ECLI:NL:RBDHA:2019:4948
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/551976 / HA ZA 18-461
Vonnis van 24 april 2019
in de zaak van
HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.
, te Rotterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. G.J.R. Kalsbeek te Rotterdam,
tegen
1
DETOMA B.V. te Leiden,
2.
[gedaagde sub 1]
, te [plaats] ,
3.
[gedaagde sub 2]
, te [plaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. J. Veninga te Koog aan de Zaan.
Partijen zullen hierna HDI, Detoma, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden genoemd. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zullen gezamenlijk worden aangeduid met [gedaagde sub 1 c.s.]
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 13 april 2018 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis van 27 februari 2019, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van de op 19 december 2018 gehouden comparitie van partijen, inclusief pleitnota’s, en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Het proces-verbaal van comparitie is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen van feitelijke aard op het proces-verbaal te maken. HDI heeft daarvan gebruik gemaakt bij brief van 28 december 2018, [gedaagde sub 1 c.s.] bij brief van 31 december 2018. Dit vonnis zal gewezen worden met inachtneming van de inhoud van die brieven.
1.3.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
HDI is een schadeverzekeraar gespecialiseerd in industriële risico’s.
2.2.
[gedaagde sub 1] was in de periode 1992-31 december 2005 statutair bestuurder van HDI. Van 1 januari 2006 tot 18 maart 2013 was [gedaagde sub 1] commissaris van HDI.
2.3.
[gedaagde sub 2] was in de periode 1 juni 2005 tot 1 januari 2012 statutair bestuurder van HDI.
2.4.
Detoma is opgericht op 15 december 2005. [gedaagde sub 1] was bestuurder van Detoma. Stichting Administratiekantoor Detoma (hierna: STAK Detoma) was enig aandeelhouder van Detoma. [gedaagde sub 1] was eveneens bestuurder van STAK Detoma. De door STAK Detoma uitgegeven certificaten met betrekking tot de aandelen in Detoma waren in handen van [gedaagde sub 1] en zijn (klein)kinderen. Sinds 2006 had [gedaagde sub 2] via STAK Detoma een belang van 35% in Detoma. Detoma hield zich blijkens een uittreksel van het handelsregister bezig met diensten op financieel, leidinggevend en administratief terrein. Detoma is op 30 mei 2018 failliet verklaard.
2.5.
NCIS en Aon zijn tussenpersonen die klanten onderbrengen bij verzekeraars, waaronder HDI. Voor het aanbrengen van nieuwe klanten ontvangen zij een commissie. Op 2 december 2005 heeft HDI een overeenkomst met NCIS gesloten, waarbij NCIS als gevolmachtigd agent namens HDI is opgetreden en daarvoor een commissie ontving. De overeenkomst is namens HDI door [gedaagde sub 1] als bestuurder van HDI getekend. HDI heeft op enig moment met Aon een vergelijkbare overeenkomst gesloten.
2.6.
Op 1 januari 2006 hebben Aon en Detoma een overeenkomst gesloten, waarbij Aon aan Detoma jaarlijks, voor een periode van vier jaar, een bedrag van € 50.000 zou betalen voor “
Underwriting and Business Production services
”.
2.7.
Op 1 januari 2010 hebben NCIS en Detoma een overeenkomst gesloten, waarbij NCIS aan Detoma jaarlijks, voor een periode van vijf jaar, een bedrag van € 89.000 zou betalen voor “
Underwriting and Business Production services
” aan NCIS.
2.8.
In de periode 2006-2012 heeft Detoma bedragen gefactureerd aan Aon en NCIS voor “
Underwriting & business production
” diensten. In totaal heeft Detoma van Aon en NCIS tezamen in die periode een bedrag van € 467.000 ontvangen.
2.9.
Naar aanleiding van een aangifte door HDI is de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (hierna: FIOD) een strafrechtelijk onderzoek gestart naar [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in verband met het vermoeden van onder meer valsheid in geschrifte, verduistering in dienstbetrekking en witwassen. Daarnaast is de FIOD een strafrechtelijk onderzoek gestart naar Detoma in verband met het vermoeden van onder meer valsheid in geschrifte, niet-ambtelijke omkoping, oplichting en witwassen. Volgens de aangifte van HDI zouden Detoma en [gedaagde sub 1 c.s.] HDI hebben benadeeld, doordat zij met contractspartijen van HDI
kick back-constructies
hadden opgezet, waarbij aan Detoma – en indirect aan [gedaagde sub 1] – een bemiddelingsfee werd uitbetaald voor het uitoefenen van invloed binnen HDI, waardoor aan deze contractspartijen door HDI opdrachten werden verleend. De bemiddelingsfee zou zijn doorberekend aan HDI. De rol van [gedaagde sub 2] was volgens HDI dat hij hiervan op de hoogte was en niet heeft ingegrepen, waar dat wel van hem kon worden verlangd. HDI had hierbij niet alleen het oog op de gang van zaken ten aanzien van Aon en NCIS, maar ook op andere contractspartijen van HDI, waaronder bouwbedrijf [A] (hierna: [A] ), consultancybedrijf [B] (hierna: [B] ), evenementenbureau [C] (hierna: [C] ) en kantoorinrichter [D] (hierna: [D] ).
