ECLI:NL:GHARL:2019:3347
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.144.809/02 en 200.144.809/03
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 337261)
arrest van 16 april 2019
in de zaak van
1
[Appellant 1] ,
wonende te [Woonplaats] ,
2.
[Appellant 2]
,
wonende te [Woonplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Appellant 3]
,
gevestigd te [Vestigingsplaats] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden (naast een andere partij),
hierna: [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Appellant 3] ; [Appellant 2] en [Appellant 3] gezamenlijk: [Appellant 2 & 3] ,
advocaten: mr. M.J.M. Derks (voor [Appellant 1] ) en mr. J.M.K.P. Cornegoor (voor [Appellant 2 & 3] ),
tegen:
1
[Geïntimeerde 1] ,
wonende te [Woonplaats] ,
2.
[Geïntimeerde 2] .
,
wonende te [Woonplaats] ,
in hun hoedanigheid van curator respectievelijk opvolgend curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Evelop Capital B.V.
,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers,
hierna: de curatoren,
advocaat: mr. P.V. Kleijn.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 3 april 2018. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.
1.2
De comparitie heeft plaatsgevonden op 7 november 2018. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. De advocaten hebben spreekaantekeningen overgelegd. Aan het slot van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.
2.
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het vonnis van 19 maart 2014, met dien verstande dat:
- in rov. 2.7 moet worden gelezen dat partijen bij de overdrachtsovereenkomst van 29 juni 2006 zijn overeengekomen dat [Firma 1 C.V.] alle verplichtingen overneemt die [Firma 1 B.V.] ingevolge de koopovereenkomst (in plaats van: de pandakte) van 29 december 2005 had jegens [Firma 2 V.O.F. ] ;
- in rov. 2.8, waar [Firma 2 V.O.F. ] staat, moet worden gelezen: [Firma 2 B.V.] ;
- in rov. 2.14 moet worden gelezen dat partijen bij de afkoopovereenkomst van 29 april 2011 overeenstemming hebben bereikt om de exploitatie van Turbine 22 bij [Firma 1 C.V.] te laten en het opstalrecht van [Firma 2 B.V.] (in plaats van: een eigendomsrecht) over te dragen aan [Firma 1 C.V.]
2.2
Hetgeen [Appellant 1] en [Appellant 2 & 3] in de toelichting op grief 1 verder hebben aangevoerd, doet niet af aan de juistheid van de feitenvaststelling door de rechtbank en behoeft hier daarom geen verdere bespreking. Het hof zal deze stellingen wel betrekken bij de beoordeling van de andere grieven.
3.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in deze zaak over de vraag of ( [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Appellant 3] , voormalige vennoten van) de koper (de met ingang van 29 september 2006 ontbonden vennootschap onder firma [Firma 2 V.O.F. ] ) van een windturbine aan de moedervennootschap (EIH) van de verkoper ( [Firma 1 B.V.] ) een met EIH overeengekomen bemiddelingsfee verschuldigd is/zijn geworden (dan wel subsidiair [Firma 2 B.V.] als overnemer van de onderneming van de V.O.F.).
3.2
Evelop Capital B.V. - tot 22 januari 2008 genaamd Energy Investments Holding B.V (hierna: EIH) - maakte deel uit van de (medio 2009 gefailleerde) groep vennootschappen genaamd Econcern N.V. (hierna: Econcern). EIH hield zich bezig met windenergie.
[Appellant 2] was in 2003 (via zijn vennootschap) medeoprichter van EIH. Tot begin 2007 bleef hij, naast [Medeaandeelhouder van EIH] (via diens vennootschap), medeaandeelhouder van EIH. Hij was ook werkzaam bij EIH. [Appellant 1] verrichtte (via zijn vennootschap) sinds 1 juni 2005 managementwerkzaamheden voor en was van 1 augustus 2005 tot 16 februari 2006 bestuurder van EIH.
Op 31 december 2004 heeft [Firma 1 B.V.] , een dochtervennootschap van EIH, van WinWind B.V. een project voor een windmolenpark aangekocht, in ontwikkeling in de Koegorspolder bij Terneuzen. Op 29 december 2005 heeft [Firma 1 B.V.] één van de 22 windmolens uit dit project (hierna: turbine 22) voor € 2.329.545,- verkocht aan [Firma 2 V.O.F. ] , waarvan [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Appellant 3] de vennoten waren. Bij deze transactie is tevens een bemiddelingsfee-overeenkomst gesloten tussen EIH en [Firma 2 V.O.F. ] , die EIH onder bepaalde voorwaarden recht gaf op een bemiddelingsfee van € 800.000,-.
In 2006 hebben aan beide zijden positiewisselingen plaatsgevonden. In juni 2006 is [Firma 1 C.V.] opgericht, met [Firma 1 B.V.] als beherend vennoot. [Firma 2 V.O.F. ] , [Firma 1 B.V.] en [Firma 1 C.V.] hebben op 29 juni 2006 een overdrachtsovereenkomst gesloten, waarmee [Firma 1 C.V.] de rechten en verplichtingen van [Firma 1 B.V.] jegens [Firma 2 V.O.F. ] ingevolge de koopovereenkomst van 29 december 2005 overnam. In augustus en december 2006 heeft Econcern de aandelen in het kapitaal van EIH overgenomen van [Medeaandeelhouder van EIH] en [Appellant 2] . In september 2006 heeft [Firma 2 V.O.F. ] haar onderneming ingebracht in [Firma 2 B.V.]
Op 2 januari 2007 hebben [Firma 2 B.V.] en [Firma 1 C.V.] een financieringsovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer overwogen dat [Firma 2 B.V.] een voorschot van € 2.200.000,- had betaald op de koopprijs voor de door haar gekochte windturbine, welk bedrag was gefinancierd door ING Bank, en dat [Firma 2 B.V.] gebruik wenste te maken van het aan [Firma 1 C.V.] aangeboden financieringsarrangement. Overeengekomen werd dat [Firma 1 C.V.] aan [Firma 2 B.V.] een geldlening van € 2.266.000,- verstrekte, welk bedrag [Firma 2 B.V.] diende aan te wenden om haar geldlening bij ING Bank af te lossen.
Nadat de vergunningen voor het windmolenpark in maart 2007 onherroepelijk waren geworden, is met de bouw gestart. Eind 2007 is het windmolenpark afgebouwd en door [Firma 1 C.V.] in gebruik genomen. Tot oplevering van turbine 22 aan [Firma 2 B.V.] (dan wel [Firma 2 V.O.F. ] ) is het niet gekomen. De bemiddelingsfee is niet betaald.
Op 18 juni 2009 is Evelop Capital B.V. (EIH) failliet verklaard.
Bij brief van 18 november 2009 heeft [Firma 2 B.V.] [Firma 1 B.V.] in haar hoedanigheid als beherend vennoot van [Firma 1 C.V.] gesommeerd turbine 22 aan haar op te leveren. Daarbij heeft zij een voorstel gedaan voor de financiële afhandeling. Zij heeft verzocht dit in ieder geval voor 10 december 2009 af te wikkelen. Dit is niet gebeurd.
