ECLI:NL:GHARL:2019:2668
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.203.623/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/175623/HA ZA 15-445)
arrest van 26 maart 2019
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant]
,
2. [appellante] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellante]
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. K.A. Faber, kantoorhoudend te Heerenveen,
tegen
Gemeente Zwolle,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de gemeente
,
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle.
Het hof neemt het tussenarrest van 5 juni 2018 hier over.
1
1.    Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie heeft op 16 januari 2019 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie maakt onderdeel uit van de processtukken. Aan het einde van de comparitie heeft het hof arrest bepaald.
1.2
In een brief van 30 januari 2018 heeft de advocaat [NAAM]. Volgens de gemeente is een deel van de verklaring van een vertegenwoordiger van de gemeente, mevrouw [B] , op pagina 2/3 van het proces-verbaal niet correct weergegeven. De relevante passage luidt:
"ze hebben een aanvraag gedaan voor Achter de Broeren voor donderdag en zaterdag, maar het was onduidelijk op basis waarvan."
Het commentaar van de gemeente op deze weergave is terecht. De passage moet worden gelezen als:
"Omdat onduidelijk was of [appellanten] c.s. wel een vergunning hadden voor de standplaats Achter de Broeren - zij konden de vergunning niet tonen en de gemeente had ook geen exemplaar van de vergunning -, dienden [appellanten] c.s. een vergunning aan te vragen voor deze standplaats."
1.3
De vordering van [appellanten] c.s. in hoger beroep strekt ertoe dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat de gemeente wordt veroordeeld om aan hen te betalen een bedrag van € 287.371,-, te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties.
2
De vermeerdering van eis
2.1
[appellanten] c.s. hebben in de memorie van grieven hun vordering vermeerderd. In plaats van € 241.251,11 met rente en kosten vorderen zij, uitgaande van de in eerste aanleg al door hen begrote jaarschade van € 41.053,-, € 287.371,- (zevenmaal de jaarschade).
2.2
De gemeente heeft zich niet tegen de vermeerdering van eis verzet. Het hof ziet ook geen reden om de vermeerdering van eis, die in het eerste inhoudelijke processtuk in hoger beroep en dus tijdig, heeft plaatsgevonden ambtshalve buiten beschouwing te laten. Het hof zal dan ook recht doen op de vermeerderde eis.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
3.2
[appellanten] c.s. hebben een bloemenkraam geëxploiteerd in Zwolle op het plein “Achter de Broeren”, in het stadscentrum van Zwolle. Zij stonden daar op de donderdag en zaterdag. Op vrijdag stonden zij met een bloemenkraam op de markt in Westenholte, ook in de gemeente Zwolle.
3.3
In een brief van 8 juni 1998 hebben [appellanten] c.s. bij de gemeente een aanvraag ingediend voor “
een verkooppunt van bloemen en planten bij de noodvoorzieningen
” in de nieuwbouwwijk Stadshagen. Daaraan hebben zij toegevoegd:
“
Met dien verstande wanneer het uiteindelijke winkelcentrum is gerealiseerd, wij ons daar kunnen vestigen
”.
3.4
De gemeente heeft in een brief van 23 juli 1998 gereageerd. In deze brief heeft zij medegedeeld dat zij nog niet zover is met de ontwikkeling van het centrum dat zij kan overgaan tot een selectie van bedrijven die zich in het centrum kunnen vestigen en dat die selectie mede een zaak is van Winkel Beleggingen Nederland.
3.5
In een brief van 24 augustus 1998 hebben [appellanten] c.s. daarop gereageerd dat het toekennen van een eventuele standplaats een zaak van de gemeente is en dat [appellanten] c.s. een antwoord op korte termijn tegemoet (willen) zien.
3.6	In een brief van 26 augustus 2009 hebben [appellanten] c.s. een aanvraag voor een standplaats in Stadshagen ingediend. Zij schreven het volgende:
“
Hierbij doe ik een aanvraag om standplaats in te kunnen nemen in stadshagen dichtbij het winkelcentrum. Op de vrijdag en de zaterdag met bloemen.
”
3.7
In een brief van 10 september 2009 heeft de gemeente een “voornemen weigering standplaatsvergunning” aan [appellanten] c.s. gezonden en onder meer het volgende bericht:
“
Stadshagen is een nieuwe wijk in opbouw. In het standplaatsenbeleid van de Gemeente Zwolle is aangegeven dat ondernemers die zich vestigen in een nieuw winkelcentrum beschermd dienen te worden en dat derhalve de eerste 5 jaar geen standplaats uitgegeven hoeft te worden. (…) Bij wijze van eenmalige uitzondering heeft het college, ondanks deze richtlijn, toch besloten een standplaatsvergunning aan een ondernemer te verlenen. Dit in verband met de bijzondere situatie waarin deze ondernemer zich bevond.
Indien u op het vorenstaande wilt reageren, dan kunt u uw zienswijze mondeling, dan wel bij voorkeur schriftelijk, binnen 14 dagen na verzenddatum van de brief aan ons kenbaar maken
”.
3.8
In een brief van 16 oktober 2009 heeft de gemeente het verzoek van [appellanten] c.s. om een standplaatsvergunning als volgt afgewezen:
“
Onlangs hebben wij van u een verzoek ontvangen waarin u een vergunning aanvraagt (…) voor het innemen van een standplaats in de wijk Stadshagen. Bij brief van 10 september 2009, hebben wij u het volgende meegedeeld. (…) Naar aanleiding hiervan werd u in de gelegenheid gesteld hiertegen uw zienswijze bekend te maken. Hiervan heeft u echter geen gebruik gemaakt. Derhalve hebben wij besloten, uw verzoek om een standplaatsvergunning (…) definitief af te wijzen. Tegen dit besluit kunt u binnen zes weken na verzenddatum bezwaar maken (…).
”
3.9
In een brief van 20 oktober 2009 hebben [appellanten] c.s. het volgende aan de gemeente geschreven:
“
Op 26 augustus, hebben wij een aanvraag standplaats stadshagen aan U gericht. (…) Volgens onze informatie bestaat het winkelcentrum stadshagen inmiddels 5 jaar. Wij hebben nu een schrijven ontvangen, omdat wij niet binnen 14 dagen hebben gereageerd, is ons mede gedeeld dat de standplaatsvergunning is geweigerd. U schrijft ons om bij voorkeur binnen 14 dagen te reageren. Nergens valt op te maken dat na die 14 dagen niet meer gereageerd kon worden.
Graag zouden wij, een gesprek met U hebben over eventueel, een andere standplaats.
