ECLI:NL:GHAMS:2019:477
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, Team I
zaaknummer 	: 200.174.828/01
zaaknummer rechtbank 	: C/13/575504/HA ZA 14-1078
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2019
in de zaak van
[appellant sub 1] , en
[appellante sub 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
tevens geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. A.W. Brantjes te Amsterdam,
en
AANNEMINGSBEDRIJF [X] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
tussenkomende partij,
advocaat: mr. B.D. Roelink te Hoofddorp,
tegen
[geïntimeerde ] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens voorwaardelijk incidenteel appellant,
advocaat: mr. M.F.A. Vreeswijk te Amsterdam
en
[geïntimeerde sr.] ,
wonende te [woonplaats] ,
derde partij,
niet verschenen.
Partijen worden hierna wederom aangeduid met [appellant sub 1] en [appellante sub 2] (appellanten afzonderlijk), [appellanten] (appellanten gezamenlijk), [X] B.V. en [geïntimeerde ] . De niet verschenen partij wordt met [geïntimeerde sr.] aangeduid.
1
Het verdere geding in hoger beroep
In deze zaak heeft het hof op 7 augustus 2018 wederom een tussenarrest gewezen (hierna: het derde tussenarrest). Ingevolge het derde tussenarrest heeft [X] B.V. [geïntimeerde sr.] bij exploot opgeroepen in het geding te verschijnen. Er is in persoon betekend. [geïntimeerde sr.] heeft aan de oproeping geen gevolg gegeven. De rolraadsheer heeft bij rolbeslissing van 2 oktober 2018 geconstateerd dat de oproeping rechtsgeldig was. Vervolgens hebben zowel [X] B.V. als [geïntimeerde ] op 16 oktober 2018 een akte genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
[geïntimeerde ] heeft bezwaar gemaakt tegen het nemen van een akte door [X] B.V. Dit bezwaar wordt verworpen, omdat in het derde tussenarrest was beslist dat, na oproeping van [geïntimeerde sr.] , partijen zich bij akte mogen uitlaten.
2.2
Het hof is allereerst van oordeel dat de volgende passages in rov. 2.5.1 van het derde tussenarrest bij nadere beschouwing onjuist zijn: “
Het hof is wel met [geïntimeerde ] eens dat zolang erfdienstbaarheid II ongewijzigd op de strook rust, [geïntimeerde ] van de uitrit (waar de strook onderdeel van vormt) gebruik mag maken  (…) Uitgaande van het bestaan van erfdienstbaarheid II is die vordering niet toewijsbaar...”.
2.2.1
Deze passages waren gebaseerd op hetgeen [geïntimeerde ] met zoveel woorden onder (o.a.) 3 van zijn antwoordakte van 1 mei 2018 had gesteld, namelijk dat [X] B.V. geen belang heeft bij haar vorderingen omdat erfdienstbaarheid II [geïntimeerde sr.] en hemzelf het recht geeft de uitrit inclusief de strook te gebruiken om van en naar de [naam weg] te gaan. Uit de akte van [geïntimeerde ] van 16 oktober 2018 leidt het hof af dat hij dat standpunt niet (meer) inneemt en alleen stelt dat [geïntimeerde sr.] en hijzelf op grond van erfdienstbaarheid II het recht hebben om het
niet
tot de strook behorende deel van de uitrit te blijven gebruiken. Het hof is daarom voornemens van de bewuste passages terug te komen.
2.2.2
Mocht [geïntimeerde ] toch hebben bedoeld te stellen dat erfdienstbaarheid II hem ook het recht geeft van de strook gebruik te maken als hij daar geen eigenaar meer van is, is het hof eveneens voornemens van genoemde passages terug te komen. In dat geval heeft namelijk te gelden (hetgeen het hof eerder miskende) dat [geïntimeerde ] zijn standpunt onvoldoende heeft toegelicht. Feiten en omstandigheden waaruit moet volgen dat de op de strook gevestigde erfdienstbaarheid na eigendomsovergang van dienend voor de een ( [X] BV) dienend voor de ander ( [geïntimeerde ] ) zou worden zijn immers niet gesteld.
