ECLI:NL:GHSHE:2017:5309
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.162.343/01
arrest van 5 december 2017
in de zaak van
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
tegen
[Café-bedrijf] Café-Bedrijf [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.H.E. Brands te Gennep,
als vervolg op het op 3 maart 2015 door dit hof gewezen tussenarrest, op het bij exploot van dagvaarding van 14 november 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 augustus 2014, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond gewezen tussen [de vennootschap] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
4
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 3 maart 2015;
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 2 april 2015;
memorie van grieven met producties;
memorie van antwoord, tevens houdende grieven in het incidenteel appel, met producties;
memorie van antwoord in het incidenteel appel, met producties
de ten behoeve van het pleidooi bij H12-formulier ingezonden productie 12 van [geïntimeerde] .
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten door mrs. Palmen en Brands; de pleitaantekeningen zijn bij de stukken gevoegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
5
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
5.1.
Vaststaande feiten
5.1.1.
[de vennootschap] exploiteert een winkel in witgoed en geluidsapparatuur en dergelijke, en verricht ook installatiewerkzaamheden. [geïntimeerde] exploiteert een horecagelegenheid met bioscoop. [de vennootschap] was gedurende jaren de vaste installateur van [geïntimeerde] voor onderhoudswerkzaamheden, vooral op het gebied van elektrotechniek, in elk geval van 2003 tot 2011. In juli 2011 is de relatie geëindigd en sedertdien heeft [de vennootschap] niet meer voor en bij [geïntimeerde] gewerkt.
5.1.2.
Tot en met 2006 bleven de werkzaamheden van [de vennootschap] voor [geïntimeerde] beperkt tot onderhoud. Begin 2007 zijn partijen in overleg getreden omtrent een substantiële verbouwing van het horecagedeelte van het pand. [bouwkundige aannemer] zou daarvoor de bouwkundige aannemer zijn. Tussen [de vennootschap] en [geïntimeerde] is vervolgens overleg gevoerd omtrent door [de vennootschap] in opdracht van [geïntimeerde] uit te voeren werkzaamheden, vooral op het gebied van de elektrotechniek. [de vennootschap] was geen onderaannemer, maar nevengeschikt aannemer voor specifieke werkzaamheden; [geïntimeerde] zelf voerde de regie.
5.1.3.
In verband met deze verbouwing heeft [de vennootschap] een “indicatieofferte” opgesteld d.d. 15 januari 2007, waarin een summiere opgave van werkzaamheden is gedaan (productie 5 inleidende dagvaarding). Op blad 2 van de indicatieofferte wordt opgemerkt dat “de indicatieofferte echt gezien moet worden als een indicatie”. De indicatieofferte noemt een bedrag van € 94.000,-- exclusief btw.
5.1.4.
[geïntimeerde] heeft in verband met de verbouwing in totaal 8 termijnnota’s samen groot € 175.000,-- aan [de vennootschap] betaald, in de periode van 16 april 2007 tot en met 23 april 2010. Op 14 augustus 2010 is nog een termijnnota van € 10.000,-- (hierna: factuur a)) verzonden; deze is onbetaald gebleven (zie blad 1 van productie 6 en blad 1 van productie 7.) Deze en de hierna te noemen bedragen luiden exclusief btw.
5.1.5.
In de periode van 8 tot en met 12 juli 2011 (producties 6-10 inleidende dagvaarding) heeft [de vennootschap] de volgende facturen aan [geïntimeerde] verzonden:
8 juli 2011: eindafrekening verbouwing (en normale onderhoudswerkzaamheden) in 2007; € 253.037,03, waarvan reeds gefactureerd € 175.000,--, resteert € 78.037,03
9 juli 2011: eindafrekening verbouwing bovenverdieping (normale en onderhoudswerkzaamheden) in 2008; € 44.241,48, waarvan reeds gefactureerd: € 10.000,-- (gefactureerd; niet betaald), resteert € 34.241,48
10 juli 2011: onderhoud in 2009 € 20.173,72
11 juli 2011: onderhoud in 2010 € 20.024,80
12 juli 2012: onderhoud in 2011 € 2.308,32
samen € 164.785,35 of € 196.094,57 inclusief btw.
5.2.
Eerste aanleg, beslissing rechtbank, grieven
5.2.1.
[de vennootschap] vorderde in eerste aanleg in hoofdsom betaling door [geïntimeerde] van het hiervoor genoemde bedrag. De rechtbank heeft de vordering, gebaseerd op der facturen d), e) en f), samen groot € 42.506,84 of € 50.583,14 incl. btw toegewezen en de vorderingen gebaseerd op de facturen a), b) en c) afgewezen.
5.2.2.
Het principaal appel (grieven 1 tot en met 5) is gericht tegen de afwijzing van facturen a), b) en c). De grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel appel hebben eveneens betrekking op overwegingen van de rechtbank die vorderingen a), b) en c) betreffen.
Grief 4 in het incidenteel appel is gericht tegen de toewijzing van de vordering, gebaseerd op de facturen d), e) en f).
Met de grieven is aldus het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd; het hof zal de grieven hierna grotendeels gezamenlijk behandelen.
5.3.
Met betrekking tot het onderhoud en de verbouwing:
5.3.1.
Zowel in verband met het onderhoud als in verband met de verbouwing heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat [de vennootschap] lang heeft gewacht met het opmaken van gespecificeerde facturen. Die constatering is weliswaar juist, maar [de vennootschap] heeft de door haar verrichte werkzaamheden en verwerkte materialen dermate concreet onderbouwd, dat aan de betwistingen daarvan door [geïntimeerde] de eis mag worden gesteld dat die voldoende concreet zijn.
5.3.2.