Civiele procedures
2.10.
In de uitkomsten van het onderzoek van de FIOD heeft HDI aanleiding gezien om tegen [gedaagde sub 1 c.s.] meerdere civiele procedures te voeren, die tot dusverre hebben geleid tot twee vonnissen. Bij vonnis van 11 oktober 2017 heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat [gedaagde sub 1] als commissaris onbehoorlijk heeft gehandeld door – via zijn vennootschap Detoma – betalingen aan te nemen van [C] , zonder HDI hiervan op de hoogte te stellen. Verder heeft de rechtbank in dat vonnis vastgesteld dat die betalingen zijn doorberekend aan HDI. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat [gedaagde sub 2] moet worden geacht hiervan op de hoogte te zijn geweest en dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door niet in te grijpen en dat hem om die reden persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank heeft geoordeeld dat Detoma onrechtmatig heeft gehandeld door bewust te profiteren van de ontoelaatbare verstrengeling van het belang van HDI en het belang van [gedaagde sub 1] . Detoma en [gedaagde sub 1 c.s.] zijn hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 473.786,90. [gedaagde sub 1 c.s.] is van het vonnis van 11 oktober 2017 in hoger beroep gegaan.
2.11.
Bij vonnis van 8 november 2017 heeft de rechtbank Den Haag vastgesteld dat Detoma en [A] een overeenkomst hebben gesloten waarbij [A] aan Detoma een percentage zou afdragen van de bij HDI behaalde omzet, in ruil waarvoor de bestuurder van Detoma – [gedaagde sub 1] – zijn invloed binnen HDI zou aanwenden met het oog op het verkrijgen van opdrachten voor het bouwbedrijf, terwijl hij commissaris was bij HDI, zonder dat HDI daarvan op de hoogte is gesteld. De rechtbank heeft geoordeeld dat hij daarmee zijn eigen belang boven dat van HDI heeft gesteld. De rechtbank heeft dit handelen als het aannemen van steekpenningen gekwalificeerd. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] heeft de rechtbank vastgesteld dat hij betrokken was bij de facturering door Detoma aan bedrijven die ook leverancier waren van HDI. De rechtbank heeft geoordeeld dat de factureren van Detoma aan leveranciers van HDI vragen hadden moeten oproepen bij [gedaagde sub 2] als bestuurder van HDI en tegelijkertijd financieel belanghebbende van Detoma. [gedaagde sub 2] kon daarvan naar het oordeel van de rechtbank persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. De rechtbank heeft verder vastgesteld dat [A] de aan Detoma betaalde steekpenningen niet aan HDI heeft doorbelast. De rechtbank was evenwel van oordeel dat op Detoma de rechtsplicht rust om hetgeen zij aan steekpenningen heeft ontvangen, aan HDI af te dragen. De rechtbank heeft Detoma veroordeeld om het aan steekpenningen ontvangen bedrag van € 458.812,87 aan HDI af te dragen. Nu de steekpenningen aan Detoma en niet aan [gedaagde sub 1 c.s.] zijn afgedragen, heeft de rechtbank de vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 1 c.s.] afgewezen.
Strafrechtelijke procedures
2.12.
