ECLI:NL:GHARL:2018:1424
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.178.164
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, 327235)
arrest van 13 februari 2018
in de zaak van
de vennootschap onder firma
[appellante]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.E. Koster,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.A. Geuze.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 februari 2017 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 juli 2017. Voorafgaand aan de comparitie van partijen, op 19 juni 2017, had [appellante] producties 12 en 13 ingestuurd. Het bezwaar, dat [geïntimeerde] tegen het indienen van deze producties heeft ingebracht  het zou in strijd met de twee-conclusieregel zijn  wordt verworpen: [geïntimeerde] klaagt er niet over dat zij niet behoorlijk in staat is gesteld om op de inhoud daarvan te reageren en de producties zijn binnen de in het landelijk procesreglement voorgeschreven termijn van veertien dagen vóór de zitting overgelegd. Voor zover de onderwerpen die in de producties worden aangesneden buiten de grenzen van het procesdebat vallen, zal de inhoud daarvan het oordeel van het hof uiteraard niet beïnvloeden, maar dat neemt niet weg dat de producties wel mochten worden ingebracht.
1.3
Bij het sluiten van de comparitie van partijen hebben partijen, die de processtukken al aanvullend aan het hof hadden overgelegd, verzocht om arrest te wijzen. Het hof heeft daarop arrest bepaald. Door andere werkzaamheden van het hof kon dit arrest niet op de daarbij bepaalde datum worden uitgesproken.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.11. van het bestreden tussenvonnis van 19 juni 2013. Samengevat en op enkele punten aangevuld met wat in hoger beroep vast is komen te staan (met name de cessie), gaat het hierbij om het volgende:
2.1
In september 2011 hebben [geïntimeerde] en de besloten vennootschap [X] B.V. (hierna: [X] ) met elkaar een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten, waarbij [X] op zich heeft genomen om tegen een vergoeding van € 170.500 exclusief BTW bestratingswerkzaamheden uit te voeren op het terrein van [geïntimeerde] . Tijdens de uitvoering van het werk is meerwerk overeengekomen en uitgevoerd, maar partijen verschillen van mening over de vraag in hoeverre dat het geval is. [geïntimeerde] heeft [X] uit hoofde van de overeenkomst en het meerwerk in totaal € 185.000 excl. BTW betaald.
2.2
Op 7 mei 2013 is [X] in staat van faillissement verklaard.
2.3
De curator heeft al hetgeen [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomst nog aan [X] moet betalen, aan [appellante] gecedeerd. Dit is gebeurd na het eindvonnis (op pagina 1 van de hoger beroep-dagvaarding is opgemerkt dat de cessie op of omstreeks 19 augustus 2015 plaatsvond). De cessie is aan [geïntimeerde] meegedeeld voordat de hoger beroep-dagvaarding werd uitgebracht.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[X] heeft [geïntimeerde] in 2012 gedagvaard tot betaling van € 39.812,05 wegens het door haar geleverde bestratingswerk. [geïntimeerde] heeft tegen deze vordering aangevoerd dat het geleverde werk gebrekkig is en dat zij de aannemingsovereenkomst op grond wanprestatie heeft ontbonden. In reconventie heeft [geïntimeerde] (voor zover nodig) de ontbinding van de overeenkomst gevorderd met veroordeling van [X] tot terugbetaling van € 66.791 en tot vergoeding van twee schadeposten ad € 99.014 en € 9.405.
3.2
Op 19 juni 2013 en op 22 januari 2014 zijn tussen [X] en [geïntimeerde] tussenvonnissen uitgesproken. Op grond van het laatste tussenvonnis is een deskundigenbericht verkregen.
3.3
Het op 15 juli 2015 uitgesproken eindvonnis is gewezen tussen enerzijds de curator in het faillissement van [X] en anderzijds [geïntimeerde] . In het dictum  daarin is geen onderscheid gemaakt tussen het geschil in conventie en dat in reconventie  is de overeenkomst van 12 september 2011 ontbonden, is [X] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 13.792 te betalen, te vermeerderen met proceskosten, en is wat verder nog werd gevorderd in conventie en in reconventie afgewezen.
De toegewezen geldvordering is het resultaat van de volgende berekening:
- de aanneemsom van € 170.500,
- verhoogd met € 37.338 wegens opgedragen en uitgevoerd meerwerk,
- verlaagd met € 36.630 wegens waardevermindering door tekortkomingen van [X] ,
- verlaagd met de door [geïntimeerde] betaalde € 185.000.
De vorderingen van [geïntimeerde] tot vergoeding van € 99.014 en € 9.405 wegens geleden schade zijn afgewezen.
4
De beoordeling in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
de ontvankelijkheid in hoger beroep
4.1
Het tussenvonnis van 19 september 2012 is een vonnis dat na de conclusie van antwoord is gewezen en waarin uitsluitend een comparitie van partijen is gelast. Op grond van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering staat tegen een dergelijk vonnis geen hogere voorziening open. Het hof zal [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in haar principaal hoger beroep, voor zover dat tegen het eerste tussenvonnis is gericht.
