ECLI:NL:GHSHE:2019:1686
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.201.819/01
arrest van 7 mei 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. G.S. de Haas te Raamsdonksveer,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ,
advocaat: mr. H.Th.A. Nijkamp te Uden,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 mei 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch, onder zaaknummer 3126347 en rolnummer 14-5117 gewezen vonnis van 7 juni 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 29 mei 2018;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 september 2018;
de antwoordmemorie na getuigenverhoor van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van 27 november 2018;
het op 2 april 2019 gehouden pleidooi, bij gelegenheid waarvan mr. [NAAM][appellant] een pleitnota met eisvermeerdering heeft overgelegd en de vooraf door hem toegezonden producties 9 en 10 in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
Verdere beoordeling van grief I: is een huurovereenkomst tot stand gekomen tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] ?
6.1.1.
Bij het tussenarrest van 29 mei 2018 heeft het hof [appellant] in verband met grief I toegelaten om op de in rechtsoverweging 3.4.6 van dat arrest genoemde wijze (door het als getuigen laten horen van zichzelf en zijn broer) nader bewijs te leveren voor zijn stelling dat tussen hem en [geïntimeerde 1] een huurovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de woning, zoals neergelegd in de schriftelijke overeenkomst die als productie 1 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd.
6.1.2.
Ter levering van dit bewijs heeft [appellant] zelf als partijgetuige een verklaring afgelegd en zijn broer (hierna: [broer van appellant] ) als getuige laten horen.
6.1.3.
[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om in contra-enquête getuigen te laten horen. Zij hebben in hun antwoordmemorie na enquête verwezen naar de verklaringen die zij en de echtgenote van [geïntimeerde 1] tijdens het bij de kantonrechter gehouden getuigenverhoor in contra-enquête hebben afgelegd.
6.2.1.
Het hof zal nu onderzoeken of [appellant] is geslaagd in de bij het tussenarrest aan hem opgedragen bewijslevering. [appellant] heeft als getuige verklaard, kort samengevat:
dat in 2011 in een café in [vestigingsplaats] een bespreking heeft plaatsgevonden tussen hem en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , en dat daarbij ook [broer van appellant] aanwezig was;
dat [geïntimeerde 1] in dat gesprek duidelijk heeft gezegd dat hij de woning wilde huren;
dat [geïntimeerde 1] toen de door [geïntimeerde 2] opgestelde huurovereenkomst heeft ondertekend;
dat [geïntimeerde 2] toen tevens een verklaring heeft geschreven en ondertekend waarin stond dat hij garant zou staan voor de huurbetalingen en voor eventuele schade aan de woning;
dat [geïntimeerde 1] enige tijd na ondertekening van de huurovereenkomst aan [appellant] een aanbetaling van € 100,-- op de huur heeft gedaan.
[broer van appellant] heeft als getuige eveneens verklaard over de bijeenkomst in het café in [vestigingsplaats] in 2011. Hij heeft de verklaring van [appellant] over de gang van zaken in dat café in grote lijnen bevestigd. Een aanwijzing voor de stelling dat [geïntimeerde 1] de woning heeft gehuurd is voorts te vinden in de door [geïntimeerde 2] geschreven en ondertekende garantstelling, die genoemd is in rov. 3.1 sub e van het tussenarrest.
6.2.2.
Tegenover het door [appellant] geleverde bewijs staan echter de getuigenverklaringen die tijdens de na het door de kantonrechter gewezen tussenvonnis van 25 juni 2015 gehouden getuigenverhoren zijn afgelegd door [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 1] en [echtgenote van O. Sehl] , de echtgenote van [geïntimeerde 1] . Die verklaringen houden in dat de mogelijkheid van huur van de woning door [geïntimeerde 1] wel besproken is tussen partijen en dat de garantstelling is ondertekend voor het geval de huurovereenkomst tot stand zou komen, maar dat de huurovereenkomst niet tot stand gekomen is en dat de handtekening op de huurovereenkomst niet door [geïntimeerde 1] is geplaatst en ook niet op de handtekening van [geïntimeerde 1] lijkt.
6.2.3.