Bij brief van 14 oktober 2010 hebben de curatoren van EIH [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Appellant 3] tot betaling van de bemiddelingsfee aangesproken op de grond dat, nu de vennootschap onder firma is ontbonden, de voormalige vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de nakoming van deze nog openstaande schuld van de vennootschap. [Appellant 1] heeft bij brief van 25 oktober 2010 namens [Firma 2 B.V.] geantwoord dat [Firma 2 V.O.F. ] niet is ontbonden, maar dat de onderneming met al haar rechten en plichten is ingebracht in [Firma 2 B.V.] en binnen deze vennootschap is voortgezet, en dat er geen reden is om de factuur voor de bemiddelingsfee uit te reiken omdat EIH de in de bemiddelingsfee-overeenkomst genoemde zekerheid niet heeft gesteld en [Firma 1 B.V.] niet aan haar leveringsverplichting heeft voldaan.
Nadat [Firma 2 B.V.] was gebleken dat [Firma 1 C.V.] niet bereid was tot oplevering van turbine 22, hebben deze partijen op 29 april 2011 een minnelijke regeling (afkoopovereenkomst) getroffen. Zij zijn overeengekomen de exploitatie van turbine 22 bij [Firma 1 C.V.] te laten en het opstalrecht dat [Firma 2 B.V.] had verkregen over te dragen aan [Firma 1 C.V.] tegen betaling van een afkoopsom van € 575.000,-. Aan deze overeenkomst is uitvoering gegeven.
In deze procedure staat dus de vraag centraal of bij deze stand van zaken de bemiddelingsfee verschuldigd is en, zo ja, wie daarvoor kan worden aangesproken.
3.3
De curatoren hebben [Appellant 1] , [Appellant 2] , [Appellant 3] en [Firma 2 B.V.] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland. Zij hebben primair gevorderd [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Appellant 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 952.000,- (de bemiddelingsfee van € 800.000,- + 19% btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, met hun veroordeling in de proceskosten. Subsidiair hebben zij gevorderd [Firma 2 B.V.] te veroordelen tot betaling van dit bedrag met rente en kosten.
3.4
[Appellant 1] , [Appellant 2] , [Appellant 3] en [Firma 2 B.V.] hebben in eerste aanleg gezamenlijk verweer gevoerd.
3.5
De rechtbank heeft bij vonnis van 19 maart 2014 de primaire vordering van de curatoren toegewezen. Het verweer van [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Appellant 3] dat de curatoren zich tot [Firma 2 B.V.] dienen te richten heeft de rechtbank verworpen. Zij heeft hen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 952.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 11 november 2010, hen tevens hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. Onder dreiging van executie is aan het vonnis voldaan.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
Verloop en omvang van het hoger beroep
4.1
Bij appeldagvaarding van 31 maart 2014 is de curatoren aangezegd dat [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Firma 2 B.V.] in hoger beroep komen van het vonnis van 19 maart 2014.
De zaak is aangebracht op de rol van het hof van 8 april 2014. Mr. [NAAM]20 mei 2014 voor de curatoren gesteld. Bij herstelexploot van 23 juli 2014 is op verzoek van [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Appellant 3] aan de curatoren aangezegd dat in de appeldagvaarding van 31 maart 2014 een omissie is geslopen in die zin dat een onjuiste appellant is opgenomen, namelijk [Firma 2 B.V.] in plaats van [Appellant 3] . Gesteld is dat de omissie aldus is hersteld dat als appellanten dienen te worden gelezen: [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Appellant 3] .
4.2
Na ambtshalve doorhaling en hervatting van de procedure hebben [Appellant 1] en [Appellant 2 & 3] afzonderlijke memories van grieven genomen. [Appellant 1] heeft onder aanvoering van acht grieven gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van de curatoren alsnog zal afwijzen en hen zal veroordelen tot (terug)betaling van het bedrag van € 622.657,30, te vermeerderen met wettelijke rente over € 200.000,- vanaf 9 april 2014 en over € 422.657,30 vanaf 5 mei 2014, met veroordeling van de curatoren in de kosten van beide instanties met wettelijke rente. [Appellant 2 & 3] hebben onder aanvoering van drie grieven gevorderd dat het hof zal verstaan dat [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Appellant 3] rechtsgeldig in appel zijn gekomen van het bestreden vonnis en dat het hof dit vonnis zal vernietigen, de vorderingen van de curatoren alsnog zal afwijzen en de curatoren zal veroordelen tot betaling van € 621.567,60, te vermeerderen met wettelijke rente over € 200.000,- vanaf 9 april 2014 en over € 421.567,30 vanaf 5 mei 2014, met veroordeling van de curatoren in de kosten van beide instanties met wettelijke rente.
4.3
De curatoren hebben in beide zaken afzonderlijke memories van antwoord genomen, waarin zij de grieven hebben bestreden en hebben gevorderd dat het hof [Appellant 3] niet-ontvankelijk zal verklaren in hoger beroep, de vorderingen van [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Firma 2 B.V.] zal afwijzen en hen hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van beide instanties. De curatoren hebben voorts in beide zaken voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Voor het geval het hof zou oordelen dat de bemiddelingsfee niet is verschuldigd door [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Appellant 3] , vorderen zij dat [Firma 2 B.V.] zal worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 952.000,- inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 11 november 2010, met hoofdelijke veroordeling van [Appellant 1] , [Appellant 2] , [Appellant 3] en [Firma 2] B.V. in de kosten van beide instanties.
Partijen in principaal hoger beroep, ontvankelijkheid in incidenteel hoger beroep
4.4
Allereerst ligt nu de vraag voor wie aan de zijde van appellanten - naast [Appellant 1] en [Appellant 2] - als partij in dit hoger beroep moet worden aangemerkt. Zoals hiervoor is vermeld, is in de appeldagvaarding [Firma 2 B.V.] als (mede) appellant genoemd, maar is in het herstelexploot meegedeeld dat dit een vergissing is en dat [Appellant 3] is bedoeld. Beoordeeld moet worden of deze wijziging van (de aanduiding van) de procespartij, nadat de zaak in hoger beroep aanhangig is gemaakt, is toegestaan. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881 gelden voor een verzoek tot een dergelijke wijziging de volgende regels (voor zover hier van belang):
(i) Een procedure in een volgende instantie dient in beginsel plaats te vinden tussen de partijen uit de vorige instantie;
(ii) Indien een procedure in een volgende instantie aanhangig is gemaakt, kan een verschenen partij wijziging verzoeken van haar aanduiding in de procedure op de grond dat een vergissing is begaan in die aanduiding of een partijwisseling heeft plaatsgevonden;
(iii) Het verzoek is toewijsbaar, tenzij de wederpartij stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat zij daardoor onredelijk in haar belangen wordt geschaad (vgl. art. 122 lid 1 Rv).
