ECLI:NL:RBROT:2017:6330
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 16/6414, ROT 16/6448 en ROT 16/6491
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 augustus 2017 in de zaken tussen
1.
Commerciële Radio Exploitatie Ltd.
, te Barendrecht;
2.
Omroep Vereniging Veendam
, te Sneek;
3.
Oostelijke Media Groep B.V.
, te Elst;
4.
Radio Exploitatie Noord Nederland B.V.
, te Ruinen;
5.
Rebecca Beheer B.V.
, te Noordwijk;
6.
Several Media B.V.
, te Sneek;
7.
Stichting Commerciële Omroep Exploitatie Zuid-Holland
, te Den Haag;
8.
Stichting Haagse Media
, te Leiden;
9.
Waterstad F.M. B.V.
, te Sneek;
10.
Young City Media B.V.
, te Amsterdam;
11.
Vereniging Niet Landelijke Commerciële Radio-Omroepen (NLCR)
, te Sneek;
12.
Radio Limburg 97FM B.V.
, te Maastricht;
13.
Radio Limburg Holding B.V.
, te Maastricht;
14.
[Naam 2] Holding Maastricht B.V.
, te Laren (NH); en
15.
TiDa B.V.
, te Rosmalen,
eiseressen,
en
de minister van Economische Zaken (Agentschap Telecom), verweerder.
Als derde-partijen hebben deelgenomen:
[Naam]
, handelend onder de naam
Rato Zender Techniek
(Rato), te Geffen, in alle zaken,
RadioCorp B.V.
(RadioCorp), te Bussum, in alle zaken met uitzondering van die in het beroep van eiseres 15.
Procesverloop
Bij besluit van 17 augustus 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder na toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) besloten tot verlengbaarheid van de vergunningen voor de niet‑landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band voor de periode 1 september 2017 tot en met 31 augustus 2022.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Bij besluit van 9 december 2016 (het wijzigingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit gewijzigd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2017. Ter zitting zijn verschenen mr. A.J.H.W.M. Versteeg als gemachtigde van eiseressen 1 tot en met 11 (de zaak ROT 16/6414), mr. A.E.M. van den Berg en mr J.P. van den Brink als gemachtigden van eiseressen 12, 13 en 14 (de zaak ROT 16/6448), mr. M.T.M. Koedooder als de gemachtigde van eiseres 15 (de zaak ROT 16/6491), mr. R. Prins en mr. M.V.S. Morssink namens verweerder, mr. S.J.H. Gijrath en [Naam 3] als gemachtigden van RadioCorp en [Naam] .
Overwegingen
Wettelijk kader
1.1.
De Nederlandse taalversie van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (de Machtigingsrichtlijn) luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Artikel 6
Voorwaarden die aan de algemene machtiging en de gebruiksrechten voor radiofrequenties en voor nummers kunnen worden verbonden, en specifieke verplichtingen
1. De algemene machtiging voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten en de gebruiksrechten voor radiofrequenties en gebruiksrechten voor nummers kunnen alleen aan de respectievelijk in de delen A, B en C van de bijlage genoemde voorwaarden worden onderworpen. Deze voorwaarden moeten objectief gerechtvaardigd zijn in relatie tot het betrokken netwerk of de betrokken dienst, en moeten bovendien niet-discriminerend, proportioneel en transparant zijn.
Artikel 8
Geharmoniseerde toewijzing van radiofrequenties
Wanneer het gebruik van radiofrequenties is geharmoniseerd, de voorwaarden en procedures voor toegang zijn overeengekomen en de ondernemingen waaraan de radiofrequenties zullen worden toegewezen, geselecteerd zijn overeenkomstig de internationale overeenkomsten en de communautaire voorschriften, verlenen de lidstaten dienovereenkomstig het recht om radiofrequenties te gebruiken. Als in het geval van een gezamenlijke selectieprocedure aan alle aan het gebruiksrecht van de betrokken radiofrequenties gekoppelde voorwaarden is voldaan, mogen de lidstaten geen nadere voorwaarden, bijkomende criteria of procedures opleggen die de correcte toepassing van de gemeenschappelijke toewijzing van dergelijke radiofrequenties beperken, wijzigen of uitstellen.
Artikel 14
Wijziging van rechten en verplichtingen
1. De lidstaten zien erop toe dat de rechten, voorwaarden en procedures die van toepassing zijn bij algemene machtigingen en gebruiksrechten of rechten om faciliteiten te installeren, slechts in objectief gerechtvaardigde gevallen en op proportionele wijze kunnen worden gewijzigd. Het voornemen om dergelijke wijzigingen aan te brengen, zal op passende wijze worden bekendgemaakt en de belanghebbende partijen, met inbegrip van gebruikers en consumenten, zullen over een adequate termijn kunnen beschikken om hun standpunt met betrekking tot de voorgestelde wijzigingen kenbaar te maken; deze termijn bedraagt behoudens uitzonderlijke gevallen ten minste vier weken.
(….)”
In de bijlage bij de Machtigingsrichtlijn is onder meer vermeld:
“B.
Voorwaarden die aan gebruiksrechten voor radiofrequenties kunnen worden verbonden
1. Aanwijzing van de dienst, het soort netwerk of de technologie waarvoor de gebruiksrechten voor de frequentie zijn verleend, in voorkomend geval met inbegrip van het exclusieve gebruik van een frequentie voor de doorgifte van specifieke inhoud of specifieke audiovisuele diensten.
2. Daadwerkelijk en efficiënt gebruik van frequenties overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).
3. Technische en operationele voorwaarden ter voorkoming van schadelijke interferentie en ter beperking van blootstelling van het publiek aan elektromagnetische velden, indien deze voorwaarden afwijken van de in de algemene machtiging opgenomen voorwaarden.
4. Maximumduur overeenkomstig artikel 5 van deze richtlijn, onder voorbehoud van wijzigingen van het nationale frequentieplan.
5. Overdracht op initiatief van de houder van de rechten, van rechten en de daarvoor geldende voorwaarden overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).
6. Gebruiksvergoedingen overeenkomstig artikel 13 van deze richtlijn.
7. Alle toezeggingen die de onderneming die het gebruiksrecht heeft verkregen, in de loop van een op mededinging gebaseerde of een vergelijkende selectieprocedure heeft gedaan.
8. Verplichtingen uit hoofde van de relevante internationale overeenkomsten aangaande het gebruik van frequenties.”
1.2.
In artikel 3.14, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) is bepaald dat in het belang van een optimale verdeling en een doelmatig gebruik van frequentieruimte een vergunning onder beperkingen kan worden verleend en er voorschriften aan kunnen worden verbonden. In artikel 3.16, eerste lid, van de Tw is bepaald dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de verlening en wijziging van vergunningen.
