ECLI:NL:CBB:2019:134
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 17/396
uitspraak van de meervoudige kamer van 2 april 2019 in de zaak tussen
Ursa Major Services B.V., te Emmeloord, appellante
(gemachtigde: mr. J.G.J. van den Bergh),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: mr. P.J. Kooiman en ing. G.C.J. van Rooijen).
Procesverloop
Bij besluit van 20 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellante in het kader van de Regeling LNV-subsidies, onderdeel Duurzame ontwikkeling visserijgebieden, (de Regeling) verleende subsidie vastgesteld op € 114.239,- en van haar een bedrag teruggevorderd van € 13.148,-.
Bij besluit van 22 februari 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en de subsidie vastgesteld op € 152.818,-.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van appellante was tevens aanwezig [naam]
Overwegingen
1.1
Appellante heeft op 29 oktober 2012 op grond van de Regeling, Hoofdstuk 4. Visserij, Titel 3. Maatregelen van gemeenschappelijk belang, Paragraaf 4 Duurzame ontwikkeling visserijgebieden, subsidie aangevraagd voor het project ‘Educatief IJsselmeervissen deel II’.
1.2
Verweerder heeft bij besluit van 28 februari 2013 op de aanvraag beslist en een bedrag van maximaal € 219.900,- aan subsidie verleend. Hiervan wordt 50% gefinancierd uit het Europees Visserijfonds (EVF).
1.3
Verweerder heeft appellante naar aanleiding van haar aanvraag van 12 februari 2016 om vaststelling van de subsidie bij brief van 17 juni 2016 om een nadere toelichting gevraagd. Deze brief luidt, voor zover hier van belang:
“(…)
De visserijbedrijven
Uit de overzichten met de afvaarten over 2014 en 2015 valt het aantal vaaruren per boot af te leiden. Deze uren wijken echter zeer sterk af van de totale uren die gefactureerd worden. Bovendien is er per visserijbedrijf een groot verschil in het aantal ‘overige uren’ dat wordt gefactureerd wanneer dit wordt teruggerekend naar het aantal overige uren ten opzichte van het aantal excursies dat is uitgevoerd. Ik zou u daarom willen vragen om bij de facturen van al de visserijbedrijven een andere urenregistratie toe te sturen. Deze urenregistratie dient gespecificeerd te zijn tot op het aantal uren per dag.
(…)”
1.4
Appellante heeft bij brief van 30 juni 2016 een nadere toelichting op de inzet van de visserijbedrijven gegeven. Deze brief luidt, voor zover hier van belang:
“(…)
Ten tweede beargumenteren wij dat de uren die de vissers hebben besteed aan het project meer uren omvatten dan enkel en alleen de vaaruren die reeds inzichtelijk gemaakt zijn. Hiertoe de volgende toelichting aangaande de besteding van uren door de vissers ten tijde van de uitvoering van de excursies:
Een excursie dag bestaat uit een aantal uren voorbereiding en varen naar de haven van Hindeloopen, het uitvoeren van de excursies zelf en een aantal uren opruimen en varen naar de eigen thuishaven. Gemiddeld besteedden de vissers 2 – 2,5 uren per excursie dag voor het gereedmaken van het schip + naar Hindeloopen varen. De excursie zelf neemt ongeveer 3 uren in beslag. In geval er 2 excursies per dag waren gepland (zowel ’s ochtends als ’s middags) werd er effectief dus 6 uren besteed aan de uitvoering van de excursies. Tot slot werd aan het eind van de dag 2 – 2,5 uren gemiddeld per visser besteed aan het opruimen/schoonmaken van het schip + terugvaren naar de eigen thuishaven. (…) Effectief werd er dus per visser tussen de 7 en 10 uren per excursie dag besteed aan het project.
Naast het uitvoeren van de excursies werd eveneens tijd besteed aan het voorbereidende werk, waarbij visgerei werd klaargemaakt en werd uitgezet in het IJsselmeer. (…) Gemiddeld werd per week 6 – 10 uren besteed aan het uitzetten van visgerei, waarvan effectief 6 vaaruren en 2 uren klaarmaken van het visgerei aan wal en het aan boord brengen en 2 uren voor het schoonmaken en van boord halen van het visgerei na afloop van een excursie week. (…)
(…) Al met al kan worden gesteld dat de vissers gemiddeld 1,5 – 2 uren per week, gedurende de weken waarin de excursies werden uitgevoerd, zaken onderling met partijen hebben afgestemd. (…)
Daarnaast hebben de vissers gedurende de looptijd van het project diverse bijeenkomsten bijgewoond, waar eveneens tijd aan is besteed.
(…)”
2.1
Bij het primaire besluit heeft verweerder de subsidie vastgesteld op € 114.239,-.
Met betrekking tot de ‘kosten inzet visserijbedrijven’ heeft verweerder gesteld dat een deel van de door appellante gedeclareerde kosten geen subsidiabele kosten zijn, omdat niet is aangetoond dat deze kosten rechtstreeks aan het project zijn toe te rekenen.
2.2
In het bij dit besluit gevoegde berekeningsoverzicht staat bij kostenpost D ‘
Ontwikkeling, aanschaf of het testen van nieuwe apparaten, diensten, technologieën of andere innovaties
’, voor zover hier van belang:
“(…)
Aangezien het voor mij niet mogelijk is om per factuur te beoordelen in hoeverre het hier om projectgerelateerde en/of redelijke kosten gaat, ben ik voor de berekening van de kosten van de verschillende boten uitgegaan van de informatie die u heeft verschaft in uw brief van 1 juli 2016 in combinatie met de door u toegezonden overzichten afvaarten over 2014 en 2015. In overeenstemming met uw brief is voor elke excursie drie uur tijd gerekend. Voor het varen naar de haven van Hindeloopen en het voorbereiden van de excursie is 2,25 uur gerekend, dit is het gemiddelde van de 2 tot 2,5 uur die u hiervoor heeft aangegeven. Voor het varen naar de thuishaven en het schoonmaken en opruim is eveneens 2,25 uur gerekend, dit is het gemiddelde van de door u aangegeven 2 tot 2,5 uur. Voor het klaarmaken en uitzetten van het visgerei is 8 uur gerekend, het gemiddelde van de door u aangegeven 6 tot 10 uur. En voor het afstemmen van de vissers met de overige organisaties is per week 1,75 uur gerekend, het gemiddelde van de 1,5 tot 2 uur die door u is aangegeven. Dit is inclusief de uren die besteed zijn aan eventuele overleggen. Uit de door u toegestuurde urenregistraties is het verschil tussen mogelijke telefonische overleggen en mogelijke bijeenkomsten niet altijd duidelijk te maken. Echter een gemiddeld aantal uren van 1,5 tot 2 uur per week lijkt voor telefonisch overleg en vergaderingen tezamen niet onredelijk te zijn. Hierbij is rekening gehouden met het feit dat er steeds sprake is van twee vissers per boot en met het op de facturen vermelde uurtarief van € 35,00.
Voor de HI 35 (volgnummer 101) kom ik hierbij op een aantal van 1511,5 aan subsidiabele uren, bij een uurtarief van € 35,00.
Voor de ST 8 (volgnummer 102) kom ik hierbij op een aantal van 1009,5 aan subsidiabele uren, bij een uurtarief van € 35,00.
Voor de WON 38 (volgnummer 103) kom ik hierbij op een aantal van 798 aan subsidiabele uren, bij een uurtarief van € 35,00.
Voor de WON 39 (volgnummer 104) kom ik hierbij op een aantal van 788 aan subsidiabele uren, bij een uurtarief van € 35,00.
Van de overige gefactureerde uren is onvoldoende aangetoond dat deze aantoonbaar rechtstreeks aan de subsidiabele activiteit zijn toe te rekenen.
(…)”
Verweerder heeft de verzameling van alle kosten voor I 35, ST 8, WON 38 en WON 30, gehonoreerd op respectievelijk € 52.902,50, € 35.332,50, € 27.930,- en € 27. 580,- en dus in totaal op een bedrag van € 143.745,-, terwijl appellante in het kader van de aanvraag om subsidievaststelling een totaalbedrag van € 203.170,- voor deze kosten had opgevoerd.
3.1
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit gedeeltelijk herroepen. Verweerder heeft de subsidie vastgesteld op € 152.818,-. Met betrekking tot de ‘kosten inzet visserijbedrijven’ heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat, ook indien sprake is van een factuur van een derde partij, de begunstigde dient te verifiëren of de opgevoerde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Indien de factuur van een derde partij overeenkomt met de bij de subsidieverlening overgelegde offerte betekent dat dus niet dat deze kosten per definitie subsidiabel zijn. Verweerder heeft onderkend dat, nu noch bij de subsidieverlening, noch in een van de wijzigingsbesluiten, aan appellante de verplichting is opgelegd om de door haar ingeschakelde partijen een urenadministratie te laten bijhouden, het achteraf verifiëren van deze kosten lastig is. Verweerder heeft daarom aan de hand van de nadere toelichting van appellante een herberekening van de gemaakte uren gemaakt. Op grond van die herberekening is verweerder tot de conclusie gekomen dat de visserijbedrijven ruim 300 uur te veel hebben gefactureerd. Verweerder meent daarom dat, hoewel de facturen in overeenstemming waren met de offertes, appellante de visserijbedrijven om een nadere toelichting had moeten vragen. Het voert volgens verweerder, na heroverweging en weging van de bij het subsidievaststellingsbesluit betrokken (financiële) belangen, te ver om aan de hand van de door appellante overgelegde informatie een zeer uitgewerkte herberekening te maken van de door de visserijbedrijven gedeclareerde kosten. Verweerder heeft daarom besloten om de in het subsidievaststellingsbesluit aanvankelijk niet geaccordeerde kosten van de visserijbedrijven bij het bestreden besluit alsnog subsidiabel te stellen met een daarop toegepaste korting van 25%. Met betrekking tot dit percentage heeft verweerder uiteengezet dat bij gedeclareerde kosten van derden ervan wordt uitgegaan dat een bepaald deel van deze kosten uit winstopslag bestaat. De verleende subsidie mag echter niet tot doel of gevolg hebben dat zij een begunstigde winst oplevert. Nu het achteraf berekenen van de winstopslag in de facturen lastig is, heeft verweerder een forfaitaire korting van 25% toegepast. Verweerder baseert deze korting op het Commissiebesluit C (2011) 7321 (Commissiebesluit).
3.2
Blijkens het bij dit besluit gevoegde berekeningsoverzicht bij de hiervoor genoemde kostenpost D heeft verweerder de kosten voor de visserijbedrijven bij het bestreden besluit ten opzichte van het primaire besluit verhoogd met een bedrag van € 44.568,75 ((€ 203.170,- minus € 143.745) x 0,75).
3.3
In het verweerschrift heeft verweerder over de kosten van visserijbedrijven uiteengezet dat appellante in totaal een bedrag van € 203.170,- aan kosten heeft opgevoerd en dat daarvan bij het bestreden besluit een totaal bedrag van € 188.313,75 aan kosten is gehonoreerd (de reeds bij het primaire besluit gehonoreerde kosten van € 143.745 plus de verhoging bij het bestreden besluit van € 44.568,75, zo begrijpt het College). De korting van 25% leidt volgens verweerder in absolute zin tot een financiële correctie van deze kosten van € 14.856,25.
4. 	Appellante voert aan dat het besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen en ondeugdelijk is gemotiveerd. Verweerder heeft met de inzet van de visserijbedrijven ingestemd en heeft de offertes steeds akkoord bevonden. Bij brief van 30 juni 2016 heeft appellante op verzoek van verweerder een nadere toelichting gegeven op de inzet van de visserijbedrijven. Appellante heeft verweerder gewezen op het feit dat de inzet van de visserijbedrijven niet enkel zag op het uitvoeren van de excursies ten behoeve van het project, maar ook op voorbereidingen, diverse overlegmomenten tussen partijen en overige projectactiviteiten die de visserijbedrijven hebben uitgevoerd. Verweerder beschikte daarmee over voldoende informatie om conform de aanvraag tot subsidievaststelling te beslissen. Verweerder heeft, hoewel door hem wordt onderkend dat het lastig is om de kosten te specifiëren nu daartoe geen verplichting is opgelegd, een korting van 25% opgelegd omdat appellante de visserijbedrijven om een nadere toelichting had moeten vragen. Appellante meent dat voor het opleggen van deze (straf)korting een wettelijke grondslag ontbreekt. De facturen zijn conform de offerte en de bedrijven die de werkzaamheden hebben verricht, zijn op basis van de facturen door appellante betaald. Het gaat hier dus om gemaakte en betaalde kosten. Appellante heeft, evenals verweerder lopende het project, geen aanleiding gezien om een nadere toelichting aan de visserijbedrijven te vragen. Verder maakt verweerder ten onrechte een koppeling tussen de bij het project betrokken visserijbedrijven en het begrip “begunstigde”. De visserijbedrijven zijn als derden bij het project betrokken en voor zover de aanname van verweerder dat deze bedrijven een winstopslag zouden hanteren al juist zou zijn, was dat geoorloofd en zeker geen reden voor het opleggen van een korting van 25%. Bovendien is geen sprake van een systeemfout als bedoeld in het Commissiebesluit.
5.1
Het College overweegt het volgende.
5.2
Verweerder heeft de lagere vaststelling in de beslissing op bezwaar gemotiveerd door aan te nemen dat een deel van de opgevoerde kosten voor de visserijbedrijven bestonden uit een winstopslag die de begunstigde winst zou opleveren, wat op grond van artikel 109, tweede lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad van 25 juni 2002 houdende het Financieel Reglement van toepassing op de algemene begroting van de Europese Gemeenschappen (Verordening 1605/2012) niet zou zijn toegestaan. De omvang van het bedrag waarmee verweerder de subsidie lager heeft vastgesteld heeft hij gebaseerd op het Commissiebesluit. Dit Commissiebesluit biedt de mogelijkheid om een forfaitair percentage van 25% toe te passen bij geconstateerde systeemfouten, wanneer de omvang daarvan niet exact kan worden berekend. Nu moet worden vastgesteld dat de vissersbedrijven geen begunstigden zijn van de subsidie, maar als derden bij het project waren betrokken, terwijl er bovendien geen sprake is van een systeemfout als bedoeld in het Commissiebesluit, ontbreekt de grondslag om het Commissiebesluit hier toe te passen. In zoverre is de motivering van het bestreden besluit niet begrijpelijk en dus niet deugdelijk. Het bestreden besluit is daarom genomen in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
5.3
Het College ziet in het voorgaande aanleiding het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen. Het College zal, mede in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 8:41a van de Awb dat bepaalt dat de bestuursrechter het geschil zo mogelijk finaal beslecht, evenwel met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb bepalen dat de rechtsgevolgen van dit besluit in stand blijven en overweegt daartoe als volgt.
5.4
Met ingang van 1 juli 2015 is de Regeling Europese EZ-subsidies in werking getreden (artikel 6.4 van diezelfde regeling) en per 1 januari 2016 is de Regeling ingetrokken. Op grond van artikel 6.2, tweede lid, aanhef en onder b van de Regeling Europese EZ-subsidies blijft de Regeling van toepassing op subsidies die voor 1 januari 2016 zijn verleend op grond van die regeling. Uit artikel 1:15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Regeling volgt dat kosten die niet aantoonbaar rechtstreeks zijn toe te rekenen aan de activiteit waarop de subsidie betrekking heeft, niet in aanmerking komen voor subsidie. Voorts was appellante op grond van artikel 4:45, tweede lid, van de Awb verplicht om bij haar aanvraag tot subsidievaststelling rekening en verantwoording af te leggen. Anders dan appellante heeft betoogd, beperkt deze financiële verantwoordingsplicht zich niet tot het aantonen van de gefactureerde en betaalde kosten, maar dient daarmee eveneens vast te staan dat deze kosten daadwerkelijk, ten behoeve van de uitvoering van het project, zijn gemaakt.
5.5
Op grond van de door appellante bij de aanvraag om subsidievaststelling verstrekte gegevens met betrekking tot de inzet van de visserijbedrijven heeft verweerder terecht geconstateerd dat het aantal vaaruren sterk afweek van het aantal gefactureerde uren, waardoor de facturen bij verweerder vragen konden oproepen. Om die reden heeft verweerder appellante bij brief van 17 juni 2016 in redelijkheid kunnen verzoeken om daarop een nadere toelichting te geven. Appellante heeft die nadere toelichting bij brief van 30 juni 2016 gegeven en verweerder heeft op grond van de daarin door appellante opgegeven uren een berekening gemaakt. Uit deze berekening valt op te maken dat er een substantiële discrepantie bestaat tussen het aantal gefactureerde uren en het aantal door verweerder becijferde uren. Zo blijkt met betrekking tot bijvoorbeeld boot HI 35 dat voor die boot 1.814 uren zijn gefactureerd en gedeclareerd, terwijl aan de hand van de toelichting van appellante slechts 1.511,5 uren kunnen worden verklaard. Uit de berekening van verweerder volgt verder dat de visserijbedrijven in totaal (1.335 uren x € 35,- =) € 47.425,- te veel hebben gefactureerd. Appellante heeft de juistheid van deze berekening niet inhoudelijk weersproken, noch heeft zij een gerechtvaardigde verklaring voor het geconstateerde verschil gegeven.
5.6
Op basis van voornoemde berekening moet worden vastgesteld dat appellante niet heeft voldaan aan de hiervoor in rechtsoverweging 5.4 weergegeven verplichting. Verweerder was in zoverre op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb, in samenhang met artikel 4:45, tweede lid, van de Awb, bevoegd om de subsidie lager vast te stellen. Dit is een discretionaire bevoegdheid, waarbij artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, van toepassing is. Dat betekent dat de gevolgen van het lager vaststellen van de subsidie niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.
5.7
Verweerder heeft de hoogte van de daadwerkelijk ten behoeve van het project gemaakte, subsidiabele kosten niet exact berekend, maar heeft dus een korting van 25% op deel van de gedeclareerde kosten toegepast. Zoals hiervoor overwogen ontbreekt de juiste motivering voor die korting. In het kader van verweerders bevoegdheid de subsidie lager vast te stellen, moet echter worden geoordeeld dat, gelet op het door verweerder geconstateerde verschil tussen het aantal gefactureerde en gedeclareerde uren en het aantal op de toelichting van appellante terug te voeren uren, het resultaat van de door verweerder toegepaste korting van 25%, wat, zoals verweerder in het verweerschrift heeft uiteengezet neerkomt op een financiële correctie van de betreffende kosten van € 14.856,25, in de gegeven omstandigheden voor appellante niet tot een onevenredige uitkomst leidt. Van strijd met artikel 3:4 van de Awb is dus niet gebleken.
5.8
Verweerder heeft de subsidie daarom redelijkerwijs op € 152.818,- mogen vaststellen.
6. 	Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van
€ 1.024,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, mr. T. Pavićević en mr. W. den Ouden, in aanwezigheid van mr. L. van Gulick, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.
w.g. A. Venekamp	w.g. L. van Gulick