4.2
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord incidenteel hoger beroep ingesteld. Ter comparitie in hoger beroep heeft het hof aan partijen verzocht om hun visie te geven op de gevolgen van de cessie voor het incidenteel hoger beroep. [appellante] heeft zich er voor het eerst bij die gelegenheid op beroepen dat [geïntimeerde] haar vorderingen in hoger beroep tegen de verkeerde partij heeft ingesteld en dat [geïntimeerde] daarom niet-ontvankelijk is in haar incidenteel hoger beroep. [geïntimeerde] heeft opgeworpen dat de twee conclusieregel en de goede procesorde eraan in de weg staan dat dit verweer pas ter comparitie werd geïntroduceerd.
4.3
De vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van een gedeelte van de door haar aan [X] betaalde € 185.000 en tot vergoeding van de schade, zijn geen vorderingen op [appellante] . De cessie heeft slechts tot gevolg gehad dat [geïntimeerde] de aanneemsom en vergoeding voor meerwerk niet langer aan [X] , maar aan [appellante] zal moeten betalen. Daarbij zal [geïntimeerde] zich ook tegenover [appellante] kunnen beroepen op verrekening van die vordering, zoals zij in eerste aanleg heeft gedaan en zoals ook door de rechtbank is toegepast door (zoals het hof het dictum van het eindvonnis leest) in conventie de vordering van [X] af te wijzen en in reconventie de vordering tot terugbetaling van hetgeen [geïntimeerde] daarop teveel had betaald toe te wijzen tot het gedeelte daarvan, dat na de verrekening resteert.
4.4
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord/grieven van ‘
[X]
’ terugbetaling gevorderd van een deel van wat zij aan [X] heeft betaald voor het werk en voor schadevergoeding. In § 1 van die memorie van antwoord/grieven heeft zij geschreven dat zij [appellante] [X] zal noemen, maar ter comparitie heeft zij toegegeven dat het hierbij gaat om vorderingen op [X] , en niet op haar wederpartij in de procedure. De debiteur van die beweerdelijke vorderingen is [X] , die niet in de procedure is betrokken, en niet [appellante] . Door de cessie is [appellante] evenmin de debiteur van die vorderingen geworden.
Het verschil tussen de posities van [X] en [appellante] is in de processtukken onderbelicht gebleven, mede doordat [geïntimeerde] in memorie van antwoord/grieven [appellante] steeds [X] heeft genoemd. [geïntimeerde] heeft daardoor [appellante] op het verkeerde been gezet en onnodig bemoeilijkt in het voeren van verweer. De procesorde verzet zich ertegen dat de tegen [appellante] ingestelde vorderingen geheel of gedeeltelijk zullen worden toegewezen.
4.5
Die vorderingen kunnen echter wel tot verrekening leiden. Daarom blijft het incidenteel hoger beroep van belang: [geïntimeerde] kan in beginsel een eventueel door haar aan [appellante] verschuldigd bedrag verrekenen met openstaande schulden van [X] aan [geïntimeerde] .
Hieruit blijkt dat [geïntimeerde] ontvankelijk is in het incidenteel hoger beroep.
5
De nadere beoordeling in het principaal hoger beroep
de overeenkomst
5.1
Uitgangspunt is het als productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde contract van 12 september 2011 (en
niet
het contract van 16 september 2011). In de vonnissen van de rechtbank is de overeenkomst van 12 september 2011 eveneens tot uitgangspunt genomen: zie meteen al rechtsoverweging 2.1. van het tussenvonnis van 19 juni 2013. [appellante] klaagt er in grief 1 in het principaal hoger beroep over dat de rechtbank mogelijk van de overeenkomst van 16 september 2011 is uitgegaan, maar dit berust dus op onjuiste lezing van de vonnissen.
meerwerk
5.2
Grief 2 in het principaal hoger beroep ziet op de omvang van het overeengekomen en uitgevoerd meerwerk. Volgens [geïntimeerde] gaat het om meerwerk tot een bedrag van € 37.338 terwijl [X] , thans [appellante] , aanspraak maakt op betaling van € 47.955,50.
Bij eindvonnis is het standpunt van [geïntimeerde] gevolgd, dit op grond dat [X] niet voldoende had onderbouwd dat [geïntimeerde] met ander meerwerk heeft ingestemd dan door haar is erkend (rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis van 19 juni 2013). Het meerwerk is in het midden van pagina 10 van het tussenvonnis opgesomd. Daaronder staan de werkzaamheden, waarvoor [X] een te hoge vergoeding heeft verlangd.
5.3
Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte een aantal meerwerkposten buiten beschouwing gelaten. [geïntimeerde] heeft echter betwist dat het bij die posten gaat om meerwerk, en voor een deel van de posten heeft zij bovendien betwist dat [X] de daarmee bedoelde werkzaamheden heeft uitgevoerd. De feiten en omstandigheden die [X] in eerste aanleg en [appellante] in hoger beroep aan het bestaan van de gestelde meerwerk-opdrachten ten grondslag hebben gelegd, bieden echter onvoldoende basis om te kunnen vaststellen dat [appellante] uit dien hoofde recht heeft op enige vergoeding.