Verder heeft het onderzoek van de FIOD geleid tot strafrechtelijke vervolging van Detoma en [gedaagde sub 1 c.s.] Bij vonnis van 19 april 2018 van de rechtbank Rotterdam is [gedaagde sub 2] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 jaar en 6 maanden wegens medeplegen van oplichting van HDI, het aannemen van steekpenningen, het medeplegen van valsheid in geschrifte en het medeplegen van gewoontewitwassen. De rechtbank Rotterdam heeft zich bij de bewezenverklaring gebaseerd op onder meer verklaringen van medewerkers van [C] , [B] en [D] . Het strafvonnis van [gedaagde sub 2] vermeldt over die verklaringen het volgende:
(…)
[C] :
[X] , commercieel medewerker bij [C] , heeft verklaard dat [C] sinds eind jaren negentig feesten organiseerde voor HDI (dat toen nog Hannover International Insurance heette). Na zijn aftreden als voorzitter van de RvB heeft [gedaagde sub 1] hem benaderd en laten doorschemeren dat zijn opvolger verandering wilde en dat [C] geen verdere bedrijfsevenementen zou mogen organiseren voor HDI. [gedaagde sub 1] vertelde hem dat hij nog steeds aan de knoppen draaide en stelde voor dat Detoma voor een provisie van 15% van het door [C] aan HDI gefactureerde bedrag, haar invloed zou aanwenden bij HDI om [C] in het zadel te houden. [X] aanvaardde dit voorstel uit vrees opdrachten van HDI te verliezen. Vervolgens is de eerste provisie aan Detoma betaald voor een personeelsfeest van HDI in het Inntel in Rotterdam in 2006. Hiervoor heeft Detoma een factuur gestuurd met daarop de omschrijving: bemiddelingsfee. In de daarop volgende jaren heeft [C] nog een aantal feesten georganiseerd en daarvoor volgden ook facturen van Detoma. [X] heeft over de bedragen op deze facturen verklaard dat deze het percentage van 15% van het factuurbedrag aan HDI uitmaken. Ook heeft hij aangegeven dat er nooit een contract is geweest tussen Detoma en [C] . Volgens [X] veranderde er feitelijk niets na de afspraak met [gedaagde sub 1] , maar was [C] een doorgeefluik, omdat de factuur van Detoma werd doorberekend aan HDI. Voorts heeft hij verklaard dat toen [gedaagde sub 1] uit de RvC ging, hij gelijk is gestopt met de betaling van de provisie.
De rechtbank heeft - anders dan de verdediging - geen reden om aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [X] te twijfelen, nu deze niet op zichzelf staat, maar steun vindt in andere bewijsmiddelen, waaronder de verklaringen van de vertegenwoordigers van [B] en [D] en de daarin omschreven modus operandi.
[B]
:
[B] heeft verklaard dat de verdachte hem het voorstel deed dat [B] ICT- en consultancydiensten voor HDI zou verrichten op het terrein van industriële verzekeringen. [B] bezat daarvan onvoldoende kennis en wilde de opdracht teruggeven. De verdachte stelde vervolgens voor dat [B] die ontbrekende kennis zou inkopen bij hem en zijn vader, tegen een provisie van 10% van het aan HDI gefactureerde bedrag, te betalen aan Detoma. [B] is ingegaan op het hem gedane aanbod en vervolgens facturen aan HDI gestuurd, waarin - niet zichtbaar - de opslag voor Detoma was opgenomen. Het aan HDI gefactureerde bedrag zou volgens [B] 10% lager zijn geweest als niet aan Detoma had moeten worden betaald. Over de door Detoma aan [B] verstuurde facturen heeft [B] verklaard dat hij nooit zakelijk contact heeft gehad met [gedaagde sub 1] , het niet duidelijk was welke diensten aan deze facturen ten grondslag lagen en dat de omschrijving op de facturen van Detoma niet juist was.
[D]
:
Uit een onderzoeksrapport dat in opdracht van [D] is opgesteld komt naar voren dat Detoma zonder tegenprestatie een provisie van 8 % over de door [D] geleverde bestellingen van kantoormeubilair ontving en dat er door een oud-medewerker van [D] een ontoelaatbare afspraak over kickbackbetalingen was gemaakt met de verdachte. Toen dit - na ontdekking daarvan - door twee medewerkers van [D] tijdens een gesprek met de verdachte aan de orde werd gesteld en tegen hem werd gezegd dat [D] hiermee zou stoppen, dreigde de verdachte alle betrekkingen tussen HDI en [D] te verbreken.
Tegenprestatie?
De rechtbank is van oordeel dat de mede door de verdachte gemaakte afspraken met de onderhavige leveranciers over de door deze leveranciers te betalen bedragen niet zijn gebaseerd op reële economische (tegen)prestaties van de zijde van Detoma en dat de door de drie leveranciers aan Detoma in dat kader gedane betalingen moeten worden aangemerkt als steekpenningen.
Aan de (schriftelijke) verklaring van [Y] dat [gedaagde sub 1] conceptueel heeft meegedacht bij het organiseren van feesten door [C] en dat er in zoverre werkzaamheden ten behoeve van [C] zijn verricht, hecht de rechtbank niet de waarde die de verdediging daaraan hecht. Uit deze verklaring blijkt immers dat deze niet berust op eigen wetenschap van [Y] , maar op hetgeen [X] aan hem zou hebben verteld. [X] , die indertijd als commercieel manager nauw betrokken was bij het organiseren van dergelijke feesten en de contacten onderhield met [gedaagde sub 1] en de verdachte, heeft bovendien verklaard dat na het oprichten van Detoma - behoudens de te betalen provisie - niets veranderde in de reeds bestaande verhouding met HDI. Daarnaast is in het dossier niets te vinden waaruit blijkt waaruit die beweerde werkzaamheden zouden hebben bestaan. Dat ten aanzien van [C] geen daadwerkelijke tegenprestatie is geleverd volgt tot slot uit de schriftelijke verklaring van [gedaagde sub 1] op vragen van de FIOD, waarin hij stelt dat [C] de opdracht niet dreigde kwijt te raken gedurende de looptijd van de afspraak tussen hem en [C] , waardoor er door Detoma of door hem geen actie hoefde te worden ondernomen.