Daar komt bij dat het enige vragen oproept dat [appellant] de gang van zaken zoals hij die als getuige geschetst, niet reeds heeft weergegeven in zijn gedingstukken in het geding bij de kantonrechter en in de stukken die in hoger beroep vóór het tussenarrest zijn gewisseld. Dat had wel voor de hand gelegen, zeker omdat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] al bij conclusie van antwoord hebben gewezen op een onjuiste spelling van de naam van [appellant] in de huurovereenkomst en op de onlogische datering van de huurovereenkomst. Als de huurovereenkomst daadwerkelijk door [geïntimeerde 2] zou zijn opgesteld, zoals [appellant] als getuige beweert, had het voor de hand gelegen dat [appellant] daar al in de gedingstukken op zou hebben gewezen. [appellant] heeft dat echter niet gedaan. Zelfs in reactie op de nadrukkelijk door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegelichte bewering dat [appellant] destijds is gekomen met het schriftelijke huurcontract dat hij achteraf zou hebben laten opstellen, heeft [appellant] in de stukken slechts volstaan met de opmerking “ [appellant] geeft toe dat de overeenkomst geen schoonheidsprijs verdient” (akte na antwoord nr.9). Hiermee heeft [appellant] zelfs toen niet stellig ontkend dat hij destijds zelf met dat contract is gekomen.
6.2.4.
Bovendien doet hetgeen het hof in het navolgende zal overwegen ten aanzien van de door [appellant] in het geding gebrachte facturen, ook afbreuk aan de geloofwaardigheid van de stellingen van [appellant] .
6.2.5.
Hof concludeert om bovenstaande redenen dat na de in hoger beroep gehouden getuigenverhoren te veel twijfel is blijven bestaan over de vraag of tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] met betrekking tot de woning een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Die twijfel komt voor risico van [appellant] , als partij die de bewijslast draagt. De slotsom is dat [appellant] niet geslaagd is in de levering van het van hem verlangde bewijs.
6.2.6.
Voor aanvullend onderzoek in de vorm van een onderzoek door een handschriftdeskundige ziet het hof geen aanleiding. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen in rov. 3.4.5 van het tussenarrest is overwogen, onder meer ten aanzien van de reeds voor een leek zichtbare verschillen tussen de door [appellant] genoemde handtekeningen.
Gevolgen voor de vordering ter zake gederfde huur (vordering A)
6.3.1.
[appellant] vordert in dit geding onder meer betaling van € 7.650,-- ter zake gederfde huur over de maanden oktober 2011 tot en met september 2012 (twaalf maanden maal € 650,-- verminderd met een eenmalige aanbetaling van € 150,--), vermeerderd met wettelijke rente. Aan deze vordering heeft [appellant] de door hem gestelde huurovereenkomst ten grondslag gelegd. Omdat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat [appellant] er niet in is geslaagd om de totstandkoming van die huurovereenkomst te bewijzen, is dit onderdeel van de vordering (weergegeven in rov. 3.3.1 sub A van het tussenarrest) niet toewijsbaar.
6.3.2.
Om deze reden kan in het midden blijven of deze vordering alleen is ingesteld tegen [geïntimeerde 1] , zoals [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tijdens het pleidooi onder verwijzing naar het petitum van de memorie van grieven hebben betoogd, dan wel of de vordering mede gericht is tegen [geïntimeerde 2] . Bij gebreke van een huurovereenkomst is de vordering jegens geen van hen toewijsbaar, ook niet op grond van de garantstelling die [geïntimeerde 2] heeft ondertekend voor het geval een huurovereenkomst tot stand zou komen.
6.3.3.
Dit brengt tevens mee dat de verweren die [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ten aanzien van die garantstelling hebben gevoerd, verder niet behandeld hoeven te worden.
Gevolgen voor de overige vorderingen ten aanzien van [geïntimeerde 1]
6.4.
De overige vorderingen van [appellant] (weergegeven in rov. 3.3.1 sub B tot en met E van het tussenarrest) zijn ten aanzien van [geïntimeerde 1] evenmin toewijsbaar. Die vorderingen kunnen niet worden gebaseerd op een tekortkoming van [geïntimeerde 1] in de nakoming van een huurovereenkomst, aangezien het hof heeft geoordeeld dat een huurovereenkomst niet is komen vast te staan. Om de door het hof in rov. 3.9.3 van het tussenarrest genoemde redenen kan voorts niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde 1] betrokken is geweest bij de aanleg en exploitatie van de hennepkwekerij en dusdoende onrechtmatig heeft gehandeld. Er is dus geen grondslag voor de betreffende vorderingen voor zover gericht tegen [geïntimeerde 1] .
Onrechtmatig handelen [geïntimeerde 2]
6.5.1.
Het hof heeft in rov. 3.9.2 van het tussenarrest bewezen geacht dat [geïntimeerde 2] betrokken is geweest bij de aanleg en exploitatie van de hennepkwekerij in de woning. Het hof heeft in die rov. voorts geoordeeld dat [geïntimeerde 2] daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en dat [geïntimeerde 2] de schade moet vergoeden, die [appellant] daardoor heeft geleden. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde 2] wederom betwist dat hij bij de aanleg en exploitatie betrokken is geweest. Volgens [geïntimeerde 2] heeft hij niet onrechtmatig gehandeld jegens [appellant] .
6.5.2.
Voor zover in dit betoog een verzoek aan het hof besloten ligt om terug te komen van de in het tussenarrest neergelegde bindende eindbeslissing dat [geïntimeerde 2] betrokken is geweest bij de aanleg en exploitatie van de hennepkwekerij in de woning en dusdoende onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, wijst het hof dat verzoek af. Het hof staat om de in rov. 3.9.2 van het tussenarrest gegeven redenen nog steeds achter dit oordeel. Dat de stellingen van [appellant] over de huurovereenkomst en (zoals hierna blijkt) over de schade niet geheel gevolgd kunnen worden, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof tekent hierbij aan dat het bewijs tegen [geïntimeerde 2] met name besloten ligt in de verklaringen die onafhankelijke getuigen ten overstaan van de kantonrechter hebben afgelegd.
6.5.3.
Het voorgaande brengt mee dat alleen [geïntimeerde 2] de schade moet vergoeden die [appellant] door de aanleg en exploitatie van de hennepkwekerij in zijn woning heeft geleden. Het hof zal daarom in het navolgende, bij de bespreking van de schadeposten, alleen [geïntimeerde 2] nog noemen als verwerende partij.
Verdere beoordeling van grief II: schade door de hennepkwekerij
6.6.
Het hof zal nu de door [appellant] gestelde schadeposten bespreken die zijn weergegeven rov. 3.3.1 sub B tot en met E van het tussenarrest. Dat betreft de navolgende posten:
B.    € 29.252,32 ter zake kosten van herstel van de woning, vermeerderd met wettelijke rente;
C.    € 2.520,28 ter zake kosten van het schoonmaken en leegmaken van de woning na het aantreffen van de hennepkwekerij, vermeerderd met wettelijke rente;
D.    € 5.166,16 ter zake kosten van de elektriciteitsaansluiting, vermeerderd met wettelijke rente;
E.    € 1.095,-- ter zake buitengerechtelijke kosten;
Ten aanzien van schadepost C: kosten van leegmaken en schoonmaken woning
6.7.1.
Het hof heeft in rov. 3.7 van het tussenarrest geoordeeld dat [appellant] met de door hem overgelegde factuur van [de v.o.f.] van 22 februari 2012 voldoende heeft aangetoond dat de kosten van deze werkzaamheden verband hielden met de aangetroffen hennepkwekerij en € 2.520,28 hebben bedragen, en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de juistheid van deze factuur niet hebben betwist.
6.7.2.
Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] een factuur van [gevelrenovatie] Gevelrenovatie van 2 maart 2012 ten bedrage van € 2.632,28 in het geding gebracht waarop in grote lijnen dezelfde werkzaamheden in rekening zijn gebracht als op de factuur van [de v.o.f.] van 22 februari 2012. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] gesteld dat de factuur van [de v.o.f.] geen factuur maar een offerte betrof en dat hij de factuur van 2 maart 2012 daadwerkelijk heeft voldaan.
6.7.3.
[geïntimeerde 2] heeft bij gelegenheid van het pleidooi gesteld dat dit betoog van [appellant] ongeloofwaardig is, mede omdat hij in de memorie van grieven juist de factuur van [de v.o.f.] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en het toen heeft doen voorkomen dat [de v.o.f.] de werkzaamheden heeft uitgevoerd. Ook het hof acht het betoog dat [appellant] hierover bij gelegenheid van het pleidooi heeft gehouden, ongeloofwaardig. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat op de factuur van [de v.o.f.] , die van eerdere datum is dan die van [gevelrenovatie] Gevelrenovatie, stortkosten staan vermeld onder vermelding van het gewicht van het gestorte materiaal (2752 kg). Dit wijst erop dat [de v.o.f.] de storting, waarbij het gewicht van het gestorte materiaal is vastgesteld, heeft uitgevoerd en dat hetzelfde gewicht, dat ook op de latere factuur van [gevelrenovatie] Gevelrenovatie staat, is ontleend aan de factuur van [de v.o.f.] [appellant] heeft hier in elk geval geen andere bevredigende verklaring voor kunnen geven.
