ECLI:NL:GHSHE:2019:1039
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.208.701/01
arrest van 19 maart 2019
in de zaak van
Bouwbedrijf [bouwbedrijf] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,
tegen
Bouwmaterialenhandel ' [bouwmaterialenhandel] ' B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.J.C. Balkenende te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 april 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/305579 HA ZA 16-186 gewezen vonnis van 7 december 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 4 april 2017;
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 4 april 2017;
de memorie van grieven, met producties;
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens houdende akte uitlating producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 25 januari 2019 door mr. [NAAM], die mr. [NAAM].
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
In overweging 2.1. tot en met 2.5. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
6.1.1.
[geïntimeerde] heeft aan [appellante] bouwmaterialen verkocht en geleverd, waarvoor onder meer in de periode van 7 oktober 2014 tot 15 mei 2015 facturen zijn verstuurd voor een totaal bedrag van € 41.681,41. [geïntimeerde] heeft conservatoir beslag gelegd om het verhaal van haar vordering zeker te stellen. Dit beslag is opgeheven nadat door [appellante] een bankgarantie is gesteld op 18 februari 2016.
6.1.2.
De heer [bestuurder van de holding] is bestuurder van [holding] Holding BV. Deze laatste vennootschap is aandeelhoudster van [geïntimeerde] . De heer [bestuurder van de holding] voornoemd is bestuurder van [geïntimeerde] . [holding] Holding BV is tevens grootaandeelhouder en bestuurder van [gevels] Gevels B.V. (hierna: [gevels] ).
6.1.3.
[appellante] verrichtte in opdracht van [gevels] werkzaamheden, ook in onderaanneming.
6.1.4.
In de periode voorafgaand aan de leveranties, waarop de hiervoor genoemde facturen betrekking hebben, gebeurde het geregeld dat facturen die [appellante] had gestuurd aan [gevels] in verband met voor [gevels] verrichte werkzaamheden en waarvoor [appellante] dus een vordering had op [gevels] , door [gevels] en [geïntimeerde] onderling en met (stilzwijgende) instemming van [appellante] werden verrekend met vorderingen die [geïntimeerde] had op [appellante] uit hoofde van gedane leveranties.
6.1.5.
[gevels] is op 20 september 2016 in staat van faillissement verklaard.
6.2.
[geïntimeerde] vordert in de onderhavige procedure in conventie [appellante] te veroordelen tot betaling van € 41.681,41 vermeerderd met de contractuele rente die tot en met 24 februari 2016 € 6.680,40 bedraagt, € 1.191,81 terzake van buitengerechtelijke kosten en € 2.801,77 terzake van beslagkosten.
6.2.1.
[geïntimeerde] legt, kort samengevat, het volgende aan haar vordering ten grondslag.
[geïntimeerde] heeft aan [appellante] diverse zaken verkocht en geleverd. [geïntimeerde] heeft hiervoor gespecificeerde facturen aan [appellante] verzonden tot een totaalbedrag van
€ 41.681,41. [appellante] heeft de facturen niet binnen de overeen-gekomen betalingstermijn van 8 dagen voldaan, waarna [appellante] in verzuim is geraakt. [geïntimeerde] vordert van [appellante] nakoming van de uit de koopovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting.
[appellante] is uit hoofde van art. 8.5. van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden van [geïntimeerde] , welke deel uitmaken van de overeenkomst, een contractuele rente verschuldigd van 1% per maand, te rekenen vanaf de vervaldag van de afzonderlijke facturen.
Krachtens het bepaalde in art. 6:96 lid 2 sub c BW is [appellante] aan [geïntimeerde] tevens een vergoeding verschuldigd voor de gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Terzake van verzekering van verhaal van voormelde vordering heeft [geïntimeerde] zich genoodzaakt gezien conservatoir beslag te (laten) leggen onder derden.
6.2.2.
[appellante] erkent in conventie dat [geïntimeerde] de gefactureerde bouwmaterialen heeft geleverd, maar stelt dat de daarop gebaseerde vordering door middel van verrekening teniet is gegaan, zodat de vordering dient te worden afgewezen. [appellante] betwist de gevorderde buitengerechtelijke kosten en beslagkosten verschuldigd te zijn, aangezien de hoofdsom ook niet voor toewijzing in aanmerking komt.
6.2.3.
In reconventie vordert [appellante] om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door conservatoir beslag te leggen ten laste van [appellante] en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de schade, die [appellante] daardoor heeft geleden ad € 422,99, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en de nakosten.
6.2.4.
[appellante] legt, kort samengevat, het volgende aan deze vorderingen ten grondslag.
Aangezien de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellante] niet toewijsbaar zijn, had [geïntimeerde] geen recht en belang bij de conservatoire beslagen ten laste van [appellante] . [geïntimeerde] heeft onrechtmatig gehandeld door de conservatoir beslagen te leggen. [geïntimeerde] is dan ook aansprakelijk voor de schade die [appellante] daardoor lijdt en dient deze te vergoeden. De schade bestaat uit de kosten voor het stellen van zekerheid door middel van het afgeven van een bankgarantie in verband met de opheffing van de gelegde beslagen.
6.2.5.
[geïntimeerde] betwist dat zij jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij ten laste van [appellante] conservatoire beslagen heeft (doen) leggen, zodat zij ook niet aansprakelijk is voor de door [appellante] gevorderde schade.
6.3.
