ECLI:NL:GHARL:2019:1833
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.229.525/01
(zaaknummer rechtbank C/05/316811/KG ZA 17-131/57/871
arrest in kort geding van 26 februari 2019
in de zaak van
de stichting
WOONSTICHTING VRYLEVE
,
gevestigd te Lobith,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna: Vryleve,
advocaat: mr. L.J.P.E. Donckers-Corten,
tegen:
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna: Rabobank,
advocaat: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 21 april 2017 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van17 mei 2017,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord met producties.
2.2
Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in dit kort geding om het volgende.
3.1.1.
Bij beschikking van 12 mei 2016 (C/13/600689/HA RK 16-8) heeft de rechtbank Amsterdam op verzoek van Vryleve een voorlopig getuigenverhoor gelast teneinde Vryleve in staat te stellen haar rechtspositie te bepalen omtrent een door Vryleve met (een rechtsvoorganger van) Rabobank gesloten renteswapovereenkomst ('Overeenkomst Financiële Derivaten'). Volgens Vryleve wijkt deze door Rabobank geadviseerde renteswapovereenkomst wat betreft belang (€ 17.850.000,-) en duur (27 jaar) substantieel af van hetgeen tot dan toe door Vryleve aan renteswapovereenkomsten was afgesloten, met zeer vergaande en ongewenste consequenties voor Vryleve tot gevolg. Op 13 oktober 2016, 10 november 2016, 15 december 2016 en 7 september 2017 hebben de getuigenverhoren plaatsgevonden. De desbetreffende processen-verbaal zijn door Vryleve in de onderhavige procedure in het geding gebracht als productie 2 bij memorie van grieven.
3.1.2.
Bij vonnis van 6 juli 2016 (C/13/608258 / HA ZA 16-507, productie 1 bij inleidende dagvaarding) heeft de rechtbank Amsterdam Rabobank op vordering van Vryleve op de voet van artikel 843a Rv veroordeeld om binnen tien dagen na betekening van dat vonnis aan Vryleve te verstrekken:
a.
"de BBS Klantbeeldformulieren waarop een overzicht is vermeld van de obligo's van 	Vryleve, vanaf de aanvang van de Renteswap tot heden"
;
b.
"uittreksels uit de administratie waaruit blijkt welke negatieve waarde de renteswaps 	van de ABN AMRO hadden en hoe deze negatieve waarde verdisconteerd is in de 	marge van de Renteswap"
,
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 25.000,-.
3.1.3.
Bij brief van 28 juli 2016 heeft Rabobank aan Vryleve verstrekt:
a. 	één BBS Klantbeeldformulier, met print-/controledatum 26 mei 2008;
b. 	een emailbericht van 23 mei 2008 van ABN AMRO met als bijlage een 		overeenkomst van 7 mei 2008 tussen ABN AMRO en Rabobank betreffende een 	swap transaction;
c. 	zes faxberichten van 23 april 2008, een faxbericht van 24 april 2008 en een 		faxbericht van 15 mei 2008 van ABN AMRO aan Rabobank ter bevestiging van 	swap transactions;
d. 	een overzicht 'Individual Trade Values'.
3.1.4.
Vryleve heeft zich op het standpunt gesteld dat Rabobank niet (volledig) heeft voldaan aan het vonnis van 6 juli 2016 en aanspraak gemaakt op € 25.000,- aan verbeurde dwangsommen. Bij exploot van 16 februari 2017 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft Vryleve ten laste van Rabobank executoriaal derdenbeslag gelegd onder De Nederlandse Bank. Dit executoriale beslag is nog dezelfde dag door Vryleve opgeheven, althans opgeschort.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert Rabobank in conventie Vryleve te gebieden de tenuitvoerlegging van het vonnis van 6 juli 2016 te staken en gestaakt te houden, met veroordeling van Vryleve in de proceskosten. Rabobank heeft daartoe aangevoerd dat zij geheel aan dat vonnis heeft voldaan en dat zij daarom geen dwangsommen heeft verbeurd. Vryleve maakt misbruik van recht door het vonnis van 6 juli 2016 desondanks ten uitvoer te (willen) leggen, aldus Rabobank.
3.2.2.
Vryleve heeft verweer gevoerd. Volgens Vryleve heeft Rabobank het vonnis van 6 juli 2016 op meerdere onderdelen aantoonbaar niet nageleefd.
Omdat het bedrag van € 25.000,- aan verbeurde dwangsommen een onvoldoende prikkel tot nakoming is gebleken en Rabobank niet voornemens is het vonnis van 6 juli 2016 alsnog geheel na te komen, heeft Vryleve in reconventie gevorderd om aan het vonnis van 6 juli 2016 een nieuw maximum te verbinden van € 100.000,- aan te verbeuren dwangsommen in totaal.
3.2.3.
Rabobank heeft verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie.
3.2.4.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering van Rabobank in conventie toegewezen, in die zin dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van 6 juli 2016 is geschorst voor zover het de dwangsommen betreft. Volgens de voorzieningenrechter (kort gezegd) heeft Vryleve niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Rabobank over méér gegevens beschikte dan zij heeft verstrekt en op grond van laatstgenoemd vonnis moest verstrekken. Rabobank heeft derhalve geen dwangsommen verbeurd en er is geen aanleiding om tot executie van de in het vonnis van 6 juli 2016 opgelegde dwangsommen over te gaan, aldus de voorzieningenrechter.
Omdat er, gelet op het in conventie overwogene, van moet worden uitgegaan dat Rabobank heeft voldaan aan het vonnis van 6 juli 2016, is er geen reden om aan de in dat vonnis uitgesproken veroordeling een hoger bedrag aan maximaal te verbeuren dwangsommen te verbinden en moet de vordering in reconventie worden afgewezen, aldus de voorzieningenrechter.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
Vryleve, die in hoger beroep vier grieven heeft aangevoerd, concludeert tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vordering in conventie en tot het alsnog toewijzen van haar  in hoger beroep vermeerderde  vordering in reconventie. Vryleve vordert thans in hoger beroep om aan de veroordeling in het vonnis van 6 juli 2016 een dwangsom te verbinden van € 5.000,- per overtreding, met een maximum van € 250.000,- aan te verbeuren dwangsommen in totaal.
Voorts vordert Vryleve terugbetaling van hetgeen zij ingevolge het bestreden vonnis aan Rabobank heeft voldaan, namelijk een bedrag van € 2.053,42 aan proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling (26 april 2017) tot de dag van terugbetaling.
4.2.
Rabobank bestrijdt de grieven en concludeert tot bekrachtiging van het vonnis in conventie en in reconventie.
Het hof overweegt als volgt.
4.3.
In rechtsoverweging 5.3 van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, dient plaats te vinden door de toetsing van de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. De uitleg moet plaatsvinden aan de hand van de in het dictum uitgesproken veroordeling die gelezen moet worden in verband met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen waarop zij steunt. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Tegen deze rechtsoverweging is  terecht  niet gegriefd en van die maatstaf gaat ook het hof uit.
4.4.1.
Grief I is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.7 en 5.8 van het bestreden vonnis. Daarin heeft de voorzieningenrechter overwogen, samengevat, dat plausibel is, zoals door Rabobank uiteengezet, dat de BBS-database (waaruit de Klantbeeldformulieren (kunnen) worden gegenereerd die Rabobank op grond van het bestreden vonnis moet verstrekken) zo is ingericht dat die database enkel actuele gegevens bevat en dat niet vaststaat dat bij elke revisie een print wordt gemaakt voor het fysieke dossier. Daarom is, aldus de voorzieningenrechter, niet aannemelijk dat Rabobank over méér Klantbeeldformulieren beschikt dan dat zij reeds aan Vryleve heeft verstrekt (namelijk één Klantbeeldformulier d.d. 26 mei 2008).
Volgens Vryleve wordt deze (volgens de voorzieningenrechter plausibele) werkwijze weersproken door hetgeen medewerkers van Rabobank tijdens de getuigenverhoren hebben verklaard. Vryleve wijst in dit verband op hetgeen [Interim-manager Rabobank] , interim-manager van Rabobank, ter gelegenheid van het voorlopige getuigenverhoor heeft verklaard (proces-verbaal van 7 september 2017, productie 2 bij memorie van grieven).
4.4.2.
[Interim-manager Rabobank] heeft als getuige verklaard, in antwoord op de haar gestelde vragen 52 en 53, dat doorgaans revisies worden vastgelegd in het BBS-klantbeeldsysteem en dat er daarnaast revisies worden geschreven die met toelichtingen, ratings en andere bijlagen worden opgeslagen in het elektronische klantdossier. In geval van een revisie wordt de BBS bijgewerkt, hetgeen wordt opgeslagen in het elektronische klantdossier, aldus [Interim-manager Rabobank] .
Anders dan Vryleve heeft aangevoerd, blijkt uit deze verklaring naar het voorlopig oordeel van het hof niet dat (logisch is dat) steeds bij elke revisie een klantbeeldformulier wordt uitgeprint en fysiek bewaard dan wel elektronisch opgeslagen in het elektronische klantdossier. Dat zou wellicht anders zijn indien zou kunnen worden aangenomen dat een klantbeeldformulier steeds als bijlage bij een (in het elektronische klantdossier op te slaan) geschreven revisie werd gevoegd. Dat is door Vryleve echter als zodanig niet gesteld en blijkt ook niet uit de verklaring van [Interim-manager Rabobank] .
[Interim-manager Rabobank] bevestigt, zoals door Rabobank uiteengezet, dat het BBS-systeem (anders dan het elektronische klantdossier) slechts een kredietregistratiesysteem is waarin alleen de laatste stand van wijziging kan worden ingezien.
Het is het hof niet gebleken dat de andere negen door Vryleve in het geding gebrachte getuigenverklaringen wel (voldoende overtuigende) steun geven aan het desbetreffende standpunt van Vryleve.
Overigens heeft [Interim-manager Rabobank] op vraag 52 (
"Bent u betrokken geweest bij revisies van Vryleve?"
) geantwoord dat zij zich niet kan herinneren dat zij er één geschreven heeft, noch dat zij betrokken is geweest bij revisies van Vryleve.
4.4.3.
Voorts heeft Vryleve als productie 4 bij memorie van grieven een intern invulformulier 'beoordeling financieringsaanvraag' in het geding gebracht. Eén van de 29 door de beoordelaar met 'Ja', 'Nee' of 'N.v.t.' te beantwoorden vragen luidt (vraag l):
"Zijn de prints BBS-klantbeeld' vóór financieren aanwezig?"
. Volgens Vryleve dienen alle vragen met ja te worden beantwoord alvorens een financieringsaanvraag in behandeling kan worden genomen. Omdat Vryleve in ieder geval drie van dergelijke aanvragen heeft gedaan, moet Rabobank over evenzovele BBS-klantbeeldformulieren beschikken, aldus Vryleve.
Rabobank heeft evenwel uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat het uitprinten van BBS-klantbeeldformulieren verplicht is (en, dus, dat alle vragen met ja moeten worden beantwoord alvorens een aanvraag in behandeling kan worden genomen). Volgens Rabobank vormen die formulieren slechts een hulpmiddel voor bijvoorbeeld de accountmanager of kredietanalist ter voorbereiding op een klantgesprek of bij het opstellen van een financierings- of revisievoorstel. Indien er wel een BBS-klantbeeldformulier wordt uitgeprint, wordt die print vaak niet bewaard omdat de desbetreffende gegevens de volgende dag al niet meer actueel zijn, aldus Rabobank.
Gelet hierop gaat de stelling van Vryleve dat er wel meer BBS-klantbeeldformulieren móeten zijn dan het enkele formulier waarover zij de beschikking heeft gekregen, naar het voorlopig oordeel van het hof niet op. Vryleve heeft niet aannemelijk gemaakt dat het uitprinten van het formulier noodzakelijk was om een aanvraag in behandeling te kunnen nemen (dat blijkt in ieder geval niet uit het formulier), noch dat het formulier, indien wel uitgeprint, vervolgens fysiek dan wel digitaal moet zijn bewaard. Ook de stelling van Vryleve (punt 24 memorie van grieven) dat uit de Handleiding BBS-RAROC van Rabobank (productie 5 bij haar akte van 13 april 2017) volgt dat bij een revisie 'alles' moet worden uitgeprint, kan haar om deze laatste reden niet baten. Bovendien is de desbetreffende handleiding, uit 2013, volgens Rabobank zeer gedateerd.
Dat het volgens Vryleve voor de hand ligt (punt 22 memorie van grieven) om formulieren uit te printen én te bewaren is onvoldoende om tot een andersluidend oordeel te kunnen komen.
4.4.4.
Het dictum van het vonnis van 6 juli 2016 moet, bezien in het licht van de overwegingen waarop dat dictum steunt, naar het voorlopig oordeel van het hof zo worden uitgelegd dat Rabobank is veroordeeld tot afgifte van reeds bestaande klantbeeldformulieren; Rabobank is niet veroordeeld om nieuwe klantbeeldformulieren te genereren en die vervolgens aan Vryleve af te geven. Het hof verwerpt derhalve het standpunt van Vryleve (punt 29 memorie van grieven) dat Rabobank naar aanleiding van het vonnis van 6 juli 2016 nog een print had kunnen en moeten maken en die aan Vryleve had moeten afgeven teneinde aan dat vonnis te voldoen.
4.4.5.
Gelet op het voorgaande is het hof voorshands van oordeel, in navolging van de voorzieningenrechter, dat Rabobank voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij alleen beschikte over het aan Vryleve verstrekte klantbeeldformulier en dat zij met de verstrekking daarvan voldaan heeft aan de veroordeling onder a van het vonnis van 6 juli 2016.
4.5.1.
Met grief II betoogt Vryleve dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat Rabobank heeft voldaan aan de veroordeling van het vonnis van 6 juli 2016 om aan Vryleve uittreksels uit de administratie te verstrekken waaruit blijkt welke negatieve waarde de renteswaps van de ABN AMRO hadden en hoe deze negatieve waarde is verdisconteerd in de marge van de Renteswap (de veroordeling onder b). Volgens Vryleve blijkt die informatie geenszins uit de door Rabobank verstrekte stukken. Daarmee staat vast dat er door Rabobank dwangsommen zijn verbeurd, aldus Vryleve.
4.5.2.
Ook ten aanzien van deze veroordeling heeft te gelden, mede gezien de hiervoor in rechtsoverweging 4.3 weergegeven maatstaf, dat Rabobank niet is veroordeeld om stukken op te maken en deze vervolgens aan Vryleve te verstrekken, maar dat de veroordeling alleen reeds bestaande stukken betrof.
Naar het voorlopig oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat Rabobank met het verstrekken van de hiervoor in rechtsoverweging 3.1.3 onder b, c en d bedoelde stukken (in voldoende mate) heeft voldaan aan de veroordeling onder b van het vonnis van 6 juli 2016. Uit niets is gebleken dat Rabobank over andere uittreksels uit haar administratie beschikt waaruit wel genoegzaam blijkt welke negatieve waarde de renteswaps hadden en hoe die is verdisconteerd. Het vonnis van 6 juli 2016 biedt daarvoor in ieder geval geen aanknopingspunten. De omstandigheid dat de door Rabobank verstrekte documenten kennelijk niet de informatie bevatten waarop Vryleve had gehoopt, doet aan het voorgaande niet af. Een vordering ex artikel 843a Rv strekt ertoe de beschikking te kunnen krijgen over specifieke stukken die zich onder de wederpartij bevinden, niet om de wederpartij te doen gelasten hoe dan ook het standpunt van de eisende partij te onderbouwen. Grief II faalt.
4.6.
Gelet op het hiervoor overwogene is het hof het eens met de voorzieningenrechter voor zover deze heeft overwogen en beslist dat Rabobank heeft voldaan aan het vonnis van 6 juli 2016, dat er daarom geen reden is om tot tenuitvoerlegging van dat vonnis over te gaan en dat er evenmin reden is om aan de bij het vonnis van 6 juli 2016 uitgesproken veroordeling een hogere dwangsom te verbinden dan in eerste aanleg opgelegd. De hiertegen gerichte grief III kan niet slagen.
Hetzelfde geldt voor grief IV, gericht tegen de door de voorzieningenrechter ten laste van Vryleve uitgesproken proceskostenveroordeling. Geen grond bestaat voor terugbetaling aan Vryleve van hetgeen zij ingevolge het bestreden vonnis ter zake van proceskosten aan Rabobank heeft betaald.
5
De slotsom
5.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Vryleve in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabobank zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€	716,00
- salaris advocaat		€	1.074,00 (1 punt x tarief II).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 21 april 2017;
veroordeelt Vryleve in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
veroordeelt Vryleve in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Vryleve niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019.