6.7.4.
Het hof ziet in een en ander overigens geen aanleiding om schadepost C af te wijzen. De ongerijmdheid ten aanzien van – met name – de tweede factuur laat onverlet dat [appellant] voldoende heeft onderbouwd dat hij kosten heeft moeten maken ter zake het leegmaken en schoonmaken van de woning en het afvoeren van het vrijgekomen materiaal. [geïntimeerde 2] heeft de genoemde hoeveelheid gestort materiaal niet betwist en ook overigens de specificatie op de factuur van [de v.o.f.] niet bestreden. Het hof acht het op basis van die factuur gevorderde bedrag van € 2.520,28 daarom toewijsbaar.
Ten aanzien van schadepost D: de fraudefactuur van Enexis
6.8.1.
[appellant] stelt dat hij door de aanwezigheid van de hennepkwekerij een schade heeft geleden van € 5.166,16 ter zake kosten van de elektriciteitsaansluiting. Het gevorderde bedrag is opgebouwd uit twee deelposten:
€ 601,98 ter zake de eindafrekening van Essent van 26 oktober 2011;
€ 4.564,18 ter zake de fraudefactuur van Enexis van 11 november 2011.
Het hof heeft het bedrag van € 601,98 afgewezen in rov. 3.8.2 van het tussenarrest. Met betrekking tot het bedrag van € 4.564,18 heeft het hof [appellant] opdragen de fraudefactuur over te leggen alsmede betaalbewijzen waaruit blijkt dat hij de factuur heeft voldaan.
6.8.2.
[appellant] heeft de fraudefactuur van Enexis niet overgelegd. Wel heeft hij twee e-mails van 14 januari 2019 van Enexis overgelegd, namelijk een e-mail van 07:35 uur gericht aan [appellant] en een e-mail van 14:56 uur gericht aan de advocaat [NAAM][appellant] . Het hof constateert dat ter onderbouwing van de vordering ter zake de fraudefactuur nu drie stukken beschikbaar zijn, te weten:
de aanmaning van Enexis van 28 november 2011, gericht aan [appellant] , die betrekking heeft op een factuur van 11 november 2011 ten bedrage van € 4.564,18 met betrekking tot gepleegde fraude ter zake waarvan op de factuur een dossiernummer is vermeld (prod. 6 bij de inleidende dagvaarding);
een e-mail van Enexis aan [appellant] van 14 januari 2019 waarop bij de onderwerp-aanduiding onder meer het zojuist genoemde dossiernummer is vermeld en waarbij als “Pleegadres” het adres van de in geding zijnde woning is vermeld; in deze e-mail bevestigt Enexis aan [appellant] dat hij de factuur ‘inzake bovenstaand dossier’ ten bedrage van € 4.564,18 volledig heeft voldaan;
een e-mail van Enexis aan de advocaat [NAAM][appellant] van 14 januari 2019 waarin Enexis expliciet bevestigt dat het om een fraudenota gaat en dat aan [appellant] is bevestigd dat hij het volledige bedrag van de nota heeft voldaan.
[appellant] heeft gesteld dat Enexis door de ouderdom van de fraudefactuur niet meer in staat was om een kopie van die factuur te verstrekken en dat hij eveneens vanwege het tijdsverloop geen bankafschrift meer kan overleggen om de betaling nader te bewijzen.
6.8.3.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] met de genoemde stukken deze schadepost voldoende onderbouwd en aangetoond. [geïntimeerde 2] heeft niets gesteld omtrent enige andere fraude die omstreeks dezelfde periode op hetzelfde pleegadres zou kunnen hebben gespeeld, waarop de aanmaning en de e-mailwisseling betrekking zouden kunnen hebben. Daarmee hebben zij onvoldoende betwist dat deze fraudefactuur verband houdt met de hennepkwekerij waarvoor [geïntimeerde 2] jegens [appellant] aansprakelijk is. Het hof zal schadepost D daarom tot een hoofdsom van € 4.564,18 toewijzen.
Ten aanzien van schadepost B: kosten van herstel van de schade aan de woning
6.9.1.
