ECLI:NL:RBNNE:2018:2284
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: C/19/118043 / HA ZA 17-49
Vonnis van 20 juni 2018
in de zaak van
1
[eiser 1.] ,
wonende te Assen,
2.
[eiseres 2.]
,
wonende te Assen,
3. vennootschap onder firma
[eiseres 3.]
,
gevestigd te Assen,
4.
[eiser 4.]
,
wonende te [woonplaats]
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
hierna afzonderlijk te noemen: [eiser 1.] , [eiseres 2.] , [eiseres 3.] en [eiser 4.] en gezamenlijk [eisende partij] ,
advocaat [NAAM]. E.P. Groot te Groningen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ASSEN
,
zetelend te Assen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna te noemen: de gemeente
advocaat [NAAM]. W. Boonstra te Arnhem.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 20 september 2017;
- het verzoek van de gemeente om aanvulling van het vonnis in incident, ingekomen op
2 augustus 2017;
- de reactie van [eisende partij] op het verzoek, ingekomen op 2 augustus 2017;
- de brief van 22 augustus 2017 waarin de rechtbank het verzoek om aanvulling van het vonnis in incident heeft afgewezen;
- de conclusie van antwoord op de rol van 6 september 2017, tevens houdende (voorwaardelijke) eis in reconventie;
- de akte eisvermeerdering van 28 februari 2018, tevens houdende overlegging producties;
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende antwoordakte in reconventie van 7 maart 2018;
het proces-verbaal van de comparitie van 14 maart 2018;
- het rolbericht van mr. [NAAM]10 april 2018 dat mr. [van B.] zich aan de zaak heeft onttrokken en waarin hij zich als advocaat [NAAM][eisende partij] stelt.
1.2.
Ten slotte is vonnis nader bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
[eiser 1.] is eigenaar van het perceel, kadastraal bekend gemeente Assen, sectie AD, nummer 114, plaatselijk bekend [adres] in Assen. Het perceel is ongeveer 3,5 ha groot, waarvan ongeveer 2 ha in gebruik is bij het hierna te noemen tuincentrum. Op dit perceel bevinden zich een tuincentrum en een woning. Het tuincentrum wordt geëxploiteerd door [eiseres 3.] waarvan [eiser 1.] en [eiser 4.] de vennoten zijn. [eisende partij] hebben het plan opgevat de onderneming uit te breiden met 1,5 ha.
2.2.
De gemeenteraad van Assen heeft op 27 oktober 2011 het bestemmingsplan Werklandschap Assen-Zuid vastgesteld. In dit bestemmingsplan heeft de 2 ha van het perceel waarop [eisende partij] gevestigd zijn, de bestemming tuincentrum behouden. De 1,5 ha waar het uitbreidingsplan op is geprojecteerd, is echter "wegbestemd" en heeft net zoals aangrenzende percelen de bestemming zware industrie gekregen. Bovendien heeft de gemeente hierop een voorkeursrecht krachtens de Wet voorkeursrecht gemeenten gevestigd. Ten slotte is in het bestemmingsplan opgenomen dat [adres] als doorgaande weg van Assen naar [plaats] zal worden afgesloten. Het bestemmingsplan Werklandschap Assen-Zuid is op 12 september 2012 onherroepelijk geworden.
2.3.
Op 20 november 2013 hebben [eisende partij] en de gemeente een intentieovereenkomst gesloten. In de considerans van die overeenkomst staat het volgende, voor zover hier van belang:
"6. [eisende partij] was reeds voorafgaand aan de vaststelling van het bestemmingsplan van mening dat zijn bedrijf niet levensvatbaar kon worden voortgezet en achtte het noodzakelijk om de onderneming te verplaatsen. De gemeente en [eisende partij] hebben dienaangaande afgesproken, dat deze stelling aan het Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf, ofwel het IMK, zou worden voorgelegd. De gemeente heeft aangegeven zich bij voorbaat te zullen conformeren aan de conclusie van het IMK rapport. Het IMK-rapport (d.d. 19 maart 2012) bevat de conclusie dat [eisende partij] het tuincentrum niet levensvatbaar kan voortzetten als gevolg van het bestemmingsplan;
7. De gemeente en [eisende partij] zijn overeengekomen dat de eigendomsoverdracht van het perceel [adres] en de verplaatsing van de onderneming van [eisende partij] zal plaatsvinden tegen een volledige schadeloosstelling op basis van reconstructie (bedrijfsverplaatsing) conform de regels van de Onteigeningswet;
8. In een zoektocht naar een nieuwe locatie heeft de gemeente een locatiestudie uitgevoerd voor de nieuwe vestiging van een tuincentrum in Assen. Na het in ogenschouw nemen van de in beginsel beschikbare locaties, heeft [eisende partij] aangegeven de verplaatsing van de onderneming naar de locatie [A.] als enige optie binnen de gemeente Assen te beschouwen. De locatie [A.] is in eigendom van de gemeente en het vergt nog een aanpassing van de bestemming om de vestiging van een tuincentrum mogelijk te maken;".
2.4.
In de intentieovereenkomst zijn partijen het volgende, voor zover hier van belang, overeengekomen:
"(…)	1.
Anterieure overeenkomst
1.1.
Partijen verplichten zich jegens elkaar een anterieure overeenkomst te sluiten betreffende de verplaatsing van de onderneming van de locatie [adres] te Assen naar de door [eisende partij] gekozen nieuwe plaats van vestiging, de locatie [A.] te Assen. Partijen hebben al onderzoek naar deze locatie gepleegd en de risico's in verband met de voorgenomen verplaatsing geïnventariseerd.
1.2.
