ECLI:NL:RBDHA:2019:4062
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/549917 / HA ZA 18-316
Vonnis van 10 april 2019
in de zaak van
WESTLAND INFRA NETBEHEER B.V.
te Poeldijk, gemeente Westland,
eiseres,
advocaat: mr. F.J. van Velsen te Haarlem,
tegen
AANNEMINGSBEDRIJF VAN GELDER BV
te Elburg,
gedaagde,
advocaat: mr. M. Bouman te Eindhoven.
Partijen zullen hierna Westland en Van Gelder worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 22 februari 2018;
de akte overlegging producties en aanvulling gronden, met producties E1 tot en met E6;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 15;
het tussenvonnis van 14 november 2018, waarin een comparitie van partijen is bepaald;
het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van de comparitie van partijen van 15 januari 2019 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Westland is regionaal netbeheerder in de zin van de Gaswet en de Elektriciteitswet 1998 voor de netten in het oorspronkelijke verzorgingsgebied Westland.
2.2.
Van Gelder exploiteert een aannemingsbedrijf dat gespecialiseerd is in het realiseren van boven- en ondergrondse infrastructuur, met aansluitende infratechniek voor kabels, leidingen, netwerken en telecom.
2.3.
In 2011 heeft Van Gelder van de provincie Zuid-Holland in het kader van een aanbestedingsprocedure opdracht gekregen voor de aanleg van de nieuwe Veilingroute en de herinrichtingswerkzaamheden van provinciale wegen. Het project is begin 2011 van start gegaan en eind 2015 afgerond. Onderdeel van de werkzaamheden was het renoveren van de beschoeiing van de watergang op een locatie te Naaldwijk. Om de betreffende beschoeiing te realiseren moest een (houten) damwand in de grond worden aangebracht. Van Gelder heeft voor het aanbrengen van de damwand Glas Groenvoorzieningen B.V. te Noordwijkerhout (Glas Groenvoorzieningen) als onderaannemer ingeschakeld.
2.4.
Op 26 februari 2013 heeft Glas Groenvoorzieningen voornoemde damwand in de grond aangebracht. Daarbij is schade ontstaan aan een aantal ondergrondse elektrakabels, te weten twee middenspanningskabels van 20 kV inclusief signaleringskabels. Deze kabels maken deel uit van het net van Westland. De heer [hoofduitvoerder] (‘ [hoofduitvoerder] ), werkzaam op het project als hoofduitvoerder voor Van Gelder, heeft voornoemde schade dezelfde dag gemeld bij Westland. Daarop heeft Westland een schadeformulier ingevuld, waarop, voor zover hier relevant, is vermeld, :
“
(…).
MELDER VAN SCHADE:
Bedrijf: Van Gelder B.V.
Naam: dhr E. ( [voornaam] ) [hoofduitvoerder] (hoofduitvoerder)
(…)
Is melder VEROORZAKENDE partij	: NEE
Indien Nee: VEROORZAKENDE partij	: Glas Groenvoorzieningen B.V. (…).
Wat heeft de contactpersoon over het ontstaan van de schade toegelicht:
Ter plekke bij opmaak van het schaderapport wat melder niet meer aanwezig. 27-2-2013 telefonisch contact gehad met melder, dhr [hoofduitvoerder] (Van Gelder). Hij gaf te kennen dat het werk is uitgevoerd door aannemer Glas Groenvoorziening BV uit Noordwijkerhout. Hij verklaarde dat hij vooraf heeft gewezen op ligging van de Westland Infra Kabels en zodoende Glas Groenvoorziening BV op de hoogte heeft gesteld.
(…).
Daags na schade telefonisch gesproken met hoofduitvoerder van Van Gelder. Hij legt de verantwoordelijkheid bij aannemer Glas Groenvoorzieningen omdat hij heeft gewezen op de ligging van de WI-kabels. Glas groenvoorziening is aan de slag gegaan en heeft houten damwanddelen met graafmachine in de grond gedrukt om afbakening waterganggrenzen te maken. Hierbij zijn diverse kabels beschadigd geraakt (geschampt, mantel beschadigd en zelfs signaalkabel doormidden gedrukt).
Voorzorgsmaatregelen
Is er een KLIC-melding gedaan			JA
Zo ja klic-nr				11G374526
Was de relevante klic-tekening op het werk aanwezig	JA
Stond de kabel/leiding op tekening?		JA	Tekeningverzendadres/graver:
Aannemingsmij Van Gelder BV
(…)
Eventuele afwijkende ligging t.o.v. tekening		NEE
Diepte ligging correct			JA
Ruimte voor toelichting op diepteligging:
kabels zijn destijds met vergunning gelegd. Omdat dit een kruising watergang betreft is sowieso toestemming van Waterschap vereist.
