ECLI:NL:RBROT:2019:1821
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
Zittingsplaats Dordrecht
zaaknummer / rolnummer: C/10/563987 / HA ZA 18-1191
Vonnis in vrijwaring van 20 maart 2019 (bij vervroeging)
in de zaak van
vennootschap onder firma
[eiseres]
,
gevestigd te Leerdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R. van Baarlen te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te Gorinchem,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D.W.N. Brand te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] respectievelijk [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 3 december 2018 met producties;
de conclusie van antwoord in vrijwaring met producties;
de brief van de rechtbank van 30 januari 2019 waarin een comparitie van partijen is bepaald;
de comparitieaantekeningen van [eiseres] ;
het proces-verbaal van comparitie van 21 februari 2019.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 19 februari 2015 hebben de toenmalige eigenaren van de woning aan de [adres] in Heukelum (hierna: de woning) aan [gedaagde] opdracht gegeven tot onderhandse verkoop van de woning. [gedaagde] is aangesloten bij de brancheorganisatie VastgoedPRO.
2.2.
Ten behoeve van het opstellen van een verkoopbrochure heeft [gedaagde] [naam 1] (hierna: [naam 1] ) opdracht gegeven om (onder ander) de woning op te meten en plattegronden samen te stellen. [naam 1] heeft een zogeheten Meetcertificaat opgesteld. In het Meetcertificaat (productie 9 bij dagvaarding) staat dat het “
Gebruiksoppervlakte Wonen
”, gemeten volgens de Branche Brede Meetinstructie (hierna: de Meetinstructie), in totaal 164 m² bedraagt, inclusief de wijnkelder van 3,3 m². Onder aan het Meetcertificaat staat het volgende opgenomen:
“Voor de berekening van de vloeroppervlakten is gebruik gemaakt van de meet en 	rekenmethode conform de Branche Brede Meetinstructie […]
Met dit certificaat heeft u de garantie dat de meters berekend zijn volgens de opgestelde richtlijnen. Mochten er daarin tegen [sic] toch cijfers afwijken, van de werkelijkheid, dan kunnen hier geen rechten aan worden ontleent worden [sic], tenzijn [sic] duidelijk aantoonbaar is dat er opzettelijk van de richtlijnen is afgeweken.”
2.3.
Op 20 december 2016 (productie 10 bij dagvaarding) heeft [gedaagde] [eiseres] , een VBO-makelaar, gemaild met het voorstel om de woning “collegiaal” (tezamen) te verkopen. [eiseres] heeft hierop per e-mail van 21 december 2016 (productie 11 bij dagvaarding) als volgt gereageerd:
“[…] Graag geef ik hieronder weer onder welke voorwaarden ik zou willen aanhaken op de collegiale verkoop. […]:
1.
vdB
[rb: [gedaagde] ]
levert MM
[rb: [eiseres] ]
de foto’s plattegronden en verdere documenten zoals, kadaster, vragenlijst etc.
2.
MM maakt eigen beschrijving en brochure
3.
[…]”
2.4.
[eiseres] heeft een verkoopbrochure voor de woning gemaakt en heeft de woning op Funda geplaatst. In de brochure (productie 13 bij dagvaarding) is opgenomen dat de woonoppervlakte “
ca. 164 m²
” bedraagt.
2.5.
Op 2 november 2017 hebben de heer [naam koper 1] en mevrouw [naam koper 2] (hierna tezamen: [naam koper 1] c.s.) de woning bezichtigd in aanwezigheid van [eiseres] . Diezelfde dag heeft [naam koper 1] c.s. een bod van € 520.000,- op de woning gedaan. Op 6 november 2017 is het bod verhoogd naar € 535.000,-, welk bod de verkopers hebben geaccepteerd. Op
20 november 2017 hebben [naam koper 1] c.s. en de verkopers het koopcontract getekend.
2.6.
[naam koper 1] c.s. heeft de woning laten taxeren door De Taxatheek. In het taxatierapport van 30 november 2017 is de marktwaarde van de woning getaxeerd op een bedrag van € 540.000,-. In het taxatierapport (21 bij dagvaarding) staat verder het volgende:
“
Gebruiksoppervlakten
Volgens opgave van 				: taxateur
Is de gebruiksoppervlakte als volgt verdeeld
wonen						:	137 m2
overige inpandige ruimten				:                 9 m2
gebouwgebonden buitenruimten			:              16 m2
externe bergruimte				:	30 m2
[…]"
2.7.
[naam koper 1] c.s. heeft [eiseres] per e-mail van 6 december 2017 geconfronteerd met het verschil tussen het aantal vierkante meters in de brochure en de door de taxateur genoemde woonoppervlakte. [eiseres] heeft de woning nagemeten en heeft Blinqlab de opdracht gegeven om de nameting te verwerken in een meetrapport. In het (ongedateerde) meetrapport van Blinqlab staat dat het “
Totaal Gebruiksoppervlak wonen
” 152 m² bedraagt (productie 24 bij dagvaarding).
2.8.
De woning is op 5 januari 2018 aan [naam koper 1] c.s. geleverd.
2.9.
[naam 1] heeft [gedaagde] op 16 januari 2018 onder andere het volgende gemaild (productie 7 bij conclusie van antwoord):
“[…] Dus de fout in het script,in het bestand zal gezeten hebben in de G.G. Buitenruimte die is meegerekend tot G.O. Wonen. Deze staat niet in het meetrapport.
[…]
Waar de 164 m2 vandaan komt die genoemd wordt weet ik niet. Die heb ik nooit opgegeven. […]”
2.10.
[naam koper 1] c.s. heeft [eiseres] op 10 januari 2018 aansprakelijk gesteld voor zijn schade en heeft [eiseres] op 13 juli 2018 gedagvaard voor deze rechtbank. [eiseres] heeft op haar beurt [gedaagde] bij brief van 21 augustus 2018 aansprakelijk gesteld.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht te verklaren dat [gedaagde] gehouden is om [eiseres] te vrijwaren, indien en voor zover [eiseres] in de hoofdprocedure tussen [naam koper 1] c.s. en [eiseres] rechtens aansprakelijk gehouden wordt en veroordeeld wordt tot betaling van enige schadevergoeding;
[gedaagde] te veroordelen tot betaling van de uit de vrijwaringsverplichting voortvloeiende financiële gevolgen voor [eiseres] , nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente;
[gedaagde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, inclusief de nakosten.
3.2.
[eiseres] heeft haar vordering gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tot collegiale verkoop door [gedaagde] . Op basis van de overeenkomst tussen partijen was [gedaagde] verplicht de correcte informatie, zoals de plattegronden en het Meetcertificaat met de woonoppervlakte, aan [eiseres] aan te leveren. Als in de hoofdzaak komt vast te staan dat er onjuiste informatie in de verkoopbrochure staat, dan is de onjuiste informatie aangeleverd door [gedaagde] . Voor zover [naam 1] een fout heeft gemaakt, is [gedaagde] daarvoor aansprakelijk op grond van artikel 6:74 BW juncto artikel 6:76 BW, aangezien [naam 1] is aan te merken als hulppersoon.
[eiseres] heeft haar vordering tevens gebaseerd op onzorgvuldig en daardoor onrechtmatig handelen van [gedaagde] door onjuiste gegevens over de woning aan te leveren.
3.3.
[gedaagde] heeft in de eerste plaats een beroep gedaan op schending van de klachtplicht (artikel 6:89 BW). [eiseres] heeft [gedaagde] pas op 21 augustus 2018 aansprakelijk gesteld, terwijl de gegevens al op of rond 21 december 2016 zijn aangeleverd en de taxateur al op 30 november 2017 een afwijkend gebruiksoppervlak wonen had vastgesteld. Door het stilzitten van [eiseres] is [gedaagde] in een nadeligere bewijs- en oplossingspositie komen te verkeren.
[gedaagde] heeft voorts betwist dat zij een beroepsfout heeft gemaakt en aldus onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. [gedaagde] heeft, als VastgoedPro-makelaar, geen verplichting om de Meetinstructie toe te passen. Een eventuele fout van [naam 1] kan niet aan [gedaagde] worden toegerekend. [gedaagde] heeft betwist dat de woonoppervlakte 137 m² is en heeft gesteld dat moet worden uitgegaan van 152 m². Een afwijking van 12 m² is niet dusdanig ernstig dat [gedaagde] dit had moeten ontdekken. [eiseres] had bovendien een eigen verantwoordelijkheid om zorg te dragen voor de juiste gegevens bij de aanmelding van de woning. Door geen zelfstandig onderzoek te laten verrichten, is sprake van eigen schuld (artikel 6:101 BW) dan wel medeschuld (artikel 6:102 BW) aan de zijde van [eiseres] .
[gedaagde] heeft een beroep gedaan op het voorbehoud in het Meetcertificaat van [naam 1] . Ook heeft [gedaagde] betwist dat er causaal verband is tussen de vermeende beroepsfout en de eventuele schade van [eiseres] en heeft zij betwist dat er schade is aan de zijde van [naam koper 1] c.s. Tot slot heeft [gedaagde] betwist dat zij buitengerechtelijke kosten en de proceskosten (in beide procedures) verschuldigd is.
4
De beoordeling
Klachtplicht
4.1.
Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.
4.2.
Partijen zijn het er over eens dat de gebruiksoppervlakte van de woning geen 164 m² bedraagt, zoals in het Meetcertificaat van [naam 1] staat, maar kleiner is. [gedaagde] heeft de gegevens over de gebruiksoppervlakte van de woning in december 2016 aan [eiseres] gegeven. Op dat moment was [eiseres] er niet mee bekend dat de opgegeven oppervlakte niet juist was. Zoals ook [gedaagde] heeft betoogd, was er geen directe aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de oppervlakte in het Meetcertificaat van [naam 1] . [eiseres] hoefde het gestelde gebrek toen dus redelijkerwijs nog niet te ontdekken. Pas op het moment dat [naam koper 1] c.s. bij [eiseres] aan de bel trok over het verschil in oppervlakte, op 6 december 2017, werd bij [eiseres] bekend dat er mogelijk foute gegevens door [gedaagde] waren aangeleverd. Het lag op de weg van [eiseres] om [gedaagde] hiervan direct op de hoogte te stellen. De heer [naam 2] , werkzaam bij [gedaagde] , heeft tijdens de zitting van
21 februari 2019 verklaard dat [eiseres] dit ook heeft gedaan, door hem direct na de klacht van [naam koper 1] c.s. telefonisch op de hoogte te stellen. [gedaagde] was dus vanaf dat moment bekend met het gestelde gebrek en [eiseres] heeft aldus voldaan aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW. [gedaagde] heeft er vervolgens zelf voor gekozen om zich afzijdig te houden en zich niet te mengen in de discussie tussen [naam koper 1] c.s. en [eiseres] .
Tekortkoming door [gedaagde] ?
4.3.
[eiseres] en [gedaagde] zijn overeengekomen dat [gedaagde] de gegevens die relevant waren voor de verkoop van de woning, aan [eiseres] zou aanleveren. Niet betwist is dat onder deze gegevens ook de gebruiksoppervlakte van de woning valt. In de overgelegde e-mailcorrespondentie van 20 en 21 december 2016 staat niets opgenomen over de juistheid en de volledigheid van de aan te leveren gegevens. Uit de aard van de overeenkomst, te weten een overeenkomst tot collegiale verkoop tussen twee professionele makelaars, en de redelijkheid en billijkheid volgt wel dat partijen zich correct en redelijk tegenover elkaar moeten opstellen en met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening moeten houden.
4.4.
Los van de vraag of [eiseres] zich er jegens aspirant-kopers op kan beroepen dat de gegevens in haar brochure afkomstig zijn van derden, mocht [eiseres] er in beginsel op vertrouwen dat de gegevens die zij van haar collega-makelaar kreeg, tot stand waren gekomen op de manier waarop een redelijk en bekwaam handelend makelaar dit zou doen en dat deze gegevens correct waren. [gedaagde] heeft een Meetcertificaat aan [eiseres] gegeven, dat volgens het stuk zelf tot stand was gekomen op basis van de Meetinstructie. De Meetinstructie is opgesteld door onder andere de brancheorganisaties VBO Makelaar en MakelaarPRO, op basis van de norm NEN 2580 en heeft als doel te zorgen voor uniformiteit en transparantie bij het meten van woningen. [gedaagde] heeft betwist dat zij als VastgoedPRO-makelaar verplicht is de Meetinstructie toe te passen, ondanks dat ook VastgoedPRO betrokken is geweest bij de totstandkoming van de Meetinstructie. Los van de vraag of [gedaagde] jegens [eiseres] gehouden was de Meetinstructie toe te passen, heeft zij bij [eiseres] het vertrouwen gewekt dat de door haar aangeleverde gegevens volgens de Meetinstructie tot stand waren gekomen, gelet op het Meetcertificaat van [naam 1] . Om deze reden mocht [eiseres] er jegens [gedaagde] in beginsel op vertrouwen dat de aangeleverde gegevens correct, in overeenstemming met de Meetinstructie, waren. Dit bleek na de taxatie niet zo te zijn.
4.5.
In de hoofdzaak zal een deskundigenbericht worden gelast om het daadwerkelijke aantal vierkante meters vast te stellen. Voor zover uit dit onderzoek volgt dat er een meer dan geringe afwijking is tussen de opgegeven oppervlakte van 164 m² en de daadwerkelijke oppervlakte, die niet kan worden verklaard door interpretatie- en/of afrondingsverschillen, staat daarmee vast dat [gedaagde] onjuiste gegevens heeft verstrekt aan [eiseres] , die daar jegens [gedaagde] in beginsel niet op bedacht hoefde te zijn. [gedaagde] is in dat geval tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting om correcte gegevens te verstrekken.
4.6.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat voor zover [naam 1] een fout heeft gemaakt, dit niet aan haar kan worden tegengeworpen. Uit de e-mail van [naam 1] van 16 januari 2018 is af te leiden dat hij bij de vermelding van de gebruiksoppervlakte van de woning een fout heeft gemaakt, waardoor een onjuiste oppervlakte in het Meetcertificaat is genoemd. [gedaagde] heeft [naam 1] ingeschakeld om voor haar de woning op te meten. [naam 1] is aldus te beschouwen als een hulppersoon, voor wiens gedragingen [gedaagde] aansprakelijk is op grond van artikel 6:76 BW. Voor zover in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat er een relevante afwijking bestaat tussen de opgegeven oppervlakte en de daadwerkelijke oppervlakte, betekent dit dat [gedaagde] in beginsel jegens [eiseres] aansprakelijk is uit hoofde van een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen.
Exoneratie [naam 1]
4.7.
[gedaagde] heeft zich beroepen op de exoneratie die op het Meetcertificaat van [naam 1] staat. Deze exoneratie is een beding dat is overeengekomen tussen [naam 1] en [gedaagde] en dat daarom in beginsel alleen van kracht is tussen hen. In bepaalde gevallen kan een uitzondering op dit beginsel worden aanvaard, in die zin dat een derde een contractueel beding in redelijkheid tegen zich moet laten gelden, maar daartoe zal dan een voldoende rechtvaardiging moeten kunnen gevonden worden in de aard van het betreffende geval. Of [eiseres] de exoneratie van [naam 1] tegen zich moet laten gelden, in haar relatie tot [gedaagde] , kan in dit geval in het midden blijven. [naam 1]
garandeert
namelijk in zijn Meetcertificaat dat de oppervlakte berekend is volgens de richtlijnen. Dit blijkt in ieder geval niet zo te zijn, blijkens zijn e-mail van 16 januari 2018. Een redelijke uitleg van de exoneratie van [naam 1] brengt mee dat zijn aansprakelijkheid alleen is uitgesloten als er ondanks toepassing van de richtlijnen (waarmee de Meetinstructie zal zijn bedoeld) verschillen zijn tussen de in het Meetcertificaat opgenomen oppervlakte en de daadwerkelijke oppervlakte. Een andere uitleg valt immers niet te rijmen met de garantie dat de oppervlakte is berekend conform de richtlijnen. Ook als het exoneratiebeding van [naam 1] van toepassing is in de relatie tussen [gedaagde] en [eiseres] , dan kan [gedaagde] hier in dit geval geen beroep op doen, aangezien [naam 1] de oppervlakte niet conform de Meetinstructie heeft berekend, althans onjuist op het Meetcertificaat heeft vermeld.
Onrechtmatige daad?
4.8.
[eiseres] heeft haar vordering mede gebaseerd op onrechtmatig handelen door [gedaagde] . Of [gedaagde] ook onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld is in dit geval niet van belang, omdat de daaraan te verbinden gevolgen niet verder strekken dan die uit een toerekenbare tekortkoming. Aan de stellingen van [eiseres] op dit punt zal dan ook voorbij worden gegaan.
Schade en causaal verband?
4.9.
In de hoofdzaak zal een deskundigenbericht worden gelast. De vraag of [naam koper 1] c.s. schade heeft geleden, zal pas kunnen worden beantwoord na dit deskundigenbericht. Indien en voor zover [eiseres] aansprakelijk is jegens [naam koper 1] c.s., zal [eiseres] diens schade moeten vergoeden en op die manier zelf schade lijden. Deze schade is veroorzaakt door de tekortkoming van [gedaagde] . [gedaagde] is in dat geval gehouden  de schade van [eiseres] te vergoeden, behoudens voor zover het beroep van [gedaagde] op eigen schuld en/of medeschuld slaagt.
Eigen schuld en/of medeschuld
4.10.
[gedaagde] heeft een beroep gedaan op eigen schuld, dan wel medeschuld van [eiseres] , aangezien [eiseres] de gegevens van [gedaagde] klakkeloos heeft overgenomen en geen eigen onderzoek heeft gedaan.
4.11.
Van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW is sprake als de benadeelde, in dit geval [eiseres] , zich anders heeft gedragen dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou doen. Zoals hiervoor al is overwogen, mocht [eiseres] afgaan op de juistheid van de gegevens in het Meetcertificaat. In de relatie tussen haar en [gedaagde] geldt dan ook dat van [eiseres] niet hoefde te worden verwacht dat zij, ondanks dat zij van zijn collega-makelaar een Meetcertificaat had gekregen, alsnog zelf de gebruiksoppervlakte van de woning zou gaan onderzoeken. Het beroep op eigen schuld word daarom verworpen.
4.12.
Van medeschuld in de zin van artikel 6:102 BW is sprake als twee of meer partijen een verplichting hebben tot vergoeding van dezelfde schade. [gedaagde] heeft onvoldoende onderbouwd dat daarvan in deze zaak sprake is. [naam koper 1] c.s. heeft [eiseres] aangesproken voor zijn schade, aangezien [eiseres] jegens hem optrad als verkopend makelaar. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien dat [gedaagde] jegens [naam koper 1] c.s. gehouden is diens schade te vergoeden. Van medeschuld in de zin van artikel 6:102 BW is dan ook geen sprake en het beroep van [gedaagde] op dit artikel wordt verworpen.
Samenvattend
4.13.
[gedaagde] is jegens [eiseres] aansprakelijk voor schade die [eiseres] lijdt als gevolg van het aanleveren van verkeerde oppervlaktematen, voor zover er sprake is van een substantiële afwijking, die niet kan worden verklaard door afrondings- of interpretatieverschillen. Als in de hoofdzaak zal komen vast te staan dat [eiseres] schadeplichtig is jegens [naam koper 1] c.s., zal [gedaagde] [eiseres] dienen te vrijwaren. [gedaagde] komt dan geen beroep toe op de exoneratieclausule van [naam 1] . Van eigen schuld of medeschuld is ook geen sprake. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden totdat in de hoofdzaak uitspraak wordt gedaan.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
houdt de beslissing in deze vrijwaringszaak aan,
1.1.
bepaalt dat de zaak op de rol zal komen van
17 april 2019 .
Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen-Koornneef en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2019.
424