4.5
In dit geval staat vast dat de procedure in hoger beroep is vervolgd tussen partijen uit de vorige instantie (zowel [Firma 2 B.V.] als [Appellant 3] was partij in eerste aanleg). Appellanten hebben na hun verschijning in hoger beroep kenbaar gemaakt dat de vermelding van [Firma 2 B.V.] in de appeldagvaarding op een vergissing berust en dat in plaats daarvan moet worden gelezen [Appellant 3] . Dit is gelijk te stellen met een verzoek om wijziging op de grond dat een vergissing is begaan in de aanduiding van een partij. Gelet op de hiervoor vermelde regels is dit verzoek toewijsbaar, tenzij de curatoren stellen en bij betwisting aannemelijk maken dat zij daardoor onredelijk in hun belangen worden geschaad. De curatoren voeren in dit verband aan dat de beweerde verschrijving een vennootschap betreft die ook in eerste aanleg partij was, dat het gaat om twee namen die niet op elkaar lijken en dat voor hen daarom niet kenbaar was dat sprake was van een vergissing, zodat zij erop mochten vertrouwen dat het vonnis ten aanzien van [Appellant 3] kracht van gewijsde kreeg. Daarin volgt het hof hen echter niet. Het lag immers voor de hand dat niet de gestelde overnemer [Firma 2 B.V.] , maar [Appellant 3] tezamen met [Appellant 1] en [Appellant 2] , allen vennoten van [Firma 2 V.O.F. ] , wilde opkomen tegen het bestreden vonnis. De rechtbank had geoordeeld dat de verplichting om de bemiddelingsfee te betalen niet was overgegaan naar [Firma 2 B.V.] en dat de (voormalige) vennoten van [Firma 2 V.O.F. ] nog steeds op hun verplichtingen ingevolge de bemiddelingsfee-overeenkomst konden worden aangesproken. Op grond daarvan had de rechtbank de primaire vordering tegen [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Appellant 3] toegewezen, hen veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen [Firma 2 B.V.] was geen veroordeling uitgesproken. Zij had dan ook geen inhoudelijk belang bij het instellen van hoger beroep. Dat zij nog wel een belang had vanwege de proceskosten, lag ook niet voor de hand, nu zij tezamen met de andere gedaagden was opgetrokken en niets erop wees dat zij afzonderlijke kosten had gemaakt. Dat een en ander voor de curatoren evident was, blijkt ook wel uit het faillissementsverslag van 27 mei 2014 waarin zij zelf over deze procedure schreven dat de rechtbank hun vordering bij het vonnis van 19 maart 2014 integraal had toegewezen, dat [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Appellant 3] op grond daarvan inmiddels € 1.245.350,59 hadden betaald en dat
zij
(dus die drie) tegen het vonnis hoger beroep hadden ingesteld. Daaruit volgt onmiskenbaar dat ook de curatoren ervan uitgingen dat het beroep mede door [Appellant 3] (en niet door [Firma 2 B.V.] ) was ingesteld. Zij mochten er dan ook niet op vertrouwen dat het vonnis ten aanzien van [Appellant 3] kracht van gewijsde kreeg.
4.6
Gelet op het voorgaande kan ook niet worden gezegd dat de curatoren ervan mochten uitgaan dat [Firma 2 B.V.] partij was in hoger beroep en dat zij dus incidenteel hoger beroep konden instellen tegen het vonnis voor zover dit betrekking had op [Firma 2 B.V.] Zoals hiervoor is overwogen, was voor de curatoren immers zo niet evident dan toch kenbaar dat was bedoeld het beroep in te stellen mede namens [Appellant 3] (en niet [Firma 2 B.V.] ). Zij hadden zich dan ook moeten realiseren dat, wilden zij hun subsidiaire vordering tegen [Firma 2 B.V.] in hoger beroep aan de orde kunnen stellen (voor het geval het hof anders zou oordelen over de door [Appellant 1] , [Appellant 2] en [Appellant 3] gestelde contract- of schuldoverneming), zij daartoe zelfstandig hoger beroep dienden in te stellen. Ook in dit opzicht kan daarom niet worden gezegd dat de curatoren onredelijk in hun belangen worden geschaad door herstel van de vergissing toe te staan.
4.7
Dat het herstelexploot niet is uitgebracht voor de in de appeldagvaarding aangezegde roldatum, staat aan het toestaan van de wijziging niet in de weg. Een gebrek in een dagvaardingsexploot zoals hier aan de orde is weliswaar vatbaar voor herstel bij exploot, uitgebracht voor de roldatum (op de voet van artikel 120 lid 2 Rv), maar dit laat onverlet dat na het aanbrengen van de zaak herstel van een onjuiste of onvolledige naamsvermelding ook nog kan plaatsvinden met toepassing van de regels van het arrest van 13 december 2013 (zie HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:668). Zoals hiervoor is overwogen, is het herstel met toepassing van die regels in dit geval toegestaan.
4.8
Het voorgaande betekent dat [Appellant 3] en niet [Firma 2 B.V.] moet worden aangemerkt als appellant, naast [Appellant 1] en [Appellant 2] (zoals in de kop van het tussenarrest en dit arrest is vermeld). De consequentie daarvan is dat de curatoren niet-ontvankelijk zijn in hun incidenteel hoger beroep, nu zij zich daarmee richten tegen een rechtspersoon die geen partij is in het principaal hoger beroep. Zoals hierna zal blijken, zou dit beroep overigens ook geen doel hebben getroffen als de curatoren daarin wel ontvankelijk zouden zijn.
Inhoudelijke beoordeling
4.9
Met hun grieven leggen [Appellant 1] enerzijds en [Appellant 2 & 3] anderzijds in essentie de vraag voor of de tussen [Firma 2 V.O.F. ] en EIH overeengekomen bemiddelingsfee verschuldigd is en, zo ja, of zij daarvoor als voormalige vennoten van de V.O.F. kunnen worden aangesproken dan wel of sprake is geweest van contract- of schuldoverneming door [Firma 2 B.V.] waardoor alleen deze B.V. nog is aan te spreken voor deze verplichting.
4.10
Om de vraag te kunnen beantwoorden of de bemiddelingsfee verschuldigd is, dient eerst te worden vastgesteld wat de overeenkomst daarover inhoudt. Het gaat daarbij om uitleg van de overeenkomst volgens de Haviltex-maatstaf, waarbij niet enkel de bewoordingen van de overeenkomst bepalend zijn, maar het uiteindelijk aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn daarbij alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
4.11
De bemiddelingsfee-overeenkomst van 29 oktober 2005 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in ( [Firma 2 V.O.F. ] wordt hierin aangeduid als ‘Koper’):
“IN AANMERKING NEMENDE DAT:
Koper van [Firma 1 B.V.] (hierna ‘Verkoper’) bij separate overeenkomst (…) één windturbineproject heeft gekocht (…);
de aandelen van Verkoper voor 100% in handen zijn van EIH;
de tussen Koper en Verkoper gesloten overeenkomst (…) tot stand is gekomen door bemiddeling van EIH;
terzake de bemiddeling zoals in letter c. aangegeven EIH en Koper een bemiddelingsfee zijn overeengekomen;
(…)
VERKLAREN ALDUS TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
1
Bemiddelingsfee
1.1
EIH zal aan Koper een bemiddelingsfee in rekening brengen ter grootte van Euro 800.000,= (hierna: ‘de Bemiddelingsfee’), waartoe aan Koper een factuur zal worden uitgereikt.
