ECLI:NL:GHSHE:2019:968
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer HD 200.244.840/01
arrest van 12 maart 2019
in de zaak van
AM Grondbedrijf BV
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. A.W. Booij te Amsterdam,
tegen
Inbev Nederland NV
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. van Heeren te Breda,
en
Chalet IX BV
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
belanghebbende,
niet verschenen,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarrest van 11 december 2018 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) in kort geding onder zaak-/rolnr. C/02/344561 / KG ZA 18-279 gewezen vonnis van 7 augustus 2018 tussen appellante (hierna: AMG) als eiseres en geïntimeerde (hierna: Inbev) als gedaagde.
5
Het nadere procesverloop
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- voormeld arrest;
- het pleidooi van 13 februari 2019, waarbij de advocaten pleitnotities hebben overgelegd en mr. [NAAM]17 tot en met 19 en, met instemming van mr. [NAAM], een aanvullende productie (foto) heeft overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De nadere beoordeling
6.1.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.
InBev heeft in eigendom het perceel lot 2.10, kadastraal bekend gemeente Breda, sectie [sectie] , nummer [sectienummer] , gelegen op de locatie “Drie Hoefijzers’” te [vestigingsplaats] . Het perceel wordt thans gebruikt als parkeerterrein (hierna: het parkeerterrein).
Het parkeerterrein grenst aan perceel [perceel 1] , waarop zich een kantoorgebouw bevindt, staande en gelegen aan de [adres 1] . InBev huurt van dit gebouw de begane grond (gedeeltelijk) en de derde en vierde verdieping met 120 parkeerplaatsen van eigenaar Chalet IX BV (hierna: Chalet). Strukton en Regus huren de eerste (gedeeltelijk) en tweede verdieping van het gebouw van Chalet.
Het parkeerterrein grenst voorts aan perceel [perceel 2] , waarop zich het oude hoofdkantoor van InBev aan de [adres 2] bevindt, en dat Inbev heeft verkocht aan Kaavee Monumenten.
Tussen percelen [perceel 2] en [perceel 1] ligt perceel 9201. Dit is de ontsluiting van het parkeerterrein naar de [straat] . Het parkeerterrein wordt gebruikt door de huurders/gebruikers van de kantoorpanden [adres 1] en [adres 2] .
Tussen de rechtsvoorganger van InBev en AMG is op 27 april 2005 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het parkeerterrein.
AMG is voornemens op het parkeerterrein een parkeergarage te (doen) realiseren.
In artikel 12 van de koopovereenkomst is opgenomen dat:
- InBev het parkeerterrein na levering om niet mag blijven gebruiken tot uiterlijk 1 juli 2010,
- indien AMG met de ontwikkeling van de parkeergarage is gestart en het voortgezet gebruik van de parkeervoorzieningen is geëindigd, AMG zal zorgen voor 135 alternatieve parkeervoorzieningen ten behoeve van het nieuwe hoofdkantoor van Inbev en 40 parkeervoorzieningen ten behoeve van het oude hoofdkantoor van Inbev binnen een redelijke loopafstand daarvan, en
-  AMG na de realisatie van de parkeergarage 135 parkeervoorzieningen ten behoeve van het nieuwe hoofdkantoor van InBev en 40 parkeervoorzieningen ten behoeve van  (de nieuwe eigenaar van) het oude hoofdkantoor ter beschikking zal stellen middels een huurovereenkomst.
In artikel 12.3 is bepaald dat indien de koper niet uiterlijk op 1 juli 2010 met de ontwikkeling van de voorgenomen parkeergarage is gestart en het voortgezet gebruik van de parkeervoorzieningen is geëindigd, deze aan verkoper ter beschikking worden gesteld middels een huurovereenkomst.
Nadat tussen partijen diverse discussies hebben plaatsgevonden ten aanzien van de wijze waarop zij tot een definitieve afwikkeling van de verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst zouden komen, hebben zij een door hen op 5 en 9 december 2011 ondertekende vaststellingsovereenkomst gesloten. Zij zijn daarin onder meer overeengekomen dat de akte van levering van het perceel zou worden verleden op 19 januari 2012. De vaststellingsovereenkomst bevat onder artikel 2.3. de voorwaarde voor levering van het perceel door InBev aan AMG dat partijen volledige overeenstemming hebben bereikt over de inhoud van de concepthuurovereenkomst voor de tijdelijke parkeerplaatsen, welke concepthuurovereenkomst als bijlage 1 aan de overeenkomst is gehecht.
De levering is op voornoemde datum niet doorgegaan omdat partijen van mening verschilden over de milieukundige staat waarin het parkeerterrein moest worden geleverd.
Bij vonnis van deze rechtbank van 3 februari 2016, gewezen tussen InBev en AMG, is AMG veroordeeld tot het verlenen van haar onvoorwaardelijke medewerking aan de juridische levering van het parkeerterrein aan InBev, op straffe van een dwangsom. De onvoorwaardelijke medewerking aan de levering houdt in dat AMG gehoor dient te geven aan de oproep van InBev of de notaris om te verschijnen bij de transporterende notaris, op een zodanige wijze dat laatstgenoemde de notariële leveringsakte kan passeren. Voorts heeft de rechtbank voor recht verklaard dat ieder risico met betrekking tot de bodem van het perceel voor rekening en risico komt van AMG.
Tegen het vonnis is geen hoger geroep ingesteld.
Teneinde de levering van het parkeerterrein op de door haar gewenste datum – 1 maart 2016 – te doen plaatsvinden heeft de door AMG aangewezen notaris de conceptakte van levering (productie 4 AMG) aan InBev toegestuurd en heeft AMG de koopsom van € 528.137,--, betaald op de derdenrekening van de notaris.
De levering van het parkeerterrein aan AMG heeft niet plaatsgevonden omdat volgens InBev nog geen overeenstemming is bereikt over de inhoud van de concepthuurovereenkomst die bij de vaststellingsovereenkomst was gevoegd.
AMG heeft InBev gesommeerd haar medewerking te verlenen aan de levering van het perceel op 1 maart 2016. Inbev heeft aan die sommatie niet voldaan.
Tussen partijen hebben onderhandelingen plaatsgevonden met betrekking tot de huurovereenkomst en zij hebben elkaar in dat verband gewijzigde concepthuurovereenkomsten doen toekomen.
Bij e-mail van 13 maart 2017 heeft AMG aan InBev te kennen gegeven dat zij al hetgeen heeft gedaan dat redelijkerwijs van haar verwacht kon en mocht worden om overeenstemming te bereiken over de huurovereenkomst en om de levering van het perceel mogelijk te maken. Zij heeft InBev te kennen gegeven dat levering uiterlijk in de week van 3 april 2017 dient plaats te vinden. Zij heeft InBev in gebreke gesteld en tevens aansprakelijk gesteld voor alle schade.
Nadat de levering van de parkeerplaats ook op die datum niet had plaatsgevonden, heeft AMG InBev op 24 mei 2017 een dagvaarding in kort geding doen betekenen. Zij vorderde in dat kort geding levering van het parkeerterrein en nakoming van de concepthuurovereenkomst. Het kort geding was gepland op 9 juni 2017.
Kort voor de zitting van het kort geding heeft AMG van InBev twee akten ontvangen (de leveringsakte kantoorgebouw perceel [perceel 1] van 25 mei 2004 en de akte van 11 december 2011) waaruit blijkt dat op het parkeerterrein een erfdienstbaarheid is gevestigd ten gunste van Chalet voor het permanente en exclusieve gebruik van tenminste 135 parkeerplaatsen ten behoeve van het (door Chalet aan diverse partijen verhuurde) kantoorpand [adres 1] .
AMG heeft vervolgens het kort geding ingetrokken.
Het recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van Chalet voorziet in “gebruiksrecht A” inhoudende 135 parkeerplaatsen op maaiveldniveau vóór de realisatie van de parkeergarage en “gebruiksrecht B” inhoudende l35 parkeerplaatsen in de parkeergarage na die realisatie.
Bij brief van 2 juni 2017 heeft AMG InBev aansprakelijk gesteld voor het feit dat zij AMG bij het aangaan van de koopovereenkomst van 27 april 2005 niet in kennis heeft gesteld van het permanente en exclusieve gebruiksrecht en de daarmee samenhangende erfdienstbaarheden van Chalet en zij heeft InBev daarvoor in gebreke gesteld.
InBev en AMG zijn vervolgens met elkaar en met Chalet in onderhandeling getreden over de wijziging van de akte van levering van het parkeerterrein en de wijziging van de akte van erfdienstbaarheid.
Het parkeerterrein is niet aan AMG geleverd.
6.2.
AMG heeft in eerste aanleg als voorlopige voorziening, samengevat, gevorderd:
primair:
a. InBev te veroordelen om aan AMG te leveren het parkeerterrein lot 2.10, gelegen op de locatie “De Drie Hoefijzers” te [vestigingsplaats] tegen betaling door AMG van een bedrag van € 528.1l37,-- conform het vonnis van 3 februari 2016, en alle informatie te verstrekken die nodig is om het transport te bewerkstelligen alsmede te bepalen dat het in deze procedure te wijzen vonnis in de plaats treedt van de akte tot levering aan AMG;
subsidiair:
b. InBev te veroordelen om na betekening van dit vonnis te verschijnen ten overstaan van notaris [notaris] of diens waarnemer dan wel een andere notaris verbonden aan het kantoor [notariskantoor] , op een door deze te bepalen tijd, teneinde alsdan aldaar – tegen betaling van de overeengekomen koopsom van € 528.137,-- - mee te werken aan het passeren van de leveringsakte, conform de als productie 4 aan de dagvaarding gehechte conceptleveringsakte (met doorhaling van het bepaalde onder koopprijs, betaling over de verschuldigdheid van wettelijke handelsrente over dc koopprijs en met doorhaling van het bepaalde in artikel 4 lid 2 (en aanzien van de huurovereenkomst), teneinde te komen tot de juridische levering aan AMG van het parkeerterrein, zulks op straffe van een dwangsom van € 20.000,--, per dag voor iedere dag dat InBev na het verstrijken van deze termijn niet of niet volledig voldoet aan deze veroordeling, met een maximum van € 2.000.000,00;
in alle gevallen:
c. InBev te verwijzen in de kosten van deze procedure, een en ander te vermeerderen
met de wettelijke rente;
d. InBev te verwijzen in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
InBev heeft verweer gevoerd.
6.3.
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis het gevorderde afgewezen en AMG veroordeeld in de proceskosten.
6.4.
AMG heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging en tot toewijzing van haar gewijzigde eis. De strekking van de eis in hoger beroep is in de kern ongewijzigd: levering van het perceel grond tegen betaling van € 528.137,--, en zo nodig medewerking en voorlichting zodat de notaris kan transporteren.
De grieven betreffen de oproeping van Chalet in het geding op de voet van het bepaalde in art. 118 Rv (grief 1), de uitleg van het gevorderde (grief 2) en het oordeel van de voorzieningenrechter dat het gevorderde moet worden afgewezen (grieven 3 en 4).
6.5.
De stellingen van partijen zijn, zo begrijpt het hof, in hoger beroep in de kern ongewijzigd (6.6 en 6.7 hierna; vonnis, 3.3 en 3.4).
6.6.
AMG heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd (vonnis, 3.3) dat Inbev weigert mee te werken aan de levering van het parkeerterrein aan haar conform het vonnis van 3 februari 2016. AMG ging er op basis van dat vonnis vanuit dat zij het perceel zo spoedig mogelijk geleverd zou krijgen. Zij is meteen overgegaan tot het treffen van alle noodzakelijke voorbereidingen, zodat de levering op 1 maart 2016 kon plaatsvinden. Tevens had de concepthuurovereenkomst tussen haar en Inbev (die als bijlage bij de vaststellingsovereenkomst was gevoegd en die zij had geactualiseerd) dan getekend kunnen worden, zodat Inbev na levering van het perceel het gebruik daarvan kon continueren. Partijen hadden over die huurovereenkomst reeds overeenstemming bereikt. Nadat Inbev zich op het standpunt had gesteld dat dit toch niet het geval was en de levering op 1 maart 2016 geen doorgang vond, heeft AMG nadien in de onderhandelingen met betrekking tot de huurovereenkomst op bijna alle punten van Inbev toegegeven, zodat partijen in ieder geval over de essentialia overeenstemming hebben bereikt. Toen AMG met het bestaan van de akten van erfdienstbaarheid bekend is geworden, heeft zij in de nieuwe onderhandelingen wederom aan bijna alle punten van Inbev en Chalet toegegeven. AMG wijst in dit verband op de door haar als producties 5 en 6 overgelegde concepthuurovereenkomsten, de e-mailcorrespondentie tussen partijen (producties 10, 11, 12 en 15), de akte van levering en de akte wijziging erfdienstbaarheid van 2 januari 2018 (producties 13 en 14). Nu partijen over de gewijzigde akten geen overeenstemming hebben bereikt, dient levering van het perceel plaats te vinden conform de eerste conceptakte. Ten slotte stelt AMG dat zij InBev heeft geïnformeerd dat zij zal zorgdragen voor tijdelijke alternatieve parkeervoorzieningen op een redelijke loopafstand, zoals overeengekomen. Partijen hebben geen specifieke locatie voor deze tijdelijke alternatieve parkeervoorziening vastgelegd. AMG is niet gehouden om hierover meer duidelijkheid te verschaffen. Dat de specifieke locatie van de tijdelijke alternatieve parkeervoorzieningen nog niet vaststaat is geen grond voor Inbev om niet tot levering over te gaan. AMG stelt dat Inbev steeds opnieuw vertraagt en nieuwe eisen blijft stellen. Volgens AMG heeft verder onderhandelen dan ook geen zin meer zodat zij dit kort geding als enige mogelijkheid ziet om het perceel geleverd te krijgen.
AMG heeft hier (in hoger beroep, pleitnota, 17) aan toegevoegd dat Inbev daarnaast jegens haar aanspraak maakt op dwangsommen en de wettelijke handelsrente omdat het perceel nog niet is geleverd.
6.7.
InBev heeft gesteld (vonnis, 3.4) dat partijen in de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk de voorwaarde van levering van het parkeerterrein zijn overeengekomen dat partijen volledige overeenstemming dienen te hebben bereikt over de inhoud van de concepthuurovereenkomst en dat nu geen overeenstemming is bereikt, aan deze voorwaarde niet is voldaan. In de bodemprocedure tussen partijen is de huurovereenkomst niet aan de orde geweest, omdat Inbev er toen vanuit ging dat tussen AMG en Chalet overeenstemming over de huurovereenkomst was bereikt, hetgeen achteraf niet het geval bleek te zijn. Bovendien werden de onderhandelingen tussen AMG en Inbev gevoerd onder voorbehoud van goedkeuring van Chalet, welke goedkeuring ontbreekt. InBev stelt dat AMG (wel) bekend was met de gevestigde erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van Chalet aangezien AMG bij de akte van 20 december 2011 – anders dan Inbev – partij was. Door mee te werken aan deze akte, waarbij de erfdienstbaarheid werd verduidelijkt, heeft AMG het recht van erfdienstbaarheid ondubbelzinnig aanvaard. Tussen AMG, Inbev en Chalet bestaat nog altijd geen volledige overeenstemming over de inhoud van de concept akte van levering en de concept akte tot wijziging van het recht van erfdienstbaarheid. Partijen zijn nog steeds verdeeld over het aantal parkeerplaatsen in het gebruiksrecht. Volgens Inbev bedraagt het aantal parkeerplaatsen in het gebruiksrecht B niet 135 maar 161. Zij verwijst in dit verband naar de door haar als productie 6 overgelegde e-mail van de advocaat [NAAM]9 juni 2017 waarin deze dat bevestigt. Daarnaast zijn partijen verdeeld over de tijdelijke parkeervoorzieningen tijdens de bouw van de parkeergarage. De bedoeling was dat deze tijdelijke parkeerplaatsen aan de noordzijde, direct rechtsonder het viaduct, zouden worden gerealiseerd. Nadat AMG te kennen had gegeven dat deze locatie in verband met de herontwikkeling van dat terrein definitief zou komen te vervallen, heeft AMG niet aan kunnen geven waar de tijdelijke parkeerplaatsen dan aaneengesloten gerealiseerd zullen gaan worden. In de directe omgeving van het kantoorgebouw van Inbev zijn geen alternatieve locaties voor de 135 (en 40) tijdelijke parkeerplaatsen meer beschikbaar. Partijen hebben ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst niet de bedoeling gehad dat de tijdelijke parkeerplaatsen verspreid zouden liggen over een groot gebied. Van een werknemer of bezoeker van Inbev en Chalet (en meer in het bijzonder van haar huurders Strukton en Regtis ) kan niet gevergd worden dat deze op verschillende locaties moet gaan zoeken naar een eventueel beschikbare parkeerplaats. Nu tussen partijen geen overeenstemming bestaat kan naar de mening van Inbev geen transport van het parkeerterrein plaatsvinden. Ten slotte betwist InBev het spoedeisend belang.
6.8.
Het hof is van oordeel dat het door AMG gevorderde reeds bij gebreke van het vereiste spoedeisend belang moet worden afgewezen. Voor dit oordeel is het volgende redengevend.
6.8.1.
AMG betwist niet dat Inbev recht heeft op parkeergelegenheid. Dit geldt nu, tijdens de voorgenomen bouwwerkzaamheden en na voltooiing van de bouw. Omgekeerd: Inbev betwist op zichzelf niet dat zij de grond moet leveren. Partijen bevinden zich dus in een patstelling. AMG wenst de bouw ter hand te nemen en zegt toe voldoende parkeergelegenheid te regelen. Inbev wil eerst het behoud van haar parkeerrechten zeker stellen. Partijen zijn al jaren in overleg, maar zij komen er niet uit.
6.8.2.
AMG heeft geen deugdelijk, onderbouwd, inzichtelijk plan gemaakt waaruit volgt (a) dat de bouw onverwijld kan aanvangen en (b) dat de rechten van Inbev voldoende zijn geborgd, zodat Inbev haar instemming met het plan in redelijkheid niet zou kunnen onthouden. AMG is niet verder gekomen dan (a) een algemene schets van hoe het bouwproject op enig moment in de toekomst zou kunnen starten en (b) ideeën en suggesties over hoe zij in de toekomst de rechten van Inbev veilig zou kunnen stellen. Dit is niet genoeg. Niets is gesteld over wie wanneer wat gaat doen voor de bouw en de parkeergelegenheid. Niets concreets is gesteld over financiering, ontwerp, vergunningen, bouwplannen en talrijke andere aspecten van een dergelijk project. Niets is gesteld waaruit volgt dat AMG de uitkomst van een eventuele bodemprocedure niet kan afwachten.
6.8.3.
AMG heeft gesteld dat zij onverwijld grondboringen (voor een sanering) wenst uit te voeren, maar zij heeft deze wens niet ingebed in een deugdelijk plan dat zij op korte termijn kan of moet uitvoeren. Daarnaast heeft Inbev binnen redelijke grenzen medewerking toegezegd wat betreft grondboringen. Een voorziening als gevorderd is daarvoor niet nodig: het geschil spitst zich niet toe op de grondboringen, maar op de parkeergelegenheid. De problematiek van de parkeergelegenheid wordt geenszins opgelost indien het gevorderde zou worden toegewezen.
6.8.4.
De stelling van AMG dat Inbev aanspraak maakt op betaling van dwangsommen en de wettelijke handelsrente, omdat het perceel nog niet is geleverd, is onvoldoende voor het vereiste spoedeisend belang. Niets is gesteld waaruit volgt dat Inbev executiemaatregelen overweegt of in gang heeft gezet. Het komt voorshands ook niet aannemelijk voor dat een dergelijke aanspraak van Inbev gegrond zou kunnen zijn, gelet op de proceshouding van Inbev in dit geding.
6.8.5.
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat het vereiste spoedeisend belang ontbreekt. Het gevorderde is terecht afgewezen door de voorzieningenrechter.
6.9.
AMG heeft zich in de toelichting op grief 4 nog verzet tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ten aanzien van Chalet. AMG stelt dat zij Chalet niet in de procedure heeft betrokken. Het hof verwerpt dit standpunt. Inbev heeft Chalet opgeroepen. Evident en onweersproken is dat Chalet een belangrijke rol speelt in het geheel. AMG is de in het ongelijk gelijk gestelde partij. De proceskostenveroordeling is op goede gronden uitgesproken door de voorzieningenrechter.
6.10.
De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. De grieven falen. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. AMG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld (voor salaris advocaat: antwoord 1, pleidooi 2, tarief II € 1.074,00).
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt AMG in de proceskosten, tot op heden aan zijde van Chalet begroot op nihil en aan de zijde van Inbev begroot op € 726,-- voor vastrecht en op € 3.222,00 voor salaris advocaat, en voor nakosten op € 157,-- indien dit arrest niet wordt betekend, dan wel € 239,-- vermeerderd met de kosten van het exploot indien niet binnen 14 dagen na dit arrest aan de veroordelingen wordt voldaan en dit arrest wordt betekend, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na dit arrest, telkens tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2019.
griffier					rolraadsheer