ECLI:NL:RBGEL:2019:2042
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Nijmegen
zaakgegevens	7685551 \ VV EXPL  19-26 \ 701 \ 456
uitspraak van
vonnis in kort geding
in de zaak van
de naamloze vennootschap
Total Nederland N.V.
gevestigd te Den Haag
eisende partij in conventie, verwerende partij in voorwaardelijke reconventie
gemachtigde mr. J.A. van Strijen
tegen
[gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie]
[woonplaats gedaagde in conventie/eisende in voorwaardelijke reconventie]
gedaagde partij in conventie, eisende partij in voorwaardelijke reconventie
gemachtigde mr. P.J.F.M. de Kerf
Partijen worden hierna Total en [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] genoemd.
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 12 april 2019
- de akte houdende overlegging producties van 15 april 2019
- het verhandelde ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 16 april 2019
- de bij e-mailbericht van 26 april 2016 namens Total toegezonden producties
- de bij e-mailbericht van 26 april 2019 namens [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] toegezonden producties
- het verhandelde ter gelegenheid van de voortzetting mondelinge behandeling van
30 april 2019, waarbij namens [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] een conclusie houdende onbevoegdheid en conclusie van antwoord, alsmede van voorwaardelijke eis in reconventie is genomen en waarbij (de gemachtigde van) Total zich heeft bediend van pleitnotities.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] huurt en exploiteert twee tankstations van Total, te weten sinds 18 juni 2012 een in [adres 1] en sinds 23 juli 2012 een in [adres 2] Beide tankstations zijn uitgerust met een tankshop.
2.2.
Ten behoeve van de exploitatie van de tankstations is tussen partijen een set overeenkomsten gesloten volgens de door Total gehanteerde CODO XL-formule. Dit betreft huurovereenkomsten, exploitatieovereenkomsten als bedoeld in art. 7:414 BW, zogenaamde gebruiksovereenkomsten SFS Formule en een aantal aanvullende overeenkomsten (verder, behoudens de huurovereenkomsten, gezamenlijk aan te duiden als de exploitatie-overeenkomsten). In de exploitatieovereenkomsten is in artikel 22.23 het volgende opgenomen:
“Geschillen voortvloeiend of verband houdend met deze Exploitatieovereenkomst (of een daaruit voortvloeiende overeenkomst), (…) worden bindend beslecht ingevolge artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering door de kantonrechter [die rechtsmacht heeft ten aanzien van de locatie van het Tankstation].
2.3.
De tussen partijen bij aanvang overeengekomen exploitatieopzet en de begrotingsvoorwaarden zijn per januari 2017 herzien. De brieven waarin de gemaakte afspraken zijn neergelegd zijn als respectievelijk productie 5 en 6 bij akte houdende overlegging producties van Total in het geding gebracht.
Daarnaast zijn de afspraken op 13 december 2017 vastgelegd in een – door beide partijen ondertekende – vaststellingsovereenkomst.
2.4.
De exploitatieovereenkomsten geven [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] het recht om als lasthebber in eigen naam, maar voor rekening en risico van Total, verschillende motorbrandstoffen te verkopen en leveren aan klanten, terwijl Total de tankstations automatisch moet herbevoorraden. De motorbrandstoffen blijven eigendom van Total, totdat een klant door levering de eigendom daarvan heeft verkregen. [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] ontvangt een commissie voor de activiteiten die hij verricht als lasthebber van Total. [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] dient voor de gehele duur van de exploitatie-overeenkomsten bij een financiële instelling in Nederland een bankrekening te openen/ geopend te hebben, die zal worden gebruikt voor alle transacties die [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] sluit met de klanten. Het nummer van die bankrekening dient hij door te geven aan Total. Op basis van de door Total gehanteerde systemen, het zogenaamde PoS-systeem (Fuel Point of Sale) en het BoS-systeem (back office systeem), heeft Total toegang tot de gegevens en zal zij – waar mogelijk – iedere werkdag de verkochte liters motorbrandstoffen voor de dagprijs, onder aftrek van de aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] toekomende vergoedingen, automatisch, via een machtiging daartoe, incasseren via die bankrekening. Dit laatste is herhaaldelijk niet gelukt, omdat bedoelde rekening een ontoereikend saldo vertoonde en automatische incasso’s werden gestorneerd. [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] heeft hierdoor een betalingsachterstand opgelopen. Deze achterstand is, ondanks diverse gesprekken hierover tussen partijen, niet ingelopen.
Bij de stukken bevinden zich besprekingsverslagen (productie 10 bij dagvaarding), alsmede 2 brieven van Total aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] van 21 maart 2019, waarin het volgende is opgenomen:
“(…)
Reeds verscheidene keren hebben gesprekken tussen u en Total plaatsgevonden (o.a. op 7januari jl. en 25 februari jl. met Total’s Manager Retail Sales en/of uw Regional Dealer Manager) over uw openstaande saldo, dat per 19 maart 2019 neerkomt op een totaal bedrag van €123.192,81,- inclusief btw (inclusief 2x €10.000,-bevroren saldo). Steeds is daarbij aan de orde geweest dat u daarop zo snel mogelijk diende af te lossen. Echter, tot op heden is (structurele en/of substantiële) aflossing steeds uitgebleven en blijven de storno’s zich voordoen waardoor uw schuld bij Total blijft oplopen.
Recent nog, op 22 februari jl., bleek bovendien dat uw bank uw bankrekeningen in verband met beide tankstations
gesloten had, omdat u ondanks herhaalde waarschuwingen van uw bank het saldo niet had aangezuiverd en aldus
meer rood stond dan er kredietruimte was. Het feit dat wij dit van uw bank moesten vernemen en niet eerst van u, baart ons grote zorgen. Deze zorgen worden nog eens vergroot door het feit dat u, ondanks de herhaalde waarschuwingen van uw bank, aan ons telefonisch stelde “van niets te weten” en ‘het niet te snappen”.
In de recent gevoerde gesprekken, waarin uw (voorlopige) EKJ statement 2018 voor beide tankstations voorwerp van gesprek was, gaf u meermaals zo niet zeer vaak aan niet te weten waarom de zaken zo zijn als ze zijn en waarin de oorzaak gelegen is of zou kunnen zijn. Meer concreet, verklaarde u de reeks van storno’s van de afgelopen weken en maanden door het feit dat u op [naam tankstation] veel minder brandstof en daarmee shopgoederen hebt verkocht dan voorzien c.q. begroot. Dat verklaart evenwel niet waarom er storno’s op [adres 1] staan.
Total maakt zich grote zorgen over de uitvoering van uw bedrijfsvoering. Wij lichten dit toe aan de hand van de volgende constateringen. In willekeurige volgorde:
(…)

In de exploitatiebegrotingen wordt rekening gehouden met het feit dat een dealer zelf ook kassadiensten draait. In uw situatie waar u twee CoDo XL stations van Total exploiteert, gaat Total uit van tien uur kassadiensten per station per week. U geeft herhaaldelijk aan dat het onmogelijk is om in totaal twintig uur per week kassadiensten te draaien, maar probeert het ook niet. U geeft wel aan in te vallen voor personeel dat ziek is, maar u registreert niets. U registreert de ziekte uren niet en de uren die u daarvoor heeft gewerkt ook niet. Pas op aandringen van uw Regional Dealer Manager, start u per 1 januari jl. u met het opvangen van de zieken en de registratie hiervan.
(…)
Opmerkelijk is uw reactie op 7 maart jl. in een mail op het verzoek van uw Regional Dealer Manager om
input aan te leveren op het gespreksverslag behorend bij het bezoek van de Manager Retail Sales en
Regional Dealer Manager Groesbeek . Behalve de gewenste input schrijft u: ‘Als ik de begroting erbij pak van beide stations krijg ik voor [adres 1] nog 11 KE en voor [adres 2] nog 58 KE”. De exploitatievergoeding onderaan de begroting is een indicatie voor het te behalen resultaat. Er kunnen geen rechten aan worden ontleend. U heeft voor de exploitatie van zowel [naam tankstation] als [adres 1] per 1 januari 2017 een bevestiging van Total ontvangen (en zelf ondertekend) op de nieuwe begroting waarin staat beschreven dat in deze nieuwe opzet is gekozen voor een aantal gewijzigde variabelen ten opzichte van uw huidige begroting. Het doel hiervan is enerzijds om een aantal productgroepen (o,a. Tabak Loterijen, Telefoonkaarten) voor u rendabeler te maken ten opzichte van voorgaande begroting en anderzijds het direct verrekenen van de zogenaamde “onverplichte tegemoetkoming van Total met de maand exploitatiehuur waardoor de onverplichte tegemoetkoming komt te vervallen. Uw Regional Dealer Manager bevestigt dit nogmaals in een reactie op de mail van 7 maart jl.
Verscheidene malen, over een periode van 2012- 2017, heeft u onverplichte tegemoetkomingen van Total mogen ontvangen om zo uw openstaande saldo te doen verminderen. Dit saldo is bevroren en er is met u afgesproken dat u van uw zijde voor 30 september2019 het resterende openstaande saldo ter waarde van €10.000,- per station dient af te lossen. Tot op heden hebben we daar geen plan van uw zijde mogen ontvangen.
Total heeft zich altijd zeer coulant jegens u opgesteld, maar nu is echt de tijd gekomen dat orde op zaken moet worden gesteld. De ontstane situatie duurt nu echt te lang voort en dat is noch voor u, als Total relatie, noch voor Total zelf, een goede basis waarop naar de toekomst toe duurzaam kan worden samengewerkt.
Wij vertrouwen erop u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd en vernemen graag wanneer wij op de kortst
mogelijke termijn met u kunnen spreken over al het voorgaande en concrete maatregelen voor de (nabije) toekomst. Wij nemen hiervoor contact met u op om telefonisch een datum af te stemmen.
(…)”
2.5.
[gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] heeft de SEPA machtiging, nodig voor Total om via de automatische incasso de uit hoofde van de exploitatieovereenkomsten door [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] verschuldigde bedragen te kunnen incasseren, per 6 april 2019 ingetrokken. Total en [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] hebben hierover op 8 april 2019 telefonisch gesproken. Total heeft het besprokene bij e-mailbericht van dezelfde datum bevestigd en daarbij tevens concept vaststellingsovereenkomsten voor teruggave van de tankstations aan Total gevoegd (producties 16 en 17 bij dagvaarding). De voor 9 april 2019 geplande afspraak voor overleg tussen partijen is niet doorgegaan, omdat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] toch geen afstand wenste te doen van de exploitatie van de tankstations.
2.6.
Op 9 april 2019 heeft [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] , in strijd met de exploitatieovereenkomsten, getracht de prijzen aan de pomp handmatig te verlagen met € 0,20 per liter en heeft hij een bericht op Facebook geplaatst waarin deze prijswijziging kenbaar is gemaakt. Total heeft deze prijswijziging op afstand geblokkeerd en heeft, met uitzondering van de huurovereenkomsten, de exploitatieovereenkomsten buitengerechtelijk ontbonden per
10 april 2019.
2.7.
Per 16 april 2019 bestaat er met betrekking tot de exploitatieovereenkomst van het tankstation te [adres 2] een betalingsachterstand van € 127.330,79 en per 23 april 2019 met betrekking tot het tankstation te [adres 1] een bedrag van € 94.412,06, met dien verstande dat de vervaldatum in de daarop betrekking hebbende overzichten (producties 31 en 32 van Total) vijf dagen ligt na de datum waarop de (aan Total toebehorende) motorbrandstoffen door [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] zijn verkocht. Gelet op deze vijf dagen vertraging in het systeem zijn er nog storneringen zichtbaar van na de beëindiging van de exploitatieovereenkomsten. Er is geen sprake van huurachterstand.
3
De vordering en het verweer in conventie
3.1.
Total vordert dat de kantonrechter bij vonnis bij wijze van voorlopige voorziening en uitvoerbaar bij voorraad:
[gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] zal veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen termijn, het Tankstation [adres 1] , gelegen aan de [adres 1] , met al het zijne en de zijnen geheel te ontruimen en ontruimd te houden en aldus, onder inlevering van de sleutels, aan Total ter beschikking te stellen, zulks op straffe van een door Total te verbeuren onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 2.500,-- per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] niet of niet volledig aan deze veroordeling voldoet, tot aan het moment dat het te wijzen vonnis volledig is geëxecuteerd, met een maximum van
€ 250.000,--;
[gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] zal veroordelen om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen termijn, het Tankstation [naam tankstation] , gelegen aan de [adres 2] , met al het zijne en de zijnen geheel te ontruimen en ontruimd te houden en aldus, onder inlevering van de sleutels, aan Total ter beschikking te stellen, zulks op straffe van een door Total te verbeuren onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 2.500,-- per dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] niet of niet volledig aan deze veroordeling voldoet, tot aan het moment dat het te wijzen vonnis volledig is geëxecuteerd, met een maximum van € 250.000,--;
[gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de kantonrechter redelijk geachte termijn, na het te wijzen vonnis indien en voor zover [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] deze kosten niet voordien zal hebben voldaan;
[gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] zal veroordelen in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 157,-- zonder betekening en € 239,-- met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de kantonrechter redelijk geachte termijn na betekening van het te wijzen vonnis zal hebben voldaan.
3.2.
Total baseert haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende – zakelijk weergegeven – stellingen.
De diverse met [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] gesloten overeenkomsten vormen één geheel en zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Voor wat betreft de huurovereenkomsten volgt dit uit het daarin opgenomen artikel 3.4., dat erop neerkomt dat niet-nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de exploitatieovereenkomsten, tevens een tekortkoming onder de huurovereenkomsten opleveren. Nu de exploitatieovereenkomsten door Total op grond van de tekortkomingen [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] terecht buitengerechtelijk zijn ontbonden, betekent dit dat ook aan de huurovereenkomst een einde moet komen. [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] is immers op grond van de ontbinding van de exploitatieovereenkomsten niet meer bevoegd de tankstations te exploiteren, zodat hij – gelet op genoemde onlosmakelijkheid – ook geen enkel belang meer heeft bij het voorbestaan van de huurovereenkomst. De niet-nakoming van de exploitatieovereenkomsten levert een zodanige tekortkoming op dat, ook al is er geen sprake van enige huurachterstand, de huurovereenkomsten eveneens dienen te eindigen. Nu er rechtens voor de ontbinding van de huurovereenkomst geen buitengerechtelijke mogelijkheid bestaat, was Total genoodzaakt de vordering tot ontruiming, vooruitlopend op een in een bodemprocedure uit te spreken ontbinding van de huurovereenkomst, in rechte aanhangig te maken.
Total benadrukt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de ontruiming van de door [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] gehuurde tankstations op korte termijn, zodat zij zo snel mogelijk weer de mogelijkheid heeft deze zelf te kunnen (laten) exploiteren. Gelet op de hoogte van de thans bestaande betalingsachterstand kan van Total niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht.
De door [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] gewenste handhaving van de sinds de mondeling behandeling van 16 april 2019 tot en met de tweede mondelinge behandeling op 30 april 2019 bestaande “overbruggingsconstructie” totdat in de bodemprocedure zal zijn beslist is, aldus Total, geen optie, nu de schuld van [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] , mede door de uitblijvende vergoeding van de shopverkopen, verder oploopt. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 30 april 2019 heeft Total verder benadrukt dat zij voor de huidige overbruggingsconstructie extra moeite heeft moeten doen en kosten heeft moeten maken, alsmede dat een voortzetting van deze situatie betekent dat nog meer extra kosten gemaakt moeten worden omdat de door [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] te ontvangen commissie dagelijks handmatig moet worden uitgerekend en overgemaakt aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] , waar het systeem van incasso normaal gesproken is geautomatiseerd.
Total heeft verder aangevoerd dat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] op geen enkele wijze duidelijk heeft gemaakt hoe hij het openstaande bedrag aan Total wil gaan voldoen.
Total verwijt [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] daarnaast dat hij op 11 april 2019 contact heeft gezocht met verschillende media, waaronder de Telegraaf. De Telegraaf heeft op 12 april 2019 een artikel in de krant geplaatst en een film op internet gezet als gevolg waarvan Total enorme imagoschade lijdt. Dit levert een inbeuk op de overeenkomsten op en dient zo spoedig mogelijk op te houden.
3.3.
[gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] voert gemotiveerd verweer dat – beknopt weergegeven – neerkomt op het navolgende.
De kantonrechter is onbevoegd van de vordering van Total kennis te nemen. Deze procedure lijkt weliswaar te gaan om een ontbinding van de huurovereenkomst, maar feitelijk betreft het één – gemengde – contractuele verhouding tussen Total en [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] met betrekking tot twee tankstations. Deze gemengde overeenkomst kent een aantal specifieke bepalingen, deels op het gebied van het huurrecht, maar zeker en vooral ook op andere rechtsgebieden, te weten lastgeving, vertegenwoordiging en contractenrecht. Het huurgedeelte is, gelet op de totale overeenkomst, van ondergeschikt belang, omdat de huurvergoeding ten opzichte van de overige inkomsten voor Total zeer beperkt is.
De overeenkomsten moeten, ook volgens [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] , als één geheel behandeld worden door de daartoe bevoegde rechter, niet zijnde de kantonrechter, maar de rechter belast met lastgevingsovereenkomsten, waarbij de achterstand meer beloopt dan een bedrag van
€ 25.000,--. Dit klemt te meer waar in dit geval geen sprake is van enige huurachterstand.
[gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] voegt hier nog aan toe dat de exploitatieovereenkomsten eenzijdig door Total opgestelde overeenkomsten zijn, die als zeer knellend beoordeeld moeten worden,  waarvoor in kort geding geen ruimte is. Zo waren de begrotingen en geprognotiseerde winsten niet haalbaar. Op grond hiervan werden er door Total steeds zogenaamde “onverplichte uitkeringen” gedaan. Echter, zelfs na verrekening van die tegemoetkomingen was de aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] toekomende vergoeding structureel te laag. Op
30 maart 2017 heeft Total daarom de tarieven aangepast en met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2017 gekozen voor een nieuwe opzet met een aantal gewijzigde variabelen ten opzichte van de toen bestaande begroting, maar ook vanaf dat moment bleef de aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] toekomende vergoeding structureel te laag. De actie van [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] tot de eenzijdige verlaging van de brandstofprijzen, was bedoeld als een schreeuw om zijn gevoel van machteloosheid en het zich niet gehoord voelen door Total onder de aandacht te brengen.
3.4.
Voor zover de kantonrechter van oordeel mocht zijn dat hij wel bevoegd is van de vorderingen van Total kennis te nemen, voert [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] nog aan dat de vordering van Total een spoedeisend belang ontbeert. Zo is er geen sprake van enige huurachterstand en is de vordering van Total uit hoofde van de exploitatieovereenkomsten weliswaar hoog voor [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] , maar, gelet op de gepubliceerde cijfers van Total, niet voor Total. Daarbij komt dat de stelling van Total, dat zij vreest dat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] in de toekomst geen huur kan betalen, niet is onderbouwd. De vrees van Total dat de betalingsachterstand verder zal oplopen is evenmin gegrond, nu partijen op 16 april 2019 een nadere overeenkomst hebben gesloten totdat in deze procedure een oordeel zal zijn gegeven. Op grond van die overeenkomst levert Total thans weer aardolieproducten aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] , terwijl [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] die producten alleen kan verkopen als de klanten vooraf betalen op een bankrekening van Total. Deze overeenkomst kan doorlopen totdat in een bodemprocedure uitspraak zal zijn gedaan.
3.5.
[gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] voert verder aan dat de opzegging van de exploitatieovereenkomsten onrechtmatig is, nu deze niet gekwalificeerd moeten worden als overeenkomsten van opdracht of lastgeving, maar zijn aan te merken als arbeidsovereenkomsten. [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] dient immers de werkzaamheden persoonlijk uit te voeren, ontvangt een vergoeding voor elke verkochte liter motorbrandstof als verschuldigde contraprestatie voor de arbeid (loon). [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] is verder aan een zeker gezag van Total onderworpen. Deze gezagsverhouding volgt uit de detaillering van aanwijzingen, voorschriften, verplichtingen, gedragscodes neergelegd in contracten, procesbeschrijvingen, handboeken en andere documentatie betreffende de exploitatie van de tankstations en is zodanig groot dat van enige vrijheid ten aanzien van de invulling en uitvoering van de bedongen arbeid nauwelijks sprake is.
3.6.
Met betrekking tot de stelling dat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] op 11 april 2019 contact heeft opgenomen met verschillende media, heeft [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] aangevoerd dat dit contact op puur toeval berustte, dat Total niet heeft aangetoond dat er imagoschade is opgetreden en dat nergens in de overeenkomsten staat dat het contact opnemen met de pers in strijd met die overeenkomsten zou zijn. Zo Total al van mening zou zijn dat de uitingen tegenover de pers jegens haar onrechtmatig zouden zijn, dan had zij daaraan een vordering moeten verbinden.
4
De vordering en het verweer in voorwaardelijke reconventie
4.1.
[gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] vordert voorwaardelijk, te weten indien de kantonrechter zich bevoegd verklaart van de vorderingen van Total in conventie kennis te nemen en de vorderingen van Total in conventie zal afwijzen, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Total zal verplichten om binnen 48 uur na het te wijzen vonnis, althans binnen een door de kantonrechter te bepalen termijn:
het tankstation te [adres 1] te bevoorraden en te blijven bevoorraden met olie- en andere producten, welke Total verplicht is op grond van de overeenkomsten met [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] te leveren en/of die diensten te leveren die zij op grond van de overeenkomsten met [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] moet leveren, alsmede die maatregelen te treffen zodat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] dat tankstation volwaardig kan exploiteren, eventueel onder de voorwaarde dat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] de exploitatie van dat tankstation alleen zal verrichten door daartoe enkel een bankrekening te gebruiken, die op naam staat van Total en waarop alle inkomsten uit hoofde van de brandstofverkopen uit voornoemd tankstation worden gestort, waarbij Total de – aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] op grond daarvan toekomende – vergoeding binnen 24 uur aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] zal betalen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of per gedeelte van een dag dat Total niet of niet volledig aan deze verplichtingen zal voldoen;
het tankstation te [adres 2] te bevoorraden en te blijven bevoorraden met olie- en andere producten, welke Total verplicht is op grond van de overeenkomsten met [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] te leveren en/of die diensten te leveren die zij op grond van de overeenkomsten met [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] moet leveren, alsmede die maatregelen te treffen zodat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] dat tankstation volwaardig kan exploiteren, eventueel onder de voorwaarde dat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] de exploitatie van dat tankstation alleen zal verrichten door daartoe enkel een bankrekening te gebruiken, die op naam staat van Total en waarop alle inkomsten uit hoofde van de brandstofverkopen uit voornoemd tankstation worden gestort, waarbij Total de – aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] op grond daarvan toekomende – vergoeding binnen 24 uur aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] zal betalen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- per dag of per gedeelte van een dag dat Total niet of niet volledig aan deze verplichtingen zal voldoen;
met veroordeling van Total in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na datum van het vonnis, indien en voor zover Total die kosten niet voordien zal hebben voldaan, alsmede met veroordeling van Total in de nakosten.
4.2.
[gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] baseert zijn vordering, eveneens tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op het door hem in conventie gevoerde verweer, alsmede op de volgende – beknopt weergegeven – stellingen.
Hij heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering, onder meer omdat hij 15 werknemers in dienst heeft die betaald moeten worden, alsmede omdat hij de maandelijks verschuldigde huurpenningen aan Total moet voldoen.
Zijn vordering roept inhoudelijk dezelfde rechtsvragen op als de vordering van Total in conventie, zij het dat onderhavige vordering is gebaseerd op het samenstel van overeenkomsten waarin de kantonrechter niet de bevoegde rechter is. Er bestaat immers discussie over de toerekenbare tekortkoming van andere overeenkomsten dan de exploitatieovereenkomsten. Mocht de kantonrechter evenwel van oordeel zijn dat hij wel bevoegd is van de conventionele vordering kennis te nemen, dan vloeit hieruit voort dat de kantonrechter ook geacht moet worden kennis te kunnen nemen van de reconventionele vordering.
4.3.
Total voert gemotiveerd verweer waarop, voor zover voor de beslissing van belang, hieronder bij de beoordeling wordt ingegaan.
5
De beoordeling in conventie en in voorwaardelijke reconventie
Bevoegdheid
5.1.
Anders dan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] meent staat de bevoegdheid van de kantonrechter, gelet op de insteek van de procedure tot ontruiming van de door [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] van Total gehuurde tankstations, vast. De kantonrechter merkt daarbij nog op dat hij, zoals in de tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomsten is opgenomen en zoals ook namens Total is betoogd, voorshands ook op grond van het bepaalde in art. 96 Rv bevoegd zou zijn om kennis te nemen van geschillen op basis van de exploitatieovereenkomsten, een en ander zoals hiervoor onder 2.2. weergegeven. Dit leidt ertoe dat het verweer van [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] tot onbevoegd-verklaring van de kantonrechter strandt.
Spoedeisendheid
5.2.
Het spoedeisend belang van de vordering vloeit voort uit de stellingen van Total.
5.3.
Beoordeeld moet worden of er sprake is een zodanig ernstige tekortkomingen van [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] dat het belang van de Total om over, in dit geval, vrije tankstations te beschikken moet prevaleren boven het belang van [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] die tankstations, al dan niet tijdelijk en al dan niet onder bepaalde voorwaarden, te mogen blijven exploiteren. De kantonrechter stelt daarbij voorop dat in een kort gedingprocedure geen plaats is voor een diepgaand onderzoek naar de bestreden feiten. Voor toewijzing van een dergelijke vordering zal dan ook slechts plaats zijn indien deze vooruit loopt op een vonnis in een bodemprocedure waarbij met grote mate van waarschijnlijkheid eveneens de ontruiming zal worden bevolen. Daarbij dient bovendien sprake te zijn van een zodanig ernstige tekortkoming dat de beslissing in de bodemzaak niet kan worden afgewacht.
Tekortkoming(en)
5.4.
[gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] heeft zich er terecht op beroepen dat er geen sprake is van enige huurachterstand met betrekking tot de door hem van Total gehuurde tankstations, en dat de discussie in deze procedure zich daarom eigenlijk toespitst op de beantwoording van de vraag of de exploitatieovereenkomsten al dan niet terecht door Total zijn ontbonden. De kantonrechter overweegt op dit punt als volgt.
5.5.
Dat er, zeker in de eerste jaren, wel iets aan de hand was met de exploitatie- overeenkomsten, staat op grond van wat partijen over en weer daarover hebben aangevoerd wel voldoende vast. Niet voor niets zal  Total hebben besloten om met ingang van 2017 het tot dan toe door haar gehanteerde systeem, waarbij zij onverplichte vergoedingen aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] (en haar andere exploitanten) heeft betaald, te wijzigen. De reden waarom zij daartoe destijds is overgegaan is de kantonrechter niet, althans onvoldoende, duidelijk geworden. Daar komt bij dat, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet goed is in te schatten wat de gevolgen van de wijziging per januari 2017 voor zowel [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] als Total zijn geweest. Hiervoor is naar het oordeel van de kantonrechter nader onderzoek nodig, waartoe deze procedure zich niet leent. In het verlengde hiervan voert het naar het oordeel van de kantonrechter in deze procedure nu te ver om, vooruitlopend op het oordeel in een eventuele bodemprocedure op voornoemd punt, voorshands te oordelen dat er sprake is van een zodanige tekortkoming van [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] in de nakoming van de voor hem uit de exploitatieovereenkomsten voortvloeiende verplichtingen, dat op grond daarvan ontbinding van de huurovereenkomsten van de tankstations, die onlosmakelijk deel uitmaken van de exploitatieovereenkomsten ervan, gerechtvaardigd is. De gevorderde ontruiming wordt daarom afgewezen.
De kantonrechter betrekt bij dit oordeel de omstandigheid dat er geen sprake is van huurachterstand, alsmede dat de – op zich tussen partijen vaststaande – schuld van [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] uit hoofde van de exploitatieovereenkomsten in absolute zin weliswaar groot, maar gezien de financiële verhouding van partijen relatief gezien klein is en, gelet op de hierna te geven beslissing, niet groter hoeft te worden. Total heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat er sprake is van een “slepende” achterstand, maar ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 30 april 2019 is vast komen te staan dat de huidige schuld ontstaan is vanaf medio april 2019.
5.6.
Wat hiervoor is overwogen betekent echter bepaald niet dat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] geen verwijt valt te maken. Ten onrechte, want in strijd met de exploitatieovereenkomsten, heeft [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] immers de SEPA machtiging ingetrokken en heeft hij, zonder toestemming daarvoor van Total, eenzijdig geprobeerd de motorbrandstofprijzen aan de pomp te verlagen. Verder heeft hij de door klanten op zijn bankrekening gedane betalingen ter zake van geleverde brandstoffen, welke betalingen onbetwist, behoudens de aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] toekomende commissie, aan Total als eigenaar van die brandstoffen toekwamen, gebruikt voor andere zaken. Daarnaar gevraagd heeft hij verklaard dat hij dat geld heeft gebruikt om zijn kennelijk bij de Rabobank bestaande schuld te voldoen. Nog daargelaten dat een deugdelijke schriftelijke onderbouwing hiervan ontbreekt, lijkt het er voorshands zeker op dat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] er een rommeltje van heeft gemaakt. Deze indruk wordt versterkt door de omstandigheid dat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] op een met het oog daarop gestelde vraag heeft geantwoord, dat hij er geen idee van heeft hoe hij de situatie, zeker bij handhaving van de sinds januari 2017 bestaande afspraken, zou kunnen verbeteren. In dat verband heeft [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] er op gewezen dat hij met hoge personeelskosten zit die niet, althans onvoldoende door Total worden begroot. [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] verliest hierbij echter uit het oog dat hij de exploitatie van de tankstations voert en als werkgever zelf dient zorg te dragen voor een gezond personeelsbestand, maar ook dat hij, in strijd met het in de exploitatieovereenkomsten verwoorde uitgangspunt, heeft verzuimd om persoonlijk gedurende tweemaal tien uren in de week per tankstation werkzaam te zijn.
5.7.
Het verweer van [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] dat er tussen partijen, gelet op wat onder 3.5. is opgemerkt, feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst, lijkt niet op te gaan. Er is – onbetwist – sprake van exploitatieovereenkomsten, waarbij [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] zelf de inkopen doet, als zelfstandig ondernemer belastingplichtig is en bovendien ook als zelfstandige personeel in dienst heeft. Dat de exploitatieovereenkomsten “onder de vlag” van Total plaatsvinden en dat er op grond daarvan, in beginsel, bindende afspraken zijn gemaakt, maakt dit niet anders. Wat hier ook van zij, voor het hierna te geven voorlopig oordeel in deze procedure, doet deze discussie verder niet ter zake.
5.8.
Dat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] zelf contact met de media heeft gezocht, zoals door Total is betoogd, alsmede dat zij daardoor imagoschade lijdt of zou kunnen lijden, is niet alleen gemotiveerd door [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] betwist, maar Total heeft aan deze stelling ook geen vordering verbonden, zodat ook dit verder onbesproken kan blijven.
5.9.
Het vorenstaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt ertoe dat de vorderingen van Total in conventie worden afgewezen en dat de vorderingen van [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] in reconventie – de daaraan verbonden voorwaarde is immers vervuld – als voorlopige maatregel worden toegewezen, een en ander zoals hieronder te vermelden. De aan deze veroordelingen gekoppelde gevorderde dwangsommen worden echter, mede gelet op de door [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] na te komen (overige) verplichtingen uit hoofde van de exploitatie-overeenkomsten, afgewezen. De kantonrechter heeft bij zijn oordeel rekening gehouden met het gegeven dat Total voor handhaving van de zogenaamde status quo extra inspanningen moet leveren, onder andere doordat zij handmatig de aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] toekomende commissie uit zal moeten rekenen, maar deze extra inspanningen worden door de kantonrechter voorshands niet zodanig zwaar geacht dat dit tot aanpassing van het oordeel zou moeten leiden.
De kantonrechter geeft partijen tot slot in overweging om ten aanzien van de levering van LPG, welke levering onder de thans bestaande situatie kennelijk niet mogelijk is, een afzonderlijke regeling te treffen.
5.10.
De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding de proceskosten in die zin de compenseren dat zij ieder hun eigen kosten moeten dragen.
6
De beslissing
De kantonrechter
rechtdoende als voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
wijst de vorderingen van Total af;
in reconventie
6.2.
verplicht Total om de thans tussen partijen geldende overbruggingsconstructie met betrekking tot beide tankstations continueren totdat in een eventuele bodemprocedure anders zal zijn beslist;
6.3.
bepaalt dat [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] ten behoeve van de exploitatie van die tankstations enkel een bankrekening mag gebruiken, die op naam staat van Total en waarop alle inkomsten uit hoofde van de brandstofverkopen uit bedoelde tankstations moeten worden gestort, waarbij op Total de verplichting rust de aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] op grond daarvan toekomende commissie binnen 5 werkdagen aan [gedaagde in conventie/ eisende in voorwaardelijke reconventie] te betalen;
6.4.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in conventie en in reconventie
6.5.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
6.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. P.J. Wiegman en in het openbaar uitgesproken op