ECLI:NL:CBB:2019:182
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/406
uitspraak van de meervoudige kamer van 30 april 2019 in de zaak tussen
Anglo Dutch Blue Energy B.V., te Amersfoort, appellante
(gemachtigde: mr. J.M. van Koeveringe-Dekker),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. R.H.M. Sipman).
Procesverloop
Bij besluit van 10 juli 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van paragraaf 4.2.10 van de Regeling nationale EZ-subsidies (Regeling) afgewezen.
Bij besluit van 16 februari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 januari 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Daarnaast zijn namens appellante verschenen [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] en namens verweerder [naam 5] .
Overwegingen
1.	Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde, feiten en omstandigheden.
1.1
Appellante heeft als penvoerder van een samenwerkingsverband op 25 april 2017 een aanvraag ingediend voor subsidie voor het project ‘Demonstratie van een dwars aangestroomde horizontale-asturbine met bladhoekversnelling in ultra laag verval gedwongen zeestroming’ (het project). De aanvraag ziet op een subsidie op grond van paragraaf 4.2.10 van de Regeling binnen de categorie Demonstratie energie-innovatie (DEI). De opzet is om de turbine in een van de drie stromingsgoten van het Tidal Technology Center Grevelingendam (TTC-GD) te plaatsen voor demonstratiedoeleinden en deze turbine daarin daarna operationeel te houden.
1.2
Bij het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen omdat deze niet voldoet aan de definitie van een DEI-project. De subsidie voor een DEI-project is bedoeld voor energiedemonstratieprojecten of een combinatie van experimentele ontwikkeling en energiedemonstratie. Bij een combinatie moet bovendien meer dan 70% van de kosten het energiedemonstratiedeel betreffen. Uit het projectplan blijkt volgens verweerder dat het project nog in de ontwikkelingsfase is. Het project wordt om die reden beoordeeld als een pilot en valt daarmee niet onder de definitie van een demonstratieproject maar onder de definitie van ‘experimentele ontwikkeling’, zoals bedoeld in artikel 2, onderdeel 86, van de Algemene Groepsvrijstellingsverordening.
2.1
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft de aanvraag van appellante afgewezen omdat het project geen energiedemonstratieproject betreft. Allereerst bevindt de techniek van de beoogde installatie zich volgens verweerder nog in de ontwikkelingsfase. Daartoe acht verweerder het volgende van belang. Uit het door appellante aangeleverde onderzoek van DynaSim Engineering (Dynasim) blijkt dat de te realiseren ontwikkelstap in vermogensefficiëntie 25% bedraagt. Uit het projectplan noch uit het onderzoek van Dynasim wordt duidelijk waar die extra 25% vandaan wordt gehaald. Dit betekent volgens verweerder dat voorafgaand aan het inwerkingstellen van de installatie nog een vergroting van de vermogensefficiëntie moet plaatsvinden van een kwart van de al behaalde resultaten. Verweerder acht dit niet haalbaar. Daar komt bij dat appellante het vermogen van de te demonstreren turbine wil verduizendvoudigen dan wel verdertienvoudigen ten opzichte van de daadwerkelijk bemeten modellen. Gelet hierop komt verweerder tot de conclusie dat de te zetten technologische stap te groot is om het project onder de Regeling te laten vallen. Er bestaat immers geen prototype dat de door appellante te behalen doelstellingen ook maar benadert. Dat geldt voor zowel de vermogenscoëfficiënt als voor het daadwerkelijke vermogen. De technologie is nog niet klaar voor toepassing in het bedrijfsleven. Verweerder wijst in dit kader ook nog op het verschil tussen deze aanvraag en de aanvraag die appellante heeft gedaan op 25 oktober 2016. De huidige aanvraag heeft een kortere looptijd en slechts zeven maanden experimentele ontwikkeling terwijl bij de eerdere aanvraag de eerste 22 maanden uit industrieel onderzoek en experimentele ontwikkeling zouden bestaan. Zonder in het huidige projectplan op te nemen welke ontwikkelstappen zijn gezet na de eerdere aanvraag, is dit volgens verweerder onbegrijpelijk. Verweerder stelt dat hij terecht heeft geconcludeerd dat de technologie nog niet klaar is voor het bedrijfsleven en dat het projectplan om die reden geen energiedemonstratieproject betreft.
2.2
Verder overweegt verweerder dat uit artikel 4.2.70a van de Regeling, in samenhang met artikel 41 van de algemene groepsvrijstellingsverordening, volgt dat de subsidie voor een energiedemonstratieproject een investeringssubsidie betreft. Ingevolge artikel 4.1.1 van de Regeling gaat het onder meer om een energiedemonstratieproject als de aanvrager een op milieubescherming gerichte maatregel treft ter bevordering van energie uit hernieuwbare energiebronnen. In de nota van toelichting bij de Regeling is daarbij opgemerkt dat de installatie onderdeel dient te worden van het ‘vaste’ productieproces. Volgens verweerder sluit dit niet uit dat duurzame energie-opwekkers die leveren aan het elektriciteitsnetwerk kwalificeren als energiedemonstratieproject. Daarbij moet echter wel aannemelijk worden gemaakt dat de te treffen maatregel ook duurzaam van toepassing blijft na het gereedkomen van het energiedemonstratieproject. Het betreft immers een investeringssubsidie, aldus verweerder. Verweerder acht niet aannemelijk dat de turbine gedurende de door appellante genoemde periode van vijftien jaar in het TTC-GD operationeel zal zijn, gelet op de aard van het TTC-GD als onderzoeks-, test- en demonstratiecentrum en omdat de capaciteit van het TTC-GD al wordt overvraagd. Daarnaast zal de turbine vanaf de eerste tot de laatste operationele dag verlieslatend zijn omdat de huur voor het gebruik van een van de drie stromingsgoten waarin de turbine kan worden getest en gedemonstreerd hoger is dan de opbrengst van het project, hetgeen appellante naar zeggen van verweerder heeft bevestigd op de hoorzitting. Daarenboven is volgens verweerder het financiële scenario bovenmatig optimistisch omdat door appellante gerekend wordt met een aantal vollasturen dat verweerder onwaarschijnlijk hoog voorkomt.
3. Appellante voert aan dat het bestreden besluit zowel op procedurele als op inhoudelijke gronden niet deugt. De voornaamste beroepsgrond van appellante is dat verweerder haar aanvraag niet heeft voorgelegd aan de adviescommissie. Als gevolg hiervan heeft volgens appellante geen objectieve en onafhankelijke beoordeling plaatsgevonden en is het project niet op werkelijke waarde beoordeeld. Verder stelt appellante dat de gang van zaken in de bezwaarprocedure in strijd is met de artikelen 7:5 en 7:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), die zien op de hoorplicht, en dat verweerder ten onrechte de aanvraag heeft in- en aangevuld met feiten en omstandigheden gelegen buiten de aanvraag. Daarnaast is verweerder ten onrechte niet ingegaan op hetgeen door appellante in bezwaar naar voren is gebracht en heeft hij de in het bestreden besluit geuite twijfel over de cijfers die door appellante zijn aangeleverd niet nader toegelicht en hierover geen vragen gesteld aan appellante. Hiermee schendt verweerder de procedurele waarborgen van de artikelen 3:2, 7:9 en 7:12 van de Awb, al dan niet in combinatie met artikel 4:35, tweede lid Awb. Verweerder had verder de eerder afgewezen aanvraag van 25 april 2016 niet bij de beoordeling van onderhavige aanvraag mogen betrekken. De onjuiste gang van zaken zoals hierboven geschetst, wijst volgens appellante op vooringenomenheid, hetgeen in strijd is met artikel 2:4 van de Awb. Ook inhoudelijk is de beslissing van verweerder, onder meer gelet op het voorgaande, onjuist. Daar komt bij dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de turbine zich nog in de ontwikkelingsfase bevindt en dat het project geen investering betreft omdat de turbine niet voortdurend in de stroomgoot van het TTC-GD zal blijven liggen. Ook de opmerkingen en overwegingen van verweerder met betrekking tot het vermogen van de turbine en de opbrengsten en kosten zijn onjuist en in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
4. In dit geding is de volgende regelgeving van belang.
4.1
Ingevolge artikel 4.2.64 van de Regeling, zoals deze luidde ten tijde hier van belang,  wordt onder DEI-project verstaan een energiedemonstratieproject of combinatie van experimentele ontwikkeling en energiedemonstratieproject, passend binnen de in de bijlage 4.2.9 (Demonstratie energie-innovatie) opgenomen beschrijving van demonstratie energie-innovatie.
Ingevolge artikel 4.1.1 van de Regeling wordt voor hoofdstuk 4 daarvan verstaan onder energiedemonstratieproject een op bescherming van het milieu gericht samenhangend geheel van activiteiten die een technisch en economisch risico inhouden, waarbij die activiteiten bestaan uit het door de aanvrager treffen van energie-efficiëntie maatregelen of maatregelen ter bevordering van energie uit hernieuwbare energiebronnen met behulp van voor Nederland nieuwe apparaten, systemen of technieken, of een voor Nederland nieuwe toepassing van apparaten, systemen of technieken.
Artikel 2, onderdeel 86, van de algemene groepsvrijstellingsverordening bepaalt – voor zover hier van belang – dat onder ‘experimentele ontwikkeling’ wordt verstaan het verwerven, combineren, vormgeven en gebruiken van bestaande wetenschappelijke, technologische, zakelijke en andere relevante kennis en vaardigheden, gericht op het ontwikkelen van nieuwe of verbeterde producten, procedés of diensten. Experimentele ontwikkeling kan protoyping, demonstraties, pilotontwikkeling, testen en validatie omvatten van nieuwe of verbeterde producten, procedés of diensten in omgevingen die representatief zijn voor het functioneren onder reële omstandigheden, met als hoofddoel verdere technische verbeteringen aan te brengen aan producten, procedés of diensten die niet grotendeels vast staan. Dit kan de ontwikkeling omvatten van een commercieel bruikbaar prototype of pilot die noodzakelijkerwijs het commerciële eindproduct is en die te duur is om te produceren alleen met het oog op het gebruik voor demonstratie- en validatiedoeleinden.
Artikel 4.2.70a van de Regeling bepaalt dat de subsidie, bedoeld in artikel 4.2.65 – het gaat hier onder meer om subsidie voor energiedemonstratieprojecten – staatssteun bevat en wordt gerechtvaardigd door de artikelen 25, 38 en 41 van de algemene groepsvrijstellingsverordening.
Artikel 41 van de algemene groepsvrijstellingsverordening ziet op investeringssteun ter bevordering van energie uit hernieuwbare energiebronnen.
5.	Het College dient de vraag te beantwoorden of verweerder terecht en op goede gronden heeft geweigerd de door appellante aangevraagde subsidie te verlenen. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
6.1
Het College stelt vast dat verweerder de aanvraag van appellante niet heeft voorgelegd aan de adviescommissie, terwijl andere projectvoorstellen uit dezelfde tender wel zijn voorgelegd en appellante hier uitdrukkelijk om heeft verzocht. Verweerder heeft in dat kader opgemerkt dat het zijn vaste handelswijze is om een projectplan niet inhoudelijk aan de adviescommissie voor te leggen als hij van oordeel is dat het projectplan niet aan de formele eisen van de Regeling voldoet. Hiermee bevordert verweerder de nuttige inzet van schaarse middelen. Het College kan verweerder volgen in dit betoog. De Regeling voorziet ook niet in een bepaling die verweerder verplicht om ieder projectplan aan de adviescommissie voor te leggen.
6.2
Het College ziet voorts geen aanleiding appellante te volgen in haar betoog dat verweerder in strijd met de artikelen 7:5 en 7:7 van de Awb heeft gehandeld. Op grond van artikel 7:5, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb geschiedt het horen door een persoon die niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest, tenzij het horen geschiedt door of mede door het bestuursorgaan zelf dan wel de voorzitter of een lid ervan. Verweerder heeft het volgende opgemerkt ten aanzien van het betoog van appellante dat een medewerker van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland in het kader van de bezwarenprocedure niet als enige had mogen horen omdat deze medewerker betrokken was bij de primaire besluitvorming. De betreffende medewerker heeft in algemene zin de vraag beantwoord wanneer een aanvraag als een herhaalde aanvraag kan worden behandeld. Nadien is als voorbeeld het dossier van appellante toegezonden aan deze medewerker. De medewerker heeft vervolgens meegedeeld dat, nu het om andere projectpartners gaat en om andere subsidiebedragen, de aanvraag van appellante niet als een herhaalde aanvraag kan worden beschouwd. Vervolgens is de aanvraag op een geheel andere grond afgewezen en is de betrokken medewerker niet voor de vraag gesteld of het door hem gegeven advies recht- en/of doelmatig was, aldus verweerder. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat onder deze omstandigheden artikel 7:5 Awb er niet aan in de weg staat dat de betrokken medewerker de hoorzitting in deze zaak alleen heeft geleid. Appellante heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat de medewerker op andere wijze betrokken is geweest bij de voorbereiding van het primaire besluit. Het betoog slaagt niet. Van strijd met artikel 7:7 van de Awb is evenmin sprake nu van de hoorzitting een verslag is gemaakt en dit verslag in ieder geval in beroep is overgelegd.
6.3
Ook overigens heeft het College in het dossier geen aanknopingspunten gevonden voor het oordeel dat de wijze waarop verweerder de bezwaarprocedure heeft ingericht en laten verlopen onzorgvuldig is geweest. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het principe van een tender met zich brengt dat subsidieaanvragen moeten worden beoordeeld op basis van de gegevens waarover verweerder op de sluitingsdatum van de tender beschikt. Daarbij merkt het College op dat, hoewel verweerder ernstige twijfel heeft geuit over de juistheid van de door appellante aangeleverde cijfers, hij deze wel gebruikt heeft bij zijn beoordeling van het project. Het College ziet ook geen reden waarom verweerder bij de beoordeling van de onderhavige aanvraag de eerder ingediende aanvraag niet mede in aanmerking mocht nemen. Het College volgt verweerder in zijn betoog dat het in dit geval op de weg van appellante lag om de verschillen in de aanvragen en met name het aanzienlijke verschil in tijd benodigd voor de fase van experimentele ontwikkeling, te verklaren. Er is verder, mede gelet op het vorenstaande, geen aanleiding aan te nemen dat sprake is van vooringenomenheid van verweerder als bedoeld in artikel 2:4 van de Awb. Ook is niet gebleken dat bij verweerder anderszins sprake is van vooringenomenheid.
6.4
Het College ziet dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat vanwege de gang van zaken tijdens de (bezwaar)procedure de handhaving in bezwaar van de afwijzing van de subsidieaanvraag door verweerder niet in stand zou kunnen blijven.
7.	Het College overweegt voorts het volgende.
7.1
Verweerder heeft de aanvraag van appellante afgewezen omdat het project geen energiedemonstratieproject is als bedoeld in artikel 4.2.64 van de Regeling. Het College ziet in hetgeen door appellante is aangevoerd geen aanleiding om verweerder hierin niet te volgen. Daarbij is het volgende van belang.
7.2
Appellente stelt dat de beoogde – aanzienlijke – vermogensaanwas van 75 kW naar 1250 kW van de turbine in het geheel niet onwaarschijnlijk is, zoals verweerder denkt. Zij verwijst echter in dat verband alleen naar de door haar aan de aanvraag ten grondslag gelegde gegevens zoals opgenomen in het rapport van Dynasim en verzuimt daarbij met kracht van argumenten de door verweerder dienaangaande in het bestreden besluit opgenomen overwegingen te weerleggen. De enkele stelling dat een rendement van 0.85 wel degelijk te behalen is en wel via aanpassingen zoals aangegeven op pagina 8 van het Dynasimrapport, welke aanpassingen leidend zijn voor de verbeterslag in het project, en via de opschaling van 1:10 naar full scale, kan niet gelden als een overtuigende betwisting op dit punt van het bestreden besluit. Dat het bij deze aanpassingen nog slechts om optimalisaties in de engineerings- en niet in de ontwikkelingsfase zou gaan, zoals ter zitting is opgemerkt, is al evenmin nader onderbouwd. Verweerder heeft dan ook niet ten onrechte aangenomen dat geen sprake is van een energiedemonstratieproject in de zin van de Regeling.
7.2
Verder heeft verweerder terecht niet aannemelijk geacht dat de turbine na ingebruikname gedurende vijftien jaar in het TTC-GD operationeel zal zijn omdat de exploitatie van de turbine naar zijn inzicht verlieslatend zou zijn. Tegenover de door verweerder in het bestreden besluit opgenomen berekening, zoals nader uitgewerkt en gepreciseerd in het verweerschrift – het gaat daarbij om een totaal verlies van € 7.740.000, uitgaande van een huur voor de stroomgoot van € 1.000.000 per maand en een geschatte energieopbrengst van € 57.000 per maand – heeft appellante geen gegevens aangedragen op basis waarvan tot de conclusie zou kunnen worden gekomen dat de aannames van verweerder op dit punt onjuist zouden zijn. Appellante heeft op dit punt betoogd dat vanaf het moment van ingebruikname de huur van de stromingsgoot wordt betaald met opbrengsten van de turbine. Uit het projectplan blijkt echter niet dat de huuropbrengsten na ingebruikname afnemen dan wel dat het TTC-GD akkoord gaat met huuropbrengsten die aanzienlijk lager zijn dan de huuropbrengsten die zij voor de ingebruikname van de turbine ontving. Ter zitting is namens appellante op dit punt nog verklaard dat het project deel uitmaakt van een totaal project bij TTC-GD. De businesscase van TTC-GD loopt 20 tot 25 jaar en de begrote maandopbrengst van de turbine is dan een interessante inkomstenbron, aldus appellante. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – is hiermee het relaas van verweerder ter zake de verlieslatendheid echter evenmin voldoende weersproken. Verder wijst verweerder er in het verweerschrift onweersproken op dat appellante tijdens de hoorzitting uitdrukkelijk naar voren heeft gebracht dat de business case voor deze turbine verlieslatend is. Dat de demonstratie van de turbine een positief effect zou hebben op de verkoopbaarheid daarvan, zoals appellante stelt, maakt dit niet anders. Verweerder mocht aan deze verlieslatendheid gewicht toekennen bij de beoordeling van de vraag of de te treffen maatregel ook duurzaam van toepassing blijft na het gereedkomen van het energiedemonstratieproject en of derhalve sprake is van een energiedemonstratieproject als bedoeld in artikel 4.1.1 van de Regeling. Verweerder heeft in het licht daarvan terecht geconcludeerd dat ook om deze reden geen sprake is van een zodanig project en dat artikel 4.2.64 van de Regeling derhalve geen grondslag biedt voor het verlenen van de gevraagde subsidie aan appellante. Ten slotte faalt het beroep van appellante op het gelijkheidsbeginsel in verband met het project DEI2150017. Verweerder heeft daaromtrent gesteld dat het bij dat project, anders dan in het onderhavige geval, ging om een uitontwikkelde techniek die enkel opgeschaald behoefde te worden. Dit nu is door appellante onvoldoende weersproken.
9.	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. B. Bastein en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 april 2019.
w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. F. Willems