Bij het tussenarrest van 29 mei 2018 heeft het hof [appellant] in verband met de beoordeling van schadepost B opgedragen om bij memorie na al dan niet gehouden getuigenverhoor op concrete wijze en zoveel mogelijk onderbouwd door bewijsstukken aan te tonen welke kosten hij daadwerkelijk heeft gemaakt in verband met het herstel van de schade aan de woning (rov. 3.6.4);
6.9.2.
[appellant] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een memorie na getuigenverhoor te nemen. [appellant] heeft op de dag waarop [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hun antwoordmemorie na getuigenverhoor hebben genomen, verzocht om toekenning van een termijn voor het nemen van een akte. Dit verzoek is door de rolraadsheer afgewezen. [appellant] heeft vervolgens pleidooi gevraagd en bij gelegenheid van dat pleidooi ten aanzien van schadepost B een factuur in het geding gebracht van [gevelrenovatie] Gevelrenovatie van 27 juli 2012 ten bedrage van € 36.382,28 inclusief btw ter zake een aantal in de factuur opgesomde herstelwerkzaamheden in en aan de woning. In verband daarmee heeft [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi gesteld dat hij zijn eis ter zake schadepost B wil vermeerderen tot het op de factuur genoemde bedrag van € 36.382,28 (terwijl tot dusverre ter zake schadepost B € 29.252,32 werd gevorderd).
6.9.3.
[geïntimeerde 2] heeft bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering omdat die eisvermeerdering pas bij gelegenheid van het pleidooi en niet al in de memorie van grieven is neergelegd. Het hof acht dat bezwaar gegrond. Ingevolge de in artikel 347 Rv neergelegde tweeconclusie-regel mag een wijziging van eis in hoger beroep in beginsel niet later plaatsvinden dan bij de eerste proceshandeling van de eiser in hoger beroep. Op die regel kan onder bepaalde omstandigheden een uitzondering gemaakt worden, maar die omstandigheden doen zich in dit geval niet voor. [appellant] heeft zelf gesteld dat hij al sinds 27 juli 2012 de beschikking heeft over de betreffende factuur en dat hij die factuur ook al een geruime tijd geleden (na betaling in termijnen) geheel heeft voldaan. Daarom valt niet in te zien waarom [appellant] de vordering van het gefactureerde bedrag van € 36.382,28 niet al in (de inleidende dagvaarding of uiterlijk in) de memorie van grieven heeft kunnen neerleggen. De gewijzigde eis moet daarom buiten beschouwing blijven. Het hof zal daarom beoordelen in hoeverre het ter zake schadepost B aanvankelijk gevorderde bedrag van € 29.252,32 toewijsbaar is.
6.9.4.
Uit de eigen stellingen van [appellant] bij pleidooi volgt dat hij de herstelwerkzaamheden aan de woning die door de aanleg van de hennepkwekerij noodzakelijk zijn geworden, niet heeft laten uitvoeren door [de v.o.f.] en evenmin door Timmerbedrijf [timmerbedrijf] Het hof neemt dus als vaststaand aan dat [appellant] het door hem ter zake schadepost B gevorderde bedrag van € 29.252,32 niet aan een van deze bedrijven heeft voldaan. In zoverre komt aan de door [appellant] als productie 5 bij de inleidende dagvaarding overgelegde offertes van deze bedrijven geen betekenis toe.
6.9.5.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] eveneens onvoldoende onderbouwd dat hij het op de factuur van [gevelrenovatie] Gevelrenovatie van 27 juli 2012 genoemde bedrag van € 36.382,28 daadwerkelijk aan dat bedrijf verschuldigd was en daadwerkelijk aan dat bedrijf heeft voldaan. Het hof neemt daar de volgende feiten en omstandigheden bij in aanmerking:
De factuur dateert van 27 juli 2012. [appellant] heeft gesteld dat hij de factuur daadwerkelijk omstreeks die datum tot zijn beschikking heeft gekregen en dat hij de factuur toen in termijnen is gaan aflossen. Volgens [appellant] heeft hij zijn caravan en aanhanger verkocht om met de opbrengst daarvan de factuur ten dele te voldoen. Volgens [appellant] heeft hij de factuur al geruime tijd geleden geheel afgelost maar omtrent het moment waarop hij de aflossing heeft voltooid, heeft hij geen mededelingen gedaan. Indien dit alles waar zou zijn, valt niet te begrijpen waarom [appellant] deze factuur niet heeft vermeld en als productie bijgevoegd bij de inleidende dagvaarding van 19 mei 2014, en waarom hij in die dagvaarding ter zake schadepost B niet het op de factuur genoemde bedrag van € 36.382,28 maar slechts het door [de v.o.f.] geoffreerde bedrag van € 29.252,32 heeft gevorderd. [appellant] heeft hier geen aannemelijke verklaring voor kunnen geven. Dit doet ernstig afbreuk aan de geloofwaardigheid van de factuur van [gevelrenovatie] Gevelrenovatie.