De rechtbank overweegt verder dat de uiteindelijke opdrachtverlening aan [B] bedrijfseconomisch gezien onlogisch en objectief onverklaarbaar is, omdat [B] juist de kennis op het terrein van industriële verzekeringen ontbeerde, reden waarom zij de opdracht in eerste instantie niet wilde hebben. Dat [gedaagde sub 1] [B] heeft geadviseerd op voornoemd gebied blijkt voorts niet uit de verklaringen van [B] , integendeel. Ook blijkt uit het dossier niet dat en op welke wijze in dat kader werkzaamheden zijn verricht.
Hetzelfde geldt ten aanzien van [D] , waarbij de rechtbank nog opmerkt dat niet valt in te zien dat [gedaagde sub 1] over relevante expertise beschikte op het terrein van kantoorinventarissen.
Uit de afgelegde verklaringen van de leveranciers volgt dat zij met het betalen van zogenaamde fees aan Detoma akkoord gingen om hun opdrachten van HDI te kunnen continueren dan wel uit vrees deze te zullen verliezen. Dat door Detoma daadwerkelijk bemiddelings- of advieswerkzaamheden verricht zijn, zoals op de door Detoma aan de leveranciers gestuurde facturen vermeld staat, is niet gebleken.
In dat verband zij nog opgemerkt dat [gedaagde sub 1] , ofschoon daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft nagelaten inzichtelijk te maken waaruit de feitelijk verrichte bemiddelings- en/of advieswerkzaamheden zouden hebben bestaan.
De rechtbank merkt voorts op dat niet aannemelijk is dat een fee in de vorm van een vast percentage wordt berekend, indien daadwerkelijk sprake zou zijn van reële en feitelijke werkzaamheden van de zijde van Detoma. Daarmee zou immers voorbij worden gegaan aan het feit dat werkzaamheden in bijvoorbeeld de vorm van advies in een sterk wisselende aard, frequentie en intensiteit kunnen plaatsvinden, waarbij het - mede om die reden - gebruikelijk is om dergelijke werkzaamheden op uur-basis te factureren. Het ligt onder die omstandigheden derhalve bepaald niet voor de hand dat in plaats daarvan voor een vast percentage wordt gekozen. Wat daarnaast opvalt, is dat de betreffende afspraken in geen van de genoemde gevallen zijn vastgelegd in schriftelijke en ondertekende contracten, zodat deze voor derden niet zichtbaar of controleerbaar zijn.
Tot slot merkt de rechtbank op dat de - van elkaar onafhankelijke - bewijsmiddelen met betrekking tot [C] , [B] en [D] reeds gelet op de sterk overeenkomende modus operandi elkaar wederzijds versterken.
De rechtbank komt op grond van het vorenoverwogene dan ook tot het oordeel dat de omschrijvingen op de facturen van Detoma aan voornoemde leveranciers betreffende bemiddelings- en/of advieswerkzaamheden in strijd met de waarheid en dus vals zijn. Deze facturen waren kennelijk louter bedoeld om de ware aard van de betalingen te verhullen en om derden te misleiden. Het moest er immers op lijken alsof tegenover deze betalingen reële en legale tegenprestaties stonden en daartoe zijn de betreffende facturen (onder meer richting de accountant en de fiscus: zie D-373 en D-374) ook gebruikt.
Doorbelasting aan HDI:
Uit de in dit vonnis gebezigde bewijsmiddelen volgt dat voornoemde drie leveranciers de door hen aan Detoma betaalde steekpenningen hebben doorberekend aan HDI. De stelling van de verdediging dat zijdens Detoma en/of de verdachte zou zijn bedongen dat een dergelijke doorberekening niet zou plaatsvinden dan wel dat de aan Detoma verrichte betalingen ten laste zouden komen van het eigen resultaat van de leveranciers vindt geen steun in het dossier. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat als dat het geval was geweest, het temeer in de rede zou hebben gelegen een dergelijke afspraak schriftelijk vast te leggen.
