ECLI:NL:RBOBR:2016:7256
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/296882 / HA ZA 15-543
Vonnis van 21 december 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOBEL HEALTH HOUSE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J. Hagers te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
DEUTSCHE BANK NEDERLAND N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
Eiseres zal hierna NHH genoemd worden. Gedaagde zal, samen met haar rechtsvoorgangers, de Bank genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 3 juli 2015,
de akte overlegging producties / aanvullende productie van NHH,
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, van de Bank,
de conclusie van antwoord in het incident van NHH,
het vonnis in incident van 4 november 2015,
de conclusie van antwoord van de Bank,
het tussenvonnis van 30 december 2015,
het proces-verbaal van comparitie van 20 mei 2016, met de daarin genoemde stukken,
het bericht van mr. [NAAM].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald. Door een grote werkvoorraad bij de rechtbank heeft het wijzen van vonnis enkele maanden vertraging opgelopen.
2
De feiten
2.1.
Ten tijde hier van belang was de heer [naam bestuurder Libra BV] (hierna: [naam bestuurder Libra BV] ) middellijk bestuurder van de vennootschap Libra B.V. (hierna: Libra) en - samen met onder andere de heer [naam 1] - van de vennootschap Hilltops B.V. (hierna: Hilltops) en later ook van de vennootschap Nobel Health House (hierna: NHH).
2.2.
Eind 2007 wilde [naam bestuurder Libra BV] met Libra, een vennootschap die destijds nog in oprichting was, onroerend goed aan de [adres] aankopen en verbouwen tot een privékliniek voor behandeling van verslaafden. [naam bestuurder Libra BV] heeft zich in verband hiermee tot de Bank gewend voor financiering.
2.3.
Op 3 december 2007 heeft de Bank als ‘voorfinanciering’ voor Libra i.o. aan Hilltops krediet verschaft voor de financiering van de aankoop en verbouwing van het onroerend goed te Epen tot een bedrag van € 4,8 miljoen. De faciliteit bestond uit twee variabele Euribor-leningen van ieder € 2,4 miljoen met een looptijd van 10 respectievelijk 25 jaar.
2.4.
Tussen de Bank en Hilltops/Libra i.o is gesproken over het afsluiten van een renteswap om de renterisico’s van de kredietfaciliteit af te dekken.
2.5.
Op het door [naam bestuurder Libra BV] op 3 december 2007 ingevulde formulier “Intake Treasury” staat [naam 2] vermeld als de persoon die namens Hilltops bevoegd is om rentederivaten (zoals renteswaps)af te sluiten. In het cliëntenprofiel heeft [naam bestuurder Libra BV] op 5 december 2007 ingevuld dat Hilltops meer dan twee jaar transactie-ervaring heeft op het gebied van derivaten en in de afgelopen twee jaar meer dan 6 renteswaps (met een totaalvolume van meer van € 10 miljoen) heeft afgesloten, en dat Hilltops beschikt over “
Ruime kennis
” van de eigenschappen, voor- en nadelen en risico’s van derivaten in het algemeen op basis van “
30 jaar bancaire ervaring
” van [naam 2] .
2.6.
In een gesprek met [naam 2] heeft de Bank voorlichting gegeven over de kenmerken van de renteswap aan de hand van een PowerPointpresentatie. Als vervolg op dit gesprek schreef de Bank in een brief van 4 december 2007 aan Libra i.o:
Geachte heer [naam 2] ,
In uw gesprek met [naam 3] heeft u gesproken over de risico’s die de waarde van uw onderneming kunnen beïnvloeden. Wij informeerden u over mogelijkheden om uw onderneming daar tegen te beschermen, door gebruik te maken van OTC derivatenproducten. Wij beperken ons hier tot het renterisico op uw financieringsportefeuille.
[…]
U hebt een financiering waarbij de rentevergoeding is gebaseerd op een variabele rente. […] Dit betekent dat de rente ook kan stijgen. U wenst de onderneming te beschermen tegen dat risico.
[…]
Werking van de Rente Swap
Zoals uit het schema blijkt, loopt het EURIBOR uit de Rente Swap weg tegen het EURIBOR van de roll-over. Wat overblijft is de vaste rente, vermeerderd met een kredietopslag (wordt bepaald door de financierende instelling).
[…]
Wij maken u er verder op attent dat:
- voor het afsluiten van een Rente Swap geen premies of kosten worden berekend.
- bij vervroegd aflossen of tussentijds wijzigen van de onderliggende financiering, de rechten en/of plichten voorvloeiende uit de Rente Swap onverminderd van kracht blijven. Zo’n situatie moet u aan de bank melden. De Rente Swap wordt niet automatisch aangepast of beëindigd.
- de Rente Swap op uw verzoek voortijdig kan worden beëindigd door deze aan de bank te verkopen. In dat geval berekent de bank de waarde van de Rente Swap afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop. Een positieve waarde wordt door [de Bank, rechtbank] uitgekeerd, een negatieve waarde wordt u in rekening gebracht.
Inhoudelijke productinformatie
Voor de goed orde melden wij u dat wij ons hierboven hebben beperkt tot de hoofdkenmerken van het beoogde product. Omdat het van groot belang is dat u zich een goed beeld vormt van alle specifieke productkenmerken, hebben wij het betreffende Productinformatieblad bijgevoegd. Voor de meer algemene kenmerken van OTC derivatenproducten verwijzen wij u naar het Informatieblad Treasurydienstverlening in de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO”, welke u bij het Intakegesprek hebt ontvangen.