1.2
De aan Koper door EIH in rekening gebrachte bemiddelingsfee zal door Koper binnen 4 weken na uitreiking van de factuur worden voldaan.
1.3
In het geval Verkoper niet aan haar verplichtingen jegens Koper voldoet als gevolg waarvan het Project niet aan Koper binnen de daartoe gestelde termijn wordt opgeleverd, zal EIH terstond aan Koper een schadevergoeding betalen ter grootte van de Bemiddelingsfee verhoogd met een rente van 3% op jaarbasis gedurende de periode dat de Bemiddelingsfee ter beschikking stond van EIH (hierna: ‘de Schadevergoeding’).
1.4
Ter meerdere zekerheid van de Schadevergoeding zal EIH richting Koper adequate zekerheid (bijvoorbeeld een bankgarantie af te geven door een van de bekende grootbanken in Nederland) stellen, welke zekerheid gesteld wordt alvorens de Bemiddelingsfee aan EIH zal worden uitbetaald.”
4.12
[Appellant 1] en [Appellant 2 & 3] hebben toegelicht dat de transactie in 2005, waarbij [Firma 2 V.O.F. ] een windturbine kocht van [Firma 1 B.V.] en een bemiddelingsfee overeenkwam met EIH, sterk fiscaal gemotiveerd was. Deze toelichting komt erop neer dat [Appellant 1] en [Appellant 2] met de koop en aanbetaling (via de door hen opgerichte v.o.f.) een aftrekpost creëerden in de inkomstenbelastingsfeer. [Appellant 1] en [Appellant 2 & 3] maakten daarbij gebruik van fiscale stimuleringsregelingen zoals de Vamil en EIA-regeling, die de mogelijkheid boden om investeringen in duurzame energieprojecten willekeurig af te schrijven en van de belasting af te trekken. Met de aanbetaling (van € 2,2 mio) voldeed [Firma 2 V.O.F. ] aan haar opeisbare betalingsverplichtingen jegens [Firma 1 B.V.] Het bedrag werd door [Firma 2 V.O.F. ] geleend van ING Bank en door [Firma 1 B.V.] gestort op een aparte rekening waarvan het saldo werd verpand aan ING Bank tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [Firma 2 V.O.F. ] jegens de bank. Aldus was die som niet beschikbaar voor [Firma 1 B.V.] De achtergrond van deze betaling was ook fiscaal: om gebruik te kunnen maken van de EIA-Regeling diende hetzij het bedrijfsmiddel in gebruik te zijn genomen (wat nog niet het geval was), hetzij er daadwerkelijk voor te zijn betaald. De verpanding van het saldo aan ING Bank stond er niet aan in de weg dat met de betaling aan laatstgenoemde voorwaarde werd voldaan. De omvang van de bemiddelingsfee kwam ongeveer overeen met de oprichtingskosten van de turbine en de veronderstelde waarde ervan bij tijdige oplevering. De bemiddelingsfee-overeenkomst voorzag erin dat EIH terstond betaling van de fee kon vragen maar dat zij in dat geval zekerheid diende te stellen voor haar eventuele verplichting tot terugbetaling daarvan. Ook dit had een fiscale achtergrond: voor de aftrekbaarheid van deze kostenpost in de inkomstenbelasting was vereist dat de crediteur gerechtigd was tot de betaling, maar niet dat daadwerkelijke betaling had plaatsgevonden, aldus [Appellant 1] en [Appellant 2 & 3] De curatoren hebben deze achtergronden als zodanig niet betwist, zodat het hof daarvan als vaststaand uitgaat.
4.13
Niet in geschil is dat de bemiddelingsfee-overeenkomst op zichzelf de verplichting voor [Firma 2 V.O.F. ] in het leven roept om de bemiddelingsfee te betalen aan EIH. Tegelijkertijd bepaalt artikel 1.3 van de overeenkomst dat, als verkoper [Firma 1 B.V.] niet aan haar verplichtingen jegens [Firma 2 V.O.F. ] voldoet waardoor het project niet binnen de gestelde termijn aan haar wordt opgeleverd, EIH een schadevergoeding moet betalen ter grootte van de bemiddelingsfee verhoogd met 3% rente. Zoals de curatoren stellen, betekent dit in feite dat EIH in dat geval de fee met rente moet terugbetalen. [Appellant 1] en [Appellant 2 & 3] stellen terecht dat dit ook betekent dat, als tijdige oplevering niet meer mogelijk is terwijl er nog niet is betaald, EIH geen aanspraak meer kan maken op de fee (deze valt in dat geval weg tegen de te betalen schadevergoeding gelijk aan de fee). De curatoren hebben dat ook niet betwist.
4.14
De curatoren hebben verder niet betwist dat de bemiddelingsfee-overeenkomst wat betreft de inhoud van het begrip “oplevering” aanknoopt bij de koopovereenkomst. In de artikelen 1.1 onder h. en j. alsmede 4.1 en 4.2 van de koopovereenkomst is uitgewerkt wanneer aan de verplichting tot oplevering is voldaan. Daarvoor is onder meer vereist dat de turbine gebruiksklaar voor exploitatie aan de koper ter beschikking is gesteld en daartoe is aangesloten op het elektriciteitsnet, dat een energie-afnamecontract is gesloten en dat de turbine in aanmerking komt voor de MEP-subsidie. Wel is in geschil wat in artikel 1.3 van de bemiddelingsfee-overeenkomst wordt bedoeld met oplevering “binnen de daartoe gestelde termijn”. Volgens [Appellant 1] en [Appellant 2 & 3] verwijst ook dit begrip naar de koopovereenkomst, waarin is bepaald dat de oplevering volgens artikel 4.2 dient plaats te vinden binnen 90 dagen na de in artikel 1.1 onder i. verwachte opleveringsdatum 1 januari 2007, dus uiterlijk op 1 april 2007. Naar zij stellen, is de achtergrond daarvan dat de toegekende MEP-subsidie beperkt was in tijd en gerekend werd vanaf een vaste ingangsdatum (maximaal 10 jaar vanaf 5 januari 2005) of totdat 18.000 vollasturen waren gedraaid door de windturbine, zodat een latere oplevering het subsidiepotentieel zou reduceren. De curatoren hebben de subsidie-technische achtergrond betwist, maar niet (gemotiveerd) weersproken dat de regeling zag op het risico dat een latere oplevering dan was beoogd zou leiden tot het missen van rendement. Zij lezen in de bepaling alleen dat [Firma 2 V.O.F. ] , voordat zij jegens EIH aanspraak kan maken op schadevergoeding, een ingebrekestelling moet sturen waarin zij een redelijke termijn voor nakoming dient te stellen. Het hof wil ten gunste van de curatoren aannemen dat het recht op schadevergoeding op grond van de bemiddelingsfee-overeenkomst pas kan ontstaan (c.q. de verplichting tot betaling van de fee vervalt) als de verkoper na een ingebrekestelling na 1 april 2007 haar verplichting tot oplevering niet nakomt.
