ECLI:NL:GHAMS:2018:4800
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.224.615/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/618777/ HA ZA 16-1171
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 december 2018
inzake
1
[appellant 1],
wonend te [woonplaats],
2.
[appellant 2]
,
wonend te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. M. Oudriss te Rotterdam,
tegen
1
MAASRAAD B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2.
MARLEN INVESTMENTS PROJECTS B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerden,
advocaat: mr. Z.H. van Dorth tot Medler te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellanten] en Maasraad c.s. genoemd. Afzonderlijk worden zij [appellant 1], [appellant 2], Maasraad en Marlen genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 14 september 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 augustus 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Maasraad c.s. als eiseressen en [appellanten] als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte van de zijde van [appellanten];
- antwoordakte van de zijde van Maasraad c.s., met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 oktober 2018 doen bepleiten, [appellanten] door mr. [NAAM]c.s. door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Maasraad c.s. zal afwijzen, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten, met nakosten en rente. Maasraad c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing, uitvoerbaar bij voorraad, over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.
Grief 2
houdt in dat de rechtbank de feiten en omstandigheden zeer summier en onvolledig heeft weergegeven. Deze grief faalt, omdat het de rechtbank vrij stond alleen die feiten te vermelden die dragend zijn voor de motivering van de beslissing. Met de door [appellanten] gestelde overige feiten, voor zover relevant en vaststaand, zal het hof bij de verdere beoordeling rekening houden. De juistheid van de door de rechtbank opgesomde feiten is op zichzelf niet in geschil en die feiten neemt derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.
2.1
Maasraad c.s. en [appellanten] hebben op 20 september 2016 een overeenkomst gesloten waarbij Maasraad c.s. een woning verkochten aan [appellanten] (hierna: de koopovereenkomst). Partijen zijn overeengekomen dat de akte van levering zou worden gepasseerd op 1 november 2016. Voorts dienden [appellanten] uiterlijk op 15 oktober 2016 tot zekerheid van nakoming een bankgarantie te stellen of waarborgsom te storten ad € 56.500,00.
2.2
In de koopovereenkomst staat – voor zover relevant – het volgende vermeld:
‘artikel 11 Ingebrekestelling. Ontbinding.
11.1.
Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.
11.2.
Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal. (…)
artikel 16 Ontbindende voorwaarden.
16.1.
Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
a) op 15-10-2016 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van € 565.0000 (sic) kosten koper, zegge vijfhonderdvijfenzestigduizend kosten koper geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen. (…)
16.3 (…)
De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 3e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 16.1, wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overlegd. In aanvulling hierop
/ in afwijking hiervan
* komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient te overleggen om te voldoen aan het vereiste van ‘goed gedocumenteerd’: kopie aanvraag offerte alsmede reden afwijzing. Alsdan zijn beide partijen van deze koopovereenkomst bevrijd. (…)’
2.3
Bij e-mailbericht van 12 oktober 2016 heeft ING Bank [appellant 2] het volgende laten weten:
‘
(…) Helaas kunnen wij uw aanvraag voor een hypotheek ter hoogte van € 565.000,00 niet honoreren. De reden hiervan is het feit dat uw inkomen niet toereikend is voor de benodigde hypotheek.
’
Dezelfde dag heeft [appellant 2] deze e-mail aan SRMT Makelaars & Taxateurs (hierna: SRMT), zijnde de makelaar van Maasraad c.s., doorgestuurd en een beroep gedaan op ontbinding van de koopovereenkomst.
2.4
Op 13 oktober 2016 heeft SRMT [appellant 2] laten weten:
‘
Hierbij delen wij u mede dat Verkoper niet akkoord is met het ontbinden van de koopovereenkomst. De door u aangeleverde informatie voldoet niet aan hetgeen hierover is vastgelegd in de koopovereenkomst.
Alvorens tot ontbinding van de koopovereenkomst over te gaan verwacht Verkoper (ex art. 16) een kopie van de aanvraag hypotheekofferte alsmede de reden van afwijzing. Een en ander dient zoals overeengekomen goed gedocumenteerd te zijn. (nb: het gaat dus niet om de offerte maar de aanvraag)
’
2.5
Bij e-mailbericht van 14 oktober 2016 heeft [appellant 2] aan SRMT een e-mailbericht van diezelfde datum van ING Bank doorgestuurd. Zij heeft daaraan onder meer toegevoegd:
‘
Ik ga er van uit dat onderstaande voldoende onderbouwing biedt.
En beschouw de koopovereenkomst hiermee als ontbonden, graag ontvang ik daarvan een bevestiging.
(…)
Als laatste wil ik toevoegen dat ik in mijn gehele carrière als financieel adviseur nog nooit een dergelijke reactie heb meegemaakt bij het gebruik maken van de ontbindende voorwaarden.
’
Het doorgezonden e-mailbericht van ING Bank luidt, voor zover van belang, als volgt:
‘
De afwijzing is gebaseerd op uw beide inkomens. Aangezien ik naar uw email adres heb gemaild, heb ik u alleen in de aanhef opgenomen. Uiteraard is de afwijzing gebaseerd op het inkomen van zowel u als uw partner de heer [appellant 1]
en uw gezamenlijke financiële situatie. Derhalve bijgaand een aanvulling.
Hierbij willen wij u bevestigen dat wij uw aanvraag voor een hypothecaire geldlening ter hoogte van € 565.000,00 (excl. kosten koper) hebben ontvangen en beoordeeld.
Helaas kunnen wij uw aanvraag voor een hypotheek ter hoogte van € 565.000,00 niet honoreren. De reden hiervan is het feit dat het gezamenlijke inkomen van uzelf en de heer [appellant 1] in combinatie met uw huidige financiële situatie niet toereikend is voor de benodigde hypotheek.
U heeft ons gevraagd om een aanvraag offerte te doen toekomen, zoals eerder besproken kunnen wij u geen offerte overleggen aangezien wij de hypotheek niet kunnen verstrekken. Van een aanvraagformulier is geen sprake aangezien uw aanvraag in onze systemen is verwerkt op basis van de door u verstrekte gegevens. Hiervan wordt geen fysiek of digitaal document geproduceerd en kan ik u derhalve niet overleggen.
’
2.6
[appellanten] hebben op 15 oktober 2016 geen waarborgsom onder de notaris gestort, noch een bankgarantie gesteld. Maasraad c.s. hebben [appellanten] daarom op 17 oktober 2016 in gebreke gesteld met betrekking tot de nakoming van de koopovereenkomst. [appellanten] is een termijn voor nakoming gegund van acht dagen. Op 18 oktober 2016 heeft SRMT [appellant 2] nog een e-mail gestuurd met de mededeling dat als er op korte termijn stukken overgelegd konden worden waaruit op zijn minst een serieuze intentie bleek, dit het makkelijker zou maken om de kwestie op de lossen. Op 21 oktober 2016 hebben Maasraad c.s. nogmaals [appellanten] gesommeerd tot nakoming en aangezegd dat bij niet-nakoming de overeenkomst zal worden ontbonden, waarna aanspraak op de contractuele boete zou worden gemaakt. [appellanten] hebben hier niet aan voldaan. Bij brief van 29 oktober 2016 hebben Maasraad c.s. de overeenkomst ontbonden en [appellanten] gesommeerd tot betaling van de contractuele boete. [appellanten] hebben deze boete niet betaald.
3
Beoordeling
3.1
Bij de inleidende dagvaarding hebben Maasraad c.s. gevorderd - voor zover in hoger beroep nog van belang - [appellanten] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 56.500,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 november 2016, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure. [appellanten] hebben tegen deze vorderingen verweer gevoerd. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen, kort gezegd, dat [appellanten] niet hebben voldaan aan de eisen die artikel 16 van de koopovereenkomst stelt, hetgeen meebrengt dat Maasraad c.s. in beginsel aanspraak hebben op de boete. Het boetebeding leidt in de gegeven omstandigheden niet tot een onaanvaardbaar resultaat, reden waarom de rechtbank geen reden ziet om de boete te matigen. [appellanten] zijn als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, met nakosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met negen grieven op.
Processtukken
3.2
Grief 1
houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet alle processtukken en proceshandelingen heeft benoemd die als grondslag meegenomen dienen te worden voor het wijzen van vonnis. Volgens [appellanten] zijn de bij gelegenheid van de comparitie in eerste aanleg in de procedure gebrachte stukken (producties 12 tot en met 17 van [appellanten] en producties 14 tot en met 22 van Maasraad c.s.) door de rechtbank in de desbetreffende opsomming niet vermeld. In het vonnis van de rechtbank is opgenomen dat het verloop van de procedure onder andere blijkt uit het proces-verbaal van comparitie van 29 juni 2017 en de daarin vermelde stukken. In het proces-verbaal van comparitie heeft de rechter bepaald dat de producties 14 t/m 22 van de zijde van Maasraad c.s. en de producties 12 t/m 17 van de zijde van [appellanten] tot de processtukken behoren. Hiermee is komen vast te staan dat de rechtbank de volledige processtukken en proceshandelingen heeft benoemd en als grondslag heeft meegenomen voor het wijzen van vonnis, zodat grief 1 faalt. Grief 2 is hiervoor reeds besproken.
Documentatieplicht
3.3
De
grieven 3, 4, 6 en 7
lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij leggen aan het hof de vraag voor, kort gezegd, of het beroep op het financieringsvoorbehoud goed gedocumenteerd is gedaan in de zin van artikel 16 van de koopovereenkomst.
3.4
Blijkens de toelichting bij het NVM-model strekt de documentatieplicht ertoe te bewerkstelligen dat de verkoper zich een beeld kan vormen of terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan. Daarbij heeft de koper een inspanningsverplichting om een financiering te krijgen. De documentatieplicht dient mede om te kunnen beoordelen of aan die inspanningsverplichting is voldaan.
3.5
De e-mail van ING Bank aan [appellant 2] van 12 oktober 2016 vermeldt slechts dat de aanvraag voor een hypotheek van € 565.000,00 niet kon worden gehonoreerd omdat het inkomen niet toereikend was. SRMT heeft [appellanten] op 13 oktober 2016 laten weten dat Maasraad c.s. niet akkoord waren met het ontbinden van de koopovereenkomst, omdat de aangeleverde informatie niet voldeed aan hetgeen hierover was vastgelegd in de koopovereenkomst. Maasraad c.s. hebben verzocht om een goed gedocumenteerde kopie van de aanvraag hypotheekofferte, alsmede de reden van afwijzing. [appellanten] hebben vervolgens volstaan met het doorsturen van een e‑mail van ING Bank van 14 oktober 2016 die vermeldt dat de aanvraag voor een hypotheek van € 565.000,- niet kon worden gehonoreerd omdat het gezamenlijke inkomen van [appellant 2] en [appellant 1] in combinatie met hun financiële situatie niet toereikend was voor de benodigde hypotheek. [appellanten] hebben gesteld dat Maasraad c.s. zelf contact hadden kunnen opnemen met ING Bank of gegevens hadden kunnen opvragen bij het BKR, maar [appellanten] gaan daarmee eraan voorbij dat het aan hen was om aannemelijk te maken dat zij het financieringsvoorbehoud rechtsgeldig hadden ingeroepen. Het had op de weg van [appellanten] gelegen een goed gedocumenteerde kopie van de aanvraag hypotheekofferte over te leggen, hetgeen zij hebben nagelaten. Pas bij memorie van grieven hebben [appellanten] financiële gegevens overgelegd die volgens [appellant 2] behoren bij de hypotheekaanvraag bij ING Bank van 21 september 2016, maar dat is te laat. Nu [appellanten] op 15 oktober 2016 niet aan hun documentatieplicht hebben voldaan, hebben Maasraad c.s. het beroep op de ontbindende voorwaarde door [appellanten] kunnen afwijzen. Dit heeft tot gevolg dat de door [appellanten] ingeroepen buitengerechtelijke ontbinding bij e-mail van 12 oktober 2016 zonder het beoogde rechtsgevolg is gebleven. De door Maasraad c.s. ingeroepen ontbinding wegens het niet-nakomen van de koopovereenkomst door [appellanten] heeft vervolgens doel getroffen. [appellanten] hebben terzake nog gesteld dat geen sprake is van een tekortkoming, noch toerekenbaarheid omdat zij alles in het werk hebben gesteld om een financiering te verkrijgen. Dat betoog gaat niet op. Buiten de situatie van een rechtsgeldig beroep op een financieringsbeding, dus in een geval als dit, dient het niet kunnen financieren van een gekochte woning voor rekening en risico van de koper te blijven. Onder die omstandigheden kan dus geen beroep op overmacht worden gedaan. De grieven 3, 4, 6 en 7 falen.
Redelijkheid en billijkheid
3.6
Het hof begrijpt
grief 5
aldus dat, nu [appellanten] genoegzaam onderbouwd hebben aangetoond dat zij geen financiering konden verkrijgen, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Maasraad c.s. aanspraak hebben gemaakt op nakoming van de koopovereenkomst en nadien op de boete.
3.7
[appellanten] hebben daartoe gedurende de procedure in eerste aanleg diverse stukken in het geding gebracht. [appellanten] hebben een afwijzing voor een hypothecaire geldlening bij Hypotrust d.d. 10 november 2016 overgelegd, alsmede een indicatieve financieringsopzet voor 2016 en 2017 van VSN financieel advies d.d. 5 januari 2017, waaruit blijkt dat een hypotheek voor € 565.000,- niet haalbaar is. Daarnaast hebben [appellanten] een hypotheekaanvraagformulier bij Delta Lloyd en een afwijzingsbrief d.d. 17 januari 2017 overgelegd. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] nog financiële gegevens overgelegd die volgens [appellant 2] behoren bij de hypotheekaanvraag bij ING Bank van 21 september 2016, alsmede een expertiserapport van [x] van 23 december 2017, waarin [x] concludeert dat [appellanten] nimmer € 565.000,- hadden kunnen lenen.
3.8
Door de overlegging van een veelheid aan financiële stukken gedurende de procedure hebben [appellanten] in ieder geval aangetoond dat het voor hen wel degelijk mogelijk zou zijn geweest vóór 15 oktober 2016 meer stukken te produceren dan zij in feite hebben gedaan. Als ervaren hypotheekadviseur (zie het slot van haar bericht van 14 oktober 2016) had [appellant 2] moeten begrijpen dat zij en [appellant 1] verplicht waren die stukken aan Maasraad c.s. over te leggen. Zij hebben dat echter niet gedaan en dienen daarvan de consequenties te dragen. Dat is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Het feit dat [appellanten] na de onderhavige transactie in staat zijn gebleken op een zeer onorthodoxe wijze in totaal drie woningen aan te schaffen met een totale hypotheeksom die hoger is dan ten behoeve van de van Maasraad c.s. gekochte woning benodigd was, rechtvaardigt bovendien ernstige twijfel aan de juistheid van de conclusie van de expert [x], dat de benodigde financiering nooit mogelijk zou zijn geweest. Onder deze omstandigheden komt [appellanten] geen beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toe. Grief 5 faalt.
Matiging boete
3.9
Grief 8
betreft een beroep op matiging van de boete. [appellanten] hebben gesteld dat het boetebeding (ambtshalve) als oneerlijk beding had moeten worden aangemerkt op grond van Richtlijn 93/13/EEG. Het hof verwerpt dit beroep omdat de richtlijn ziet op een consumentenovereenkomst, terwijl de overeenkomst die [appellanten] met Maasraad c.s. hebben gesloten niet als zodanig is aan te merken.
3.10
Een matiging is alleen aan de orde als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Hierbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
3.11
Met betrekking tot de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen stelt het hof bij de beoordeling van het boetebeding voorop dat het een gebruikelijk beding is bij de koop en verkoop van woonhuizen. Het bevat een prikkel tot nakoming van wezenlijke verplichtingen die rusten op beide partijen bij een koopovereenkomst van woningen. In zoverre draagt het boetebeding naar zijn aard bij tot de rechtszekerheid, hetgeen van betekenis is bij het oordeel of de billijkheid in het onderhavige geval klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. Het boetebeding is uitsluitend van toepassing op een - als zwaarwegend te kwalificeren - verzuim dat betrekking heeft op het niet-meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op het niet voldoen van de koopprijs van een woning. Dit brengt mee dat niet licht tot matiging van de boete kan worden overgegaan. Hetgeen door [appellanten] is gesteld met betrekking tot de onmogelijkheid financiering te krijgen en de financiële gevolgen van het boetebeding acht het hof voor matiging onvoldoende. De stelling van [appellanten] dat Maasraad c.s. het pand enkele maanden na de ontbinding met forse winst hebben verkocht, is door Maasraad c.s. gemotiveerd betwist en de juistheid daarvan is niet komen vast te staan. Toepassing van het boetebeding leidt in de gegeven omstandigheden niet tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat, reden waarom grief 8 faalt.
3.12
Partijen hebben in hoger beroep geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven, zodat de bewijsaanbiedingen over en weer, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd.
3.13
Alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
Grief 9
faalt derhalve eveneens.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Maasraad c.s. begroot op € 1.952,- aan verschotten en € 5.877,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, J.C.W. Rang en E.K. Veldhuijzen van Zanten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 december 2018.