De anterieure overeenkomst zal in ieder geval inhouden de kooptransacties betreffende de locaties [adres] en [A.] , beiden gelegen te Assen, met de daar bij behorende voorwaarden. Als koopprijs voor deze locaties zal aangehouden worden de taxatiewaarden van deze locaties, zoals deze door de taxateur [R.] zullen worden getaxeerd. Als oppervlak zal voor beide locaties worden aangehouden het huidige oppervlak van perceel AD 114, dan wel het oppervlak dat [eisende partij] wenselijk acht voor de uitoefening van zijn bedrijf.
(…)
2.
Taxatieopdracht
2.1.
Aan de taxateur, de heer [R.] te Groningen, zullen partijen de opdracht verstrekken om te komen tot een taxatie van de schadeloosstelling volgens de regels van de Onteigeningswet bij voortzetting en verplaatsing van de onderneming van [adres] te Assen naar [A.] te Assen, alsmede de koopprijzen voor de beide locaties.
2.2.
De onafhankelijke taxatie houdt in een bepaling van de waarde voor de onroerende zaken gelegen en staande aan de [adres] , [R.] te Assen, zijnde een woning, tuincentrum en grasland, kadastraal bekend (….), alsmede de kosten van verplaatsing van de onderneming van [eisende partij] , en verdere eventueel daarmee samenhangende kosten.
De taxatie van de heer [R.] zal betreffen een volledige schadeloosstelling op basis van reconstructie overeenkomstig het bepaalde in artikel 40 tot en met 41a van de Onteigeningswet en de daarop gebaseerde jurisprudentie.
De onafhankelijke taxatie houdt verder in een bepaling van de waarde voor de onroerende zaken van de locatie [A.] , waarnaar [eisende partij] voornemens is zijn activiteiten te verplaatsen. Hierbij zal de taxateur uit moeten gaan van het feit dat de gewenste bestemming reeds is gerealiseerd.
(…)
6.
Regeling voor het geval, dat partijen gezamenlijk moeten vaststellen dat de voorgenomen  bestemmingsplanwijziging voor [A.] te Assen niet haalbaar is
6.1.
In gezamenlijkheid kunnen partijen tot de conclusie komen dat de voorgenomen bestemmingsplanwijziging [A.] ondanks de maximale inspanning van de Gemeente niet meer in redelijkheid als haalbaar beschouwd kan worden, en een verplaatsing van de onderneming naar [A.] te Assen onmogelijk is.
6.2.
Indien binnen een termijn van een jaar na de datum van ondertekening van deze overeenkomst komt vast te staan, dat de verplaatsing van de onderneming van [eisende partij] naar de nieuwe locatie om welke reden dan ook geen doorgang zal vinden, is de gemeente bereid om aan [eisende partij] een schadevergoeding te voldoen ter vergoeding van de door [eisende partij] gemaakte kosten en van de bedrijfsschade, welke [eisende partij] lijdt dan wel nog zal lijden als gevolg van de in de toekomst nog te nemen verkeersmaatregel betreffende de huidige locatie van de onderneming van [eisende partij] en de realisatie van ruimtelijke plannen door de gemeente op of bij die locatie.
Uitgangspunt is daarbij de overname van de onroerende zaken aan de [adres] door de Gemeente en schadeloosstelling op basis van reconstructie zoals in artikel 2.2. bedoeld, met dien verstande dat de waarde van de onroerende zaken aan de [A.] geen rol meer zullen spelen.
6.3.
Alsdan zal de koopovereenkomst betreffende [A.] zijn ontbonden en de verplichting van de gemeente om aan [eisende partij] een andere locatie aan te bieden zijn vervallen. Alsdan staat het [eisende partij] vrij buiten de Gemeente Assen te zoeken naar een geschikte locatie.(…)".
2.5.
Partijen hebben taxateur [R.] bij brief van 29 april 2014 opdracht gegeven om tot de taxatie over te gaan.
2.6.
De raadsfractie van het CDA in de gemeente Assen en omwonenden van de locatie [A.] hebben bij de gemeente bezwaren geuit tegen de voorgenomen verplaatsing van het tuincentrum naar de locatie [A.] . De gemeente heeft [eisende partij] bij brief van
25 september 2014 meegedeeld:
"Ter bevestiging van hetgeen in ons gesprek van afgelopen vrijdag, 19 september 2014, is besproken delen wij u het volgende mede:
- de gemeente heeft geen behoefte om de intentieovereenkomst, die per 1 juli 2014 is geëindigd, te verlengen;
- de in de intentieovereenkomst genoemde verplaatsing van uw bedrijf naar [A.] roept veel (maatschappelijke) weerstand op, waardoor dit scenario onzeker is geworden;
- voor de gemeente is verplaatsing van uw bedrijf niet noodzakelijk;
- wanneer uw bedrijf op de huidige locatie gevestigd blijft willen wij, teneinde de conclusie uit het IMK-rapport een plek te geven, met u in overleg treden over een financiële bijdrage. In dit verband kan gedacht worden aan een bijdrage in de gemaakte kosten van onderzoeken en tekeningen en in de schade ten gevolge van omzetderving in de afgelopen jaren en toekomstige jaren. (…)".
2.7.