In het eindvonnis van 7 december 2016 heeft de rechtbank in conventie, kort samengevat, geoordeeld dat de vordering gedeeltelijk (namelijk voor een bedrag van
€ 11.597,02) door verrekening teniet is gegaan en de vordering toegewezen tot een bedrag van € 30.084,39, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over dit bedrag van 1 juni 2015 tot aan de dag der voldoening en met een bedrag van € 1.075,84 terzake van buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 2.486,77 terzake van beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente over deze buitengerechtelijke- en beslagkosten indien deze niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald.
In vermeld eindvonnis zijn de vorderingen in reconventie afgewezen.
[appellante] is veroordeeld in de kosten van de procedure.
6.4.
[appellante] heeft in het principaal appel vier grieven ingesteld tegen het beroepen eindvonnis en geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen en de vorderingen van [appellante] alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
6.5.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel vier grieven ingesteld tegen het beroepen eindvonnis en geconcludeerd tot bekrachtiging daarvan voor zover dit vonnis niet wordt geraakt door de grieven die in het kader van het incidenteel appel door [geïntimeerde] worden aangevoerd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente indien de kosten van de procedure niet binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest door [appellante] zijn voldaan.
6.6.
De grieven 1 en 2 in het principaal appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Met deze grieven klaagt [appellante] erover dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [geïntimeerde] heeft toegewezen tot een bedrag van € 30.084,39, terwijl deze vordering door verrekening met haar tegenvordering op [gevels] ten bedrage van € 30.335,24 op 14 mei 2015 teniet is gegaan. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte haar beroep op verrekening van haar tegenvordering op [gevels] met de vorderingen van [geïntimeerde] op [appellante] afgewezen omdat [geïntimeerde] en [gevels] hiermee niet hebben ingestemd.
6.6.1.
Partijen verschillen (onder meer) van mening of [appellante] bevoegd was om op 14 mei 2015 de onderhavige facturen, waarvan [geïntimeerde] in deze procedure van [appellante] de betaling vordert, (gedeeltelijk) te verrekenen, met de vordering die zij pretendeert te hebben op [gevels] .
Tussen partijen is niet in geschil dat ten aanzien van deze verrekening niet is voldaan aan het wettelijk vereiste van wederkerig schuldenaarschap als bedoeld in art. 6:127 lid 2 BW.
[appellante] voert in de toelichting op grief 1 evenwel terecht aan dat art. 6:127 lid 2 BW van regelend recht is en dat partijen de bevoegdheid tot verrekening kunnen uitbreiden.
In dat verband dient te worden bezien of partijen, zoals [appellante] stelt en [geïntimeerde] betwist, de bevoegdheid om vorderingen te verrekenen ex art. 6:127 lid 2 BW in die zin hebben uitgebreid dat [appellante] op basis daarvan ook bevoegd was om de door haar gepretendeerde vordering op [gevels] te verrekenen met de onderhavige vordering van [geïntimeerde] .
6.6.2.
[appellante] stelt in dit verband het volgende.
[geïntimeerde] , [gevels] en [appellante] hebben medio 2013, in ieder geval vóór 8 november 2013, met elkaar afspraken gemaakt over de uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid. Meer in het bijzonder kwamen partijen overeen dat zij zouden afwijken van het vereiste dat sprake zou moeten zijn van wederkerig schuldenaarschap.
Partijen kwamen overeen dat vorderingen die [geïntimeerde] had op [appellante] uit hoofde van gedane leveranties ook verrekend konden worden met vorderingen die [appellante] had op [gevels] . De afspraak die [appellante] , [geïntimeerde] en [gevels] in de onderlinge driehoeksverhouding hebben gemaakt ter verruiming van de wettelijke verrekeningsbevoegdheid ex art. 6:127 BW vindt zijn oorsprong in de betalingsachterstanden over en weer.
De uitbreiding van de wettelijke verrekeningsbevoegdheid blijkt uit het feitelijk handelen van partijen. Vast staat dat er – in ieder geval – verrekeningen hebben plaatsgevonden in de eerder genoemde driehoeksverhouding tussen [appellante] , [geïntimeerde] en [gevels] op
8 november 2013, 25 maart 2014, 24 mei 2014, 18 juni 2014, 10 september 2014 en
17 december 2014. Uit de verrekeningsverklaringen, die destijds door de heer [bestuurder van de holding] namens [geïntimeerde] en [gevels] aan [appellante] , zijn gezonden blijkt onomstotelijk dat verrekening plaatsvond in de hiervoor genoemde driehoeksverhouding. Ter onderbouwing van de verrekeningsafspraak in de driehoeksverhouding en de wijze waarop partijen daar in de praktijk uitvoering aan gaven verwijst [appellante] naar de verklaring van mevrouw [echtgenote van appellant] (mvg, prod. 23).
De bewuste verrekeningen worden door [geïntimeerde] als zodanig ook erkend in deze procedure. Met de verrekeningsverklaring op 14 mei 2015 heeft [appellante] derhalve uitvoering gegeven aan de verrekeningsafspraak die tussen partijen is gemaakt.
6.6.3.
[geïntimeerde] betwist dat [appellante] bevoegd is om de door haar gestelde tegenvordering op [gevels] te verrekenen met de facturen waarvan [geïntimeerde] in deze procedure de betaling vordert van [appellante] . Zij voert ter afwering van het beroep op verrekening, kort samengevat, onder meer het volgende aan.