5.4
[geïntimeerde] zou [X] hebben opgedragen om
trottoirbanden
, die al waren geplaatst, ‘anders te zetten’, of om de stoeprand te verlagen. Hiervan zou blijken uit de tekening die de advocaat [NAAM][geïntimeerde] bij mailbericht van 14 juli 2014 aan de deskundige heeft gestuurd (zie bijlage 8 bij het deskundigenbericht). Door [X] (in eerste aanleg) noch door [appellante] is echter toegelicht hoe uit die tekening, die immers pas in 2014 is gemaakt, blijkt dat [geïntimeerde] aan [X] , als meerwerk, heeft opgedragen op de trottoirbanden anders te leggen. De tekening is kennelijk bedoeld om duidelijk te maken welke werkzaamheden [X] na ingebruikneming op het terrein van [geïntimeerde] heeft uitgevoerd en de deskundige heeft de tekening vervolgens ook uitsluitend gebruikt om vast te stellen welke bestrating door [X] is bewerkt of aangelegd. Mogelijk gaat het om herstel van aangenomen werk. De vordering tot vergoeding van meerwerk wegens het verleggen van trottoirbanden is daarom onvoldoende onderbouwd.
5.5
Het meerwerk
straatkolken
vloeide volgens [appellante] voort uit een door [geïntimeerde] verleende meerwerkopdracht ‘
uitrit extra straatwerk i.v.m. herzien wegrichting vrachtwagen
’, maar waarom het veranderen van een rijrichting noodzakelijkerwijs leidt tot dit meerwerk, heeft [appellante] niet toegelicht. [geïntimeerde] heeft bovendien bestreden dat [X] deze straatkolken heeft aangelegd. Dit onderdeel van het werk zou zijn afgekeurd. [appellante] is op het een noch het ander teruggekomen. Haar vordering is ook op dit punt onvoldoende onderbouwd.
5.6
Dat aan [X] meerwerk is opgedragen inzake (i)
putten noordzijde,
(ii)
put uitgraven voor stenen,
(iii)
afvoer i.v.m. afschot,
(iv)
extra metingen,
(v)
opnieuw stellen van banden
en (vi)
extra zand
(verhogen niveau) is betwist en niet feitelijk onderbouwd. Over de
putten noordzijde
heeft [appellante] gesteld dat zij kapot waren, maar indien dit al juist is vloeit enkel daaruit niet voort dat [geïntimeerde] aan [X] heeft opgedragen om de putten te vervangen. Het bestaan van de meerwerkopdracht(en) tot het opnieuw stellen van de banden en/of het verwerken van zand kan niet volgen enkel uit het beschikbaar stellen van zand en het toezien op de uitvoering/verwerking daarvan. Nu [appellante] niet heeft gesteld uit welke bijkomende omstandigheden blijkt dat [geïntimeerde] [X] deze werken als meerwerk heeft opgedragen en [geïntimeerde] heeft betwist dat zij heeft verzocht om verhoging van het straatniveau, is de vordering tot betaling van deze meerwerkposten in eerste aanleg eveneens terecht, als ongegrond, afgewezen.
5.7
Tot het
meedenken verkeerd advies pijp
(productie 2, # 39, bij dagvaarding in eerste aanleg) behoort volgens [appellante] tevens herstelwerk van het doorzagen van een pvc-mantelbuis, door [X] , als gevolg van een fout in het bestek (de mantelbuis was op de tekening aangegeven als afvoerleiding, maar bleek een waterleidingbuis te bevatten). Dit betekent dat het herstelwerk niet tot de oorspronkelijke opdracht behoorde, zodat het om meerwerk ging. Gelet op deze omstandigheden heeft [X] ook mogen aannemen dat [geïntimeerde] dit meerwerk aan haar wilde opdragen. In zoverre is de grief gegrond: de desbetreffende meerwerkpost ad € 1.600 dient door [geïntimeerde] te worden vergoed. De
zuidwest zijde afwerking bij hek
kan echter niet afzonderlijk bij [geïntimeerde] in rekening worden gebracht omdat het hier volgens [geïntimeerde] gaat om opruimen (schoon achterlaten van het terrein, zo begrijpt het hof) na uitvoering van werk door [X] . [appellante] wijst erop dat volgens [X] de
afwerking
op een strook van het terrein plaatsvond, waar [X] geen straatwerk was opgedragen, maar zij heeft niet toegelicht dat het om ander werk zou gaan dan het opruimen van rommel die op die strook achterbleef nadat [X] elders op het terrein het aangenomen (her-) bestratingswerk had uitgevoerd. Van meerwerk ter zake van
zuidwest zijde afwerking
is niet gebleken.