Voor zover [de vennootschap] (zowel in verband met het onderhoud als in verband met de verbouwing) als verweer heeft gevoerd dat [geïntimeerde] te laat is geweest met het indienen van klachten overweegt het hof dat dit verweer dient te worden verworpen, nu de omstandigheid dat [de vennootschap] de facturen zo laat opstuurde met zich brengt dat in veel gevallen [geïntimeerde] daarover ook niet veel eerder heeft kunnen klagen.
5.3.3.
Het verweer van [geïntimeerde] houdt onder meer in dat het uitgevoerde redelijkerwijze het daarvoor in rekening gebrachte bedrag niet kan rechtvaardigen; [geïntimeerde] heeft hier kennelijk het oog op art. 7:752 lid 1 BW.
5.3.4.
Tegen de achtergrond van art. 150 Rv. betekent dit dat indien de opdrachtgever gemotiveerd betwist dat de door de aannemer in rekening gebrachte prijs een redelijke is, de aannemer aannemelijk zal moeten maken dat de prijs wel redelijk is. Als regel zal daartoe voldoende zijn dat hij het daadwerkelijk gemaakte aantal uren aannemelijk maakt, aantoont dat de berekende uurprijs hetzij afgesproken, hetzij gebruikelijk is, en aannemelijk maakt dat de berekende materialen ook daadwerkelijk zijn gebruikt en de daarvoor berekende prijs (rekening houdende met een afgesproken of gebruikelijke opslag) reëel is.
Slaagt de aannemer daarin, doch de opdrachtgever betwist dat het aantal uren, ook al zijn deze daadwerkelijk gemaakt, in redelijkheid aan dit werk besteed hadden kunnen worden gelet op de aard en omvang daarvan, alsmede betwist dat de berekende materialen in redelijkheid aan dit werk besteed hadden kunnen worden, dan zal als regel van die opdrachtgever verlangd kunnen worden dat hij aannemelijk maakt dat het werk niet rechtvaardigde dat zoveel uren en/of zoveel materialen daaraan werden besteedt. Dat geldt eveneens indien en voor zover de opdrachtgever stelt dat het uiteindelijke resultaat in redelijkheid het daarvoor in rekening gebrachte bedrag niet heeft kunnen rechtvaardigen.
5.3.5.
In dit concrete geval dient - waar het gaat om de vraag of de prijs “redelijk” is in de zin van art. 7:752 B.W. - onderscheid te worden gemaakt tussen het onderhoud en de verbouwing. Naar zijn aard gaat het bij onderhoud om veelal overzienbare werkzaamheden waarmee [de vennootschap] ook ervaring had. In de jaren 2006 en eerder heeft [geïntimeerde] tegen de werkzaamheden of de daarvoor in rekening gebrachte facturen nooit gemotiveerd bezwaar gemaakt. De feiten en omstandigheden welke [geïntimeerde] aan haar stelling dat [de vennootschap] veel te inefficiënt werkte ten grondslag heeft gelegd, zijn vooral toegespitst op de verbouwing, niet op het onderhoud. Dat geldt ook, bijvoorbeeld, voor de als productie 20 bij conclusie van antwoord overgelegde verklaring van [getuige] . Een en ander brengt met zich dat de gevolgen van dit verwijt door het hof hierna anders zullen worden beoordeeld naar gelang het gaat om het onderhoud dan wel de verbouwing.
5.4.
Onderhoud:
5.4.1.
[de vennootschap] vordert betaling van het onderhoud, zoals door haar voor [geïntimeerde] uitgevoerd in 2007 tot en met 2011.
Het onderhoud voor 2007 en 2008 maakt deel uit van facturen sub b) en sub c).
Verwezen zij naar producties 23, 26 en 28 bij memorie van grieven. Uit productie 26 blijken onder meer het onderhoud voor 2007 en voor 2008. Productie 23 betreft een verantwoording voor het jaar 2007 waarbij de eerste kolom betrekking heeft op onderhoud. Productie 28 heeft betrekking op 2008 waarvan de eerste kolom onderhoud betreft. Uit onderlinge controle blijkt dat in productie 26 de totalen voor onderhoud met betrekking tot 2007 en 2008 correct zijn opgenomen.
5.4.2.
[geïntimeerde] betitelt deze producties als achteraf “in elkaar geknutselde lijsten” (pleitnota sub 42). Voor zover [geïntimeerde] daarmee bedoelt dat het hof aan deze lijsten geen bewijs zou mogen ontlenen, miskent zij dat deze lijsten slechts dienen tot nadere uitleg van de specificaties welke in de facturen (vooral die van juli 2011) besloten liggen. Indien en voor zover [geïntimeerde] zou menen dat die lijsten geen juiste weergave vormen van de posten zoals die op de specificaties voorkomen, had zij dat duidelijk aan moeten geven, maar dat heeft zij nagelaten.
5.4.3.
[geïntimeerde] stelt ervan uit te zijn gegaan dat met de termijnfacturen de kosten van het onderhoud waren gedekt (pleitnota sub 10), maar dat is geen verweer tegen de inhoud van de facturen als zodanig.
5.4.4.
In rechtsoverweging 4.3, tweede alinea, verwijst de rechtbank naar productie 3 en de daarbij in het geding gebrachte deelfacturen; waarschijnlijk bedoelt de rechtbank productie 6. Deze productie noemt eerst zes termijnen, samen € 150.000,-- groot, en vervolgens termijnen 7 en 8, samen € 25.000,-- groot. De rechtbank gaat ervan uit dat de eerste zes betrekking hebben op de verbouwing en de laatste twee deels op de verbouwing en deels op onderhoudswerkzaamheden. Welke gevolgtrekking de rechtbank daaraan wenst te verbinden is niet duidelijk. Wat daarvan zij: voor de vraag of [geïntimeerde] de door [de vennootschap] gegeven specificatie van het onderhoudswerk voldoende heeft betwist is dit niet relevant.
