ECLI:NL:PHR:2019:243
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/01478 mr. M.H. Wissink
Zitting:	 1 februari 2019	Conclusie in de zaak van:
1. [de huurder]
2. Di-Ann Hotel Management B.V.
tegen
[de verhuurder]
Eiser tot cassatie onder 1 wordt hierna ook aangeduid als de Huurder, eisers gezamenlijk als de Huurder c.s. en verweerder in cassatie als de Verhuurder. In deze zaak gaat het om de vraag of het hof (i) heeft kunnen oordelen dat de Verhuurder Hotel Di-Ann Management B.V. niet als nieuwe huurder heeft aanvaard en (ii) het verjaringsverweer van de Huurder c.s. tegen de ontbindingsvordering van de Verhuurder heeft kunnen verwerpen.
1.	Feiten
1.1	De door het hof vastgestelde feiten worden hieronder verkort en iets anders gegroepeerd weergegeven.
De huurovereenkomst
1.2	De Verhuurder heeft bij huurovereenkomst van 12 juni 1998 (hierna: de huurovereenkomst) verhuurd aan zes met name genoemde natuurlijke personen (waaronder de Huurder) de bedrijfsruimten op de tweede, derde en vierde etage van de panden [a-straat 1] , [a-straat 2] en [a-straat 3] , alsmede de tweede, derde en vierde etage van het pand [a-straat 4] te Amsterdam, alsmede de eerste etage van het pand [a-straat 1] . Het gehuurde is contractueel bestemd om te worden gebruikt als hotel.
1.3	In de tweede zin van artikel V onder c van de algemene bepalingen behorende bij de huurovereenkomst is onder meer bepaald:
“Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder mag huurder het gehuurde noch geheel noch gedeeltelijk door derden laten gebruiken of aan derden in onderhuur afstaan. (...) Het is huurder zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder verboden huurrechten uit deze overeenkomst in te brengen in een vennootschap, maatschap en dergelijke, hetzij in een dergelijk verband van zijn huurrechten gebruik te maken.”
1.4	Op 30 juni 1998 hebben de zes huurders een vennootschap onder firma opgericht onder de naam Hotel Di-Ann. Zij zijn in het gehuurde een hotel onder de naam Di-Ann gaan exploiteren.
1.5	Bij brief van 11 oktober 2006 heeft de Verhuurder aan onder anderen drie van de hiervoor genoemde zes huurders (waaronder de Huurder) geschreven:
“Dhr. […] heeft ons KVK stukken gegeven waaruit blijkt dat Hotel Di-Ann Vof omgezet is naar Hotel Di-Ann Management B.V.
Wij willen u allen er duidelijk op wijzen dat u hoofdelijk aansprakelijk bent voor alle verplichtingen uit de huurovereenkomst. Door het hotel om te zetten naar een BV en over te dragen door middel van een pachtovereenkomst, bent u in gebreke met betrekking tot de huurovereenkomst. (...)”
1.6	Bij vonnis van 15 augustus 2007 is de onder 1.4 genoemde vennootschap onder firma ontbonden met terugwerkende kracht tot 31 december 2003. De Huurder heeft de onderneming daarna voortgezet als eenmanszaak.
1.7	Bij vonnis van 25 februari 2009 is in het kader van de verdeling van het vermogen van de vennootschap onder firma het hotel met alles wat daarbij hoort, zoals de handelsnaam en de huurovereenkomst, door de rechtbank Amsterdam toegewezen aan drie van de hiervoor genoemde zes huurders (waaronder de Huurder).
1.8	De Huurder heeft de hierboven onder 1.6 genoemde onderneming en de huurovereenkomst per 2 november 2012 overgedragen aan Di-Ann Hotel Management B.V., waarvan een broer van de Huurder uurder enig aandeelhouder en bestuurder is.
1.9	Bij brieven van 19 maart 2015 aan de hiervoor genoemde zes huurders (waaronder de Huurder) heeft de Verhuurder de huurovereenkomst ontbonden en subsidiair opgezegd tegen 1 april 2016 op grond van het feit hem was gebleken dat het in het gehuurde gevestigde hotel niet meer door deze huurders, maar door een besloten vennootschap werd gedreven.
Huurovereenkomst II
1.10	Met ingang van 1 juli 2000 heeft de Verhuurder de tweede, derde en vierde etage van het pand Raadhuisstraat 29 te Amsterdam verhuurd aan twee van de in 1.2 bedoelde zes personen (waaronder niet de Huurder). Aanvankelijk was dit woonruimte, maar met instemming van de Verhuurder zijn de etages op kosten van de huurders onttrokken aan de woonbestemming en omgebouwd tot hotelkamers als onderdeel van het hotel Di-Ann.
Huurovereenkomst III
1.11	Met ingang van 1 oktober 2009 heeft de Verhuurder de kelder, begane grond en eerste etage van het pand [a-straat 3] te Amsterdam verhuurd aan drie van de in 1.2 bedoelde zes personen (waaronder de Huurder) met de bestemming om te worden gebruikt als receptie/bedrijfsruimte ten behoeve van deze drie huurders.
1.12	Bij overeenkomst van 1 augustus 2011 is de in 1.11 bedoelde huurovereenkomst met terugwerkende kracht tot 1 oktober 2009 vervangen door een huurovereenkomst tussen de Verhuurder enerzijds en Di-Ann Hotel Management B.V. en de in 1.8 bedoelde broer van de Huurder, als huurders anderzijds. De contractuele bestemming is gewijzigd in die van giftshop ten behoeve van de beide huurders.
2
Procesverloop
2.1
Bij inleidende dagvaarding van 7 juli 2015 heeft de Verhuurder de zes huurders (respectievelijk de erfgenamen van een van hen) in rechte betrokken en, voor zover in cassatie van belang, ontbinding van de in 1.2 bedoelde huurovereenkomst gevorderd met veroordeling tot ontruiming van het gehuurde. Van de verschenen gedaagden heeft de Huurder (als gedaagde) samen met Di-Ann Hotel Management B.V. (als tussenkomende partij) gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de huurovereenkomst door contractvernieuwing is overgegaan naar Di-Ann Hotel Management B.V. Bij eindvonnis van 15 november 2016 heeft de kantonrechter de vorderingen van de Verhuurder, uitvoerbaar bij voorraad, toegewezen en die van de Huurder en Di-Ann Hotel Management B.V. afgewezen.
2.2
De Huurder c.s. zijn van dit vonnis bij het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 9 januari 2018 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.
2.3
Bij procesinleiding van 9 april 2018 hebben de Huurder c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Het middel wordt in de procesinleiding al toegelicht. De Verhuurder heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft zijn stellingen schriftelijk toegelicht. De Huurder c.s. hebben afgezien van een afzonderlijke schriftelijke toelichting.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
De Verhuurder heeft twee tekortkomingen aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd: (a) het gebruik van het huurrecht vanaf 1998 respectievelijk 2003 door de vennootschappen onder firma en (b) de overdracht van de huurovereenkomst aan Di-Ann Hotel Management B.V. in 2012. Ten aanzien van tekortkoming (a) is sprake van rechtsverwerking volgens het hof (rov. 3.8). Het hof acht tekortkoming (b) aanwezig en verwerpt de verweren van de Huurder c.s. dat de Verhuurder de B.V. als nieuwe huurder heeft aanvaard (rov. 3.9), dat de vordering is verjaard (rov. 3.10) en dat de tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt (rov. 3.13-3.18). Het middel bevat vier onderdelen, aangeduid als Klachten 1 t/m 3 en een afrondende klacht, met daarin verschillende klachten die zijn gericht tegen rov. 3.9 en 3.10.
