ECLI:NL:GHAMS:2017:5685
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-005101-14
datum uitspraak: 31 oktober 2017
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 december 2014 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-694038-05 tegen de veroordeelde
[naam]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: [adres].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 1.641.241,00. Ter gelegenheid van de conclusie van eis heeft de officier van justitie de vordering beperkt tot € 500.357,76. Ter terechtzitting in eerste aanleg is door het openbaar ministerie gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld op € 430.172,76.
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 maart 2009 veroordeeld terzake van -kort gezegd- de handel in harddrugs in de periode van 1 januari tot en met 22 november 2015, voor het opzettelijk verwerken en bewerken van heroïne in diezelfde periode, alsmede voor de deelname aan een criminele organisatie, welke zich bezig hield met de invoer, de uitvoer, de handel en de bewerking van harddrugs, alsmede met witwassen, in dezelfde periode.
De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 12 december 2014 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 435.482,76, voorts heeft de rechtbank de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 250.000,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het openbaar ministerie en de veroordeelde hebben hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 december 2015, 18 november 2016, 25 april 2017 en 17 oktober 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 432.802,00.
Het hof is van oordeel dat op grond van het onder voormeld parketnummer aangelegde ontnemingsdossier, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in beide instanties in de ontnemingszaak en de strafzaak, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van of uit baten van de feiten waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden geldbedrag gewaardeerde voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen (zoals deze zijn opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest in de strafzaak van 24 maart 2009 en als bijlage zijn gehecht aan dit arrest).
Het hof heeft bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat – tenzij anders aangegeven – aansluiting gezocht bij de inhoud van het proces-verbaal ter zake van het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel (verder te noemen: ontnemingsrapportage) welk proces-verbaal op 11 september 2008 in de wettelijke vorm is opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [opsporingsambtenaar]. Naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 maart 2009 is een aanvulling op het ontnemingsrapport gemaakt, welk proces-verbaal op 7 april 2009 in de wettelijke vorm is opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [opsporingsambtenaar].
Het hof zal eerst de ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweren bespreken. Vervolgens zal het wederrechtelijk verkregen voordeel worden berekend op transactiebasis in de periode waarbinnen de onderzochte personen door het gerechtshof Amsterdam zijn veroordeeld.
Bespreking gevoerde verweren
Verklaringen [medeverdachte 1]
De verdediging voert (samengevat) aan dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel – zowel voor de groothandel/zomerhandel, als de straathandel – met name is gebaseerd op verklaringen van [medeverdachte 1], terwijl [medeverdachte 1] zeer wisselend heeft verklaard en op bepaalde uitspraken is teruggekomen op verklaringen. Voorts valt niet in te zien waarom de meest belastende verklaring als uitgangspunt wordt genomen.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt als volgt.
Vooropgesteld dient te worden dat de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van de beschikbare bewijsmiddelen dient te worden geschat. De veroordeelde heeft op geen enkele wijze inzicht willen geven in de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Hoewel de verklaringen van [medeverdachte 1] hier en daar inconsistenties bevatten, acht het hof zijn verklaringen op de essentiële onderdelen minder wisselend dan door de verdediging wordt gesteld. Voorts worden de verklaringen van [medeverdachte 1] met objectieve gegevens, namelijk zijn boekhouding, ondersteund. Bij gebrek aan verklaringen van de veroordeelde zelf, worden door het hof de cijfers en verklaringen zoals deze zijn gegeven door [medeverdachte 1] als leidend beschouwd en zullen deze worden gebezigd voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Versnijding heroïne
De verdediging stelt dat de berekening opgenomen in het ontnemingsrapportage ten onrechte uitgaat van de veronderstelling dat de heroïne door de veroordeelde en [medeverdachte 2] in een verhouding van 1:1/2 werd versneden alvorens het aan [medeverdachte 1] te leveren. De verdediging heeft aangevoerd dat zij de heroïne onversneden leverden aan [medeverdachte 1]. Ter adstructie heeft de verdediging gewezen op het verhoor van de medeveroordeelde [medeverdachte 2] bij de raadsheer-commissaris. Voorts is aangevoerd dat de heroïne die is aangetroffen in de auto van [medeverdachte 1] en in de woning van zijn moeder een zuiverheidsgehalte had van (gemiddeld) 50% en daarmee een vergelijkbaar zuiverheidsgehalte heeft als heroïne afkomstig uit het bronland waaruit blijkt dat de heroïne onversneden aan [medeverdachte 1] wordt geleverd. Een en ander maakt - volgens de verdediging - dat in het rapport te weinig inkoopkosten worden meegenomen in de berekening.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt als volgt.
Aangenomen kan worden dat de heroïne afkomst uit het bronland een zuiverheidsgehalte heeft van ongeveer 48,9%. De heroïne die in Nederland op straat wordt verhandeld heeft een zuiverheidsgehalte van ongeveer 23%.
Ergens in de keten wordt de heroïne dus versneden en wordt daarmee (extra) winst gemaakt.
Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat die opbrengst ten gunste is gekomen van de veroordeelde.
Uit de tap- en OVC gesprekken en afgelegde verklaringen is gebleken dat binnen de organisatie sprake was van een duidelijke rolverdeling. [medeverdachte 3] had een leidinggevende rol binnen de organisatie. Direct onder [medeverdachte 3] bevonden zich zijn broer [verdachte], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 4]. Zij stuurden de loopjongens en stashers, zoals [medeverdachte 1], aan. Voorts hielden zij zich bezig met het bewerken van heroïne en zorgden er vervolgens voor dat partijen heroïne werden getest. [medeverdachte 1] hield de administratie bij en beheerde de (kleine) kas, hij legde hiervan verantwoording af aan [verdachte]. Tijdens de vakantie van [verdachte] en [medeverdachte 2] nam [medeverdachte 1] de handel van hun waar.
Het enkele feit dat er een aantal monsters heroïne aangetroffen bij [medeverdachte 1] / diens moeder met een zuiverheidspercentage van (gemiddeld) 48,9%, maakt niet dat de opbrengst verkregen door de versnijding van heroïne ten gunste van [medeverdachte 1] kwam. Gelet op de rolverdeling binnen de organisatie acht het hof het aannemelijk dat de berging van [medeverdachte 1] en de woning van zijn moeder als opslagplaats van de heroïne hebben gediend; een risico dat hoger geplaatsten in een organisatie niet nemen. Dat monsters met een dergelijk percentage zijn aangetroffen, betekent immers niet dat heroïne met een zuiverheidspercentage van 48,9% de straat op is gegaan en laat bovendien onverlet dat de versnijding nog plaats diende te vinden. Dat de opbrengst van de versnijding wel ten gunste van de veroordeelde moet komen vindt steun in de bewezenverklaarde rolverdeling, het feit dat de veroordeelde is veroordeeld wegens het bewerken en verwerken van de heroïne en het feit dat de versnijdingsmiddelen bij de veroordeelde en [medeverdachte 2] zijn aangetroffen en niet bij [medeverdachte 1].
Eenmalige transactie
De verdediging betwist dat [verdachte] voordeel heeft genoten uit een eenmalige verkoop van heroïne zoals berekend in de post ‘eenmalige transactie’ op pagina 56 e.v. van het ontnemingsrapportage van 11 september 2008. Door deze bedragen als een ‘separate’ transactie te bestempelen vindt dubbeltelling plaats, omdat deze betalingen verband hielden met een (of meer) levering(en) die voorafgaand aan de “zomerperiode”  hebben plaatsgevonden en dus al in de post ‘groothandel’ zijn opgenomen.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt hiertoe als volgt.
In telefoongesprekken op 27 augustus en 5 september wordt specifiek over deze betaling gesproken.
[medeverdachte 1] neemt in opdracht van [verdachte] een geldbedrag van € 30.000,00 aan en dat bedrag hoeft niet in de administratie te worden opgenomen. Uit de verschillende tapgesprekken blijkt dat [medeverdachte 1] diverse betalingen heeft ontvangen met een totaal van € 180.000,00 ten behoeve van [verdachte]. De geldbedragen met een totaal van € 180.000,00 lijken geen enkel verband of overeenkomst te hebben met de bedragen van € 109.100,00 en € 125.000,00 of de door hem afgezette hoeveelheid van 13,1 kilogram heroïne. Gelet op de werkwijze van de criminele organisatie en de veroordeling van [verdachte] met betrekking tot de handel in heroïne is het derhalve aannemelijk dat een geldbedrag van € 180.000,00 is afgedragen na een levering van 10 kilogram heroïne.
Gelet op het separate karakter van deze transactie, de verklaringen van [medeverdachte 1] in samenhang met de aangetroffen boekhouding, de omstandigheid dat de telefoongesprekken zijn gevoerd gedurende de periode van de zomerhandel en het feit dat de bedragen niet overeenkomen met de overige bedragen van de zomerhandel, kan naar het oordeel van het hof geen sprake zijn van een dubbeltelling.
Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt onderscheid gemaakt tussen de volgende posten
- de groothandel;
- de eenmalige transactie;
- de straathandel.
De groothandel.
Ten aanzien van de groothandel is uitgegaan van gegevens die afkomstig zijn uit het onderzoek naar de zomerhandel. [verdachte] en [medeverdachte 2] zijn van 22 juni 2005 tot en met 5 september 2005 op vakantie geweest. In deze (vakantie)periode heeft [medeverdachte 1] 13,1 kilogram (versneden) heroïne afgezet en heeft hij € 234.100,00 omzet gedraaid.
De
afzet
in de zomerperiode is 13.100 gram in 2,5 maanden = 5240 gram per maand = 174,66 gram per dag.
De
omzet
in de zomerperiode is € 234.100,00 gedeeld door 13.1 kilogram = € 17.870,00 per kilogram.
De
afzet over de gehele periode
bedraagt 325 (totaal aantal dagen) x 174,66 (gram per dag) = 56.767 gram (56,7 kilogram).
De
omzet over de gehele periode
bedraagt 56,7 kilogram x € 17.870,00 = € 1.013.229,00.
Voor 56,7 kilogram versneden heroïne is 28,35 kilogram heroïne en 28,35 gram versnijdingsmateriaal nodig.
De inkoopprijs voor heroïne is € 12.000,00 per kilogram. De kosten voor versnijdingsmaterialen zijn € 50,00 per kilogram.
Het totaal aan (inkoop) kosten bedraagt dan (28,35 kg x € 12.000,00 + 28,35 kg x € 50,00
=
)
€ 341.617,50
.
Bij een omzet van € 1.013.229,00 minus kosten € 341.617,50 levert dat een winst op van € 671.611,50. Van deze winst is € 54.000,00 betaald aan [medeverdachte 1]. Dan resteert € 617.611,50 aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Uit het ontnemingsrapport blijkt dat dit voordeel wordt verdeeld over [verdachte] en [medeverdachte 2]. Hetgeen maakt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de groothandel per persoon bedraagt
€ 308.805,75
uit de groothandel.
De eenmalige transactie.
Opbrengst € 180.000,00 voor 10 kilogram (versneden) heroïne.
Kosten: 	inkoop van 5 kilogram heroïne á 12.000,00 per kilogram is € 60.000,00
versnijdingsmiddel 5 kilogram á € 50,00 per kilogram is € 250,00
Opbrengst € 180.000,00 minus € 60.250,00 is € 119.750,00. Ook deze winst dient gedeeld te worden door [verdachte] en [medeverdachte 2]. Hetgeen oplevert aan wederrechtelijk verkregen voordeel
€ 59.875,00
per persoon.
De straathandel.
Het is aannemelijk dat [medeverdachte 1] 30 kilogram in een periode van 35 maanden heeft afgezet. Dit maakt een afzet van 857 gram per maand, 10.284 gram per jaar, aannemelijk. Over de gehele bewezenverklaarde periode (1 januari tot en met 22 november 2005 zijn 325 dagen) is (10.284 : 365 x 325) 9.157 gram heroïne middels de straathandel afgezet.
Uit het rapport volgt dat [medeverdachte 1] tot augustus 2005 een inkoopprijs van € 21,50 betaalde per gram heroïne, vanaf augustus 2005 betaalde hij € 19,50 per gram heroïne.
Dit leverde de volgende bedragen op voor de distributeurs [verdachte] en [medeverdachte 2]:
212/325 dagen x 9.157 gram x € 21,50 per gram =	€ 128.423,40
113/325 dagen x 9.157 gram x € 19,50 per gram =
€   62.084,46 +
Totaal 	 						€ 190.507,86
[verdachte] en [medeverdachte 2] verdienden € 190.507,86 aan de verkoop van (versneden) heroïne aan [medeverdachte 1]. Hiervoor maakten zij kosten aan inkoop (4.578,5 gram x € 12,00 per gram) € 54.942,00 en aan versnijdingsmiddelen (4.578,5 gram x € 0,05 per gram) € 228,93. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is dan € 135.336,93. Per persoon komt dat neer op
€ 67.668,47
aan wederrechtelijk verkregen voordeel
Totaal.
Deze onderdelen bij elkaar opgeteld maakt het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt:
Groothandel		€ 308.805,75
Eenmalige transactie	€   59.875,00
Straathandel
€   67.668,47 +
Totaal
€ 436.349,22
Verplichting tot betaling aan de Staat
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) in aanzienlijke mate is overschreden, hetgeen dient te worden gecompenseerd met een korting op de betalingsverplichting. Voorts is door de raadsvrouw aangevoerd dat de huidige en in de toekomst te verwachten draagkracht van [verdachte] ontoereikend is om aan de door rechtbank vastgestelde betalingsverplichting te voldoen. Derhalve verzoekt zij ook reeds ten opzichte van de door de rechtbank vastgestelde betalingsverplichting een aanzienlijke matiging toe te passen op grond van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn overweegt het hof als volgt.
Ter zitting van de behandeling van de strafzaak van 7 november 2006 is door de officier van justitie de vordering tot ontneming aangekondigd. Deze aankondiging dient te worden aangemerkt als aanvangsmoment van de redelijke termijn. Nu de ontnemingszaak in hoger beroep is afgerond bij arrest van 31 oktober 2017, heeft de procedure als geheel een periode van tien jaren en elf maanden bestreken. Uitgaande van een redelijke termijn van twee jaren per rechterlijk instantie is sprake van een overschrijding van bijna zeven jaren. Uit het standaardarrest van de hoge Raad inzake de redelijke termijn van 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578 volgt dat compensatie voor overschrijding van de redelijke termijn in beginsel niet meer bedraagt dan € 5.000,00. Het hof ziet in de forse overschrijding die in deze zaak heeft plaatsgevonden echter aanleiding de betalingsverplichting te verminderen met een bedrag van
€ 7.000,00
, welk bedrag het hof in deze situatie als redelijk voorkomt.
Ten aanzien van de draagkracht overweegt het hof als volgt.
Het hof overweegt dat in de ontnemingsprocedure de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien
aanstonds
duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de veroordeelde is gebleken, is dat niet aanstonds aannemelijk geworden. Daarbij komt dat geen volledige duidelijkheid is verstrekt onder meer met betrekking tot wat er precies is gebeurd met het wederrechtelijk (daadwerkelijk) verkregen voordeel zodat het hof wat deze financiële component betreft in elk geval in het ongewisse verkeert. Daarenboven is van belang dat het Openbaar Ministerie de mogelijkheid heeft om de veroordeelde gedurende de voor de ontnemingsmaatregel geldende verjaringstermijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan, en dat de veroordeelde op grond van artikel 577b, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering vermindering dan wel kwijtschelding van het door het hof vastgestelde bedrag kan verzoeken. Er is dan ook, in elk geval in dit stadium, onvoldoende reden om op grond van de draagkracht van de veroordeelde de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 429.349,22
.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
436.349,22 (vierhonderdzesendertigduizend driehonderdnegenenveertig euro en tweeëntwintig cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 429.349,22 (vierhonderdnegenentwintigduizend driehonderdnegenenveertig euro en tweeëntwintig cent)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. M. Gonggrijp-van Mourik en mr. A. Dantuma-Hieronymus, in tegenwoordigheid van mr. C. de Beer, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 31 oktober 2017.
Mr. M. Gonggrijp-van Mourik en mr. A. Dantuma-Hieronymus zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
proces-verbaal uitspraak
_______________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-005101-14
Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, op 31 oktober 2017.
Tegenwoordig zijn:
mr. A.D.R.M. Boumans, raadsheer,
mr. A. Scheffens, griffier.
Het openbaar ministerie wordt vertegenwoordigd door mr. M.W. Hemelaar, advocaat-generaal.
De raadsheer doet de zaak tegen de verdachte [naam] uitroepen.
De verdachte is
wel / niet
in de zaal van de terechtzitting aanwezig.
Raadsman/raadsvrouw is
wel / niet
aanwezig.
(zo ja:) naam raadsman/raadsvrouw en plaats:
Tolk is
wel / niet
aanwezig. (zo ja:) naam tolk en taal:
De raadsheer spreekt het arrest uit.
De raadsheer geeft de verdachte kennis, dat daartegen binnen 14 dagen na heden beroep in cassatie kan worden ingesteld.
(indien de VTE is verschenen)
De verdachte heeft
wel / geen
afstand gedaan van recht aanwezig te zijn bij de uitspraak.
(indien VTE is gedetineerd)
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de raadsheer en de griffier is vastgesteld en ondertekend.
Ontnemingsrapportage 2008, p. 41
Arrest van het gerechtshof Amsterdam in de strafzaak van [verdachte] van 24 maart 2009, p. 4 en 5.
Ontnemingsrapportage 2008, p. 56 e.v. en p. 726-730 van de daarbij behorende bronnenbijlage.
Ontnemingsrapportage 2008, p. 69