[geïntimeerde] betwist primair dat sprake is van een algemene verrekeningsafspraak (of een duurafspraak) tussen de drie partijen. Het feit dat in het verleden een enkele keer facturen van [geïntimeerde] zijn verrekend met facturen van [appellante] aan [gevels] zegt niets over het bestaan van een verrekeningsafspraak ten aanzien van de onderhavige facturen. Dit volgt ook uit de reden die ten grondslag ligt aan de in het verleden gedane verrekeningen, namelijk de grote en regelmatige betalingsachterstanden van [appellante] jegens [geïntimeerde] . Vanwege deze betalingsachterstanden hebben partijen in 2013 de afspraak gemaakt dat de betalingen van [geïntimeerde] en [gevels] aan [appellante] , na de ontvangst daarvan door [appellante] , direct zouden worden gebruikt door [appellante] om de openstaande facturen van [geïntimeerde] te betalen. Omdat [appellante] zich niet hield aan de afspraak, heeft de heer [bestuurder van de holding] van [geïntimeerde] op een gegeven moment – toen de betalingsachterstand bij [appellante] wederom opliep – contact opgenomen met [appellante] en hem voorgesteld om  - vanwege het feit dat [appellante] zich niet aan de afspraak hield  - de vorderingen die [geïntimeerde] had op [appellante] te verrekenen met de vorderingen die [appellante] had op [geïntimeerde] en op [gevels] . De heer [bestuurder van de holding] maakte de afspraak specifiek voor de situatie op dat moment en niet – zoals [appellante] doet voorkomen – voor altijd. De heer [bestuurder van de holding] heeft daarna – als [appellante] weer eens achter bleef met betalen – telkens opnieuw contact opgenomen met [appellante] en voorgesteld om te verrekenen. Deze contacten vonden voornamelijk plaats per telefoon. [geïntimeerde] betwist de schriftelijke verklaring van mevrouw [echtgenote van appellant] .
Als er al sprake zou zijn van een algemene verrekeningsafspraak, hetgeen [geïntimeerde] betwist, dan is de inhoud van deze afspraak dat verrekening van vorderingen tussen [geïntimeerde] en [appellante] en [appellante] en [gevels] enkel kon geschieden op initiatief  van [geïntimeerde] en in het geval er sprake was van openstaande vorderingen van [geïntimeerde] op [appellante] . Het was immers [appellante] die een historie had van te laat betalen, waardoor er voor [geïntimeerde] een potentieel risico bestond op oninbare vorderingen die zij, om dit risico te beperken, wilde verrekenen. Onderdeel van de afspraak was niet dat ook [appellante] een beroep op verrekening toekwam, om zijn vorderingen op [gevels] te verrekenen met vorderingen die [geïntimeerde] had op [appellante] .
6.6.4.
Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] betwist dat voor iedere verrekeningsverklaring opnieuw contact plaatsvond tussen [geïntimeerde] , althans [gevels] enerzijds en [appellante] anderzijds. In de praktijk werd volgens [appellante] door een van partijen een verrekeningsverklaring opgemaakt, waarin de te verrekenen facturen (of gedeelten daarvan) in de driehoeksverhouding waren opgenomen en werd deze verrekeningsverklaring aan de andere partijen gezonden, die deze in de eigen administratie verwerkten. [appellante] stelt dat zij op grond van deze bestendige praktijk van de verrekeningen in 2013 en 2014 er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat partijen een voortdurende afspraak hadden om vorderingen in de driehoeksverhoudingen te verrekenen.
[appellante] betwist dat in het kader van de afspraak tot verrekening in de driehoeksverhouding het zou gaan om een exclusieve bevoegdheid van [geïntimeerde] om in die verhouding een verrekeningsverklaring te doen uitgaan. Een dergelijke afwijking van het wettelijk uitgangspunt van art. 6:127 BW dat zowel de schuldenaar als een schuldeiser een verrekeningsverklaring kan doen uitgaan, kan niet impliciet worden aangenomen, aldus [appellante] .
6.6.5.
Hoewel vast staat dat partijen in 2013 en 2014 in de driehoeksverhouding [geïntimeerde] , [gevels] en [appellante] vorderingen met elkaar hebben verrekend, is het hof van oordeel dat thans niet kan worden vastgesteld dat partijen de bevoegdheid om vorderingen te verrekenen ex art. 6:127 lid 2 BW in die zin hebben uitgebreid dat [appellante] op basis daarvan ook bevoegd was om de door haar gepretendeerde vordering op [gevels] te verrekenen met de onderhavige vordering van [geïntimeerde] . Partijen zijn immers verdeeld over de inhoud en omvang van de in 2013 gemaakte verrekeningsafspraak. Deze is niet schriftelijk vastgelegd en zij verschillen van mening hoe deze afspraak in de praktijk werd uitgevoerd, zodat daarvoor bewijslevering nodig is.
Voor zover [appellante] nog heeft betoogd dat zij er gelet op de bestendige praktijk op mocht vertrouwen dat partijen een voortdurende afspraak hadden om vorderingen in de  driehoeksverhoudingen te verrekenen, gaat zij er ten onrechte aan voorbij dat zowel de afspraak als de uitvoering daarvan in de praktijk op dit moment (nog) niet duidelijk zijn.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd dat de gegrondheid van het beroep op verrekening, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] , niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, zodat dit verweer op grond van art.
6:136 BW wordt gepasseerd.