1.3.
In artikel 9, eerste lid, van het Frequentiebesluit 2013 is bepaald dat tot de veiling en de vergelijkende toets slechts worden toegelaten aanvragers die voldoen aan bij ministeriële regeling te stellen eisen. Deze eisen kunnen per vergunning verschillen. In het derde lid is bepaald dat indien een te verlenen vergunning betrekking heeft op het gebruik van frequentieruimte die is bestemd voor commerciële omroep, de in het eerste lid bedoelde eisen tevens betrekking kunnen hebben op het waarborgen van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequentieruimte, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media.
In artikel 17, eerste lid, van het Frequentiebesluit 2013 is bepaald dat de aan een vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen betrekking kunnen hebben op – onder meer –
( c) bescheiden die de vergunninghouder ter beschikking moet houden en
( d) verplichtingen die voortvloeien uit de toezeggingen die de vergunninghouder in het kader van een vergelijkende toets of een veiling heeft gedaan, ook indien slechts één aanvrager aan de bij of krachtens de wet gestelde eisen voldoet.
In artikel 18, tweede lid, van het Frequentiebesluit 2013 is bepaald dat vergunningen die zijn verleend met toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, onderdelen b tot en met f, van de Tw niet worden verlengd, tenzij verweerder besluit dat een vergunning geheel of gedeeltelijk verlengbaar is omdat hij van oordeel is dat:
( a) een verlenging het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dient, of
( b) verlenging van belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek.
In het vierde lid is bepaald dat verweerder het besluit, bedoeld in het tweede lid, bekend maakt in de Staatscourant, alsmede de verlengingsperiode en, voor zover dit op dat moment reeds mogelijk is, de voorschriften en beperkingen die bij verlenging zullen worden gewijzigd of aan de vergunning zullen worden verbonden. In het tiende lid is bepaald dat in het geval een vergunning wordt verlengd de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen kunnen worden gewijzigd en nieuwe voorschriften en beperkingen aan de vergunning kunnen worden toegevoegd.
1.4.
Artikel 7 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (Regeling AGF 2003) luidt thans:
“1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma’s van commerciële omroepinstellingen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor de programma’s zijn bestemd. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien:
a.  het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur;
b. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur voor ten minste 10 procent in het bijzonder gericht is op het gebied waarvoor het programma is bestemd, waarbij tot 1 september 2022 geldt dat het gebied waarvoor het programma bestemd is tevens omvat het gebied dat behoort bij het allotment, bedoeld in nationale voetnoot 006 van het Nationaal Frequentieplan 2014, dat gekoppeld is aan de betreffende kavel, en
c.  verzorgd wordt door een commerciële omroepinstelling, waarvan alle door haar verzorgde en via omroepnetwerken analoog uitgezonden programma’s tezamen door niet meer dan 30 procent van het aantal inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen.
2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen de voor niet-landelijke commerciële radio-omroep bestemde kavels B1 tot en met B38.
3. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen buiten beschouwing gelaten.”
De toelichting bij de huidige tekst van artikel 7 van de Regeling AGF 2003 luidt – zonder vermelding van voetnoten – als volgt (Stcrt. 2016, 47758):
“De wijziging van artikel 7 van de Regeling AGF komt voort uit de consultatie van het Bekendmakingsbesluit. In de toelichting bij dat besluit is uiteengezet dat het gebied waarop het programma moet zijn gericht mede het bijbehorende digitale allotment omvat. Een aantal respondenten hebben er in die consulatie op gewezen dat de bepaling in de Regeling AGF, waarin dit is gereguleerd, is beperkt tot 1 september 2017, terwijl de vergunningen zullen worden verleend tot 1 september 2022. Deze opvatting wordt gedeeld. Artikel 7 wordt daarom zodanig aangepast dat deze aansluit bij hetgeen in het Bekendmakingsbesluit uiteen is gezet en overigens ook voortvloeit uit het Nationale Frequentie-plan 2014. Deze wijziging heeft overigens geen gevolgen voor vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio-omroep die zijn verleend door middel van een vergelijkende toets en die verlengbaar zijn gemaakt voor een periode van vijf jaar. Voor deze vergunningen blijft de uitspraak van het CBb van 29 maart 2016 onverkort gelden.”
Met ingang van 1 september 2017 wordt een nieuw lid aan artikel 7 van de Regeling AGF 2003 toegevoegd, dat als volgt komt te luiden (Stcrt. 2016, 68470):
“4. De frequentieruimte, aangewezen in het tweede lid, wordt niet gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma dat wordt uitgezonden met gebruikmaking van een vergunning voor landelijke commerciële radio-omroep in de FM-band.”
De besluitvorming van verweerder
2.1.
In 2011 zijn de vergunningen voor de niet-landelijke commerciële radio verlengd om de omschakeling naar digitale etherradio te bevorderen. Bij die vergunningen zijn voor de kavels B01 tot en met B37 telkens in artikel 4 van bijlage A bij de desbetreffende beschikking programmatische voorschriften opgenomen. Die voorschriften houden onder meer in dat de vergunninghouder verplicht is de aan hem verleende vergunning te gebruiken voor het uitzenden van een radioprogramma voor niet-landelijke commerciële radio-omroep dat voor de verschillende dagen van de week voor daarin vermelde oorspronkelijke (door de vergunninghouders geboden) percentages – die soms aanzienlijk hoger liggen dan 10% – tussen 07.00 uur en 19.00 uur in het bijzonder is gericht op het gebied waarvoor het programma is bestemd. Voor kavel B38, die in 2013 is geveild, gelden andere voorschriften.
2.2.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de vergunningen opnieuw voor vijf jaar verlengbaar gemaakt. Verweerder heeft daarbij in aanmerking genomen dat kan worden afgeweken van het uitgangspunt dat vergunningen na afloop van de (verlengde) vergunde termijn worden geveild, door de vergunningen (nogmaals) te verlengen indien kan worden vastgesteld dat verlenging van belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek. Om van deze uitzonderingsgrond gebruik te kunnen maken is volgens verweerder een deugdelijke motivering nodig. Om deze reden is in de brief van verweerder aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (Kamerbrief) van 1 september 2015 (Kamerstukken II, 2014/15, 24 095, nr. 391) aangegeven dat om met recht gebruik te kunnen maken van deze uitzonderingsgrond een robuust digitaliseringsplan van de sector nodig is en dat dit plan ter beoordeling wordt voorgelegd aan een onafhankelijke expert.
2.3.
Branchevereniging NLCR heeft vervolgens een gezamenlijk eerste plan opgesteld, dat de door verweerder inschakelde deskundige Kwink-groep heeft beoordeeld als onvoldoende robuust. Naar aanleiding van de aanvullingen van de NLCR op hun plan heeft Kwink gemeend dat de NLCR in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat bij een verlenging de niet-landelijke commerciële radio-omroepen hun investeringen op korte termijn zouden continueren en intensiveren, en dat digitalisering – in vergelijking met het scenario waarin wordt gekozen voor een veiling en de investeringen worden opgeschort – zou worden versneld. Verweerder heeft zich gelet hierop op het standpunt gesteld dat de kavels B01 tot en met B38 – met uitzondering van de teruggegeven vergunning voor kavel B27 en de herroepen vergunning voor kavel B31, die zullen worden geveild – opnieuw voor verlenging in aanmerking komen. Bij het bestreden besluit heeft verweerder daarom besloten tot verlengbaarheid van de vergunningen voor de niet-landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band voor de periode 1 september 2017 tot en met 31 augustus 2022. De verlengbaarheid ziet op de kavels B01 tot en met B38, met uitzondering van de kavels B27 en B31. Eiseressen, met uitzondering van eiseres 11, beschikken allen over een of meer van deze niet uitgezonderde kavels.
2.4.
Verweerder heeft eiseressen bij brieven van 20 mei 2016 bericht dat de rechtbank Rotterdam in eerste aanleg in haar uitspraak van 4 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3708) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) in hoger beroep in zijn uitspraak van 29 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:153) verweerder in het ongelijk hebben gesteld ten aanzien van de uitleg die verweerder gaf aan de regiogerichtheidsverplichting voor de niet‑landelijke commerciële radio. Verweerder heeft in deze brieven uiteengezet hoe hij om zal gaan met de door de rechtbank en het CBb gehanteerde uitleg van regiogerichtheid en de daarbij gehanteerde bewijslastverdeling.
2.5.
Verweerder heeft bij het bestreden besluit aanleiding gezien de vergunningvoorschriften over regiogerichtheid aan te passen. In artikel 3 van het bestreden besluit is bepaald dat de vergunningen met ingang van 1 september 2017 worden gewijzigd overeenkomstig bijlage 1. In bijlage 1 bij het bestreden besluit is – onder meer – bepaald:
“Artikel I
De artikelen behorend bij de vergunningen, bedoeld in artikel 1 van het besluit, behoudens de vergunning voor kavel B38, worden als volgt gewijzigd:
(…)
B.
Onder vervanging van de punt door een puntkomma aan het slot van artikel 1, onderdeel h, wordt aan artikel 1 de volgende definitie toegevoegd:
i. 	regiogericht programma-element: een afzonderlijk gedeelte van een radioprogramma dat in het bijzonder gericht is op het gebied waarvoor het programma is bestemd.
(…)
D.
Aan artikel 2, tweede lid, wordt de volgende volzin toegevoegd:
Op de frequenties die in een bijlage als gesynchroniseerd zijn aangemerkt en hetzelfde synchronisatie-nummer hebben, zendt de vergunninghouder, behoudens reclame, hetzelfde radioprogramma uit. Verder zendt hij geen radioprogramma uit dat ook wordt uitgezonden met gebruikmaking van een FM-vergunning voor landelijke commerciële radio-omroep.
E.
Aan artikel 4 worden de volgende leden toegevoegd:
4.	De vergunninghouder houdt een administratie bij waaruit blijkt dat hij op de dag van uitzending ten minste het percentage als bedoeld in het eerste lid haalt, welke regiogerichte programma-elementen hiertoe meetellen, de onderbouwing daarvan en wat de duur van die regiogerichte programma-elementen is.
5.	De vergunninghouder bewaart de administratie, bedoeld in het vierde lid, ten minste acht weken gerekend vanaf de dag waarop de uitzending heeft plaatsgevonden.
(…)”
In de toelichting van het bestreden besluit is – onder meer en met weglating van voetnoten – het volgende overwogen (Stcrt. 2016, 44636, blz. 8-9):
“De niet-landelijke commerciële FM-vergunningen zullen op een aantal kleine onderwerpen worden gewijzigd. Het grootste deel van de huidige voorschriften in de vergunningen blijft echter voortbestaan voor de duur van de verlenging.
Een verlenging van de vergunningen houdt dus in dat onverminderd voldaan moet worden aan de in de vergunning vastgestelde percentages regiogerichtheid. Uit de uitspraak van het CBb van 29 maart 2016 volgt dat de digitaliseringsplicht niet met zich brengt dat de regiogerichtheidseis is versoepeld tot het digitale bereik in plaats van het analoge bereik (het zogenaamde ‘groene gebied’). Naar aanleiding van deze uitspraak zijn de daaruit voortvloeiende gevolgen, alsmede de gevolgen van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam toegelicht in de kamerbrief van 19 mei 2016 en een recente brief van Agentschap Telecom aan de vergunninghouders.
In de brief van 19 mei 2016 aan de Tweede Kamer is ook aangegeven dat de vergunninghouders bij een verlenging van de niet-landelijke commerciële FM-vergunningen aan de door hen zelf geboden percentages regiogerichtheid in de vergelijkende toetsen van 2003 en 2007/2008 dienen te blijven voldoen. Sommige partijen zullen als gevolg van de CBb-uitspraak, veel meer dan nu het geval is, hun programmering moeten richten op het FM-bereik van de vergunning. Hierbij geldt dat de regiogerichtheidseis een inhoudelijk criterium is.
Om aan het, door de vergunninghouder zelf geboden, percentage regiogerichtheid in de vergunning te voldoen, rust op de vergunninghouder de plicht om zelf te onderzoeken of het door hem uit te zenden programma voldoet aan regiogerichtheidseis. Daartoe is in artikel 4 de verplichting opgenomen dat vergunninghouders hun administratie zo moeten inrichten dat daaruit volgt dat zij de regiogerichtheidseis ten minste halen.
Hiertoe dient de vergunninghouder de regiogerichte programma-elementen te duiden die krachtens artikel 4, eerste lid, van iedere vergunning als regiogericht kunnen worden aangemerkt. Een regiogericht programma-element is een onderdeel van een radioprogramma dat in het geheel als regiogericht aangemerkt kan worden. Bij regiogerichte programma-elementen valt bijvoorbeeld te denken aan nieuws, regiogerichte muziek of tunes, een item over de intocht van Sinterklaas in de regio, of een regiogerichte presentatie tussen twee muziekstukken in. Om te kunnen berekenen of het vereiste percentage regiogerichtheid wordt gehaald dient de vergunninghouder voor elk programma-element de duur te registeren. Een voorbeeld van het resultaat van zo’n berekening is te vinden in de CBb-uitspraak van 12 september 2013. Overigens kan de zogenaamde 50%-regel eveneens bijdragen aan regiogerichte programmering. De vergunninghouder zal de toepassing van de regel dan wel moeten onderbouwen.
Bij het houden van een dergelijke administratie hoeft de vergunninghouder niet verder te gaan dan nodig is om te voldoen aan de regio-eis. Als het percentage regiogerichtheid gehaald is dan hoeven de resterende programma-elementen niet meer geanalyseerd te worden. Dat zou immers een onnodige administratieve last opleveren.
Verder leidt dit voorschrift ten opzichte van de huidige situatie niet tot extra lasten voor de vergunninghouders, zij kunnen immers alleen aan de regio-eis voldoen indien zij met betrekking tot iedere uitzending verifiëren dat de regio-eis ten minste wordt gehaald. Dit mag van een professionele vergunninghouder ook verwacht worden. Wanneer uit het uitzendschema niet blijkt dat het geboden percentage wordt gehaald is er sprake van een overtreding van artikel 4 van de vergunning.”
2.6.
Bij besluit van 19 augustus 2016 heeft verweerder het Nationaal Frequentieplan 2014 gewijzigd in verband met het verlengings- en digitaliseringsbeleid voor niet-landelijke commerciële radio voor de FM-band en commerciële radio voor de AM-band (pakket 2016 – 4). Eiseressen hebben hiertegen geen rechtsmiddelen aangewend.
2.7.
Bij het wijzigingsbesluit heeft verweerder bijlage 1 bij het bestreden besluit gewijzigd – onder meer – door onderdeel D daarvan te vervangen door de volgende tekst:
“Aan artikel 2, tweede lid, wordt de volgende volzin toegevoegd:
Op frequenties die hetzelfde SFN-ID hebben en gemarkeerd zijn als gesynchroniseerd of als netgebonden, zendt de vergunninghouder, behoudens reclame, hetzelfde radioprogramma uit.”
In de toelichting bij het wijzigingsbesluit is over het schrappen van de tweede zin het volgende opgemerkt (Stcrt. 2016, 68467, blz. 4):
“Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de zin ‘Verder zendt hij geen radioprogramma uit dat ook wordt uitgezonden met gebruikmaking van een FM‑vergunning voor landelijke commerciële radio-omroep.’, die aanvankelijk beoogd was toe te voegen aan artikel 2 van de vergunningen, te schrappen. Dat een houder van een vergunning voor niet-landelijke commerciële radio in de FM-band geen programma uitzendt dat tevens wordt uitgezonden door een landelijke commerciële radio-omroep, volgt nu reeds uit de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling AGF), die recentelijk op dit punt is gewijzigd. Nu genoemd verbod rechtstreeks uit de regeling voortvloeit is het wenselijk noch noodzakelijk datzelfde verbod als voorschrift aan de vergunning te verbinden. Daarbij is onder meer van belang dat het Commissariaat van de Media verantwoordelijk is voor het toezicht op de naleving van de Regeling AGF. Agentschap Telecom is verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van de vergunningen voor commerciële radio. Zou een met de Regeling AGF vergelijkend voorschrift opgenomen zijn in die vergunningen, dan zou dit dus met zich brengen dat twee instanties toezicht houden op naleving van materieel hetzelfde voorschrift. Deze onwenselijke situatie wordt met het schrappen van voornoemde zin voorkomen.”
Ontvankelijkheidsvragen
3. De ingestelde beroepen zien niet op het besluit tot verlengbaarheid van de vergunningen voor de niet-landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band voor de periode 1 september 2017 tot en met 31 augustus 2022 als zodanig, maar zien op een of meer vergunningvoorschriften die zijn opgenomen in bijlage 1 bij het bestreden besluit met betrekking tot de kavels B1 t/m B37. Die voorschriften, die aan de te verlengen vergunningen zullen worden verbonden, zijn op grond van artikel 18, vierde lid, van het Frequentiebesluit 2013 al bij het bestreden besluit opgenomen en bekendgemaakt. Deze aangevallen voorschriften zijn aldus een onderdeel van een besluit van algemene strekking, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften.
4. Volgens verweerder dienen de beroepen van eiseressen 13 en 14 niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat zij geen rechtstreeks, maar een afgeleid belang hebben. Uit artikel 8:1 van de Awb volgt dat alleen een belanghebbende tegen een besluit beroep kan instellen bij de bestuursrechter. Gelet op artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Eiseres 12, te weten Radio Limburg 97FM B.V., is houder van een vergunning voor kavel B25. Eiseressen 13 en 14 – te weten Radio Limburg Holding B.V. en [Naam 2] Holding Maastricht B.V. – beschikken zelf niet over een vergunning voor een kavel. [Naam 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Naam 2] Holding Maastricht B.V. (hierna ook: [Naam 2] ). Na inwinning van een positief rechtsoordeel van het Commissariaat voor de Media is [Naam 2] een samenwerkingsverband met Q-Music Nederland B.V. (Q-Music) aangegaan, die eruit bestaat dat Radio Limburg Holding B.V. alle aandelen verwerft in Radio Limburg 97FM B.V. en dat [Naam 2] en Q-Music de aandelen in Radio Limburg Holding B.V. verwerven. Omdat aandeelhouders en moedermaatschappijen van een vergunninghouder, zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, geen rechtstreeks belang, maar een afgeleid belang hebben bij de vergunning, zijn zij in beginsel geen belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb (vergelijk ABRvS 7 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY2519 en CBb 29 april 2004, ECLI:NL:CBB:2004:AO8939). Het beroep dat eiseressen 13 en 14 doen op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 december 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4543) doet daar niet aan af, want in die zaak werd de gemeente Amsterdam als enig aandeelhouder van het havenbedrijf in haar beroep ontvangen, omdat de gemeente door het aangevochten besluit werd geraakt in haar vermogensrechtelijke belangen als publiekrechtelijke rechtspersoon. In dit geval worden de aandeelhouders niet rechtstreeks in hun vermogen geraakt door het bestreden besluit. De rechtbank zal de beroepen van eiseressen 13 en 14 daarom niet-ontvankelijk verklaren. Eiseressen 13 en 14 worden evenmin rechtstreeks in hun vermogen geraakt door het wijzigingsbesluit, zodat hun beroepen daar niet van rechtswege mede tegen zijn gericht.
5. Ter zitting is komen vast te staan dat eiseres 2, te weten Omroep Vereniging Veendam, de haar verleende vergunning tijdens het beroep heeft overgedragen aan een derde. Die derde heeft zich in deze procedure niet gemeld. Omdat eiseres 2 niet langer vergunninghouder is, heeft zij geen belang meer bij inhoudelijke beoordeling van haar beroep. De rechtbank zal het beroep van eiseres 2 daarom niet-ontvankelijk verklaren.
6. Volgens verweerder dienen de beroepen van eiseressen 4 en 11 tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat zij geen zienswijze hebben ingediend. Uit artikel 6:13 van de Awb volgt dat geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 van de Awb naar voren heeft gebracht. De genoemde eiseressen hebben geen zienswijze ingediend tegen het ontwerp van het bestreden besluit. Omdat de rechtbank niet is gebleken dat eiseressen 4 en 11 niet in staat waren een zienswijze tegen het ontwerp in te dienen of dat hen anderszins geen verwijt kon worden gemaakt van het achterwege laten van een zienswijze, moeten de beroepen van eiseressen 4 en 11 tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk worden verklaard. Deze niet-ontvankelijkverklaring werkt niet door voor een eventueel beroep van rechtswege tegen het wijzigingsbesluit, maar van een dergelijk beroep is – zoals hierna blijkt – geen sprake.
7. Het wijzigingsbesluit is een wijziging van het bestreden besluit en daarom een besluit als bedoeld in artikel 6:19 van de Awb. De beroepen hebben echter niet van rechtswege betrekking op dit besluit, omdat partijen daarbij geen belang hebben. Voor eiseressen 1, 3 tot en met 11 en 15 geldt dat de wijzigingen niet de aangevallen voorschriften betreffen die aan de verlengbaarheid zijn verbonden, zodat deze eiseressen geen belang hebben bij een beoordeling van deze wijzigingen. Het beroep van eiseres 12 is wel (mede) gericht tegen onderdeel D van bijlage 1 bij het bestreden besluit. Gelet op haar beroepsgronden heeft zij bezwaar tegen de tweede zin van onderdeel D van bijlage 1 bij het bestreden besluit. Bij het wijzigingsbesluit is die tweede zin komen te vervallen en is de eerste volzin van de toevoeging aan artikel 2, tweede lid, van de vergunningvoorschriften op een niet (meer) belastende wijze voor eiseres 12 gewijzigd. Daarom heeft ook eiseres 12 geen belang bij een inhoudelijke beoordeling van het met het wijzigingsbesluit gewijzigde onderdeel. De rechtbank merkt daarbij nog op dat de toelichting van het wijzigingsbesluit vermeldt dat het schrappen van de tweede zin is ingegeven door de wijziging per 1 september 2017 van artikel 7 van de Regeling AGF 2003. Uit die wijziging volgt dat een houder van een vergunning voor niet-landelijke commerciële radio in de FM-band geen programma mag uitzenden dat tevens wordt uitgezonden door een landelijke commerciële radio-omroep. Het vaststellen van dit algemeen verbindend voorschrift levert in deze procedure echter geen belang op, omdat het wijzigingsbesluit niet op dit voorschrift is gebaseerd, zodat in deze procedure niet bereikt kan worden dat dit algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing dan wel onverbindend wordt verklaard. Voor zover eiseres 12 zich niet kan vinden in de toelichting van het wijzigingsbesluit overweegt de rechtbank dat de motivering van een besluit geen zelfstandige rechtsgevolgen in het leven roept, zodat de motivering op zichzelf niet ter beoordeling staat in deze procedure (vergelijk ABRvS 11 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX1080). De rechtbank wijst er in dit verband ten slotte nog op dat voor een proceskostenveroordeling in beroep en de vergoeding van het griffierecht het niet noodzakelijk is dat het beroep gegrond wordt verklaard, zodat ook daarin geen procesbelang is gelegen.
8. Volgens verweerder is het beroep van eiseressen 1, 3 en 5 tot en met 10 voor zover dat is gericht tegen de toelichting bij het bestreden besluit niet-ontvankelijk. Voor zover eiseressen 1, 3 en 5 tot en met 10 niet alleen opkomen tegen artikel I, aanhef en onderdelen B. en E., van bijlage 1 bij het bestreden besluit, maar voorts tegen de toelichting van het bestreden besluit, herhaalt de rechtbank haar overweging onder 7 dat de motivering van een besluit geen zelfstandige rechtsgevolgen in het leven roept, zodat de motivering op zichzelf niet ter beoordeling staat in deze procedure.
9. Eiseres 12 stelt zich op het standpunt dat Rato en RadioCorp geen rechtstreeks belang hebben en daarom niet als partij aan het geschil kunnen worden toegelaten, mede omdat zij zich niet keren tegen de verlengbaarheid als zodanig. De rechtbank stelt vast dat Rato en RadioCorp verweerder eerder tevergeefs hebben verzocht elf verlengingsvergunningen voor niet landelijke commerciële omroep voor de kavels B27 tot en met B37 in te trekken wegens het niet voldoen aan de programmatische voorschriften zoals opgenomen in de verlengingsvergunningen. Daarnaast heeft RadioCorp om een handhavingsbesluit verzocht ten aanzien van een aantal van deze kavels (zie Rb. Rotterdam 4 juni 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:3708 en CBb 29 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:153). Rato en RadioCorp stellen zich in deze procedure op het standpunt dat het bestreden besluit (zoals aangevuld met het wijzigingsbesluit) juist is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Rato een rechtstreeks belang bij het bestreden besluit voor zover dit is aangevochten. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat zij als commerciële media-instelling sinds augustus 2016 uitzendt op de 1251 kHz op de AM band en ook simulcast op internet via de website memories1251.nl en dat Memories in een deel van Brabant is te beluisteren en daarmee – naar zij stelt – een concurrent is van een deel van eiseressen. Omdat alle beroepen zich richten op vergunningvoorschriften die aan de verlengbaarheid worden gekoppeld, kan Rato in alle beroepen als partij worden aangemerkt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ook RadioCorp een rechtstreeks belang bij het bestreden besluit voor zover dit is aangevochten, omdat RadioCorp er als landelijke radio‑omroep belang bij heeft dat partijen die over een vergunning voor niet-landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band beschikken, niet ongeclausuleerd uitzenden en zich daardoor feitelijk als concurrenten van RadioCorp zouden kunnen gedragen.
Inhoudelijke standpunten van eiseressen
10.1.
Eiseressen 1, 3, 5 tot en met 10, 12 en 15 betogen dat verweerder ten onrechte aan de verlengbaarheid van vergunningen via een definitie en een administratieplicht nieuwe voorwaarden aan de vergunningen verbindt, met als gevolg dat de vergunningen wijzigen. Zij hebben in dit verband aangevoerd dat verweerder handelt in strijd met de Machtigingsrichtlijn, de Tw en het Frequentiebesluit 2013, omdat daaruit volgt dat zo min mogelijk voorschriften aan vergunning mogen worden verboden en daartoe slechts mag worden overgegaan als dat strikt noodzakelijk, objectief gerechtvaardigd en evenredig is. De opname van de definitie ‘regiogericht programma-element’ in combinatie met de administratieplicht voldoet volgens hen niet aan die eisen. Volgens eiseres 12 is niet te voorzien wat onder programma-element moet worden volstaan, zodat ook niet valt te voorspellen in welke gevallen verweerder een sanctie op kan leggen, wat in strijd is met het in artikel 5:4 van de Awb neergelegde bepaalbaarheidsgebod. Volgens eiseressen 1, 3, 5 tot en met 10, 12 en 15 heeft verweerder met de introductie van de term ‘regiogericht programma‑element’ voorts gehandeld in strijd met eerder door hem gegeven inlichtingen en opgewekte verwachtingen in het kader van de vraag- en antwoordprocedure bij de twee verdelingen van de frequenties in 2003 (het antwoord op vraag 174, van 18 maart 2003 en het antwoord op vraag 34b, van 29 augustus 2003).
10.2.
Eiseres 15 heeft meer specifiek aangevoerd dat verweerder in strijd met het vertrouwensbeginsel handelt. Daartoe heeft zij erop gewezen dat zij haar organisatie nu drastisch moet wijzigen, terwijl verweerder eerder bij de vraag- en antwoordprocedure bij de verdelingen van de frequenties in 2003 het vertrouwen heeft gewekt dat een programmaonderdeel dat inhoudelijk zodanig wordt vormgegeven dat er sprake is van een duidelijke regionale inbreng en daardoor een specifiek op het verzorgingsgebied gericht karakter krijgt, voor de gehele duur van het programmaonderdeel voldoet aan de eis van de regiogerichtheid. Dit blijkt volgens eiseres 15 uit het antwoord op vraag 174 van 18 maart 2003 en met het antwoord op vraag 34b van 29 augustus 2003. Ook eiseres 12 heeft daar op gewezen. Eiseres 15 wijst er in dit verband op dat zowel het Commissariaat voor de Media als het Agentschap Telecom eerder bij de beoordeling van de regiogerichtheid ervan uitgingen dat wanneer de helft van een uur netto‑zendtijd voldoet aan de eisen van regiogerichtheid dat dan het gehele uur daaraan voldoet. Indien eiseres 15 destijds bij het opstellen van haar programmatisch voornemen wel wetenschap had van de nieuwe vergunningvoorschriften dan had zij een minder ambitieus plan opgesteld, waarbij Radio 8FM dan een lager percentage aan regiogerichtheid had geboden en door eiseres 15 ook een lager bod was uitgebracht.
10.3.
Volgens eiseressen 1, 3, 5 tot en met 10 en 12 noodzaakt de berekeningswijze die door het CBb in zijn uitspraak van 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:158) is toegepast niet de introductie van de term ‘regiogericht programma-element’. Zij wijzen er dit verband op dat in die uitspraak door het CBb werd geoordeeld dat nieuws, weer en verkeer meegeteld mogen worden voor de beoordeling van regiogerichtheid. De telling in minuten en seconden was in dat geval nodig, omdat de rest van de programmering in het programmaplan niet regiogericht was. Er was namelijk geen programmaonderdeel dat zodanig werd vormgegeven dat er sprake was van een duidelijke regionale inbreng. Een beoordeling als beschreven in het antwoord op vraag 174 van 18 maart 2003 en in het antwoord op vraag 34b van 29 augustus 2003 was daarom niet mogelijk. Een losse telling van minuten en seconden is volgens eiseressen 1, 3, 5 tot en met 10 en 12 pas aan de orde als een beoordeling als beschreven in het antwoord op vraag 174 van 18 maart 2003 en in het antwoord op vraag 34b van 29 augustus 2003 niet mogelijk is.
10.4.
Eiseressen 1, 3 en 5 tot en met 10 hebben verder aangevoerd dat de aan de orde zijnde administratieplicht niet voldoet aan de eisen dat sprake is van een objectief gerechtvaardigd geval en dat wordt voldaan aan de eisen van proportionaliteit. Volgens hen is de administratieplicht gericht op het vergemakkelijken van de controle door verweerder op de naleving van de vergunningvoorschriften, wat volgens deze eiseressen enerzijds in strijd is met de onschuldpresumptie en anderzijds met zich brengt dat verweerder gebruik maakt van zijn bevoegdheden voor een ander doel dan waarvoor die gegeven zijn. Verder stellen zij zich op het standpunt dat verweerder handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat voor landelijke vergunninghouders niet een dergelijk vergunningsvoorschrift geldt. Voorts wijzen zij er op dat de bewaartermijn van artikel 4, vijfde lid, die acht weken bedraagt, ten onrechte afwijkt van die in artikel 7.18 van de Mediawet, die slechts twee weken bedraagt. Ook stellen zij zich op het standpunt dat sprake is van een disproportionele verzwaring van hun administratieve lasten.
10.5.
Eiseres 12 heeft in aanvulling hierop aangevoerd dat de administratieplicht in strijd is met verdragsrechten. Volgens haar is artikel 10, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geschonden, omdat er voor de administratieplicht, die de vrijheid van meningsuiting inperkt, geen wettelijke basis is, deze administratieplicht niet nodig is in een democratische samenleving en die niet proportioneel is. Voorts is de administratieplicht volgens eiseres 12 in strijd met de in artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (het Handvest) neergelegde vrijheid van ondernemerschap, omdat die haar belemmert om in vrijheid naar eigen inzicht te handelen en niet wordt voldaan aan de in artikel 52, eerste lid, van het Handvest neergelegde voorwaarden voor een beperking van die vrijheid, om dezelfde redenen als genoemd ter zake van artikel 10, tweede lid, van het EVRM. Ten slotte heeft eiseres 12 aangevoerd dat de strikte interpretatie van regiogerichtheid door verweerder nog niet onherroepelijk vaststaat maar onderwerp van discussie is, zodat het voor eiseres 12 ondoenlijk is om uitvoering te geven aan de administratieplicht dat van haar vergt dat zij de regiogerichtheid per programma-element inzichtelijk maakt.
Standpunt verweerder
11. Verweerder is in zijn verweerschriften ingegaan op de aangevoerde gronden en stelt zich op het standpunt dat de beroepen – voor zover die ontvankelijk zijn – ongegrond zijn. RadioCorp en Rato onderschrijven het standpunt van verweerder.
Beoordeling
12. In Bijlage 1 van het bestreden besluit is in artikel I onder E een administratieplicht in het leven geroepen, waarbij gebruik gemaakt wordt van het begrip ’regiogericht programma-element’. In die bijlage wordt in artikel I onder B het begrip ‘regiogericht programma-element’ nader gedefinieerd. Dit begrip en de daaraan gekoppelde administratieplicht was niet eerder in vergunningvoorschriften opgenomen. Daarom, en omdat eiseressen 1, 3, 5 tot en met 10, 12 en 15 zich op het standpunt stellen dat voor hen hierdoor strengere eisen gaan gelden, hebben genoemde eiseressen belang bij een inhoudelijke beoordeling van hun beroep.
13.1.
Anders dan van de zijde van eiseressen is betoogd, is de rechtbank op grond van het volgende van oordeel dat het begrip ‘regiogericht programma-element’ voldoende duidelijk is en dat met dat begrip geen inhoudelijke wijziging van de programmavoorschriften in de vergunning tot stand is gekomen.
13.2.
Het CBb heeft in zijn uitspraak van 21 maart 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BA1091) geoordeeld dat met de regiogerichtheidseis in de Regeling AGF 2003 een inhoudelijk criterium is neergelegd. Ook heeft het CBb overwogen dat niet kan worden volstaan met de programmering van de landelijke populaire – ongeclausuleerde – muziekzenders, dat een reservering van de geclausuleerde kavels heeft plaatsgevonden vanwege onder meer de hogere programmeringskosten en dat met een verzoekplatenprogramma dus niet de facto een (grotendeels) ongeclausuleerd kavel kan worden gecreëerd. Het CBb heeft in zijn tussenuitspraak (de tussenuitspraak) van 6 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7911) en zijn einduitspraak (de einduitspraak) van 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:158) verder geoordeeld dat een radioprogramma slechts dan kan gelden als een regionaal programma indien het, met inachtneming van het van toepassing zijnde percentage, in het bijzonder is gericht op die luisteraars die zich bevinden in het gebied waar de radiofrequentie waarvoor de vergunning is verleend kan worden ontvangen. Volgens de uitspraak van het CBb van
29 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:153) betekent dit dat de vergunningvoorwaarde over de regiogerichtheid ziet op het zendbereik (de kavel) waarvoor de vergunning is afgegeven. Het gaat hier dus om het vergunde analoge verzorgingsgebied dat ook wel wordt geduid als het ‘groene gebied’ dat in 2003 is afgebakend op basis van de zogenoemde ‘zerobase planningsnorm’ (zie de definities van kavel en van demografisch bereik in artikel 1 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003).
13.3.
Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het daadwerkelijke bereik van een frequentie niet bepalend is voor de bepaling van het ontvangstgebied waarvoor de regiogerichtheid geldt, maar het ‘groene gebied’ van de vergunde kavel. Dit volgt ook uit de rechtspraak met betrekking tot het object van de vergunning, omdat daarin is bepaald dat dit niet door de concrete frequenties waarover wordt uitgezonden wordt gevormd, maar door het recht van de vergunninghouder om een deel van het (voor radio-omroep bestemde) frequentiespectrum te mogen gebruiken voor de exploitatie van een radio-omroep. Volgens deze rechtspraak wordt het object van de vergunning gewijzigd, indien er sprake is van een betekenende toename van het demografisch en/of geografisch bereik dan wel een extra frequentie wordt vergund die bereik mogelijk maakt in een gebied dat niet valt binnen het oorspronkelijke ’groene gebied’, zoals dat gold bij de initiële uitgifte (zie bijvoorbeeld CBb 26 april 2007, ECLI:NL:CBB:2007:BA3858 en Rb. Rotterdam 13 juli 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:5350).
13.4.
In de tussenuitspraak komt voorts naar voren dat programma-elementen bepalend zijn voor het bepalen van het totale dagelijkse percentage dat het programma-aanbod aan regiogerichte inhoud heeft. Uit de einduitspraak volgt verder dat wanneer alleen nieuws, weer en verkeer in het programma-aanbod van een vergunninghouder als regiogericht zijn aan te merken, enkel het aantal minuten dat nieuws, weer en verkeer op een uitzenddag worden uitgezonden, meetellen voor het bepalen van het percentage regiogerichte uitzendingen. In zijn uitspraak van 29 maart 2016 heeft het CBb verder geoordeeld dat de wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2005 niet met zich brengt dat de aan de (verlengde) vergunning verbonden eis van regiogerichtheid is afgezwakt, maar dat ook na de verlenging in 2011 onverminderd als vergunningvoorwaarde bleef gelden dat de vergunninghouders zijn programma’s moest afstemmen op de luisteraars in het betreffende kavel (en niet het cluster). In zijn uitspraak van 29 maart 2016 heeft het CBb voorts overwogen dat wijzigingen in de Regeling AGF 2003 niet van rechtswege gevolgen hebben voor lopende vergunningen.
13.5.
De rechtbank heeft in haar uitspraak van haar uitspraak van 4 juni 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:3708) geoordeeld dat bij een groep/band wordt gekeken naar de geboorteplaats van de verschillende bandleden en dat het liedje eerst wordt aangemerkt als regiogericht indien een betekenend deel van de leden is geboren in de betreffende regio. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat niet kan worden uitgegaan van regiogerichtheid indien de geboorteplaats van de uitvoerende groep of artiest of de schrijver niet bekend is bij verweerder. Aangezien op de vergunninghouder de verplichting rust om op de onderzochte dag een bepaald percentage regiogericht uit te zenden, diende verweerder naar het oordeel van de rechtbank bij de vaststelling of aan de lasten werd voldaan ervan uit te gaan dat geen sprake is van regiogerichtheid indien de geboorteplaats van de uitvoerende groep of artiest of de schrijver niet bekend is, waarbij het aan de vergunninghouder is om tegenbewijs te leveren indien die meent dat het muzieknummer vanwege (een) relevant(e) geboorteplaats(en) niettemin moet worden meegerekend bij de vaststelling van het percentage regiogerichtheid.
13.6.
Uit de onder 2.5 weergegeven passage uit de toelichting blijkt voorts dat de zogenoemde 50%-regel nog steeds van toepassing is. Die 50%-regel houdt in dat indien de onderdelen van een verzoekplatenprogramma, zoals de presentatie, de verzoeker van het liedje, nieuws etc, samen 50% of meer van het uitzenduur duren, de hele uitzenduur meetelt als regiogericht.
13.7.
Uit het voorgaande volgt dat er voldoende duidelijkheid bestaat over de inhoud van het begrip ‘regiogericht programma-element’. Uit de onder 2.5 weergegeven passage uit de toelichting blijkt verder onmiskenbaar dat de hiervoor genoemde uitgangspunten ten grondslag hebben gelegen aan het bestreden besluit. Dat betekent, zoals verweerder in zijn verweerschrift en ter zitting heeft herhaald, dat met het bestreden besluit voor wat betreft de inhoudelijke programma-eisen geen verandering in de vergunningvoorschriften heeft plaatsgevonden en dat aldus het begrip ‘regiogericht programma-element’ moet worden uitgelegd aan de hand van hetgeen onder 13.2 tot en met 13.6 en in de toelichting is weergegeven.
14.1.
Artikel 4 van de vergunningvoorschriften, waarin de administratieplicht wordt opgenomen, vindt zijn grondslag in artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c en d, gelezen in samenhang met artikel 18, vierde en tiende lid, van het Frequentiebesluit 2013.
14.2.
Verweerder heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat op de vergunninghouder de plicht rust om zijn programmering zo in te richten dat deze voldoet aan de regiogerichtheidseisen. Omdat de administratieplicht daar in feite al in besloten ligt, is er geen sprake van een disproportionele verzwaring van de administratieve lasten van eiseressen. Naar het oordeel van de rechtbank was er voor verweerder voorts voldoende aanleiding voor het opnemen van de bestreden voorschriften, omdat bij het toezicht gebleken was dat de regiogerichtheid van bepaalde programma‑elementen niet of moeilijk kon worden vastgesteld, terwijl de voorschriften dat probleem kunnen ondervangen.
14.3.
Aangezien in dit geval aan eiseressen – met een wettelijke basis – een verantwoordingsplicht wordt opgelegd, is de onschuldpresumptie niet van toepassing. Het is aan de vergunninghouder om – vóór van enige bestuursrechtelijke handhaving sprake kan zijn, en juist ter vermijding daarvan – op verzoek van verweerder binnen de bewaartermijn het percentage waarin het programma-aanbod regiogericht is te verantwoorden.
14.4.
In zijn uitspraak van 29 maart 2016 heeft het CBb overwogen dat wijzigingen in de Regeling AGF 2003 niet van rechtswege gevolgen hebben voor lopende vergunningen, terwijl bij de wijziging van artikel 7 van de Regeling AGF 2003 uitdrukkelijk is overwogen dat deze niet van toepassing zal zijn op verlengbare vergunningen. Mede in dit licht heeft verweerder er terecht op gewezen dat zijn voornemen om de regio-eis terug te brengen naar 10%, het minimum in de Regeling AGF 2003, bij verlenging van de vergunningen niet mogelijk is, althans niet in de rede ligt. Volgens verweerder is voor verlengbaarheid van de vergunningen essentieel dat de vergunninghouders de regio-eis (blijven) naleven.
14.5.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voorts – nog daargelaten dat van inhoudelijke wijzigingen geen sprake is – niet het vertrouwen opgewekt dat de voorschriften bij de bestaande vergunningen ongewijzigd zouden blijven. De bestaande vergunningen lopen namelijk van rechtswege af met ingang van 1 september 2017, terwijl verweerder de vrijheid toekomt om bij het verlengbaar maken van de vergunningen voorwaarden te stellen. Het is dan aan eiseressen om een afweging te maken of zij in aanmerking willen komen voor een verlenging van de vergunning. Verweerder heeft er in dit verband voorts terecht op gewezen dat de vergunninghouders tevoren er juist van op de hoogte zijn gesteld dat de rechtspraak van het CBb met zich brengt dat de radio‑omroepen hun programma mogelijk fors zullen moeten aanpassen, zodat ook geen sprake is van opgewekt vertrouwen dat alles bij het oude zou blijven.
14.6.
De rechtbank is daarnaast met verweerder van oordeel dat er evenmin sprake is van strijd met de rechtszekerheid, omdat de vergunningvoorschriften juist verduidelijken welke eisen voordien reeds golden op grond van een juiste uitleg van regiogerichtheid, terwijl die vergunningvoorschriften in lijn zijn met de nadere uitwerking van dat begrip in de rechtspraak.
14.7.
Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is geen sprake, omdat landelijke en niet-landelijke commerciële radiozenders niet in een vergelijkbare positie verkeren met vergelijkbare vergunningvoorschriften.
14.8.
Dat verweerder misbruik maakt van zijn bevoegdheid valt naar het oordeel van de rechtbank evenmin in te zien. Ook acht de rechtbank de duur van de voorgeschreven bewaartermijn niet onredelijk. Er kan daarom niet geoordeeld worden dat de voorschriften in strijd komen met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel.
14.9.
Uit hetgeen onder 13 is overwogen volgt verder dat door de bestreden vergunningvoorschriften niet het object van de vergunning wordt gewijzigd.
14.10.
Nu de voorschriften zien op de toezeggingen die zijn gedaan bij de vergelijkende toets, kan de vraag of de Machtigingsrichtlijn in dit geval van toepassing is in het midden blijven. Indien deze richtlijn van toepassing is, is namelijk voldaan aan punt 7 van onderdeel B van de daarbij behorende bijlage, zodat van strijd met de Machtigingsrichtlijn alsdan geen sprake kan zijn.
14.11.
De rechtbank kan en zal ten slotte in het midden laten of een of meer eiseressen een beroep kunnen doen op de in artikel 10 van het EVRM en artikel 16 van het Handvest neergelegde rechten van vrijheid van meningsuiting en van ondernemerschap. Er is namelijk voldaan aan de eisen van een wettelijke basis voor het stellen van vergunningvoorschriften, Voorts zijn die vergunningvoorschriften gericht op het waarborgen van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequentieruimte, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media. Deze voorschriften gaan ook niet verder dan noodzakelijk is, omdat het voeren van een administratie reeds besloten ligt in de eisen van regiogerichtheid en de bewijslast daarbij.
15. Voor zover de beroepen ontvankelijk zijn, zijn die, gelet op wat hiervoor is overwogen, ongegrond.
Slotoverwegingen
16. De rechtbank ziet aanleiding te bepalen dat verweerder aan eiseres 12 – te weten Radio Limburg 97FM B.V. –  het door haar betaalde griffierecht vergoedt, omdat verweerder met het wijzigingsbesluit tegemoet is gekomen aan het beroep van eiseres 12 met betrekking tot het oorspronkelijke onderdeel D van Bijlage 1 bij het bestreden besluit. Ten aanzien van de overige eiseressen is geen sprake van een dergelijke tegemoetkoming.
17. De rechtbank veroordeelt verweerder om diezelfde redenen in de door eiseres 12 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.485,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en wegingsfactor 1,5). Ten aanzien van de door de overige eiseressen gemaakte proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen van eiseressen 2, 4, 11, 13 en 14 niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep van eiseres 12 tegen onderdeel D van bijlage 1 bij het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;
bepaalt dat verweerder aan eiseres 12 het door haar betaalde griffierecht van € 334,00 vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres 12 tot een bedrag van € 1.485,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. D. Brugman en
mr. A.C. Rop, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2017.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.