Is er gelokaliseerd? 				NIET KUNNEN CONSTATEREN
Zo ja, afstand onderlinge proefsleuven,		[niets ingevuld]
is er nagevolgd?				NIET KUNNEN CONSTATEREN
Indien wel gepoogd te lokaliseren, waarom is er dan toch schade ontstaan? [niets ingevuld]
(…)
Ruimte voor opmerkingen schadeopnemer:
Tijdens de schadeopname was een machinist van Van Gelder ter plekke om Westland Infra te ondersteunen in graafwerk om schade te localiseren / bloot te leggen. De machinist heeft de KLIC-gegevens laten zien welke ter plaatse zijn namens Van Gelder.
Er wordt in dit project gewerkt met oude KLIC graafmelding uit 2011!
(…).
”
2.5.
Bij brief van 4 maart 2013 heeft de gevolmachtigde van Westland, Roos en Bijl B.V. (‘R+B’), Glas Groenvoorzieningen als veroorzaker van de schade aansprakelijk gesteld voor alle schade voortvloeiende uit het voorval van 26 februari 2013 (‘het schadevoorval’).
2.6.
Bij brief van 27 mei 2013 heeft R+B aan Glas Groenvoorzieningen het volgende meegedeeld, voor zover hier relevant:
“
(…).
Op 4-03-2013 hebben wij u aansprakelijk gesteld voor de bovenvermelde schade. Wij kondigden daarbij aan dat wij u nog nader opgave zouden doen van de schadeomvang. U treft deze opstelling bijgaand aan.
Betaling
Wij verzoeken u het totaalbedrag van onze schade ad EUR 7.416,01 binnen 30 dagen te voldoen op rekn.nr. (…).
”
2.7.
Bij brief van 12 juli 2013 heeft Geko Infraschade (‘Geko’) als gevolmachtigde van Westland, het volgende aan Glas Groenvoorzieningen meegedeeld, voor zover hier relevant:
“
(…).
Door onze advocaat [NAAM]. Om u nog een laatste gelegenheid te geven de zaak zonder juridische procedure – en de daaraan verbonden aanzienlijke kosten - af te doen zal de dagvaarding nog gedurende tien dagen niet worden verzonden.
Als u ervoor zorgt dat het verschuldigde bedrag van € 7.41,63 binnen tien dagen na heden is bijgeschreven (…), zal de kwestie daarmee uit de wereld zijn.
(…).
”
2.8.
Bij deze brief was een concept-dagvaarding gevoegd. Daarin werd betaling gevorderd van € 7.4981,63 (hoofdsom van € 6.716,01, rente van € 75,62 en € 700 aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid). Aan deze concept-dagvaarding was een document gehecht genoemd “
mededeling aan de gedaagde
”. In dit document is vermeld dat het dossier “
ter finale afwikkeling
” aan Geko was overgedragen.
2.9.
Glas Groenvoorzieningen heeft het schadevoorval gemeld bij haar verzekeraar, te weten Interpolis. Interpolis heeft ervan afgezien een schade-expert in te schakelen. Op 18 juli 2013 heeft Interpolis een bedrag van € 7.491,63 aan Geko betaald.
2.10.
Bij e-mailbericht van 13 april 2016 heeft R+B aan Glas Groenvoorziening het volgende geschreven, voor zover hier relevant:
“
(….
Eerder schadeverhaal (I.v.m. kosten tijdelijk herstel)
Per brief d.d. 04-03-2013 bent u eerder aansprakelijk gesteld in verband met deze schade. (…). Aan u is op 27-05-2013 de schadeopstelling verstuurd, welke (uiteindelijk na kennisgeving) is betaald op 18-07-2013 (een bedrag van € 7.491,63 inclusief rente). (…). Thans wordt u aangeschreven in verband met de kosten van definitief herstel.
(…).
Nieuwe aansprakelijkstelling
Alhoewel wij u al eerder aansprakelijk hebben gesteld voor deze schade stellen wij u uit zorgvuldigheidsoogpunt opnieuw aansprakelijk voor de kosten van definitief herstel.
Schadeopstelling
Zodra wij de kostenopgave inclusief bijlagen met betrekking tot het definitief herstel hebben gecontroleerd op volledigheid en relevantie, zal aan u een e-mail met schadeopstelling met begeleidende brief worden verzonden. (…).
”
2.11.