6.7.
Voor zoveel nodig, zal het hof thans nog inhoudelijk ingaan op de gestelde tegenvordering van [appellante] op [gevels] uit hoofde van meerwerk.
6.7.1.
[appellante] heeft aan deze tegenvordering het volgende ten grondslag gelegd.
In 2014 heeft zij als onderaannemer werk aangenomen van [gevels] . Daarbij heeft [appellante] meerwerk verricht ten bedrage van € 30.335,24. Al het meerwerk is besproken tussen [appellante] en de heer [projectleider van gevels] (projectleider van [gevels] ) en na diens goedkeuring uitgevoerd door [appellante] . Na realisatie van het bewuste project heeft op 8 februari 2015 een bespreking plaatsgevonden in de woning van de heer [appellante] tussen hem en de heer [projectleider van gevels] . Bij die bespreking waren ook mevrouw [echtgenote van appellant] en de heer [uitvoerder project aan de zijde van appellante] (uitvoerder project aan de zijde van [appellante] ) aanwezig. Tijdens de bewuste bespreking op 8 februari 2015 is het meerwerkoverzicht van [appellante] puntsgewijs doorgesproken en desgewenst van een toelichting voorzien. Uiteindelijk was de heer [projectleider van gevels] met alle meerwerkposten akkoord en heeft [appellante] de factuur opgemaakt en aan de heer [projectleider van gevels] overhandigd. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [appellante] naar de schriftelijke verklaringen van mevrouw [echtgenote van appellant] (mvg, prod. 24) en de heer [uitvoerder project aan de zijde van appellante] (mvg, prod. 25). Uit de verklaringen van mevrouw [echtgenote van appellant] en de heer [uitvoerder project aan de zijde van appellante] (prod. 24 en 25 mvg) blijkt dat alle meerwerkposten, welke zijn vermeld op de bijlage bij de factuur met een vertegenwoordiger van [gevels] zijn besproken en dat [gevels] de factuur d.d. 8 februari 2015 vervolgens zonder protest heeft behouden.
6.7.2.
[geïntimeerde] betwist de gestelde tegenvordering van [appellante] op [gevels] . Zij bestrijdt dat er een akkoord zou zijn bereikt tussen [appellante] en [gevels] over het door [appellante] in rekening gebrachte meerwerk.
Mevrouw [echtgenote van appellant] (mvg, prod. 24) en de heer [uitvoerder project aan de zijde van appellante] (mvg, prod. 25) laten in hun verklaring achterwege dat er nog een bespreking heeft plaatsgevonden op 16 maart 2015, waarbij door de heer [projectleider van gevels] de meer- en minderwerkzaamheden inhoudelijk zijn besproken.  Ook blijkt uit de email van [projectleider van gevels] aan de heer [bestuurder van de holding] d.d. 27 mei 2015 dat [appellante] geen vordering meer heeft op [gevels] , maar dat [gevels] nog een vordering heeft op [appellante] .
Bovendien vloeit uit de overeenkomst tussen [gevels] en [appellante] voort dat meewerk in beginsel niet wordt geaccepteerd. Op pagina 4 van de overeenkomst staat vermeld:
"Meerwerk wordt niet geaccepteerd. Alle werkzaamheden in verband met het 	plaatsen en afwerken van de gevels worden geacht onderdeel uit te maken van deze 	opdracht. Indien door omstandigheden toch meerwerk zou ontstaan mag deze pas 	uitgevoerd worden na schriftelijke opdracht."
Enkel voor een klein gedeelte van het gefactureerde meewerk is een schriftelijke opdracht gegeven. Dat betekent dat ook op grond van voornoemd beding uit de overeenkomst een groot deel van de gefactureerde meerwerkzaamheden niet voor vergoeding in aanmerking komt. Zij betwist niet dat er enkele meewerkopdrachten zijn verstrekt, maar wel dat de kosten die [appellante] daarvoor in rekening bracht conform afspraak waren.
6.7.3.
Uit het voorgaande volgt dat thans, zonder nader uitgebreid getuigenonderzoek, niet kan worden vastgesteld (i) dat [appellante] een tegenvordering heeft op [gevels] ad € 30.335,24 en (ii) dat [appellante] bevoegd is om die tegenvordering te verrekenen met de vordering die [geïntimeerde] heeft op [appellante] . Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd dat de gegrondheid van het beroep op verrekening met de door [appellante] gepretendeerde tegenvordering op [gevels] , gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] , en mede in aanmerking genomen dat [gevels] inmiddels failliet is verklaard en geen partij is in deze procedure, niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, zodat dit verweer op grond van art. 6:136 BW wordt gepasseerd. De omstandigheid dat de curator de vordering van [appellante] voorlopig heeft geplaatst op de lijst van erkende vorderingen leidt niet tot een ander oordeel, nu de curator hierop, zoals [geïntimeerde] terecht aangeeft, nog kan terugkomen en deze omstandigheid geen invloed heeft op de ter discussie staande verrekeningsbevoegdheid van [appellante] .
6.7.4.
Dit betekent dat het hof tot dezelfde conclusie komt als de rechtbank, namelijk dat op de door [geïntimeerde] gevorderde betaling van de facturen ad € 41.681,41 de gestelde tegenvordering van [appellante] ad € 30.335,24 thans niet in mindering kan strekken.
De grieven 1 en 2 in het principaal appel falen dus.
6.8.
