ECLI:NL:GHSHE:2019:1186
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 28 maart 2019
Zaaknummer: 200.236.742/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/324722 / FA RK 17-4219
in de zaak in hoger beroep van:
[de moeder]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. C. Trovatello,
tegen
[de vader]
,
wonende te [woonplaats] , Duitsland,
verweerder in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vader
,
advocaat: mr. W.A. van der Stroom-Willemsen.
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
Regio Zuidoost Nederland,
Locatie [locatie] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 4 januari 2018.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 maart 2018, heeft de moeder, althans zo begrijpt het hof, het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen, voor zover bij die beschikking het verzoek van de vader ter zake het ouderlijk gezag is toegewezen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de vader in eerste aanleg strekkende tot vaststelling van het gezamenlijk ouderlijk gezag alsnog af te wijzen.
2.2.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 18 mei 2018, heeft de vader het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de moeder af te wijzen.
Tevens heeft de vader incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te wijzigen voor zover het betreft de voorlopige zorgregeling in die zin dat de volgende opbouwende contactregeling tussen hem en de hierna te noemen minderjarige [minderjarige] wordt vastgesteld:
de eerste maand een zondag per week van 10:00 uur tot 17:00 uur, onbegeleid in Nederland;
daarna twee weken achter elkaar een zondag bij de vader in Duitsland (de moeder desgewenst in de buurt) van 10:00 uur tot 17:00 uur, waarbij de moeder [minderjarige] brengt en haalt;
daarna om de week slapen bij de vader in Duitsland, van zaterdag 10:00 uur (de moeder brengt) tot de volgende zondagochtend 12:00 uur, terug naar de moeder (de moeder rijdt hem terug naar Nederland;
na een maand een weekend van zaterdag 10:00 uur tot zondag 18:00 uur;
na drie maanden om de week van vrijdag 15:00 uur (de moeder brengt [minderjarige] naar de vader) tot zondag 18:00 uur (de vader brengt [minderjarige] naar de moeder);
een week in de zomer 2018, vakantie met de vader in Duitsland.
2.2.1.
Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 27 juni 2018, heeft de moeder verzocht de vader in zijn incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn beroep als ongegrond en/of niet bewezen te ontzeggen met bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep voor zover het de voorlopige zorgregeling betreft en derhalve voor zover het incidenteel appel tegen deze beschikking was gericht.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 februari 2019.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de vader, bijgestaan door mr. [NAAM]r Stroom-Willemsen.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 7 december 2017;
- het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 1 februari 2019;
- het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 1 februari 2019;
- de ter zitting door overgelegd(e) stukken, te weten:
- de pleitnotitie van de advocaat [NAAM];
- en de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 12 februari 2019.
2.5.
Na de zitting is door de advocaat [NAAM]V6-formulier d.d. 13 februari 2019 nogmaals een exemplaar van de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant d.d. 12 februari 2019 overgelegd.
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel:
3.1.
Partijen hebben van een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij hebben niet met elkaar samengewoond. Uit deze relatie is geboren:
-	[minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] , Duitsland.
De vader heeft [minderjarige] erkend. [minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de moeder
.
3.2.
De moeder, vader en [minderjarige] hebben de Duitse nationaliteit. De moeder oefent het ouderlijk gezag over [minderjarige] uit.
3.3.
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat het gezag over [minderjarige] voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt.
Inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken heeft de rechtbank een
voorlopige regeling
vastgesteld inhoudende dat [minderjarige]
met ingang van 7 januari 2018
iedere zondag van 15:00 uur tot 17:00 uur bij de vader verblijft op een door de ouders in onderling overleg af te spreken locatie, waarbij de contactmomenten zullen plaatsvinden in aanwezigheid van de moeder.
De rechtbank heeft de (verdere) behandeling en de definitieve beslissing ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken aangehouden tot een nadere zitting met het verzoek aan de raad om een onderzoek in stellen naar de verdeling van de zorg - en opvoedingstaken.
3.4.
De moeder en de vader kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
Rechtsmacht
3.5.
Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof verwijst hiervoor naar de daaraan gewijde overwegingen van de rechtbank die het hof onderschrijft en tegen welke overwegingen overigens ook geen grieven zijn gericht.
De Nederlandse rechter komt dan ook rechtsmacht toe met betrekking tot het verzoek van zowel de moeder met betrekking tot het ouderlijk gezag als de vader ten aanzien van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.
Op deze verzoeken is, zoals door de rechtbank eerder al werd overwogen, het Nederlands recht van toepassing (tegen welk oordeel evenmin grieven zijn gericht).
Gezag
3.6.
De moeder voert - samengevat - in haar beroepschrift alsmede ter zitting van het hof aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een situatie
ex artikel 1:253c lid 1 en lid 2 sub a en b van het Burgerlijk Wetboek (BW).
Zij stelt dat er wel degelijk een onaanvaardbaar risico bestaat dat [minderjarige] klem of verloren zou raken tussen de ouders indien er sprake is van gezamenlijk ouderlijk gezag of dat afwijzing van het verzoek van de vader anderszins in het belang van [minderjarige] is.
Daartoe maakt de moeder in eerste plaats een onderscheid tussen de periode tot december 2017 waarin de vader nog niet het ouderlijk gezag had en de periode na de bestreden beschikking tot op heden waarin hij het ouderlijk gezag gezamenlijk met de moeder uitoefent.
De periode tot december 2017 kenmerkt zich volgens de moeder door een algehele houding van de vader van volledige desinteresse in [minderjarige] , zowel op het gebied van zijn gezondheid als ten aanzien van de praktische uitvoering van de verzorgende taken. De moeder voert aan dat de vader geen enkele interesse vertoonde in de medische toestand van [minderjarige] , in de uitleg over het gebruik van medische hulpmiddelen sinds [minderjarige] kort na zijn geboorte een ademstilstand had gehad. Verder wilde de vader niet deelnemen aan de reanimatiecursus die op advies van het ziekenhuis is aangeboden aan partijen en directe familieleden. Daarbij komt dat de vader vele afgesproken bezoekmomenten heeft afgezegd.
Nadat de rechtbank het verzoek van de vader om gezamenlijk ouderlijk gezag toe te kennen heeft toegewezen was, is er volgens de moeder een patroon zichtbaar waarbij de vader bij ieder (medisch) onderzoek zich niet meewerkend opstelt, hij de moeder vele vragen stelt en hij geen genoegen neemt met haar antwoorden. Aanvankelijk weigert de vader zijn toestemming en benadrukt hij keer op keer bij de betreffende arts of behandelaar dat zijn toestemming nodig is. Vervolgens stelt de vader geen vragen meer bij een gesprek met een arts en geeft hij uiteindelijk de benodigde toestemming niet.
De vader verliest het belang van [minderjarige] volledig uit het oog nu noodzakelijke onderzoeken worden vertraagd waardoor langer dan noodzakelijk er geen duidelijkheid komt omtrent de diagnose van [minderjarige] en er geen duidelijk behandelplan kan worden vastgesteld. De moeder wijst het hof erop dat het erop lijkt dat het alleen maar gaat om de machtsstrijd van de vader.
Mede gelet op het voorgaande is het volgens de moeder niet de verwachting dat dit binnen afzienbare tijd zal verbeteren.
Juist omdat [minderjarige] een zorgenkind is met medische problemen is de moeder van mening dat met een dergelijke machtsstrijd de gezondheid van [minderjarige] ernstig in het gedrang komt. Ook heeft de strijd van de vader een impact op het welbevinden van de moeder; zo raakt zij uitgeput en het raakt haar emotioneel. Het valt bovendien niet mee om te voorkomen dat [minderjarige] hier ook zelf emotioneel last van gaat krijgen.
3.7.
De vader heeft de stellingen van de moeder gemotiveerd betwist en verzoekt het hof om het gezamenlijk ouderlijk gezag in stand laten, nu het de moeder is die een ongewijzigd vijandige houding inneemt jegens hem en weigert te overleggen. Volgens de vader is gezamenlijk ouderlijk gezag des te belangrijker omdat er sprake is van bijzondere omstandigheden betreffende de gezondheidstoestand van [minderjarige] . Ook de vader moet de gelegenheid hebben zich te verstaan met de professionals die zich op medisch gebied met [minderjarige] bezighouden. Nu de vader gezag heeft wil hij werken aan zijn kennisachterstand op medisch gebied. Daarvoor heeft hij zich ook ingespannen.
De vader ontkent dat hij niet geïnteresseerd of betrokken is. De moeder heeft hem sinds het uiteengaan buitengesloten en niet op de hoogte gehouden van [minderjarige] ’s medische situatie. Hij woont bovendien in Duitsland en heeft een intensieve baan die een logistieke planning vergt.
De conclusie van de moeder dat partijen niet gezamenlijk het ouderlijk gezag kunnen uitoefenen omdat de communicatie te wensen overlaat betwist de vader. Het is volgens hem de moeder die niet mee wil werken aan mediation en hem niet spreekt  bij de overdracht van [minderjarige] tijdens omgangsmomenten.
3.8.
Het hof oordeelt als volgt.
3.8.1.
Het hof acht zich op grond van de stukken en mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een onderzoek door de raad te gelasten, zoals de moeder heeft verzocht.
3.8.2.
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 BW kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.8.3.
[minderjarige] heeft sinds zijn geboorte medische problemen, waarvoor hij herhaaldelijk is opgenomen in het ziekenhuis. Sindsdien zijn er in de loop van de jaren meerdere (medische) zorgverleners bij zijn gezondheid betrokken.