3.2
Klacht 1
betreft de verwerping in rov. 3.9 van het verweer van de Huurder c.s. dat de Verhuurder Di-Ann Hotel Management B.V. heeft aanvaard als nieuwe huurder. Het hof oordeelde daarin dat de Huurder c.s. onvoldoende hebben aangevoerd om aan te nemen dat de Verhuurder Di-Ann Hotel Management B.V. heeft aanvaard als de nieuwe huurder. Daartoe overwoog het hof:
(i) dat gezien het grote verschil in aansprakelijkheid de beide vennootschappen onder firma Hotel Di-Ann niet met Di-Ann Hotel Management B.V. op één lijn kunnen worden gesteld;
(ii) dat uit de naam Di-Ann Hotel Management B.V. slechts blijkt dat het
management
van het hotel door deze vennootschap werd gevoerd maar niet dat die vennootschap ook de
exploitant
zou zijn en dat bij het management van het hotel ook past dat Di-Ann Hotel Management B.V. vanaf 2007 zeer regelmatig (maar niet altijd) de huur betaalde;
(iii) dat geen argument kan worden ontleend aan het feit dat Di-Ann Hotel Management B.V. sinds 2011 huurder is van het onderstuk van het pand [a-straat 3] – dat is Huurovereenkomst III – omdat dat huurderschap pas aanving nadat duidelijk was geworden dat gebruik van het onderstuk als deel van het hotel niet tot de mogelijkheden behoorde;
(iv) dat uit de overeenkomst uit 2011 niet blijkt dat de giftshop, waarvan in die overeenkomst sprake is, enige band heeft met het hotel, en dat dit voor het overige door [de huurder c.s.] onvoldoende is gemotiveerd. De gevoerde overeenstemmende naam is althans onvoldoende voor die conclusie; en aansluitend:
“3.9 (…) [de huurder c.s.] hebben wel gesteld dat het onderstuk van [a-straat 3] cruciaal is voor het hotel, omdat zich daarin de trap bevindt die toegang geeft tot het hotel, maar die stelling is door [de verhuurder] betwist en de juistheid ervan is niet komen vast te staan, noch te bewijzen aangeboden. Andere concrete feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [de verhuurder] heeft geweten en aanvaard dat Di-Ann Hotel Management BV de feitelijke exploitant van het hotel en de huurder van de bedrijfsruimten daarvan was, zijn door [de huurder c.s.] niet gesteld.”
3.3
De geciteerde overweging van rov. 3.9 getuigt volgens
Klacht 1
van een onjuiste maatstaf voor het vaststellen van feiten dan wel voor het aanbieden van bewijs, dan wel is het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
3.4.1
Hiertoe voert de klacht in de
eerste plaats
aan dat de Verhuurder de stelling van de Huurder c.s., dat de beschikbaarheid van de trap, althans in fysieke zin, cruciaal is voor het hotel niet of onvoldoende heeft bestreden, zodat het hof deze stelling op grond van art. 149 lid 1 Rv voor juist had moeten houden (
nrs. 1.2-1.6
van de procesinleiding) en omdat de Huurders c.s. hebben bestreden dat de trap juridisch niet van belang is (
nr. 1.6
).
3.4.2
De klacht faalt, omdat het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende is gemotiveerd.
De Huurder c.s. hebben gesteld dat de trap cruciaal is, omdat de trap toegang geeft tot de kamers op de tweede, derde en vierde verdieping en tot de receptie en het kantoor, en dat (mede) daarom er een band is tussen de huurovereenkomst en de huurovereenkomst voor het onderstuk van [a-straat 3] (memorie van grieven nr. 11; pleitnotities van mr. [NAAM]. 19).
Klacht 1 wijst erop dat de Verhuurder heeft betwist dat er een juridische band is tussen beide huurovereenkomsten (memorie van antwoord nr. 16). De verhuurder heeft echter ook gesteld dat in het complex van panden op de tweede en bovenliggende etages hotels zijn gevestigd en in de kelders, parterres en eerste verdiepingen andere ondernemingen en dat geen van de huurovereenkomsten voor de onderliggende stukken verband houdt met betrekking tot de huurovereenkomsten voor de bovenliggende hotelruimten; verder dat de giftschop geen verlengstuk en/of ondersteunend geheel van het hotel was; en dat de giftshop niet fysiek en ook niet juridisch was verbonden met het bovengelegen hotel (memorie van antwoord nrs. 17 en 35; pleitnotitie mr. [NAAM]p. 6).
Uit dit betoog van de Verhuurder heeft het hof kennelijk afgeleid, en kunnen afleiden, dat de Verhuurder de betekenis van de trap voor de huurovereenkomst, zowel in feitelijke als in juridische zin, heeft bestreden.
3.5.1
In de
tweede plaats
wordt geklaagd dat het hof de Huurder c.s. had moeten toelaten tot het door hen aangeboden bewijs (
nrs. 1.8-1.9 procesinleiding
).
3.5.2
De klacht faalt, ten eerste omdat het hof kon oordelen dat onvoldoende is gesteld en ten tweede omdat het hof kon oordelen dat geen bewijs was aangeboden van de in rov. 3.9 door het hof besproken stelling. Weliswaar hebben de Huurder c.s. een algemeen bewijsaanbod gedaan,
maar het hof heeft kennelijk geoordeeld, en kon oordelen, dat dit aanbod onvoldoende specifiek was om te gelden als een aanbod om de in rov. 3.9 bedoelde stelling te bewijzen. Van een partij die in hoger beroep bewijs door getuigen aanbiedt, zal immers in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft.
3.6
Klacht 2
is gericht tegen rov. 3.10, waarin het hof het beroep van de Huurder c.s. op verjaring van de rechtsvordering tot ontbinding van de huurovereenkomst verwerpt:
“3.10 [De Huurder c.s.] hebben ook, subsidiair, een beroep gedaan op verjaring van de vordering tot ontbinding. Volgens [de Huurder c.s.] is de verjaringstermijn aangevangen op 11 oktober 2006, omdat uit de inhoud van de brief van die datum zou blijken dat [de Verhuurder] toen wetenschap had van het feit dat Di-Ann Hotel Management BV het hotel exploiteerde. Dit betoog stuit, daargelaten hetgeen hierboven over de wetenschap van [de Verhuurder] is overwogen, reeds af op het feit dat [de Huurder c.s.] met zoveel woorden hebben erkend dat [de Huurder] eerst in 2012 de hotelonderneming en de huurovereenkomst heeft overgedragen aan Di-Ann Hotel Management BV en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe [de Verhuurder] al in 2006 kon weten wat in 2012 de situatie zou zijn. Het argument van [de Huurder c.s.] dat op 11 oktober 2006 de termijn van de verjaring van de ontbindingsvordering reeds is beginnen te lopen omdat [de Verhuurder] toen al had kunnen vermoeden wat de uiteindelijke bedoeling van de constructie was en in rechte een verbod daarvan had kunnen vorderen, berust op een onjuiste rechtsopvatting over de verjaring, maar wordt ook op feitelijke gronden verworpen, omdat [de Verhuurder] in 2006 geen verdenkingen hoefde te hebben en ervan mocht uitgaan dat zijn huurders zich aan de voorschriften van de huurovereenkomst zouden blijven houden.”
3.7
Volgens Klacht 2 is rov. 3.10 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Volgens de klacht heeft het hof het verweer verworpen vanuit twee invalshoeken (
nrs. 2.1-2.2
), die achtereenvolgens worden besproken in de onderdelen a en b van de klacht.
3.8
Onderdeel a
betreft het oordeel dat de Huurder c.s. met zoveel woorden hebben erkend dat de Huurder eerst in 2012 de hotelonderneming en de huurovereenkomst heeft overgedragen aan Di-Ann Hotel Management B.V.
3.9.1
Hiertegen voert het onderdeel in
de eerste plaats
aan, kort gezegd, dat uit rov. 2 onder b, e en l (hierboven in 1.3, 1.5, 1.9 weergegeven) niet blijkt van de bedoelde erkenning. Uit de brief van de Verhuurder van 11 oktober 2006 blijkt wel dat de Verhuurder toen wetenschap had van het feit Di-Ann Hotel Management B.V. het hotel exploiteerde (zoals de Huurder c.s. hebben gesteld), wat ook zonder overdracht mogelijk is. Het hof heeft dit kennelijk miskend (
nrs. 2.3-2.9
).
3.9.2
De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. In de eerste plaats berust de bestreden overweging op de vaststelling dat de Huurder de hotelonderneming en de huurovereenkomst per 2 november 2012 heeft overgedragen aan Di-Ann Hotel Management B.V. (rov. 2 onder k, hierboven in 1.8 weergegeven).
In de tweede plaats onderkent het hof het betoog van de Huurder c.s. dat uit de brief van 11 oktober 2006 blijkt dat de Verhuurder wetenschap had van het feit dat Di-Ann Hotel Management B.V. het hotel exploiteerde. Het hof verwerpt dit betoog echter. Daaraan ligt ten grondslag dat het hof een onderscheid maakt tussen het voeren van het
management
van het hotel door Di-Ann Hotel Management B.V. en het zijn van
exploitant
van het hotel (zie rov. 3.9, hierboven in 3.2 onder (ii)). De klacht miskent dit onderscheid.
3.9.3
Nr. 2.8
van de procesinleiding betoogt dat het feit dat het hotel was overgedragen aan de B.V. door middel van een pachtovereenkomst, de stelling ondersteunt dat de B.V. het hotel exploiteerde. Dit argument berust op een bepaalde lezing van de brief van 11 oktober 2006. Deze lezing strookt niet met de betekenis die het hof aan deze brief heeft gehecht. Het middel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken waaruit blijkt dat dit feitelijke argument aan rechtbank of hof is voorgelegd.
Het kan niet voor het eerst in cassatie worden opgevoerd.
3.10.1
In
de tweede plaats
betoogt onderdeel a dat uit niets wat het hof heeft overwogen, volgt dat het onderhavige betoog van de Huurder c.s. afstuit (“daargelaten”) op wat eerder in het arrest over de wetenschap van de Verhuurder is overwogen. In rov. 3.8 en 3.9 heeft het hof overwogen dat de Verhuurder wist van de betrokkenheid van Di-Ann Hotel Management B.V en dat die betrokkenheid niet betekent dat de verhuurder haar als huurder heeft aanvaard. Het in rov. 3.10 behandelde debat betreft echter de stelling de verjaringstermijn is aangevangen op 11 oktober 2006, omdat uit de inhoud van de brief van die datum zou blijken dat de Verhuurder toen wetenschap had van het feit dat Di-Ann Hotel Management B.V. het hotel exploiteerde. De overwegingen in rov. 3.8-3.9 kunnen dan om de in nr. 2.14 onder a, b.i en b.ii van de procesinleiding genoemde redenen niet of niet zonder nadere (ontbrekende) motivering van invloed zijn op het verjaringsdebat als behandeld in rov. 3.10 (
nrs. 2.10-2.15
).
3.10.2
De klacht faalt. Art. 3:311 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming daarvan, verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de tekortkoming is ontstaan. Met het oog op het verjaringsdebat in rov. 3.10 kon het hof daarom verwijzen naar zijn eerdere overwegingen over de wetenschap van de Verhuurder.
De klacht miskent dat het hof in rov. 3.9 een onderscheid maakt tussen het voeren van het
management
van het hotel door Di-Ann Hotel Management B.V. en het zijn van
exploitant
van het hotel. Het voeren van het management verklaart waarom de B.V., huurbetalingen heeft gedaan (rov. 3.9).
Verder leidt het hof uit de brief van 11 oktober 2006 af dat de verhuurder toen wist dat de zes huurders zich hadden georganiseerd in een vennootschap en dat hij dat niet problematisch vond (rov. 3.8, tweede volzin). Dat lag anders met de B.V. als verhuurder, omdat dan de aansprakelijkheid anders zou kommen te liggen (zie rov. 3.9, hierboven in 3.2 onder (i) weergegeven). Ook elders in het arrest wijst het hof op het belang van dit onderscheid voor de Verhuurder door te overwegen dat de Verhuurder meer greep heeft op een natuurlijke persoon als huurder dan op een B.V. als huurder, omdat de aandelen in een B.V. kunnen worden overgedragen aan een ander (zie rov. 3.13 en 3.14).
3.10.3
De in de klacht onder a, b.i en b.ii genoemde redenen maken dit niet anders. Het hof verwierp de stelling dat (uit de brief van 11 oktober 2006 volgt dat) de Verhuurder wist dat Di-Ann Hotel Management B.V. het hotel exploiteerde (stellingen a, b.i en b.ii). Zie voor het beroep op de pachtovereenkomst (stelling b.i) hierboven in 3.9.3.
3.11.1
Volgens de klacht aan het slot van
nr. 2.14
van de procesinleiding is de lezing die het hof heeft gegeven aan de brief van 11 oktober 2006 onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op de weerlegging van die door de Verhuurder bepleite lezing door de Huurder c.s. in hun pleitnota in hoger beroep nr. 15.
3.11.2
Deze klacht gaat niet op. Ter plaatse is verwezen naar (i) de statuten van de B.V., (ii) de gebruiksbestemming van art. 6, waarmee kennelijk wordt bedoeld art. 6 van de huurovereenkomst voor de giftshop (zie nr. 12 van de pleitnota). Het hof behoefde niet afzonderlijk op deze argumenten in te gaan.
Ter plaatse wordt ook betoogd, kort gezegd, dat als de B.V. het hotel slechts beheerde, het hotel nog steeds eigendom zou zijn van de natuurlijke personen, zodat geen sprake zou zijn van wanprestatie. Op dit betoog behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan, omdat het afstuit op de vaststelling dat de Huurder de hotelonderneming en de huurovereenkomst per 2 november 2012 heeft overgedragen aan Di-Ann Hotel Management B.V. (rov. 2 onder k, hierboven in 1.8 weergegeven).
3.12
De klacht in
nr. 2.16
van de procesinleiding over het passeren van het bewijsaanbod faalt om de eerder gegeven reden dat het aanbod niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.
3.13
Onderdeel b
van klacht 2 betreft de oordelen in rov. 3.10 dat de Huurder c.s. van een onjuiste rechtsopvatting over de verjaring zijn uitgegaan en dat de Verhuurder in 2006 geen verdenkingen hoefde te hebben (
nr. 2.17
).
3.14.1
Deze oordelen zijn in
de eerste plaats
onbegrijpelijk, omdat de Huurder c.s. niet hebben niet gesteld dat de Verhuurder in 2006 kon vermoeden wat de constructie was, maar (in de memorie van grieven nrs. 42 en 47) hebben gesteld dat de Verhuurder toentertijd wist van de exploitatie van het hotel door Di-Ann Hotel Management B.V. (
nrs. 2.18-2.19
).
3.14.2
Deze klacht faalt. In de memorie van grieven nr. 40 hebben de Huurder c.s. aangevoerd dat de Verhuurder al veel eerder wetenschap had
althans had kunnen en ook behoren te hebben
van het feit dat Di-Ann Hotel Management B.V. niet alleen de giftshop exploiteert maar tevens de overige delen van het hotel. Daarom is niet onbegrijpelijk dat het hof ingaat op een vermoeden van de Verhuurder. Overigens, heeft het hof de stelling dat de Verhuurder toentertijd wist van de exploitatie van het hotel door de B.V. verworpen, zodat in zoverre ook belang bij de klacht in de nrs. 2.18-2.19 ontbreekt.
3.15.1
In
de tweede plaats
wordt geklaagd (
nr. 2.20
) dat het oordeel dat de B.V. voor of op 11 oktober 2006 het hotel niet exploiteerde, onbegrijpelijk is in het licht van de in de nrs. 2.21-2.23 genoemde redenen.
3.15.2
Deze klacht dient te falen. In rov. 3.9 heeft het hof beoordeeld of de Verhuurder de B.V. als huurder heeft aanvaard en in dat verband onder meer overwogen dat de Verhuurder terecht wijst op het verschil tussen het management van het hotel en de exploitatie ervan.  In rov. 3.10 heeft het hof het verweer verworpen, dat uit de brief van 11 oktober 2006 blijkt dat de Verhuurder wist dat de B.V. het hotel exploiteerde. Het hof heeft geen verder oordeel gegeven over de vraag of de B.V. het hotel voor of op 11 oktober 2006 al dan niet exploiteerde. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Voor zover de klacht zich richt tegen de oordelen die het hof wel heeft gegeven, faalt zij eveneens.
Nr. 2.21
verwijst naar het betoog in de nrs. 2.5-2.9 van de procesinleiding.
Nr. 2.22
betoogt dat het hof art. 149 Rv heeft geschonden en grijpt kennelijk terug op Klacht 1.
Nr. 2.23
klaagt nogmaals over het passeren van het in de memorie van grieven nr. 31 opgenomen bewijsaanbod. Een en ander is hiervoor al aan de orde gekomen en kan niet tot cassatie leiden.
3.16.1
Volgens
Klacht 3
heeft het hof in rov. 3.10 onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd overwogen dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe de Verhuurder al in 2006 kon weten wat in 2012 de situatie zou zijn. Deze overweging rechtvaardigt niet de slotsom dat de B.V. voor 2012 niet de exploitant van het hotel was (
nrs. 3.1-3.2
).
3.16.2
De klacht verwijst naar klacht 2 en faalt om de eerder gegeven redenen.
3.17.1
Onder de kop “afronding” op
p. 9 van de procesinleiding
wordt (in de eerste t/m derde alinea) geklaagd over slotoverweging van rov. 3.9, dat de Huurder c.s. geen andere concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit blijkt dat de Verhuurder heeft geweten en aanvaard dat Dia-Ann Hotel Management B.V. de feitelijke exploitant van het hotel en de huurder van de bedrijfsruimten daarvan was.
3.17.2
Deze klacht gaat niet op. Voor zover zij berust op de in klacht 2 aangevoerde argumenten, faalt zij in het voetspoor van klacht 2. De klacht mist verder feitelijke grondslag. Het hof heeft het betoog van de Huurder c.s., dat de Verhuurder wist dat Di-Ann Hotel Management B.V. de feitelijke exploitant van het hotel en de huurder van de bedrijfsruimten was, ook betrokken bij zijn oordeel in rov. 3.9. Zie met name het daarin gemaakt onderscheid tussen de B.V. als manager van het hotel en de B.V. als exploitant van het hotel.
3.17.3
Voor het overige bevat de procesinleiding onder de kop “afronding” louter voortbouwende klachten die het lot delen van de hiervoor besproken klachten. De slotsom is dat het middel faalt.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie het bestreden arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 9 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:44, zaaknummer: 200.210.917/01, rov. 2 onder a t/m l.
De procesdossiers verschillen in inhoud. In procesdossier a ontbreken: de conclusie van antwoord in incident van 2 februari 2016, de aantekeningen ter zitting van mr. [NAAM]17 oktober 2016, het tussenvonnis van 21 juni 2016, en de brief van 27 oktober 2017. In procesdossier b ontbreekt: de rolmededeling van 4 januari 2016.
Hierop wijst terecht de Verhuurder in zijn schriftelijke toelichting (hierna: s.t.) nr. 3.14. De in deze s.t. nr. 3.15 opgenomen foto’s maken geen deel uit van de processtukken in feitelijke instanties (zoals de s.t. ook vermeldt) en dienen daarom buiten beschouwing te worden gelaten.
Memorie van grieven nr. 31: “(…) bieden aan al haar stellingen te bewijzen door middel van alle middelen rechtens en in het bijzonder door middel van het leveren van getuigenbewijs, zonder daarbij enige bewijslast te aanvaarden die rechtens niet op hen rust.”
Zie o.m. HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075, NJ 2014/485, rov. 3.3.2; HR 15 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:65 NJ 2017/382 met annotatie van H.J. Snijders, rov. 3.6.2; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/209.
In nr. 2.14 onder b.i van de procesinleiding wordt ter staving van het beroep op de pachtovereenkomst verwezen naar de memorie van grieven nr. 42. Daarin is wel gesteld dat uit de brief van 11 oktober 2006 blijkt dat de Verhuurder wist dat de B.V. het hotel exploiteerde, maar wordt niet verwezen naar de pachtovereenkomst.