De grieven I tot en met IV in het incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Met deze grieven klaagt [geïntimeerde] erover dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [appellante] ad € 11.597,02 in mindering heeft gebracht op haar vordering van
€ 41.681,41.
6.8.1.
Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop.
In dit geval vordert [geïntimeerde] van [appellante] betaling van facturen. [appellante] stelt dat zij deze vordering op 14 mei 2015 (voor een deel, groot € 11.597,02) heeft verrekend met een vordering die zij pretendeert te hebben op [geïntimeerde] , waardoor (dat deel van) de vordering van [geïntimeerde] teniet is gegaan.
6.8.2.
[appellante] stelt in dit verband het volgende.
[appellante] stelt dat [geïntimeerde] voor het project [project] vier deuren aan [appellante] heeft geleverd en dat deze deuren zijn kromgetrokken, nadat [geïntimeerde] deze bij de klant van [appellante] had doen plaatsen. [geïntimeerde] was niet in staat om deze deuren naar behoren te repareren. [appellante] was genoodzaakt om deze deuren te doen vervangen. Zij heeft hiervoor € 11.597,02 moeten betalen aan [machinale timmerwerken] machinale timmerwerken, welk bedrijf wel in staat was om goede deuren te maken en te plaatsen. Destijds heeft [geïntimeerde] aan [appellante] toegezegd dat [appellante] die deuren kon teruggeven en elders nieuwe kon laten maken en plaatsen en dat de kosten van de vervanging zouden worden gecrediteerd door [geïntimeerde] . Dit is echter nooit gedaan. [appellante] heeft daarom dit bedrag verrekend met de vordering die [geïntimeerde] had op haar.
6.8.3.
[geïntimeerde] betwist deze tegenvordering en voert daartoe het volgende aan.
[geïntimeerde] bestrijdt (onder meer) dat zij jegens [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten terzake van de levering van de deuren en meer in het bijzonder betwist [geïntimeerde] dat de deuren krom waren, althans dermate krom dat er sprake is van een wanprestatie. Volgens de in het Garantiereglement 2013 GND genoemde geldende normen mogen deuren van 231,5 centimeter hoog tot 8 mm krom zijn. Nergens blijkt dat de onderhavige deuren die norm destijds hebben overschreden (of zelfs een andere norm hebben overschreden). Bovendien zijn de deuren direct na het inhangen gemeten en niet – conform de regeling – na het eerste gebruiksjaar. Na het eerste gebruiksjaar is de woning dermate opgestookt dat het vocht uit de woning en deuren is verdwenen en er een betrouwbare meting kan worden verricht. Het direct meten van de deuren na het ophangen is derhalve onzinnig. In ieder geval kan op dat moment geenszins de conclusie worden getrokken dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming zijdens [geïntimeerde] .
Ook is de kromming niet gemeten in overeenstemming met de SKH publicatie. De deuren dienen alvorens te kunnen worden gemeten eerst in het kozijn te worden afgehangen met aangebrachte blokjes op minimaal 5 mm van de rand van de deur gemeten. Een meting zoals gedaan door [appellante] door twee deuren die al jaren buiten hebben gelegen met de holle kanten tegen elkaar aan, is niet de manier waarop een betrouwbaar meetresultaat kan worden verkregen. [appellante] heeft dus nagelaten om nader te onderbouwen dat [geïntimeerde] een wanprestatie heeft geleverd. [geïntimeerde] betwist dat [appellante] gerechtigd was om bij een andere leverancier vervangende deuren te bestellen.
6.8.4.
[appellante] voert hiertegen (onder meer) aan dat het verweer dat in hoger beroep niet zou vaststaan dat de deuren zijn kromgetrokken, een processueel gedekt verweer is, omdat [geïntimeerde] dit in eerste aanleg heeft erkend. Tijdens de comparitie van partijen erkende de heer [bestuurder van de holding] (bestuurder van [geïntimeerde] ) immers dat de bewuste deuren waren kromgetrokken en dat [geïntimeerde] die deuren ondanks herhaalde pogingen niet goed kreeg, aldus [appellante] .
6.8.5.
[geïntimeerde] betwist dat de heer [bestuurder van de holding] tijdens de comparitie van partijen zou hebben bevestigd dat de bewuste deuren waren kromgetrokken en dat zij die deuren ondanks herhaalde pogingen niet goed kreeg. Dit blijkt ook niet uit het proces-verbaal. [bestuurder van de holding] heeft met zijn verklaring ter comparitie, inhoudende dat hij de deuren voor de goede vrede terug zou nemen toen zij deze niet goed kreeg, bedoeld te zeggen: "niet goed kregen naar het oordeel van [appellante] ". [bestuurder van de holding] heeft met zijn uitspraak geenszins willen erkennen dat sprake was van een wanprestatie. Dat blijkt ook uit het feit dat hij aangeeft de deuren "voor de goede vrede" terug te nemen, aldus [geïntimeerde] .
6.8.6.
Een verweer is gedekt indien een partij daar afstand van heeft gedaan. Nu hoger beroep mede ertoe strekt de mogelijkheid te bieden in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen, kan een verweer niet als ‘gedekt’ worden aangemerkt op de enkele grond dat het desbetreffende verweer ‘onverenigbaar’ is met de in eerste aanleg door een partij ingenomen proceshouding. Het verweer is uitsluitend gedekt indien uit de proceshouding van gedaagde ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven. Dat is onder meer het geval indien gedaagde de stelling van haar wederpartij uitdrukkelijk heeft erkend. De enkele omstandigheid dat een partij een stelling van haar wederpartij in eerste aanleg niet heeft betwist, betekent echter niet dat zij afstand heeft gedaan van het recht om dat in hoger beroep alsnog te doen.