[…]
2.7.
Het door de Bank verstrekte “Informatieblad Treasurydienstverlening” houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
[…] Wij adviseren u slechts in derivaten te handelen als u zich bewust bent van de aard en risico’s van deze financiële instrumenten. Indien derivaten slecht of inadequaat worden toegepast, kan dit tot ongewenste risico’s en (hoge) kosten leiden, dan wel verliezen veroorzaken. Risicofactoren kunnen gelijktijdig en/of in combinatie resulteren in een onverwacht effect op de waarde van uw investering.[…]
9. Kosten van voortijdige beëindiging
Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs, dan wel de koers van die onderliggende waarde. Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal [de Bank] deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan [de bank] te betalen.
[…]
2.8.
Op 5 december 2007 sloot Hilltops een renteswap (hierna: de eerste renteswap) met de Bank. De renteswap is ondergebracht bij de afdeling “Treasury” van de Bank. Artikel 5 van de “Bevestiging Renteswap Transactie” luidt:
5.	Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:
 naar tevredenheid door de Bank te zijn ingelicht over de Transactie en alle gewenste informatie, waaronder een productbeschrijving en uitleg, van de Bank te hebben ontvangen.
 zelfstandig – of eventueel met behulp van door cliënt ingeschakelde (financiële adviseurs – deze Transactie te hebben geanalyseerd.
 zich te realiseren dat de Bank uw contractspartij is en niet uw (financieel) adviseur.
 dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt.
 zich bewust te zijn van de mogelijke specifieke risico’s die inherent zijn aan het product. […]
2.9.
Deze eerste renteswap, met als ingangsdatum 1 januari 2008 en een looptijd van 10 jaar, is gesloten door Hilltops, met de bedoeling dat Libra deze zou overnemen zodra zij volledig zou zijn opgericht. De hoofdsom van de renteswap was dan ook € 7,3 miljoen, gelijk aan het bedrag van het krediet dat uiteindelijk aan Libra is verleend (zie hierna).
2.10.
Op 12 december 2007 kocht Hilltops het onroerend goed. Op 31 december 2007 kocht de inmiddels opgerichte vennootschap Libra het onroerend goed van Hilltops. De kredietfaciliteit van Hilltops werd per 31 december 2007 overgezet naar Libra en verhoogd tot in totaal € 7,3 miljoen. Tegen de bedoeling van partijen in, werd de renteswap die was afgesloten op naam van Hilltops niet overgezet naar Libra.
2.11.
Op 3 juni 2008 verkocht Libra het onroerend goed aan ING Real Estate B.V., een vennootschap met geen andere bezittingen dan het onroerend goed. Op 6 juni 2008 loste Libra haar kredietfaciliteit bij de Bank volledig af. De eerste renteswap, die nog op naam stond van Hilltops, is toen niet beëindigd.
2.12.
In juni 2008 had de eerste renteswap een positieve marktwaarde. Omdat de vaste rente die Hilltops betaalde voor de renteswap in die tijd lager was dan de variabele Euribor rente, ontving Hilltops per saldo betalingen van de Bank. Op 1 juli 2008 betaalde de Bank aan Hilltops uit hoofde van de eerste renteswap een bedrag van € 3.139,65, op 1 oktober 2008 een bedrag van € 7.147,50 en op 1 januari 2009 een bedrag van € 12.440,36. Door daling van de variabele Euribor rente tot onder de vaste rente van de renteswap veranderde dat. In verband met de negatieve waarde die de renteswap op dat moment had schreef de Bank op 1 april 2009 een bedrag van € 29.188,32 af van de rekening van Hilltops. Naar aanleiding van die afschrijving nam Hilltops contact op met de afdeling Treasury van de Bank met de melding dat de financiering in verband waarmee de renteswap werd afgesloten reeds was afgelost.
2.13.
Per 22 maart 2010 verkreeg [naam bestuurder Libra BV] samen met [naam 1] (via VBF B.V.) alle aandelen in ING Real Estate. Op deze wijze verwierf hij (opnieuw) het middellijk eigendom van het onroerend goed. De naam van ING Real Estate werd gewijzigd in NHH. Ter financiering van de aankoop sloot NHH een geldleningsovereenkomst met de Bank voor een bedrag van € 6,0 miljoen (aflopend) met een looptijd van 10 jaar, waarbij NHH bovenop de variabele rente een (verhoogde) renteopslag van 2,25% verschuldigd was. Per 22 maart 2010 nam NHH ook de rechten en verplichtingen van Hilltops uit hoofde van de eerste renteswap over.
2.14.
Per 31 maart 2010 ging NHH ter vervanging van de eerste renteswap een tweede (geherstructureerde) renteswap overeenkomst aan met de Bank met een looptijd van 10 jaar en een hoofdsom van € 6,0 miljoen. In deze tweede renteswap is de negatieve waarde van de eerste renteswap verdisconteerd. In verband hiermee betaalde NHH een vast rentetarief dat hoger lag dan het markttarief.  Voorafgaand aan het sluiten van deze tweede renteswap heeft de Bank NHH op 30 maart 2010 hierover voorgelicht middels een PowerPointpresentatie.
2.15.