2.2.3
Het hof dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over dit voornemen tot terugkomen uit te laten. Zij zullen daartoe een akte mogen nemen.
2.3
In het derde tussenarrest is vervolgens onder 2.5.2 en 2.5.3 de vraag aan de orde gesteld of erfdienstbaarheid II is tenietgegaan, hetgeen het hof ambtshalve heeft te beoordelen. In rov. 2.5.4 van het derde tussenarrest werd overwogen: “
Ervan uitgaand dat een oordeel over het tenietgaan van erfdienstbaarheid II ook de rechten van [geïntimeerde sr.] raakt en aldus sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, zal hij in het geding moeten worden betrokken teneinde zich daarover te kunnen uitlaten
”. Daarmee was nog niet, althans niet uitdrukkelijk, een eindoordeel gegeven over de vraag óf de rechtsverhouding tussen partijen als een processueel ondeelbare rechtsverhouding moet worden aangemerkt. Partijen hebben zich over dit onderwerp in hun akten na tussenarrest niet uitgelaten. Het hof zal daar thans nader op ingaan.
processueel ondeelbare rechtsverhouding erfdienstbaarheid II.b
2.4
Vooropgesteld zij het volgende.
2.4.1
Erfdienstbaarheid II, zoals gedefinieerd in rov. 2.1.3 van het eerste tussenarrest, ziet op het gebruik door beide eigenaars van de uitrit waarvan de strook deel uitmaakt en bevat twee wederkerige erfdienstbaarheden, waarbij beide eigenaars over en weer als dienend erf aan de andere eigenaar als heersend erf een erfdienstbaarheid verstrekken. Bij het thans aan de orde zijnde vraagpunt gaat het uitsluitend om de erfdienstbaarheid die rust op het perceel van [X] B.V. als dienend erf ten behoeve van de eigenaar van [adres 1] als heersend erf en betrekking heeft op het deel van de uitrit dat niet de strook betreft (het deel dat door [appellanten] “erfdienstbaarheid III” wordt genoemd en door [geïntimeerde ] “strook 2”). Het hof duidt deze erfdienstbaarheid hierna aan met “erfdienstbaarheid II.b”.
2.4.2
Aan de feiten die in rov. 2.1.3 en 2.1.4 in het eerste tussenarrest zijn vastgesteld moet worden toegevoegd, dat [geïntimeerde ] een gedeelte van zijn (heersende) perceel [adres 1] heeft afgesplitst en aan [geïntimeerde sr.] heeft verkocht; dát is het huidige perceel [adres 2] .
2.5
Volgens de hoofdregel van artikel 5:76 lid 1 BW blijft, wanneer een heersend erf wordt verdeeld, de erfdienstbaarheid bestaan ten behoeve van ieder gedeelte ten voordele waarvan zij kan strekken. Dat daarvan in het onderhavige geval in de akte van vestiging van perceel [adres 2] is afgeweken (artikel 5:76 lid 3 BW) is gesteld noch gebleken. Uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van [geïntimeerde ] (zoals onder 15 en 49 memorie van antwoord, tevens houdend antwoord na tussenkomst, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel) leidt het hof af dat ook partijen ervan uitgaan dat bij die afsplitsing erfdienstbaarheid II.b ten behoeve van perceel [adres 2] is blijven bestaan, zodat ook het perceel van [geïntimeerde sr.] heersend erf is onder erfdienstbaarheid II.b.
2.6
De vraag is dan of [geïntimeerde sr.] en [geïntimeerde ] elk een eigen erfdienstbaarheid toekomt of dat tussen hen in zoverre een gemeenschap bestaat. Volgens de heersende leer is dat laatste het geval en komt een erfdienstbaarheid na splitsing in beginsel gemeenschappelijk toe aan de oorspronkelijk rechthebbende ( [geïntimeerde ] ) en de partij die het afgesplitste deel heeft verkregen ( [geïntimeerde sr.] ). Dat brengt mee dat tussen hen in zoverre ook een processueel ondeelbare rechtsverhouding bestaat. Bij een beslissing die die rechtsverhouding raakt dienen, naar volgt uit het in het derde tussenarrest aangehaalde arrest en (met name) het daaraan voorafgaande arrest met nummer ECLI:NL:HR:2017:411, de deelgenoten in rechte te worden betrokken.
2.7
Dit is onvermijdelijk omdat [geïntimeerde ] zelf in dit geding (deels reeds in eerste aanleg) vorderingen heeft ingesteld die betrekking hebben op het gebruik van erfdienstbaarheid II.b., namelijk onder VI (een verklaring voor recht dat hij gerechtigd is om op grond van erfdienstbaarheid II.b over de grond van [X] B.V. te gaan en te komen naar de [naam weg] ) en onder IX (een verbod auto’s te (laten) parkeren op de grond van [X] B.V. waarop erfdienstbaarheid II.b rust). Tegen de afwijzing van zijn vordering onder VI is hij in het incidenteel appel opgekomen, terwijl hij ter zake vordering IX in incidenteel appel zijn eis heeft vermeerderd. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van die vorderingen is het belang van [geïntimeerde sr.] als deelgenoot betrokken. In het verweer van [X] B.V. heeft het hof aanleiding gezien ambtshalve te zullen onderzoeken of, zoals nu nader gedefinieerd, erfdienstbaarheid II.b is tenietgegaan. Volgens [geïntimeerde ] gaat dat het bestek van deze procedure te buiten, maar hij miskent daarmee dat ambtshalve moet worden beoordeeld of aan het bepaalde in artikel 3:106 BW is voldaan. Ook de beantwoording van de vraag naar het tenietgaan van de erfdienstbaarheid dient echter, gelet op het beginsel van hoor en wederhoor, plaats te hebben in een geding waarin [geïntimeerde sr.] als partij is betrokken. Nu dat nog niet het geval was, heeft het hof in het derde tussenarrest gelegenheid gegeven voor diens oproeping op de voet van artikel 118 Rv.
2.8
[geïntimeerde sr.] is echter, ondanks behoorlijk te zijn opgeroepen, niet verschenen. De vraag is welke consequentie daaraan moet worden verbonden.
gevolg van niet-verschijnen [geïntimeerde sr.]
2.9
Het wettelijk systeem gaat ervan uit dat tegen de niet-verschenen derde verstek wordt verleend, waarna uiteindelijk één arrest wordt gewezen dat jegens alle partijen als een arrest op tegenspraak wordt beschouwd (art. 140 lid 3 jo. art. 140 lid 4 Rv.). Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak tot een ander oordeel te komen: [X] B.V. bepleit toepassing van de wettelijke systematiek en [geïntimeerde ] heeft zich over dit aspect niet uitgelaten. Ook de stand waarin de procedure zich thans bevindt verzet zich er niet dwingend tegen. Hoewel denkbaar zou zijn geweest dat de gelegenheid tot oproeping aan [geïntimeerde ] zou zijn gegeven (gezien zijn op erfdienstbaarheid II.b gebaseerde vorderingen) in plaats van aan [X] B.V. acht het hof dat niet van doorslaggevend belang, nu er geen aanleiding is te veronderstellen dat [geïntimeerde sr.] anders wel zou zijn verschenen. Slechts ten overvloede wordt ten slotte nog overwogen dat het niet goed denkbaar is dat [geïntimeerde sr.] niet van de onderhavige zaak op de hoogte is, nu de oproeping in persoon is betekend en het zijn zoon (tevens buurman) is die daarbij partij is.
2.10
Nu het hof uit de rolbeslissing van de rolraadsheer niet kan afleiden dat dat al is gebeurd, wordt tegen [geïntimeerde sr.] verstek verleend. Hij zal als niet verschenen partij in de kop van dit arrest worden vermeld. Tussen de andere partijen wordt voortgeprocedeerd ingevolge artikel 140 lid 1 Rv.
2.10
Het hof zal partijen de gelegenheid bieden zich bij akte over het onder 2.2.3 vermelde voornemen uit te laten.
2.11
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 5 maart 2019 voor uitlating van partijen als onder 2.2.3 vermeld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, J.E. Molenaar en E.K. Veldhuijzen van Zanten en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019, in tegenwoordigheid van de griffier.