ECLI:NL:PHR:2018:1508
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/01180 mr. W.L. Valk
Zitting:	 14 december 2018	Conclusie inzake:
1. [eiseres 1]
2. [eiseres 2]
3. [eiseres 3]
4. [eiseres 4]
tegen
ABN AMRO Bank N.V.
Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiseres] respectievelijk ABN AMRO.
1
Inleiding en samenvatting
1.1.
ABN AMRO heeft het aan een cliënt verstrekte krediet opgezegd in verband met diens dreigende insolventie. Vervolgens heeft zij medewerking verleend aan de onderhandse verkoop van de aan haar verpande inventaris van de cliënt. Achteraf blijkt dat de koper met de cliënt onder één hoedje speelde en dat de inventaris terecht is gekomen bij een aan de cliënt gelieerde vennootschap. ABN AMRO wist wel dat de cliënt een doorstart van de onderneming beoogde, maar – zo staat in cassatie vast – niet dat de onderhandse verkoop die doorstart ook faciliteerde.
1.2.
In dit geding spreken medeschuldeisers die door de onderhandse verkoop menen te zijn benadeeld, ABN AMRO aan. Het hof heeft aangenomen dat ABN AMRO niet aansprakelijk is. Mijns inziens komt het middel hier vergeefs tegen op.
2
Feiten en procesverloop
2.1.
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
2.1.1.
[eiseres 1] en wijlen [erflater] waren de beherende vennoten van de vennootschap onder firma [A] . [erflater] is overleden op 24 januari 2013.
2.1.2.
[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is enig bestuurder en aandeelhouder van [B] B.V. (hierna: [B] ) en [C 1] B.V. (hierna: [C 1] ). [B] is op haar beurt enig bestuurder en aandeelhouder van [D] B.V. (hierna: [D] ; voorheen [D] B.V.). [C 1] is enig bestuurder en aandeelhouder van [E] B.V. (hierna: [E] ; voorheen [E] B.V.).
2.1.3.
[D] is opgericht door de vader van [betrokkene 1] . In 1984 heeft hij de onderneming in een holdingstructuur ondergebracht. Daartoe is [G] B.V. opgericht, die de aandelen in het kapitaal van [D] is gaan houden.
2.1.4.
In of omstreeks 1998 hebben [eiseres] aan [D] opdracht gegeven om matrijzen te vervaardigen, nodig voor het fabriceren van potjes en deksels. Tussen deze partijen is een geschil ontstaan over de aansprakelijkheid van [D] voor de schade die [eiseres] hebben geleden als gevolg van niet, niet-tijdig en/of niet juist geleverde matrijzen.
2.1.5.
In 2004 heeft [betrokkene 1] via [B] de aandelen in het kapitaal van [D] verworven en is zij (middellijk) bestuurder van deze vennootschap geworden.
2.1.6.
Vanaf de oprichting van [D] is ABN AMRO de huisbankier van deze vennootschap. De laatste kredietovereenkomst dateert van 20 oktober 2004. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
‘(...)
De Kredietnemer [ [D] ] krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een krediet in rekeningcourant ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities.
Het krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer.
Omvang faciliteit
EUR 800.000,— (was EUR 453.780,—)
Reductieregeling
Het basis-krediet zal met EUR 50.000,— per jaar worden verlaagd tot EUR 500.000,—, voor het eerst op 01.01.2006, behoudens wijziging.
(...)
Zekerheden en verklaringen
– Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van [B] B.V.
– Pandrecht voorraden.
– Pandrecht bedrijfsinventaris.
– Pandrecht vorderingen.
(...)’
De omvang van de totale kredietfaciliteit bedroeg op 1 januari 2009 € 600.000,— en op 1 januari 2010 € 550.000,—.
2.1.7.
Op de kredietovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen voor Kredietverlening door de ABN AMRO Bank van 1 januari 1999 van toepassing.
2.1.8.
Op grond van deze en eerdere kredietovereenkomsten is vanaf de aanvang van de kredietverlening aan [D] ten behoeve van ABN AMRO een (stil) pandrecht gevestigd op de huidige en toekomstige voorraden, (bedrijfs)inventaris en vorderingen van [D] .
2.1.9.
In 1999 en op 28 juli 2009 hebben [eiseres] conservatoir beslag gelegd op de aan [D] toebehorende roerende zaken.
2.1.10.
Op 4 december 2009 heeft de toenmalige rechtbank Assen in verband met het hiervoor onder 2.1.4 bedoelde geschil een in zoverre onherroepelijk geworden eindvonnis gewezen. Zij heeft [D] veroordeeld om aan [eiseres] in hoofdsom te betalen € 1.422.642,73. Voorts is bij arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009
voornoemde vennootschap veroordeeld om aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 3.036,34 voor proceskosten.
2.1.11.
Op 15 december 2009 hebben [eiseres] het vonnis van 4 december 2009 aan [D] betekend, aan haar een bevel tot betaling gedaan en haar aangezegd dat door deze betekening de eerder door hen in 1999 en juli 2009 gelegde conservatoire beslagen op roerende zaken zijn overgegaan in de executoriale fase. Op 23 december 2009 is bovendien ten laste van [D] executoriaal (derden)beslag gelegd onder ABN AMRO. Aan [D] is aangezegd de executoriale verkoop van de beslagen roerende zaken.
2.1.12.
Bij akte van statutenwijziging van 22 december 2009 is de statutaire naam van de op 24 december 2008 opgerichte besloten vennootschap [F] B.V. met ingang van 9 december 2009 gewijzigd in [E] B.V. De bedrijfsomschrijving is met ingang van laatstgenoemde datum gewijzigd van ‘Het in de markt zetten en verkopen van producten voor derden, het uitoefenen van een beheer- en financieringsmaatschappij (...)’ naar ‘Fabricage van gereedschappen en machineonderdelen, bewerken van kunststoffen en metalen (...)’
