E. Pinckaers