5.4.5.
Met randnummers 79 e.v. van de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, heeft [geïntimeerde] de navolgende inhoudelijke verweren tegen de voor het onderhoud gevorderde bedragen gevoerd:
er staan ook werkzaamheden ten behoeve van [bestuurder en aandeelhouder van geintimeerde] (bestuurder en aandeelhouder van [geïntimeerde] ) privé op de facturen;
[de vennootschap] kwam zeer vaak terug voor dezelfde klus, wat [geïntimeerde] nooit heeft geweten;
veel van het onderhoud ziet op garantiewerkzaamheden naar aanleiding van klachten (van [geïntimeerde] ) over werk - het hof neemt aan dat [geïntimeerde] hier bedoelt onderhoudswerk - in het jaar ervoor;
een deel van de onderhoudswerkzaamheden ziet op onderdelen welke in het kader van de verbouwing door [de vennootschap] waren aangebracht; er is nooit afgesproken dat dit afzonderlijk zou worden betaald.
[geïntimeerde] wenst voor zoveel nodig haar aanspraak in verband met hetgeen zij teveel heeft betaald aan de verbouwing te verrekenen met eventuele aanspraken van [de vennootschap] ter zake van onderhoudswerkzaamheden.
5.4.6.
Wat het verweer sub a) betreft: [de vennootschap] stelt dat het al jaren gebruikelijk was dat werkzaamheden voor [bestuurder en aandeelhouder van geintimeerde] (of zijn moeder privé) aan [geïntimeerde] werden gefactureerd en door [geïntimeerde] werden betaald.
De feitelijke juistheid van de stelling van [de vennootschap] blijkt uit de onderhoudsfacturen voor de eerste vier jaren. Vast staat echter dat het bij de bedoelde werkzaamheden - waarover hierna meer - ging om werkzaamheden ten gunste van [bestuurder en aandeelhouder van geintimeerde] , niet ten gunste van [geïntimeerde] , waarvoor geldt dat [geïntimeerde] die in beginsel niet behoeft te betalen. Het standpunt van [de vennootschap] houdt in dat er een afspraak zou bestaan met [geïntimeerde] om de werkzaamheden ten behoeve van [bestuurder en aandeelhouder van geintimeerde] ook aan [geïntimeerde] te factureren. [geïntimeerde] betwist dit. De enkele omstandigheid dat dit in het verleden aldus gebeurde is onvoldoende bewijs voor het bestaan van een afspraak tussen partijen, inhoudende dat ook in latere jaren de ten behoeve van (de moeder van) [bestuurder en aandeelhouder van geintimeerde] uitgevoerde werkzaamheden aan [geïntimeerde] in rekening mochten worden gebracht. Bewijs van een dergelijke afspraak is door [de vennootschap] niet aangeboden. Dit betekent dat de posten welke betrekking hebben op werkzaamheden bij [bestuurder en aandeelhouder van geintimeerde] niet toewijsbaar zijn. Deze dienen op de vordering ter zake van onderhoudswerkzaamheden in mindering te worden gebracht.
5.4.7.
Het gaat hierbij om de volgende posten, waarbij voor de jaren 2007 en 2008 het hof mede uitgaat van producties 23 en 28 bij de memorie van grieven. De bedragen luiden exclusief btw.
2007:
7 mei: 		€ 87,50
9 juni: 		€ 87,50
20 juni:		€ 150,--
2008:
26 januari:	€ 81,--
€ 18,50
11 maart:	€ 148,50
€ 36,25
22 maart:	€ 162,--
€ 79,20
7 oktober: 	€ 546,75
€ 249,--
2009:
23 juni:		€ 95,55
2 juli: 		€ 191,10
4 juli: 		€ 395,85
13 oktober:	€ 54,60
2010:
5 november:	€ 83,70
totaal:			€ 2.467,--
5.4.8.
Wat het verweer sub b) betreft: [geïntimeerde] maakt niet duidelijk welke consequentie zij hieraan verbindt; mogelijk bedoelt zij in feite te stellen dat [de vennootschap] door een inefficiënte werkwijze nodeloos veel tijd heeft besteed aan bepaalde deelklussen, zodat [de vennootschap] niet alle bestede uren in rekening kan brengen. Of dat inderdaad is wat [geïntimeerde] bedoelt is echter niet zeker. Evenmin maakt zij duidelijk wat zij (als zij iets anders bedoelt) dan wel zou bedoelen.
Voorts is dit verwijt op geen enkele wijze geconcretiseerd, zelfs niet bij wijze van voorbeeld. Ook heeft [geïntimeerde] niet uiteengezet in welke omvang dit fenomeen zich zou hebben voorgedaan. [geïntimeerde] heeft niet gesteld welke onderdelen op inefficiënte wijze zijn uitgevoerd en waar dit toe zou moeten leiden. [geïntimeerde] heeft ook niet ten aanzien van bepaalde posten uit de specificaties aangegeven dat en waarom die, om redenen als hiervoor omschreven, niet of niet geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Kortom, zij heeft hieromtrent onvoldoende gesteld en daarmee haar verweer op dit onderdeel onvoldoende onderbouwd. Het hof verwerpt derhalve dit verweer.
5.4.9.
Het verweer sub c) ziet, naar het hof begrijpt, op onderhoudswerkzaamheden welke noodzakelijk zouden zijn geworden doordat eerder onderhoud ondeugdelijk zou zijn uitgevoerd, en het verweer sub d) op onderhoudswerkzaamheden die noodzakelijk zouden zijn geworden doordat onderdelen van de hierna te bespreken verbouwing in 2007-2008 ondeugdelijk zouden zijn uitgevoerd.