Na een gesprek tussen [eisende partij] en twee wethouders heeft de gemeente geconcludeerd dat zij het niet mogelijk acht de planologische procedure voor [A.] succesvol te doorlopen en dat zij bereid is mee te denken over oplossingen op de huidige locatie. [eisende partij] hebben in reactie daarop in kort geding (primair) nakoming van de intentieovereenkomst gevorderd. Bij vonnis van 15 juli 2015 zijn de gevraagde voorzieningen geweigerd. Het vonnis vermeldt voorts het volgende, voor zover hier van belang:
"(…) De weigering van de gevraagde voorzieningen laat onverlet dat partijen over en weer nog steeds gebonden zijn aan de intentieovereenkomst, strekkende tot verplaatsing van de onderneming van [eisende partij] naar de locatie [A.] . Het is thans aan partijen om - rekening houdende met elkaars gerechtvaardigde belangen - de uitvoering van de intentieovereenkomst verder vorm te geven. Daarover merkt de voorzieningenrechter op, dat het betoog van de gemeente dat verplaatsing van de onderneming naar de locatie [A.] niet haalbaar is, voorshands niet voldoende overtuigt. De gemeente heeft zich in de intentieovereenkomst, in beginsel, gecommitteerd om mee te werken aan een dergelijke bedrijfsverplaatsing en om daartoe een planologische procedure te starten (na indiening van de vereiste stukken). Aan die verplichting kan de gemeente zich niet zomaar onttrekken. (…)".
2.8.	De gemeente heeft zich beraden op het vonnis. In het collegeoverleg op
28 juli 2015 is besloten dat de gemeente erin berust. Diezelfde dag is [R.] verzocht de opdracht voor de taxatie te hervatten.
2.9.
Op 30 juli 2015 heeft burgemeester [O.] van de gemeente [eisende partij] een bezoek gebracht. Van dit bezoek is door de gemeente een (intern) verslag gemaakt door [G.] . In dit verslag is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
"(…)
Uitspraak van de rechter en hoe nu verder
De eerste stap: taxatie
Ongeacht welke vervolgstap dan ook, dient nu eerst de taxatie te worden afgerond zoals omschreven in de intentieovereenkomst. (…)
[A.]
[O.] benoemt dat gemeente constructief zal meewerken aan het proces rond [A.] . [O.] heeft gespiegeld hoe complex de haalbaarheid/ onhaalbaarheid van [A.] is, gelet op de stappen die nog moeten worden gezet. Twee zaken zijn daarbij van essentieel belang: het door de raad beschikbaar stellen van een krediet om een wijziging van het bestemmingsplan mogelijk te maken. En daarnaast de beroep en bezwaarmogelijkheden en de wijze waarop de Raad van State nu uitspraak doet in dergelijke situaties (…). Ook de lange doorlooptijd is benoemd. Van de zijde van [eisende partij] wordt dit herkend en onderkend
Huidige locatie
Bij het bespreken van de optie voortzetting op de huidige locatie is de deur op een kier gezet. Men wil dan de zekerheid heeft dat er voldoende rechtszekerheid is als het gaat om - in beleving van [eisende partij] - de randvoorwaarden van een succesvolle onderneming.
(…)
Artikel 6.2. / Alternatieve locatie
Toepassen van artikel 6.2 wat feitelijk neerkomt op schadevergoeding conform de onteigeningswetgeving.
In het gesprek gaf partij aan, ervaring te hebben met locaties die in eerste instantie aangedragen zijn door gemeente/instemming hadden van gemeente, maar in tweede instantie als niet mogelijk werden afgewezen. (…)
Indien deze route wordt bewandeld nadrukkelijk de rollen van ondernemer en overheid scherpen, namelijk ondernemer zoekt locatie en gemeente toetst.
Samenvattend
- Taxatie wordt nu uitgevoerd
- De opties [A.] , huidige locatie en consequenties artikel 6.2. zijn benoemd. Beeld is dat [eisende partij] ook deze opties herkennen, maar nu nog geen standpunt kenbaar maken; men wacht de taxatie af.
(…)
- eerste contact tussen [G.] en [van K.] in september, als taxatierapport is afgerond".
2.10.
Op 14 augustus 2015 hebben [eisende partij] ingestemd met hervatting van de taxatieopdracht.
2.11.
Op 16 oktober 2015 heeft [R.] een eerste conceptadviesrapport uitgebracht. Daarbij is [R.] er vanuit gegaan dat de in de brief van 29 april 2014 vermelde opdracht om rekening te houden met [A.] te Assen als vervangende locatie, is komen te vervallen. [R.] heeft de schade berekend op € 3.445.000,00.
2.12.
Bij brief van 11 november 2015 heeft de gemeente [R.] meegedeeld dat zij niet kan instemmen met de concepttaxatie om de volgende reden:
"(…) 1) de taxatie van de locatie [A.] is niet opgenomen in de taxatie, zowel in de taxatieopdracht als in de tussen partijen gesloten intentieovereenkomst maakte deze locatie onderdeel uit van de taxatie.
(….) Wij stellen voor om het voorliggende rapport te herzien op basis van bovenstaande (…)".
2.13.
Bij brief van 20 november 2015 hebben [eisende partij] op de brief van de gemeente als volgt geantwoord, voor zover hier van belang:
"(…) Sinds september 2014 heeft de gemeente in woord en daad kenbaar gemaakt dat [A.] als toekomstige locatie is uitgesloten en door de taxateur niet meer meegenomen dient te worden in zijn taxatie. (…)".
2.14.	Bij brief van 3 december 2015 heeft de gemeente haar reactie op het conceptrapport als volgt aangevuld, voor zover hier van belang:
"(…) In de opdrachtbrief van 29 april 2014 is duidelijk aangegeven dat de opdracht bestaat uit het taxeren van de totale locatie [adres] te Assen op basis van een volledige schadeloosstelling én als vervangende locatie [A.] te Assen. (…) Hoewel de gemeente inderdaad mondeling heeft aangegeven dat de verplaatsing naar [A.] zeer lastig is, hebben wij de opdracht tot taxatie niet aangepast. Dat zou ook ongepast zijn, aangezien ook de rechter in het kort geding heeft aangegeven dat partijen de intentieovereenkomst dienen na te komen en daarmee de taxatie conform de intentieovereenkomst. (…)".