5.8
Volgens [geïntimeerde] valt het werk dat [X] als meerwerkpost
westzijde put verhoogd
in rekening heeft gebracht onder het meerwerk
‘18-01-12 westzijde gestraat’
(dat is post 43 van het de meerwerklijst - productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg), wat [appellante] onvoldoende heeft bestreden. Voor de verschuldigdheid van een aanvullende vergoeding blijkt dan ook geen reden.
5.9
[appellante] heeft beweerd dat [X] ook werk heeft uitgevoerd dat zij
noordzijde put extra gezet
en
noordzijde PVC
noemt, maar [geïntimeerde] heeft dit ontkend. Het had op de weg van [appellante] gelegen om een nadere toelichting te geven op de aard en omvang van dit werk. Dat het werk door [X] is uitgevoerd is bestreden en blijkt niet uit de hierboven reeds ter sprake gekomen tekening, die mr. [NAAM].
omvang van de meerwerkvergoeding
5.10
[X] heeft in eerste aanleg een handgeschreven overzicht van de meerwerkposten overgelegd (productie 11 bij dagvaarding), en bij brief van 8 januari 2013 aan de rechtbank overzichten gestuurd, waaruit blijkt van de accordering door [geïntimeerde] van meerwerkposten tot een totaalbedrag van € 34.439 excl. BTW (productie 19). Dat [geïntimeerde] , afgezien van de post van € 1.600 wegens
meedenken verkeerd advies pijp
(zie rechtsoverweging 5.7), ongefundeerde kortingen op de meerwerkposten heeft toegepast, is een onvoldoende uitgewerkte stelling. [appellante] gaat in het slot van § 76 van haar memorie van grieven in dit verband uit van een onjuiste verdeling van de bewijslast en van de aandraagverplichtingen. Die bewijslast rustte eerst op [X] en nu op haar, dit ingevolge de hier toepasselijke hoofdregel van artikel 150 Rv. Dat [geïntimeerde] tot een groter beloop dan  uiteindelijk, in totaal  € 37.338 heeft ingestemd met de op de lijst geplaatste posten, blijkt niet uit het feit dat [geïntimeerde] vóór de aanvang van de procedure in eerste aanleg niet steeds iedere post heeft bestreden. Voor het aannemen van een stilzwijgende erkenning is dat onvoldoende, indien [appellante] daarop al een beroep had willen doen. Welke gevolgen aan een dergelijke (buitengerechtelijke) erkenning moeten worden gegeven, heeft [X] noch [appellante] uiteengezet.
5.11
Op grond van het vorenstaande leidt grief 2 in het principaal hoger beroep ertoe dat [X] in totaal recht zou krijgen op € 209.438 (€ 207.838 + € 1.600) exclusief BTW wegens uitvoering van het werk, inclusief meerwerk, behoudens aftrekposten wegens door [geïntimeerde] aangedragen tekortkomingen. De uitkomst van de procedure wordt daardoor echter niet veranderd: op dit bedrag moeten kortingen worden toegepast, zoals hieronder uitgelegd wordt, waardoor [geïntimeerde] nog steeds een hogere tegenvordering heeft. Deze tegenvordering verrekent zij namelijk met wat zij nog aan [X] zou moeten betalen.
wanprestatie door plasvorming?
5.12
De rechtbank heeft op € 36.630 gekort wegens gebreken. Eén van de kortingen, een bedrag van € 33.535, ziet op een gebrekkige afwatering en die korting is, zoals hieronder blijkt, gegrond. Het totaalbedrag van de andere kortingen (€ 3.095) overtreft de vordering van [geïntimeerde] niet, zodat zelfs het voor [appellante] gunstigste oordeel over die andere kortingen niet kan leiden tot toewijzing van de aan haar gecedeerde vordering, of een deel daarvan.
5.13
In rechtsoverweging 2.20 van het bestreden eindvonnis zijn de conclusies van de deskundige wat betreft de afwateringsklachten gevolgd. De deskundige heeft ter plaatse onderzoek gedaan, ook tijdens en na zware regenbuien. Zijn rapport houdt op pagina 12 e.v. (als antwoord op de vragen 4a en 4b naar plasvorming) in, zakelijk weergegeven:
Er ontstaan onder meer plassen aan de zuidwest- en de noord-westzijde van het terrein van [geïntimeerde] , in de strook direct langs de aldaar liggende keerwand. De plassen zijn niet diep en zijn binnen een half uur na een regenbui verdwenen, zodat de plasvorming niet ernstig is. Het beeld van de plasvorming aan de westzijde wijkt af van wat vaker wordt gezien, doordat het hier gaat om water dat over de lengte van een lange strook blijft staan. Dit komt door (i) een tekort aan kolken  ondanks herstraten in februari 2012 stroomt het water naar slechts één kolk aan de keerwand  en (ii) het ontbreken van afschot in de noord-zuid richting, waardoor het water dat van het gebouw wegstroomt niet naar de kolken doorstroomt.
Herstel is nodig aan de west- en noordwestzijde door te herstraten, waardoor het water beter over de kolken wordt verdeeld, en door een molgoot aan te leggen, die het water naar de kolken afvoert. De kosten van deze maatregelen moeten worden begroot op € 33.535 exclusief BTW.
[appellante] maakt in het principaal hoger beroep bezwaar tegen de beslissing om wegens plasvorming een korting toe te passen en tevens om die korting op € 33.535 te begroten. Zij heeft met meerdere grieven aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan verweren van [X] dat de vraagstelling aan de deskundige uitgaat van onjuiste criteria, dat zij niet is toegelaten bij de inspectie van het terrein door de deskundige en dat de plassen, waar het hier over gaat, buiten het gebied liggen waar [X] volgens de overeenkomst werk moest leveren.
5.14
[X] heeft bij brief van haar advocaat [NAAM]14 november 2014 (onderdeel van bijlage 9 bij het deskundigenbericht) de deskundige gevraagd of hij in de concept-rapportage over de vragen 4a en 4b meende dat de gesignaleerde plasvorming plaatsvond op terrein, waar [X] straatwerk had verricht, en zo ja waarom. De deskundige heeft in zijn overzicht van de reacties op het concept-rapport (bijlage 9 bij het definitieve rapport) bevestigend gereageerd onder verwijzing naar de tekening, die hierboven reeds ter sprake kwam en die als productie 1 bij memorie van grieven (nogmaals) in het geding is gebracht.
Volgens § 235 memorie van grieven heeft de deskundige op die tekening (in roze) aangegeven waar [X] niet had gewerkt en beide partijen hebben erkend dat de tekening op dit punt juist is. Daarop valt te zien dat de strook die tegen de westgrens van [geïntimeerde] ’ terrein ligt buiten het gebied valt, waar [X] straatwerk moest verrichten. Ook uit pag. 4, 2e bullet van het verslag van het locatiebezoek d.d. 12 juni 2014 (bijlage 3 bij het deskundigenrapport) blijkt dat de deskundige rekening heeft gehouden met het feit dat [X] daar geen werk had uitgevoerd. De tekst daarvan houdt namelijk in:
… aan de gehele westzijde loopt een strook van zo’n 6 m waar geen werkzaamheden aan zijn verricht, deze bestrating heeft een afschot van <1%. Het afschot vanaf de loading-docks tot aan het deel wat niet is aangepast bedraagt zo’n 2%. In de lengterichting van noord naar zuid ligt dit deel nagenoeg vlak. (…) In een strook van 0,5 m langs de keerwand is op verschillende plekken zandophoping waargenomen.
Hieruit maakt het hof op dat de plasvorming op de westelijke strook, die de deskundige heeft waargenomen tijdens zijn latere bezoeken, plaatsvond op straatwerk dat door [X] is gelegd.
De rechtbank heeft overwogen dat [X] te laat was met haar verweer dat die plasvorming zich buiten het door haar bestrate gebied voltrok. Zij had volgens de rechtbank dit verweer specifieker kunnen (en ook moeten) onderbouwen, bijvoorbeeld door aan de deskundige te vragen om nader aan te geven waar precies de strook ligt, waarop hij plasvorming constateerde, of eenvoudigweg: door al in haar commentaar op het concept-rapport te ontkennen dat dit op door haar geleverd straatwerk gebeurde, waardoor de deskundige zou zijn uitgenodigd om daar preciezer over te zijn. Hoe dan ook, uit de inhoud van het rapport blijkt voldoende duidelijk dat het hier beoordeelde verweer ongegrond is: buiten twijfel is dat de bedoelde plasvorming op straatwerk van [X] plaatsvond.
5.15
De plasvorming kan uitsluitend een toerekenbare tekortkoming hebben opgeleverd indien zij de gebruiksmogelijkheden van het terrein zou beperken, aldus [appellante] , die daaraan verbindt dat de vraagstelling aan de deskundige op een onjuist criterium is toegesneden doordat er is gevraagd naar een vergelijking met plasvorming op andere terreinen.
De partijdiscussie betreft de uitleg van de overeenkomst. Deze uitleg moet aan de hand van het Haviltex-criterium plaatsvinden, wat wil zeggen dat het hierbij aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen daarvan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR, 13 maart 1981, NJ 1981, 635).
[geïntimeerde] stelt dat zij redelijkerwijs mocht verwachten dat het terrein er na het straatwerk mooi en strak uit zou zien en dat er bij regen niet ‘overal’ plassen zouden staan. Hiermee bedoelt zij dat er na regen meer plassen staan dan zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Deze stelling vindt steun in de tekst van de overeenkomst onder 1., waarmee [X] immers als verplichting heeft aanvaard om te zorgen voor
‘een goed functionerende waterafvoer’
. De aldaar genoemde norm van 2% hebben partijen niet letterlijk bedoeld, maar ervaringsgegevens van partijen kunnen gerechtvaardigde verwachtingen opwekken. Door een vergelijking van de plasvorming met die op andere terreinen wordt dan ook beter inzicht verkregen in de (gerechtvaardigdheid van) verwachtingen.
5.16
De plasvorming die tot de korting heeft geleid valt klaarblijkelijk buiten de verwachtingen van [geïntimeerde] , nu zij blijkens het rapport in negatieve zin afwijkt van wat vaker wordt waargenomen. In § 227 van de memorie van grieven wijst [appellante] erop dat de geconstateerde plasvorming volgens de deskundige wel vaker wordt aangetroffen, maar op die plaats heeft de deskundige het over plasvorming aan de noord/oostzijde van het terrein, die niet als een gebrek is beschouwd. Met herstelkosten daarvan is in eerste aanleg niet gerekend. De strook aan de westzijde, ter zake waarvan wel een gebrek is vastgesteld, mist in de noord-zuid richting ieder afschot. Dat de in het contract opgenomen norm van 2% afschot niet letterlijk werd genomen, neemt niet weg dat [geïntimeerde] wel heeft mogen verwachten dat er voldoende afschot zou zijn om regenwater behoorlijk af te voeren. Bovendien heeft de deskundige geconstateerd dat aan de (noord)westzijde teveel verhard oppervlakte is aangesloten op drie kolken. In het licht van het een en ander heeft [X] noch [appellante] het verweer, dat de gebruiksmogelijkheden van het terrein niet zijn beperkt en daarom niet van een tekortkoming kan worden gesproken, voldoende feitelijk uitgewerkt.
5.17
De klacht in grief 15 in het principaal hoger beroep houdt in dat dat de deskundige onzorgvuldig te werk is gegaan doordat één van de heren [appellante] , die destijds de bestuurders van [X] waren, niet aanwezig mocht zijn bij de bezoeken die de deskundige aan het terrein van [geïntimeerde] heeft gebracht, terwijl de deskundige daarover wel contact heeft gehad met [geïntimeerde] ’ medewerker [medewerker ] . [appellante] / [X] weten niet wat daar besproken is. Zij zijn hierdoor benadeeld doordat zij pas na toezending van het concept-rapport hebben kunnen reageren op de bevindingen van de deskundige en de rechtbank vervolgens verweren buiten de beoordeling hield omdat zij te laat zouden zijn aangevoerd. Het valt niet uit te sluiten dat de deskundige als gevolg van deze gang van zaken tot een onjuist oordeel is gekomen, aldus nog steeds [appellante] .
5.18
De rechtbank heeft overwogen dat de deskundige heeft toegelicht dat hij telefonisch van de advocaten had vernomen dat partijen het niet nodig vonden om bij het door hem aangekondigde locatie­bezoek aanwezig te zijn en dat hij dit per mail heeft bevestigd, met het verzoek om te reageren wanneer zij toch aanwezig wilden zijn. Uit deze mail blijkt niet dat de advocaat [NAAM][X] telefonisch een voorbehoud had gemaakt door de mogelijkheid open te laten dat zijn cliënte wel aanwezig zou zijn, maar indien dit voorbehoud wel is gemaakt, had het op de weg van [X] gelegen om van die aanwezigheid tijdig kennis te geven aan de deskundige, zodat deze ook [geïntimeerde] daarvan op de hoogte kon stellen en [geïntimeerde] ervoor kon kiezen om, in dat geval, ook iemand te sturen. [X] heeft namelijk niet op de mail gereageerd. Toen [appellante] onverwacht ter plaatse was plaatste dit de deskundige voor het dilemma dat [geïntimeerde] , die niet hoefde te verwachten dat [appellante] de deskundige wilde vergezellen, geen kans meer had om zelf iemand te sturen.
heeft niet toegelicht hoe de deskundige hierop had kunnen te reageren zonder partijen ongelijk te behandelen. Mogelijk had de deskundige kunnen besluiten om contact op te nemen met [geïntimeerde] , maar dit zou het nadeel hebben gehad dat [geïntimeerde] , anders dan [X] , onvoorbereid was op het bezoek. Uitstel van de inspectie zou ongetwijfeld voor niet geringe extra kosten hebben gezorgd. De door de deskundige ter plaatse genomen beslissing om zonder aanwezigheid van partijen het terrein te inspecteren, heeft in elk geval de gelijkheid van partijen het beste gediend. Dat de deskundige daarbij contact had met de heer [medewerker ] van [geïntimeerde] , was onvermijdelijk en dus voor [X] voorzienbaar: iemand moest de deskundige toelaten. De informatie die daarbij aan de deskundige is verstrekt, is achteraf juist gebleken en [X] heeft daarop meermalen kunnen reageren: eerst bij wijze van reactie op het concept-rapport en daarna in de procedure voor de rechtbank. [X] heeft ook al niet verzocht om bij de latere bezoeken aanwezig te zijn. Dat haar de kans is ontnomen om te bekijken welke veranderingen er op het terrein waren aangebracht sinds de laatste keer dat zij daar had gewerkt, is onvoldoende om aan de uitkomsten van het onderzoek, in elk geval wat betreft de plasvoming aan de (noord-)westzijde van het terrein, te twijfelen.
5.19
De conclusie is dat de bezwaren van [appellante] tegen het oordeel dat [X] tekort is geschoten doordat ter plaatse van de keerwand aan de (noord-)westzijde van het terrein sprake was van onvoldoende deugdelijke waterafvoer, ongegrond zijn.
begroting van de waardevermindering
5.20
Bij de begroting van de herstelkosten heeft de deskundige blijkens de tekst van het rapport (p. 14 bovenaan) rekening gehouden met het herstraten van een terreingedeelte aan de noord/westzijde en het aanbrengen van een molgoot. Deelraming 4, onderdeel van bijlage 7 bij het rapport, bevat een nadere specificatie van de werkzaamheden en de voor elk onderdeel daarvan begrote kosten.
[appellante] heeft betoogd dat
herstraten
inhoudt dat er wordt bestraat op bestaande fundering, en dat zij daarom jegens [geïntimeerde] niet verplicht was om ter plaatse van de plasvorming onder het terrein nieuwe fundering aan te brengen. De deskundige spreekt ook van herstraten, maar volgens [appellante] heeft de deskundige daarbij wel rekening gehouden met (de kosten van) het aanleggen van fundering.
Volgens [appellante] (§ 156 memorie van grieven) moest het door [X] te leveren straatwerk geschikt zijn voor het doel, waarvoor het wordt gebruikt. In § 113 van de memorie van grieven ontkent zij dat het daarbij kan gaan om geschiktheid voor zwaar wegverkeer.
5.21
De belastbaarheidseisen die [geïntimeerde] volgens de overeenkomst mag stellen aan de door [X] te leggen bestrating staan in het contract van 12 september 2011 niet genoemd. Het gaat hier wederom om uitleg van de overeenkomst, wat aan de hand van het Haviltex-criterium moet gebeuren en waarbij de tekst alleen niet zonder meer bepalend is. Nu duidelijk is dat het gedeelte van het terrein aan de westzijde, waar de bovenmatige plasvorming zich voordeed, wordt gebruikt door vrachtwagens (de laadplatforms bevinden zich daar, zodat daar met vrachtwagens wordt gemanoeuvreerd), mocht [geïntimeerde] aan het straatwerk de eis stellen dat dit gebruik niet tot beschadiging van het straatwerk zou leiden. [geïntimeerde] heeft gesteld dat het verschil tussen bestraten en herstraten haar ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet duidelijk was en [X] noch [appellante] heeft toegelicht waaruit blijkt dat zij er destijds van uit mocht gaan dat [geïntimeerde] , die immers een logistiek centrum drijft en geen bouwonderneming, dit wel wist. Partijen hebben ook onderscheid gemaakt tussen de eisen die [geïntimeerde] mocht stellen aan de parkeerplaats (waar vrachtwagens niet kunnen komen) en het rijspoor, waarover vrachtwagens naar en van de laadplatforms rijden. In het contract (voorlaatste bullet op pagina 2) is met
het logistieke proces
verwezen naar het gebruik dat [geïntimeerde] van het terrein maakt door daar vrachtwagens de laten komen en gaan. Ondanks het feit dat het daarbij kennelijk gaat om overlast tijdens de uitvoering van het werk en ondanks het feit dat het contract geen nadere mededelingen inhoudt over de kwaliteit van het straatwerk, mocht [geïntimeerde] in het licht van deze feitelijke omstandigheden redelijkerwijs verwachten dat het rijspoor na het door [X] te leveren straatwerk voor gebruik door (op bepaalde plaatsen manoeuvrerende) vrachtwagens geschikt zou zijn. Onweersproken is dat het daarbij ook om zwaar vrachtverkeer gaat, zoals bedoeld door de deskundige in diens antwoord op vraag 3b (2e bullet). Zie in dit verband ook het antwoord van de deskundige op vraag 3a (2e bullet).
is gelet op artikel 7:760 lid 2 BW niet aansprakelijk voor gevolgen van een eventueel gebrek in de fundering, maar [appellante] heeft niet aangevoerd dat [X] niet op de hoogte was, noch had moeten zijn van een funderingsgebrek (indien daarvan al sprake was). Zij miskent dat [X] , als professioneel bestrater, [geïntimeerde] voor een dergelijke ongeschiktheid had moeten waarschuwen (zie artikel 7:754 BW).
5.22
Op grond van het vorenstaande gaat het hof er bij gebreke van een nadere toelichting van de zijde van [appellante] vanuit dat de deskundige in zijn begroting van de kosten van herstel van de bovenmatige plasvorming terecht rekening heeft gehouden met het ontgraven tot een diepte van 48 cm en het vullen met menggranulaat. Dat partijen met elkaar voor het herstraten een lagere prijs hebben afgesproken doet hieraan niet af, alleen al omdat het hier gaat om de herstelkosten.
rechtvaardigen de gebreken een (partiële) ontbinding?