5.4.10.
Dit valt te begrijpen als een beroep op de omstandigheid dat [de vennootschap] zou zijn tekort geschoten in de nakoming van eerdere verplichtingen welke zij ondeugdelijk zou zijn nagekomen, hetgeen [geïntimeerde] aanspraak gaf op deugdelijke nakoming alsnog voor rekening van [de vennootschap] zelf, om welke reden [de vennootschap] dat (herstel-)werk niet in rekening zou mogen brengen.
Ook hiervoor geldt dat dit verweer op geen enkele wijze is geconcretiseerd, zelfs niet met een voorbeeld. [geïntimeerde] heeft niet gesteld welke onderdelen van het eerder uitgevoerde onderhoud c.q. van de eerder uitgevoerde verbouwing ondeugdelijk waren uitgevoerd en herstel op kosten van [de vennootschap] behoefden. [geïntimeerde] heeft ook niet ten aanzien van bepaalde posten uit de specificaties aangegeven dat en waarom die, om redenen als hiervoor omschreven, niet of niet geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Kortom, zij heeft ook hieromtrent onvoldoende gesteld en daarmee haar verweer op dit onderdeel onvoldoende onderbouwd. Het hof verwerpt derhalve dit verweer.
5.5.
Als gezegd houdt het verweer van [geïntimeerde] tevens in dat de door [de vennootschap] voor onderhoud in rekening gebrachte bedragen niet worden gerechtvaardigd door de omvang van het uitgevoerde werk.
5.5.1.
Voor onderhoud heeft [de vennootschap] in de loop der jaren de volgende bedragen in rekening gebracht:
2003: € 7.593,24 [nl. € 4.960,88 (prod. 1 cva) plus € 2.632,36 (eerste blad prod,. 3 cva); het gaat om werk vanaf medio april 2003]
2004-2005: € 22.255,61 (blad 1 prod. 3 cva)
2006: € 15.086,67 (prod. 4 cva)
2007: € 18.209,21
2008: € 25.111,30
2009 € 20.173,72 (prod. 8 cva)
2010 € 20.024,80 (prod. 9 cva)
2011 € 2.308,32 (prod. 10 cva; tot medio mei 2011)
De getallen voor 2007 en 2008 heeft het hof afgeleid uit producties 23, 26 en 28 bij memorie van grieven.
5.5.2.
Hoezeer ook de teruggang in 2011 opvallend genoemd kan worden, zie ook de memorie van antwoord sub 17, enige andere concrete aanwijzing waaruit zou kunnen blijken dat de door [de vennootschap] voor onderhoud in rekening gebrachte bedragen niet realistisch zouden zijn is niet gesteld. [de vennootschap] heeft deze werkzaamheden, hoewel zeer laat, uiteindelijk wel gespecificeerd. [geïntimeerde] heeft daartegen op onderdelen concreet verweer gevoerd en dat is hiervoor besproken en deels gehonoreerd.
Bovendien zijn de facturen betreffende de jaren 2003-2006, verzonden in de jaren 2003 tot en met (medio) 2007, betaald.
5.5.3.
Bij deze stand van zaken acht het hof het de betwisting door [geïntimeerde] dat de door [de vennootschap] in rekening gebrachte bedragen kunnen worden aangemerkt als een “redelijke prijs” in het licht van het uiteindelijke tot stand gebrachte resultaat onvoldoende gemotiveerd, althans voor wat betreft het onderhoud.
5.6.
Verbouwing:
5.6.1.
Als gezegd ging het bij de verbouwing van 2007-2008 om het horeca-gedeelte, niet om de bioscoop.
5.6.2.
[de vennootschap] heeft erop gewezen dat het altijd al gebruikelijk was - althans voor het onderhoud - dat achteraf een rekening met specificatie werd verzonden, waartegen [geïntimeerde] geen bezwaar maakte; de rekeningen werden betaald. Voor zover het standpunt van [de vennootschap] aldus begrepen moet worden dat [geïntimeerde] , nu deze altijd genoegen heeft genomen met de door hem gehanteerde wijze van factureren en specificeren achteraf, daar nu ook in verband met de verbouwing geen bezwaar tegen kan maken, gaat dit niet op. Een verbouwing is nu eenmaal naar haar aard een werk van een andere soort en omvang dan normaal onderhoud.
Pas in juli 2011 is [de vennootschap] de in verband met de verbouwing uitgevoerde werkzaamheden gaan specificeren; eerdere specificaties verband houdende met de verbouwing zijn niet verstuurd zodat daartegen door [geïntimeerde] ook nog geen bezwaar kon worden gemaakt, en ook in zoverre was dus geen sprake van een bestendige beleidslijn van [geïntimeerde] waarop zij niet zou mogen terugkomen.
5.6.3.
Vaste aanneemsom of richtprijs
5.6.3.1. Zoals onder de vaststaande feiten weergegeven heeft [de vennootschap] op 15 januari 2007 een indicatieofferte aan [geïntimeerde] gezonden, welke een bedrag van € 94.000,-- exclusief btw noemde. Dat bedrag was niet nader uitgesplitst of gespecificeerd. De werken waren in algemene termen omschreven (bijvoorbeeld: installeren sanitair in nieuwe toiletgroep, zonder dat daarbij werd aangegeven om hoeveel toiletten het ging en van welk uitvoeringsniveau, en zonder dat werd gerept over de wijze van afwerking van vloeren en wanden).
5.6.3.1. [de vennootschap] vordert betaling van de door haar uitgevoerde werkzaamheden en het daarbij geleverde materiaal.
