ECLI:NL:GHARL:2019:3434
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-000624-16
Uitspraak d.d.:	17 april 2019
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 22 januari 2016 met parketnummer 07-662454-11 in de strafzaak tegen
[veroordeelde] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,
wonende te [adres] .
Procesgang
Bij het onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 16 februari 2015 is veroordeelde in de strafzaak veroordeeld ter zake het medeplegen van een gewoonte maken van het plegen van witwassen in de periode 28 juni 2007 tot en met 31 oktober 2011 tot straf.
De rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis van 22 januari 2016 het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat vastgesteld op € 197.447,05 en ter ontneming van dat wederrechtelijk voordeel aan veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 154.903,99.
De veroordeelde heeft tegen dit vonnis in de ontnemingszaak hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 6 maart 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman,
mr. E.M. Steller, naar voren is gebracht.
Vordering van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof vaststelt dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, dat het hof dit voordeel schat op een bedrag van € 197.447,00 en dat het hof het door de veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag vaststelt op € 149.503,00.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Beoordeling van de vordering
De vordering en de berekening daarvan
Het openbaar ministerie heeft in deze zaak aan de ontnemingsvordering een berekening volgens de zogenaamde eenvoudige kasopstelling/vermogensvergelijking ten grondslag gelegd. Deze berekening ziet op de inkomsten die de veroordeelde in de periode 1 januari 2004 tot en met 31 oktober 2011 heeft verworven en waarvan volgens het openbaar ministerie geen legale bron kan worden vastgesteld.
De rechtbank heeft deze kasopstelling/vermogensvergelijking aan haar berekening in het bestreden vonnis ten grondslag gelegd.
Toepasselijk recht
Tot 1 juli 2011 gold artikel 36e, eerste, tweede en derde lid, (oud) Sr, dat luidde als volgt:
"1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."
De tekst van dit artikel is met ingang van 1 juli 2011 gewijzigd, waarbij in lid 2 “soortgelijke feiten” is vervangen door “andere feiten”. In lid 3 is het vereiste dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, komen te vervallen.
Deze wijziging houdt een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop brengt artikel 1 lid 1 Sr mee dat de oude, hierboven geciteerde tekst van artikel 36e Sr van toepassing is, voor zover de misdrijven die het gevorderde wederrechtelijk voordeel zouden hebben opgeleverd, zijn gepleegd vóór 1 juli 2011.
Het openbaar ministerie heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat niet het oude artikel 36e Sr (geldig tot 1 juli 2011), maar het nieuwe artikel 36e Sr (geldig vanaf 1 juli 2011) van toepassing is op de
gehele
ontnemingsvordering, omdat de misdrijven die het gevorderde wederrechtelijk voordeel zouden hebben opgeleverd voor een deel zijn gepleegd ná 1 juli 2011.
Het hof is van oordeel dat dit standpunt van het openbaar ministerie niet juist is, omdat het in strijd is met het legaliteitsbeginsel. Immers, artikel 1 lid 1 Sr brengt mee dat de oude, hierboven geciteerde tekst van artikel 36e Sr van toepassing is voor zover de misdrijven die het gevorderde wederrechtelijk voordeel zouden hebben opgeleverd zijn gepleegd vóór 1 juli 2011. Voor zover de misdrijven die het gevorderde wederrechtelijk voordeel zouden hebben opgeleverd zijn gepleegd vanaf 1 juli 2011 geldt het nieuwe artikel 36e Sr.
Gevolgen voor de ontnemingsvordering
Betreffende misdrijven gepleegd vóór 1 juli 2011
Nu in deze zaak geen strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) is ingesteld, kan geen wederrechtelijk voordeel worden vastgesteld op basis van het derde lid van artikel 36e (oud) Sr.
De vordering zou wel gebaseerd kunnen worden op het tweede lid van artikel 36e (oud) Sr, mits het gevorderde voordeel in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het in dat artikellid bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.
Naar het oordeel van het hof wordt in dit geval niet aan deze voorwaarde voldaan. Het gestelde onverklaarde vermogen van de veroordeelde kan onvoldoende worden gerelateerd aan de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld of aan soortgelijke feiten of andere feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
Betreffende misdrijven gepleegd vanaf 1 juli 2011
De berekening van het gestelde wederrechtelijk verkregen - volgens de eenvoudige kasopstelling - ziet op illegale inkomsten die de veroordeelde in de periode 1 januari 2004 tot en met 31 oktober 2011 heeft verworven. De berekening voor de periode vanaf 1 juli 2011 betreft dus slechts een zeer korte periode, namelijk tot 31 oktober 2011. Het berekende verkregen wederrechtelijk voordeel is vrijwel geheel verkregen in de periode vóór 1 juli 2011. Daarom is er geen basis voor toewijzing van het gestelde wederrechtelijk verkregen voordeel voor de periode vanaf 1 juli 2011.
Conclusie
Uit het vorengaande volgt dat de vordering moet worden afgewezen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Wijst af de vordering strekkende tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de staat van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel tot het in die vordering genoemde bedrag.
Aldus gewezen door
mr. T.H. Bosma, voorzitter,
mr. L.T. Wemes en mr. J. Hielkema, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. M. Nijhuis, griffier,
en op 17 april 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714; HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414; HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2345.