ECLI:NL:RBOVE:2019:752
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/206557 / HA ZA 17-377
Vonnis van 20 februari 2019
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [plaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. A.M. Avedissian te Leeuwarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KEOLIS NEDERLAND B.V.
,
voorheen statutair genaamd Syntus B.V.
,
gevestigd te Deventer,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.C. Huisman te Enschede.
Partijen zullen hierna [eiser] en Keolis genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek, tevens houdende een vermindering van eis
de conclusie van dupliek
de pleidooien op 27 juli 2018 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities
de berichten van beide partijen van 13 november 2018 met het gelijkluidende verzoek om vonnis te wijzen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De onderneming van [eiser] richt zich op het adviseren en consulteren van bedrijven op het gebied van inkoop, verkoop, implementatie en tendertrajecten.
2.2.
Keolis (tot december 2017 statutair genaamd Syntus, maar hierna telkens te noemen Keolis) is een onderneming die is gericht op het verzorgen van openbaar vervoer.
2.3.
Begin 2015 zijn [eiser] en Keolis in gesprek getreden over een eventuele samenwerking. Op 18 februari 2015 heeft [eiser] een schriftelijk voorstel gedaan aan Keolis, waarin is opgenomen welke werkzaamheden hij kan gaan verrichten voor Keolis en welke targets hij voor ogen heeft. Tevens heeft [eiser] een voorstel gedaan ten aanzien van de hoogte en de wijze van opbouw van de door Keolis te betalen vergoeding:
“(…) Een
basisfee
van 140 euro per uur, exclusief BTW, reiskostenvergoeding van 0,50 ct/km. (…)
De
succesfee
:
Bij aanbestedingen: een succesvolle aanbesteding: geen succesfee. Deze fee zou ingecalculeerd moeten worden in de tendercalculatie, waardoor een tender om dit element verloren zou kunnen worden. Ik stel voor dat na gunning, het uurtarief structureel met 5 euro wordt verhoogd. Bijvoorbeeld, als Syntus PU
[concessie busvervoer Provincie Utrecht, toevoeging rb]
wint, dan gaat het uurtarief naar 145 euro, etc.
Bij besparingen:
eenmalige besparingen: 20% van deze besparing. Bijvoorbeeld de verkoop van oplegbussen met boekwaarde 30.000 euro en het lukt mij deze te (laten) verkopen voor 35.000 euro: een fee van 1000 euro netto.
Jaarlijks terugkomende besparingen: 25% van deze besparing. Bijvoorbeeld het contract mbt uitzendkrachten levert een besparing op van 10000 euro/jaar, dan is mijn succesfee 2500 euro netto.”
2.4.
Op 3 april 2015 hebben partijen een “overeenkomst tot dienstverlening” (hierna: de overeenkomst) gesloten. Daarin is onder meer opgenomen:
“(…)
Artikel 1 - Aard en inhoud van de overeenkomst
1.	De Vennootschap geeft de opdracht aan Opdrachtnemer, de heer [eiser] , om te voorzien in de begeleiding en afhandelingen van specifieke opdrachten of projecten ten behoeve van de organisatie van de Vennootschap, in het bijzonder met betrekking tot inkoop door en toeleveranties aan de Vennootschap, in de rol van Chief Procurement Officer, op basis van een vooraf overeengekomen businesscase per opdracht of project (hierna: “de Opdracht”).(…)
Artikel 2 - Aanvang en duur van de overeenkomst
1. 	Deze overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, aanvangende bij ondertekening van deze overeenkomst. De overeenkomst kan door beide partijen worden opgezegd tegen het einde van de maand met inachtneming van een wederzijdse opzegtermijn van één (1) maand. (…)
3.	Deze overeenkomst kan door de Opdrachtnemer met onmiddellijke ingang, zonder rechterlijke tussenkomst en zonder enige verplichting tot schadevergoeding door haar worden beëindigd indien:
a. de Vennootschap, na daartoe in gebreke te zijn gesteld en de daarbij vergunde termijn voor nakoming onbenut heeft gelaten, heeft nagelaten de vergoeding als bedoeld in artikel 5
bedoeld is artikel 4, opmerking rb]
te voldoen; (…)
Artikel 4 - Vergoedingen
1.	De vergoeding voor de door de Opdrachtnemer te verrichten werkzaamheden bedraagt € 125,00 per uur, zulks exclusief BTW en met een maximum van acht uur per dag (hierna: de “Vergoeding”).
2.	Daarnaast ontvangt Opdrachtnemer een resultaatsafhankelijke vergoeding op basis van iedere gerealiseerde business case, die vooraf door de Vennootschap is goedgekeurd en die de Vennootschap definitief en onherroepelijk overeenkomt (“de succesfee”). Deze succesfee bedraagt 10% van de daadwerkelijk gerealiseerde besparing in het betreffende jaar van de besparing voor de duur van bedoelde overeenkomst.”
2.5.
[eiser] is in mei 2015 begonnen met zijn werkzaamheden voor Keolis.
2.6.
Op 31 augustus 2015 heeft Keolis het “target budget 2016” met de volgende actieplannen intern verspreid:
2.7.