[geïntimeerde] voert als verweer dat zij dit bedrag niet verschuldigd is, aangezien er sprake is van een vaste aanneemsom althans van een richtprijs welke met niet meer dan 10 % mag worden overschreden.
Dat er een richtprijs was afgegeven leidt [geïntimeerde] af uit de gegeven “prijsindicatie”. [de vennootschap] bestrijdt dat een vaste aanneemsom dan wel een richtprijs is afgesproken.
5.6.3.1. De wijze waarop in de indicatieofferte de werkzaamheden slechts in zeer algemene termen zijn omschreven en de expliciete verwijzing aan het einde van deze indicatieofferte (zie r.o. 5.1.3) lijken in de weg te staan aan de conclusie dat het hier zou gaan om een richtprijs in de zin van art. 7:752 lid 2 BW. Om diezelfde redenen is er geen sprake van een vaste aanneemsom, nog daargelaten dat dit verweer in een te laat stadium - namelijk bij pleidooi in hoger beroep - voor het eerst is gevoerd. Een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod dat er een richtprijs is afgegeven is door [geïntimeerde] niet gevoerd.
5.6.3.1. Dit betekent dat datgene wat door [geïntimeerde] is gesteld omtrent het niet-naleven van een waarschuwingsplicht door [de vennootschap] vanwege de forse overschrijdingen van het bij wege van indicatie genoemde bedrag van € 94.000,-- verder onbesproken kan blijven. Een waarschuwingsplicht was niet aan de orde, nu er niet vooraf was afgesproken welke werkzaamheden zouden worden uitgevoerd.
5.6.3.1. De facto ging het dus een om opdracht zonder vooraf vastgestelde aanneemsom of richtprijs. Dat betekent dat [de vennootschap] als eiseres overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv. de omvang van haar werkzaamheden dient te stellen en bij betwisting te bewijzen. Immers, het bedrag waarop zij aanspraak kan maken en waarvan zij de betaling vordert vloeit rechtstreeks voort uit de vraag welke werkzaamheden door haar zijn uitgevoerd.
5.6.4.
Omvang van de werkzaamheden
5.6.4.1. Het hof heeft hiervoor al een uitsplitsing gemaakt met betrekking tot de facturen welke op 2007 resp. 2008 betrekking hebben al naar gelang het om onderhoud dan wel verbouwing ging. Verbouwing plus onderhoud kostten volgens [de vennootschap] in 2007-2008 € 253.037,03, plus € 44.241,48, dus € 297.278,51 Onderhoud kostte volgens [de vennootschap] in 2007 € 18.209,21 en in 2008 € 25.111,30, dus € 43.320,51. Mitsdien heeft [de vennootschap] voor de verbouwing in rekening gebracht: € 297.278,51 min € 43.320,51, dus € 253.958,--.
5.6.4.1. [de vennootschap] heeft gemotiveerd gesteld dat hem door [geïntimeerde] veel meer werkzaamheden zijn opgedragen dan aanvankelijk was beoogd, en dat deze werkzaamheden ook zijn uitgevoerd. Verwezen kan worden naar randnr. 2.7 van de memorie van grieven, waarin [de vennootschap] heeft opgesomd welke aanvullende werkzaamheden zijn opgedragen. Voorts zij verwezen naar producties 23 en 28 bij memorie van grieven, houdende (nadere) specificatie van de werkzaamheden in 2007 en 2008, uitgesplitst naar onderhoud (dit kwam hiervoor al aan de orde), uren en materiaal. Het hof verwijst ook hier naar r.o. 5.4.1, laatste volzin; het aldaar overwogene geldt als hier herhaald en ingelast.
5.6.4.1. [geïntimeerde] stelt dat [de vennootschap] haar nooit heeft ingelicht over kostenverhogende omstandigheden noch aan de bel heeft getrokken indien er tijdens het werk significante tegenvallers waren. Nu er geen aanneemsom of richtprijs aan de orde was, is dit verweer niet relevant. Vanzelfsprekend - het hof stipte dit reeds aan - mag wel worden vereist dat aan alle werkzaamheden een - desnoods impliciete - opdracht ten grondslag ligt.
5.6.4.1. [geïntimeerde] stelt de juistheid van het door [de vennootschap] opgevoerde “meerwerk” (strikt genomen is van meerwerk geen sprake bij gebreke van een richtprijs of vaste aanneemsom) grotendeels te betwisten, behoudens voor zover zij deze - zie memorie van antwoord sub 48 - erkent; onder 49 somt zij zaken op die [de vennootschap] weliswaar heeft uitgevoerd maar waarvoor [geïntimeerde] niet zou hoeven betalen om redenen als aldaar vermeld. Het hof begrijpt dat waar [geïntimeerde] stelt het meerwerk te “betwisten”, zij betwist dat de werkzaamheden op vergoeding waarvan [de vennootschap] aanspraak maakt zijn uitgevoerd. Behoudens ten aanzien van de hierna te noemen post t) is niet aan de orde de situatie dat [geïntimeerde] betwist bepaalde (wel uitgevoerde) werkzaamheden verschuldigd te zijn op de grond dat daartoe geen (desnoods impliciete) opdracht zou zijn gegeven.
5.6.4.1. Uit vergelijking van de memorie van grieven 2.7 met de memorie van antwoord 48 en 49 blijkt dat [geïntimeerde] betwist dat de navolgende door [de vennootschap] onder 2.7 genoemde werkzaamheden voor vergoeding in aanmerking zouden komen. Bij onderdelen t) en u) - zie hierna - gaat het om werkzaamheden welke overbodig zouden zijn geweest; bij de overige werkzaamheden zou het gaan om werkzaamheden welke niet zouden zijn uitgevoerd. Het hof werkt dit uit.