5.23
Met grief 11 in het principaal hoger beroep stelt [appellante] aan de orde dat niet iedere tekortkoming de ontbinding van een overeenkomst rechtvaardigt. [appellante] heeft gelijk dat op de hoofdregel van artikel 6:265 lid 1 BW, die inhoudt dat iedere tekortkoming een bevoegdheid tot ontbinding geeft, uitzonderingen bestaan, maar heeft kennelijk vergeten dat zij moet onderbouwen dat zich in dit geval een dergelijke uitzondering voordoet. Deze onderbouwing ontbreekt in de toelichting op grief 11 en valt niet te vinden in de verdere inhoud van [appellante] processtukken, noch in die van [X] . Dit verweer is ongegrond.
gemeld bij oplevering d.d. 23 december 2011?
5.24
Met de grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep stelt [appellante] aan de orde dat in de bestreden vonnissen is gelet op andere gebreken dan in het opnameverslag van 23 december 2011 staan vermeld. Dit geldt echter niet voor de plasvorming. In punt 3 van het opnameverslag staat namelijk:
Het water op het terrein dient overal afgevoerd te worden zonder het ontstaan van plassen t.g.v. onzorgvuldig aangelegd straatwerk. Bij controle bestaan plassen aan de noordzijde, zuidzijde en de hoeken noord-west en zuid-west.
verzuim?
5.25
Grief 3 in het principaal hoger beroep betreft het beroep dat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gedaan op verzuim van [X] . Hierop rust de bevoegdheid van [geïntimeerde] om de overeenkomst te ontbinden wegens door [X] gepleegde wanprestatie.
[geïntimeerde] heeft [X] in een schriftelijk ‘Voorstel afronding’ d.d. 11 april 2012 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) een termijn van veertien dagen gegeven om te bepalen welke onderdelen [X] zelf zal verbeteren en de onderdelen, waarvoor zij een korting op de aanneemsom wil verlenen, te kiezen. Op pagina 2 van die brief wordt onder meer geklaagd over
‘slecht afschot’
. Hierop heeft [X] gereageerd in een brief van 15 april 2012 (onderdeel van productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) waarin de tekst staat:
(…) Er valt ons niets te verwijten en
[wij, toev. hof]
verwijzen al Uw aantijdingen naar het land der fabels en blijven bij ons standpunt van 12-2-’12 en zullen hier een factuur van sturen. (…)
Of het voorstel voldoet als ingebrekestelling, is niet relevant: [X] is op de in artikel 6:83 aanhef en onder c. BW bedoelde wijze, zonder ingebrekestelling, in verzuim geraakt als gevolg van de hier geciteerde mededeling. Een ingebrekestelling had geen zin meer. Uit de brief van 15april 2012 mocht [geïntimeerde] redelijkerwijs (en met voldoende zekerheid) begrijpen dat [X] niet tot herstel zou overgaan. Dit geldt ook voor het afwateringsgebrek, waarover namelijk kort vóór deze mededeling is gecorrespondeerd. [X] verzuim dateert van de dag waarop [geïntimeerde] kennis heeft genomen van [X] brief van 15 april 2012. Van een eerder verzuim van [geïntimeerde] , door overschrijding van de betalingstermijn van de factuur van 15 april 2012, is geen sprake.
bewijsaanbiedingen
5.26
De bewijsaanbiedingen van [appellante] worden gepasseerd omdat zij geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien deze vast zouden komen te staan, kunnen leiden tot toewijzing van de vordering, of van een deel daarvan.
6
De nadere beoordeling in het incidenteel hoger beroep
Het hof zal niet onderzoeken of de grieven in het incidenteel hoger beroep gegrond zijn, omdat de tussen [geïntimeerde] en [X] gegeven beslissingen in de onderhavige procedure niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De vergoeding wegens meerwerk wordt door het hof weliswaar € 1.600 hoger vastgesteld dan de rechtbank heeft gedaan, maar ook deze betalingsverplichting is door [geïntimeerde] al nagekomen, door de betaling van € 185.000 aan [X] .
7
De slotsom
7.1
[appellante] zal niet-ontvankelijk verklaard worden in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 september 2012. De tegen de andere vonnissen aangevoerde grieven in het principaal hoger beroep leiden niet tot andere beslissingen dan daarin gegeven. Die vonnissen zullen dan ook worden bekrachtigd.
7.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Aan de zijde van [geïntimeerde] gaat het in het principaal hoger beroep om het griffierecht van € 1.937 en een vergoeding wegens het salaris van de advocaat, die overeenkomstig het liquidatietarief zal worden begroot op € 1.788 (2 punten tarief II). Deze kostenveroordeling zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
7.3
Het incidenteel hoger beroep blijft buiten behandeling. Het hof zal daarom geen beslissing geven over de proceskosten in het incidenteel hoger beroep.
8
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 19 september 2012;
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 19 juni 2013, 22 januari 2014 en 15 juli 2015;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op €1.937 voor verschotten en op € 1.788 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel hoger beroep
:
verstaat dat het hoger beroep buiten behandeling blijft.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, A.E.B. ter Heide en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2018.