Dat op een factuur van Detoma aan [D] een aantekening is aangetroffen met als omschrijving ‘boeken ten laste van project N37523’, een projectcode die [D] aan HDI heeft toegekend, maakt dit niet anders. Afgezien van het feit dat niet bekend is door wie deze aantekening is geplaatst, gaat het daarbij slechts om één enkele factuur betreffende één leverancier, terwijl uit de betreffende formulering bovendien naar het oordeel van de rechtbank niet valt af te leiden dat geen doorberekening zou plaatsvinden. Bovendien staat hier tegenover dat [D] in een brief van 20 juni 2006 (D-061) aan Detoma schrijft dat het bedrag van de facturen van Detoma steeds zal worden uitgekeerd door [D] na ontvangst van de betaling van de desbetreffende levering door HDI. Dit wijst erop dat [D] kennelijk eerst betaling van die bedragen door HDI verlangde.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de verdachte ook wetenschap gehad van de doorbelasting van de aan Detoma te betalen bedragen aan HDI. Dat leidt de rechtbank af uit een e-mail van de verdachte aan [gedaagde sub 1] d.d. 28 november 2006 (D-058) waarin de verdachte schrijft dat [B] een onderzoek voor HDI zal doen en dat in de totaalprijs voor dit onderzoek de Detoma -commissie ter hoogte van 15% zit. [gedaagde sub 1] moet dus niet vergeten een factuur voor dat bedrag te sturen, zo schrijft de verdachte hem.
Het is overigens in de visie van de rechtbank ook niet aannemelijk dat commerciële bedrijven deze kosten voor eigen rekening zouden willen nemen als zij deze kunnen doorberekenen aan hun opdrachtgevers.
Betalingen aan Detoma niet bekend bij HDI:
De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat door Detoma met de betrokken leveranciers gemaakte afspraken, de in dat kader betaalde bedragen en de doorbelasting daarvan door de leveranciers aan HDI, bekend waren bij HDI.
Dit volgt reeds uit de verklaringen die door de leveranciers zijn afgelegd. Verder hebben [voorzitter 1] (voorzitter van de RvB), [voorzitter 2] (destijds voorzitter van de RvC), [lid RvB] (destijds lid van de RvB) en [bedrijfsjurist] (bedrijfsjurist HDI) verklaard dat zij hiervan niet op de hoogte waren.
Bovendien acht de rechtbank het volstrekt onaannemelijk dat HDI (had zij wel wetenschap gehad) met een doorberekening zou hebben ingestemd, nu hiermee geen enkel zakelijk of economisch belang van HDI was gediend. Verdere aanknopingspunten voor het bewust achterhouden van die prijsafspraken voor HDI zijn onder andere te vinden in een e-mailwisseling in de periode van 5 januari tot en met 7 januari 2006 tussen de verdachte en [B] (D-279) waarin de verdachte aangeeft dat [werknemer] (werkzaam bij HDI ) niets mocht weten van de ‘achterkant’ daarmee kennelijk doelend op de prijsafspraken. De rechtbank wijst in dat verband op de inhoud van het e-mailverkeer van 14 mei 2007 (D-059) tussen de verdachte en [B] , handelend over een verborgen administratieve opslag van 25% voor administratie, debiteurenrisico, projectcontrole en Detoma.
(…)”.
2.13.
[gedaagde sub 2] is van het vonnis tegen hem van 19 april 2018 in hoger beroep gegaan.
Detoma is op 19 april 2018 veroordeeld tot een geldboete van € 100.000 wegens medeplegen van valsheid in geschrifte en gewoontewitwassen. Dit oordeel is eveneens gebaseerd op de hiervoor aangehaalde verklaringen. De vervolging van [gedaagde sub 1] is wegens een persoonlijkheidsonderzoek geschorst.
2.14.
Het onderzoek van de FIOD heeft niet geleid tot de strafrechtelijke vervolging en berechting van [gedaagde sub 1 c.s.] wegens de handelswijze van [gedaagde sub 1 c.s.] jegens HDI met betrekking tot NCIS en Aon.
3
Het geschil
3.1.
HDI vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van Detoma, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] tot betaling van € 467.000, vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
Aan haar vordering jegens [gedaagde sub 1] legt HDI het volgende ten grondslag. De bedragen die Detoma van Aon en NCIS heeft ontvangen moeten als steekpenningen worden aangemerkt. De bedragen die Detoma heeft ontvangen van deze twee tussenpersonen zijn niet terug te voeren op de tussen Detoma en deze twee tussenpersonen gesloten overeenkomsten, aangezien Detoma en/of [gedaagde sub 1] geen enkele dienst aan hen heeft geleverd. Het is niet logisch dat een commissaris van HDI via een privé-BV diensten zou verlenen aan verzekeringsagenten van HDI, zoals NCIS en Aon. Het feit dat er door Detoma structureel een vast bedrag per jaar werd gedeclareerd, zonder relatie met een bepaald aantal uren werk of verrichte opdrachten, wijst erop dat geen sprake is geweest van werkelijke dienstverlening. Het ontvangen van steekpenningen via een door [gedaagde sub 1] bestuurde privé B.V. is onrechtmatig. Voor zover [gedaagde sub 1] – via Detoma – wel werkzaamheden heeft verricht voor deze twee tussenpersonen, heeft hij dubbele petten op gehad en is sprake van belangenverstrengeling. Door zich te laten betalen voor diensten verricht voor een agent van HDI, vervult [gedaagde sub 1] zijn taak als commissaris van HDI niet behoorlijk.
3.3.
Aan haar vordering jegens [gedaagde sub 2] legt HDI ten grondslag dat hij betrokken is geweest of heeft meegewerkt aan de
kick back-constructie
, waarbij vanuit Detoma – waarin [gedaagde sub 2] belangen heeft – steekpenningen werden gefactureerd door leveranciers van HDI, zonder dat [gedaagde sub 2] daartegen enige actie heeft ondernomen. Subsidiair is [gedaagde sub 2] op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk jegens HDI. [gedaagde sub 2] heeft misbruik gemaakt van zijn positie als bestuurder bij HDI. In plaats van te handelen in het belang van HDI heeft [gedaagde sub 2] zich schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur, door eraan mee te werken (en niet te verhinderen) dat Aon en NCIS een jaarlijkse fee betaalden aan Detoma. [gedaagde sub 2] was nauw betrokken bij de facturering door Detoma aan leveranciers van HDI.
3.4.
[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] voeren verweer.
3.5.
Op de stellingen van deze partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De vordering jegens Detoma
3.6.
Op grond van artikel 29 Fw is de vordering jegens Detoma wegens het faillissement van Detoma van rechtswege geschorst. De rechtbank zal in het dictum verstaan dat de procedure met ingang van 30 mei 2018 is geschorst. De vorderingen jegens Detoma kunnen verder onbesproken blijven.
4
De beoordeling
De vordering jegens [gedaagde sub 1]
4.1.
HDI verwijt [gedaagde sub 1] om te beginnen dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar. Zij voert daartoe aan dat [gedaagde sub 1] via Detoma een
kick back-constructie
heeft opgezet waarbij vanuit Detoma steekpenningen werden gefactureerd aan NCIS en Aon. Deze handelswijze moet volgens HDI als frauduleus worden aangemerkt. Er was niet daadwerkelijk sprake van “
underwriting & business production
”- diensten door Detoma. HDI baseert zich daarbij op het onderzoek van de FIOD, waarbij de FIOD geen schriftelijke adviezen van Detoma/ [gedaagde sub 1] aan NCIS en Aon heeft aangetroffen. Verder stelt HDI dat het niet voor de hand ligt dat jaarlijks een vast bedrag wordt betaald, zonder dat dat vaste bedrag hoeft te worden verantwoord door Detoma. Op één van de facturen aan NCIS staat bovendien vermeld “
share of the insurance commission
”. Tot slot wijst HDI erop dat op de omschrijving van een tweetal facturen van NCIS wordt verwezen naar de datum van de overeenkomst tussen HDI en NCIS. Daaruit volgt volgens haar dat de betalingen die NCIS aan Detoma heeft verricht niet daadwerkelijk verband houden met een tussen Detoma en NCIS bestaande overeenkomst en advieswerkzaamheden van Detoma voor NCIS, maar met de door HDI gestelde
kick back-constructie.
4.2.
De overeenkomsten tussen Detoma en Aon respectievelijk NCIS – en de rol van [gedaagde sub 1] daarbij – roepen ook bij de rechtbank vragen op. Indien Detoma – zoals [gedaagde sub 1] aanvoert – daadwerkelijk diensten zou hebben verricht voor NCIS en Aon, dan valt niet in te zien dat Aon en NCIS op geen enkele wijze een verantwoording van de voor die diensten in rekening gebrachte bedragen zouden verlangen van Detoma. [gedaagde sub 1] heeft hiervoor – hoewel hij daartoe in de gelegenheid is gesteld – geen enkele verklaring gegeven, anders dan dat adviezen mondeling werden gegeven. Hij heeft niet concreet gemaakt op welk specifiek terrein Aon en NCIS advies wensten en waarom Detoma zich jegens Aon en NCIS niet hoefde te verantwoorden voor de jaarlijks in rekening te brengen bedragen. Een algemene opmerking dat [gedaagde sub 1] veel kennis heeft op het gebied van verzekeringen en het daarom logisch is dat Aon en NCIS hem via Detoma inschakelden acht de rechtbank onvoldoende. Evenmin heeft [gedaagde sub 1] een verklaring kunnen gegeven voor de verwijzing op de factuur van Detoma aan NCIS naar de datum van de overeenkomst tussen HDI en NCIS en wat er wordt bedoeld met “
share of the insurance commission
”.
4.3.
De rechtbank ziet duidelijk gelijkenissen tussen de feiten (de
modus operandi
) en verklaringen voor die feiten door [gedaagde sub 1] in deze zaak en in de zaken met betrekking tot de andere contractspartijen van HDI, zoals besproken in de vonnissen van de rechtbank Den Haag van 11 oktober 2017 en 8 november 2017 en de strafvonnissen van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2018 ( [A] , [D] , [C] en [B] ). Daarin was immers ook sprake van jaarlijkse fees en uit de verklaringen bij de strafrechter volgt dat [gedaagde sub 1 c.s.] ook ten aanzien van die contractspartijen van HDI heeft verklaard dat het ging om een jaarlijkse fee voor advieswerkzaamheden. In die zaken heeft de rechtbank [gedaagde sub 1] niet gevolgd in zijn verklaring, omdat betrokkenen bij de betreffende contractspartijen een verklaring hadden afgelegd, waardoor de verklaring van [gedaagde sub 1] werd gelogenstraft.
4.4.
In het licht van de uitkomsten van het FIOD-onderzoek en de hiervoor aangehaalde vonnissen, waaruit kan worden afgeleid dat Detoma met meerdere andere contractspartijen van HDI overeenkomsten heeft gesloten die als
kick back-constructies
konden worden aangemerkt, en de gelijkenissen tussen de handelswijze met betrekking tot die contractspartijen en NCIS en Aon, sluit de rechtbank geenszins uit dat [gedaagde sub 1] ook als het gaat om de handelswijze ten opzichte van Aon en NCIS onrechtmatig heeft gehandeld jegens HDI. De rechtbank gaat er in het hiernavolgende veronderstellenderwijs vanuit dat sprake was van
kick back- constructies
die [gedaagde sub 1] heeft opgezet via Detoma en merkt dit aan als onrechtmatig jegens HDI. Dit leidt evenwel niet tot toewijzing van de vordering. Daarvoor is immers wel vereist dat komt vast te staan dat HDI schade heeft geleden. Anders dan bij het strafrechtelijke ontnemen van het voordeel dat [gedaagde sub 1] heeft genoten, gaat het bij begroting van de schade in deze civiele procedure om de vraag of HDI als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van [gedaagde sub 1] schade heeft geleden. Naar het oordeel van de rechtbank is sprake van schade van HDI als zij meer betaalde voor de werkzaamheden van Aon en NCIS als gevolg van de fee voor Detoma. Dat betekent dat voor het bestaan van schade vereist is dat (i) de aan Detoma betaalde fees ten laste zijn gekomen van HDI en (ii) HDI daardoor meer heeft betaald voor de werkzaamheden van NCIS en Aon dan zij zonder fee voor Detoma zou hebben gedaan. De rechtbank is echter van oordeel dat HDI de stelling dat zij schade heeft geleden onvoldoende heeft onderbouwd. Ter toelichting dient het volgende.
4.5.
HDI betoogt weliswaar dat zij is benadeeld door de handelswijze van [gedaagde sub 1] met betrekking tot Aon en NCIS en wel voor het bedrag dat door NCIS respectievelijk Aon aan Detoma is betaald (in totaal voor een bedrag van € 467.000), maar zij heeft nagelaten die stelling te onderbouwen. HDI heeft onder meer verwezen naar de oordelen in het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 oktober 2017 en het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2018. Die oordelen zijn evenwel onder meer gebaseerd op verklaringen uit het FIOD-onderzoek van medewerkers van [C] , [D] en [B] , die hebben verklaard dat [gedaagde sub 1] dan wel [gedaagde sub 2] hebben bewerkstelligd dat een bemiddelingsfee zou worden betaald aan Detoma teneinde een voet tussen de deur bij HDI te krijgen of te behouden. Verder is in die gevallen vastgesteld dat die bemiddelingsfee werd doorberekend aan HDI, zonder dat HDI daarvan op de hoogte was. Dergelijke verklaringen ontbreken als het gaat om de handelswijze van [gedaagde sub 1 c.s.] ten aanzien van NCIS en Aon. De vergelijking ten aanzien van de schade die HDI maakt gaat dan ook mank.
4.6.
Ter zitting is namens [gedaagde sub 1] nog toegelicht dat het – gelet op de aard van de overeenkomst tussen HDI en Aon respectievelijk NCIS – niet voor de hand ligt dat HDI schade zou hebben geleden, nu niet HDI de partij is die bepaalt of een opdracht bij haar wordt weggezet, maar dat Aon en NCIS als verzekeringsmakelaars bepalen bij welke verzekeraar – zoals HDI – zij klanten onderbrengen, zodat een belang bij een voet tussen de deur bij HDI niet aanwezig is. Dat Aon en NCIS bepalen bij wie zij klanten onderbrengen is door HDI vervolgens niet weersproken. De rechtbank kan zich voorstellen dat er wel een belang kan zijn bij een voet tussen de deur, bijvoorbeeld indien Aon en NCIS op die manier een hogere commissie bij HDI zouden kunnen bedingen voor het onderbrengen van klanten, waarbij vervolgens een deel van die commissie aan Detoma zou worden afgedragen. HDI heeft dat echter niet gesteld en dat is ook niet gebleken.
4.7.
HDI heeft nog betoogd dat zij is benadeeld omdat Aon en NCIS klaarblijkelijk genoegen zouden nemen met een lagere vergoeding/commissie, welk voordeel aan HDI ten goede zou moeten komen en niet aan Detoma. Of daadwerkelijk sprake was van een hogere commissie of dat Aon en NCIS bereid zouden zijn een lagere commissie in rekening te brengen, is evenwel volstrekt onduidelijk gebleven. Het staat immers vast dat de overeenkomst tussen HDI en NCIS op 2 december 2005 is gesloten, terwijl de overeenkomst tussen Detoma en NCIS dateert van 1 januari 2010 – dus ruimschoots na het sluiten van de overeenkomst tussen HDI en NCIS. HDI heeft niet onderbouwd dat sinds het sluiten van laatstgenoemde overeenkomst, NCIS aanzienlijk hogere kosten bij HDI in rekening heeft gebracht. Verder staat tussen partijen vast dat HDI de overeenkomsten met Aon en NCIS niet heeft beëindigd sinds zij van het bestaan van de overeenkomsten tussen Detoma en deze twee partijen wist. Evenmin is gebleken dat Aon en NCIS in de periode na 2012 lagere commissiebedragen bij HDI in rekening hebben gebracht of dat de commissie die aan Aon respectievelijk NCIS werd betaald niet marktconform was. Bovendien heeft HDI niet toegelicht hoe [gedaagde sub 1] als commissaris (en dus niet meer als bestuurder van HDI), invloed zou kunnen uitoefenen op de contracten tussen HDI en Aon respectievelijk NCIS. Dat HDI door de handelswijze van [gedaagde sub 1] schade heeft geleden, is dus onvoldoende onderbouwd.
4.8.
Tot slot doet HDI vergeefs een beroep op de zaak die heeft geleid tot het vonnis van deze rechtbank van 8 november 2017. In die zaak heeft de rechtbank geoordeeld dat weliswaar geen sprake was van schade bij HDI voor de handelswijze (te weten het aannemen c.q. betalen van steekpenningen) van Detoma, [gedaagde sub 1 c.s.] en [A] , omdat vaststond dat [A] de aan Detoma betaalde bedragen niet heeft doorbelast aan HDI. De rechtbank heeft evenwel vervolgens niettemin Detoma – als degene aan wie de steekpenningen zijn betaald – veroordeeld tot afdracht van die steekpenningen aan HDI (zie hiervoor onder 2.11). De vorderingen jegens [gedaagde sub 1 c.s.] zijn afgewezen, omdat hij niet degene was aan wie de steekpenningen zijn betaald. In onderhavige zaak is die situatie niet anders: Detoma is de contractspartij van Aon en NCIS en niet [gedaagde sub 1] , zodat reeds daarom de vorderingen jegens [gedaagde sub 1] niet op die grond toewijsbaar zijn. De rechtbank benadrukt daarnaast dat thans dus niet aan de orde is de begroting van het door Detoma of [gedaagde sub 1] met de ontvangst van doorbetaalde gelden genoten (wederrechtelijk verkregen) voordeel, maar de schade die HDI heeft geleden. Nu HDI niet heeft geconcretiseerd dat sprake is van schade, zal de vordering jegens [gedaagde sub 1] worden afgewezen. De vordering jegens [gedaagde sub 2] deelt hetzelfde lot. In het midden kan daarom blijven of [gedaagde sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld, net als de vraag of de vorderingen van HDI zijn verjaard.
4.9.
HDI zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1 c.s.] worden begroot op:
- griffierecht		3.946
- salaris advocaat
6.198
(2 punten × tarief € 3.099)
Totaal	€ 	10.144
4.10.
Voor een aparte veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verstaat dat de procedure tegen Detoma op grond van artikel 29 Fw is geschorst met ingang van 30 mei 2018,
5.2.
wijst af de vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 1 c.s.] ,
5.3.
veroordeelt HDI in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1 c.s.] tot op heden begroot op € 10.144, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2019.