A.
uitzetten toiletgroep
drukverhoger
verlichting keuken
vervanging/verhoging plafond tussen café en bioscoop met aanpassing bedrading
handhaving plafond café, leidende tot extra werkzaamheden
afzuiging WC
uitbreiding airco vergaderruimte
internetsysteem restaurant/appartement
aansluiting luchtbehandelingskast
plaatsing koelcel
berging aansluiting wasmachine en droger
beamer restaurant
B.
waterontharder
meterkasten onder en boven
C.
twee extra schermen café
Bose installatie
D.
extra boiler
maatvoering koelcel boven
vervanging riool
rioolopvoerpomp
[geïntimeerde] wand
restaurant boven
appartement boven
5.6.4.6. De betwisting dat de werkzaamheden als omschreven onder A. zijn uitgevoerd blijkt enkel uit een vergelijking tussen de door [de vennootschap] onder memorie van grieven 2.7 genoemde werkzaamheden en de door [geïntimeerde] onder memorie van antwoord 48. erkende “meerwerk”-werkzaamheden, maar is door [geïntimeerde] voor het overige niet onderbouwd. Het hof passeert mitsdien deze betwisting als onvoldoende gemotiveerd.
5.6.4.6. De betwisting van de onder B. genoemde, door [de vennootschap] gespecificeerde aanvullende werkzaamheden wordt door [geïntimeerde] (enkel) betwist met een verwijzing naar het feit dat dit onder het geoffreerde werk zou vallen. Dit argument gaat niet op, omdat het werk afgerekend dient te worden op basis van hetgeen daadwerkelijk is uitgevoerd.
5.6.4.6. De betwistingen onder C. sub o) en p) zijn wel deugdelijk gemotiveerd. Volgens [geïntimeerde] zijn er niet twee, doch is er slechts één LCD-scherm geplaatst. Volgens [geïntimeerde] is geen complete Bose-installatie, maar zijn slechts vier Bose-boxen geplaatst.
5.6.4.6. [de vennootschap] dient dus te bewijzen dat er twee schermen en een complete Bose-installatie zijn geplaatst.
5.6.4.6. De betwisting onder D sub q) is onvoldoende gemotiveerd. [geïntimeerde] komt niet verder dan de opmerking dat het “raar en ongeloofwaardig” zou zijn dat er niet voor warm water zou zijn geoffreerd, terwijl [de vennootschap] juist gewag maakt van een extra boiler als back-up.
5.6.4.6. Wat de koelcel betreft, D onder r): dat de plaatsing van een koelcel in de indicatieofferte niet was voorzien is door [geïntimeerde] niet betwist (zie sub A. onder j).
[de vennootschap] heeft echter aangegeven dat er extra werkzaamheden noodzakelijk waren omdat deze koelcel niet goed meer paste in de daarvoor bestemde ruimte. Bij memorie van antwoord sub 49 stelt [geïntimeerde] dat dit berust op meetfouten van [de vennootschap] , hetgeen deze gemotiveerd betwist bij memorie van antwoord in het incidenteel appel sub 5.5. Op die deugdelijk gemotiveerde betwisting is [geïntimeerde] niet meer terug gekomen, ook niet bij gelegenheid van het pleidooi. Het gaat hier om een bevrijdend verweer ( [geïntimeerde] stelt immers dat het op zichzelf in dit opzicht niet gemotiveerd betwiste werk is veroorzaakt door eigen fouten van [de vennootschap] ); [geïntimeerde] diende dus de relevante feiten, inhoudende fouten van [de vennootschap] , te stellen en bij betwisting te bewijzen.. Daarmee blijft zij in gebreke tegenover de gemotiveerde betwisting door [de vennootschap] . Het hof verwerpt daarom dit verweer van [geïntimeerde] .
5.6.4.6. Wat het riool en de opvoerpomp betreft: de opdracht tot vervanging van het riool, en de vervanging daarvan als zodanig - post D sub s) - worden door [geïntimeerde] erkend; het hof heeft deze post hier slechts opgenomen vanwege de samenhang met post t).
De betwisting door [geïntimeerde] is vooral gericht op de opvoerpomp, post D sub t). In de memorie van grieven onder 2.7, vierde bolletje, schrijft [de vennootschap] dat de opvoerpomp nodig was omdat de vetafscheider te hoog lag en nooit aangesloten is geweest. Bij memorie van antwoord sub 49 stelt [geïntimeerde] dat achteraf was gebleken dat [de vennootschap] zonder noodzaak een vetput met pomp had geïnstalleerd, dat de vetput en pomp er nog staan, maar dat de pomp al jaren niet meer wordt gebruikt nadat een ander bedrijf het riool had hersteld. De pomp was niet nodig. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 5.6 verklaart [de vennootschap] geen vetput aangelegd te hebben doch slechts een pomp te hebben geplaatst, en wel in overleg met [bestuurder en aandeelhouder van geintimeerde] , twee dagen voor de opening.
Op dit laatste heeft [geïntimeerde] niet meer gereageerd, ook niet bij pleidooi. Dat aan [geïntimeerde] , zoals zij bij memorie van antwoord stelde, “achteraf” was gebleken dat er een pomp was geplaatst - anders gezegd: dat zij daarvan geen weet had en/of daartoe geen opdracht had gegeven - blijkt dus niet; het hof verwerpt dit verweer. Dat dit werk ondeugdelijk zou zijn uitgevoerd is onvoldoende aan de hand van concrete feiten toegelicht. Het hof verwerpt ook dit verweer.
5.6.4.6. Het onderdeel zoals omschreven sub D. onder u) betreft de “ [geïntimeerde] -wand”.
Dit was een wand met het [geïntimeerde] logo erop. Hierachter is een afzuiging geplaatst. Dit wordt door [geïntimeerde] niet betwist, doch zij stelt dat deze afzuiging voor problemen bleef zorgen; zij stelt niet om welke problemen dat ging. Nadat de motoren waren uitgezet was het probleem volgens [geïntimeerde] verholpen. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] hiermee bedoelt te stellen dat dit werk overbodig was.
[de vennootschap] wijst er echter op dat [geïntimeerde] over dit vermeende gebrek nooit (naar het hof begrijpt: tot in de procedure) heeft gereclameerd en daarop heeft [geïntimeerde] niet gereageerd zodat het hof er als onbetwist van uit gaat dat [geïntimeerde] daarover nooit eerder een klacht heeft ingediend.
5.6.4.6. Het werk aan de [geïntimeerde] -wand is uitgevoerd, naar uit de specificaties en productie 23 bij memorie van grieven, blad 3 bovenaan, blijkt, op 26 maart 2007. Van eerdere reclamaties dan in mei 2011 blijkt niet (daargelaten of toen al voldoende specifiek op dit onderdeel bezwaar is gemaakt). Het hof begrijpt het beroep van [de vennootschap] op de omstandigheid dat [geïntimeerde] nooit (althans nooit eerder) heeft gereclameerd als een beroep op art. 6:89 BW. De eerste conflicten tussen partijen ontstonden in 2011, toen waren vier jaren verstreken. Het concrete bezwaar van [geïntimeerde] werd eerst omschreven bij memorie van antwoord; toen waren acht jaren verstreken. Partijen hebben geen van beiden expliciet aandacht besteed aan de vraag of [de vennootschap] nadeel heeft geleden door dit late klagen, maar het hof acht - met name gelet op de zeer lange verstreken tijd - de aanwezigheid van enige vorm van nadeel voor [de vennootschap] , al was het maar ten aanzien van zijn mogelijkheden om bewijs te leveren, aannemelijk. Bij deze stand van zaken heeft [geïntimeerde] te laat geklaagd en verwerpt het hof het verweer van [geïntimeerde] op dit onderdeel.
5.6.4.6. Wat de onderdelen sub D onder v) en w) betreft: door [geïntimeerde] wordt niet betwist dat hier aanvullende werkzaamheden zijn verricht, doch wordt de omvang daarvan verregaand gerelativeerd, evenwel eerst bij gelegenheid van het pleidooi. De omschrijving van [de vennootschap] onder memorie van grieven 2.7 strekt overigens kennelijk slechts ter aanduiding van de aanvullende werkzaamheden welke niet in de indicatieofferte waren begrepen, zulks ter staving van zijn standpunt dat de indicatieofferte feitelijk was verlaten, maar pretendeert geen uitspraak omtrent de omvang van die aanvullende werkzaamheden. [geïntimeerde] laat echter na om aan de hand van de specificaties van [de vennootschap] - zowel de specificaties welke in de facturen van juli 2011 besloten liggen als de nadere toelichting daarop bij producties 23 en 28 memorie van grieven - te betwisten dat de in dit verband door [de vennootschap] opgevoerde werkzaamheden feitelijk zijn uitgevoerd. Het hof verwerpt dit verweer.
5.6.5.
Tussenconclusie: met uitzondering van een van de LCD-schermen en de kwestie van de Bose geluidsinstallatie, en met uitzondering van de werkzaamheden ten behoeve van [bestuurder en aandeelhouder van geintimeerde] of zijn moeder, heeft [geïntimeerde] de door [de vennootschap] gegeven specificatie van de verrichte werkzaamheden onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof gaat er dus van uit dat de gespecificeerde werkzaamheden zijn uitgevoerd, en dat deze zijn uitgevoerd in overleg met, of tenminste met medeweten en instemming van [geïntimeerde] .
5.7.
Zoals hiervoor reeds aangegeven heeft [geïntimeerde] gesteld - zie r.o. 5.3.2 - dat het voor de verbouwing door [de vennootschap] in rekening gebrachte bedrag niet wordt gerechtvaardigd door de omvang van de uitgevoerde werkzaamheden en het uiteindelijk tot stand gebrachte resultaat.
5.7.1.
[geïntimeerde] heeft daartoe gesteld dat volgens [getuige] van [bouwkundige aannemer] bouwbedrijf ( de “hoofdaannemer”) bij een regelmatige en vakkundige uitvoering van de door [de vennootschap] verrichte werkzaamheden ongeveer 600 uren voor de benedenverdieping en 200 uren voor de verrichtingen op de bovenverdieping te verwachten waren, maar dat [de vennootschap] ca. 1.000 uren heeft opgegeven voor de werkzaamheden tot aan de opening op 5 april 2007 en na die datum nog eens meer dan 1.000 uren voor de bovenverdieping, alles terwijl de verrichtingen op de bovenverdieping aanmerkelijk geringer waren dan op de benedenverdieping. Diezelfde [getuige] heeft in juli 2015 een verklaring opgesteld die door [geïntimeerde] als productie 20 bij memorie van antwoord in het geding is gebracht waarin [getuige] stelt dat het hem lijkt dat de reële kosten nooit zouden kunnen uitkomen op de bedragen die [de vennootschap] in rekening heeft gebracht
5.7.2.
[geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat [de vennootschap] op vele dagen uren van ’s-morgens vroeg tot ’s-avonds laat in rekening heeft gebracht, zonder rekening te houden met pauzes. In de urenopsomming op een dag is door [de vennootschap] zelfs 27,5 uur opgevoerd en ook vaker wordt in de specificaties op zeer ongebruikelijke tijdstippen (ook ’s-nachts) uren opgevoerd.
Ook was [de vennootschap] volgens [geïntimeerde] in 2011 niet bereid gehoor te geven aan verzoek van aannemer [aannemer] om voortaan bij aankomst en vertrek tijden te noteren.
5.7.3.
[geïntimeerde] heeft erop gewezen dat [de vennootschap] voor het door haar verzorgde deel van de verbouwing € 253.000,-- in rekening heeft gebracht, terwijl aannemer [bouwkundige aannemer] – die een veel groter deel van de verbouwing heeft gedaan – in totaal € 200.000,-- heeft gerekend.
5.7.4.
[de vennootschap] heeft in eerste aanleg na de conclusie van antwoord op de stellingen van [geïntimeerde] niet kunnen reageren, anders dan bij gelegenheid van de comparitie, maar uit het proces-verbaal daarvan blijkt niet dat aan deze kwestie veel aandacht is besteed. [de vennootschap] heeft bij memorie van grieven wel kunnen reageren op datgene wat [geïntimeerde] eerder bij conclusie van antwoord had aangevoerd; [de vennootschap] stelt zich op het standpunt, kort gezegd, dat er veel meer werk is uitgevoerd dan aanvankelijk was voorzien.
5.7.5.
[de vennootschap] stelt in de memorie van grieven sub 4.16 dat bij de bepaling van datgene wat als redelijke prijs kan worden aangemerkt de uitgevoerde werkzaamheden van [de vennootschap] als uitgangspunt hebben te gelden, hoe die werkzaamheden zijn uitgevoerd, welke tijd daarmee gemoeid is geweest, welke materialen zijn gebruikt, en wat - alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend - een redelijke prijs zou zijn geweest.
In grote lijnen is [geïntimeerde] het met dat uitgangspunt eens.
5.7.6.
[de vennootschap] is verder niet gedetailleerd op de bezwaren van [geïntimeerde] ingegaan en stelt dat [geïntimeerde] haar verweren onvoldoende heeft onderbouwd.
5.7.7.
De door [geïntimeerde] aangevoerde argumenten zijn in elk geval voldoende om te worden aangemerkt als een gemotiveerde betwisting van de stelling van [de vennootschap] dat de door deze in rekening gebrachte uren, daadwerkelijk zijn gemaakt en bij een adequate en efficiënte bedrijfsvoering in redelijkheid aan het tot stand brengen van het uiteindelijke resultaat kunnen worden toegerekend; datzelfde geldt voor de materialen.
5.7.8.
Bij die stand van zaken dient [de vennootschap] - in verband met de verbouwing - aan te tonen:
dat de door haar in rekening gebrachte uren daadwerkelijk zijn gemaakt
dat de door haar in rekening gebrachte uren redelijkerwijze gemaakt konden worden, gelet op het beoogde en uiteindelijk tot stand gebrachte resultaat,
dat de in rekening gebrachte materialen ook aan dat werk zijn besteed
dat die materialen redelijkerwijze aan dit werk konden worden besteed,
dat de kostprijs van die materialen verhoogd met een gebruikelijke opslag redelijk is.
5.7.9.
Bij gelegenheid van het pleidooi is aan de orde geweest of en in hoeverre een onderzoek door een deskundige duidelijkheid zou kunnen bieden. Het hof opteert daar voorshands niet voor. De verbouwing heeft inmiddels bijna 10 jaar geleden plaats gevonden. In de tussentijd hebben ter plaatse al weer diverse andere werkzaamheden plaatsgevonden, waaronder werkzaamheden waarbij eerder door [de vennootschap] uitgevoerde werkzaamheden ongedaan zijn gemaakt, naar [geïntimeerde] stelt (ook) omdat het eerder door [de vennootschap] uitgevoerde werk ondeugdelijk zou zijn geweest en dus vervangen of hersteld moest worden.
Het is dan ook zeer de vraag in hoeverre een deskundigenonderzoek ter plaatse zou kunnen bijdragen aan bewijs.
5.7.10.
Dat betekent dat [de vennootschap] haar standpunt zal dienen aan te tonen, gelijk ook door haar is aangeboden. Immers, in de eerste plaats rust de bewijslast overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv. op [de vennootschap] . Daarbij komt dat [de vennootschap] degene is geweest die het meeste heeft bijgedragen tot de huidige onoverzichtelijke situatie. [de vennootschap] immers factureerde en specificeerde onregelmatig en zeer laat. Juist bij werk “in regie” is van eminent belang dat zorgvuldig, alert en regelmatig wordt gefactureerd, gespecificeerd en gerapporteerd, opdat de opdrachtgever desgewenst kan bijsturen.
5.8.
Resumerend:
5.8.1.
[de vennootschap] dient bewijs bij te brengen zoals omschreven in r.o. 5.6.4.9 alsmede zoals omschreven in r.o. 5.7.8
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
laat [de vennootschap] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat:
er door [de vennootschap] twee schermen en een complete Bose-installatie zijn geplaatst;
de door [de vennootschap] in verband met de verbouwing in rekening gebrachte uren daadwerkelijk zijn gemaakt;
de door [de vennootschap] in verband met de verbouwing in rekening gebrachte uren redelijkerwijze gemaakt konden worden, gelet op het beoogde en uiteindelijk tot stand gebrachte resultaat;
de door [de vennootschap] in verband met de verbouwing in rekening gebrachte materialen ook aan dat werk zijn besteed;
die materialen redelijkerwijze aan dit werk konden worden besteed;
de kostprijs van die materialen verhoogd met een gebruikelijke opslag redelijk is.
bepaalt, voor het geval [de vennootschap] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. [NAAM], die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 19 december 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][de vennootschap] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.M. Brandenburg en G.A.J. Boekraad en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 december 2017.
griffier					rolraadsheer