ECLI:NL:RBROT:2019:4305
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/569435 / KG ZA 19-199
Vonnis in kort geding van 17 april 2019
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN
,
met zetel gevestigd te Den Haag,
eiser,
advocaten mrs. J.S. Procee en S. Heeroma te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KABELEXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ WEST-HOLLAND B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
kantoorhoudende te Ridderkerk,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.J. Sterrenburg te Naaldwijk.
Partijen worden hierna de Staat en KWH genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 12 maart 2019 met producties 1 tot en met 18
producties 1 tot en met 5 van KWH
de mondelinge behandeling op 3 april 2019
de pleitnota van de Staat
de pleitnota van KWH.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De Staat is belast met de realisatie van een nieuw weggedeelte in de rijksweg A16 en de reconstructie van de rijkswegen A13, A16 en A20, met bijkomende werken in de gemeente Rotterdam en de gemeente Lansingerland (hierna: het Werk). Voor de realisatie van de A16 op het bestaande tracé van de N209 is onder andere het perceel grond, met eventueel zich daarop bevindende opstallen, kadastraal bekend gemeente Schiebroek, sectie A, nummer [perceelnummer 1] , groot 64 centiare, dat direct naast de spoorlijn Rotterdam-Delft is gelegen, benodigd (hierna: het Perceel). Het Perceel is ontstaan uit het vernummerde en gesplitste perceel Schiebroek [perceelnummer 3] (hierna: [perceelnummer 3] ).
2.2.
De Staat heeft ter realisering van het Werk op 30 januari 2019 het Perceel van de gemeente Rotterdam in eigendom verkregen.
Op het Perceel rust sinds 15 december 2010 een zelfstandig (eeuwigdurend) opstalrecht ten behoeve van KWH zonder opzeggingsmogelijkheid (hierna: het Opstalrecht). KWH heeft een bedrag van € 50.000,00 voor onder meer het Opstalrecht betaald.
2.3.
Het Opstalrecht geeft KWH de volgende bevoegdheid: “het aanleggen, verleggen, in eigendom hebben, gebruiken, vervangen, instandhouden, inspecteren, herstellen en verwijderen van kabels, leidingen, netwerken, voorzieningen en overige toebehoren ten behoeve van telecommunicatie in en op (…)” het Perceel, “zonder enige beperking als bedoeld in artikel 102 van boek 5 van het Burgerlijk Wetboek jegens de Grondeigenaar, indien de Opstalhouder gebouwen, werken of beplantingen wenst te gebruiken/aanbrengen of weg wenst te nemen. De Grondeigenaar is uitdrukkelijk niet bevoegd om het recht van opstal door opzegging te (doen) beëindigen, aangezien na heden geen retributie meer is verschuldigd door de Opstalhouder. Het recht van opstal is vrij overdraagbaar en de overdracht of toedeling ervan is niet onderhevig aan enige goedkeuring of instemming van de Grondeigenaar. De Opstalhouder heeft de mogelijkheid om het recht van opstal in ondererfpacht uit te geven, te verhuren, te verpachten en de aan hem toebehorende rechten op Leiding- en Kabelnetten te gebruiken (…)”. Er zijn twee uitzonderingen ten aanzien van de absolute en exclusieve rechten van KWH op leiding- en kabelnetten in of op het Perceel, te weten - kort gezegd - (1) kabels en/of leidingen die op het moment van vestiging van het Opstalrecht al (rechtsgeldig) lagen en (2) kabels en leidingen die Railinfratrust B.V. zou willen aanleggen.
2.4.
Bij koninklijk besluit van 21 maart 2018 (nr. 2018000514) is het Perceel ter onteigening aangewezen.
2.5.
De Staat heeft KWH herhaaldelijk verzocht en gesommeerd mee te werken aan de doorhaling van het Opstalrecht. KWH heeft daarop aangegeven onder voorwaarden te willen meewerken. Op die voorwaarden van KWH wenst de Staat niet in te gaan.
3
Het geschil
3.1.
De Staat vordert om:
KWH te gebieden het Opstalrecht op het Perceel binnen een week na betekening van het vonnis door te (laten) halen in de openbare registers, gehouden door de Dienst voor het Kadaster;
te bepalen dat indien KWH niet binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan de onder (1) uitgesproken veroordeling voldoet, dit vonnis op grond van het bepaalde in artikel 3:300 BW dezelfde kracht heeft als de inschrijving van de akte van doorhaling van het Opstalrecht in de openbare registers, met machtiging van de Staat en de bewaarder van de openbare registers om doorhaling van het Opstalrecht op het Perceel te doen geschieden op vertoon en uit kracht van dit vonnis;
KWH te veroordelen in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te dezen te wijzen vonnis;
KWH te veroordelen in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op
€ 157,00 dan wel, in het geval van betekening, € 239,00;
5. het vonnis, inclusief de proceskostenveroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.2.