”
3.10
In een brief van 4 maart 2010 met als onderwerp “voornemen weigering standplaatsvergunning” schreef de gemeente onder meer het volgende aan [appellanten] c.s.:
“
Omdat er veel belangstelling is voor een standplaats in winkelcentrum Stadshagen hebben wij de aanvragen beoordeeld op het tijdstip van binnenkomst. Aangezien u niet de eerste aanvrager was hebben wij de standplaatsvergunning aan iemand anders verleend.
”
3.11
De gemeente heeft bij besluit van 4 maart 2010 vergunning verleend aan de heer [C] tot het innemen van een standplaats voor de verkoop van bloemen in winkelcentrum Stadshagen. Tegen dit besluit heeft de in het winkelcentrum gevestigde bloemist bezwaar gemaakt en beroep ingesteld. Het beroep van de bloemist is in een uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 juni 2011 ongegrond verklaard.
3.12
Op 28 februari 2011 heeft de gemeente alsnog een besluit genomen naar aanleiding van de brief van [appellanten] c.s. van 20 oktober 2009. In het besluit is onder meer het volgende vermeld:
“
Op 20 oktober 2009 hebben wij van u een brief ontvangen met betrekking tot uw aanvraag standplaatsvergunning voor Stadshagen. In het kader van de behandeling van uw klachtbrief (…) is geconstateerd dat u nog steeds geen definitief besluit heeft ontvangen op uw brief van 20 oktober 2009 (…) In deze brief vindt u ons besluit (…)
In uw brief van 20 oktober 2009 reageert u op de weigering. (…) De brief is niet aangemerkt als bezwaarschrift aangezien dit niet voortvloeide uit de inhoud en strekking van de brief. (…)
Op dit moment bevindt zich in het winkelcentrum Stadshagen een bloemenwinkel en is er een standplaats ten behoeve van de verkoop van bloemen en planten op vrijdag en zaterdag. Een van de uitgangspunten van het Standplaatsenbeleid 2004 is de spreiding van standplaatsen naar locatie en tijdstip met het oog op illegale marktvorming en maximaal 50 standplaatsen per 100.000 inwoners. Het is onwenselijk op één locatie op hetzelfde moment twee standplaatsen te hebben ten behoeve van het verkopen van bloemen (en planten). Wij hebben besloten om niet nog een standplaats ten behoeve van de verkoop van bloemen (en planten) op vrijdag en zaterdag bij het winkelcentrum Stadshagen toe te staan.
”
3.13
Op 4 april 2011 hebben [appellanten] c.s. bezwaar gemaakt tegen het besluit van
28 februari 2011. In een aanvullend bezwaarschrift van 22 maart 2012 hebben [appellanten] c.s., onder verwijzing van het overleg met het College van B&W dat inmiddels heeft plaatsgevonden, drie geschikte standplaatsen voorgesteld, te weten tussen de fietsenklemmen aan de Belvédèrelaan, in de winkelstraat De Wade bij de roltrap en aan de Werkerlaan, op de plaats van de oliebollenkraam.
3.14
Eerder, op 8 februari 2011 hadden [appellanten] c.s. een klacht ingediend tegen de gemeente bij de Overijsselse Ombudsman.
De Ombudsman heeft op 16 augustus 2011 naar aanleiding van de klacht van [appellanten] c.s. onder meer het volgende gerapporteerd:
“
De Ombudscommissie maakt uit de stukken en de toelichting op dat het gehele traject vanaf 1998 tot nu moeizaam is verlopen qua communicatie. (…) Klaarblijkelijk bestonden er misverstanden over het wel of niet tijdig indienen van zienswijzen, de status van brieven en het wel of niet beschikken over een nieuwe aanvraag. Deze onduidelijkheden hadden wellicht met een gesprek opgelost kunnen worden. De Ombudsman is dan ook van oordeel dat de gemeente zich hier hulpvaardiger had kunnen opstellen naar verzoekers toe. (…)
De Ombudscommissie concludeert op basis van de stukken dat de aanvraag uit augustus 2009 is afgewezen omdat de gemeente de eerste vijf jaar voor dit winkelcentrum, op één uitzondering na, geen standplaats zal uitgeven. Het is de Ombudscommissie gebleken dat de heer [C] die de vergunning heeft gekregen deze uitzondering is. Het is de Ombudscommissie niet duidelijk waarom voor de heer [C] deze uitzondering is gemaakt.
In het voornemen tot weigering van de aanvraag van 20 oktober 2009 geeft de gemeente aan dat ze voornemens zijn deze aanvraag te weigeren omdat de aanvragen beoordeeld zijn op volgorde van binnenkomst en verzoekers hierbij niet de eerste aanvrager waren. Hierbij is de Ombudscommissie van oordeel dat het niet getuigt van fair play dat enerzijds wordt gesteld dat er geen wachtlijst wordt gehanteerd en anderzijds toch gewerkt wordt met een soort van wachtlijst nu de heer [C] met zijn aanvraag uit januari 2009 de vergunning per 20 oktober 2009 heeft gekregen. De Ombudscommissie is dan ook van oordeel dat hier niet behoorlijk is gehandeld, mede gelet op het feit dat verzoeker de eerste aanvraag al deed in 1998. Dat de gemeente die correspondentie niet meer heeft en daarmee geen rekening heeft gehouden bij de toewijzing van de standplaats in 2009, kan verzoeker niet worden aangerekend. (…)
Oordeel
De gedragingen van de gemeente zijn ten aanzien van de behoorlijkheidsnormen:
I. Correcte bejegening, deels niet behoorlijk
II. Fair play: niet behoorlijk
III. Administratieve nauwkeurigheid: niet behoorlijk.
Daarmee is de klacht van verzoeker gegrond.
IV. Klachtafhandeling: niet behoorlijk.
”
3.15
Bij besluit (op bezwaar) van 2 juli 2012 heeft de gemeente het bezwaarschrift (van
4 april 2011 - vgl. rechtsoverweging 3.13) van [appellanten] c.s. gegrond verklaard en het besluit van 28 februari 2011 herroepen. De gemeente heeft daarover het volgende aan [appellanten] c.s. meegedeeld:
“
Het college besluit het bezwaarschrift
ontvankelijk en gegrond
te verklaren. Dat houdt in dat het college het besluit van 28 februari 2011 herroept en daarvoor in de plaats heeft besloten een vergunning te verstrekken voor het innemen van een standplaats voor de verkoop van bloemen en planten op maandag t/m zaterdag, uitgezonderd donderdag in verband met de weekmarkt, op de parkeerplaats Belvédèrelaan in Stadshagen. Een kopie van dat besluit is als bijlage bij deze beslissing op bezwaarschrift gevoegd.
Het college herroept het besluit omdat er sprake is van een onrechtmatigheid die aan het college te wijten is. (…)
De commissie heeft het college op 22 mei 2012 geadviseerd uw bezwaren gegrond te verklaren (…) Dit advies neemt het college over en maakt in zijn geheel deel uit van dit besluit.