[appellant] heeft gesteld dat hij de factuur van [gevelrenovatie] Gevelrenovatie van € 36.382,28 door contante termijnbetalingen heeft voldaan. [appellant] heeft echter geen kwitanties overgelegd die met die beweerdelijke termijnbetalingen verband houden. Volgens [appellant] zijn aan hem geen kwitanties verstrekt. Gelet op de omvang van het beweerdelijk te betalen bedrag en het aanzienlijk aantal termijnen dat daarvoor nodig moet zijn geweest, acht het hof het ongeloofwaardig dat dit bedrag contant in termijnen zou zijn afbetaald zonder dat daarvoor kwitanties zouden zijn verstrekt.
Het hof heeft hiervoor in rov. 6.7.3 uiteengezet dat ook de factuur van [gevelrenovatie] Gevelrenovatie van 2 maart 2012 ten bedrage van € 2.632,28 ongeloofwaardig is. De ongeloofwaardigheid van die factuur werpt in de gegeven omstandigheden ook een smet op de factuur van [gevelrenovatie] Gevelrenovatie van 27 juli 2012 van € 36.382,28.
Al deze omstandigheden doen in ernstige mate afbreuk aan hetgeen [appellant] aan de hand van de factuur van [gevelrenovatie] Gevelrenovatie van 27 juli 2012 heeft gesteld. Het hof laat daarbij nog in het midden dat de werkzaamheden die op de factuur in rekening zijn gebracht voor een groot deel weinig van doen hebben met gevelrenovatie.
6.9.6.
Het voorgaande neemt niet weg dat [appellant] met de door hem als productie 2 bij de memorie van grieven overgelegde foto’s voldoende heeft onderbouwd dat de woning substantiële schade heeft opgelopen doordat daarin de genoemde hennepkwekerij is aangelegd. Dat de schade in de orde van grootte zou liggen van de door [appellant] overgelegde offertes en factuur acht het hof echter onvoldoende onderbouwd. Het hof neemt daar allereerst bij in aanmerking dat [geïntimeerde 2] ten aanzien van meerdere op de offertes en factuur genoemde posten heeft betwist dat die verband houden met de hennepkwekerij. Dit betreft onder meer werkzaamheden in de keuken en de woonkamer, terwijl de hennepkwekerij zich niet op de begane grond bevond. [appellant] heeft niet gemotiveerd gereageerd op het verweer dat [geïntimeerde 2] in dit kader heeft gevoerd.
6.9.7.
Daar komt bij dat [geïntimeerde 2] gemotiveerd heeft gesteld dat [appellant] de schade die door de hennepkwekerij is veroorzaakt, in eigen beheer heeft hersteld en die schade dus niet tegen commerciële tarieven heeft laten herstellen. [geïntimeerde 2] heeft in dit kader onder meer verwezen naar de verklaring die de getuige [getuige] ten overstaan van de kantonrechter heeft afgelegd, inhoudende dat [appellant] kort na de ontdekking van de hennepkwekerij in de woning is gaan wonen en dat [appellant] (zelf) enkele maanden bezig is geweest om de woning weer bewoonbaar te krijgen. [appellant] heeft dit betoog onvoldoende gemotiveerd betwist, waarbij het hof mede van belang acht dat de stellingen van [appellant] over de factuur ten bedrage van € 36.382,28 om de hierboven bij rov. 6.9.5 genoemde redenen ongeloofwaardig zijn. Omdat de stellingen van [appellant] onvoldoende zijn onderbouwd, ziet het hof geen aanleiding om over die stellingen nog bewijslevering te laten plaatsvinden. Nu [appellant] het door [geïntimeerde 2] gevoerde verweer onvoldoende heeft betwist, moet het hof dat verweer (dat [appellant] de schade in eigen beheer heeft hersteld en dat de schade ter zake de hennepkwekerij zich niet of nauwelijks op de begane grond bevond) als vaststaand aannemen. Dat geldt te meer nu aan de rechter bij begroting van schade enige vrijheid toekomt. Volgens vaste rechtspraak is de rechter bij de begroting van schade niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijs.
6.9.8.
Dat [appellant] het door hem gevorderde bedrag onvoldoende heeft onderbouwd en mede daardoor aan het hof weinig aanknopingspunten heeft gegeven om de schade te begroten, brengt niet mee dat de vordering, zoals de kantonrechter heeft gedaan, geheel kan worden afgewezen. Dat in relevante mate schade geleden is, staat immers vast. Bij die stand van zaken is een afwijzing van de vordering niet geïndiceerd maar moet de rechter de omvang van de schade zo nodig op de voet van artikel 6:97 BW schatten (HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1435). Het hof zal daarom schattenderwijs bepalen welke schadevergoeding aan [appellant] toekomt voor de schade aan de woning.
6.9.9.
Bij het maken van die schatting neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking:
Volgens het door [appellant] als productie 12 in eerste aanleg overgelegde persbericht bevond de hennepkwekerij met tussen de 700 en 800 planten zich op de tweede etage van de woning. [appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi gesteld dat de hennepkwekerij zich tevens op de eerste verdieping bevond. Vast staat in elk geval dat de hennepkwekerij zich niet bevond op de begane grond van de woning.
Uit de door [appellant] bij de memorie van grieven overgelegde foto’s blijkt genoegzaam dat met name op de verdieping(en) waar de hennepkwekerij aanwezig was, aanzienlijke schade is aangericht aan de woning, onder meer bestaande uit gemaakte openingen in wanden en deuren om doorvoeren te realiseren voor ventilatieleidingen. Ook de door de getuige [getuige] ten overstaan van de kantonrechter afgelegde verklaring bevestigt dat.
Ten aanzien van andere delen van de woning heeft [appellant] de door hem gestelde schade en de relatie tussen die schade en de aanwezigheid van de hennepkwekerij onvoldoende onderbouwd.
Tot uitgangspunt strekt dat [appellant] deze schade in eigen beheer heeft hersteld, althans niet tegen commerciële tarieven heeft laten herstellen, nu hij zijn daarop betrekking hebbende stellingen onvoldoende heeft onderbouwd en het door [geïntimeerde 2] gevoerde verweer onvoldoende heeft betwist.
6.9.10.
Het hof zal de schadevergoeding ter zake het herstel van de schade aan de woning om de bovenstaande redenen schattenderwijs begroten op € 7.500,--. In zoverre heeft [geïntimeerde 2] de schade onvoldoende betwist en is post B toewijsbaar. [appellant] heeft op zijn beurt onvoldoende onderbouwd dat de schade ter zake post B een hoger bedrag beloopt dat dit bedrag van € 7.500,--.
Ten aanzien van schadepost E: buitengerechtelijke kosten
6.10.1.
[appellant] heeft in de memorie van grieven zijn eis vermeerderd met een vordering van € 1.095,-- ter zake buitengerechtelijke kosten. Het hof stelt dienaangaande voorop dat de door [geïntimeerde 2] als schadevergoeding verschuldigde hoofdsom niet verschuldigd is op grond van een overeenkomst maar op grond van een gepleegde onrechtmatige daad. Dit brengt mee dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten niet van toepassing is. Daar komt bij dat [geïntimeerde 2] op de voet van artikel 6:83 sub b BW al in 2011 in verzuim is geraakt ten aanzien van de vergoeding van de door zijn onrechtmatige daad veroorzaakte schade. Daarom moeten de regels voor buitengerechtelijke kosten worden toegepast, zoals die vóór de wetswijziging van 1 juli 2012 luidden. Of [geïntimeerde 2] een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd is, moet daarom worden vastgesteld aan de hand van het zogeheten Rapport Voor-Werk II. Het hof zal de in dat rapport neergelegde normen toepassen.
6.10.2.
[appellant] heeft in de memorie van grieven (randnummer 44) weliswaar een vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd, maar hij heeft niet gesteld dat daadwerkelijk buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die in relevante mate meer behelzen dan een enkele eventueel herhaalde aanmaning, waarvan de vergoeding geacht moet worden in een eventuele proceskostenveroordeling te zijn verdisconteerd. Het hof zal vordering E daarom afwijzen.
Conclusie en afwikkeling
6.11.1.
Uit hetgeen in het voorgaande is overwogen, volgt dat de vordering van [appellant] tegen [geïntimeerde 1] niet toewijsbaar is en dat [geïntimeerde 2] aan [appellant] de volgende bedragen moet vergoeden:
€ 2.520,28 ter zake schadepost C;
€ 4.564,18 ter zake schadepost D;
€ 7.500,00 ter zake schadepost B.
In totaal moet [geïntimeerde 2] aan [appellant] dus € 14.584,46 voldoen.
6.11.2.
[appellant] heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van wettelijke rente vanaf de datum van de memorie van grieven, zijnde 3 januari 2017. Ook in zoverre is zijn vordering jegens [geïntimeerde 2] toewijsbaar.
6.11.3.
Het bestreden vonnis van 7 juli 2016 moet dus bekrachtigd worden voor zover bij dat vonnis de vordering van [appellant] jegens [geïntimeerde 1] is afgewezen. Het vonnis moet vernietigd worden voor zover bij dat vonnis de vordering van [appellant] jegens [geïntimeerde 2] is afgewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde 2] veroordelen om aan [appellant] € 14.584,46 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 3 januari 2017.
6.11.4.
De kantonrechter heeft [appellant] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg veroordeeld en die kosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tezamen begroot op € 3.600,-- aan salaris gemachtigde. Het hof gaat er vanuit dat de helft van dit salaris verband houdt met het namens [geïntimeerde 1] gevoerde verweer en de helft met het door [geïntimeerde 2] gevoerde verweer. [geïntimeerde 2] dient echter als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van [appellant] veroordeeld te worden. Het hof zal daarom de bij het vonnis uitgesproken proceskostenveroordeling vernietigen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
[appellant] veroordelen in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter aan de zijde van [geïntimeerde 1] , en die kosten begroten op € 1.800,-- aan salaris gemachtigde;
[geïntimeerde 2] veroordelen in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter aan de zijde van [appellant] en die kosten begroten op € 95,77 aan dagvaardingskosten, € 231,-- aan (de helft van het) griffierecht, € 170,-- aan getuigentaxen en € 1.800,-- aan salaris gemachtigde.
6.11.5.
Omdat de grieven van [appellant] geen doel hebben getroffen ten aanzien van [geïntimeerde 1] , zal het hof [appellant] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] (tarief IV op basis van het gevorderde bedrag), waarbij het hof uitgaat van de veronderstelling dat de helft van de werkzaamheden van de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betrekking heeft gehad op het verweer ten behoeve van [geïntimeerde 1] .
6.11.6.
Het hof zal [geïntimeerde 2] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [appellant] (tarief II op basis van het toegewezen bedrag), voor zover gemaakt jegens [geïntimeerde 2] . De kosten van de getuigentaxe zal het hof daarbij voor rekening van [appellant] laten omdat [appellant] niet in de bewijslevering geslaagd is. Het pleidooi zal het hof hierbij waarderen als een memorie na getuigenverhoor, omdat [appellant] het pleidooi heeft gevraagd teneinde zijn verzuim om tijdig een memorie na getuigenverhoor te nemen te repareren en die omstandigheid voor zijn rekening moet blijven.
6.11.7.
Het hof zal de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen, zoals door partijen gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 7 juli 2016 voor zover bij dat vonnis de vordering van [appellant] jegens [geïntimeerde 1] is afgewezen;
vernietigt het bestreden vonnis van 7 juli 2016 voor zover bij dat vonnis:
de vordering van [appellant] jegens [geïntimeerde 2] is afgewezen
[appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is veroordeeld;
in zoverre opnieuw rechtdoende
veroordeelt [geïntimeerde 2] om aan [appellant] € 14.584,46 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 3 januari 2017;
veroordeelt [appellant] de proceskosten van het geding bij de kantonrechter aan de zijde van [geïntimeerde 1] , en begroot die kosten tot op heden op € 1.800,-- aan salaris gemachtigde;
- veroordeelt [geïntimeerde 2] in de proceskosten van het geding bij de kantonrechter aan de zijde van [appellant] , en begroot die kosten tot op heden op € 95,77 aan dagvaardingskosten, € 231,-- aan (de helft van het) griffierecht, € 170,-- aan getuigentaxen en € 1.800,-- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] , en begroot die kosten op € 157,-- aan (de helft van) het verminderde griffierecht en op € 4.407,75 aan (de helft van het) salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde 2] in de proceskosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellant] , en begroot die kosten tot op heden op € 96,01 aan dagvaardingskosten, € 359,-- aan (de helft van het) griffierecht en op € 1.611,-- aan (de helft van het) salaris advocaat;
verklaart de bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M.  Stienissen en J.M. Brandenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2019.
griffier					rolraadsheer