Bij brief van 27 juni 2016 heeft Westland een ‘schadeopstelling’ met stukken aan Glas Groenvoorzieningen gezonden en haar verzocht een bedrag van € 57.675,80 te betalen ter zake van het door Westland genoemde ‘definitieve herstel’. Glas Groenvoorzieningen is niet tot betaling overgegaan. Een en ander heeft geleid tot een procedure bij de rechtbank Den Haag. In die procedure heeft Glas Groenvoorzieningen erkend dat zij in haar hoedanigheid van onderaannemer aansprakelijk was voor de door Westland geleden schade. In het kader van haar verweer heeft zij een beroep op rechtsverwerking gedaan.
2.12.
Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 juni 2017 is het beroep op rechtsverwerking gehonoreerd en de vorderingen van Westland zijn afgewezen, kort gezegd omdat bij Glas Groenvoorzieningen het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat de door Westland geleden schade volledig was vergoed met het door Interpolis betaalde bedrag van € 7.491,63 en omdat Glas Groenvoorzieningen onredelijk in haar positie zou worden benadeeld indien Westland haar aanspraak alsnog geldend zou kunnen maken.
2.13.
Westland heeft vervolgens Van Gelder bij emailbericht 7 augustus 2017 voor de door haar geleden schade aansprakelijk gesteld. Van Gelder heeft aan Westland laten weten geen aansprakelijkheid te erkennen.
3
Het geschil
3.1.
Westland vordert dat Van Gelder bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om tegen kwijting aan Westland te voldoen een bedrag van € 64.572,48, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom van € 56.175,80 vanaf de dag van dagvaarding, en Van Gelder te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Westland legt aan haar vordering ten grondslag dat Van Gelder jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat er bij het slaan van de damwand schade aan kabels of leidingen zou worden veroorzaakt. Daarmee heeft Van Gelder haar zorgplicht geschonden en is zij naast Glas Groenvoorzieningen voor de schade hoofdelijk aansprakelijk. Subsidiair is Van Gelder voor die schade aansprakelijk als opdrachtgever van Glas Groenvoorzieningen op de voet van artikel 6:171 BW.
3.3.
Van Gelder concludeert tot afwijzing van  de vorderingen. Primair verweert zij zich met het betoog dat Westland ook jegens Van Gelder het recht heeft verwerkt haar vordering geldend te maken, althans dat haar rechten daartoe zijn vervallen omdat zij niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 6:89 BW. Voorts betwist Van Gelder dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij meent dat de graafwerkzaamheden zorgvuldig zijn verricht en alle redelijkerwijs te verlangen voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van kabel- of leidingschade zijn genomen. Zij betwist te kunnen worden aangesproken op grond van artikel 6:171 BW. Van Gelder stelt voorts dat sprake is van eigen schuld aan de kant van Westland. Zij betwist verder dat de gevorderde schade in rechtstreeks verband staat met haar eventuele onrechtmatig handelen, omdat (i) Westland al in 2010 op dit tracé van plan was de ter plaatse aanwezige bekabeling te verplaatsen, zodat de werkzaamheden waarvan nu betaling wordt gevorderd ook los van het schadevoorval zouden hebben plaatsgevonden, en (ii) de wijze van uitvoering van het herstel niet aan haar handelen is toe te rekenen. Tot slot betwist Van Gelder de omvang van de gevorderde schade.
4
De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is in geschil of Van Gelder aansprakelijk is voor de schade van Westland ten gevolge van de beschadiging van twee van haar middenspanninsgtracés bij het slaan van de damwand op 26 februari 2013, en zo ja, of Westland dat recht nog geldend kan maken en tot welk bedrag.
Het beroep op rechtsverwerking en de klachtplicht
4.2.
Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt.  Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid.
4.3.
De omstandigheden waarop Van Gelder zich beroept kunnen niet leiden tot het oordeel dat sprake is van rechtsverwerking. Westland heeft inderdaad eerst haar pijlen op Glas Groenvoorzieningen gericht en zich pas toen dat mislukte, 4,5 jaar na het schadevoorval, bij Van Gelder gemeld met een aansprakelijkstelling. Zij heeft Van Gelder in de tussentijd niet aangesproken op vergoeding van de schade en Van Gelder er niet op gewezen dat zij met een zodanige aanspraak rekening diende te houden. Deze omstandigheden betekenen echter niet dat Van Gelder daaruit gerechtvaardigd heeft mogen afleiden dat Westland haar rechten jegens haar had prijsgegeven. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Het is niet zo dat door (lang) stilzitten gerechtvaardigd vertrouwen kan worden gewekt dat een recht of bevoegdheid niet meer zal worden uitgeoefend. Voor die situatie (de blokkerende werking van enkel tijdsverloop) gelden verjaringstermijnen.
Westland heeft in de betreffende periode niets gedaan of gecommuniceerd richting Van Gelder waaruit Van Gelder heeft kunnen afleiden dat zij géén rekening hoefde te houden met een vordering als hier aan de orde. Zoals Westland terecht heeft opgemerkt, is verder van belang dat Van Gelder als hoofdaannemer in de graafketen wist dat ook op haar een zorgplicht rustte en dat ook zij dus kon worden aangesproken. Er is geen rechtsregel waaruit volgt dat dit niet meer zou kunnen nadat een onderaannemer als eerste - al dan niet tevergeefs - is aangesproken. Van Gelder diende er aldus rekening mee te houden dat ook zij op haar (eventuele hoofdelijke) aansprakelijkheid zou worden aangesproken. Ter comparitie is voorts gebleken dat Van Gelder niet op de hoogte was van de communicatie over de schadeafwikkeling tussen (de verzekeraar van) Glas Groenvoorzieningen en Westland en de toedracht rondom de tijdelijke en definitieve herstelkosten, zodat zij aan die wijze van afwikkelen – anders dan Glas Groenvoorzieningen – niet de verwachting heeft kunnen ontlenen dat de kwestie al in 2013 was afgewikkeld.
Feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat Westland in dit specifieke geval jegens Van Gelder niet mocht ‘stilzitten’ gedurende de tijd dat zij probeerde de schade op Glas Groenvoorzieningen te verhalen, maar dat van haar een bepaald handelen had mogen worden verwacht, zijn gesteld noch gebleken.
4.4.
Van Gelder heeft onvoldoende onderbouwd dat zij door deze gang van zaken onredelijk is benadeeld. Haar stelling dat zij niet in staat is geweest een eigen onderzoek naar de toedracht te doen, legt onvoldoende gewicht in de schaal. Zij was er immers onmiddellijk van op de hoogte dat de kabels waren geraakt en zij wist dat op haar als hoofdaannemer een eigen zorgplicht en mogelijk dus ook een (hoofdelijke) aansprakelijkheid zou kunnen rusten. Nadat [hoofduitvoerder] de schade had gemeld, zijn namens Westland een storingsmonteur en een schadeopnemer ter plaatse geweest en is gesproken met [hoofduitvoerder] . Westland heeft ter comparitie toegelicht dat zij in geval van een dergelijke schade binnen vier uur moet zorgen voor (tijdelijk) herstel van de leveringsonderbreking van het net, maar dat Van Gelder de toedracht had kunnen onderzoeken indien zij direct iemand ter plaatse had gehad. Van Gelder heeft dit laatste niet bestreden. Van Gelder heeft aangevoerd dat het gebruikelijk is een eigen deskundige in te schakelen en dat zij los daarvan in een geval als dit de wil heeft om de schade zelfstandig te onderzoeken en om te worden betrokken. Niets stond haar in de weg – zoals kennelijk haar gewoonte was in gevallen van kabelschade –  zelfstandig een eigen onderzoek te doen naar de toedracht en de veroorzaakte schade of een melding te doen bij haar verzekeraar, te minder nu de eerste week na het voorval hoe dan ook nog niet helder was dat Westland ervoor koos Glas Groenvoorzieningen aan te spreken.
Dat Van Gelder niet in de gelegenheid is geweest, zoals zij aanvoert, om de hoogte van de schade te beperken door de herstelwerkzaamheden zelf uit te voeren, heeft Westland onweersproken gepareerd met de stelling dat dit hoe dan ook niet aan de orde was, omdat zij daarvoor haar eigen aannemers heeft. Tot slot kan Van Gelder ook niet worden gevolgd in haar stelling dat zij is benadeeld doordat zij niet is betrokken in de procedure tegen Glas Groenvoorzieningen, waardoor haar de mogelijkheid zou zijn ontnomen regres te nemen op Glas Groenvoorzieningen. Dat het uit proceseconomisch oogpunt achteraf bezien wellicht de voorkeur had verdiend om Van Gelder eerder aan te spreken en – indien nodig – tegelijk met Glas Groenvoorzieningen in rechte te betrekken, betekent niet dat Van Gelder door die gang van zaken onredelijk is benadeeld. Dat zij om die reden een eventueel eigen regresrecht op haar onderaannemer als feitelijke veroorzaker van de schade is verloren, valt niet in te zien, ook niet vanwege het feit dat Glas Groenvoorzieningen zich in haar verhouding met Westland succesvol op rechtsverwerking heeft beroepen.