In een e-mail van 21 oktober 2016 heeft mevrouw [A] (CFO van Keolis, hierna: [A] ) het volgende - voor zover van belang - aan [eiser] bericht:
“Bedankt voor je actieplannen (…) Paar vragen. (…)
Nb. Graag ook nog ergens opnemen dat de target groter is dan de genoemde 30+33+25+25+89+33=235k omdat we ook jouw kosten nog terug moeten verdienen ”
[eiser] heeft daarop per e-mail van 23 oktober onder meer het volgende geantwoord:
“(…) De target is inderdaad hoger dan de 235k, ivm mijn kosten. Waar ik deze delta moet aangeven is even de vraag. Een PM format invullen? Extra target 100K? Format oude contracten ophogen naar 133k? Wat is het handigste?”
2.8.
Bij e-mail van 18 maart 2017 heeft [eiser] aan de heer [B] (CEO van Keolis, hierna: [B] ) gevraagd om een evaluatie van de tot dan toe door [eiser] verrichte werkzaamheden en het bepalen van de succesfee. [B] heeft daarop bij e-mail van 23 maart 2017 aan [eiser] gevraagd welke businesscases in aanmerking zouden kunnen komen voor een mogelijke succesfee. [eiser] heeft vervolgens bij e-mail van 28 maart 2017 een overzicht gestuurd van “de meest opvallende inkooptrajecten”. De besparingen komen volgens [eiser] uit op € 7.881.000,- ((30+123+918+1330+1300+1135+1172+1026
+847)x1000). Bij brief van 25 april 2017 heeft [B] aan [eiser] bericht dat er geen grond bestaat voor het uitkeren van een succesfee. Kort gezegd zijn er volgens Keolis geen businesscases opgesteld door [eiser] en evenmin goedgekeurd. Daarnaast is er voor verschillende onderwerpen geen sprake van “definitief en onherroepelijk” overeengekomen afspraken met de betreffende leveranciers.
2.9.
Per 30 juni 2017 is de overeenkomst tussen partijen beëindigd. In de periode mei 2015 tot en met mei 2017 heeft [eiser] een bedrag van € 340.112,56 exclusief btw gefactureerd wegens een (basis)vergoeding (artikel 4 lid 1 van de overeenkomst) voor zijn werkzaamheden. Dat bedrag heeft Keolis aan [eiser] betaald.
2.10.
[eiser] heeft een (bij conclusie van repliek aangepast) overzicht opgesteld met een financiële onderbouwing van zijn succesfee aanspraken, onderverdeeld naar de volgens hem van toepassing zijnde businesscases:
3
3.	Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat en na vermindering van eis - veroordeling van Keolis tot betaling van € 1.456.500,00 wegens succesfee en € 6.775,00 wegens buitengerechtelijke incassokosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens vordert [eiser] veroordeling van Keolis in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Keolis voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In geschil is of Keolis een aanvullende vergoeding (succesfee) op grond van artikel 4 lid 2 van de overeenkomst is verschuldigd aan [eiser] . [eiser] stelt zich op het standpunt dat de onderwerpen die hij in zijn overzicht heeft opgesomd (r.o. 2.10) voldoen aan het bepaalde in artikel 4 lid 2 van de overeenkomst en dat hij daarvoor een succesfee dient te ontvangen.
Keolis is van mening dat geen sprake is van gerealiseerde besparingen of vooraf goedgekeurde businesscases, laat staan van daadwerkelijk gerealiseerde besparingen door [eiser] . Voorts voert Keolis aan dat de vordering dient te worden afgewezen vanwege het ontbreken van verzuim en schending van de klachtplicht dan wel wegens rechtsverwerking. In ieder geval dienen volgens Keolis op eventuele vast te stellen besparingen de kosten van [eiser] voor zijn inkoopwerkzaamheden in mindering te worden gebracht.
4.2.
De rechtbank zal laatstgenoemde verweren over verzuim, klachtplicht, rechtsverwerking en in mindering brengen van kosten van [eiser] eerst bespreken. Vervolgens zullen de verschillende gestelde besparingen aan de orde worden gesteld.
Verzuim
4.3.
Keolis verweert zich in het algemeen tegen de vordering van [eiser] met de stelling dat [eiser] heeft nagelaten haar in gebreke te stellen. De rechtbank merkt daarover op dat voor een vordering tot nakoming van een overeenkomst zoals hier aan de orde op grond van de wet geen verzuim is vereist (zie artikel 3:296 BW), in tegenstelling tot bijvoorbeeld een vordering tot ontbinding van de overeenkomst of vergoeding van schade. Dit kan anders zijn indien partijen in de overeenkomst afwijkende afspraken hebben gemaakt ten opzichte van voornoemd wettelijk uitgangspunt. Daarvan is echter geen sprake. De verwijzing naar artikel 2 lid 3 sub a van de overeenkomst kan Keolis in dat opzicht niet baten, aangezien dat artikel betrekking heeft op de mogelijkheid voor [eiser] om de overeenkomst “met onmiddellijke ingang” en “zonder enige verplichting tot schadevergoeding” te beëindigen indien de succesfee niet wordt betaald. Kort gezegd een sanctie op het niet tijdig betalen van de succesfee. Van een dergelijke beëindiging van de overeenkomst door [eiser] is geen sprake. Het verweer van Keolis slaagt niet op dit punt.