Tot zover de uitleg van de bemiddelingsfee-overeenkomst.
4.15
De curatoren stellen vervolgens dat aan de verplichting van EIH om zekerheid te stellen voor haar eventuele terugbetalingsverplichting iedere grond is ontvallen door het sluiten van de overdrachtsovereenkomst van 29 juni 2006. Zij wijzen erop dat met deze overeenkomst alle verplichtingen van overdrager [Firma 1 B.V.] tegenover [Firma 2 V.O.F. ] uit hoofde van de koopovereenkomst, waaronder de verplichting tot oplevering, zijn overgegaan op overnemer [Firma 1 C.V.] , zodat [Firma 1 B.V.] geen verplichtingen meer had tegenover [Firma 2 V.O.F. ] en daarin dus ook niet (meer) kon tekortschieten. Volgens de curatoren kan EIH daarom evenmin nog op enige garantieverplichting, schadevergoeding of zekerheidstelling als bedoeld in de artikelen 1.3 en 1.4 van de bemiddelingsfee-overeenkomst worden aangesproken. Dat standpunt volgt het hof echter niet. Juist is dat met de overdrachtsovereenkomst de verplichtingen van [Firma 1 B.V.] op grond van de koopovereenkomst met [Firma 2 V.O.F. ] , waaronder de verplichting tot tijdige oplevering van de windturbine, zijn overgegaan op [Firma 1 C.V.] Daarmee is echter niet gezegd dat de bepaling in de bemiddelingsfee-overeenkomst over het recht op schadevergoeding haar werking heeft verloren. Zoals hiervoor is overwogen, is de strekking van die bepaling dat EIH de fee zou moeten terugbetalen (dan wel geen aanspraak meer zou kunnen maken op de fee als deze nog niet was betaald), als de turbine niet binnen de gestelde termijn zou zijn opgeleverd. De overdrachtsovereenkomst bevat geen aanwijzingen dat de betrokken partijen hebben beoogd hierin verandering te brengen met de overname van de positie van [Firma 1 B.V.] als verkoper van de windturbine door [Firma 1 C.V.] Andere feiten of omstandigheden die daarop wijzen, hebben de curatoren ook niet gesteld.
4.16
De curatoren betogen verder dat [Firma 2 V.O.F. ] in plaats van de uit artikel 1.3 van de bemiddelingsfee-overeenkomst voortvloeiende garantie van EIH een vervangende zekerheid heeft bedongen voor de nakoming van de verplichting tot oplevering van turbine 22 in de financieringsovereenkomst met [Firma 1 C.V.] Ook voor dat standpunt ziet het hof echter onvoldoende grond. Zoals in de considerans sub b., c. en d. van de financieringsovereenkomst is vermeld, had [Firma 2] (waarmee in deze overeenkomst [Firma 2 B.V.] is aangeduid, maar kennelijk ook [Firma 2 V.O.F. ] als haar rechtsvoorganger is bedoeld) op 29 december 2005 een voorschot van € 2.200.000,- op de koopprijs betaald aan [Firma 1 B.V.] , welk bedrag was gefinancierd door ING Bank. Ter meerdere zekerheid van de verplichtingen van [Firma 1 B.V.] jegens [Firma 2] was het saldo van de door [Firma 1 B.V.] aangehouden projectrekening verpand aan [Firma 2] alsmede aan ING Bank ter meerdere zekerheid van de verplichtingen van [Firma 2] jegens ING Bank onder de geldlening. Bij de overdrachtsovereenkomst waren de rechten en verplichtingen jegens [Firma 2] overgenomen door [Firma 1 C.V.] De financieringsovereenkomst die [Firma 2] en [Firma 1 C.V.] vervolgens sloten, hield, aldus de considerans sub h. en j., in dat [Firma 2] gebruik zou maken van het financieringsarrangement dat [Firma 1 C.V.] had gesloten met Econcern, vooruitlopend op de projectfinanciering die NIBC naar verwachting zou verstrekken zodra de vergunningen onherroepelijk werden. Overeengekomen werd dat [Firma 1 C.V.] aan [Firma 2] een geldlening van € 2.266.000,- verstrekte, welk bedrag [Firma 2] diende aan te wenden om haar geldlening bij ING Bank af te lossen. In artikel 2 van de financieringsovereenkomst werd bepaald dat [Firma 2] ervoor zou zorgen dat de ten behoeve van ING Bank en [Firma 2] gevestigde pandrechten op de projectrekening van [Firma 1 C.V.] zouden worden vrijgegeven, zodat het op de projectrekening aanwezige saldo ter vrije beschikking zou komen van [Firma 1 C.V.] Voorts werd daar bepaald dat [Firma 1 C.V.] , ter meerdere zekerheid van de verplichtingen die zij jegens [Firma 2] had uit hoofde van de koopovereenkomst in samenhang met de overdrachtsovereenkomst, erkende dat [Firma 2] het recht had haar eventuele vorderingen op [Firma 1 C.V.] te verrekenen met haar schuld uit hoofde van de geldlening. De financieringsovereenkomst voorzag er daarmee in dat [Firma 1 C.V.] een lening verstrekte aan [Firma 2 B.V.] ter aflossing van de lening die [Firma 2 V.O.F. ] eerder was aangegaan bij ING Bank om de aanbetaling op de koopsom aan [Firma 1 B.V.] te kunnen doen. Waar [Firma 2 V.O.F. ] eerst als zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [Firma 1 C.V.] beschikte over een pandrecht op het saldo van de projectrekening, naast het pandrecht van ING Bank, verkreeg [Firma 2 B.V.] nu zekerheid in de vorm van een verrekeningsmogelijkheid ten opzichte van [Firma 1 C.V.] : de schuld uit hoofde van de geldlening zou zij kunnen wegstrepen tegen haar eventuele vorderingen op  [Firma 1 C.V.] , waaronder het recht op teruggave van de vooruitbetaalde koopsom, in het geval [Firma 1 C.V.] niet aan haar opleveringsverplichting zou voldoen. De aanbetaling bleef daarbij gefinancierd met een lening. De zekerheidsbepalingen verzekerden [Firma 2 B.V.] en [Firma 2 V.O.F. ] er in beide situaties in wezen van dat zij niet zouden achterblijven met een leningsschuld als de verkoper niet aan haar verplichtingen zou voldoen. Daarmee diende het verrekeningsbeding als vervangende zekerheid voor het pandrecht op de projectrekening. In het licht daarvan is er geen reden om aan te nemen dat het verrekeningsbeding in de financieringsovereenkomst met [Firma 1 C.V.] in de plaats kwam van het schadevergoedingsbeding in de bemiddelingsfee-overeenkomst met EIH, dat betrekking had op (tijdige) oplevering. Anders dan de curatoren betogen, kan hierin dus ook geen aanwijzing worden gevonden dat [Firma 2 B.V.] en [Firma 2 V.O.F. ] ervan uitgingen dat zij geen rechten (meer) konden ontlenen aan het schadevergoedingsbeding.
4.17
De curatoren hebben geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat met de overdrachtsovereenkomst de regeling van artikel 1.3 van de bemiddelingsfee-overeenkomst was achterhaald. Het hof gaat er dan ook van uit dat de regeling is blijven gelden dat EIH de fee zou moeten terugbetalen (dan wel geen aanspraak meer zou kunnen maken op de fee als deze nog niet was betaald) als turbine 22 niet binnen de gestelde termijn werd opgeleverd.
4.18
De vraag is vervolgens of de in artikel 1.3 van de bemiddelingsfee-overeenkomst bedoelde situatie zich hier voordoet. [Appellant 1] en [Appellant 2 & 3] stellen dat dit het geval is, nu [Firma 1] (B.V. of C.V.) de windturbine niet voor 1 april 2007 heeft opgeleverd, [Firma 2] (I V.O.F. of I B.V.) niet heeft ingestemd met latere oplevering en - ook als zou worden aangenomen dat zij daarmee wel heeft ingestemd - [Firma 1] in ieder geval is tekortgeschoten doordat de turbine ook niet per 10 december 2009 is opgeleverd, terwijl [Firma 1] geen beroep op enig opschortingsrecht heeft gedaan. De curatoren betwisten dit, omdat volgens hen [Firma 2 V.O.F. ] wel heeft ingestemd met latere oplevering dan 31 maart 2007 en de vertraagde oplevering is veroorzaakt door omstandigheden die voor rekening en risico van [Firma 2] moeten blijven. Zij stellen daarbij dat, doordat [Firma 2 B.V.] niet aan haar betalingsverplichting jegens [Firma 1 C.V.] voldeed, [Firma 1 C.V.] niet tot de realisatie van turbine 22 kon overgaan. Naar zij stellen, is het vervolgens achterwege blijven van oplevering aan [Firma 2 B.V.] te wijten aan de wens van [Firma 2 B.V.] om de geldlening uit te breiden ten behoeve van de betaling van de bemiddelingsfee en het feit dat [Firma 2 B.V.] de overeengekomen zekerheden niet heeft gesteld of kon stellen.
4.19
De vraag of [Firma 2 B.V.] heeft ingestemd met een oplevering na 1 april 2007 zal het hof in het midden laten. Ook als dat het geval is, diende [Firma 1 C.V.] immers na die datum in ieder geval binnen een gestelde redelijke termijn aan de opleveringsverplichting te voldoen. Zoals in rov. 4.14 is overwogen, is het recht op de betaling van de fee vervallen als [Firma 1 C.V.] niet aan deze verplichting heeft voldaan.
4.20
Niet in geschil is dat [Firma 2 V.O.F. ] op grond van de oorspronkelijke koopovereenkomst een aanbetaling was verschuldigd van 15% van de koopsom. Verdere betalingen behoefden volgens de bij artikel 3.1 van de koopovereenkomst gevoegde Bijlagen 3 en 4 (zie het betalingsschema op pag. 8) pas later te worden gedaan. Met de aanbetaling van € 2.200.000,- die [Firma 2 V.O.F. ] kort na het sluiten van de overeenkomst, verplicht op de projectrekening, had gedaan, had zij dus ruimschoots aan haar betalingsverplichting op dat moment voldaan (zij had daarmee al praktisch 80% van de koopprijs ad € 2.329.545,- plus btw betaald). Dat [Firma 1 C.V.] niet over het bedrag kon beschikken, omdat het saldo van de projectrekening was verpand aan [Firma 2 V.O.F. ] B.V. en ING Bank, maakt dit niet anders: dit was in de koopovereenkomst uitdrukkelijk voorzien.
had de aanbetaling gefinancierd met een lening van ING Bank. Deze lening moest uiterlijk 1 februari 2007 worden afgelost. [Firma 2 B.V.] heeft dat gedaan door de schuld te herfinancieren via [Firma 1 C.V.] in de financieringsovereenkomst (van 2 januari 2007). Zoals in de considerans van de financieringsovereenkomst is vermeld, was de opzet daarbij dat [Firma 2 B.V.] gebruik zou maken van het financieringsarrangement dat aan [Firma 1 C.V.] was aangeboden. [Firma 1 C.V.] zou voor alle tot het windpark behorende windturbines (inclusief turbine 22) financiering aantrekken en [Firma 2 B.V.] op basis van de voorwaarden van de financieringsovereenkomst van financiering voorzien. Zo is het ook gegaan. Voor de stelling van de curatoren dat de oplevering werd vertraagd omdat [Firma 2 B.V.] niet aan haar betalingsverplichting voldeed, ziet het hof gelet hierop geen goede grond. Ook het beroep van de curatoren op de ontbindende voorwaarde van artikel 5 van de koopovereenkomst gaat niet op omdat [Firma 2 V.O.F. ] wel in staat was gebleken om een projectfinanciering aan te trekken.
4.21
Ten aanzien van de verdere gang van zaken geldt het volgende. [Appellant 1] en [Appellant 2 & 3] hebben erop gewezen dat [Firma 1 C.V.] op 25 juni 2007 een financieringsovereenkomst heeft gesloten met NIBC ter vervanging van de financiering die zij had opgenomen bij Econcern. Deze overeenkomst voorzag in een uitzondering (‘carve out’) met betrekking tot turbine 22; NIBC zou slechts verplicht zijn om het gedeelte van de financiering dat betrekking had op turbine 22 te verstrekken wanneer aan bepaalde voorwaarden zou zijn voldaan (te weten dat NIBC een hypotheekrecht zou verkrijgen op het (onder)opstalrecht op de betreffende grond). Vanaf de herfst van 2007 is tussen partijen gesproken over het sluiten van zodanige overeenkomsten dat voldaan zou kunnen worden aan de voorwaarden van de ‘carve out’ in de NIBC-financiering. Daaromtrent is conceptdocumentatie opgesteld, die onder meer in de vestiging van het bedoelde hypotheekrecht voorzag. Deze overeenkomsten vergden echter toestemming van DIF Renewable Energy (DIF) en Ampère Equity Fund (AEF), aan wie EIH haar belang in [Firma 1 C.V.] intussen had overgedragen. Deze partijen lieten hun instemming afhangen van de overdracht van de aandelen in [Firma 2 B.V.] aan Econcern, waarover sinds medio 2007 werd gesproken. De oplevering raakte daarmee in een impasse. [Firma 2 B.V.] heeft geprobeerd de impasse te doorbreken, onder meer bij brief aan [Firma 1 C.V.] van 23 oktober 2008. Daarin wees zij op een tweetal overeenkomsten die voor ondertekening klaar lagen: (i) de “Turbine 22 Overeenkomst” waarin werd geregeld dat alle cash flows uit de exploitatie van turbine 22 via [Firma 1 C.V.] zouden lopen, waarmee werd bewerkstelligd dat deze kon worden gebruikt om aan de rente- en aflossingsverplichtingen jegens NIBC te voldoen, en (ii) het “Addendum op Financieringsovereenkomst dd 2-1-2007”, waarin de door [Firma 1 C.V.] aan [Firma 2 B.V.] verstrekte geldlening met ruim € 575.000,- werd verhoogd en [Firma 2 B.V.] zich verbond om een aantal zekerheden te stellen ten behoeve van NIBC. [Firma 2 B.V.] vermeldde dat beide documenten de instemming hadden van NIBC en dat er tevens een set documentatie klaar lag waarover overeenstemming bestond met NIBC. Voormelde pogingen van [Firma 2 B.V.] hebben echter niet tot resultaat geleid. Vanaf november 2008 is Econcern vervolgens in financiële moeilijkheden geraakt, waarna in juni 2009 het faillissement van Econcern en EIH is gevolgd, aldus [Appellant 1] en [Appellant 2 & 3]
4.22
De curatoren hebben deze gang van zaken niet (gemotiveerd) weergesproken. Zij merken weliswaar op dat in de concept additionele geldleningsovereenkomst was opgenomen dat [Firma 2 B.V.] ten behoeve van [Firma 1 C.V.] een tweede hypotheekrecht op het opstalrecht van [Firma 2 B.V.] zou vestigen, terwijl zij dat hypotheekrecht kennelijk niet kon vestigen omdat dit conflicteerde met een zekerheidsrecht van NIBC, maar zij lichten dat standpunt verder niet toe. Het hof kan slechts vaststellen dat in artikel 2.1 van de concept overeenkomst is opgenomen dat [Firma 2 B.V.] , ter meerdere zekerheid van de verplichtingen die zij jegens [Firma 1 C.V.] zou hebben uit hoofde van de onderhavige geldlening en tot zekerheid van de door NIBC aan [Firma 1 C.V.] verstrekte financieringsfaciliteit, een eerste hypotheekrecht diende te verlenen op het opstalrecht ten behoeve van NIBC en een tweede hypotheekrecht ten behoeve van [Firma 1 C.V.] Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet in waarom dit niet was uit te voeren. De curatoren erkennen verder dat [Firma 2 B.V.] bij brief van 23 oktober 2008 [Firma 1 C.V.] heeft verzocht over te gaan tot ondertekening van de (concept) overeenkomsten, maar zij voeren aan dat uit een brief van DIF (namens [Firma 1 C.V.] ) van 28 januari 2009 (productie 42 van de curatoren in eerste aanleg) blijkt dat [Appellant 1] c.s. zelf helemaal niet aan hun verplichtingen uit de (concept)overeenkomsten voldeden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dit echter in de bedoelde brief niet te lezen. De curatoren wijzen verder nog op een e-mail van NIBC aan [Appellant 1] van 23 december 2008, waarin staat dat NIBC alles in het werk had gesteld om de [Firma 2] transactie af te ronden, maar dat op dat moment nog niet “alle partijen van [Firma 2] en Econcern de nodige stukken (hadden) ondertekend”. Daaruit volgt echter niet dat dit daarna ook niet is gebeurd. De curatoren hebben daarover verder ook niets gesteld.
4.23
Gelet op het voorgaande acht het hof de stelling van de curatoren dat de oplevering is uitgebleven omdat [Firma 2 B.V.] de lening wilde verhogen en de benodigde zekerheden niet stelde (of kon stellen) onvoldoende onderbouwd. Aangenomen moet worden dat de benodigde financiering van NIBC kon worden verkregen, waarmee [Firma 1 C.V.] [Firma 2 B.V.] van de benodigde financiering kon voorzien, en dat daarbij overeenstemming bestond over de te stellen zekerheden, waarvoor ook al de vereiste documentatie was opgesteld, maar dat de oplevering op dat moment niet heeft plaatsgevonden omdat de nieuwe belanghebbenden in [Firma 1 C.V.] hun instemming lieten afhangen van de verkoop van de aandelen in [Firma 2 B.V.] aan Econcern en daardoor een impasse ontstond. Uit niets blijkt dat de door [Firma 2 B.V.] gewenste verhoging van de lening of het ontbreken van zekerheden de belemmering was. Van omstandigheden waardoor de oplevering aan [Firma 2 B.V.] is vertraagd of uitgebleven, die voor haar rekening en risico komen, kan hierbij dan ook niet worden gesproken.
4.24
De curatoren beroepen zich er verder op dat [Firma 1 C.V.] de oplevering mocht opschorten vanwege de toerekenbare tekortkoming van [Firma 2 V.O.F. ] in de nakoming van haar betalingsverplichting jegens [Firma 1 C.V.] en vervolgens vanwege de toerekenbare tekortkoming door [Firma 2 B.V.] in haar verplichting tot het stellen van zekerheden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt echter dat de bedoelde tekortkomingen niet kunnen worden aangenomen. Het beroep op een opschortingsrecht gaat daarom ook niet op. Hetzelfde geldt voor het beroep op schuldeisersverzuim: de curatoren stellen daartoe dat, doordat [Firma 2 B.V.] niet aan haar betalingsverplichting jegens [Firma 1 C.V.] voldeed, [Firma 1 C.V.] aanvankelijk niet tot realisatie van turbine 22 kon overgaan en het achterwege blijven van oplevering daarna was te wijten aan de wens van [Firma 2 B.V.] om de geldlening bij [Firma 1 C.V.] uit te breiden en het niet stellen van de overeengekomen zekerheden. Voor beide verwijten bestaat blijkens het voorgaande onvoldoende grond. Op deze grond kan dan ook niet worden aangenomen dat [Firma 2 B.V.] de nakoming van de opleveringsverplichting door [Firma 1 C.V.] heeft verhinderd. Ook dit staat dus niet in de weg aan het aannemen van een tekortkoming van [Firma 1] .