De vraag of een partij een verweer heeft prijsgegeven kan enkel beantwoord worden aan de hand van de uitleg van de stellingen van de desbetreffende partij.
Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg blijkt dat de heer [bestuurder van de holding] het volgende heeft verklaard:
"(…) 	We hebben tevoren bij ons op kantoor gesproken met [appellante] over de deuren. Onze 	technische man heeft gezegd: de deuren moet je zo niet maken, die kunnen 	kromtrekken. We hebben daarvoor uitdrukkelijk gewaarschuwd. (…)  Eikendeuren 	blijven altijd werken. We hebben de deuren gemaakt volgens de specificatie van de 	klant. Voor de goede vrede hebben we toegezegd de deuren terug te nemen, toen we 	die niet goed kregen. (…) Een deur mag altijd een beetje krom zijn. We hebben 	gezegd breng de deuren maar terug dan crediteren we dat bedrag wel. Dat was om 	de discussie uit de weg te gaan. (…)".
Naar het oordeel van het hof blijkt uit de processuele opstelling van [geïntimeerde] in eerste aanleg niet ondubbelzinnig dat zij het verweer dat er geen sprake is van een wanprestatie heeft prijsgegeven. Anders dan [appellante] stelt, is dit verweer dus niet gedekt als bedoeld in art. 348 Rv.
6.8.7.
Eerst bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] ten aanzien van de door haar geleverde deuren nog het volgende aangevoerd.
De heer [bestuurder van de holding] heeft enkel gezegd dat de deuren die [geïntimeerde] ten behoeve van het werk [opdrachtgever] had geleverd weliswaar een lichte kromming vertoonden, maar dat deze kromming binnen de toegestane marges bleef. [geïntimeerde] heeft echter onverplicht en enkel vanwege de goede relatie met [appellante] nog wel een stalen koker aangebracht in de twee deuren van [opdrachtgever] , waarna de deuren weer kaarsrecht waren. De deuren zijn vervolgens weer bij [opdrachtgever] afgehangen en er mankeerde niets aan. Daarna heeft zij de betreffende deuren niet meer gezien en dus ook niet meer geconstateerd dat deze krom zouden zijn. [geïntimeerde] betwist dan ook dat de deuren voor [opdrachtgever] , nadat zij de stalen koker had aangebracht, wederom krom zouden zijn.
Met betrekking tot de andere twee deuren, die [geïntimeerde] had gemaakt ten behoeve van het werk [opdrachtgever tevens architect] heeft [geïntimeerde] geen herstelwerkzaamheden verricht. In feite is aan twee van de vier deuren een enkele aanpassing verricht, waarmee het probleem was opgelost.
Dat er geen sprake kan zijn van non-conforme deuren en wanprestatie zijdens [geïntimeerde] , volgt bovendien uit het feit dat de deuren precies zo zijn gemaakt zoals [appellante] en zijn opdrachtgever [opdrachtgever tevens architect] , tevens architect van het project [project] en zijn eigen huis, wilde dat ze zouden worden gemaakt. [geïntimeerde] heeft in dat kader verwezen naar e-mailcorrespondentie tussen de heer [medewerker van geintimeerde] van [geïntimeerde] en de heer [opdrachtgever tevens architect] , met [appellante] in de cc. [medewerker van geintimeerde] heeft een tekening van de deuren aan [opdrachtgever tevens architect] gestuurd, waarop hij zijn akkoord heeft gegeven (akte [geïntimeerde] , prod. 17). [geïntimeerde] heeft de deuren exact gemaakt conform de tekening. Gelet hierop, alsmede op de door [geïntimeerde] gedane mededelingen dat de deuren zouden kunnen kromtrekken, beantwoordden de geleverde deuren daarmee aan de overeenkomst. Van non-conformiteit kan dan ook geen sprake zijn.
6.8.8.
[appellante] voert hiertegen aan dat dit bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gevoerde verweer van [geïntimeerde] in strijd is met de twee-conclusie-regel, zodat dit buiten beschouwing dient te worden gelaten.
6.8.9.
De in art. 347 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan oorspronkelijk verweerder toekomende bevoegdheid tot het uitbreiden van zijn verweren, in die zin dat hij in beginsel niet later dan in zijn memorie van grieven of antwoord een nieuw verweer mag voeren. Naar het oordeel van het hof kan hetgeen [geïntimeerde] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd niet worden aangemerkt als een geheel nieuw verweer. Het verweer ligt immers in het verlengde van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel. Naar het oordeel van het hof is het hiervoor onder r.o. 6.8.7. weergegeven verweer een nadere uitwerking van hetgeen [geïntimeerde] in eerste aanleg en bij memorie van antwoord heeft aangevoerd. Van een tardief verweer is derhalve geen sprake.
6.8.10.
Naar het oordeel van het hof is de gestelde toerekenbare tekortkoming terzake van de door [geïntimeerde] aan [appellante] geleverde deuren door [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden, zodat deze toerekenbare tekortkoming, waarop [appellante] haar tegenvordering jegens [geïntimeerde] baseert zonder nadere bewijsvoering thans niet kan komen vast te staan. Het hof is dan ook van oordeel dat de gegrondheid van het beroep op verrekening met de door [appellante] gepretendeerde tegenvordering op [geïntimeerde] daardoor niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, zodat dit verweer op grond van art. 6:136 BW wordt gepasseerd.