4.5.
Tot slot slaagt ook het beroep van Van Gelder op schending van de klachtplicht niet. Artikel 6:89 BW ziet op de prestaties van een schuldenaar uit hoofde van een verbintenis uit overeenkomst, niet op een vordering uit onrechtmatige daad, zoals Westland terecht heeft aangevoerd. Dit laatste is alleen anders wanneer de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Dat is hier niet het geval.
Heeft Van Gelder onrechtmatig gehandeld?
4.6.
Westland stelt dat op Van Gelder een zorgplicht rustte, vanwege haar rol als opdrachtgever aan de onderaannemer die de feitelijke veroorzaker van de schade was. Van Gelder en Glas Groenvoorzieningen maakten immers allebei onderdeel uit van de zogenoemde ‘graafketen’, zodat zij beide zijn aan te merken als ‘grondroerder’. Op ieder van hen rustte daarom een zelfstandige zorg-/ verificatieplicht. Volgens Westland is de damwand geslagen zonder dat de precieze ligging van de kabels was gelokaliseerd ter plaatse van de graafwerkzaamheden, hetgeen op grond van de Richtlijn Zorgvuldig Graafproces (verder: de Richtlijn) wel had gemoeten. Men had niet mogen volstaan met het graven van proefsleuven en het lokaliseren en markeren op het talud, te minder nu de damwand bij een watergang werd geslagen en de kabels die watergang kruisten. Van Gelder heeft niet kunnen volstaan met, bij monde van [hoofduitvoerder] , Glas Groenvoorzieningen te wijzen op de ligging van de kabels, zoals uit het schaderapport van 26 februari 2013 (zie 2.4) blijkt.
4.7.
Van Gelder voert aan dat van haar in het kader van de op haar rustende zorgplicht niet meer kon worden verwacht dan zij heeft gedaan. Zij heeft een KLIC-melding gedaan, heeft de tekeningen waaruit de ligging van de kabels blijkt aan Glas Groenvoorzieningen ter beschikking gesteld, zij heeft de ligging ter plekke aan Glas Groenvoorzieningen aangewezen en er zijn proefsleuven gegraven op het talud en daar zijn de kabels blootgelegd en met jalonstokken gemarkeerd. Omdat niet precies bekend was hoe diep de kabels lagen is uit voorzorg ter plaatste van de verwachte ligging van de kabels juist een minder diepe damwand geslagen. Dat toch kabels zijn geraakt is een ongelukkige samenloop van omstandigheden, die ook werd veroorzaakt omdat de kabels onbeschermd en op geringe diepte lagen. Er is geen proefsleuf gegraven op de plek waar de damwand werd geslagen, maar dat hoefde ook niet: de Richtlijn houdt rekening met een situatie ‘in den natte’. De kabel is ter plekke niet blootgelegd, omdat die in het water lag. Daar kan geen proefsleuf worden gegraven. Lokaliseren brengt volgens Van Gelder niet mee dat een hele kabel moet worden blootgelegd.
4.8.
Bij graafwerkzaamheden bestaat het gevaar dat er schade ontstaat aan in de grond gelegen kabels en leidingen. Daardoor kan soms aanzienlijke gevolgschade ontstaan. Zorgplichten om deze schade te voorkomen rusten volgens vaste rechtspraak op degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht.
Uitgangspunt bij de beoordeling zijn in de eerste plaats de verplichtingen, zoals die zijn neergelegd in de ten tijde van het schadevoorval van toepassing zijnde Wet Informatie-uitwisseling Ondergrondse Netten (‘WION’) (sinds 31 maart 2018 de Wet informatie-uitwisseling bovengrondse en ondergrondse netten en netwerken, ‘WIBON’) en het daarop gebaseerde Besluit Informatie-uitwisseling Ondergrondse Netten (voorheen het ‘BION’, thans het ‘BIBON’). Uit deze regelgeving volgt voor de grondroerder de verplichting om zorgvuldig te graven, waarbij drie aspecten van zorgvuldigheid specifiek worden benoemd:
a) het doen van een melding voorafgaand aan de graafwerkzaamheden;
b) het onderzoeken van de ligging van de netten op de graaflocatie en;
c) ervoor zorgen dat de verkregen informatie over de ligging van het net ter plaatse van het werk aanwezig is.
4.9.
Bij de vaststelling van aansprakelijkheid van graafschade aan kabels en leidingen gaat het om een afweging waarbij onder meer moet worden bezien in hoeverre de door de grondroerder en door de netbeheerder te nemen voorzorgsmaatregelen voor hen bezwaren opleveren, mede bezien in hun onderlinge verhouding, en waarbij deze eventuele bezwaren moeten worden afgezet tegen de mogelijke gevolgen van het beschadigen van kabels of leidingen. Daarbij zijn alle omstandigheden van belang. De grondroerder mag niet blind vertrouwen op de tekening en zijn plicht tot zorgvuldig graven brengt met zich mee dat hij het volgens de ontvangen gegevens ter plaatse aanwezige net daadwerkelijk zal moeten trachten te lokaliseren. De onderzoeksplicht van de grondroerder omvat dus niet alleen de inspanningsverplichting om op de tekening aangegeven kabels te zoeken, maar ook de verplichting om deze daadwerkelijk te proberen te vinden. Bij de invulling van de zorgplicht komt groot gewicht toe aan de Richtlijn. De rechtbank dient bij de invulling daarvan in beginsel aan te sluiten bij de Richtlijn en een afwijkende invulling daarvan in het concrete geval te motiveren. De Richtlijn beschrijft hoe het graafproces zorgvuldig kan worden uitgevoerd, zodanig dat de kans op schade aan kabels en leidingen tot een minimum wordt beperkt. Zie het arrest van de Hoge Raad van 25 mei 2018 (ECLI:NL:HR:2018:772).
4.10.
Tussen partijen is niet in geschil dat Van Gelder als hoofdaannemer en opdrachtgever van Glas Groenvoorzieningen ook als grondroerder moet worden aangemerkt en dat op haar tegenover Westland een eigen verantwoordelijkheid rustte voor een juiste lokalisatie van de kabels. Het debat tussen partijen op dit punt spitst zich toe op de vraag of de uit de tekeningen blijkende kabels op de juiste wijze zijn gelokaliseerd. Partijen verschillen van mening of mocht worden volstaan met het graven van proefsleuven op het talud en het markeren van de daar aangetroffen kabels of dat ook de precieze ligging ter plaatste van de damwand moest worden vastgesteld.
4.11.
Uit de Richtlijn volgt dat bij het slaan van damwanden de precieze ligging van netten op de graaflocatie dient plaats te vinden door middel van proefsleuven indien de theoretische ligging van de netten zich bevindt binnen een horizontale afstand van 1,50 meter vanaf de buitenafmetingen van de geprojecteerde damplank. Dat was hier het geval, omdat de blijkens de tekeningen van de netbeheerder aanwezige kabels de geprojecteerde damwand kruisten. Er zijn op de wal (het talud) proefsleuven gegraven, waar de kabels zijn aangetroffen en met jalonstokken zijn gemarkeerd. Blijkens de mededelingen van Van Gelder ter zitting is vervolgens gewerkt met de beredeneerde aanname dat de kabels tussen deze twee jalonstokken doorliepen en is ervoor gekozen om de damwandplank ter plekke minder diep te slaan. De diepteligging van de kabels ter plaatste van de damwand is niet vastgesteld. De kabels liepen inderdaad tussen de twee jalonstokken door, maar niettemin werden zij geraakt bij het slaan van de betreffende damwandplank. Naar het oordeel van de rechtbank is deze wijze van werken in de gegeven omstandigheden onvoldoende zorgvuldig. Door het slaan van een damwandplank dwars op de verwachte ligging van netten, zonder te hebben geprobeerd de diepteligging ervan vast te stellen, wordt een aanzienlijk risico in het leven geroepen dat de damwandplank door de kabels zal worden geslagen, zoals hier ook is gebeurd. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het vaststellen van de exacte (diepte)ligging van de kabels ter plaatste van de geprojecteerde damwandplank zodanig bezwarend was dat dit redelijkerwijs niet van Van Gelder kon worden verlangd. Van Gelder heeft er nog op gewezen dat sprake was van werkzaamheden “in den natte”, waardoor volgens de Richtlijn proefsleuven niet mogelijk zijn. Westland heeft daar ter zitting onder verwijzing naar de door partijen ingebrachte foto’s onweersproken over gesteld dat de watergang ten tijde van de werkzaamheden was drooggelegd, zodat de bodem waarin de kabels ten tijde van het slaan van de betreffende damwandplank lagen niet onder water stond. Uit deze foto’s volgt dit inderdaad, zodat zonder nadere stellingen van Van Gelder niet valt in te zien dat de aanwezigheid van een watergang aan de precieze lokalisatie van de kabels in de weg stond. Daarbij komt dat de Richtlijn ook beschrijft hoe er moet worden gehandeld in geval van graafwerkzaamheden “in den natte” waarbij het (visueel) vaststellen van de precieze ligging van onderdelen van netten door het graven van proefsleuven, niet mogelijk is. In een dergelijk geval moet contact worden opgenomen met de betreffende netbeheerder, zodat kan worden besproken:
i) hoe er moet worden gehandeld ten aanzien van het vaststellen van de precieze ligging van onderdelen van netten in het tracé en;
ii) welke voorzorgsmaatregelen er moeten worden getroffen, een en ander ter minimalisering van het risico van graafschade.
Gesteld noch gebleken is dat Van Gelder dan overeenkomstig dit protocol heeft gewerkt.
4.12.
In het licht van voorgaande overwegingen kan de rechtbank dan ook tot geen andere conclusie komen dan dat van Van Gelder meer zorgvuldigheid mocht worden verwacht, daar waar het gaat om het onderzoek naar de werkelijke ligging van de kabels ter plaatse van de geprojecteerde damwand. Door na te laten (te proberen) de daadwerkelijke (diepte)ligging van de kabels vast te stellen ter plaatste van de dwars op de verwachte ligging van de kabels aan te brengen damwand heeft zij haar zorgplicht geschonden. Zij heeft daarmee onrechtmatig gehandeld tegenover Westland.
Eigen schuld?
4.13.
Van Gelder stelt dat sprake is van eigen schuld van Westland aan het ontstaan van de schade, omdat als de kabels dieper zouden hebben gelegen en/of waren voorzien van beschermende maatregelen zoals een metalen behuizing of betonnen platen, de schade achterwege zou zijn gebleven. Van Gelder heeft echter niet gesteld of onderbouwd op grond waarvan de betreffende maatregelen redelijkerwijs van Westland verwacht mochten worden. De enkele opmerking dat daarmee de schade (mogelijk) alsnog zou zijn voorkomen, volstaat niet voor een geslaagd beroep op artikel 6:101 BW.
Schade
4.14.
Partijen zijn verdeeld over de vraag welke eisen gesteld moeten worden aan de onderbouwing door Westland van haar schadevordering enerzijds en aan de motivering van de betwisting van die schade door Van Gelder anderzijds. Gelet op die discussie is het van belang eerst op te merken dat bij de beantwoording van de vraag naar het bestaan en de omvang van gevorderde schade, alsmede die naar het (betwiste) causaal verband tussen die schade en het schadeveroorzakende feit, in beginsel de gewone bewijsregels gelden.
4.15.
Daarmee is het dus aan Westland om feiten en omstandigheden te stellen die het oordeel kunnen dragen dat zij de gestelde schade heeft geleden. Zo nodig zal zij die stellingen ook moeten bewijzen, indien en voor zover Van Gelder die stellingen voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Dit laat onverlet dat de rechter op grond van artikel 6:97 BW bevoegd (en gehouden) is de schade te begroten op de wijze die het meest in overeenstemming is met de aard daarvan en deze te schatten indien de omvang daarvan niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Uitgangspunt daarbij is dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin hij had verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zich niet had voorgedaan.
4.16.
Westland heeft gesteld dat haar schade bestaat uit de kosten voor het definitieve (structurele) herstel. Zij heeft daarvoor verwezen naar de – in de dagvaarding niet nader toegelichte – producties waarmee zij in de procedure tegen Glas Groenvoorziening deze schade heeft onderbouwd, bestaande uit een schadeopstelling, een woordelijke toelichting op onderdelen daarvan en onderliggende facturen.
4.17.
Van Gelder heeft de schade van Westland betwist en daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd:
Westland was al in 2010 van plan om op de plek van het “definitieve” herstel een mantelbuis aan te leggen voor onder meer, maar niet uitsluitend, de hier aan de orde zijnde kabels, zodat de kosten niet het gevolg zijn van het schadevoorval;
“definitief” herstel was niet noodzakelijk, er is geen reden waarom niet kon worden volstaan met de bypass waarmee de beschadiging meteen na het schadevoorval is hersteld en die door de verzekeraar van Glas Groenvoorzieningen al is vergoed;
de “definitieve” oplossing bestaat uit een complexe gestuurde grondboring en het aanbrengen van een mantelbuis op een andere locatie waarbij kennelijk sprake was van kostenverhogende omstandigheden – zoals de ligging van een hogedrukleiding van de Nederlandse Gasunie, de visie van de Keur van het Hoogheemraadschap, de nabijheid van een kwekerij en de eisen van gemeente en Provincie – die niet voor rekening van Van Gelder dienen te komen;
Westland heeft geen aftrek “nieuw voor oud” toegepast;
de overgelegde facturen volstaan niet, Westland heeft geen inzage gegeven in de onderliggende bescheiden.
4.18.
Ter zitting is over de schade gesproken. Westland heeft aldaar weersproken dat de structurele oplossing waarvan zij thans vergoeding vordert al ruim voor het schadevoorval op de planning stond, onder verwijzing naar enkele tekeningen in het dossier, waarop Van Gelder ter zitting vanwege de technische aard ervan niet goed kon reageren. Ook heeft Westland gesteld – maar niet onderbouwd – dat de tijdelijke bypass met lasmoffen ter plaatste van het schadevoorval als structurele of toekomstgerichte oplossing niet geschikt was en door het Hoogheemraadschap niet werd toegestaan.
4.19.
Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat nog niet voldoende aanknopingspunten bestaan om de schade te kunnen bepalen of begroten. Westland heeft nog onvoldoende toegelicht dat de schade die zij vordert (geheel) rechtstreeks is toe te rekenen aan het beschadigen van de twee tracés bij het slaan van de damwand. Zo is, gegeven de gemotiveerde betwisting, nog niet voldoende onderbouwd dat de structurele, toekomstbestendige oplossing die zij na het aanvankelijke herstel heeft uitgevoerd een noodzakelijk gevolg was van het onrechtmatig handelen van Van Gelder en dat de wijze van uitvoering daarvan, en dus de daarmee gepaard gaande kosten, volledig het gevolg van het schadevoorval zijn. Of juist is dat het herstel door middel van lasmoffen ter plaatste van de netbeschadiging als structurele of toekomstgerichte oplossing niet geschikt was en door het Hoogheemraadschap niet werd toegestaan, is daarbij van belang, net als de feitelijke situatie van het betreffende deel van het net direct voorafgaande aan het schadevoorval. Van Gelder is immers gehouden tot vergoeding van de schade die gepaard is gegaan met het deugdelijk herstellen van het getroffen deel van het net, maar niet van die kosten waarmee in feite een verbetering is aangebracht ten opzichte van de direct voorafgaande aan de beschadiging bestaande staat van het net ter plaatse. Gelet op de betwisting door Van Gelder dient Westland ook duidelijk te maken dat niet (mede) de gelegenheid te baat is genomen om te kiezen voor een wijze van uitvoering die weliswaar – mogelijk door externe factoren of wensen/eisen van derden ingegeven redenen – wenselijk, nodig of het meest toekomstbestendig was, maar niet of onvoldoende is toe te rekenen aan het onrechtmatig handelen van Van Gelder. Met andere woorden: dat Westland geen duurdere oplossing heeft uitgevoerd dan voor deugdelijk (blijvend) herstel van de aan de beschadigde kabels toegebrachte schade noodzakelijk was. En voor zover zij dat wel heeft gedaan, dient zij inzichtelijk te maken welk deel van de kosten voor dat herstel in elk geval wel noodzakelijk waren en die zij nog niet vergoed heeft gehad door Interpolis, en waarom.
4.20.
Voor de door Westland bepleite toepassing van de omkeringsregel bestaat geen grond, nu het op haar weg ligt haar schadeomvang te onderbouwen en bij voldoende betwisting aan te tonen.
4.21.
Westland krijgt gelegenheid om bij akte nader te onderbouwen welke schade rechtstreeks kan worden toegerekend aan het schadevoorval op 26 februari 2013, waarbij twee van haar middenspanningstracés zijn geraakt. Zij moet daarbij in elk geval ingaan op de hiervoor in nummer 4.19. genoemde aspecten en een en ander inzichtelijk relateren aan de door haar in verband daarmee gevorderde schadeposten.
Omdat Westland deze onderbouwing al bij dagvaarding had moeten geven in plaats van te volstaan met een algemene verwijzing naar integraal overgelegde en verder niet toegelichte processtukken uit de procedure tegen Glas Groenvoorzieningen, zal bij een eventuele proceskostenveroordeling in haar voordeel de met deze akte gemoeide kosten voor haar eigen rekening worden gelaten.
Van Gelder krijgt uiteraard gelegenheid voor een antwoordakte.
4.22.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor de hiervoor onder 4.21. genoemde aktewisseling. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
verwijst de zaak naar de rolzitting van 8 mei 2019 voor het nemen van een akte door Westland, over dat wat in rechtsoverweging 4.21 is omschreven, waarna Van Gelder gelegenheid heeft tot het nemen van een antwoordakte;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2019.
type:
Fout! Verwijzingsbron niet gevonden.
2513
coll: