ECLI:NL:GHARL:2019:2659
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.256.424
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 229052)
arrest in kort geding van 26 maart 2019
in de zaak van
[Appellant]
,
wonende te [Woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [Appellant] ,
advocaat: mr. M.A. Schuring,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Cordonnier B.V.
,
gevestigd te Gouda,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Cordonnier,
advocaat: mr. R.J. Leijssen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 13 maart 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen. Dit vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBOVE:2019:875.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 14 maart 2019 (met grieven en producties),
- de memorie van antwoord (met producties),
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities op 20 maart 2019. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij berichten  van 19 maart 2019 door [Appellant] en door Cordonnier zijn ingebracht.
2.2
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald .
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis van 13 maart 2019, met dien verstande dat het hof aanneemt dat de koopovereenkomst tussen Cordonnier en [Koper] (hierna: [Koper] ) eerder tot stand is gekomen dan (zoals vermeld in 2.10 van het vonnis) op 7 augustus 2018 (zie hierna onder 4.7).
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 6 juni 2018 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten inhoudende de verkoop aan [Appellant] van onroerende zaken aan de [Adres 1] in [Vestigingsplaats] voor € 860.000. Die overeenkomst is aangegaan onder het voorbehoud – kort gezegd – dat  de eerste en tweede hypotheekhouders instemmen met de verkoop en medewerking verlenen aan royement van hun hypotheekrecht, en daarbij is bepaald dat partijen zich verplichten al het redelijk mogelijke te doen teneinde deze instemming te krijgen. Vervolgens heeft Cordonnier een koopovereenkomst met [Koper] gesloten, waarbij [Adres 2] voor € 200.000 en [Adres 1] (hierna: de percelen) voor € 1,1 miljoen aan [Koper] zijn verkocht. [Appellant] heeft op 28 november 2018 conservatoir beslag tot levering op de percelen laten leggen. In dit kort geding heeft Cordonnier de opheffing van dat beslag gevorderd.
4.2
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vordering die ten grondslag ligt aan het conservatoire leveringsbeslag en heeft het beslag opgeheven en [Appellant] in de proceskosten veroordeeld. [Appellant] komt met tien grieven tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen op. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4.3
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Nu in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk is geworden dat Cordonnier de percelen uit hoofde van de koopovereenkomst met [Koper] uiterlijk 2 april 2019 moet leveren en [Koper] volgens de koopovereenkomst nadien aanspraak kan maken op de overeengekomen contractuele boete, heeft zij spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening.
4.4
Volgens artikel 705 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dient het beslag, onder meer en voor zover in deze zaak van belang, te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door [Appellant] ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Het is aan Cordonnier om die ondeugdelijkheid of het onnodig zijn van het beslag aannemelijk te maken. De beoordeling van de opheffingsvordering kan niet los geschieden van een afweging van de wederzijdse belangen.
4.5
Cordonnier stelt zich op het standpunt dat het hierboven aangestipte voorbehoud in de koopovereenkomst met [Appellant] een opschortende voorwaarde betreft, die niet is vervuld omdat de tweede hypotheekhouders ( [Hypotheekhouder 1] en [Hypotheekhouder 2] , hierna: [Hypotheekhouder 3] ) niet bereid bleken in te stemmen met de verkoop en het royement van hun hypotheekrecht. [Hypotheekhouder 3] had een onderliggende vordering van € 320.000 en zou bij een koopsom van € 860.000 (een bedrag dat lager was dan de vordering van de eerste hypotheekhouder Rabobank) niets ontvangen. Volgens Cordonnier stond het haar daarom vrij een nieuwe koopovereenkomst aan te gaan, reden waarom er geen leveringsverplichting aan [Appellant] bestaat en het conservatoir leveringsbeslag dus vexatoir is.
4.6
[Appellant] stelt daartegenover dat, ook wanneer wordt aangenomen dat sprake was van een opschortende voorwaarde (ook het hof zal daarvan veronderstellenderwijs uitgaan), Cordonnier al het mogelijke moest doen om te bewerkstelligen dat de hypotheekhouders royement zouden verlenen. Dit heeft Cordonnier volgens hem onvoldoende gedaan. Hij wijst erop dat hij bereid was, en nog steeds is, om de vordering van [Hypotheekhouder 3] zo nodig volledig te voldoen om tot royement te komen.  Omdat Cordonnier niet haar uiterste best had gedaan om instemming en royement van [Hypotheekhouder 3] te verkrijgen, kon een beroep op de opschortende voorwaarde begin juli 2018 nog niet aan de orde zijn, aldus [Appellant] .
4.7
Partijen zijn het erover eens dat [Appellant] , overeenkomstig de afspraak in de intentieovereenkomst van 10 april 2018, verschillende keren contact heeft gehad met [X] , om te bekijken of [Hypotheekhouder 3] , op basis van verschillende biedingen inhoudende betaling van enig bedrag van [Appellant] aan haar, bereid zou zijn om in te stemmen met royement van haar respectieve hypotheekrecht. Nadat dat op 1 mei 2018 was afgeketst (de fiscalist van [Appellant] liet weten het tegenvoorstel van [Hypotheekhouder 3] niet passend te vinden), heeft Cordonnier zich in de koopovereenkomst van 6 juni 2018 alsnog jegens [Appellant] verbonden om al het redelijk mogelijke te doen om instemming van [Hypotheekhouder 3] te verkrijgen. Niet lang nadien bleek [Koper] geïnteresseerd in de percelen. De datum waarop Cordonnier met [Koper] heeft afgesproken dat zij de percelen aan hem zou verkopen is vooralsnog niet duidelijk. De kandidaat-notaris die bij de tweede verkoop betrokken was, tegen wie [Appellant] een klacht bij de Kamer voor het Notariaat heeft ingediend, heeft in die klachtprocedure opgemerkt dat hij op 26 juni 2018 een overeenkomst van 21 juni 2018 tussen Cordonnier en [Koper] ontving. Het hof acht, bij gebreke aan gemotiveerde betwisting van Cordonnier, voorshands aannemelijk dat de afspraken met [Koper] eind juni 2018 zijn gemaakt. In dezelfde periode, namelijk op 25 juni 2018, besprak Cordonnier met [Appellant] dat het slagen van de deal met [Appellant] voorop stond, dat er vervolgstappen richting [X] zouden worden gezet en wie welk huiswerk zou verrichten. Dat is neergelegd in een e-mail van 26 juni 2018 van de door [Appellant] mede ten behoeve van Cordonnier ingeschakelde advocaat (productie 8 bij productie 3 bij de inleidende dagvaarding). In een volgende e-mail van diezelfde dag adviseert [Bestuurder van Cordonnier] (bestuurder van Cordonnier, hierna: [Bestuurder van Cordonnier] ) aan [Appellant] om een bedrag van
€ 25.000 of € 30.000 aan [X] aan te bieden. Op 2 juli 2018 stuurt [Bestuurder van Cordonnier] vervolgens een koopovereenkomst met betrekking tot de percelen tussen Cordonnier en [Koper] aan [X] , waarbij zij vermeldt dat zij nieuwe kopers heeft die graag met hem in overleg treden (zie de brief van 3 juli 2018 van [Hypotheekhouder 3] aan [Bestuurder van Cordonnier] , overgelegd als productie 9 in eerste aanleg).
4.8
Ter zitting in hoger beroep heeft [Appellant] zijn stelling dat Cordonnier niet heeft voldaan aan haar verplichting om al het redelijk mogelijke te doen om instemming en royement van [Hypotheekhouder 3] te verkrijgen, nog toegelicht door erop te wijzen dat Cordonnier hem er niet van op de hoogte heeft gesteld dat zij in gesprek was met [Koper] , die een veel hoger bod deed. Cordonnier heeft deze stelling niet betwist. Uit voormelde e-mail van 26 juni 2018 blijkt ook dat [Bestuurder van Cordonnier] op die datum nog aan [Appellant] heeft geadviseerd om een bod van € 25.000 à 30.000 te doen, terwijl zij uit de voorgeschiedenis van de biedingen kon weten dat [Hypotheekhouder 3] daarmee geen genoegen zou nemen en zij eveneens wist dat zij kort daarna een veel beter bod aan [Hypotheekhouder 3] zou voorleggen, waarmee [Hypotheekhouder 3] haar vordering wel (grotendeels) betaald zou krijgen. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Cordonnier, door geen open kaart te spelen over de ontwikkelingen met betrekking tot [Koper] en [Appellant] in deze omstandigheden niet te adviseren een veel hoger bod te doen om [Hypotheekhouder 3] over de streep te trekken, zich niet voldoende ingespannen om instemming van [Hypotheekhouder 3] voor de koopovereenkomst met [Appellant] te verkrijgen. Voor zover Cordonnier betoogt dat [Hypotheekhouder 3] sowieso niet bereid was om in te stemmen met verkoop aan [Appellant] , geldt dat vooralsnog niet valt in te zien dat [Hypotheekhouder 3] , voor zover zij een aanbod zou hebben ontvangen waarmee zij haar vordering geheel voldaan zou krijgen, zonder misbruik van recht te maken haar instemming had kunnen weigeren. In dat geval had een procedure (met zoveel woorden in de koopovereenkomst met [Appellant] genoemd als mogelijkheid om instemming van de hypotheekhouders te verkrijgen) naar voorlopig oordeel wel kans van slagen kunnen hebben.
4.9
Nu voorshands aannemelijk is dat Cordonnier niet heeft voldaan aan haar verplichting om al het redelijk mogelijke te doen om instemming van [Hypotheekhouder 3] voor de verkoop aan [Appellant] te krijgen en daarbij royement van haar hypotheekrechten te verlenen, terwijl geen tijdsbepaling aan de opschortende voorwaarde was gekoppeld, heeft Cordonnier niet aannemelijk gemaakt dat, zoals zij stelt, de opschortende voorwaarde niet meer kon en kan worden vervuld, er daarom geen leveringsverplichting aan [Appellant] (meer) is en dat het conservatoir leveringsbeslag om die reden vexatoir is.
Al met al is niet summierlijk gebleken van de ondeugdelijkheid van het door [Appellant] ingeroepen recht of van het onnodig zijn van het beslag. Ook de afweging van de wederzijdse belangen leidt niet tot de slotsom dat het beslag moet worden opgeheven.
5
De slotsom
5.1
Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van Cordonnier zal alsnog worden afgewezen.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Cordonnier in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [Appellant] worden begroot op € 639 aan verschotten (griffierecht) en op € 980 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [Appellant] worden begroot op € 423,02 aan verschotten (€ 99,02 voor dagvaarding en € 324 voor griffierecht) en op € 3.222 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x appeltarief II).
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 13 maart 2019 en doet opnieuw recht:
wijst het door Cordonnier gevorderde af;
veroordeelt Cordonnier in de kosten van [Appellant] , tot aan deze uitspraak in de eerste aanleg vastgesteld op € 639 aan verschotten en € 980 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en in het hoger beroep op € 433,02 aan verschotten en op € 3.222 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Cordonnier in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Cordonnier niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, F.J.P. Lock en D.M.I. de Waele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019.