KWH voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Tijdens het pleidooi heeft de Staat aangegeven de eis te willen wijzigen. De Staat wenst daarmee te bewerkstelligen dat zijn vorderingen zich ook uitstrekken tot een tweede perceel genummerd [perceelnummer 2] (hierna: [perceelnummer 2] ) waarop ten behoeve van KWH een (onder-)opstalrecht rust. Zowel het Perceel als [perceelnummer 2] maakten deel uit van [perceelnummer 3] en zijn ter onteigening aangewezen bij koninklijk besluit van 21 maart 2018.
KWH heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van de Staat.
De voorzieningenrechter is met KWH van oordeel dat de Staat, in strijd met artikel 11 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel en familie, de eiswijziging te laat heeft aangekondigd en ingediend. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Staat niet heeft kunnen uitleggen waarom deze gewenste eiswijziging niet voorafgaand aan de zitting aan KWH en de voorzieningenrechter is aangekondigd. De Staat stelt dat hij er pas op de dag van de mondelinge behandeling - die om 13.00 uur aanving - rond 09:30/10:00 uur, na overleg met een aannemer, achter kwam dat abusievelijk [perceelnummer 2] niet in het petitum was opgenomen. Volgens de Staat is sprake van een kennelijke verschrijving. Als dat al zo is, is onbegrijpelijk dat de Staat dit, gelet op het bestaan en de snelheid van de huidige communicatiemiddelen die ook de Staat tot zijn beschikking heeft, niet aan KWH en de voorzieningenrechter kon melden. Niet in te zien valt, en onfatsoenlijk is, dat de Staat in de 3,5/3 uur tot aan de aanvang van de zitting, zelfs ook niet in korte tijd voor het uitroepen van de zitting op de gang in het gerechtsgebouw, (in ieder geval) KWH niet heeft laten weten dat hij een eiswijziging wenste in te stellen en wat daarvan de inhoud was.
Aannemelijk is dat KWH door deze handelswijze van de Staat daadwerkelijk in haar verdediging is geschaad. KWH had, zo zij stelt, wanneer zij eerder op de hoogte was gebracht, daarop kunnen anticiperen door het opvragen van kadastrale stukken die betrekking hebben op [perceelnummer 2] om zo haar verweer nader vorm te geven. Daarvoor had zij nu geen gelegenheid. Het betoog van de Staat dat KWH had kunnen weten dat de eis tevens [perceelnummer 2] omvatte, omdat dit perceel voorheen ook deel uitmaakte van [perceelnummer 3] , wordt verworpen. De fout, omissie en de procesverantwoordelijkheid van de Staat als eisende partij kunnen niet voor rekening van de wederpartij worden gebracht.
4.2.
Vooropgesteld zij verder dat de voorzieningenrechter het kwalijk vindt dat de Staat in de dagvaarding - onder andere in 1.2 en 2.2.4. - en in de pleitnota - in 3.2. - de suggestie wekt dat in of op het Perceel waarop het Opstalrecht van KWH rust geen kabels en/of leidingen lopen. De Staat verwijst in dat verband voorts naar de e-mail die namens KWH op 22 juli 2014  met betrekking tot het Perceel is verzonden aan een betrokkene bij de realisatie van het Werk. In die e-mail staat: “(…) In antwoord op uw vraag naar gegevens kunnen wij u mededelen dat
wij
aldaar geen kabels en leidingen hebben liggen. (…)” [onderstreping vzr]. De in die e-mail opgenomen uitlating betreft slechts het gegeven dat geen kabels en/of leidingen van KWH door het Perceel lopen. Dat zegt niets over de aanwezigheid van kabels en/of leidingen van derden. Uit productie 4 van KWH blijkt dat die er wel liggen. De presentatie van de feitelijke situatie door de Staat is aldus op zijn minst misleidend. Nog los van de consequenties die dat met het oog op artikel 21 Rv kan hebben overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
4.3.
In dit kort geding staat de doorhaling van het daarop ten behoeve van KWH rustende Opstalrecht centraal. Gegeven is dat KWH houder is van een eeuwigdurend opstalrecht van 25 jaar. Ingevolge het dwingendrechtelijke artikel 5:97 BW in samenhang met artikel 5:104 BW, en met artikel 3:81 BW, is dat recht, dat pas op 15 december 2010 gevestigd is, op dit moment, niet opzegbaar.
Het uitgangspunt moet dan zijn dat de Staat geen medewerking van KWH aan opzegging/doorhaling kan vorderen. De Staat stelt echter dat het hem in dit geval wel is toegestaan om dit te vorderen. Daartoe wordt gesteld dat KWH misbruik van recht maakt omdat zij zonder enig gerechtvaardigd belang haar medewerking weigert en aan een eventuele medewerking de ontvangst van een redelijke vergoeding voor het Opstalrecht verbindt. De voorzieningenrechter volgt de Staat niet in zijn standpunt.
4.4.
De aangewezen juridische weg voor de Staat om te bewerkstelligen dat hij het Perceel vrij van beperkte rechten in eigendom krijgt, in de situatie dat op het moment van eigendomsverkrijging het Opstalrecht reeds rustte, is, in dit geval, de publiekrechtelijke onteigeningsprocedure. De Staat wenst dat het Opstalrecht eindigt om het Werk te verwezenlijken, in welk doel de Onteigeningswet bij uitstek voorziet. Bovendien biedt de Onteigeningswet belangrijke waarborgen voor de eigenaar of beperkt gerechtigde die onteigend zal worden. Het resultaat dat de Staat met de onteigeningsprocedure kan bereiken is dus beter gewaarborgd dan in de civielrechtelijke procedure. De Staat is de onteigeningsweg ook ingeslagen maar heeft die verder, om onduidelijke reden, niet vervolgd. Een minnelijke regeling is, ondanks kennelijke pogingen daartoe, tot op heden niet tot stand gekomen tussen partijen.
Dat de onteigeningsprocedure uitsluitend als een uiterst redmiddel geldt, zoals de Staat betoogt, volgt de voorzieningenrechter in dit geval niet. Op het moment van de totstandkoming van het koninklijk titelbesluit van 21 maart 2018 (de administratieve onteigeningsprocedure) is het nut, de noodzaak en het urgente en publiek belang van de voorgenomen onteigening immers komen vast te staan. Na de totstandkoming van dat besluit kon de Staat, of de rechtsvoorganger, de gemeente Rotterdam, aan KWH een dagvaarding doen betekenen voor de gerechtelijke onteigeningsprocedure. Die procedure is bedoeld om te leiden tot het wijzen van een vonnis waarin de onteigening wordt uitgesproken en de hoogte van de schadeloosstelling wordt bepaald. Door inschrijving van het onteigeningsvonnis komen vervolgens alle op de te onteigenen onroerende zaak rustende privaatrechtelijke rechten/lasten die zijn afgeleid van het eigendomsrecht te vervallen, de zogenaamde titel zuiverende werking van het onteigeningsvonnis. Titelzuivering is nu precies wat de Staat beoogt te bereiken. Het verkrijgen van toestemming van KWH om de noodzakelijke werkzaamheden op het Perceel te mogen uitvoeren dan wel het Opstalrecht elders te mogen hervestigen tegen een door de Staat aangeboden minimale financiële tegemoetkoming is immers mislukt. KWH wenst in beide gevallen alleen haar medewerking te verlenen wanneer er een redelijke schadevergoedingstoezegging van de Staat volgt. In dit kader is van belang dat KWH in de kern een geldelijk belang heeft. Dat de belangen van zowel de Staat als KWH redelijkerwijs onteigening vorderen is op het eerste gezicht aannemelijk.
Of in dit geval ter realisatie van het Werk als laatste redmiddel van de mogelijkheden die de Belemmeringenwet Privaatrecht biedt op een wijze waarin beide partijen zich kunnen vinden gebruik gemaakt kan worden is verder niet gemotiveerd gesteld of gebleken. Voorts is gesteld noch gebleken dat sprake is van een situatie die het noodzakelijk maakt om ten algemene nutte in het publiek belang tot opzegging over te gaan.
4.5.
Dat KWH een vergoeding voor het Opstalrecht vraagt, is - naar voorlopig oordeel - niet in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid of onfatsoenlijk en levert evenmin misbruik van recht op. Immers, het verdienmodel van KWH, dat zij ter zitting heeft toegelicht en dat op het eerste gezicht niet als maatschappelijk onaanvaardbaar kan worden beschouwd, is nu eenmaal zo ingestoken dat KWH haar inkomsten vergaart door de ontvangst van vergoedingen voor het zonder haar toestemming - of die van haar rechtsvoorgangers - aanwezig zijn van kabels en leidingen in het Perceel waarop het Opstalrecht rust. KWH zal, indien daarvan sprake is, een onderopstalrecht vestigen en daarvoor een redelijke retributie dan wel vergoeding vragen van de houder van dat te vestigen onderopstalrecht, terwijl de grondeigenaar - de Staat - dat moet toestaan. Het Opstalrecht is immers, blijkens de notariële vestigingsakte, vrijwel ongelimiteerd. De Staat heeft de bedrijvigheid van KWH verder ook niet betwist. Binnen dit verdienmodel van KWH past ook het vragen van een vergoeding aan de Staat bij de opzegging/doorhaling van het Opstalrecht. Dat KWH met deze werkwijze, zonder zelf kabels of leidingen in de grond te houden of naar verwachting te verkrijgen, mede gelet op de locatie van het Perceel en de infrastructuur rondom het Perceel, een ander doel dient dan waarvoor een opstalrecht is en kan worden verleend is dan niet aannemelijk. In het verlengde hiervan kan de stelling van de Staat dat het Opstalrecht geen waarde vertegenwoordigt en een loos recht is dan ook niet worden gevolgd. Dit geldt ook in de situatie dat KWH zelf geen leidingen in of op het Perceel heeft gelegd of gaat leggen. Bovendien is voor het bepalen van de waarde van het Opstalrecht de geëigende te volgen weg ook weer de onteigeningsprocedure. Gelet op het niet betwiste verdienmodel van KWH geldt bovendien dat de stelling van de Staat dat het niet waarschijnlijk is dat KWH voor een door de Staat gesteld loos opstalrecht een aan KWH door Rijkswaterstaat (gelet op de Wet beheer Rijkswaterstaatswerken) in de toekomst verplicht te verlenen vergunning verkrijgt welke zij nodig heeft om activiteiten te kunnen ontplooien en het Opstalrecht van waarde te voorzien, aldus de Staat, niet houdbaar is. Het innemen van een dergelijke stelling doet de indruk ontstaan dat de Staat hiermee - via Rijkswaterstaat - oneigenlijke pressie op KWH wil uitoefenen. Het ogenschijnlijk uitoefenen van een dergelijk pressiemiddel past de Staat niet.
Aan het voorgaande oordeel doet ook niet af dat KWH geen retributie voor het Opstalrecht verschuldigd is (meer dan de retributie die zij reeds heeft betaald), dat zij het Opstalrecht heeft verkregen van een aan haar gelieerde vennootschap noch dat zij wellicht het Opstalrecht heeft verkregen (mede) ter garing van informatie over de activiteiten van derden in of op het Perceel (dat past immers in haar toelaatbaar geachte bedrijfsvoering).
4.6.
Het hiervoor overwogene op zichzelf beschouwd en in onderlinge samenhang bezien, lijkt het er dus veeleer op dat het de Staat is die misbruik van procesbevoegdheid maakt. De Staat is al geruime tijd op de hoogte van de plannen met het Perceel, zelfs al in de periode voordat hij de eigendom van het Perceel begin 2019 verkreeg. Dat dit zo is blijkt in elk geval al uit het door de Staat op 17 juli 2017 (toen hij nog geen eigenaar was) ingediende verzoek tot aanwijzing ter onteigening van het Perceel (de administratieve onteigeningsprocedure) welke procedure op 21 maart 2018 heeft geleid tot de totstandkoming van een koninklijk besluit. Pas bij dagvaarding van 12 maart 2019 heeft de Staat vervolgens in kort geding, een procedure met beperkte reikwijdte en met minder (schadeloosstellings-) waarborgen voor KWH, juridisch gevolg gegeven aan haar voornemen tot verwezenlijking van het Werk. De Staat heeft aan de voorzieningenrechter niet duidelijk kunnen maken waarom hij zo lang heeft gewacht en waarom de weg van een kort geding is ingeslagen, gelet op de toegang die hij al sinds 21 maart 2018 heeft tot de onteigeningsprocedure. In verband met het Werk heeft de Staat in andere gevallen die procedure immers wel gevolgd. Het voorgaande doet het spoedeisend en het materiële belang van de Staat bij zijn vorderingen in kort geding wankelen. Daar komt bij dat de, in het kader van de spoedeisend belang toets (ook) relevante, planning van het Werk door de Staat niet inzichtelijk is gemaakt.
4.7.
De vorderingen van de Staat worden daarom afgewezen.
4.8.
De Staat wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten  veroordeeld. De kosten aan de zijde van KWH worden begroot op:
- griffierecht	€ 	639,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.619,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de Staat in de proceskosten, aan de zijde van KWH tot op heden begroot op € 1.619,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2019.1734/2009