2.1.13.
Bij brief van 31 december 2009 gericht aan [D] heeft ABN AMRO onder meer geschreven:
‘(...) Hiermee verwijzen wij naar het met u gevoerde gesprek op 18 december 2009 (...)
De inschakeling van onze afdeling Financial Restructuring houdt onder andere verband met:
• Uw dalende omzet in 2009;
• Het door u geleden verlies, op basis van de tussentijdse interne cijfers;
• De beslaglegging op roerende zaken en de vonnissen van de Hoge Raad en de Rechtbank Assen met betrekking tot de rechtszaak tussen u en [erflater] en [eiseres 1] .
Wij hebben uitgebreid met u gesproken over de kredietfaciliteit en de aan de bank verbonden zekerheden alsmede over de beslaglegging op de roerende zaken.
Wij hebben begrepen dat u niet in staat bent om de betaling op basis van het vonnis van de Rechtbank uit te voeren. Inmiddels heeft u hierover en over andere zaken regelmatig contact met uw accountant en uw advocaat.
Tijdens de bespreking hebben wij, om begrijpelijke redenen, minder aandacht geschonken aan de exploitatie en rentabiliteit van uw onderneming in 2009 en de toekomstmogelijkheden. Wij hebben u aangegeven dat wij gezien de rentabiliteit en de dekkingspositie geen mogelijkheden zien de aan u verstrekte kredietfaciliteit te verhogen teneinde de betaling uit hoofde van het vonnis van de Rechtbank Assen mogelijk te maken.
Wel is de bank bereid om vooralsnog de bestaande kredietfaciliteit te continueren. Doch verbinden hier wel de voorwaarde aan dat wij voortaan wekelijks van u een opgave van de verpande debiteuren ontvangen. (...)’.
2.1.14.
Bij brief van 31 december 2009 heeft ABN AMRO [eiseres] verzocht de executieverkoop van de aan haar verpande roerende zaken van [D] te staken.
2.1.15.
Bij brief van 5 januari 2010 aan [D] hebben [eiseres] onder meer geschreven:
‘(...) Wij hebben sinds het vonnis van 2 december 2009 niets van het bestuur van [betrokkene 1] B.V. vernomen (...)
Het verbaast ons dat het bestuur geen enkele actie onderneemt om een aanstaande executie te voorkomen en wij betreuren het dat het bestuur niet tracht tot een oplossing te komen (...)
Volgens ons blijft een oplossing mogelijk waarbij de continuïteit van het bedrijf wordt gewaarborgd. (...)’
2.1.16.
Bij brief van 20 januari 2010 hebben [eiseres] aan [D] onder meer geschreven:
‘Naar aanleiding van onze brief van 5 januari 2009 heeft u op 7 januari jl. telefonisch contact gezocht en heeft u ons toegezegd ons een betalingsvoorstel toe te zenden. Wij hebben tot op heden geen voorstel van u mogen ontvangen. (...)’
2.1.17.
Bij brief van 21 januari 2010 heeft [betrokkene 1] namens [D] het volgende aan [eiseres] medegedeeld:
‘Naar aanleiding van uw brieven het volgende.
Ik kan u eenmalig met hulp van een derde een voorstel doen om € 300.000,— aan u te betalen.
Dit tegen finale kwijting.
Graag verneem ik uiterlijk maandag 25 januari as. voor 12.00 uur uw reactie, daarna komt dit voorstel te vervallen.’
2.1.18.
[eiseres] hebben het voorstel van [D] niet aanvaard.
2.1.19.
Bij brief van 22 januari 2010 heeft ABN AMRO aan de toenmalige advocaat [NAAM][eiseres] onder meer het volgende meegedeeld:
‘(...) Het totaal bedrag van de door ons verstrekte kredietfaciliteit is EUR 550.000,— welke (nog) niet is opgezegd.
Door het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. te Hoevelaken is de bedrijfsuitrusting d.d. 6 januari 2010 getaxeerd op een liquidatiewaarde van EUR 311.600,— voor liquidatiekosten. Hierbij is de bedrijfsuitrusting die door een andere financieringsmaatschappij is geleased buiten beschouwing gelaten. Daarmee overtreft onze kredietfaciliteit de getaxeerde liquidatiewaarde. (...)’
De debetstand van [D] bij ABN AMRO bedroeg op dat moment € 425.992,48.
2.1.20.
Op 3 februari 2010 heeft ABN AMRO het aan [D] verstrekte krediet telefonisch en schriftelijk opgezegd en opgeëist per 17 februari 2010. Bij brief van 3 februari 2010 gericht aan ‘ [D] B.V. (voorheen [D] B.V.)’ heeft ABN AMRO, voor zover van belang, onder meer het volgende geschreven:
‘U heeft ons geïnformeerd over de oorzaak van het ontstaan van een claim van een derde op [D] B.V., voorheen [D] B.V. (hierna te noemen [D] B.V.). In een gerechtelijke procedure is [D] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan een derde. U noemde een bedrag van rond de EUR 1.300.000,—. U gaf aan dat betaling van deze claim door de vennootschap onmogelijk is. Non betaling leidt ons inziens tot het faillissement van [D] B.V. Zelf gaf u aan dat het niet tot een faillissement zou leiden aangezien er door de derde geen steunvordering gevonden zou kunnen worden. Wij hebben hierover onze ernstige twijfels uitgesproken. Immers, blijkens het crediteurenoverzicht d.d. 18-12-2009, bedraagt het crediteurensaldo EUR 115.952,75.
Ook hebben wij de bedrijfsresultaten over het afgelopen jaar besproken. U heeft aangegeven dat het jaar 2009 mei een fors verlies van ca. EUR 170.000,— is afgesloten (...) Wanneer wij ervan uitgaan dat er in 2009 geen noemenswaardige mutaties zijn geweest aan de actiefzijde van de balans en het verlies ad EUR 470.000,— ten taste van het eigen vermogen is geboekt, zal de solvabiliteit per ultimo 2009 negatief zijn waarbij nog niet eens rekening is gehouden met een voorziening voor eerdergenoemde claim ad. EUR 1.300.000,—.
Voorts heeft u ons uw plannen gepresenteerd voor een mogelijke doorstart in een reeds nieuw opgerichte B.V., [E] B.V. Alle bedrijfsactiviteiten van [D] B.V. zijn/worden overgenomen door [E] B.V. [E] B.V. heeft reeds het huurcontract van het bedrijfspand overgenomen van [D] B.V. U deelde ons mee dat er geen bedrijfsactiviteiten plaatsvinden bij [D] B.V. (onze kredietnemer).
Gezien het bovenstaande zien wij geen aanknopingspunten om de kredietfaciliteit aan u te continueren.
Hierbij delen wij u mede dat wij, gezien het feit dat er geen bedrijfsactiviteiten meer plaatsvinden bij [D] B.V. en dat er een faillissement van [D] B.V. is te verwachten, genoodzaakt zijn gebruik te maken van ons recht van dagelijkse opzegbaarheid van het aan u verstrekte krediet in rekeningcourant en wel met onmiddellijke ingang. Hedenochtend hebben wij dit ook reeds telefonisch kenbaar gemaakt.
In verband met het vorenstaande verzoeken wij u en voor zover nodig sommeren wij u om zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op 17-02-2010 uw schuld bij onze instelling integraal af te lossen.’
2.1.21.
Bij brief van 19 maart 2010 heeft ABN AMRO aan [D] onder meer het volgende geschreven:
‘(...) Op 3 februari jl. hebben wij onze kredietfaciliteit aan u opgezegd en u verzocht uiterlijk op 17 februari jl. af te lossen. U hebt hieraan niet voldaan, waarna wij u een aanvullende termijn hebben gesteld voor aflossing, en wel tot 13 maart jl. Daarmee wilden wij u de tijd geven voor het treffen van een betalingsregeling met [eiseres] Een regeling zou u naar wij verwachtten in staat stellen ons krediet op ordelijke wijze af te lossen.
Tot op heden heeft geen aflossing plaatsgevonden, noch hebt u aannemelijk gemaakt dat een regeling met [eiseres 1] te verwachten is.
Om die reden delen wij u hierbij mee dat, indien u niet op uiterlijk 31 maart 2010 aan uw aflossingsverplichting hebt voldaan, wij zullen overgaan tot uitwinning van onze zekerheden. (...)’
2.1.22.
ABN AMRO is vervolgens overgegaan tot het uitwinnen van de aan haar verstrekte zekerheden. Zij heeft daartoe de bankrekeningen van [D] geblokkeerd. Bij brief van 7 april 2010 heeft zij [eiseres] hiervan op de hoogte gesteld.
2.1.23.
Op 19 april 2010 heeft FDR & Associés (hierna: FDR) op verzoek van [D] een taxatierapport uitgebracht met betrekking tot de inventaris en het rollend materieel. De liquidatiewaarde is door FDR vastgesteld op € 315.000,—.
2.1.24.
Op 23 april 2010 heeft de advocaat [NAAM][D] bij de toenmalige rechtbank Assen een verzoekschrift ex art. 3:251 lid 1 BW ingediend. In dit verzoekschrift is toestemming verzocht voor de onderhandse verkoop van de verpande inventaris aan Bruma Machinehandel B.V. (hierna: Bruma) voor een koopprijs van € 365.000,—.
2.1.25.
ABN AMRO is als executerend pandhouder met Bruma overeengekomen dat Bruma tegen betaling van € 365.000,— en na verkregen toestemming van de voorzieningenrechter de in het taxatierapport van FDR genoemde machines en inventaris in eigendom zal verkrijgen.
2.1.26.
Op 29 mei 2010 heeft, op grond van daartoe verkregen toestemming van de voorzieningenrechter in de (toenmalige) rechtbank Assen, in plaats van een executoriale verkoop een onderhandse verkoop van de door [eiseres] beslagen en aan ABN AMRO verpande inventaris van [D] plaatsgevonden. De voorzieningenrechter heeft in zijn beschikking onder meer het navolgende overwogen:
‘(...) Blijkens de ter terechtzitting overgelegde koopovereenkomst is verweerster [ABN AMRO] voornemens de roerende zaken voor een bedrag van € 365.000,— te verkopen aan Bruma Machinehandel B.V. te Spankeren, welke B.V. vertegenwoordigd wordt door haar directeur [betrokkene 2] . Naar het oordeel wordt daarmee tegemoet gekomen aan de kern van de bezwaren die de belanghebbenden [ [eiseres] ] tegen de onderhandse verkoop hebben aangevoerd. Niet gesteld of gebleken is dat onder de huidige omstandigheden een hogere koopprijs gegenereerd kan worden dan thans is gerealiseerd. Daarbij dient tevens in aanmerking worden genomen dat een door FDR & Associees uitgevoerde taxatie een liquidatiewaarde oplevert van € 315.000,—. Voorts is niet gebleken dat de koper op enigerlei wijze gelieerd is aan verzoekster, haar indirecte aandeelhouder en/of bestuurder of een door haar beheerste vennootschap. (...)’
2.1.27.
[C 1] , [G] B.V. en [betrokkene 1] hebben een schriftelijke overeenkomst met Bruma opgemaakt, gedateerd mei 2010 met onder meer de volgende inhoud:
‘1.
Partij 1 [Bruma] koopt van ABN AMRO bank de inventaris volgens taxatie, zie koopovereenkomst ABN-AMRO, zoals aanwezig in het pand Columbusstraat l te 7825 VP Emmen voor de prijs van € 365.000,—. (...)
2.
Partij 2 [ [C 1] ] koopt de onder 1. vermelde inventaris voor de prijs die partij 1 betaald heeft aan de ABN-AMRO.
(...)
7.
Na afwikkeling van de hierboven omschreven transactie brengt partij l aan partij 2 een bedrag van € 2.500,— in rekening voor behandelingskosten.’
2.1.28.
ABN AMRO heeft zich verhaald op de verkoopopbrengst, die na aftrek van kosten, zo blijkt uit de factuur van Troostwijk B.V. van 8 juni 2010, een bedrag van € 357.622,00 incl. btw bedroeg. ABN AMRO heeft [betrokkene 1] aangesproken tot betaling van het restant van haar vordering. Bij brief van 14 juni 2010 heeft ABN AMRO aan [D] bevestigd dat haar vordering op [D] is voldaan.
2.2.
[eiseres] hebben in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven, hoofdelijke veroordeling van ABN AMRO en [betrokkene 1] , [B] , [E] B.V. en [C 1] (hierna: [betrokkene 1] c.s.) tot betaling van € 1.422.642,73 vermeerderd met alle nog aan [eiseres] in een andere procedure aan hen ten laste van [betrokkene 1] c.s. toe te wijzen bedragen, een en ander vermeerderd met rente en kosten. [eiseres] hebben hiertoe aangevoerd, samengevat weergegeven, dat zij op grond van een onherroepelijk geworden vonnis van de toenmalige rechtbank Assen een vordering op [D] hebben verkregen die door [D] niet is betaald en onverhaalbaar is gebleken, omdat de activa van [D] door [betrokkene 1] c.s. tegen slechts gedeeltelijke betaling van de waarde daarvan aan [E] B.V. (vergelijk hiervoor onder 2.1.12) zijn overgedragen waarna de onderneming feitelijk door die vennootschap is voortgezet. [eiseres] hebben verschillende grondslagen aangevoerd op basis waarvan zij stellen dat ABN AMRO en [betrokkene 1] c.s. gezamenlijk en ieder voor zich gehouden zijn de vordering van [eiseres] te voldoen.
2.3.
Bij vonnis van 4 december 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen.
2.4.
Bij exploot van 25 februari 2014 hebben [eiseres] hoger beroep ingesteld. Gedurende het hoger beroep is de procedure zoals gevoerd tussen [eiseres] en [betrokkene 1] c.s. doorgehaald.
2.5.
Bij tussenarrest van 19 april 2016 heeft het hof verkort weergegeven als volgt over de aansprakelijkheid van ABN AMRO geoordeeld:
a. [eiseres] verwijten ABN AMRO dat zij in strijd met haar zorgplicht jegens [eiseres] heeft gehandeld, met name waar het gaat om de rol die ABN AMRO zou hebben gespeeld bij de doorstart van [D] en het uitwinnen van haar zekerheidsrechten. [eiseres] stellen dat ABN AMRO in ieder geval op 2 februari 2010 op de hoogte was van de beoogde doorstart door [E] B.V. ABN AMRO wist dat dit van groot belang was voor [eiseres] en zij had dit dan ook aan hen dienen mede te delen, zodat zij (rechts)maatregelen hadden kunnen nemen. Verder heeft ABN AMRO volgens [eiseres] de voorzieningenrechter bij het verzoek om toestemming voor onderhandse verkoop niet geïnformeerd over de lopende doorstart. Daardoor heeft ABN AMRO eraan bijgedragen dat deze toestemming heeft gegeven voor verkoop van machines en inventaris tegen een fractioneel hogere prijs dan de executiewaarde, in plaats van de going-concernwaarde die de machines en inventaris voor [E] B.V. vertegenwoordigden. ABN AMRO wist of behoorde te weten dat alleen geld zou overschieten voor [eiseres] bij betaling van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde voor machines en inventaris. ABN AMRO beschikte blijkens haar brief d.d. 22 januari 2010 aan de toenmalige advocaat [NAAM][eiseres] over een taxatierapport van NTAB, waarin deze waarde werd getaxeerd op € 656.700,—. De eigen vordering van ABN AMRO op [D] bedroeg per 9 februari 2010 € 404.264,39 zodat na voldoening van ABN AMRO bij realisering van deze waarde ruim € 250.000,— zou overschieten. ABN AMRO had bij het veiligstellen van haar vorderingen ook oog dienen te hebben voor het belang van de in rang na haar komende schuldeisers bij het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst. ABN AMRO had bovendien pand- en zekerheidsrechten op alle andere activa, waardoor zij de keuze had haar pand- en zekerheidsrechten uit te oefenen op de voor [eiseres] minst bezwarende wijze. Verder heeft ABN AMRO ondanks herhaald verzoek geen enkele moeite gedaan om [D] te dwingen tot het accepteren van een redelijke betalingsregeling, aldus [eiseres] (onder 5.5).
b. De bijzondere zorgplicht van ABN AMRO gaat, behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken, niet zover dat zij gehouden is om inlichtingen over een doorstart van haar cliënt aan een derde te verstrekken. Evenmin is zij gehouden haar cliënt te bewegen over te gaan tot het aangaan van een betalingsregeling met die derde, voor zover dat al tot haar mogelijkheden zou behoren (onder 5.6).
c. Voor zover [eiseres] stellen dat ABN AMRO haar zekerheidsrechten had moeten uitoefenen op een voor hen minder bezwarende wijze, gaat het hof hieraan voorbij omdat er geen (ongeschreven) rechtsregel is die ABN AMRO hiertoe verplicht. Het initiatief voor de onderhandse verkoop kwam van [D] . Nadat ABN AMRO kennis nam van het geboden bedrag heeft zij ingestemd met de onderhandse verkoop, aangezien op deze wijze een hogere opbrengst zou kunnen worden gegenereerd dan in het geval van een executoriale verkoop. In zoverre valt niet in te zien dat ABN AMRO van haar handelwijze enig verwijt treft. Dit zou anders kunnen liggen als ABN AMRO wist dat de inventaris feitelijk aan een van de aan [D] gelieerde vennootschappen werd verkocht en gebruikt zou worden voor een doorstart van [D] en dit niet heeft gemeld bij de voorzieningenrechter waardoor mogelijk een te lage prijs is gerealiseerd. ABN AMRO heeft echter betwist dat zij ervan op de hoogte was dat de door Bruma gekochte inventaris een rol zou spelen in het kader van de doorstart van [D] . Daartegenover hebben [eiseres] geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd (onder 5.7).
d. Niet kan worden aangenomen dat ABN AMRO onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld (onder 5.8).