Rechtsverwerking/klachtplicht
4.4.
Voorts begrijpt de rechtbank dat volgens Keolis sprake is van rechtsverwerking dan wel schending van de klachtplicht, omdat [eiser] pas aan het einde van het contract en niet gedocumenteerd aanspraak heeft gemaakt op de succesfee.
4.5.
De rechtbank passeert dit verweer. In de overeenkomst is niets vastgelegd over wanneer de succesfee normaal gesproken moet worden betaald en wie daartoe het initiatief neemt. Er staat enkel “de opdrachtnemer ontvangt” de succesfee. Daarbij komt dat de succesfee afhankelijk wordt gesteld van “gerealiseerde businesscases” en “definitieve en onherroepelijke” overeenkomsten, hetgeen reeds impliceert dat de vergoeding afhankelijk is van het verstrijken van langere tijd. Op het moment dat Keolis vervolgens aan [eiser] vraagt om een opgave van de door hem verwachte succesfee te doen, voldoet [eiser] daaraan op korte termijn. Van schending van de klachtplicht is dan ook geen sprake. Hetzelfde geldt voor het beroep op rechtsverwerking: van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij Keolis het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiser] zijn aanspraak op de succesfee niet (meer) geldend zou maken is geen sprake, laat staan dat Keolis onredelijk zou zijn benadeeld. Keolis heeft immers zelf (in reactie op een verzoek van [eiser] ) om een opgave van de betreffende gegevens gevraagd en daarop heeft [eiser] adequaat genoeg gereageerd. De rechtbank passeert het verweer van Keolis.
Afspraak over verrekenen kosten inzet [eiser]
4.6.
Volgens Keolis moeten op de tot 2020 te realiseren besparingen de kosten verbonden aan de inkoopwerkzaamheden van [eiser] ad € 85.000,00 in mindering worden gebracht, onder verwijzing naar e-mailcorrespondentie in oktober 2015 (r.o. 2.7) tussen [eiser] en [A] .
[eiser] heeft betwist dat deze e-mails de afspraak behelsden dat er een bedrag in mindering zou worden gebracht op de succesfee. Volgens [eiser] zag de betreffende mailwisseling op het inrekenen van de kosten voor [eiser] in het interne budget en had het geen betrekking op de gerealiseerde besparingen dan wel de succesfee.
4.7.
De rechtbank volgt Keolis niet in haar verweer dat de kosten van [eiser] in mindering moeten worden gebracht op de gerealiseerde besparingen. Daarmee zou de overeengekomen succesfee regeling worden gewijzigd. Uit de e-mailwisseling volgt niet dat partijen hebben beoogd een wijziging toe te passen op de succesfee regeling. De e-mails zien op het vaststellen van targets en niet op gerealiseerde besparingen en de daaraan gekoppelde succesfee. De kosten van [eiser] zullen daarom niet in mindering worden gebracht op de eventueel hieronder vast te stellen besparingen (en de daaraan gekoppelde succesfee).
Uitleg artikel 4 lid 2
4.8.
Voor wat betreft de vraag of een besparing is gerealiseerd zoals bedoeld in artikel 4 lid 2 van de overeenkomst komt het aan op de uitleg ervan, aangezien partijen daarover van mening verschillen. De rechtbank zal de bepaling in haar algemeenheid uitleggen en vervolgens per onderdeel van de vordering van [eiser] bespreken of hij aanspraak kan maken op succesfee (en zo ja, in welke omvang).
4.9.
Bij de uitleg van artikel 4 lid 2 van de overeenkomst is de tekst en de taal van de bepaling van belang, maar komt het tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van het geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:
AG4158 – Haviltex). Hierbij zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427 – DSM/Fox).
4.10.
De rechtbank weegt met name de volgende omstandigheden bij de uitleg mee. [eiser] heeft een voorstel gedaan om te komen tot een overeenkomst, waarna overleg heeft plaatsgevonden tussen partijen. [eiser] had geen juridische bijstand bij de totstandkoming van de overeenkomst. De uiteindelijke overeenkomst is opgesteld door Keolis en is grotendeels op het voorstel van [eiser] gebaseerd. In het voorstel maakt [eiser] een onderscheid tussen een succesfee bij aanbestedingen enerzijds en bij besparingen anderzijds (zie r.o. 2.3). Bij een succesvolle aanbesteding zou volgens hem geen succesfee moeten worden toegekend, omdat deze opgenomen moet worden in de tendercalculatie met het risico op verlies van de tender. Hij stelt voor om het uurtarief in het geval van gunning te verhogen met € 5,00. Voor wat betreft de besparingen spreekt hij over eenmalige besparingen en jaarlijks terugkomende besparingen. Als voorbeelden noemt hij oplegbussen die voor een bedrag hoger dan de boekwaarde verkocht kunnen worden (eenmalige besparingen) en een besparing in het contract voor uitzendkrachten (jaarlijks terugkomende besparingen).
4.11.
Vervolgens hebben partijen afgesproken om - zoals ook in het voorstel van [eiser] stond - alleen ten aanzien van besparingen een succesfee op te nemen in artikel 4 lid 2 van de overeenkomst. Daarbij heeft Keolis voor de term “daadwerkelijk gerealiseerde besparing” gekozen en [eiser] is daarmee akkoord gegaan. Vervolgens wordt de besparing in de overeenkomst gekoppeld aan gerealiseerde businesscases die vooraf door Keolis moeten zijn goedgekeurd.
4.12.
Van Dale geeft de volgende beschrijving van de term businesscase: een document met de informatie die nodig is om een gemotiveerde beslissing te nemen over de uitvoering van een voorgesteld plan, met name een beslisdocument met een beschrijving van de doelstellingen van een project, de benodigde investeringen, de consequenties van het al dan niet uitvoeren ervan, een analyse van de risico’s, een kosten-batenanalyse en dergelijke.
4.13.
Voorbeelden van door Keolis goedgekeurde businesscases zijn de actieplannen genoemd in productie 8 bij dagvaarding (“Randstad lagere tarieven” en de actieplannen “inkoop”).
4.14.
Volgens Van Dale betekent de term besparing: het uitsparen of uitgespaard worden. In het maatschappelijk verkeer heeft de term daadwerkelijk gerealiseerde besparing gekoppeld aan een goedgekeurde businesscase de volgende betekenis: het zichtbaar minder uitgeven aan de betreffende kostenpost dan in het verleden is gedaan. Dat stemt ook overeen met de uitleg die [eiser] aan de term besparingen geeft in zijn voorstel.
Betwiste businesscases
4.15.
Vervolgens zal de rechtbank de verschillende onderwerpen bespreken genoemd op de lijst van [eiser] zoals weergegeven onder r.o. 2.10, met uitzondering van de onderwerpen waaraan [eiser] geen vordering heeft verbonden, te weten “printers”, “Lubricans”, “Tires” en “Lukoil”. De rechtbank begint met het bespreken van de “buurtbussen PU”, “onderhoud PON”, “ [bedrijf 1] ” en “oude contracten - ruiten”, omdat Keolis daarvan telkens betwist dat sprake is van vooraf goedgekeurde businesscases en van een besparing zoals bedoeld in de overeenkomst.
Buurtbussen PU
4.16.
[eiser] stelt dat uit door hem uitgevoerd onderzoek is gebleken dat Keolis ten onrechte een subsidie van € 40.000,00 per ingezette buurtbus per dienstregelingsjaar (in totaal 27 bussen, dus ongeveer 1 miljoen per jaar) van de provincie Utrecht niet in de subsidieaanvraag en tendercalculatie had opgenomen. Keolis ging volgens [eiser] uit van € 40.000,00 per jaar (in plaats van € 40.000,00 per bus per jaar). [eiser] heeft er vervolgens voor gezorgd dat de subsidie uiteindelijk volledig aan Keolis is toegekend door de provincie.
Keolis voert daartegen aan dat geen sprake is van een vooraf goedgekeurde businesscase. Bovendien is de subsidie reeds in de tenderdocumentatie door de provincie aangeboden, zodat de subsidie niet is aan te merken als een door [eiser] gerealiseerde besparing.
4.17.
Naar het oordeel van de rechtbank kan gelet op voornoemde uitleg van het begrip besparing - nog daargelaten de vraag of sprake is van een vooraf goedgekeurde businesscase - het toekennen van een subsidie die reeds in de tenderdocumentatie is opgenomen en onderdeel uitmaakte van de gegunde concessie, niet worden aangemerkt als een gerealiseerde besparing. De subsidie maakte - kort gezegd - onderdeel uit van een geslaagde aanbestedingsprocedure, waarvoor partijen geen succesfee hebben afgesproken. Met de daadwerkelijke gunning is de subsidie een reeds aan Keolis toegekend recht. Dat [eiser] (enige) moeite heeft gedaan om het totaal bedrag van een miljoen euro per jaar (voor zeven jaren) uitbetaald te krijgen en dat die werkzaamheden als aandachtspunt op een actielijst zijn komen te staan, is onvoldoende om te spreken van een gerealiseerde besparing die tot een (aangepaste) definitieve overeenkomst heeft geleid. Nu deze werkzaamheden niet als besparing kunnen worden aangemerkt, zal de rechtbank de gevraagde succesfee van 10% over 7 miljoen euro afwijzen.
Onderhoud provincie Utrecht PON en [bedrijf 1]
4.18.
Keolis heeft binnen de concessie van de provincie Utrecht een inschrijvingsprocedure opgestart voor het vinden van een samenwerkingspartner voor het onderhoud van de bussen. [eiser] is namens Keolis in gesprek getreden met PON voor het onderhoud. Met de afspraken is volgens [eiser] een besparing gerealiseerd ten opzichte van de tendercalculatie van € 5.362.265,00 tot en met 2023. Het onderwerp [bedrijf 1] zag op de aanschaf van een aantal bussen van een specifieke omvang, eveneens voor de concessie provincie Utrecht. [eiser] heeft nader onderzocht of andere leveranciers dan [bedrijf 1] de bussen konden leveren voorzien van de juiste afmetingen. [eiser] heeft naar eigen zeggen ervoor gezorgd dat een voordeligere overeenkomst met VDL is gesloten dan in de tendercalculatie was opgenomen. Daarmee is volgens [eiser] een besparing van € 89.000,00 per jaar voor de duur van zes jaren gerealiseerd.
Volgens Keolis is bij beide onderwerpen geen sprake van een businesscase en evenmin van een besparing, omdat je geen besparing kunt maken ten opzichte van een tendercalculatie, maar alleen ten opzichte van een al bestaande overeenkomst met hetzelfde onderwerp. Het gaat hier om nieuwe overeenkomsten als gevolg van de gunning van de concessie.
4.19.
De rechtbank oordeelt - mede gelet op de hiervoor weergegeven uitleg van de term besparing - dat het verschil tussen bedragen in de tendercalculatie en de uiteindelijke afspraken met toeleveranciers niet is aan te merken als een besparing. Het moet gaan om een kostenpost afgezet tegen de kosten in het verleden. In de tendercalculatie wordt een inschatting gemaakt van de te maken kosten. Wanneer posten uit een tendercalculatie hoger of lager uitvallen is er sprake van een ‘meevaller’ of ‘tegenvaller’ ten opzichte van de begroting, maar dit levert geen daadwerkelijke besparing op zoals bedoeld in de overeenkomst. De rechtbank concludeert dat voor wat betreft onderhoud PON en [bedrijf 1] geen sprake is van besparingen zoals bedoeld in de overeenkomst, zodat de daarop gebaseerde succesfee van 10% over in totaal bijna 6 miljoen euro zal worden afgewezen.
Oude contracten - ruiten
4.20.
Volgens [eiser] valt onder de post oude contracten zowel AdBlue (hierna te bespreken onder goedgekeurde businesscases) als ruiten. Voor wat betreft het onderwerp ruiten is een tender uitgezet om de meest voordelige leverancier te vinden (concessie provincie Utrecht), aldus [eiser] . Vervolgens is overeenstemming bereikt met AGS Holland, hetgeen een besparing heeft opgeleverd.
Keolis stelt zich op het standpunt dat het onderwerp ruiten geen vooraf goedgekeurde businesscase was. Het maakt geen onderdeel uit van het in productie 8 bij dagvaarding genoemde actieplan. Voorts betwist Keolis dat een besparing is gerealiseerd.
4.21.
De rechtbank stelt vast dat het onderwerp “ruiten” geen onderdeel uitmaakt van voornoemd actieplan. [eiser] heeft niet onderbouwd dat er sprake is geweest van een vooraf goedgekeurde businesscase. Bovendien geldt ook voor het onderdeel ruiten dat het gaat om een tender voor een nieuwe inkoopovereenkomst. Dat betekent, zoals hiervoor is overwogen met betrekking tot PON en [bedrijf 1] , dat geen sprake is van een besparing zoals bedoeld in de overeenkomst. Voor dit onderdeel zal dan ook geen succesfee worden toegekend.
Goedgekeurde businesscases
4.22.
Tussen partijen staat als onbetwist vast dat de hierna te noemen businesscases “Randstad -toeslagfactor”, “oude contracten - AdBlue”, “oude contracten - bedrijfskleding”, “gsm/mobiele telefonie” “oude contracten - onderhoud gebouwen” en “vastgoed Zwolle” vooraf zijn goedgekeurd door Keolis. [eiser] was voor die betreffende businesscases (mede) actiehouder.
Randstad - toeslagfactor
4.23.
De businesscase Randstad zag op het verlagen van de toeslagfactor ten opzichte van het bestaande contract. Volgens [eiser] heeft hij die verlaging met terugwerkende kracht vanaf 1 juli 2015 gerealiseerd. Uit een analyse van de afdelingen financiën van Keolis blijkt volgens [eiser] dat de verlaging van de toeslagfactor een besparing betekent van € 66.776,00 per jaar (€ 33.338,00 over 2015) over het budget ten opzichte van de concessies Midden-Overijssel, Twente en Veluwe. Voor de concessie provincie Utrecht geldt dat per 2017 ook de verlaging van de toeslagfactor geldt. [eiser] hanteert vervolgens als uitgangspunt dat de provincie Utrecht 250% meer inhuurkrachten heeft, zodat volgens hem de besparing door de verlaging van de toeslagfactor ongeveer € 165.000 per jaar bedraagt tot en met 2023. In totaal is volgens [eiser] een besparing van € 1.519.000,00 gerealiseerd.
Keolis betwist dat [eiser] de toeslagfactor heeft teruggebracht van 1.53 naar 1.382 en dat deze factor terugwerkende kracht had tot 1 juli 2015. De becijfering van de besparing kan Keolis evenmin volgen. Bovendien stelt Keolis dat alleen de daadwerkelijk gerealiseerde besparingen tot en met 2017 worden meegenomen voor de berekening van de succesfee, omdat het contract tussentijds kan worden opgezegd.
4.24.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] voldoende onderbouwd dat hij de toeslagfactor heeft teruggebracht naar 1.382 met het overleggen van de samenwerkingsovereenkomst tussen Keolis en Randstad (productie 54 bij conclusie van repliek). Voor zover Keolis heeft willen betogen dat de inhoud van deze overeenkomst onjuist zou zijn, had het op haar weg gelegen enige onderbouwing te geven van dat standpunt door bijvoorbeeld de juiste versie van de betreffende bepaling te noemen. Een enkel beroep op een met Randstad overeengekomen geheimhouding kan haar in deze niet baten, zonder daar nadere invulling aan te geven door bijvoorbeeld een verklaring van Randstad in te brengen dat zij tegen het noemen van de juiste versie bezwaar heeft, mede gelet op het feit dat [eiser] reeds een versie van de overeenkomst in het geding heeft gebracht. Voorts heeft [eiser] met een door de heer [C] (directeur Operations bij Keolis) doorgestuurde analyse van de “impact” van Randstad voldoende onderbouwd dat de besparing voor wat betreft de toeslagfactor € 66.776,00 per jaar was (en voor 2015 € 33.338,00). Die bedragen worden ook bevestigd door [A] in haar e-mail met bijlagen van 4 oktober 2017 (productie 7 bij conclusie van antwoord). Ten aanzien van de gestelde besparingen voor de concessie provincie Utrecht oordeelt de rechtbank dat daarvoor geldt wat hiervoor ten aanzien van PON en [bedrijf 1] is overwogen (r.o. 4.19): het moet gaan om een kostenpost afgezet tegen de kosten in het verleden. Het contract met Randstad voor de concessie provincie Utrecht betrof een nieuwe (deel)overeenkomst, zodat geen sprake is van een gerealiseerde besparing. De gevorderde succesfee tot en met 2017 ligt daarmee voor toewijzing gereed met uitzondering van de concessie Utrecht. Tijdens de pleidooien is niet gesteld of gebleken dat het contract met Randstad in 2018 zal worden opgezegd of dat er andere bijzondere omstandigheden zijn waardoor de besparing over 2018 anders zou moeten worden berekend, zodat ook dit deel van de succesfee zal worden toegewezen. Al met al ligt een bedrag van 10% van (33.000+67.000+67.000=) € 167.000 = € 16.700,00 voor toewijzing gereed.
Voor het jaar 2019 geldt dat Keolis de betaling van de succesfee dient na te komen, maar het jaar is nog niet verstreken, zodat er nog geen grondslag bestaat om dit bedrag thans reeds toe te wijzen.
4.25.
Voor zover Keolis betoogt dat de besparingen niet geheel aan [eiser] kunnen worden toegerekend, maar ook anderen daaraan hebben bijgedragen en dat sprake was van een gunstige onderhandelingspositie als gevolg van de concessie provincie Utrecht, oordeelt de rechtbank dat dergelijke omstandigheden niet relevant zijn in het kader van artikel 4 lid 2 van de overeenkomst. Het gaat om het bereikte resultaat. De beloning is niet gekoppeld aan de inspanningen van [eiser] . Het betreft een aan [eiser] toegekende businesscase en de besparingen die daaruit voortvloeien vormen op basis van de overeenkomst de grondslag voor de succesfee.
Oude contracten - AdBlue
4.26.
[eiser] heeft voorts gesteld dat hij onderhandelingen heeft gevoerd om besparingen te realiseren ten opzichte van het eerdere brandstofcontract. Dit heeft volgens hem een besparing opgeleverd van € 20.000,00 per jaar voor de periode 1 januari 2016 tot 1 januari 2020.
Keolis betwist de hoogte van de gestelde besparing en voert aan dat [eiser] alleen aanspraak kan maken over besparingen achteraf per jaar.
4.27.
De rechtbank oordeelt als volgt. Keolis heeft onvoldoende betwist dat de door [eiser] genoemde bedragen - onder verwijzing van [eiser] naar productie 39 bij dagvaarding - juist zijn. Het lag op haar weg hierover een onderbouwde toelichting te verschaffen. Bovendien heeft [A] in haar e-mail van 4 oktober 2017 (productie 7 bij conclusie van antwoord) te kennen gegeven dat de genoemde bedragen juist zijn. De rechtbank zal dan ook de gevorderde succesfee tot en met 2017 toewijzen. Tijdens de zitting is niet gesteld of gebleken dat het contract AdBlue opzegbaar is of dat er andere bijzondere omstandigheden zijn waardoor de besparing over 2018 anders zou moeten worden berekend, zodat ook dit deel van de succesfee zal worden toegewezen. In totaal betekent dat een bedrag van 10% van € 60.000, namelijk € 6.000,00. Voor de jaren na 2018 geldt dat Keolis de betaling van de succesfee dient na te komen, zoals hiervoor reeds is overwogen.
Oude contracten - bedrijfskleding
4.28.
[eiser] heeft vervolgens betoogd dat hij onderhandelingen heeft gevoerd voor een nieuw contract voor bedrijfskleding en dat daaruit besparingen zijn voortgevloeid voor Keolis. De besparingen heeft [eiser] berekend aan de hand van gegevens van de afdeling infrabeheer van Keolis. [eiser] komt uit op een besparing over het jaar 2016 van € 76.000,00 (8% x 387.000 voor kleding in het jaar 2016 + 14% x 324.000 voor het kledingpakket voor de concessie provincie Utrecht), over 2017 en 2018 een besparing van € 52.000,00 (11% x 387.000) per jaar en over de eerste drie maanden van 2019 een besparing van € 13.000,00 (3/12 x 52.000).
Keolis heeft de omvang van de besparingen betwist. Voorts voert zij aan dat de beweerdelijke besparingen enkel zijn gerealiseerd vanwege schaalvergroting (gunning concessie Utrecht). Bovendien is voor wat betreft de kleding voor de concessie Utrecht geen sprake van een besparing, omdat hiervoor in het verleden ook geen kosten zijn gemaakt.
4.29.
[eiser] heeft de gestelde besparingen onderbouwd met cijfers afkomstig van Keolis. Het was in dat kader aan Keolis om haar betwisting van een nadere onderbouwing te voorzien, hetgeen zij heeft nagelaten. Keolis beschikt immers over de gegevens om de omvang van de bestelde en te bestellen kleding te kunnen berekenen. Zoals hiervoor bij de businesscase Randstad reeds is geoordeeld, heeft de omstandigheid dat sprake is van schaalvergroting en daarmee een beweerdelijk gunstiger onderhandelingsklimaat geen invloed op toekenning van de succesfee. Die omstandigheden zijn niet relevant in het kader van de succesfee-bepaling. [eiser] heeft gehandeld op basis van de businesscase en daarmee besparingen behaald. Wel is het zo, onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank hierover onder meer ten aanzien van [bedrijf 1] en PON heeft geoordeeld, dat de kleding voor de concessie Utrecht niet onder het begrip besparing valt. De rechtbank zal dan ook geen succesfee toewijzen over het kledingpakket voor de concessie provincie Utrecht ad € 45.360,00 (14% x 324.000). Niet gesteld of gebleken is dat het contract een opzeggingsmogelijkheid had of dat deze in 2018 is opgezegd en evenmin dat er andere bijzondere omstandigheden zijn waardoor de besparing over 2018 anders zou moeten worden berekend, zodat ook dit deel van de succesfee zal worden toegewezen. De conclusie is dat een succesfee van 10% over € 30.960,00 (8% x 387.000) voor 2016 en over € 104.000,00 voor 2017 en 2018 gezamenlijk kan worden toegewezen, aldus in totaal € 13.496,00. De eerste drie maanden van 2019 zijn nog niet verstreken, zodat er nog geen grondslag bestaat voor betaling van het restant van de gevorderde succesfee.
Gsm/mobiele telefonie
4.30.
De volgende businesscase betreft een nieuw mobiele telefonie/(gsm)-contract. [eiser] heeft aangevoerd dat hij in samenwerking met de heer [D] (manager ICT bij Keolis) onderhandelingen heeft gevoerd via Creaforti voor een nieuw contract. Volgens [eiser] heeft [D] verklaard dat daarmee een besparing van € 85.000,00 per jaar gepaard zou gaan. Het contract is aangegaan per 1 februari 2016 voor de duur van twee jaren.
Keolis heeft daartegen ingebracht dat [D] en [eiser] Creaforti de kaders hebben meegegeven en dat het vervolgens Creaforti is geweest die de besparing uiteindelijk heeft gerealiseerd. Keolis voegt daaraan toe - op basis van een verklaring van [D] - dat [eiser] slechts bij één gesprek aanwezig is geweest. Bovendien behelsde de besparing volgens Keolis een bedrag van € 75.000,00 per jaar.
4.31.
De rechtbank stelt voorop dat het gaat om een goedgekeurde businesscase waarvan [eiser] de actiehouder was. Zoals hiervoor reeds is overwogen gaat het om het bereikte resultaat op de betreffende businesscase. De succesfee is niet gekoppeld aan de inspanning van [eiser] . Vaststaat dat er een besparing is gerealiseerd, alleen twisten partijen over de omvang ervan. [eiser] onderbouwt de door hem genoemde besparing niet, maar verwijst enkel naar een e-mail die niet is overgelegd. Hij weerspreekt bovendien niet (afdoende) de door Keolis genoemde besparing van € 75.000,00 per jaar. De rechtbank sluit daarom bij het door Keolis genoemde bedrag aan en zal een succesfee van € 15.000,00 toewijzen voor de businesscase mobiele telefonie over 2016 en 2017.
Oude contracten - onderhoud gebouwen
4.32.
Ten aanzien van de businesscase onderhoud gebouwen stelt [eiser] dat hij onderhandelingen heeft gevoerd voor een nieuwe overeenkomst. De nieuwe overeenkomst met [bedrijf 2] levert volgens [eiser] een besparing op van € 13.000,00 per jaar voor in ieder geval 2016 en 2017, maar ook voor 2018 tot en met 2020.
Keolis stelt zich op het standpunt dat geen sprake is geweest van een besparing. De nieuwe overeenkomst levert volgens haar juist meer kosten op, zodat er geen sprake is van een besparing. In mei 2017 heeft zij een factuur van [bedrijf 2] ontvangen wegens extra onderhoudskosten ad € 36.581,95 die niet langer in het door [eiser] uitonderhandelde contract waren begrepen. Het contract loopt volgens Keolis van 1 mei 2016 tot en met 31 december 2017.
4.33.
De rechtbank stelt allereerst vast dat [eiser] niet heeft weersproken dat het door [eiser] gesloten contract met [bedrijf 2] liep tot en met 31 december 2017, zodat daarvan zal worden uitgegaan. Voor het overige heeft [eiser] zich slechts in algemene zin verweerd tegen de stelling van Keolis dat er extra kosten zijn ontstaan als gevolg van een leemte in het contract. Volgens [eiser] kan hij niet nagaan of in het uitonderhandelde contract een leemte zit zoals door Keolis bedoeld, omdat hij niet in het bezit is van beide contracten en deze dus niet kan vergelijken. Deze betwisting is in het licht van de door Keolis geschetste omstandigheden - dat [eiser] de onderhandelingen heeft gevoerd en dat hij bij uitstek degene is die weet of hij heeft onderhandeld over de omvang van de onderhoudskosten die voor rekening van Keolis zouden moeten komen - onvoldoende. [eiser] had op zijn minst nader moeten toelichten waaruit zijn onderhandelingen met [bedrijf 2] hebben bestaan. Aangezien de gestelde besparingen de factuur met extra kosten niet overstijgen, ziet de rechtbank geen aanleiding om aan [eiser] een succesfee toe te kennen.
Vastgoed Zwolle
4.34.
Onder 5.2 van de conclusie van repliek en ter gelegenheid van de pleidooien heeft [eiser] aangevoerd dat bij de post “Vastgoed Zwolle” een besparing hoort van € 46.000,00 in totaal voor 2018 en 2019. Volgens hem zag dit op de stalling van de bussen in Zwolle (een gebouw dat werd gehuurd en waarop [eiser] een besparing van de huurprijs heeft gerealiseerd). Voor een onderbouwing van de realisering van de besparing verwijst [eiser] naar productie 35 van de dagvaarding.
Keolis heeft zich op het standpunt gesteld dat het contract (nog) niet tot stand is gekomen, zodat geen sprake is van een besparing.
4.35.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] op dit onderdeel te weinig heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat sprake is van een gerealiseerde besparing. De laatste pagina van productie 35 bij dagvaarding ziet op een e-mailwisseling met de heer [E] van Stamco, [A] en [eiser] . Uit de e-mailwisseling volgt niet dat er een contract tot stand is gekomen, integendeel: [A] vraagt of het contract is gewijzigd en getekend, waarop [eiser] antwoordt dat hij het contract niet heeft gewijzigd. Aangezien niet is komen vast te staan dat sprake is van een definitieve overeenkomst en daarmee van een besparing, zal de gevorderde succesfee voor deze post worden afgewezen.
Conclusie
4.36.
De rechtbank concludeert dat wegens succesfee een bedrag van € 16.700,00 (Randstad) + € 6.000,00 (AdBlue) + € 13.496,00 (bedrijfskleding) + € 15.000,00 (gsm) = € 51.196,00 zal worden toegewezen aan [eiser] en dat er voor wat betreft de posten Randstad, AdBlue en bedrijfskleding ook in 2019 nog succesfee verschuldigd zal zijn door Keolis. Voor het resterende deel van € 1.405.304,00 zal de vordering van [eiser] worden afgewezen. Gelet op die afwijzing ziet de rechtbank geen aanleiding meer om het beroep van Keolis op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te bespreken. Dit verweer was namelijk gestoeld op de stelling dat naast de (in de ogen van Keolis riante) vergoeding die [eiser] reeds heeft ontvangen toewijzing van een vergoeding van bijna anderhalf miljoen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Van toewijzing van een vordering met die omvang is gelet op het vorenstaande geen sprake.
4.37.
De gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal over € 51.196,00 worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding, namelijk 17 augustus 2017.
Buitengerechtelijke kosten en proceskosten
4.38.
[eiser] maakt tenslotte aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Keolis heeft die vordering betwist.
4.39.
De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu de toe te wijzen geldsommen voortvloeien uit de overeenkomst tussen partijen en het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. [eiser] heeft voorts voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet relevant welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht, zodat in beginsel een enkele brief voldoende is (Hoge Raad 13 juni 2014 ECLI:NL:HR:2014:1405). Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is gelet op de afwijzing van een groot deel van de vordering hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. De rechtbank zal het bedrag dan ook matigen tot het wettelijke tarief op basis van het toe te wijzen bedrag, namelijk € 1.286,96. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten is toewijsbaar met ingang van de dag der dagvaarding.
4.40.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Keolis om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 52.482,96 (tweeënvijftig duizendvierhonderdtweeëntachtig euro en zesennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 51.196,00 met ingang van 17 augustus 2017 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek, mr. M.H.S. Lebens - de Mug en mr. H.J.H. van Meegen en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2019.