4.25
Vaststaat dat [Firma 1 C.V.] turbine 22 niet aan [Firma 2 V.O.F. ] dan wel [Firma 2 B.V.] heeft opgeleverd (in de zin van de considerans sub h. en j. en de artikelen 4.1 en 4.2 van de koopovereenkomst, wat meer inhoudt dan feitelijke ingebruikneming), ook niet nadat zij daartoe bij brief van 18 november 2009 was gesommeerd, waarbij haar een termijn was gesteld tot 10 december 2009. Anders dan de curatoren aanvoeren, was [Firma 2 B.V.] toen niet gehouden om over de afgelopen tijd rente en aflossing te voldoen; die verplichting trad ingevolge de artikelen 1.2 en 1.4 van de financieringsovereenkomst pas in vanaf het moment van de (formele) oplevering. De conclusie moet zijn dat de verkoper daarmee niet heeft voldaan aan haar verplichtingen jegens de koper, als gevolg waarvan het project niet binnen de daartoe gestelde termijn aan haar is opgeleverd, zoals bedoeld in artikel 1.3 van de bemiddelingsfee-overeenkomst. Dat [Firma 2 B.V.] uiteindelijk op 29 april 2011 een afkoopovereenkomst heeft gesloten met [Firma 1 C.V.] , waarin is overeengekomen dat de exploitatie van turbine 22 bij [Firma 1 C.V.] zou blijven en het opstalrecht werd overgedragen aan [Firma 1 C.V.] , tegen betaling van een afkoopsom (van € 575.000,-), maakt dit niet anders. Weliswaar heeft [Firma 2 B.V.] daarmee [Firma 1 C.V.] ontheven van haar verplichting tot oplevering van turbine 22, maar dit gebeurde pas na alle in de considerans sub i. tot en met m. van de afkoopovereenkomst vermelde omstandigheden, resulterend in een dispuut tussen partijen over de financiële afwikkeling. Omdat daarover geen overstemming werd bereikt, is uiteindelijk (eind april 2011) voor de oplossing van afkoop gekozen. Aan de tekortkoming die toen al had plaatsgevonden (door niet te voldoen aan de sommatie van 18 november 2009), doet dit niet af. Uit de afkoopovereenkomst (en de daarin beschreven gang van zaken) kan verder ook niet worden afgeleid dat [Appellant 1] en [Appellant 2 & 3] hebben ingestemd met het niet bestaan of verval van schadeplichtigheid aan de zijde van EIH op grond van artikel 1.3 van de bemiddelingsovereenkomst, zoals de curatoren stellen.
4.26
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat EIH de schadevergoeding gelijk aan de fee verschuldigd is geworden, zodat zij per saldo niets meer heeft te vorderen. De curatoren hebben nog wel verdedigd dat de MEP-subsidie al door de feitelijke ingebruikneming en elektriciteitsproductie per december 2007 was veilig gesteld en dat een redelijke uitleg geen verplichting rechtvaardigt tot een integrale schadevergoeding, maar artikel 1.3 van de bemiddelingsfee-overeenkomst verplicht EIH nu eenmaal tot betaling terstond van een gefixeerde schadevergoeding ter grootte van de bemiddelingsfee. Ook het beroep van de curatoren op artikel 6:248 lid 2 BW faalt al omdat de feitelijke ingebruikneming door [Firma 1 C.V.] nu eenmaal geen formele oplevering impliceerde en bovendien geen revenuen opleverde aan [Firma 2 B.V.]
De grieven van [Appellant 1] en [Appellant 2 & 3] slagen dus in zoverre. Op de subsidiaire vraag of sprake is geweest van contract- of schuldoverneming door [Firma 2 B.V.] (en daarmee wie voor de verplichting tot betaling van de fee, als deze nog zou bestaan, kan worden aangesproken) behoeft gelet op het voorgaande niet meer te worden ingegaan, hetgeen wat betreft die vennootschap ook buiten de omvang van dit hoger beroep valt. De daarop betrekking hebbende grieven behoeven dus, bij gebrek aan belang, verder geen bespreking.
4.27
Partijen hebben geen (voldoende concrete) feiten gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan de bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij.
5
De slotsom
5.1
Het principaal hoger beroep slaagt. De curatoren zijn niet-ontvankelijk in het incidenteel hoger beroep. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van de curatoren tegen [Appellant 1] en [Appellant 2 & 3] zal alsnog worden afgewezen. De vorderingen van [Appellant 1] en [Appellant 2 & 3] tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis aan de curatoren hebben voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, is bij deze uitkomst - als verder niet betwist - toewijsbaar.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curatoren veroordelen in de kosten van beide instanties. De kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van de appeldagvaarding en het griffierecht in hoger beroep zullen voor de helft worden toegerekend aan [Appellant 1] en voor de helft aan [Appellant 2 & 3] , nu zij de procedures tot zover gezamenlijk hebben gevoerd. De kosten van het herstelexploot blijven voor hun eigen rekening, nu deze het gevolg zijn van een vergissing aan hun kant.
5.3
De kosten voor de procedure in eerste aanleg worden aan de zijde van [Appellant 1] vastgesteld op:
- griffierecht			€ 1.857,50 (½ x € 3.715,-)
- salaris advocaat		€ 2.580,- (½ x 2 punten x tarief VII oud).
De kosten voor de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van [Appellant 1] worden vastgesteld op:
- explootkosten			€ 38,76 (½ x € 77,52)
- griffierecht			€ 2.557,- (½ x € 5.114,-)
totaal verschotten		€ 2.595,76
- salaris advocaat		€ 11.695,- (2½ punten x appeltarief VII nieuw).
5.4
De kosten voor de procedure in eerste aanleg worden aan de zijde van [Appellant 2 & 3] worden vastgesteld op:
- griffierecht			€ 1.857,50 (½ x € 3.715,-)
- salaris advocaat		€ 2.580,- (½ x 2 punten x tarief VII oud).
De kosten voor de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van [Appellant 2 & 3] worden vastgesteld op:
- explootkosten			€ 38,76 (½ x € 77,52)
- griffierecht			€ 2.557,- (½ x € 5.114,-)
totaal verschotten		€ 2.595,76
- salaris advocaat		€ 11.695,- (2½ punten x appeltarief VII nieuw).
5.5
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart de curatoren niet-ontvankelijk in hun incidenteel hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 19 maart 2014, voor zover gewezen ten opzichte van [Firma 2 B.V.] ;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 19 maart 2014, voor zover gewezen tussen de andere procespartijen, en doet opnieuw recht;
wijst de vordering van de curatoren af;
veroordeelt de curatoren om aan
[Appellant 1]
(terug) te betalen het bedrag van € 622.657,30, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 200.000,- vanaf 9 april 2014 en over € 422.657,30 vanaf 5 mei 2014 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de curatoren om aan
[Appellant 2 & 3]
(terug) te betalen het bedrag van € 621.567,60, te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over € 200.000,- vanaf 9 april 2014 en over € 421.567,30 vanaf 5 mei 2014 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de curatoren in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van
[Appellant 1]
wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.857,50 voor verschotten en op € 2.580,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal en incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 2.595,76 voor verschotten en op € 11.695,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt de curatoren in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van
[Appellant 2 & 3]
wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.857,50 voor verschotten en op € 2.580,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal en incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 2.595,76 voor verschotten en op € 11.695,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, A.W. Steeg en G.R. den Dekker en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2019.