2.6.
Bij eindarrest van 19 december 2017 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover tussen [eiseres] en ABN AMRO gewezen, bekrachtigd en [eiseres] hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
2.7.
Bij procesinleiding van 19 maart 2018 hebben [eiseres] – tijdig – cassatieberoep ingesteld van de arresten van 19 april 2016 en 19 december 2017. ABN AMRO heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna nog van re- en dupliek is gediend.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1.
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan de eerste uiteenvalt in twee subonderdelen, die zich alle richten tegen rechtsoverwegingen 5.6 en 5.7 van het arrest van 19 april 2016. Het hof oordeelt daar als volgt over de vorderingen van [eiseres] tegen ABN AMRO:
‘5.6 	Ten aanzien van het door [eiseres] gestelde onrechtmatig handelen van ABN AMRO overweegt het hof als volgt. De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee ten opzichte van derden, met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 en Hoge Raad 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399). Het hof is anders dan [eiseres] van oordeel dat de bijzondere zorgplicht van ABN AMRO, behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken, niet zover gaat dat zij gehouden is om inlichtingen over een doorstart van haar cliënt aan een derde te verstrekken, noch dat zij ertoe gehouden is haar cliënt te bewegen over te gaan tot het aangaan van een betalingsregeling met die derde, voorzover dat al tot haar mogelijkheden zou behoren.
5.7
Met betrekking tot de medewerking van ABN AMRO aan de onderhandse verkoop stelt het hof voorop dat ABN AMRO na opzegging van de kredietovereenkomst en het uitblijven van voldoening van het openstaande bedrag door [D] B.V. gerechtigd was om over te gaan tot de executoriale verkoop van de aan haar verpande inventaris en machines. Voor zover [eiseres] stellen dat ABN AMRO haar zekerheidsrechten had moeten uitoefenen op een voor hen minder bezwarende wijze, gaat het hof hieraan voorbij omdat er geen (ongeschreven) rechtsregel is die ABN AMRO hiertoe verplicht. Zij is vrij in de keuze waarin zij de aan haar verstrekte zekerheden uitwint. Niet valt in te zien dat de hiervoor genoemde zorgplicht jegens derden in dit geval tot een ander oordeel moet leiden.
Het initiatief voor de onderhandse verkoop kwam van [D] B.V. (rov. 3.25). Nadat ABN AMRO kennis nam van het geboden bedrag heeft zij vervolgens ingestemd met de onderhandse verkoop, aangezien op deze wijze een hogere opbrengst zou kunnen worden gegenereerd dan in het geval van een executoriale verkoop. De met toestemming van de voorzieningenrechter gerealiseerde opbrengst ligt voorts boven de in verschillende taxatierapporten genoemde waarden bij executoriale verkoop. In zoverre valt niet in te zien dat ABN AMRO van haar handelwijze enig verwijt treft. Dit zou anders kunnen liggen indien ABN AMRO wist dat de inventaris feitelijk aan een van de aan [D] B.V. gelieerde vennootschappen werd verkocht en gebruikt zou worden voor een doorstart van [D] B.V. en dit niet heeft gemeld bij de voorzieningenrechter waardoor mogelijk een te lage prijs is gerealiseerd. ABN AMRO heeft betwist dat zij op de hoogte was dat de door Bruma B.V. van haar gekochte inventaris een rol zou spelen in het kader van de doorstart van [D] B.V. (cvd nr. 28) en in het verlengde daarvan heeft zij aangevoerd dat zij de voorzieningenrechter dan ook niet onjuist heeft geïnformeerd. Daartegenover hebben [eiseres] – op wie dienaangaande op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel de stelplicht rust en die hiervan de bewijslast dragen – geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat ABN AMRO wist dat de inventaris ter beschikking kwam aan een aan [D] B.V. gelieerde vennootschap. Het moet er daarom voor worden gehouden dat ABN AMRO dit niet wist, en dat betekent ook dat zij de voorzieningenrechter niet onjuist heeft geïnformeerd.’
3.2.
Voordat ik de onderdelen bespreek, merk ik op dat [eiseres] aan hun standpunt dat ABN AMRO onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, niet alleen ten grondslag hebben gelegd dat ABN AMRO op de hoogte was van het voornemen van [betrokkene 1] om tot een doorstart van de onderneming van [D] te geraken, maar ook dat ABN AMRO wist dat de onderhandse verkoop aan Bruma van de aan ABN AMRO verpande inventaris ertoe diende om die doorstart te faciliteren. Het hof heeft in het slot van rechtsoverweging 5.7 beslist dat het er voor moet worden gehouden dat ABN AMRO dit laatste
niet
wist. Tegen die beslissing richt het middel geen klacht.
Uitgangspunt in dit cassatieberoep is dus dat ABN AMRO er slechts in algemene zin mee bekend was dat [betrokkene 1] op een doorstart zinde, maar niet wist dat de verkoop aan Bruma daarmee in verband stond.
3.3.
Volgens
subonderdeel 1.1
heeft het hof in rechtsoverweging 5.6 een onjuiste maatstaf aangelegd. Het hof zou zich ten onrechte hebben beperkt tot de maatstaf van de bijzondere zorgplicht van banken. Volgens de klacht had het hof voor de vraag waartoe ABN AMRO uit hoofde van de zorgvuldigheidsnorm gehouden was, er (ook) op moeten letten dat ABN AMRO en [eiseres] zich verhielden als twee medeschuldeisers van dezelfde debiteur, met de bijzonderheid dat ABN AMRO – in tegenstelling tot [eiseres] – niet voor een onvolledig verhaal van haar vordering behoefde te vrezen. Naar ik begrijp is dit volgens het middel van belang voor de vraag of ABN AMRO in de procedure tot verkrijging van toestemming voor de onderhandse verkoop van de aan haar verpande inventaris ex art. 3:251 lid 1 BW had moeten meedelen dat [betrokkene 1] een doorstart beoogde.
3.4.
De klacht treft geen doel. In de eerste plaats berust ze, als ik het goed zie, op een veronderstelde tegenstelling tussen (a) hetgeen waartoe een bank op grond van haar bijzondere zorgplicht gehouden is en (b) waartoe zij als medeschuldeiser op grond van de ‘gewone’ zorgvuldigheidsnorm als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW gehouden is. Voor een dergelijke tegenstelling zie ik geen grond. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van de bank ten opzichte van derden, zoals door uw Raad aanvaard in het arrest
Safe Haven
,
hangt af van de omstandigheden van het geval. Niet valt in te zien waarom tot die omstandigheden niet mede zouden kunnen behoren de bijzonderheden als in het subonderdeel aangeduid. In buitencontractuele verhoudingen is de bijzondere zorgplicht van de bank eenvoudig te beschouwen als een toepassing van de zorgvuldigheidsnorm die rekening houdt met de maatschappelijke functie van de bank. Is getoetst aan de maatstaf van de bijzondere zorgplicht, dan is getoetst aan de zorgvuldigheidsnorm.
3.5.
Ik zeg het nog wat anders: Verdiscontering van de maatschappelijke functie van de bank leidt in bepaalde gevallen
tot een meer indringende toepassing van hetzij contractuele normen, hetzij de zorgvuldigheidsnorm, waarbij van de bank een hogere graad van zorg voor de belangen van anderen (klanten, maar ook derden) wordt gevergd dan geldt voor een willekeurige andere deelnemer aan het maatschappelijk verkeer.
Die meer indringende toepassing van algemene normen, waaronder de zorgvuldigheidsnorm, benoemen we als ‘de bijzondere zorgplicht van de bank’. Welnu, is aan die ‘zwaardere’ norm van de bijzondere zorgplicht getoetst, dan kan een nadere toets aan de ‘algemene’ zorgvuldigheidsnorm niet meer iets toevoegen.
3.6.
De klacht berust in de tweede plaats op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft zich niet beperkt tot een toets aan de bijzondere zorgplicht van ABN AMRO als bank als zodanig, zonder daarbij te betrekken dat ABN AMRO en [eiseres] beiden schuldeisers van [D] waren. In rechtsoverweging 5.7 onderzoekt het hof juist de optelsom van beide. Naar volgt uit de vermelding van die stelling in rechtsoverweging 5.5, stond het daarbij aan het hof ook voor ogen dat volgens [eiseres] ABN AMRO wist of behoorde te weten dat alleen geld zou overschieten voor [eiseres] bij betaling van de getaxeerde onderhandse verkoopwaarde voor machines en inventaris.
3.7.
In
subonderdeel 1.2
lees ik twee klachten, een rechtsklacht en een motiveringsklacht, als volgt:
1. In de laatste zin van rechtsoverweging 5.6, volgens welke ABN AMRO niet verplicht is tot het verstrekken van inlichtingen behoudens bijzondere omstandigheden, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor de vraag of ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld door geen inlichtingen te verstrekken alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
2. Als het hof niet heeft miskend dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn, is zijn oordeel dat bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld onbegrijpelijk, omdat het hof in de voorafgaande rechtsoverweging 5.5 slechts vijf door [eiseres] gestelde feiten en omstandigheden heeft weergegeven en niet dertien andere, ook door [eiseres] gestelde feiten en omstandigheden. Deze dertien omstandigheden worden door het subonderdeel opgesomd, met verwijzing naar vindplaatsen in de memorie van grieven. Voor de inhoud van de bedoelde stellingen verwijs ik naar het subonderdeel.
3.8.
De rechtsklacht faalt. In de aangevallen overweging van het hof ligt, voor zover relevant, mijns inziens niet meer besloten dan de rechtsopvatting (1) dat banken niet in álle gevallen verplicht zijn om aan derden mee te delen dat hun cliënt een doorstart beoogt en (2) dat het op de weg ligt van de derde die de bank aanspreekt om bijzondere omstandigheden te stellen op grond waarvan die verplichting behoort te worden aangenomen. In haar beide elementen dunkt mij deze rechtsopvatting geheel juist. Anders dan de klacht doet voorkomen, is die opvatting ook niet in tegenspraak met de rechtsopvatting die het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, namelijk dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
3.9.
Met betrekking tot de motiveringsklacht het volgende. Dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn, betekent uiteraard niet dat iedere willekeurige omstandigheid hetzelfde gewicht heeft. Dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn, betekent slechts dat de rechter die over de feiten oordeelt zich niet op voorhand tot bepaalde (categorieën van) omstandigheden mag beperken en andere buiten beschouwing mag laten. Hij behoort het totaal van de gestelde feiten en omstandigheden in zijn toets te betrekken. Dat wil niet zeggen dat hij ook álle door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden dient uit te schrijven en te bespreken. Alleen wat betreft essentiële stellingen is hij tot die bespreking verplicht, dat wil zeggen stellingen die, indien feitelijk juist, redelijkerwijs tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. Ik heb de dertien door de klacht opgesomde stellingen zorgvuldig overwogen, maar mijns inziens geldt voor geen van die stellingen dat zij een essentieel karakter draagt. Uiteraard dient bij dit laatste in ogenschouw te worden genomen wat het hof wél met zoveel woorden in zijn motivering heeft betrokken. Dat is onder meer (a) dat het initiatief voor de onderhandse verkoop van [D] kwam, (b) dat het geboden bedrag tot een hogere opbrengst zou leiden dan een executoriale verkoop (mede in het licht van verschillende taxatierapporten) en (c) dat ABN AMRO niet wist dat de onderhandse verkoop een rol zou spelen in een doorstart van de onderneming van [D] . In het licht van die door het hof vermelde omstandigheden, valt mijns inziens niet vol te houden dat de in de klacht bedoelde stellingen van [eiseres] essentieel zijn. Het niet uitdrukkelijk vermelden en bespreken van die stellingen maakt daarom niet dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.
3.10.
Onderdeel 2
richt zich tegen het oordeel van het in rechtsoverweging 5.7 volgens welke ABN AMRO vrij was in haar keuze om zich bij wijze van onderhandse executoriale verkoop te verhalen op de verpande inventaris. Volgens het onderdeel is kenmerkend voor het onderhavige geval dat de schuldenaar voor alle crediteuren tezamen onvoldoende verhaal biedt, zodat er de facto een faillissementssituatie bestaat, met als gevolg dat de keuze van de ene schuldeiser gevolgen kan hebben voor de verhaalsmogelijkheden van een andere schuldeiser. Daarom geldt in een geval als het onderhavige niet de regel dat de schuldeiser vrij is in de keuze van de wijze waarop hij de aan hem verstrekte zekerheden uitwint. Die keuze kan onrechtmatig zijn, omdat zij misbruik van bevoegdheid oplevert of strijd met de jegens de medeschuldeiser in acht te nemen zorgvuldigheid. Het onderdeel verwijst verder naar twee stellingen van [eiseres] en voert aan dat het hof niet zonder nader onderzoek heeft kunnen oordelen dat ABN AMRO vrij was in haar keuze welke van de aan haar verstrekte zekerheden zij uitwint. Die stellingen zijn:
a. ABN AMRO wist of behoorde te weten dat alleen bij betaling van de onderhandse verkoopwaarde geld zou overschieten voor [eiseres] , namelijk ruim € 250.000,—;
b. ABN AMRO had ook andere zekerheidsrechten, waardoor zij de keuze had om (zonder eigen nadeel) haar pand- en zekerheidsrechten uit te oefenen op de voor [eiseres] minst bezwarende wijze.
3.11.
Het valt mij niet mee om helder te krijgen van welke rechtsopvatting de steller van het middel is uitgegaan en het is mij zelfs niet geheel duidelijk of met het onderdeel (alleen) een rechtsklacht dan wel (mede) een motiveringsklacht is bedoeld.
3.12.
Houd ik het op een rechtsklacht, dan is de rechtsopvatting waarvan het onderdeel uitgaat mogelijk dat de regel dat een schuldeiser vrij is in zijn keuze welke van de aan hem verstrekte zekerheden hij uitwint,
niet geldt ingeval er onvoldoende verhaal voor alle schuldeisers bestaat (door de steller van het middel aangeduid als ‘de facto een faillissementssituatie’). In deze lezing berust het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting. ABN AMRO was pandhouder en dus separatist. Ik meen dat de rechtsopvatting waarvan de klacht uitgaat onmogelijk valt te verenigen met de regel dat pand- en hypotheekhouders hun recht kunnen uitoefenen alsof er geen faillissement was (art. 57 Fw).
3.13.
Een alternatieve rechtsopvatting, waarvan de steller van het middel mogelijk is uitgegaan, luidt als volgt: de bedoelde vrije keuze, ook van een pandhouder, vindt zijn begrenzing in het leerstuk van misbruik van bevoegdheid en in de ten opzichte van medeschuldeisers in acht te nemen zorgvuldigheid. Deze opvatting is, meen ik, mij op zichzelf juist. Zou een pandhouder bijvoorbeeld zijn recht uitoefenen met geen ander doel dan om een medeschuldeiser te schaden (het eerste geval van art. 3:13 lid 2 BW), dan kan deze pandhouder dat gedrag niet rechtvaardigen met een beroep op zijn positie als separatist. Ook durf ik niet op voorhand uit te sluiten dat de bijzondere zorgplicht van de bank, of anderszins de ook door een separatist in acht te nemen zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer, onder buitengewone omstandigheden de zekerheidsgerechtigde in zijn keuzevrijheid kan beperken.
3.14.
Ik zie echter geen reden om aan te nemen dat het hof van een andere opvatting is uitgegaan. Het hof heeft bij de overweging dat ABN AMRO vrij is in de keuze van de wijze waarop zij de aan haar verstrekte zekerheden uitwint geen halt gehouden, maar heeft vervolgens aan de hand van de stellingen [eiseres] onderzocht of er alsnog reden bestond voor een ander oordeel. Daarbij spreekt het hof alleen over de bijzondere zorgplicht van ABN AMRO, maar dat verwondert niet omdat [eiseres] zich niet op misbruik van bevoegdheid hebben beroepen. Ook duidt het onderdeel geen feitelijke stellingen aan die het hof met toepassing van art. 25 Rv aan de hand van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid diende te beoordelen. Wat betreft de toets aan de ‘gewone’ zorgvuldigheidsnorm geldt wat ik hiervoor onder 3.4 en 3.5 naar aanleiding van subonderdeel 1.1 heb gezegd.
3.15.
Lees ik in het onderdeel een motiveringsklacht, dan is de strekking van de klacht dat, in het licht van de onder 3.10 sub a en b bedoelde stellingen, onbegrijpelijk is dat het hof zonder nader onderzoek heeft geoordeeld dat er geen aanleiding bestond om een uitzondering aan te nemen op de keuzevrijheid die ABN AMRO in beginsel heeft. Ik meen dat ook in deze lezing het onderdeel geen doel treft. In dit verband is van belang dat [eiseres] niet hebben aangevoerd op welke wijze de door hen aangeduide onderhandse verkoopwaarde zou kunnen worden verzilverd. Het is een ervaringsregel dat men voor het verzilveren van de (volledige) onderhandse verkoopwaarde ruim de tijd nodig heeft. Indien een aspirant-koper begrijpt dat die ruime tijd er aan de zijde van de verkoper niet is, drukt dat onvermijdelijk de prijs (in de richting van de executiewaarde). Zulke ruime tijd was er hier klaarblijkelijk niet. Ultimo 2009 was sprake van een dalende omzet en werd in de onderneming van [D] verlies geleden (hiervoor onder 2.1.13). Begin februari vonden er zelfs geen bedrijfsactiviteiten in [D] meer plaats en was het faillissement van [D] te verwachten (hiervoor onder 2.1.20). Let wel, ik zeg niet dat als zulke ruime tijd er wel is, dit op zichzelf voldoende is om een pandhouder in het belang van medeschuldeisers te verplichten te wachten op een kans om de (volledige) onderhandse verkoopwaarde te verzilveren. Die pandhouder zal integendeel ook in dat geval in het algemeen de zekerheid van een spoedige executie tegen een lagere waarde mogen verkiezen boven het wachten op het moment dat daadwerkelijk een hogere waarde kan worden gerealiseerd – een moment dat vervolgens mogelijk nooit blijkt te komen. Waar de bedoelde ruime tijd er echter klaarblijkelijk niet was, is te minder onbegrijpelijk dat het hof in de verwijzing door [eiseres] naar de onderhandse verkoopwaarde geen reden heeft gezien om een uitzondering aan te nemen op de gewone keuzevrijheid van ABN AMRO als zekerheidsgerechtigde. Een uitdrukkelijke motivering vergde dat niet.
3.16.
Ook de stelling zoals omschreven onder 3.10 sub b maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Op de aangehaalde plaats in de memorie van grieven is sprake van pand- en zekerheidsrechten op alle andere activa van [D] . Niet is toegelicht voor welk bedrag executie van andere activa mogelijk was. Ook niet is toegelicht waarom [eiseres] door de keuze van ABN AMRO zijn benadeeld. Terecht merkt de schriftelijke toelichting van de zijde van ABN AMRO op dat als zulke andere activa voorhanden waren, niet goed begrijpelijk is waarom [eiseres] daarop dan geen beslag hebben laten leggen.
3.17.
Onderdeel 3
komt erop neer dat onbegrijpelijk is dat volgens het hof aan ABN AMRO mogelijk een verwijt zou kunnen worden gemaakt indien de bank zou hebben geweten dat de inventaris feitelijk aan een van de aan [D] gelieerde vennootschappen werd verkocht en deze wetenschap niet aan de voorzieningenrechter zou hebben gemeld, terwijl volgens hetzelfde hof ABN AMRO aan de voorzieningenrechter niet behoefde te melden wat zij wél wist, namelijk dat door [betrokkene 1] een doorstart van de onderneming werd beoogd. Hierbij beroepen [eiseres] zich op art. 21 Rv.
3.18.
Ook deze klacht treft geen doel. Het door het hof gemaakte onderscheid is alleszins begrijpelijk. Zou aan ABN AMRO duidelijk zijn geweest dat, kort en duidelijk gezegd, Bruma een stroman van [betrokkene 1] was en dus niet werkelijk als koper in de inventaris was geïnteresseerd, dan was ook niet sprake van een ‘echte’ koopprijs en lag het voor de hand dat die prijs te laag was. Dát zou ABN AMRO daarom niet voor zich hebben mogen houden. Waar het verband tussen de (voorgenomen) doorstart en de verkoop aan Bruma echter aan ABN AMRO onbekend was, lag dit alles anders. In de kennelijke gedachtegang van het hof mocht ABN AMRO Bruma houden voor een oprechte koper die voor de inventaris had geboden wat zij met het oog op een gangbaar kopersbelang daarvoor overhad en bestond er dus geen indicatie voor een te lage prijs. Art. 21 Rv houdt niet de regel in dat alle feiten zonder onderscheid moeten worden aangevoerd, maar ‘de voor de beslissing van belang zijnde feiten’. Waar tussen de (voorgenomen) doorstart en de onderhandse verkoop aan Bruma geen verband leek te bestaan, mocht ABN AMRO naar het kennelijke oordeel van het hof menen dat die doorstart niet een feit was dat voor de beslissing van de voorzieningenrechter van belang was. Dat is niet onbegrijpelijk.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Vergelijk het arrest van het hof van 19 april 2016 onder 3.
ECLI:NL:HR:2009:BI2042, RvdW 2009/811.
Wat klaarblijkelijk niet erop berust dat de beslissing door de steller van het middel over het hoofd is gezien. Onderdeel 3 neemt in de bedoelde beslissing immers uitdrukkelijk zijn vertrekpunt.
HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 m.nt. M.R. Mok.
Terecht zegt Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2014/68 dat de bijzondere zorgplicht wordt ontleend aan de typische omstandigheden van het geval en niet inherent is aan het enkele deelnemen door een bank aan het rechtsverkeer.
Vergelijk T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, diss. UvA, Deventer: Kluwer 2006, in het bijzonder p. 199 e.v.
Vergelijk de schriftelijke toelichting van mrs. Vermeulen en Fritschy, onder 15.
Het middel verwijst naar de memorie van grieven, p. 22 twee alinea.
Idem.
Pitlo/Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012/736 leidt die keuzevrijheid af uit art. 3:276 BW. Vergelijk ook A. Steneker, noot bij Hof Amsterdam 5 juni 2008, JOR 2009/51.
Schriftelijke toelichting mrs. Vermeulen en Fritschy, onder 26.