”
In het daarachter gevoegde advies van de Adviescommissie Bezwaarschriften is onder meer het volgende vermeld:
“
Allereerst dient naar het oordeel van de commissie beoordeeld te worden of de brief van 20 oktober 2009 door het college terecht is aangemerkt als een aanvraag om een standplaatsvergunning of, zoals door bezwaarde thans wordt gesteld, aangemerkt had moeten worden als een bezwaarschrift.
De commissie is met het college van oordeel dat noch uit de inhoud van de brief, noch uit de daarop volgende correspondentie, valt op te maken dat bezwaarde met deze brief bezwaar heeft wensen te maken tegen het besluit van 16 oktober 2009. Hierbij neemt de commissie eveneens in acht dat bezwaarde meerdere bezwaarschriftprocedures bij de gemeente Zwolle heeft aangespannen waarbij telkenmale duidelijk in de brieven is verwoord dat bezwaarde bezwaar wenst in te dienen.
De commissie is gelet op het voorgaande van oordeel dat het college de brief van 20 oktober 2009 terecht heeft aangemerkt als een hernieuwde aanvraag waarbij bezwaarde het collegeverzoekt mee te denken naar een geschikte locatie voor de standplaats en aan wordt gegeven dat het winkelcentrum Stadshagen een voorkeur heeft.(…)
Met het college is de commissie van oordeel dat de weigeringsgronden zoals genoemd in het besluit van 28 februari 2011 niet behoren tot het toetsingskader van het college bij de beoordeling van een aanvraag om een standplaatsvergunning. Het bezwaarschrift moet dan ook gegrond worden verklaard en het bestreden besluit dient te worden herroepen.
De commissie adviseert het college bij de beslissing op bezwaar opnieuw op de aanvraag te beslissen voor het innemen van een standplaats (op de Belvédèrelaan).”
3.16
De gemeente heeft daarnaast op 2 juli 2012 een (nieuw) besluit genomen, onder meer inhoudende het volgende:
“
Gedurende de bezwaarschriftprocedure heeft u de locaties in Stadshagen geconcretiseerd, zijn die locaties getoetst aan het standplaatsenbeleid 2012 en is het voornemen kenbaar gemaakt 1 van de 3 locaties aan de Belvederelaan aan u toe te kennen. (…)
Op 14 mei 2012 heeft u een aanvraag ingediend voor een standplaatsvergunning op het plein Achter de Broeren voor de verkoop van bloemen en planten op donderdag en zaterdag voor een standplaats met een afmeting van 11m2. U ontvangt een aparte beschikking voor het plein Achter de Broeren.
Alles overwegende hebben wij besloten u een gedoogbeschikking te verstrekken voor het innemen van een standplaats van 11 m2 voor de verkoop van bloemen en planten op maandag t/m zaterdag, uitgezonderd donderdag in verband met de weekmarkt, op de parkeerplaats Belvédèrelaan in Stadshagen (…) vanaf heden tot en met 1 juli 2013. (…)
Op 3 mei 2012 is het nieuwe standplaatsenbeleid in werking getreden. Bij dit beleid hoort een standplaatsenkaart waarop alle locaties zijn ingetekend waar met vergunning een standplaats mag worden ingenomen. Deze locaties moeten nog in overeenstemming worden gebracht met het bestemmingsplan. Daarvoor geldt een aparte procedure. Zolang dat nog niet is afgerond kunnen wij geen vergunning verlenen, omdat we dan onze eigen regels overtreden.
(…)
Om het toch mogelijk te maken dat u uw standplaats kunt innemen, hebben wij besloten om een gedoogbeschikking in plaats van een vergunning af te geven.
”
3.17
Tegen de besluiten van 2 juli 2012 heeft [appellanten] c.s. beroep ingesteld bij de rechtbank.
3.18
De gemeente hebben [appellanten] c.s. laten weten dat zij een vergunning dienden aan te vragen voor een standplaats op het plein “Achter de Broeren”. Op 25 juli 2012 heeft de gemeente aan [appellanten] c.s. een standplaatsvergunning voor die plek voor de donderdag toegekend en het voornemen tot weigering van de plek voor de zaterdag bekend gemaakt. De vergunning voor de zaterdag is alsnog op 12 maart 2013 toegekend.
3.19
In de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector bestuursrecht, van
9 januari 2013 is (onder meer) zowel het ingestelde beroep voor zover gericht tegen het besluit waarbij een gedoogvergunning is verleend voor de plek op de parkeerplaats Belvédèrelaan (door de rechtbank aangeduid als “besluit II”) gegrond verklaard als het beroep tegen de weigering een vergunning te verlenen voor een standplaats aan de Werkerlaan (“besluit I”), te weten bij het winkelcentrum Stadshagen, gegrond verklaard. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen:
“
2.2  Niet in geschil is dat eiser na het maken van bezwaar tegen het besluit van 28 februari 2011 zijn aanvraag voor een standplaatsvergunning bij winkelcentrum Stadshagen heeft geconcretiseerd voor de maandag tot en met zaterdag op een van de volgende locaties:
a. tussen de fietsklemmen aan de Belvédèrelaan;
b. in de winkelstraat De Wade bij de roltrappen;
c. aan de Werkerlaan, op de plaats van de oliebollenkraam.
2.3  	De rechtbank stelt vast dat eiser geen standplaatsvergunning heeft aangevraagd voor de locatie parkeerplaats Belvédèrelaan. (…)
De rechtbank is van oordeel dat verweerder door toch een gedoogbeschikking te verlenen voor de locatie parkeerplaats Belvédèrelaan de grondslag van de aanvraag heeft verlaten. Deze handelwijze is onzorgvuldig en dus in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
2.4  Het beroep tegen besluit II waarbij verweerder eiser een gedoogbeschikking heeft verleend is gegrond. Besluit II zal dan ook worden vernietigd.
(…)
3.3  Volgens eiser heeft verweerder bij het nemen van besluit I ten onrechte het met ingang van 3 mei 2012 geldende nieuwe standplaatsenbeleid toegepast. (…)
3.4  Volgens vaste jurisprudentie van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (…) geldt bij een heroverweging in bezwaar (…) als uitgangspunt dat rekening moet worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden zoals die zich op dat moment voordoen en dat het recht moet worden toegepast zoals dat op dat moment geldt. (…) Alleen in bijzondere gevallen kan hiervan worden afgeweken. De enkele omstandigheid dat een belanghebbende door toepassing van dit uitgangspunt in een ongunstiger positie komt is onvoldoende om daarvan af te wijken. (…)
3.5  Van een bijzonder geval dat tot toepassing van de voorheen geldende beleidsregels noopt, is de rechtbank niets gebleken. Niet is onderbouwd dat namens verweerder toezeggingen zijn gedaan of dat het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat bij de beslissing op bezwaar de oude beleidsregels toegepast zouden worden. Ten aanzien van de stelling dat ten onrechte standplaatsvergunning zou zijn verleend aan [C] aan de Werkerlaan en het laat beslissen van verweerder geldt dat eiser daartegen rechtsmiddelen had kunnen aanwenden. Nu eiser de besluitvorming van verweerder heeft afgewacht, heeft hij het voor zijn rekening komende risico genomen dat de toepasselijk regelgeving zou wijzigen.
3.6  Verweerder heeft bij besluit I door middel van verwijzing naar zijn schriftelijke reactie op bezwaar van 24 april 2012, standplaatsvergunning geweigerd voor de door eiser aangevraagde locaties zoals aangegeven onder 2.2. Deze weigering is daardoor mede onderwerp van dit geschil.
3.7  Ten aanzien van de locaties in 2.2 onder a. (fietsenklemmen Belvédèrelaan) en onder b. (winkelstraat De Wade bij de roltrappen) heeft verweerder gesteld dat deze locaties niet voorkomen op de standplaatsenkaart en op basis van de criteria van het standplaatsenbeleid ook niet geschikt zijn om als standplaats te worden aangewezen.
3.8  De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht standplaatsvergunning heeft geweigerd voor de onder 3.7 genoemde locaties. Deze locaties zijn immers niet opgenomen op de standplaatsenkaart en niet is gebleken dat deze locaties, gezien de weigeringsgronden neergelegd in artikel 5.2.3.2 van de APV, redelijkerwijs wel daarin opgenomen hadden moeten worden. (…)
3.9  Ten aanzien van de locatie in 2.2 onder c (aan de Werkerlaan) heeft verweerder vermeld dat deze standplaats weliswaar voldoet aan de criteria van de beleidsregels, maar al langer dan 5 achtereenvolgende jaren gedurende de maanden november en december in gebruik wordt genomen door dezelfde exploitant van een oliebollenkraam. Op de standplaatsenkaart is deze locatie opgenomen als seizoenstandplaats. (…)
3.10  De rechtbank constateert dat het volgens de beleidsregels en de toelichting daarop niet uitgesloten is dat een seizoenstandplaats tevens als vaste standplaats wordt gebruikt. (…) 3.11  Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende onderbouwd waarom de seizoenstandplaats van de oliebollenkraam aan de Werkerlaan niet mede geschikt is als vaste standplaats. (…) Dat, zoals namens verweerder ter zitting voor het eerst is aangegeven, sprake is van een voorgestane scheiding tussen winkelgebied en marktgebied en dat die scheiding doorkruist zou worden door het innemen van een vaste standplaats op het plein van de Werkerlaan, is niet terug te voeren op de beleidsregels.
3.12  Gelet op het vorenstaande is besluit I, voor zover eiser daarbij standplaatsvergunning is geweigerd aan de Werkerlaan, op de plaats van de oliebollenkraam, onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. (…)
”
3.20
Bij besluit van 3 april 2013 heeft de gemeente het verzoek voor een standplaatsvergunning voor de plek aan de Werkerlaan op de plaats van de oliebollenkraam opnieuw afgewezen. De gemeente heeft dat als volgt gemotiveerd:
“
De rechtbank heeft geoordeeld dat het besluit tot afwijzing van het verzoek om een standplaatsvergunning op het plein aan de Werkerlaan in Stadshagen onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Onder andere naar aanleiding van de uitspraak hebben wij op 19 maart 2013 het Standplaatsenbeleid 2012 aangepast vastgesteld (…). In het beleid is de scheiding tussen markt- en winkelgebied opgenomen evenals het onderscheid tussen vaste standplaatsen en standplaatsen voor oliebollenkramen.
In het belang van de verkeersveiligheid en - doorstroming is als beleidslijn gehanteerd dat geen vaste standplaatsen in de winkelstraat van een wijkwinkelcentrum of in de aanloop naar een wijkwinkelcentrum worden ingenomen. (…)
In het nieuwe standplaatsenbeleid is artikel 2 aangepast en aangegeven dat het standplaatsenbeleid van toepassing is op vaste standplaatsen en standplaatsen voor oliebollenkramen. Daarmee is het begrip seizoensstandplaats vervallen. Bij het bepalen van de geschikte locaties (binnen het winkelgebied) voor de oliebollenkramen op de standplaatsenkaart is meegewogen dat deze standplaatsen slechts in de maanden november en december worden ingenomen. De impact van deze standplaatsen is, in vergelijking tot de vaste standplaatsen die gedurende het hele jaar worden ingenomen, geringer. Daarnaast hebben oliebollenkramen in deze wintermaanden een toegevoegde waarde voor de sfeer in de stad.
Nieuwe beslissing op bezwaar
In de Algemene Plaatselijke Verordening is opgenomen dat wij de standplaatsvergunning weigeren:
a. wegens strijd met het geldende bestemmingsplan;
b. Indien de standplaats niet is aangegeven op de standplaatsenkaart.
Het verzoek om standplaats in te nemen op het plein Werkerlaan heeft betrekking op de locatie die op de standplaatsenkaart is opgenomen als standplaats voor oliebollenkramen. Een standplaats voor het verkopen van bloemen en planten valt onder vaste standplaatsen.
Met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank en het op 19 maart 2013 aangepaste Standplaatsenbeleid 2012, hebben wij daarom in heroverweging op 2 april 2013 besloten uw verzoek om standplaatsvergunning op de locatie op het plein aan de Werkerlaan wederom af te wijzen.
”
3.21
Tegen het besluit van de gemeente van 3 april 2013 hebben [appellanten] c.s. beroep ingesteld bij de rechtbank Overijssel, sector bestuursrecht. De rechtbank heeft dit beroep ongegrond verklaard bij uitspraak van 26 september 2013. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen.
“
In geschil is of verweerder op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van de rechtbank Zwolle/Lelystad door de standplaats, na aanpassing van het ter zake geldende beleid, wederom te weigeren. (…) Vooreerst stelt de rechtbank vast dat in het gewijzigde beleid een onderscheid is gemaakt tussen vaste standplaatsen en standplaatsen voor oliebollenkramen. (…) De rechtbank acht het gewijzigde beleid op deze punten niet onredelijk.
Evenmin is de rechtbank gebleken dat bij de totstandkoming van het beleid sprake was van détournement de pouvoir. (…) Zoals in (…) de (…) uitspraak van 9 januari 2013 is overwogen, geldt bij een heroverweging in bezwaar (…) als uitgangspunt dat rekening moet worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden zoals die zich op dat moment voordoen en dat het recht moet worden toegepast zoals dat op dat moment geldt. (…) De rechtbank is van oordeel dat verweerder het beleid op juiste wijze heeft toegepast. (…)
”
3.22
De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 9 juli 2014 het hoger beroep van [appellanten] c.s. ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank van
26 september 2013 bevestigd.
3.23
In een brief van 20 augustus 2014 hebben [appellanten] c.s. de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en te lijden schade als gevolg van onrechtmatig handelen door de gemeente. De gemeente heeft de aansprakelijkheid voor de door [appellanten] c.s. gestelde schade niet erkend.
3.34
[appellanten] c.s. zijn in juni 2012 gestopt met het innemen van een standplaats op de markten “Achter de Broeren” en in Westenholte.
4
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellanten] c.s. hebben de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Overijssel. Zij hebben betaling gevorderd van een bedrag van € 241.251,11 met rente en kosten, de schade die zij heeft geleden door het onrechtmatig handelen van de gemeente bij - kort gezegd - de vergunningverlening voor een standplaats in Stadshagen.
Het door [appellanten] c.s. gevorderde schadebedrag is gebaseerd op een berekening van hun accountant van 8 december 2015 van het verlies aan inkomen als gevolg van het niet kunnen innemen van een standplaats in (het winkelcentrum) Stadshagen. Uitgaande van een te realiseren omzet van € 150.000,- berekent de accountant het verlies aan inkomsten op
€ 41.035,- per jaar.
4.2
De gemeente heeft verweer gevoerd. De gemeente bestrijdt onrechtmatig te hebben gehandeld. Ook betwist zij het causale verband tussen het door [appellanten] c.s. gestelde onrechtmatig handelen en de gestelde schade. Ten slotte meent zij dat [appellanten] c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade hebben geleden en voert zij aan dat [appellanten] c.s. de op hen rustende schadebeperkingsplicht niet zijn nagekomen.
4.3
De rechtbank heeft de vordering van [appellanten] c.s. afgewezen en [appellanten] c.s. veroordeeld in de proceskosten. Volgens de rechtbank dient het besluit van
16 oktober 2009 (op de aanvraag van 26 augustus 2009) tot weigering van de standplaatsvergunning voor rechtmatig te worden gehouden (1), zijn de besluiten van
28 februari 2011 en 2 juli 2012 weliswaar onrechtmatig, maar hebben [appellanten] c.s. onvoldoende onderbouwd dat de door hen gestelde schade als een gevolg van die besluiten kan worden aangemerkt (2) en hebben [appellanten] c.s. onvoldoende onderbouwd dat de gemeente de standplaatsvergunning voor “Achter de Broeren” heeft ingetrokken (3). Bovendien houdt de gestelde schade geen verband met de standplaats “Achter de Broeren”, maar met de standplaats in Stadshagen, aldus de rechtbank.
5
De bespreking van de grieven
5.1
Het hof stelt voorop dat [appellanten] c.s. niet opkomen tegen de beslissing van de rechtbank over het al dan niet intrekken van de standplaatsvergunning voor “Achter de Broeren”, hiervoor als 3 weergegeven. In hoger beroep zijn dan ook alleen de onder 1 en 2 weergegeven beslissingen van de rechtbank aan de orde. Met de
grieven I tot en met IV
komen [appellanten] c.s. op tegen de als 1 weergegeven beslissing en met de
grieven V tot met VII
tegen de als 2 weergegeven beslissing.
Het niet verlenen van een vergunning op de aanvraag van 26 augustus 2009
5.2	  [appellanten] c.s. hebben op 26 augustus 2009 een aanvraag ingediend voor een standplaats bij het winkelcentrum Stadshagen (ook wel aangeduid als Werkerlaan). De gemeente heeft deze aanvraag bij besluit van 16 oktober 2009 afgewezen en zij heeft bij besluit van 4 maart 2010 de heer [C] vergunning gegeven daar een standplaats in te nemen.
5.3
De rechtbank heeft overwogen dat het besluit van de gemeente van 16 oktober 2009 onherroepelijk is geworden en formele rechtskracht heeft verkregen. De rechtbank heeft in dit verband het volgende overwogen:
“
De rechtbank stelt enerzijds vast dat de onduidelijke status van de brieven van [appellant] , waaronder de status van de brief van 20 oktober 2009, aan de orde is geweest tijdens de klachtprocedure bij de Ombudsman en dat de Ombudsman in dit verband onder meer van oordeel was dat de gemeente zich hulpvaardiger had kunnen instellen. Anderzijds constateert de rechtbank dat gedurende die klachtprocedure bij de Ombudsman de gemeente de brief van 20 oktober 2009 (alsnog, immers in plaats van een verzoek tot overleg) blijkens haar besluit van 28 februari 2011 heeft opgevat als een nieuwe aanvraag en daarop bij dat besluit heeft beslist. Noch uit het rapport van de Ombudsman, noch uit het daaropvolgend bezwaar van [appellant] van 4 april 2011 tegen dat besluit, noch uit de daaropvolgende bestuursrechtelijke procedure volgt dat de brief van 20 oktober 2009 als bezwaarschrift tegen de beslissing van 16 oktober 2009 had moeten worden aangemerkt. Gelet op het voorgaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de beslissing van de gemeente van 16 oktober 2009 onherroepelijk is geworden en formele rechtskracht heeft gekregen.
”
5.4
Met grief I stellen [appellanten] c.s. weliswaar dat (met de brief van
20 oktober 2009) wel bezwaar is gemaakt tegen de beslissing van 16 oktober 2009, maar zij gaan in de toelichting op de grief niet in op wat de rechtbank daarover heeft overwogen. Daarmee hebben zij hun grief onvoldoende onderbouwd. Het hof voegt daaraan toe dat de gemeente in het besluit op bezwaar van 2 juli 2012 het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften (aangehaald in rechtsoverweging 3.15) geheel heeft overgenomen. Het advies maakt deel uit van het besluit. In dat advies heeft de Adviescommissie uitdrukkelijk overwogen dat de brief van 20 oktober 2009 geen bezwaarschrift is, maar een verzoek om toekenning van een standplaats. Tegen die kwalificatie zijn [appellanten] c.s. in de daaropvolgende beroepsprocedure niet opgekomen.
De rechtbank Zwolle-Lelystad is er in haar uitspraak van 9 januari 2013 ook van uitgegaan dat het besluit van 2 juli 2012 een besluit is op het bezwaar tegen het besluit van
28 februari 2011, dat op haar beurt het (primaire) besluit was op het verzoek van 20 oktober 2010 om toekenning van een standplaats, dus niet een beslissing op bezwaar tegen een eerdere afwijzing.
De slotsom is dan ook dat het besluit van 16 oktober 2009 onherroepelijk is geworden,
doordat er geen bezwaar tegen is gemaakt. Voor zover [appellanten] c.s. dat met grief I bestrijden, faalt de grief.
5.6
Indien een belanghebbende de rechtsgang tegen een besluit niet heeft gevolgd, dan dient de burgerlijke rechter, indien de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan uit te gaan dat het besluit zowel wat betreft zijn wijze van tot stand komen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de relevante wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De rechtbank heeft in het licht daarvan overwogen dat het besluit van 16 oktober 2009, waarin op de aanvraag van 26 augustus 2009 is beslist, formele rechtskracht heeft gekregen. Volgens de rechtbank is er geen reden van dit uitgangspunt af te wijken.
5.7
[appellanten] c.s. wijzen er in de toelichting op de grieven I tot en met III op dat de Overijsselse Ombudsman heeft geoordeeld dat de gemeente ten aanzien van de aanvraag om een standplaats de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden en dat de gemeente in de procedure bij de Ombudsman ook heeft erkend dat zij de brief van 20 oktober 2009 als bezwaar had moeten behandelen. Het hof leidt uit dit betoog van [appellanten] c.s. af - helemaal duidelijk is dat niet - dat [appellanten] c.s. menen dat in die zin een uitzondering moet worden gemaakt op de formele rechtskracht, dat aan hen niet kan worden tegengeworpen dat zij geen bezwaar hebben gemaakt tegen het besluit van
16 oktober 2009.
5.8
In het verweer van de gemeente bij de Ombudsman leest het hof niet de erkenning van de gemeente dat de brief van 20 oktober 2009 ten onrechte niet als een bezwaarschrift is aangemerkt.
In het oordeel van de Ombudsman is ook niet terug te vinden dat de Ombudsman van oordeel is dat de brief van [appellanten] c.s. van 20 oktober 2009 had moeten worden aangemerkt als een bezwaarschrift tegen het besluit van 16 oktober 2009. Integendeel de Ombudsman kwalificeert deze brief als een “aanvraag” en oordeelt dat de gemeente zich ten aanzien van deze aanvraag, net als ten aanzien van de eerste aanvraag uit 1998 hulpvaardiger had moeten opstellen.
Los daarvan geldt dat de gemeente nadien in de beslissing op bezwaar van 2 juli 2012 de brief van 20 oktober 2009 niet als een bezwaarschrift, maar als een nieuwe aanvraag heeft gekwalificeerd en behandeld en dat [appellanten] c.s. daartegen niet zijn opgekomen.
Aan [appellanten] c.s. kan worden toegegeven dat de Ombudsman de gemeente bekritiseert over de wijze waarop zij heeft gecommuniceerd over de beide aanvragen en ook heeft geoordeeld dat het handelen van de gemeente niet getuigt van fair play. De Ombudsman betrekt het handelen in strijd met fair play echter op het (later vernietigde) besluit van de gemeente van 28 februari 2011 op de door [appellanten] c.s. op 20 oktober 2009 gedane aanvraag om een standplaats, niet op het besluit van 16 oktober 2009, waarbij de eerdere aanvraag [appellanten] c.s. (die van 26 augustus 2009) is geweigerd.
5.9
De slotsom is dat het hof [appellanten] c.s. niet volgt in hun betoog dat een uitzondering moet worden gemaakt op de formele rechtskracht, zodat het hof het er, met de rechtbank, voor houdt dat het besluit van 16 oktober 2009 niet onrechtmatig is.
5.10
In wat [appellanten] c.s. verder nog aanvoeren over de handelwijze van de gemeente ziet het hof onvoldoende grondslag voor het aannemen van een zelfstandige onrechtmatige daad, dus los van het besluit van 16 oktober 2009. De feiten en omstandigheden die [appellanten] c.s. op dit punt aanhalen, zouden er wellicht toe hebben kunnen leiden dat de gemeente in een bestuursrechtelijke procedure alsnog de gevraagde standplaats bij het winkelcentrum Stadshagen aan [appellanten] c.s. had moeten toekennen, dan wel het besluit van 16 oktober 2009 zou hebben moeten heroverwegen, maar deze bestuursrechtelijke procedure is nu eenmaal niet gevoerd, zoals hiervoor is overwogen.
5.11
De slotsom is dat de grieven falen.
Het causaal verband
5.12	  De rechtbank heeft overwogen dat [appellanten] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat de door hen gestelde schade als gevolg van de onrechtmatige besluiten kan worden aangemerkt. [appellanten] c.s. komen tegen dit oordeel op.
5.13
Het conditio sine qua non verband tussen de door [appellanten] c.s. gestelde schade en een onrechtmatig besluit moet worden vastgesteld door de situatie zoals zij zich in werkelijkheid heeft voorgedaan te vergelijken met de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege zou zijn gebleven (vgl. recent Hoge Raad 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:354). In dat verband heeft de Hoge Raad op 6 januari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV) in aansluiting op zijn arrest van 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1112 (Hengelo/Wevers) het volgende overwogen:
Indien een bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van een besluit opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit, hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg, niet het geval. In het feit dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, kan daarom voor de rechter een grond zijn gelegen voor afwijzing van een op de onrechtmatigheid van het eerdere besluit gebaseerde schadevergoedingsvordering. (rov. 3.4.2)
In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causaal verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het conditio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. (rov. 3.4.4)
Indien het bestuursorgaan een nieuw rechtmatig besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het onrechtmatige besluit, kan dit grond zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was. (rov. 3.4.6).
5.14
In deze zaak gaat het om onrechtmatige besluiten van 28 februari 2011 en 2 juli 2012. Ten aanzien van het besluit van 28 februari 2011 geldt dat de gemeente heeft aangevoerd dat de door haar in dat besluit aangevoerde weigeringsgronden weliswaar onjuist waren, maar dat dit niet betekent dat de aanvraag van 20 oktober 2009 op 28 februari 2011 tot een positieve vergunning had kunnen en moeten leiden, omdat de aanvraag van [appellanten] c.s. waarop de gemeente had te beslissen ten tijde van het besluit niet geconcretiseerd was. Die concretisering is er pas in december 2011 gekomen, aldus de gemeente. De gemeente zal
doelen op overleg tussen [appellanten] c.s. en het College van B&W van de gemeente,
waaraan wordt gerefereerd in het in rov. 3.13 aangehaalde aanvullend bezwaarschrift van
22 maart 2012.
5.15
Dit betoog van de gemeente komt erop neer dat de gemeente in de hypothetische situatie dat geen onrechtmatig (want op onjuiste weigeringsgronden gebaseerd) besluit zou zijn genomen het verzoek tot een standplaats ook niet zou hebben kunnen toewijzen, omdat de aanvraag nog onvoldoende geconcretiseerd was. [appellanten] c.s. hebben in het licht van dit betoog van de gemeente onvoldoende onderbouwd dat de aanvraag waarop de gemeente op 28 februari 2011 heeft beslist toen voldoende concreet was. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat in de brief van 20 oktober 2009 (aangehaald in rov. 3.9) geen concrete plaats wordt genoemd voor de in te nemen standplaats. In de brief wordt alleen melding gemaakt van een andere standplaats. Uit de context van de brief kan worden afgeleid dat gedoeld wordt op een standplaats bij of in de (directe) omgeving van het winkelcentrum Stadshagen. In haar uitspraak van 9 januari 2013 (aangehaald in rov. 3.19) heeft de rechtbank Zwolle-Overijssel (sector bestuursrecht) in rov. 2.2 ook overwogen dat [appellanten] na het maken van het besluit van 28 februari 2011 zijn aanvraag voor een standplaatsvergunning bij winkelcentrum Stadshagen heeft geconcretiseerd.
5.16
[appellanten] c.s. hebben hun stelling dat sprake is van causaal verband tussen de door hen gestelde schade (omzetschade vanwege het achterwege blijven van een standplaatsvergunning) en het onrechtmatige besluit van 28 februari 2011 dan ook onvoldoende onderbouwd.
5.17
Voor wat betreft het besluit van 2 juli 2013 geldt het volgende. Dit besluit valt, zoals volgt uit de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Overijssel (sector bestuursrecht) van
9 januari 2013, in twee delen uiteen, te weten het verlenen van een gedoogbeschikking voor het innemen van een standplaats op de parkeerplaats Belvédèrelaan en de weigering een standplaatsvergunning te verlenen voor de drie in de bezwaarschriftprocedure genoemde locaties.
5.18
Ten aanzien van de gedoogbeschikking voor een standplaats op het Belvedèreplein is geen sprake van causaal verband tussen de door [appellanten] c.s. gestelde omzetschade en het onrechtmatige besluit. De onrechtmatigheid van het besluit is er immers in gelegen dat [appellanten] c.s. niet om dit besluit hadden gevraagd; hun werd iets toegekend waarom ze niet hadden gevraagd. In de hypothetische situatie waarin dat besluit wordt ‘weggedacht’, zou de desbetreffende standplaats niet zijn toegekend. Ten aanzien van de weigering een standplaatsvergunning te verlenen voor de drie genoemde locaties geldt dat die weigering alleen onrechtmatig is voor wat betreft een van deze locaties, die van de oliebollenkraam op de Werkerlaan. De rechtbank Zwolle-Overijssel heeft het besluit alleen voor wat betreft deze locatie vernietigd. Waar het voor wat betreft het causaal verband dus om gaat is of de gemeente in de hypothetische situatie waarin geen onrechtmatig besluit zou zijn genomen op 2 juli 2012 een standplaatsvergunning voor de Werkerlaan zou hebben verleend.
5.19
Het hof stelt vast dat de gemeente op 3 april 2013, na de meergenoemde uitspraak van de rechtbank Zwolle-Overijssel, een nieuw besluit heeft genomen (aangehaald in rov. 3.20). In dat besluit heeft de gemeente een standplaatsvergunning voor de Werkerlaan geweigerd, welk besluit het in de door [appellant] bij de rechtbank Overijssel en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State aanhangig gemaakte (hoger)beroepsprocedure heeft gehouden. De gemeente heeft dan ook een nieuw besluit genomen dat tot eenzelfde rechtsgevolg heeft geleid als het onrechtmatige besluit, te weten geen standplaatsvergunning voor een standplaats op de locatie van de oliebollenkraam aan de Werkerlaan. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016 kan dat reden zijn om tot uitgangspunt te nemen dat de gemeente op 2 juli 2012, ten tijde van het onrechtmatige besluit, eenzelfde besluit zou hebben genomen indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was.
5.20
In de motivering van het besluit van 3 april 2013 wijst de gemeente erop dat “onder andere naar aanleiding van de uitspraak” (de gemeente doelt op de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 9 januari 2013) op 19 maart 2013 het standplaatsbeleid 2012 aangepast is vastgesteld. Het nieuwe besluit is gebaseerd op een aanpassing van het bestaande standplaatsenbeleid, waarin een onderscheid werd gemaakt tussen vaste standplaatsen en standplaatsen voor oliebollenkramen. Op de standplaatsenkaart was de standplaats aan Werkerlaan opgenomen als standplaats voor een oliebollenkraam. In de motivering van het besluit van 3 april 2013 wordt benadrukt dat de situatie van 3 april 2013 is gewijzigd in vergelijking met de situatie van 2 juli 2012 en dat die wijziging ertoe leidt dat de gevraagde standplaatsvergunning onder het gewijzigde regime niet meer kan worden verleend. Ook in de daaropvolgende uitspraak van de rechtbank Overijssel wordt benadrukt dat sprake is van gewijzigd beleid en dat de gevraagde vergunning op grond van dat gewijzigde beleid niet kan worden verleend. Onder deze omstandigheden is er naar het oordeel van het hof onvoldoende reden om op basis van het nieuwe (in stand gebleven) besluit tot uitgangspunt te nemen dat de gemeente op 2 juli 2012 eenzelfde besluit zou hebben genomen, inhoudende de afwijzing van de gevraagde vergunning voor het innemen van een standplaats op de plek van de oliebollenkraam.
5.21
De gemeente heeft nog aangevoerd dat het niet is toegestaan om standplaats in te nemen op locaties die daartoe niet planologisch waren bestemd. Volgens de gemeente was de locatie Werkerlaan niet planologisch bestemd voor detailhandel, zodat om die reden - naar het hof begrijpt - ook op 2 juli 2012 geen vergunning had kunnen worden verleend. Dit aspect is in het debat tussen partijen onderbelicht gebleven. Het hof heeft daarover nog vragen:
- stond het bestemmingsplan op 2 juli 2012 in de weg aan het verlenen van een standplaatsvergunning op de plek van de oliebollenkraam?
- indien dat het geval is, wat was de planologische onderbouwing voor de oliebollenkraam gedurende twee maanden per jaar?
- waarom heeft de gemeente, indien het bestemmingsplan aan toekenning van een standplaats op de Werkerlaan in de weg stond, de standplaats in het besluit van 3 april 2013 niet mede geweigerd wegens strijd met het bestemmingsplan?
5.22
Het hof zal, ook omdat ten aanzien van de schade een nadere toelichting gewenst is, een comparitie van partijen gelasten. Bij gelegenheid van die comparitie zullen deze vragen aan de orde komen.
De schade van [appellanten] c.s.
5.23	De rechtbank is niet toegekomen aan de stellingen van partijen over de omvang van de schade. [appellanten] c.s. hebben hun schade in eerste aanleg begroot op € 241.251,11, uitgaande van een winstderving van € 41.053,- per jaar. In hoger beroep gaan zij nog steeds uit van een winstderving per jaar van € 41.053,- per jaar, maar vorderen zij een bedrag van
€ 287.371,- aan schadevergoeding, omdat zij een schadeperiode van zeven jaren hanteren.
De gemeente heeft bestreden dat [appellanten] c.s. schade hebben geleden. Volgens de
gemeente is de schadeberekening van [appellanten] c.s. gebaseerd op onjuiste en niet
onderbouwde aannames, bijvoorbeeld over de te realiseren omzet op de door [appellanten] c.s. gewenste standplaats.
5.24
Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat er in dit geschil van moet worden uitgegaan dat [appellanten] c.s. geen aanspraak hebben op de door hen gewenste standplaats bij het winkelcentrum. Er moet bovendien van worden uitgegaan dat [C] wel aanspraak op die standplaats heeft. Die standplaats is hem immers bij besluit van 4 maart 2010 toegekend en dat besluit, waartegen [appellanten] c.s. - hoewel zij daartoe wel in de gelegenheid waren - geen bezwaar of beroep hebben ingesteld, is onherroepelijk geworden.
Deze vaststelling is wel van belang omdat er bij het antwoord op de vraag of [appellanten] c.s. schade hebben geleden door het latere handelen van de gemeente (ten aanzien van de aanvraag van 20 oktober 2009 om een standplaats) nu rekening mee moet worden gehouden dat [C] een standplaats inneemt bij het winkelcentrum Stadshagen. [appellanten] c.s. hebben dan ook alleen schade geleden door het handelen van de gemeente ten aanzien van de aanvraag van 20 oktober 2009 indien zij in de fictieve situatie dat de gemeente een correct besluit zou hebben genomen op hun aanvraag meer inkomen zouden hebben gehad dan zij nu  hebben gehad. Bij de benadering van die fictieve situatie dient er dan ook rekening mee te worden gehouden dat [C] een standplaats inneemt bij het winkelcentrum Stadshagen en [appellanten] c.s. gedurende 10 maanden per jaar een standplaats kunnen innemen op de plaats van de oliebollenkraam aan de Werkerlaan.
5.25
In de berekening van hun schade zijn [appellanten] c.s. ervan uitgegaan dat het aandeel van een standplaats voor bloemen op de ‘markt’ voor bloemen in Stadshagen
€ 150.000,- per jaar bedraagt. Dit bedrag is gebaseerd op gegevens over de gemiddelde consumentenbestedingen aan bloemen en planten in combinatie met het aantal huishoudens in Stadshagen en omgeving. Bij een inkoop van 50% bedraagt de brutowinst dan
€ 75.000,- per jaar. Na aftrek van de vaste kosten van € 24.000,- resteert volgens die berekening een jaarlijkse winst uit onderneming van € 51.000,-.
In deze berekening is ervan uitgegaan dat [appellanten] c.s. als enige een standplaats heeft in Stadshagen, zodat de gehele geprognosticeerde omzet voor in een standplaats verkochte bloemen aan hen toevalt. Dat uitgangspunt is, gelet op de positie van [C] , niet juist. [C] heeft, op grond van de eigen stellingen van [appellanten] c.s., bovendien een sterkere positie dan zij, omdat hij de beste standplaats heeft, de plaats die zij hadden willen hebben. Als er in het voordeel van [appellanten] c.s. voor de bepaling van de fictieve situatie van wordt uitgegaan dat zij er desondanks in zouden zijn geslaagd de helft van de relevante omzet te verwerven, betekent dat een omzet van € 75.000,- op basis van een standplaats gedurende het hele jaar, € 62.500,- voor een periode van 10 maanden per jaar. Het hof merkt in dit verband op dat [appellanten] c.s. bij gelegenheid van de comparitie van partijen weliswaar hebben opgemerkt dat de te behalen omzet voor bloemen op een standplaats in Stadshagen hoger is dan € 150.000,-, maar zij hebben deze stelling, die afwijkt van de berekening van hun accountant, op geen enkele manier onderbouwd.
Uitgaande van de eigen gegevens van (de accountant van) [appellanten] c.s. betreffende de inkoop en de vaste lasten, resulteert een omzet van € 62.500,- per jaar in een brutowinst van € 31.250,- -/- € 24.000,- aan vaste kosten = € 7.250,- aan winst uit onderneming, met ingang van 2 juli 2012.
5.26
De door [appellanten] c.s. gevorderde schade dient te worden begroot door een vergelijking te maken tussen enerzijds de fictieve situatie dat geen fout was gemaakt (en volgens [appellanten] c.s. een standplaatsvergunning zou zijn verleend) en de feitelijke situatie. Over de fictieve situatie heeft het hof overwogen dat op basis van de door [appellanten] c.s. zelf verstrekte gegevens hooguit een winst uit onderneming van € 7.250,- (bruto) per jaar, met de standplaats zou zijn gerealiseerd. Het is het hof onduidelijk welk inkomen [appellanten] c.s. vanaf 2012 daadwerkelijk hebben genoten. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is duidelijk geworden dat zij een webshop exploiteren, maar welk inkomen zij daarmee genereren is niet duidelijk geworden, evenmin of zij in de fictieve
situatie de webshop ook zouden zijn begonnen, naast de standplaats in Stadshagen en of en in hoeverre een dergelijke combinatie haalbaar zou zijn geweest.
5.27
Het hof heeft op dit punt behoefte aan meer informatie van de zijde van [appellanten] c.s. [appellanten] c.s. dienen ter voorbereiding op de te houden comparitie
- gedocumenteerd - aan te geven wat hun inkomen is vanaf 2011, wat de bron(nen) van dat inkomen is (zijn), alleen de webshop of ook nog andere activiteiten, en of zij deze inkomensbron(nen) ook zouden hebben gehad indien zij een standplaats zouden hebben gehad in Stadshagen.
5.28
Bij gelegenheid van de comparitie kunnen [appellanten] c.s. reageren op het betoog van de gemeente dat zij hun schadebeperkingsplicht hebben geschonden door onvoldoende activiteiten te ontplooien om (vervangende) inkomsten te genereren.
6
De beslissing
Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen, [appellanten] c.s. in persoon, de gemeente vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder  5.21, 5.27 en 5.28 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met november 2019 zullen opgeven op de roldatum 23 april 2019,  waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellanten] c.s. de stukken als bedoeld in rov. 5.27 in het geding dienen te brengen en dat zij ervoor dienen te zorgen dat het hof en de gemeente uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. D.H. de Witte en mr. J.A. Gimbrère en is in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019 door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier.