ECLI:NL:GHSHE:2015:4172
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.139.795/01
arrest van 20 oktober 2015
in de zaak van
1
[appellant] ,
2. [appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
verder in enkelvoud: [appellant] ,
advocaat: mr. L.E. van Hevele te Oostburg,
tegen:
[geïntimeerde] , h.o.d.n. Aannemingsbedrijf [aannemingsbedrijf] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel, te Terneuzen.
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 25 februari 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg respectievelijk de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaaknummer/rolnummer C/12/78384/HA ZA 11-201 tussen partijen gewezen vonnissen van 6 juni 2012 en 9 oktober 2013.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 25 februari 2014;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 21 mei 2014, waarbij geen minnelijke  regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellant] van 5 augustus 2014 met twee producties;
de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het   incidenteel appel van [geïntimeerde] van 16 september 2014 met twee producties;
de akte van depot van [appellant] van 16 oktober 2014;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant] van 28 oktober 2014 met acht producties;
het schriftelijk pleidooi op 23 december 2014, waarbij partijen pleitnotities hebben
overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De gronden van het hoger beroep
In het principaal appel en in het incidenteel appel
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
7
De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
7.1
Het gaat in deze zaak, samengevat om het volgende.
[geïntimeerde] drijft een aannemersbedrijf. Ten behoeve van de verbouw van de woning van [appellant] aan de [adres] te [plaats] heeft [geïntimeerde] calculaties opgesteld, te weten een calculatie d.d. 29 oktober 2007 ten bedrage van € 87.125,= exclusief btw en een calculatie d.d. 21 januari 2008 ten bedrage van € 109.724,40 exclusief btw.
Nadien heeft [geïntimeerde] een calculatie opgesteld die sluit op een bedrag van
€ 116.343,24 exclusief BTW. [geïntimeerde] stelt dat hij deze laatste calculatie in juli/september 2008 aan [appellant] ter hand heeft gesteld, maar deze betwist dat.
[geïntimeerde] heeft in de periode van september 2008 tot eind 2009 verbouwingswerkzaamheden aan de woning van [appellant] uitgevoerd.
In verband hiermee heeft [geïntimeerde] de volgende vijf facturen, aangeduid als ‘voorschot factuur’, aan [appellant] gestuurd:
04-10-2008 fundering/kozijnen 				     € 23.800,= incl. 19% btw
03-12-2008 metselwerk, levering kozijnen			     € 23.800,= incl. 19% btw
12-03-2009 stukadoorswerk + aanbrengen stucplaat		     € 21.200,= incl.   6% btw
29-07-2009 isolerende beglazing, dak, spouw en vloer isolatie  € 21.200,= incl.   6% btw
20-10-2009 betonvloer, metselwerk binnenmuren		     € 17.850,= incl. 19% btw
Deze facturen zijn door [appellant] betaald.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] op 21 december 2009 een ‘voorschot factuur’ gestuurd inzake stukadoorswerk/tegelwerk woonkamer, voegwerk gevel metselwerk ten bedrage van € 11.900,= incl. 19% btw (vervaldatum 20 januari 2010) en op 31 mei 2010 een eindafrekening ten bedrage van € 70.833,19 incl. 19% btw (vervaldatum 30 juni 2010). Deze facturen heeft [appellant] niet betaald.
Over de uitvoering van de werkzaamheden en de betaling van de facturen zijn tussen partijen geschillen gerezen.