6.9.
Zelfs indien het hof veronderstellenderwijs met [appellante] zou aannemen dat het gevoerde verweer processueel gedekt zou zijn of tardief zou zijn gevoerd en het hof derhalve als vaststaand zou aannemen dat [geïntimeerde] terzake van de door haar aan [appellante] geleverde deuren jegens [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting jegens [appellante] , kan dit [appellante] niet baten. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
6.9.1.
[appellante] heeft aanspraak gemaakt op vervangende schadevergoeding, waardoor zij stelt dat zij een verrekenbare vordering heeft op [geïntimeerde] ad € 11.597,02  (incl. btw).
6.9.2
[geïntimeerde] heeft ter afwering van deze vordering voorts nog aangevoerd dat zij  – in afwijking van haar wettelijke verplichting – ter beslechting van deze kwestie met [appellante] heeft afgesproken dat zij slechts de prijs die zij voor de deuren als zodanig in rekening had gebracht behoefde te crediteren, mits de deuren zouden worden teruggebracht. De reden dat [geïntimeerde] de deuren terug wilde alvorens een credit te verstrekken was gelegen in het feit dat zij nog wilde controleren of de deuren daadwerkelijk krom waren en dat deze niet gewoon zouden blijven hangen bij [opdrachtgever] en [opdrachtgever tevens architect] . Daarnaast wilde [geïntimeerde] graag de stalen kokers terug die zij in de deur had gemaakt en ging zij ervan uit dat de deuren nog te verkopen waren. Ter onderbouwing van deze afspraak verwijst [geïntimeerde] naar een emailbericht van de heer [bestuurder van de holding] d.d. 15 mei 2015. Deze email houdt voor zover hier van belang het volgende in:
" Voor wat betreft de deuren van [opdrachtgever] en [opdrachtgever tevens architect] hebben wij duidelijk afgesproken 	dat wij de deuren crediteren nadat ze zijn teruggebracht. Uiteraard crediteren wij 	deze dan tegen de bedragen die jij er destijds voor hebt betaald en niet de fantasie 	bedragen die op jouw overzicht staan. "
Omdat [appellante] de deuren niet heeft teruggebracht, heeft zij de deuren niet gecrediteerd en kan [appellante] ook geen aanspraak maken op creditering, aldus [geïntimeerde] .
6.9.3.
[appellante] betwist dat zij de gestelde afspraak met [geïntimeerde] zou hebben gemaakt. Zij betwist dat de email van 15 mei 2015 een bevestiging is van de tussen partijen gemaakte afspraak. Deze email is verzonden nadat [appellante] op 14 mei 2015 al tot verrekening van haar vordering op [geïntimeerde] is overgegaan, aldus [appellante] .
6.9.4.
De door [geïntimeerde] gestelde nadere afspraak tussen partijen is door [appellante] gemotiveerd bestreden en kan, zonder nadere bewijslevering, niet als vaststaand worden aangenomen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] ook in dit verband terecht heeft aangevoerd dat de  gegrondheid van het beroep op verrekening met de door [appellante] gepretendeerde tegenvordering op haar, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] , niet op eenvoudige wijze is vast te stellen, zodat dit verweer op grond van art. 6:136 BW wordt gepasseerd.
6.9.5.
Dit betekent dat het hof tot de conclusie komt dat de door [geïntimeerde] gevorderde betaling van de facturen ad € 41.681,41 de gestelde tegenvordering van [appellante] ad
€ 11.597,02 niet in mindering strekt.
De grieven 1 tot en met 4 in het incidenteel appel slagen dus.
6.10.
De grieven 3 en 4 in het principaal appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
Deze grieven komen erop neer dat de rechtbank ten onrechte de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten en de gevorderde beslagkosten heeft toegewezen en ten onrechte de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht van de onrechtmatigheid van het conservatoire beslag en de daarmee verband houdende schadevergoeding heeft afgewezen.
In de toelichting op deze grieven geeft [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op verrekening met de tegenvordering op [gevels] heeft afgewezen en dat haar verrekeningsverklaring per 14 mei 2015 het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, zodat [geïntimeerde] sedert 14 mei 2015 niets meer van haar te vorderen heeft terzake van de onderhavige facturen. [geïntimeerde] heeft dan ook geen recht op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten, omdat zij deze na 14 mei 2015 ten onrechte heeft gemaakt nu deze vordering op dat moment niet meer bestond.
Vanwege het ontbreken van een vordering zijdens [geïntimeerde] op [appellante] – ten tijde van het beslag – is het gelegde beslag onrechtmatig, zodat [geïntimeerde] gehouden is om de schade te vergoeden die [appellante] als gevolg van dat beslag heeft geleden, aldus [appellante] .
6.10.1.
Deze grieven falen.
Uit het voorgaande volgt (i) dat de rechtbank terecht het beroep op verrekening met de gestelde tegenvordering op [gevels] heeft afgewezen en (ii) dat de verrekeningsverklaring van [appellante] d.d. 14 mei 2015 voor zover deze de gestelde tegenvordering op [geïntimeerde] betreft evenmin het door [appellante] beoogde rechtsgevolg heeft gehad. Dit betekent dat de vordering van [geïntimeerde] niet door verrekening per 14 mei 2015 teniet is gegaan.
Ook als het hof veronderstellenderwijs met [appellante] zou aannemen dat zij de door haar gepretendeerde tegenvordering op [gevels] ad € 30.335,24 zou kunnen verrekenen en zij aanspraak kan maken op vervangende schadevergoeding terzake van de door [geïntimeerde] aan haar geleverde deuren, dan leidt dit in de gegeven omstandigheden niet tot de conclusie dat de gehele vordering van [geïntimeerde] door verrekening per 14 mei 2015 teniet is gegaan. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van grieven in het incidenteel appel ook nog meer subsidiair de hoogte van de door [appellante] gevorderde vervangende schadevergoeding ad
€ 11.597,02 gemotiveerd bestreden. [geïntimeerde] heeft onder meer aangevoerd dat de door [appellante] gepresenteerde rekening van Timmerbedrijf [machinale timmerwerken] (ad € 10.896,80 incl. btw) exorbitant hoog is en in geen enkele verhouding staat tot de waarde van de deuren en de prijs die [appellante] hiervoor aan [geïntimeerde] heeft betaald, te weten € 3.756,- (incl. btw in totaal). [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar de offertes van [opdrachtgever] en [opdrachtgever tevens architect] (producties 12 en 13, akte pleidooi hoger beroep [geïntimeerde] ) en de daarop betrekking hebbende facturen aan [appellante] (producties 15 en 16, akte pleidooi hoger beroep [geïntimeerde] ). Het is volgens [geïntimeerde] dan ook volstrekt ongeloofwaardig dat [machinale timmerwerken] – voor min of meer dezelfde deuren van dezelfde kwaliteit – meer dan € 9.000,- (excl. btw) vraagt en dat [appellante] dit bedrag zou hebben betaald. De heer [medewerker van geintimeerde] van [geïntimeerde] heeft medio mei 2017 telefonisch contact gehad met de heer [medewerker van machinale timmerwerken] van voornoemd timmerbedrijf om van hem te horen of hij daadwerkelijk aan [appellante] een bedrag heeft gefactureerd en of dit bedrag ook door [appellante] aan hem is betaald. De heer [medewerker van machinale timmerwerken] kon en wilde hierop geen antwoord geven, omdat hij zich niet wilde mengen in de discussie tussen [appellante] en [geïntimeerde] , aldus [geïntimeerde] .
[appellante] heeft dit verweer niet, onvoldoende gemotiveerd, weerlegd, zodat de door haar gepretendeerde vervangende schadevergoeding in het beste geval € 3.756,- (incl. btw) eventueel vermeerderd met de kosten terzake van het leveren en plaatsen van een nooddeur en de kosten van de schilder in verband met het aan de binnenzijde aflakken van de buitendeuren ad € 583,22 zou bedragen. De totale tegenvordering van [appellante] zou dan neerkomen op €  34.674,46, zodat na verrekening met de vordering van [geïntimeerde] ad
€ 41.681,41 altijd nog een vordering van [geïntimeerde] op [appellante] resteert.
Dit brengt mee dat (een deel van) de vordering van [geïntimeerde] nog bestaat en dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten en beslagkosten terecht door de rechtbank zijn toegewezen. Tegen het oordeel van de rechtbank dat deze kosten vermeerderd dienen te worden met de daarover gevorderde wettelijke rente is geen grief gericht, zodat het hof daar ook vanuit gaat.
Nu (een deel van) de vordering, ter verzekering van verhaal waarvoor het conservatoire beslag is gelegd, ten tijde van het gelegde conservatoire beslag nog bestond (en thans nog steeds bestaat) is de stelling dat het beslag vanwege het ontbreken van een vordering van [geïntimeerde] op [appellante] onrechtmatig is gelegd, niet komen vast te staan. De gevorderde verklaring voor recht dat het conservatoire beslag onrechtmatig is, is derhalve terecht door de rechtbank afgewezen. In het verlengde daarvan is de daarop gebaseerde (en voortbouwende) schadevergoeding eveneens terecht afgewezen.
6.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door [geïntimeerde] van [appellante] gevorderde betaling van de facturen ad € 41,681,41 volledig kan worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde contractuele rente vanaf 1 juni 2015 en de buitengerechtelijke incassokosten en de beslagkosten, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente.  De door [appellante] gevorderde verklaring voor recht dat het gelegde beslag onrechtmatig is en de daarop gebaseerde schadevergoeding zijn terecht door de rechtbank afgewezen.
6.12.
De slotsom is dat de grieven in het principaal falen en de grieven in het incidenteel appel slagen. Het hof zal het beroepen vonnis, voor zover het in conventie is gewezen vernietigen en in zoverre opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geïntimeerde] op de hierna in het dictum te vermelden wijze toewijzen. Het beroepen vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.
6.13.
[appellante] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal en incidenteel appel.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het in conventie is gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van:
- een bedrag in hoofdsom groot € 41.681,41, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand over dit bedrag met ingang van 1 juni 2015 tot aan de dag der voldoening;
- een bedrag groot € 1.075,84 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over deze kosten indien deze niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald;
- een bedrag groot € 2.486,77 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over deze kosten indien deze niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.952,- aan griffierecht en op € 6.856,50 aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, E.A.M. van Oorschot en G. Megchelsen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2019.
griffier					rolraadsheer