In een brief van 21 februari 2014 stelde NHH de Bank aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen inzake de renteswaps. Bij brief van 4 februari 2015 schreef NHH aan de Bank de eerste en tweede renteswap te ontbinden en vernietigen en schadevergoeding te eisen van de Bank.
3
Het geschil
3.1.
NHH vordert – samengevat - dat het de rechtbank moge behagen om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.
primair
a) te verklaren voor recht dat de twee tussen partijen gesloten renteswap overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd bij brief van 4 februari 2015, althans deze partieel te vernietigen, althans deze overeenkomsten wegens wilsgebrek(en) te vernietigen;
b) te verklaren voor recht dat NHH bij (gehele of gedeeltelijke) vroegtijdige beëindiging van de tweede renteswap de negatieve marktwaarde niet (geheel) verschuldigd is;
subsidiair
te verklaren voor recht (i) dat de Bank jegens NHH toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de twee renteswap overeenkomsten, althans (ii) dat de Bank deswege onrechtmatig jegens NHH heeft gehandeld, en (iii) dat de twee renteswap overeenkomsten buitengerechtelijk zijn ontbonden bij brief van 4 februari 2015, althans deze partieel te ontbinden;
meer subsidiair
de gevolgen van de twee renteswap overeenkomsten op grond van artikel 6:258 BW te wijzigen of deze (geheel of gedeeltelijk) te ontbinden, en hieraan terugwerkende kracht te verlenen, alles onder toekenning van een schadeloosstelling aan NHH;
nog meer subsidiair
te verklaren voor recht dat de Bank ten koste van NHH ongerechtvaardigd is verrijkt, althans dat de Bank jegens NHH heeft gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, als gevolg waarvan voor NHH schade is ontstaan waarvoor de Bank aansprakelijk is;
II.
zowel primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair
( a) de Bank te veroordelen om aan NHH ten titel van schadeloosstelling en (of) ongedaanmakingsverbintenis, te betalen al die geldsommen die de Bank ten laste van NHH uit hoofde van een of meer van de renteswaps heeft geïncasseerd en nog zal incasseren, welke (som van de) reeds nu geïncasseerde bedragen (op het moment van dagvaarden) in hoofdsom te begroten zijn op het saldobedrag van
primair: 		€ 1.365.453,67
subsidiair: 		€ 1.342.453,67;
nog meer subsidiair: 	€ 1.068.957,80;
uiterst subsidiair: 	de Bank te veroordelen alle marges/provisies die bij de eerste en
tweede renteswap zijn geïncasseerd, als onverschuldigd terug te betalen aan NHH;
welke bedragen telkens vermeerderd dienen te worden met de door de Bank te incasseren bedragen vanaf het moment van dagvaarden, alles vermeerderd met wettelijke rente;
b) de Bank te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van NHH ad € 6.775,00, vermeerderd met wettelijke rente; en
c) ten aanzien van de overige schade c.q. ongedaanmakingsverbintenis, te bepalen dat deze nader zal worden opgemaakt bij staat;
althans, voor zover het hierboven sub a, b en/ of c niet (geheel) toewijsbaar mocht zijn:
( d) tot betaling van een door de rechtbank te bepalen bedrag, vermeerder met wettelijke rente;
III.
Proceskostenveroordeling
de Bank te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, de nakosten daaronder inbegrepen, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2.
De Bank voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
NHH treedt in deze zaak op als eisende partij. De vorderingen van NHH zien zowel op de eerste als op de tweede renteswap. De eerste renteswap is in 2007 met de Bank gesloten door Hilltops, maar NHH heeft dit contract in 2010 overgenomen als bedoeld in artikel 6:159 BW en heeft daarom niet alleen de vorderingsrechten en schulden uit deze renteswap van Hilltops overgenomen, maar ook de wilsrechten tot vernietiging of ontbinding daarvan. Daar waar het feitelijk handelen destijds evenwel heeft plaatsgevonden door Hilltops, zal dit in het vervolg van dit vonnis ook als handelen van Hilltops worden benoemd.
4.2.
De belangrijkste verwijten die NHH maakt aan het adres van de Bank, ter onderbouwing van haar vorderingen, zijn grotendeels te onderscheiden naar drie momenten, te weten (1) het sluiten van de eerste renteswap in december 2007, (2) het niet-beëindigen van de eerste renteswap na aflossing van de geldlening door Libra in juni 2008, en (3) het sluiten van de tweede (geherstructureerde) renteswap in maart 2010.
(1)
Het sluiten van de eerste renteswap in december 2007
4.3.
NHH stelt dat Hilltops bij het aangaan van de eerste renteswap verschoonbaar heeft gedwaald. Als Hilltops destijds had geweten dat een renteswap een negatieve marktwaarde kon ontwikkelen en dat het sluiten van een langlopende renteswap voor een kortlopende lening uiterst risicovol was omdat na aflossing van de lening een speculatieve ‘open’ positie kon ontstaan, dan had Hilltops de renteswap nooit afgesloten. Als deskundig en professioneel te achten partij had de Bank Hilltops over de kenmerken en risico’s van een renteswap moeten inlichten. De Bank heeft die inlichtingen niet gegeven maar heeft het daarentegen doen voorkomen alsof die risico’s er niet waren, aldus NHH.
4.4.
NHH verwijt de Bank in dit verband tevens dat zij de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door Hilltops te adviseren een langlopende renteswap aan te gaan voor een kortdurende financiering, zonder Hilltops hierbij indringend te waarschuwen voor, of althans duidelijk te informeren over de risico’s van renteswaps in het algemeen en van een ‘open’ positie in het bijzonder. NHH meent dat de Bank hierdoor toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met Hilltops gesloten overeenkomst, althans onrechtmatig tegenover Hilltops heeft gehandeld.
4.5.
De Bank voert gemotiveerd verweer. De Bank verwijst naar de productinformatie die zij heeft verstrekt en voert aan dat Hilltops - gelet op de deskundigheid van [naam bestuurder Libra BV] en met name ook van [naam 2] - voldoende op de hoogte was van de kenmerken en risico’s van de door haar af te sluiten renteswap. Van een kortdurende financieringsbehoefte was volgens de Bank destijds (nog) geen sprake.
De rechtbank overweegt als volgt.
4.6.
Op grond van artikel 6:228 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op dwaling in deze zaak is dat de Bank die inlichtingen moest verschaffen, die zij, gelet op de aard van de rechtsrelatie met Hilltops en de te sluiten renteswap naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken om te voorkomen dat Hilltops omtrent die essentiële eigenschappen van de renteswap zou dwalen. Anderzijds mocht van Hilltops als klant worden verwacht dat zij de door haar ontvangen en ondertekende stukken zorgvuldig zou doorlezen en, zo de inhoud daarvan haar nog niet geheel duidelijk was, aan de Bank om opheldering zou vragen.
4.7.
Vast staat dat de informatieverstrekking van de Bank aan Hilltops, voorafgaand aan het sluiten van de eerste renteswap, tamelijk uitvoerig is geweest. Er vond een gesprek plaats aan de hand van een PowerPointpresentatie, belangrijke punten uit dit gesprek zijn in een informatiebrief nog eens aan Hilltops bevestigd en er is een brochure met daarbij onder meer een productinformatieblad verstrekt, op het belang waarvan in de informatiebrief nog eens uitdrukkelijk is gewezen. Zowel in de informatiebrief als in het productinformatieblad staat uitdrukkelijk vermeld dat bij voortijdige beëindiging van de renteswap de waarde van de renteswap zal worden berekend, afhankelijk van de marktomstandigheden op dat moment, waarna een positieve waarde door de Bank zal worden uitgekeerd, en een negatieve waarde bij de klant in rekening zal worden gebracht. Ook in het formulier Cliëntenprofiel Treasury dat de Bank Hilltops heeft laten invullen en ondertekenen, staat de waarschuwing dat bij voortijdige sluiting van haar positie een negatieve marktwaarde voor Hilltops kan leiden tot de verplichting aan de Bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de Bank te betalen, en dat de omvang van deze potentiële betalingsverplichting niet altijd te voorspellen is.
4.8.
De voorlichting door de Bank vond voornamelijk plaats aan de heer [naam 2] , die door Hilltops bij de Bank was geïntroduceerd als haar bevoegde vertegenwoordiger. [naam bestuurder Libra BV] gaf destijds tegenover de Bank aan dat Hilltops veel ervaring had op het gebied van derivaten en dat Hilltops over “
ruime kennis
” beschikte over de voor- en nadelen en risico’s van derivaten in het algemeen, dit op basis van de jarenlange bancaire ervaring van [naam 2] .
4.9.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Bank Hilltops voldoende uitvoerig heeft voorgelicht. Gezien de inhoud van de voorlichting enerzijds en de deskundigheid van [naam 2] anderzijds, welke deskundigheid in dit verband aan Hilltops moet worden toegerekend, moet die voorlichting voldoende zijn geweest voor Hilltops om een goede inschatting te kunnen maken van de risico’s van de renteswap. Anders dan NHH bepleit heeft de Bank wel degelijk voor die risico’s gewaarschuwd en het niet doen voorkomen of die risico’s er niet waren. Dat Hilltops de renteswap onder invloed van dwaling heeft gesloten, en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten, acht de rechtbank dan ook niet aannemelijk. Voor zover niettemin van dwaling sprake zou zijn geweest, acht de rechtbank deze niet verschoonbaar. Van Hilltops mocht worden verwacht dat zij op zorgvuldige manier kennis zou nemen van de verstrekte informatie die door de Bank werd verstrekt. Indien er ondanks de deskundigheid van niet alleen [naam 2] maar ook [naam bestuurder Libra BV] (als afgestudeerd econoom en ervaren internationaal ondernemer) dan toch nog vragen bij hen zouden hebben bestaan over de inhoud van die informatie, dan hadden zij daarover navraag moeten doen bij de Bank. Voor zover zij dat niet hebben gedaan, komt dit voor rekening en risico van Hilltops. Het beroep op dwaling ten aanzien van de eerste renteswap slaagt daarom niet.
4.10.
Op een bank rust, als professionele financiële dienstverlener, een zorgplicht jegens haar wederpartij. De omvang van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico's. Aan een renteswap zijn risico’s verbonden, waarover de Bank voldoende informatie aan Hilltops diende te verstrekken. Dat de Bank in dit geval haar zorgplicht heeft geschonden door kort gezegd Hilltops niet te waarschuwen voor de risico’s van een renteswap en in het bijzonder voor het risico van het ontstaan van een ‘open’ positie na aflossing van de kortlopende financiering, acht de rechtbank op de hierna te geven gronden niet aannemelijk.
4.11.
Dat Hilltops slechts een kortdurende financieringsbehoefte had en dat de Bank dat wist of kon weten, acht de rechtbank niet aannemelijk. De onderliggende leningen van eerst Hilltops en later Libra hadden looptijden van 10 en 25 jaar. [naam bestuurder Libra BV] heeft ter zitting verklaard dat van aanvang af het plan bestond om het onroerend goed over te dragen aan Libra, maar daarbij zou een financieringsbehoefte bij Libra blijven bestaan. Het idee om het onroerend goed binnen een half jaar door te verkopen aan een derde, waarna de lening vervroegd afgelost zou kunnen worden, is pas later ontstaan en is destijds niet besproken met de Bank, zo heeft [naam bestuurder Libra BV] ter zitting uitdrukkelijk verklaard. De rechtbank ziet dan ook geen reden om aan te nemen dat de Bank Hilltops moest waarschuwen voor het specifieke gevaar van het ontstaan van een ‘open’ positie na vervroegde aflossing van de lening. De Bank kon volstaan met het geven van algemene informatie over de kenmerken en risico’s van het product renteswap, waaronder de mogelijke gevolgen van een voortijdige beëindiging van de renteswap, zoals de Bank dat ook heeft gedaan. Voor [naam 2] moet deze informatie - gelet op zijn 30 jaren bancaire ervaring en zijn ruime kennis over de risico’s van derivaten - voldoende zijn geweest een weloverwogen beslissing te nemen over het aangaan van de renteswap voor de duur van 10 jaar door Hilltops. Ook hier moet, net als eerder bij het beroep op dwaling is overwogen, de kennis van [naam 2] aan Hilltops worden toegerekend. Van een schending van de zorgplicht door de Bank is dan ook geen sprake geweest.
4.12.
De conclusie luidt dan ook dat de op dwaling, toerekenbare tekortkoming en onrechtmatig handelen gebaseerde vorderingen van NHH die zien op (het aangaan van) de eerste renteswap, moeten worden afgewezen.
(2)
het niet-beëindigen van de eerste renteswap na aflossing van de geldlening door Libra in juni 2008
4.13.
Tussen partijen staat vast dat op het moment dat Libra in juni 2008 haar lening had afgelost, de renteswap (die nog altijd op naam van Hilltops stond) is blijven doorlopen. Het betrof vanaf dat moment een ‘open’ positie en dus een zuiver speculatief product met de nodige risico’s voor Hilltops. Partijen zijn het er over eens dat de Bank daarom na aflossing van de financiering Hilltops dringend had moeten adviseren de renteswap te beëindigen. In juni 2008 had de renteswap beëindigd kunnen worden tegen vergoeding door de Bank aan Hilltops van de positieve marktwaarde die de renteswap op dat moment had. Ook staat vast dat dit advies om te beëindigen door de Bank niet is gegeven en dat de renteswap gewoon door is blijven lopen, ook nadat deze begin 2009 een negatieve marktwaarde ontwikkelde.
4.14.
NHH beroept zich in dit verband onder meer op dwaling en stelt dat Hilltops in juni 2008 de renteswap heeft laten doorlopen omdat zij niet wist dat de renteswap op dat moment een (positieve) marktwaarde had en dat die marktwaarde negatief kon worden bij het laten doorlopen van de renteswap.
4.15.
De rechtbank overweegt dat wat hier ook van zij, het beroep op dwaling hoe dan ook niet kan slagen. Een beroep op dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW kan immers slechts zien op de totstandkoming van een overeenkomst. Het niet beëindigen van de eerste renteswap kan niet worden gelijk gesteld met het tot stand komen van een overeenkomst en de gestelde dwaling bij het niet beëindigen van de eerste renteswap kan niet leiden tot vernietigbaarheid van die renteswap.
4.16.
NHH beroept zich er voorts op dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden door na de aflossing van de financiering door Libra in juni 2008 tegen Hilltops te zeggen dat de marktwaarde van de renteswap negatief was terwijl deze in werkelijkheid positief was, en door te adviseren de renteswap te ‘parkeren’ zonder te wijzen op de risico’s van het op die wijze aanhouden van een ‘open’ positie.
4.17.
De Bank voert verweer en stelt dat zij na aflossing van de lening door Libra in juni 2008 helemaal niet met Hilltops heeft gesproken over wat te doen met de renteswap omdat zij door toedoen van Hilltops op dat moment eenvoudigweg niet wist dat die renteswap nog liep. De lening van Libra was ondergebracht bij haar afdeling “Public Finance” en de renteswap die op naam stond van Hilltops was ondergebracht bij haar afdeling “Treasury”. Volgens de Bank had Hilltops er eind 2007, na oprichting van Libra, voor moeten zorgen dat de renteswap - net als de lening - op naam kwam te staan van Libra. Bovendien had Hilltops in juni 2008, toen Libra de onderliggende lening had afgelost, hiervan melding moeten doen bij de afdeling Treasury van de Bank. Omdat Hilltops dit alles niet heeft gedaan, was in juni 2008 voor de Bank niet kenbaar dat na aflossing van de lening nog een renteswap doorliep. De Bank stelt dat het voor Hilltops wel duidelijk moet zijn geweest dat de renteswap nog doorliep. Hilltops ontving immers periodiek waarde-overzichten van de renteswap en elk kwartaal ontving zij uitkeringen als gevolg van de positieve waarde van de renteswap. Pas toen op 1 april 2009 de waarde van de renteswap negatief was geworden en zij geen uitkering maar een afboeking ontving van de Bank, trok Hilltops aan de bel. Volgens de Bank is het daarom geheel aan Hilltops te wijten dat zij haar in juni 2008 niet heeft kunnen adviseren de renteswap te beëindigen. De Bank stelt dat het haar beleid is geen ‘open’ posities toe te staan en dat zij in april 2009, toen bleek dat de renteswap nog liep zonder onderliggende financiering, dan ook niet heeft geadviseerd de renteswap te laten doorlopen. Volgens de Bank heeft zij dit uiteindelijk wel toegestaan omdat Hilltops de negatieve marktwaarde niet kon betalen en stellig aangaf dat zij (althans Libra) in de nabije toekomt toch weer nieuwe financiering wilde vragen voor de aankoop van onroerend goed. Het ‘parkeren’ van de eerste renteswap was dus de uitdrukkelijke wens van Hilltops, aldus de Bank.
4.18.
In reactie op dit verweer van de Bank voert NHH aan dat haar niet kan worden verweten dat de Bank haar zaken intern niet op orde had. NHH betwist dat Hilltops waarde-overzichten zou hebben ontvangen. De uitkeringen die Hilltops na juni 2008 ontving uit de renteswap waren zo bescheiden van omvang dat zij Hilltops niet zijn opgevallen. Dat de renteswap nog doorliep viel Hilltops pas op toen in april 2009 een aanzienlijk bedrag door de Bank werd geïncasseerd. Hilltops had toen niet meer de keuze om de renteswap te beëindigen want zij kon de negatieve marktwaarde niet betalen. Bovendien werd door de Bank actief geadviseerd om de renteswap maar aan te houden in afwachting van eventuele toekomstige financiering, zonder Hilltops te waarschuwen voor de risico’s van het aanhouden van de renteswap, aldus NHH.
4.19.
De rechtbank stelt vast dat het na de aflossing van de lening door Libra in juni 2008 nog heeft geduurd tot april 2009 voordat Hilltops en de Bank hebben gesproken over de renteswap. Ter zitting heeft [naam bestuurder Libra BV] verklaard dat Hilltops pas na de afboeking van 1 april 2009 contact opnam met de Bank over de renteswap, en dat ook toen pas boven water kwam dat er nog een renteswap liep op naam van Hilltops die eigenlijk al eind 2007 op naam van Libra gesteld had moeten worden. [naam bestuurder Libra BV] heeft ook verklaard dat toen pas een discussie ontstond tussen Hilltops en de Bank over wat te doen met de renteswap. De renteswap had toen inmiddels een negatieve marktwaarde. Anders dan NHH eerder heeft gesteld, is van een onjuiste mededeling van de Bank tegenover Hilltops over de marktwaarde van de renteswap omstreeks juni 2008 dan ook geen sprake geweest.
4.20.
Dat de Bank in de periode na april 2009 in strijd met haar eigen beleid zou hebben geadviseerd om de renteswap niet te beëindigen en dat Hilltops niet zou hebben begrepen dat zij bij het ‘parkeren’ van de renteswap risico’s bleef lopen, acht de rechtbank niet aannemelijk. Zoals NHH zelf naar voren heeft gebracht wilde Hilltops de renteswap na april 2009 niet beëindigen in verband met de daarmee gemoeide kosten die zij niet kon betalen. Op dat moment kende Hilltops de risico’s van de ‘open’ positie, die zich inmiddels ook hadden gerealiseerd.
4.21.
Resteert het hiervoor onder 4.13 genoemde feit dat de Bank uit hoofde van haar zorgplicht na aflossing van de financiering in juni 2008 Hilltops dringend had moeten adviseren de renteswap te beëindigen, wat zij niet heeft gedaan. De rechtbank volgt de Bank niet in haar stelling dat de Bank hiervan geen enkel verwijt kan worden gemaakt omdat zij door toedoen van Hilltops niet wist van de aflossing. Uit de administratie van de Bank had moeten blijken dat de lening was afgelost en dat de renteswap doorliep. Dat de Bank haar interne administratie kennelijk zo had ingericht dat daarin geen enkele koppeling werd gemaakt tussen de renteswap en de onderliggende financiering, waardoor het kon gebeuren dat bij de afdeling Treasury niet bekend was dat de onderliggende lening was afgelost, komt naar het oordeel van de rechtbank in beginsel voor risico van de Bank. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden door Hilltops in juni 2008 niet indringend te adviseren om de renteswap te beëindigen vanwege de aan een ‘open’ positie verbonden risico’s. Dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden, en dat Hilltops in juni 2008 niet het indringend advies heeft gekregen de renteswap te beëindigen, is evenwel mede toe te rekenen aan Hilltops, die zich actiever had kunnen opstellen. Dat bij een vervroegd aflossen van de onderliggende financiering de renteswap niet automatisch zou worden aangepast of beëindigd, maar dat daarvan melding moest worden gedaan aan de afdeling Treasury van de Bank, had Hilltops kunnen lezen in de informatie die haar bij het sluiten van de renteswap is verstrekt. Hilltops had bovendien aan de uitkeringen die zij na juni 2008 bleef ontvangen uit hoofde van de renteswap kunnen zien dat de renteswap nog altijd doorliep en ook daarop had zij actie kunnen ondernemen richting de Bank. Hilltops ontving op 1 juli 2008 een bedrag van € 3.139,65, op 1 oktober 2008 een bedrag van € 7.147,50 en op 1 januari 2009 een bedrag van € 12.440,36. Dat er op dat moment een andere rechtsverhouding was tussen haar en de Bank waar deze betalingen naar te herleiden zouden zijn, stelt NHH niet. Dat Hilltops deze betalingen niet heeft opgemerkt acht de rechtbank onwaarschijnlijk, te meer omdat bij de eerste afboeking van 1 april 2009 dit Hilltops wel onmiddellijk opviel. Uit de gang van zaken leidt de rechtbank af dat Hilltops, anders dan NHH stelt, wel degelijk wist dat de renteswap doorliep en dat Hilltops de renteswap bewust heeft laten doorlopen zolang zij daarvan profiteerde. Dat maakt het tevens minder waarschijnlijk dat Hilltops de renteswap in juni 2008 zou hebben beëindigd als de Bank haar daartoe destijds zou hebben geadviseerd, zoals NHH wel stelt maar niet onderbouwt. Bij het laten doorlopen van de renteswap kon Hilltops blijven profiteren van de uitkeringen die zij ontving en de extreme rentedalingen die daarna zouden plaatsvinden waren destijds nog niet voorzienbaar. Naar het oordeel van de rechtbank staat dan ook niet vast dat de zorgplichtschending door de Bank, waaraan Hilltops mede debet is, voor Hilltops tot enige schade heeft geleid.
4.22.
De conclusie luidt daarom dat de op dwaling, toerekenbare tekortkoming en onrechtmatig handelen gebaseerde vorderingen van NHH die zien op het niet-beëindigen van de eerste renteswap in juni 2008, moeten worden afgewezen.
(3) het sluiten van de tweede (geherstructureerde) renteswap in maart 2010
4.23.
Eind maart 2010 was NHH eigenaar van het onroerend goed, had NHH voor de aankoop hiervan financiering afgesloten bij de Bank, en had NHH ook de rechten en verplichtingen uit hoofde van de eerste renteswap van Hilltops overgenomen. NHH en de Bank hebben vervolgens de eerste renteswap geherstructureerd tot een nieuwe renteswap  die is aangepast aan de financiering van NHH en waarin de negatieve waarde van de eerste renteswap is verdisconteerd. Hierdoor betaalde NHH een swaprente die hoger lag dan het markttarief. Voor de financiering betaalde NHH een variabele rente, verhoogd met een individuele opslag van 2,25%.
4.24.
NHH stelt zich ten aanzien van deze tweede renteswap op het standpunt dat zij bij het aangaan hiervan zou hebben gedwaald; als zij toen had geweten dat de eerste renteswap maandenlang met een positief saldo beëindigd had kunnen worden, en dat de Bank in verband daarmee schadeplichtig was, dan had NHH de tweede renteswap nooit gesloten. NHH stelt ook dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden door (ook) bij het aangaan van de tweede renteswap (te) weinig informatie te verstrekken over de kenmerken en risico’s van een renteswap, en door aan NHH bij de tweede renteswap een hogere swaprente in rekening te brengen zonder daarbij aan NHH te vertellen dat dit gebeurde om de problemen die de Bank met de eerste renteswap had veroorzaakt op te lossen. NHH beroept zich er tot slot op dat de Bank bij het aangaan van de tweede renteswap misbruik heeft gemaakt van de financiële noodsituatie waarin NHH zich op dat moment bevond doordat zij enerzijds financiering nodig had voor de aankoop van het onroerend goed en anderzijds te maken had met een eerste renteswap met een forse negatieve waarde.
4.25.
De Bank voert ter verweer onder meer aan dat de eerste renteswap werd geherstructureerd omdat nieuwe financiering werd aangevraagd, en dat het logisch was om de negatieve waarde van de eerste renteswap te verdisconteren in de tweede renteswap, nu deze negatieve waarde wel door NHH moest worden betaald maar NHH daarvoor niet de liquide middelen had. Gelet op de grote onzekerheid over de exploitatie van het onroerend goed (er waren verliesjaren geweest) was de opslag van 2,25% op de variabelrentende lening aan NHH marktconform en passend bij het risico, aldus de Bank.
4.26.
De rechtbank overweegt dat het NHH in maart 2010 meer dan duidelijk moet zijn geweest dat de eerste renteswap tot omstreeks april 2009 met een positief saldo beëindigd had kunnen worden, zodat het beroep van NHH op dwaling reeds hierom niet kan slagen.
4.27.
Ook van een zorgplichtschending is hier naar het oordeel van de rechtbank geen sprake geweest. NHH was niet alleen de rechtsopvolger van Hilltops maar de natuurlijke personen achter NHH waren ook dezelfde als achter Hilltops, te weten [naam bestuurder Libra BV] en [naam 1] . Voor zover zij niet al eerder volledig op de hoogte waren van de kenmerken en risico’s van renteswaps, waren zij dat in elk geval in 2010 door hun eigen ervaringen in de jaren ervoor met de eerste renteswap. De Bank mocht hen dan ook bekend veronderstellen met het product renteswap. Niettemin heeft de Bank daarover voorafgaand aan het sluiten van de tweede renteswap opnieuw informatie verstrekt middels een PowerPointpresentatie. Gelet op de inhoud van de eerdere overwegingen in dit vonnis over de gang van zaken bij de eerste renteswap, ziet de rechtbank geen grond om te oordelen dat de Bank de negatieve waarde van de eerste renteswap niet mocht verdisconteren in de swaprente van de tweede renteswap. Het verdisconteren van die waarde in de tweede renteswap is onderwerp geweest van gesprek tussen partijen. NHH wist dat als gevolg van deze oplossing het door haar te betalen rentepercentage hoger zou worden. Dat de Bank NHH hierover onvoldoende informatie zou hebben verschaft, zodat NHH niet weloverwogen haar beslissing heeft kunnen nemen, is niet gebleken.
4.28.
De rechtbank verwerpt tot slot het beroep van NHH op misbruik van omstandigheden. Het is juist dat de Bank voor de financiering van de overname van het onroerend goed door NHH een variabele rente verhoogd met een individuele opslag van 2,25% heeft bedongen en dat de Bank voor de geherstructureerde (tweede) renteswap een vaste rente van 5,08% heeft bedongen, welke rente daarmee aanzienlijk hoger lag dan het markttarief. Zoals de Bank evenwel heeft aangevoerd waren deze verhogingen niettemin marktconform, gegeven de bijzondere redenen die hiervoor aanwezig waren. Door NHH is niet voldoende onderbouwd dat deze tarieven excessief waren en dat de Bank door deze tarieven te bedingen ongeoorloofd misbruik heeft gemaakt van een noodtoestand aan de zijde van NHH.
4.29.
De conclusie luidt daarom dat ook de op dwaling, misbruik van omstandigheden, toerekenbare tekortkoming en onrechtmatig handelen gebaseerde vorderingen van NHH die zien op het aangaan van de tweede renteswap, moeten worden afgewezen.
Rentemarge
4.30.
Het staat vast dat de Bank aan haar klanten met een renteswap een vaste swaprente berekent die hoger ligt dan het swaptarief in de OTC-markt. Het verschil tussen beide rentes is de rentemarge die de Bank hanteert op renteswaps.
4.31.
NHH stelt dat als zij bij het aangaan van de eerste en tweede renteswap had geweten van de hoge rentemarge die de Bank daarbij hanteerde (respectievelijk 0,54% en 0,18%) zij de renteswaps niet zou hebben gesloten. NHH stelt hierover te hebben gedwaald.
De rechtbank overweegt dat dit beroep op dwaling niet kan slagen. NHH kende de haar in rekening gebrachte rentepercentages. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom het feit dat haar niet is meegedeeld dat in die rentepercentages een marge voor de Bank is verwerkt, ertoe leidt dat NHH zou hebben gedwaald. De mededeling van de Bank dat zij voor het afsluiten van een renteswap geen premies of kosten berekent, houdt immers niet in dat de Bank gehouden is om slechts de geldende marktrente in rekening te brengen. Zeker [naam 2] , met 30 jaar bancaire ervaring, maar ook [naam bestuurder Libra BV] als econoom en ondernemer, moet hebben beseft dat de Bank op enige manier betaald zou willen worden voor haar dienstverlening. Die kennis kan aan NHH worden toegerekend. Het beroep op dwaling wordt daarom verworpen.
Ongerechtvaardigde verrijking
4.32.
NHH vordert (nog meer subsidiair) een verklaring voor recht dat de Bank ongerechtvaardigd is verrijkt, althans in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is. Haar beroep op ongerechtvaardigde verrijking onderbouwt NHH door aan te voeren dat de Bank bij beide renteswaps een rentemarge heeft geïncasseerd zonder dat hierover overeenstemming bestond, en dat de Bank een verhoogde swaprente en een individuele renteopslag over de lening bij NHH in rekening heeft gebracht terwijl deze het gevolg waren van toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van de Bank.
4.33.
De rechtbank overweegt als volgt. Uit voorgaande overwegingen van dit vonnis volgt dat het beroep op vernietiging van de eerste en tweede renteswap niet slaagt en dat de gevolgen van de overeenkomsten tussen partijen niet worden gewijzigd. De met Hilltops en NHH gesloten overeenkomsten vormen de grondslag voor de rentemarge, de swaprente en de renteopslag die de Bank bij hen in rekening heeft gebracht. Van ongerechtvaardigde verrijking is alleen al daarom geen sprake.
4.34.
Aan haar beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft NHH uitsluitend datgene ten grondslag gelegd wat zij ook, zonder succes, aan haar andere vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Haar stelling dat het handelen van de Bank inzake zowel de eerste als de tweede renteswap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is door haar niet nader toegelicht. Het beroep is daarmee onvoldoende onderbouwd en kan reeds daarom niet slagen.
Buitengerechtelijke incassokosten en rente
4.35.
Aangezien de door NHH in hoofdsom gevorderde bedragen worden afgewezen, zullen de gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten eveneens worden afgewezen.
Proceskosten
4.36.
NHH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Bank worden begroot op:
- explootkosten	€ 	0,00
- griffierecht	€	3.864,00
- salaris advocaat
€	6.422,00
(2,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal	€ 	10.286,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt NHH in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op € 10.286,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kluin en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2016.