2.15.	Op 11 december 2015 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden tussen de burgemeester en twee betrokken ambtenaren en [eisende partij] Hiervan is geen (intern) verslag gemaakt maar het gesprek is wel aan de orde gekomen in het verslag van het bezoek van de burgemeester op 7 januari 2016 aan het tuincentrum. In dat interne verslag van de gemeente is het volgende vermeld, voor zover hier van belang:
"(…) Het gesprek is een vervolg op het gesprek van 11 december 2015 (…). Afgesproken is om de eerste 3 maanden van 2016 te gebruiken om te komen tot een minnelijke oplossing naast het 'uitvoeren' van de intentieovereenkomst. Dit zijn twee afzonderlijke sporen.
(…)
Tijdens de bijeenkomst worden verwachtingen over en weer uitgesproken en afspraken gemaakt over wat partijen de komende drie maanden gaan doen.
(…)
Mevrouw [C.] geeft aan dat wat haar betreft de uit te zoeken opties als volgt zijn: 1) de huidige locatie, 2) [A.] en 3/4) andere locaties. De heer [van B.] geeft aan dat de optie [A.] wat hem betreft trekken aan een dood paard is.
(…)
De heer [van B.] geeft aan dat er wat hem betreft twee opties zijn: 1) hier blijven of 2) afrekeningen. Wat betreft een andere locatie is wat hem betreft [T.] een serieuze optie.
Afgesproken wordt dat er drie opties worden uitgewerkt:
1. [T.] ;
2) Huidige locatie;
3) Externe locatie.
2.16.
Op 21 januari 2016 heeft een derde gesprek plaatsgevonden tussen de gemeente en [eisende partij] Volgens het interne verslag van de gemeente hiervan zijn de op 7 januari 2016 genoemde drie opties met elkaar doorgesproken en zijn afspraken gemaakt over wie welke optie nader zou onderzoeken. Daarbij is ook gesproken over de locatie [S.] en [X.] in [plaats] .
2.17.
Op 23 januari 2016 heeft [R.] partijen een tweede conceptrapport toegestuurd.
2.18.
Op 2 februari 2016 heeft een vierde gesprek plaatsgevonden waarbij tussen [eisende partij] en de gemeente is doorgesproken over de locatie [S.] , [T.] , [W.] , [adres] en [X.] . Op 9 februari 2016 heeft nog een vijfde gesprek plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is het voorstel van de gemeente voor het handhaven van het tuincentrum op de locatie [adres] besproken en door [eisende partij] van de hand gewezen. Verder is doorgesproken over de [W.] en [X.] en zijn afspraken gemaakt over het vervolg. Op 18 februari 2016 heeft een zesde gesprek plaatsgevonden waarbij met name de locatie [W.] aan de orde is geweest.
2.19.
Bij brief van 22 februari 2016 heeft de gemeente haar reactie op het tweede conceptrapport van [R.] gegeven.
2.20.
Op 23 februari 2016 heeft de gemeente tijdens een zevende gesprek tussen [eisende partij] en de gemeente, [eisende partij] een aanbod gedaan. Dit aanbod hield in dat [eisende partij] tegen een vergoeding zijn bedrijf zal voortzetten op de locatie [X.] tegen vergoeding van € 1.082.000,00 of op de locatie aan de [W.] tegen een vergoeding van € 1.180,000,00 vermeerderd met een extra vergoeding van € 200.000,00.
2.21.
Bij brief van 26 februari 2016 heeft de gemeente haar opmerkingen bij het tweede conceptrapport van [R.] aangevuld.
2.22.
Bij brief van 10 maart 2016 hebben [eisende partij] het aanbod van de gemeente zoals genoemd onder r.o. 2.20 van de hand gewezen.
2.23.
[R.] heeft in de opmerkingen van de gemeente bij het rapport aanleiding gezien om op 21 maart 2016 een hoorzitting te houden. Tijdens deze hoorzitting zijn zowel de locatie [adres] als de vervangende locatie [A.] aan de orde geweest.
2.24.
Op 5 april 2016 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen de gemeente en [eisende partij] . In dat gesprek heeft de gemeente aangegeven dat zij geen vertrouwen meer heeft in taxatie door [R.] . Ook heeft de gemeente kenbaar gemaakt dat zij een nieuw aanbod zal doen om tot een minnelijke oplossing te komen. Bij brief van 19 april 2016 heeft de gemeente een voorstel gedaan om tegen finale kwijting over en weer een bedrag van € 1.900.000,00 te betalen, waarvan een bedrag van € 800.000,00 geldt als koopsom voor de grond en opstallen van [eisende partij] c.s en € 1.100.00,00 als schadeloosstelling.
2.25.
Op 19 april 2016 heeft [R.] het definitieve rapport uitgebracht. [R.] komt hierin tot een totale schadeloosstelling van € 2.516.715,73 + PM, uitgesplitst in vermogens- en financieringsschade bedrijf ad € 1.865.623,98, vermogens- en financieringsschade ad € 234.168,75 en bijkomende schaden ad € 416.715,73. De waarde van de onroerende zaken is getaxeerd op € 1.295.000,00. Voor de waarde van [A.] gaat [R.] uit van een marktwaarde van het bouwterrein uit van € 25,00 per vierkante meter. Inclusief sloopkosten van het object, komt hij in totaal op een bedrag van € 827.623,00.
2.26.
[eisende partij] hebben verzocht om verlenging van de aanvaardingstermijn van het aanbod tot en met 1 juni 2016. Op 1 juni 2016 hebben [eisende partij] het aanbod afgewezen.
2.27.
Partijen hebben vervolgens uitvoerig met elkaar gecorrespondeerd over de interpretatie van de gang van zaken.
2.28.
[eisende partij] hebben bij voorlopige voorziening, vooruitlopend op de hoofdzaak, een voorschot gevorderd op de in de hoofdzaak gevorderde som. Bij vonnis in incident van 26 juli 2017 is de gemeente veroordeeld tot betaling van een voorschot voor de duur van het geding van € 1.000.000,00. De gemeente heeft aan de veroordeling gehoor gegeven en het genoemde bedrag aan [eisende partij] betaald.
3
De vordering en het verweer in conventie
3.1.
[eisende partij] vorderen in de hoofdzaak, verkort weergegeven:
1. veroordeling van de gemeente tot de nakoming van de door partijen nader ingevulde intentieovereenkomst, zijnde de betaling van de bij bindend advies van 19 april 2016 vastgestelde schadeloosstelling van € 2.516.715,73 en de nog niet te begroten belastingschade, vermeerderd met de wettelijke rente;
2. veroordeling van de gemeente tot betaling van de schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2016 tot de dag der algehele voldoening wegens toerekenbaar onrechtmatig handelen van de gemeente jegens [eisende partij] , vermeerderd met de proceskosten en nakosten.
3.2.
De gemeente voert verweer en concludeert tot ontzegging door niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van de vorderingen van [eisende partij] met veroordeling van [eisende partij] in de proceskosten en nakosten.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal bij de beoordeling, voor zover nodig, worden ingegaan.
4
De vordering en het verweer in reconventie
4.1.
De gemeente vordert, na wijziging van eis, verkort weergegeven:
I. primair: veroordeling van [eisende partij] tot nakoming van de door partijen in november/december 2013 gesloten intentieovereenkomst, in dier voege dat [eisende partij] binnen een termijn van drie maanden na de datum van het te wijzen vonnis:
a. een ontvankelijke aanvraag zullen indienen bij het gemeentebestuur van Assen om een omgevingsvergunning voor de bouw van een nieuw tuincentrum op het terrein gelegen aan [A.] te Assen, zoals bedoeld in artikel 3.1. van de intentieovereenkomst;
b. een schriftelijk plan zullen toezenden aan de gemeente waaruit de financiële haalbaarheid blijkt van het voornemen om de onderneming van [eisende partij] naar het terrein gelegen aan [A.] te Assen te verplaatsen en daar te exploiteren;
één en ander zoals bedoeld in artikel 3.1. van de genoemde intentieovereenkomst, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere werkdag dat [eisende partij] aan het hiervoor bij a. en/of b. niet hebben voldaan, tot een maximum van € 100.000,00, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen dwangsom en te bepalen maximum, te voldoen aan de gemeente,
II. primair: veroordeling van [eisende partij] om het bedrag van € 1.000.000,00 dat de gemeente aan [eisende partij] heeft betaald om aan het provisioneel vonnis van 26 juli 2017 te voldoen, terug te betalen, onder de voorwaarde dat de hoofdvordering sub 1 van [eisende partij] bij einduitspraak wordt afgewezen, althans veroordeling tot terugbetaling van een bedrag zoveel minder als bij einduitspraak minder wordt toegewezen dan het bedrag van € 1.000.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag,
III. subsidiair: ontbinding van de door partijen gesloten intentieovereenkomst met ingang van de datum van het te wijzen vonnis;
IV. meer subsidiair: een verklaring voor recht dat de gemeente op de voet van artikel 6:60 BW zal zijn bevrijd uit haar (verdere) verplichtingen uit de intentieovereenkomst met ingang van de datum van het te wijzen vonnis;
V. extra subsidiair: vernietiging van het zinsdeel "de heer [R.] te Groningen" in artikel 2.1 van de intentieovereenkomst op grond van artikel 6:228, eerste lid, sub b, BW, alsmede vernietiging van het bindend advies van 19 april 2016;
VI. ten laatste subsidiair: vernietiging van het bindend advies van 19 april 2016 van de heer [R.] op de voet van artikel 7:904, eerste lid, BW;
VII. veroordeling van [eisende partij] in de proceskosten;
VIII. veroordeling van [eisende partij] in de nakosten.
4.2.
[eisende partij] voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van de vordering van de gemeente, met veroordeling van de gemeente in de kosten.
4.3.
Op de stellingen van partijen zal bij de beoordeling, voor zover nodig, worden ingegaan.
5.	De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
De rechtbank zal de vorderingen in conventie en in reconventie vanwege hun onderlinge samenhang, gezamenlijk behandelen aan de hand van de door partijen opgeworpen geschilpunten, te weten:
- de uitleg van de intentieovereenkomst;
- schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad;
- de houdbaarheid van het taxatierapport.
De uitleg van de overeenkomst (van belang voor de vordering in conventie onder 1 en vordering in reconventie onder I tot en met IV)
5.2.
De kern van het geschil is welke uitleg na het kort geding van 15 juli 2015 gegeven moet worden aan de intentieovereenkomst van 20 november 2013. Is, zoals [eisende partij] stellen, een nadere invulling gegeven aan die overeenkomst die inhoudt dat, kort gezegd, [A.] van de baan is en dat gezocht wordt naar verplaatsing van het bedrijf naar een andere geschikte locatie tegen volledige schadeloosstelling? Of is, zoals de gemeente hiertegen inbrengt, afzonderlijk van de intentieovereenkomst, een traject gevolgd om tot een minnelijke schikking te komen waardoor, nu dat minnelijke traject niet tot resultaat heeft geleid, de gemeente alleen bij verplaatsing naar [A.] is gehouden tot volledige schadeloosstelling?
5.3.
De Hoge Raad heeft in het Haviltexarrest van 13 maart 1981 (ECLI:NL:HR:1981:AG4158) de maatstaf gegeven die de rechter moet hanteren bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar dat het voor de beantwoording van die vraag aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm). De Hoge Raad heeft dit in latere arresten verder uitgewerkt. In zijn uitspraak inzake DSM/Fox van 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, heeft de Hoge Raad overwogen dat zijn arresten als gemeenschappelijke grondslag hebben dat de rechter rekening dient te houden met alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. De Hoge Raad heeft meermaals overwogen dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2012:BX5572). Daarnaast neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat de overeenkomst, als de afspraken van de partijen leemten vertonen, op grond van de redelijkheid en billijkheid kan worden aangevuld in de zin van artikel 6:248 BW. Verder is in dit verband van belang dat de uitleg en aanvulling van een contract zoals hiervoor genoemd een juridisch oordeel van de rechter is en dat bewijslevering alleen dan aan de orde zal zijn als de feiten en omstandigheden die de door partijen voorgestane uitleg en aanvulling ondersteunen, zijn betwist.
5.4.
[eisende partij] stellen in dat verband dat de nadere invulling inhoudt dat de aangewezen bindend adviseur de opdracht alsnog zal uitvoeren zodat de schadeloosstelling komt vast te staan, dat [A.] is uitgesloten als locatie waar het bedrijf van [eisende partij] naar verplaatst kan worden, dat onderzocht zal worden of binnen Assen een geschikte locatie kan worden gevonden, bij gebreke waarvan [eisende partij] hun heil buiten Assen gaan zoeken, en die tot slot inhoudt dat de gemeente de onroerende zaak van [eisende partij] aan de [adres] in Assen overneemt en dat zij [eisende partij] alle geleden schade vergoedt. [eisende partij] stellen dat tijdens het overleg op 11 december 2015 met de burgemeester een soort draaiboek is afgesproken om, veronderstellende dat het advies gereed zou zijn en de verplaatsingsschade bekend zou zijn, in maart 2016 de onderhandelingen hoe dan ook af te ronden. Zij stellen verder dat vervolgens herplaatsingslocaties zijn onderzocht en dat daarbij in het geheel niet naar [A.] is gekeken omdat [A.] van de baan was. Zij stellen dat zij uit de omstandigheid dat de burgemeester van oordeel was dat de kwestie in maart 2016 in goed overleg opgelost kon zijn, hebben afgeleid dat [A.] als locatie was uitgesloten. Zij stellen dat de gemeente pas in de zomer van 2016 de stelling heeft ingenomen dat [eisende partij] toch weer moeten meewerken aan de verplaatsing naar [A.] .
5.5.
De gemeente betwist de door [eisende partij] voorgestane uitleg en voert aan dat uit de feiten volgt dat partijen na het vonnis in kort geding twee sporen hebben gevolgd, te weten het beproeven van een minnelijke regeling voor een alternatieve verplaatsingslocatie met vergoeding van zekere kosten om de moeizame weg van verplaatsing naar [A.] te voorkomen, en het geven van uitvoering aan de intentieovereenkomst door het zetten van de eerste stap, te weten het laten verrichten van de taxatie door [R.] ten behoeve van de volledige schadeloosstelling. De gemeente betwist dat op 11 december 2015 tot uitgangspunt is genomen dat [A.] definitief uit beeld zou zijn als verplaatsingslocatie en wijst erop dat dit ook niet strookt met haar bezwaren tegen het weglaten van [A.] in het eerste concepttaxatierapport. Ook betwist zij dat op enig moment is afgesproken dat de taxatie van [R.] onderdeel zou uitmaken van het alternatieve traject en voert zij aan dat de taxatie enkel en alleen een rol speelt bij de nakoming van de intentieovereenkomst. Volgens de gemeente resteert, nu het minnelijke traject op niets is uitgelopen, de nakoming van de intentieovereenkomst en zal [eisende partij] de vervolgstappen hiertoe moeten zetten. De gemeente voert in dat verband aan dat het bepaalde in artikel 6.2. van de intentieovereenkomst op grond van artikel 6.3 van de intentieovereenkomst pas van toepassing is als eerst de anterieure overeenkomst betreffende [A.] is gesloten.
5.6.
De rechtbank is van oordeel dat met inachtneming van het in 5.3. aangehaalde beoordelingskader de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd en aangevuld dat het door de gemeente als tweede spoor benoemde minnelijke traject een onderdeel van de overeenkomst vormt, en dat ook in dat spoor tot volledige schadeloosstelling zou worden overgegaan. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.
5.7.
Bij het sluiten van de overeenkomst heeft partijen de verplaatsing van de onderneming van [eisende partij] tegen volledige schadeloosstelling voor ogen gestaan. Dit blijkt uit artikel 7. van de considerans bij de overeenkomst. Daarin is bepaald dat partijen zijn overeengekomen dat de eigendomsoverdracht van het perceel [adres] en de verplaatsing van de onderneming van [eisende partij] zal plaatsvinden tegen een volledige schadeloosstelling op basis van bedrijfsverplaatsing conform de regels van de Onteigeningswet. Vervolgens is onder 8. van de considerans uitgewerkt dat na een locatiestudie [A.] is aangewezen als nieuwe locatie, waarna partijen zich hebben verplicht een anterieure overeenkomst te zullen sluiten voor vestiging op die locatie.
Verder staat vast dat partijen hebben voorzien in schadevergoeding voor het geval dat verplaatsing naar [A.] volgens hen niet mogelijk is.
5.8.