Uit het meest recente multidisciplinair overleg van 22 januari 2019 volgt dat [minderjarige] problemen heeft met eten. In het revalidatiecentrum [revalidatiecentrum] te [plaats] heeft [minderjarige] stappen vooruit gezet, is hij meer gemotiveerd en heeft hij meer vertrouwen gekregen.. Het consultatiebureau geeft aan dat [minderjarige] , afgezien van de eet/slik problemen zich ontwikkelt als een normale bijna 4-jarige en er qua lengte en gewicht geen bijzonderheden zijn. Men adviseert om voor zowel de taal als voor het oefenen met eetmomenten de komende tijd 4 keer per week naar de peuterspeelzaal te gaan.
Ter zitting van het hof is gebleken dat [minderjarige] zijn gezondheidsklachten (grotendeels) achter zich heeft gelaten zodat hij naar het reguliere onderwijs kan
.
3.8.4.
Het hof constateert dat partijen wat de betreft de gebeurtenissen en ontwikkelingen in het laatste jaar, waarin zij gezamenlijk het ouderlijk gezag hebben uitgeoefend, lijnrecht tegenover elkaar staan. Waar de moeder spreekt over misbruik van het gezag door de vader door onder meer het veelvuldig stellen van vragen aan moeder omtrent de medische situatie van [minderjarige] en het onnodig vertragen van (medische) behandelingen van [minderjarige] , ontkent de vader dit uitdrukkelijk en beroept hij zich onder meer op het feit dat hij de kennisachterstand die hij opliep - doordat de moeder geen informatie verstrekte over de medische situatie van [minderjarige] - moet inlopen.
De vader en de moeder zijn tot nu toe derhalve onvoldoende in staat zijn geweest om elkaar als ouders van [minderjarige] te ondersteunen en is er sprake van een gebrek aan vertrouwen.
Dat de communicatie tussen partijen moeizaam verloopt is naar het oordeel van het hof echter onvoldoende reden om het eenhoofdig gezag in stand te laten.
Partijen zijn het aan [minderjarige] verschuldigd om in zijn belang aan hun ouderrelatie te werken. Zij zullen moeten leren om een nieuwe vorm te vinden in de gezamenlijke opvoeding van [minderjarige] . In de bodemprocedure bij de rechtbank zullen zij daartoe in staat zijn middels een traject voor ouderschapsreorganisatie bij de [instelling] , dat zij zullen volgen in het kader van de voorlopige zorgregeling.
In hetgeen de moeder naar voren heeft gebracht ziet het hof, evenals de rechtbank, derhalve onvoldoende reden om aan te nemen dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders of dat eenhoofdig gezag anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is. Ook voor het overige is niet gebleken van contra-indicaties voor gezamenlijk ouderlijk gezag.
Zorgregeling
3.9.1.
Ter zitting van het hof is, op verzoek van partijen, de mondeling behandeling met betrekking tot de zorgregeling tijdelijk geschorst.
Mede naar aanleiding van de door partijen ter zitting aan het hof overgelegde beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 12 februari 2019, waarbij een voorlopige regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken is vastgesteld ten aanzien van de contactmomenten tussen de vader en [minderjarige] , is in afwijking daarvan het volgende tussen partijen afgesproken.
3.9.2.
De vader en [minderjarige] zijn
voorlopig
gerechtigd tot omgang met elkaar:
op zondag om de week van 10:00 uur tot 17:00 uur, waarbij de vader [minderjarige] ophaalt in [plaats] en de moeder [minderjarige] ophaalt bij de vader.
wanneer de moeder of de vader verhinderd is, dient dit twee weken van te voren te worden aangegeven en dient door die ouder een alternatief te worden geboden.
Na afloop van zestien weken zullen partijen bespreken hoe een en ander is verlopen, hetgeen samen valt met het traject voor ouderschapsreorganisatie bij de [instelling] .
Nu het onderhavige hoger beroep niet ziet op de voornoemde beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 12 februari 2019 kan het hof de tussen partijen overeengekomen voorlopige regeling niet in het dictum van de onderhavige beschikking opnemen.
Het hof merkt echter op dat hetgeen zij ter zitting van het hof zijn overeengekomen tussen hen rechtens geldt.
3.9.3.
De moeder heeft ter zitting van het hof toegezegd dat zij de dagelijkse routine van [minderjarige] op papier zal zetten, dit ter informatie aan de vader, zodat hij hiervan gebruik kan maken tijdens de omgangsmomenten met [minderjarige] .
3.9.4.
Ter zitting van het hof heeft de vader zijn incidenteel appel ingetrokken. Dit brengt mee dat de vader niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek in hoger beroep.
3.10.
Op grond van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
3.11.
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie hebben gehad.
4
De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
:
verklaart de vader niet-ontvankelijk in het incidenteel verzoek in hoger beroep;
bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van
4 januari 2018 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, namelijk voor zover het betreft het gezamenlijk ouderlijk gezag van de ouders over [minderjarige] ;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van
deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, J.F.A.M. Graafland-Verhaegen,
P. Vlaardingerbroek en is op 28 maart 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.