7.2
Bij dagvaarding van 21 april 2011 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat hij op basis van een overeenkomst van aanneming van werk in regie werkzaamheden voor [appellant] heeft verricht en dat hij op grond daarvan betaling van beide openstaande facturen te vorderen heeft. Volgens [geïntimeerde] heeft hij meerdere calculaties opgemaakt en met [appellant] besproken, waaronder de laatste calculatie die eindigt met het bedrag van € 116.343,24 exclusief btw. Dit betrof geen offerte omdat op het moment van opmaken ervan nog niet duidelijk was welke werkzaamheden verricht zouden moeten worden, maar een prijsindicatie. Gaandeweg zouden de werkzaamheden worden besproken en de toe te passen materialen worden gekozen. Op die manier is vervolgens ook gewerkt, aldus [geïntimeerde] , en de werkzaamheden zijn goed uitgevoerd. Hij is steeds bereid geweest de werkzaamheden, die eind december 2009 op een aantal afwerkpunten na klaar waren, begin 2010 verder af te maken. Met het oog op de eindafrekening die toen nog moest komen, wenste hij wel dat [appellant] de factuur van 21 december 2009 zou betalen. Dat gebeurde echter niet. Op grond hiervan vordert [geïntimeerde] in conventie, samengevat, veroordeling van [appellant] tot betaling van € 82.733,19, met wettelijke rente over € 11.900,= vanaf 20 januari 2010 en over € 70.833,19 vanaf 30 juni 2010, en met (buitengerechtelijke) kosten.
7.3
[appellant] betwist de vordering van [geïntimeerde] . Volgens hem is sprake van een mondelinge overeenkomst van aanneming van werk. De overeengekomen prijs, opgenomen in de begroting van 21 januari 2008, was een vaste prijs. Voor zover dat niet het geval was beroept [appellant] zich er op dat de prijs als een richtprijs beschouwd moet worden waarvan met niet meer dan 10% mag worden afgeweken. [appellant] stelt verder dat [geïntimeerde] zijn werk niet goed heeft uitgevoerd. [appellant] heeft een bouwkundige, de heer [de bouwkundige] , ingeschakeld die een lijst met gebreken heeft opgesteld. Deze gebreken zijn aan [geïntimeerde] bekend gemaakt maar hij heeft niet voor herstel gezorgd. Om herstel door een derde uit te laten voeren is volgens [appellant] € 56.953,40 nodig. In verband hiermee heeft [appellant] de betaling aan [geïntimeerde] opgeschort. [geïntimeerde] heeft volgens [appellant] geen recht op opschorting van zijn werkzaamheden vanwege het uitblijven van verdere betaling door [appellant] omdat hij na 21 december 2009 geen werkzaamheden meer heeft verricht en niet bereid was tot herstel.
In reconventie heeft [appellant] gevorderd, samengevat, een deskundigenbericht te gelasten en te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de door de deskundige vast te stellen schade, op te maken bij staat.
[geïntimeerde] heeft deze reconventionele vordering op zijn beurt bestreden.
7.4
Bij tussenvonnis van 6 juli 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 20 oktober 2011 plaatsgevonden.
Bij tussenvonnis van 6 juni 2012 heeft de rechtbank de calculatie die uitkomt op het bedrag van € 116.343,24 tot uitgangspunt genomen en het deel van het werk dat daarin niet is vermeld als meerwerk bestempeld. Zoals ter comparitie besproken, heeft de rechtbank bepaald dat een deskundigenbericht uitgebracht diende te worden en de heer S. de Nooijer tot deskundige benoemd. Aan hem zijn de volgende vragen voorgelegd:
is het werk dat is opgenomen onder de “richtprijs verbouwing” (eindigende met een bedrag van € 116.343,24) uitgevoerd?
is het meerwerk zoals door [geïntimeerde] in de bijlage van de akte van 9 november 2011 opgenomen, uitgevoerd en is daar een redelijke prijs voor in rekening gebracht?
zijn er gebreken in de uitvoering van de werken ( uitgevoerd op basis van “richtprijs verbouwing” en als “meerwerk”), zo ja welke gebreken zijn dat en hoe kunnen deze hersteld worden?
voor het geval [geïntimeerde] dit herstel niet zelf kan of mag verrichten, wat zijn de kosten die met het herstel gemoeid zijn?
zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechtbank volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
De deskundige heeft op 4 februari 2013 zijn rapport uitgebracht.
7.5
Bij eindvonnis van 9 oktober 2013 heeft de rechtbank vastgesteld dat de deskundige zijn onderzoek op correcte wijze heeft uitgevoerd. De rechtbank heeft overwogen dat niet is komen vast te staan dat partijen een aannemingsovereenkomst voor een vaste prijs hebben gesloten, dat de werkzaamheden die in bedoelde calculatie is opgenomen, ook zijn uitgevoerd, en daarnaast nog vele andere werkzaamheden, en dat de vraag centraal staat welke werkzaamheden zijn uitgevoerd en wat daarvoor een redelijke prijs is. Aan de hand van het deskundigenbericht en het commentaar van partijen daarop heeft de rechtbank de volgende berekening opgesteld:
Calculatie					€ 116.343,20
Meerwerk
€   35.306,25
€ 151.649,45
Btw 19%
€   28.843,42
€ 180.462,84
Betaald
€ 115.000,00
-/-
€   65.462,84
Door derden uit voeren herstelwerk
€   14.960,00
-/-
Resteert te betalen 				€   50.502,84
De rechtbank heeft in conventie het bedrag van € 50.502,84 toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 11.900,= vanaf 20 januari 2010 en over € 38.602,84 vanaf 30 juni 2010. De rechtbank heeft bepaald dat iedere partij de helft van de kosten van het deskundigenbericht betaalt. Voor het overige zijn de vorderingen in conventie in reconventie afgewezen, met compensatie van de kosten in conventie en in reconventie. Een verzoek tot verbetering van het eindvonnis heeft de rechtbank bij vonnis van 20 november 2013 afgewezen.
7.6
In het principaal appel stelt [appellant] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de calculatie van € 116.343,24, aangezien deze hem niet is overhandigd. Volgens hem is geen sprake van werk in regie, maar van een vaste aanneemsom van € 109.724,40. De btw hierover (deels 6% en deels 19%) bedraagt in totaal € 15.647,65, zodat de aanneemsom inclusief btw uitkomt op € 125.372,05. Meerwerk is volgens [appellant] uitgevoerd tot een bedrag van € 22.544,76 inclusief btw en minderwerk tot een bedrag van € 15.524,34 inclusief btw. Aan kosten van het vaststellen van schade en aansprakelijkheid voert [appellant] een bedrag op van in totaal € 3.966,57 en aan kosten van afwerken en herstel een bedrag van € 93.664,= inclusief btw. [appellant] baseert zich hierbij op een rapport van het door hem ingeschakelde Bouwkundig adviesbureau [bouwkundig adviesbureau] van 31 maart 2014. Een en ander leidt tot een door hem te betalen bedrag van in totaal € 34.761,90. Nu hij aan facturen een bedrag van € 107.850,= heeft voldaan (dat is € 73.088,10 meer dan verschuldigd) en uit hoofde van het vonnis van 9 oktober 2013 een bedrag van € 56.138,84, resteert volgens [appellant] als door hem van [geïntimeerde] te ontvangen een bedrag van € 129.226,94.
In hoger beroep vordert [appellant] naast afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 56.138,84 dat hij uit hoofde van het vonnis heeft voldaan, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 73.088,10 aan (gevolg)schade dan wel de (gevolg)schade op te maken bij staat.
7.7
In het incidenteel appel is [geïntimeerde] eveneens van mening dat ten onrechte is uitgegaan van de calculatie van € 116.343,24, maar om een andere reden dan [appellant] . Volgens [geïntimeerde] dient uitgegaan te worden van zijn facturen, omdat daarin de door hem uitgevoerde werkzaamheden zijn gespecificeerd, en niet van de calculatie met meer-/minderwerk. De aannemingsovereenkomst betrof werk in regie en dienovereenkomstig heeft hij gefactureerd. Gelet op het ontbreken van een ingebrekestelling is hij niet in verzuim geraakt, terwijl dat bij [appellant] wel het geval was, aangezien deze de factuur van 21 december 2009 niet (voor de vervaldatum) heeft voldaan. Op het totaal van de facturen, € 190.583,19 inclusief btw heeft [appellant] een bedrag betaald van € 107.850,= inclusief btw (en niet € 115.000,= zoals de rechtbank heeft aangenomen). Het hof stelt vast dat partijen het op dit laatste punt in ieder geval eens zijn. [geïntimeerde] handhaaft zijn vordering in conventie, met inbegrip van de buitengerechtelijke incassokosten en bestrijdt de vordering van [appellant] .
7.8
Beide partijen vechten het uitgangspunt aan dat de rechtbank heeft gehanteerd bij opdracht aan de deskundige en bij de aan de hand van diens rapport uitgevoerde berekeningen. Over het uitgangspunt dat wel gehanteerd dient te worden, zijn partijen het evenwel niet eens. Hierbij speelt een rol dat de afspraken die tussen hen zijn gemaakt vooralsnog onvoldoende duidelijk zijn geworden.
Wanneer het standpunt van [geïntimeerde] juist is dat een aannemingsovereenkomst in regie is gesloten, dient niet op basis van de calculatie(s) met meer-/minderwerk gerekend te worden, maar dient te worden bezien of de werkzaamheden die door hem in rekening zijn gebracht daadwerkelijk zijn uitgevoerd en of daarvoor een redelijke prijs in rekening is gebracht. Bepalend daarvoor is de eindafrekening van [geïntimeerde] van 31 mei 2010, aangezien daarin de specificatie van de uitgevoerde werkzaamheden is opgenomen en niet in de eerdere ‘voorschot facturen’. Of in dat geval aan gebreken in de uitvoering van de werkzaamheden wordt toegekomen, hangt mede af van de vraag welke afspraken partijen over de (deel)betalingen hebben gemaakt en welke consequenties deze mogelijk hebben voor het al dan niet in (schuldeisers)verzuim geraken van partijen.
Wanneer het standpunt van [appellant] juist is dat een aannemingsovereenkomst met een vaste aanneemsom van € 109.724,40 overeenkomstig de calculatie van 21 januari 2008 is gesloten, komt meer-/minderwerk ten opzichte van die calculatie aan de orde en dient in geval van een aanvullend deskundigenbericht dat alsnog het uitgangspunt te zijn. Ook hierbij geldt dat voor de beoordeling van  de overige kwesties de afspraken over (deel)betalingen van belang zijn.
7.9
[geïntimeerde] beroept zich bij zijn vordering in conventie op afspraken die neerkomen op een aannemingsovereenkomst in regie, hetgeen door [appellant] gemotiveerd wordt betwist. Tegenover deze gemotiveerde betwisting ligt het op de weg van [geïntimeerde] om zijn stelling hierover (en over de daarmee samenhangende betalingsafspraken) te bewijzen. Wanneer hij in dit bewijs slaagt, is de stelling van [appellant] dat een vaste aanneemsom is afgesproken niet langer aan de orde. Wanneer [geïntimeerde] niet in dit bewijs slaagt, staat daarmee nog niet vast dat partijen een vaste aanneemsom van € 109.724,40 hebben afgesproken. In dat geval is het aan [appellant] om dat te bewijzen (en de daarmee samenhangende betalingsafspraken). Uit proceseconomisch oogpunt acht het hof het wenslijk beide bewijsopdrachten, die elkaar zoals gezegd opvolgen, nu reeds te verstrekken.
7.10
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
8
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen:
dat de afspraken die tussen partijen zijn gemaakt neerkomen op een   aannemingsovereenkomst in regie, en
de betalingsafspraken die partijen hebben gemaakt;
laat [appellant] toe te bewijzen:
dat tussen partijen een vaste aanneemsom van € 109.724,40 op basis van de calculatie van 21 januari 2008 is overeengekomen, en
de betalingsafspraken die partijen hebben gemaakt;
bepaalt, voor het geval partijen bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. O.G.H. Milar als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 3 november 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]leveren ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, O.G.H. Milar en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2015.
griffier						rolraadsheer