Nadat in het vonnis in kort geding van 15 juli 2015 was geoordeeld dat partijen nog steeds gebonden zijn aan de intentieovereenkomst en de voorzieningenrechter had geoordeeld dat het nu aan partijen is om - rekening houdend met elkaars gerechtvaardigde belangen - de uitvoering van de intentieovereenkomst verder vorm te geven, zijn partijen met elkaar in gesprek gegaan. Op 30 juli 2015 heeft het onder 2.9 bedoelde gesprek plaatsgevonden. Daar zijn de volgende opties besproken: [A.] , blijven op de locatie [adres] en het toepassen van artikel 6.2./alternatieve locatie. Uit het feit dat artikel 6.2. in het verslag van de gemeente in één adem is genoemd met het vinden van een alternatieve locatie, dat in het verslag is opgemerkt dat dit feitelijk neerkomt op schadevergoeding volgens de onteigeningswetgeving en het feit dat partijen het erover eens waren dat ongeacht welke vervolgstap dan ook, eerst de taxatie zoals omschreven in de intentieovereenkomst moest plaatsvinden, leidt de rechtbank af dat kennelijk ook volgens de gemeente de uitvoering van het traject om te verplaatsen naar [A.] tegelijk kon lopen met het traject van artikel 6.2/alternatieve locatie en dat niet eerst de weg van [A.] afgerond moest zijn. Met andere woorden, ook als een andere locatie zou worden gevonden dan [A.] , zou dit tot volledige schadeloosstelling moeten leiden.
5.9.
Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat tijdens de gesprekken in het voorjaar 2016 meerdere opties de revue hebben gepasseerd, maar dat [A.] daarin feitelijk geen rol meer heeft gespeeld. Kennelijk was [A.] voor beide partijen geen reële optie meer. Voor [eisende partij] niet omdat zij de langdurige en onzekere bestemmingsplanwijziging niet wilden afwachten. Voor de gemeente niet uit vrees voor de maatschappelijke onvrede die verplaatsing naar [A.] zou opleveren. Daarbij is van belang dat herhaaldelijk door de gemeente kenbaar is gemaakt dat zij weliswaar naar aanleiding van het kort gedingvonnis bereid was om, anders dan daarvoor het geval was, toch mee te werken aan verplaatsing naar [A.] , maar dat de weg naar [A.] een moeizaam traject zou zijn. Dat blijkt uit verschillende stukken: op 30 juli 2015 (productie 30 bij conclusie van antwoord) gaf de gemeente aan hoe complex [A.] zou zijn en op 7 januari 2016 (productie 35 conclusie van antwoord) noemde zij eerst nog wel [A.] als een van de te onderzoeken opties, maar sprak zij af drie andere uit te werken. Dat zijn partijen, de gemeente voorop, vervolgens ook daadwerkelijk gaan doen (productie 37 conclusie van antwoord). Dat niet expliciet is benoemd dat [A.] definitief uit beeld zou zijn als verplaatsingslocatie, zoals de gemeente aanvoert, laat onverlet dat partijen zich feitelijk niet meer op [A.] richtten.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de hiervoor beschreven gang van zaken voldoende dat partijen hun gesprekken voerden in het kader van het verder vorm geven van de uitvoering van de intentieovereenkomst op een manier die rekening houdt met de wederzijdse gerechtvaardigde belangen. De rechtbank kan niet inzien hoe, onder de geschetste omstandigheden, het tweede spoor van het zoeken naar een alternatieve locatie los kan staan van de intentieovereenkomst en zij volgt [eisende partij] dan ook in haar uitleg dan wel aanvulling op grond van redelijkheid en billijkheid van de intentieovereenkomst.
5.10.
De gemeente heeft nog aangevoerd aan dat een dergelijke uitleg niet strookt met haar bezwaren tegen het weglaten van [A.] in het eerste concepttaxatierapport die zij zowel in de correspondentie als tijdens het gesprek op 18 februari 2016 stelt te hebben geuit. Volgens de gemeente resteert nu, nadat het tweede spoor (het minnelijke traject) op niets is uitgelopen, de nakoming van de intentieovereenkomst, met andere woorden: verplaatsing naar [A.] . De rechtbank is van oordeel dat als de gemeente hierin zou worden gevolgd, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente, nadat partijen niet tot een minnelijke schikking zijn gekomen, onverkort teruggrijpt op de letter van de intentieovereenkomst terwijl de optie [A.] , zoals hiervoor overwogen, voor beide partijen achterhaald was (Zie: HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2566).
5.11. Het argument van de gemeente dat het bepaalde in artikel 6.2. van de intentieovereenkomst op grond van artikel 6.3 van de intentieovereenkomst pas van toepassing is als eerst de anterieure overeenkomst betreffende [A.] is gesloten, overtuigt de rechtbank niet. Uit de hiervoor uiteen gezette uitleg en aanvulling van de intentieovereenkomst volgt immers dat een dergelijk strikte tekstuele uitleg niet past bij wat partijen hebben bedoeld.
5.12.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat partijen zich vanaf een zeker moment anders naar elkaar toe zijn gaan opstellen dan de letter van de intentieovereenkomst voorschrijft en dat de intentieovereenkomst zo moet worden uitgelegd en op grond van de redelijkheid en billijkheid moet worden aangevuld dat het door de gemeente als tweede spoor benoemde traject een onderdeel van de aldus uitgelegde overeenkomst is. Dit betekent voor de schadeloosstelling dat in beginsel de uitkomst van het taxatierapport, met toepassing van het bepaalde in artikel 6.3, aangehouden moet worden.
5.13.
De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat er twijfels bestaan over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de taxateur en dat dit gevolgen heeft voor de houdbaarheid van het taxatierapport. In reconventie heeft zij in verband hiermee onder V en VI vorderingen ingesteld. De beoordeling van de vordering in conventie onder 1. is afhankelijk van de uitkomst van de beoordeling van de vordering in reconventie onder V-VI. De rechtbank verwijst naar rechtsoverweging 5.17.
5.14.
De vorderingen in reconventie onder I, II, III en IV zullen worden afgewezen omdat de door de gemeente verzochte nakoming van de intentieovereenkomst, gelet op het hiervoor gegeven oordeel, niet meer aan de orde is.
Schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad? (van belang voor de vordering in conventie onder 2)
5.15.	[eisende partij] stellen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door gedurende bijna tien jaar de belangen van [eisende partij] stelselmatig te negeren of er onzorgvuldig mee om te gaan zodat zij de door [eisende partij] geleden schade moet vergoeden. De rechtbank is van oordeel dat [eisende partij] hiervoor, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de gemeente, onvoldoende hebben gesteld. De gemeente heeft namelijk aangevoerd dat zij van meet af aan rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [eisende partij] door onverplicht medewerking te verlenen aan verplaatsing van het bedrijf door middel van de intentieovereenkomst zonder dat zij daartoe verplicht was. Ook heeft zij aangevoerd dat het bestemmingsplan onherroepelijk is geworden, zodat van onrechtmatigheid geen sprake is. Dat de afhandeling van de intentieovereenkomst lange tijd in beslag heeft genomen en neemt, onder andere vanwege het conflict tussen partijen, maakt niet dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld.
Ook overigens hebben [eisende partij] , in het licht van de gemotiveerde betwisting van de gemeente, onvoldoende gesteld om een onrechtmatige daad van de gemeente te kunnen aannemen. Voor zover [eisende partij] hebben gesteld dat de gemeente het IMK rapport uit 2012 niet heeft uitgevoerd, kan de rechtbank hen daarin niet volgen. Het IMK rapport ligt immers ten grondslag aan de intentieovereenkomst, waarvan [eisende partij] in dit geding nakoming vorderen. Hetzelfde geldt voor de kosten die [eisende partij] gesteld hebben te moeten maken voor de verplaatsing. Ook daarin voorziet de intentieovereenkomst. Voor zover de huidige locatie [adres] slechter bereikbaar is geworden, is dit een gevolg van de wijziging van het bestemmingsplan, hetgeen niet zonder meer als onrechtmatig kan worden bestempeld. Ten slotte voeren [eisende partij] aan schade te hebben geleden door een stroomstoring. De gemeente heeft echter betwist dat zij deze stroomstoring heeft veroorzaakt. [eisende partij] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de stroomstoring door de gemeente is veroorzaakt. De vraag of schade is geleden en of sprake is van causaal verband, kan dan ook buiten bespreking blijven.
5.16.
De vordering in conventie onder II. zal worden afgewezen.
Het rapport van [R.] (van belang voor de vorderingen in conventie onder 1 en in reconventie onder V en VI)
5.17.
De gemeente stelt dat zij objectief gerechtvaardigde twijfels heeft over de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van [R.] als taxateur. De gemeente stelt hiertoe dat zij recent kennis heeft genomen van het feit dat de voormalige advocaat [NAAM][eisende partij] , mr. [van B.] , die nauw betrokken is geweest bij de totstandkoming van de intentieovereenkomst in de periode van eind 2012 tot eind 2013, in 2010 ook advocaat [NAAM][R.] is geweest, zodat dat aannemelijk is dat [R.] als voormalig cliënt van de advocaat [NAAM][eisende partij] geneigd zal zijn geweest meer aandacht te schenken of gewicht toe te kennen aan wat die advocaat [NAAM]rde aanvoert. De gemeente stelt dat zij hiervan bij het sluiten van de intentieovereenkomst niet op de hoogte was en dat zij als zij dit destijds had geweten de intentieovereenkomst niet op deze wijze zou hebben gesloten, maar een andere bindend adviseur zou hebben aangewezen. Dit is door [eisende partij] gemotiveerd betwist waar zij aanvoeren dat zijn toenmalige advocaat [NAAM][R.] slechts heeft genoemd als taxateur naast de door de gemeente voorgestelde heer [van H.] van bureau [HH] , dat hij daarbij uitgebreid heeft verteld over zijn relatie met [R.] en dat het de gemeente is geweest die vervolgens haar eigen taxateur heeft weggelaten en ervoor heeft gekozen, mede vanwege de kosten, om alleen [R.] als deskundige op te voeren, aldus [eisende partij] Ook is aangevoerd dat de toenmalige advocaat [NAAM][eisende partij] expliciet heeft bedongen dat de opdracht aan [R.] zou worden verstrekt door de gemeente en [eisende partij] gezamenlijk om de neutraliteit van [R.] te verzekeren.
5.18.
De rechtbank is van oordeel dat, nu de gemeente zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stellingen over de twijfels aangaande de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van [R.] en [eisende partij] deze stellingen gemotiveerd hebben betwist, de gemeente haar stellingen zal moeten bewijzen.
De rechtbank merkt in dit verband alvast op dat als de stellingen van de gemeente komen vast te staan, zij van oordeel is dat de gemeente een beroep op dwaling toekomt. In dat geval zal een nieuwe taxateur in de zin van artikel 2 van de intentieovereenkomst moeten worden benoemd die een taxatie met inachtneming van het in de intentieovereenkomst bepaalde zal moeten doen.
5.19.
De zaak zal naar de rol worden verwezen om de gemeente in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over of zij bewijs wil leveren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
De rechtbank
6.1.
draagt de gemeente op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat zij ten tijde van het sluiten van de intentieovereenkomst niet op de hoogte is gesteld en ook anderszins niet op de hoogte was van de advocaat-cliëntrelatie tussen mr. [van B.]  en [R.] ;
6.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 juli 2018 voor uitlating door de gemeente of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
6.3.
bepaalt dat de gemeente, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
6.4.
bepaalt dat de gemeente, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september, oktober, november en december 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
6.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. E.W. van Weringh,  in het gerechtsgebouw te Assen aan Brinkstraat 4,
6.6.
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
6.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.W. van Weringh, mr. S.M. Schothorst en mr. A.S. Venema-Dietvorst en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2018.
type: CvdD
coll: