ECLI:NL:GHSHE:2019:783
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.221.015/01
arrest van 5 maart 2019
in de zaak van
[curator]
,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[de vennootschap]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. J.J.T. Ebisch te Venlo,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.P.H. Sangers te Heerlen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 augustus 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 5041085 \ CV EXPL 16-4772 gewezen vonnis van 3 mei 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 21 augustus 2018 waarbij het hof pleidooi heeft gelast;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
6.1.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.1.2.
[de vennootschap] (hierna: [de vennootschap] ) als huurder en [geïntimeerde] als verhuurder hebben op 7 december 2012 een huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) gesloten voor bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: het gehuurde).
6.1.3.
In de huurovereenkomst is bepaald dat deze is aangegaan voor de duur van tien jaar, ingaande op 1 januari 2013 en lopende tot en met 31 december 2022.
Overeengekomen is dat [geïntimeerde] zou zorgen voor het verbouwen van het kantoorgedeelte en werkzaamheden zou uitvoeren in de bedrijfshal, tot een maximumbedrag van € 60.000,-.
In de huurovereenkomst is aan [de vennootschap] een korting verleend op de huurprijs gedurende twee jaar, waardoor de huur in 2013 € 50.000,- en in 2014 € 55.000,- per jaar bedroeg. Vanaf 1 januari 2015 bedroeg de huurprijs € 60.000,- per jaar (telkens te vermeerderen met BTW).
6.1.4.
De indirecte bestuurders van [de vennootschap] , dhr. [indirect bestuurder 1] en [indirect bestuurder 2] , hebben met [geïntimeerde] op 7 december 2012 een overeenkomst van borgtocht gesloten. Zij hebben zich jegens [geïntimeerde] als borg verbonden tot zekerheid voor de betaling van de gelden die [geïntimeerde] van [de vennootschap] op grond van de huurovereenkomst te vorderen heeft of zal krijgen, tot maximaal € 50.000,-.
6.1.5.
Het gehuurde is van november 2012 tot en met februari 2013 verbouwd. De totale kosten van de verbouwing zijn voor [geïntimeerde] aanleiding geweest om een gesprek over de huurovereenkomst met [de vennootschap] aan te gaan.
6.1.6.
[geïntimeerde] en [de vennootschap] hebben onderhandelingen gevoerd over onder meer een aanpassing van de huurprijs, schrapping van de borgstelling en huurkortingen. [geïntimeerde] heeft een concepthuurovereenkomst laten opstellen door een makelaar, die niet door [de vennootschap] is ondertekend (hierna: de concepthuurovereenkomst).
6.1.7.
In de concepthuurovereenkomst is vermeld dat de huur in 2013 € 65.900,- en in 2014 € 70.900,- bedroeg en vanaf 1 januari 2015 € 75.900,- per jaar zou bedragen (telkens te vermeerderen met BTW). Verder is vermeld dat de huurder in privé borg zou staan voor de kosten voor de investering van de verhuurder voor € 100.000,-.
6.1.8.
[indirect bestuurder 2] heeft in een e-mail van 23 april 2013 aan de makelaar geschreven:
“
We zijn akkoord met de overeenkomst behoudens de privé-borgstelling. Er is in ons laatste 1 op 1 gesprek met [roepnaam geïntimeerde]
[hof: [geïntimeerde] ]
afgesproken dat alle voorgaande afspraken, zoals borgstelling kwamen te vervallen (…)
”. [geïntimeerde] heeft hierop in een e-mail van 24 april 2013 aan [indirect bestuurder 2] geantwoord: “
Dit is helaas voor mij een breekpunt
”.
6.1.9.
[geïntimeerde] heeft vanaf 5 februari 2013 (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013) de hogere huur zoals vermeld in de concepthuurovereenkomst aan [de vennootschap] in rekening gebracht. [de vennootschap] heeft deze bedragen tot medio 2016 betaald.
6.1.10.
[de vennootschap] is bij vonnis van 2 augustus 2016 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator tot curator.
6.2.1.
[de vennootschap] heeft in eerste aanleg gevorderd om samengevat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van primair € 86.180,04 en subsidiair
€ 18.150,-, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en nakosten.
6.2.2.
[de vennootschap] heeft aan haar primaire vordering, samengevat, ten grondslag gelegd dat zij slechts de huur zoals vermeld in de huurovereenkomst was verschuldigd en al het meerdere, in totaal € 86.180,04 inclusief BTW, onverschuldigd heeft betaald.
Aan haar subsidiaire vordering heeft [de vennootschap] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] ten onrechte geen huurkorting over de kalenderjaren 2013 en 2014 heeft toegepast, terwijl hij dit zelf in de concepthuurovereenkomst heeft opgenomen en waardoor zij
€ 18.150,- inclusief BTW onverschuldigd heeft betaald.
6.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer tegen het primair gevorderde gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.4.
De kantonrechter heeft in het vonnis van 3 mei 2017 vastgesteld dat de curator de procedure met machtiging van de rechter-commissaris heeft overgenomen (art. 27 Fw).
De kantonrechter heeft overwogen dat in ieder geval met betrekking tot de verhoogde huur een perfecte overeenkomst tot stand is gekomen (rov. 4.5).
De kantonrechter heeft de primaire vordering van de curator afgewezen, en overwogen dat de subsidiaire vordering door [geïntimeerde] is erkend (rov. 4.6).
Het beroep van [geïntimeerde] op verrekening van de subsidiaire vordering met € 11.568,35 (inclusief BTW), dat [de vennootschap] volgens [geïntimeerde] nog verschuldigd was, is toegewezen.
is veroordeeld tot betaling van € 7.422,22, te vermeerderen met wettelijke rente. De proceskosten zijn gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
6.3.
De curator heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen.
6.4.
De curator woont in Nederland, waar ook [de vennootschap] en het gehuurde zijn gevestigd. [geïntimeerde] woont in België. Dat betekent dat het geschil internationale aspecten heeft.
De kantonrechter is terecht en onbestreden uitgegaan van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en van toepasselijkheid van Nederlands recht.
6.5.
De grieven 1, 2 en 3 richten zich tegen de opsomming van de feiten in het bestreden vonnis, die volgens de curator niet juist althans niet volledig is. Het hof heeft aanleiding gezien om de voor de beslissing relevante feiten opnieuw vast te stellen zoals hiervoor in rov. 6.1 vermeld. De grieven missen voor het overige belang, nu zij niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.
6.6.1.
De grieven 4 tot en met 9, waarmee de curator samengevat betoogt dat sprake is van onverschuldigde betaling omdat [de vennootschap] een hogere huur heeft betaald dan waartoe zij op grond van de huurovereenkomst was gehouden, lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
6.6.2.
De curator heeft in het kader van zijn beroep op onverschuldigde betaling het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] en [de vennootschap] hebben onderhandeld over een wijziging van de huurovereenkomst. [geïntimeerde] wenste een hogere huurprijs te bedingen en [de vennootschap] wenste in ruil daarvoor dat alle eerdere overeenkomsten, waaronder ook de borgstelling, zouden komen te vervallen. Bij het vastleggen van de aanvullende afspraken in een nieuwe huurovereenkomst tussen eind maart en april 2013 is discussie ontstaan, omdat de borgstelling voor [geïntimeerde] een breekpunt was. De onderhandelingen zijn vastgelopen. Dat betekent dat alleen de in de huurovereenkomst vermelde huur verschuldigd is, aldus de curator.
6.6.3.
[geïntimeerde] heeft hiertegenover het volgende aangevoerd. Bij het aangaan van de huurovereenkomst was hem bekend dat [de vennootschap] de investering van € 60.000,- in het gehuurde niet zelf kon betalen. [geïntimeerde] heeft dit bedrag gefinancierd en [de vennootschap] zou dit bedrag via de huurpenningen terugbetalen. [geïntimeerde] is ter zekerheid tot terugbetaling de overeenkomst van borgstelling met [indirect bestuurder 1] en [indirect bestuurder 2] aangegaan voor € 50.000,-.
De kosten voor de verbouwing werden echter aanzienlijk hoger dan gepland en [geïntimeerde] heeft tenminste € 120.000,- geïnvesteerd in het gehuurde. [de vennootschap] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat dit hogere bedrag zou worden verdisconteerd in de huurprijs. Er is tussen partijen een nieuwe huurovereenkomst tot stand gekomen, met een verhoogde huur. [geïntimeerde] heeft op 5 februari 2013 een factuur naar [de vennootschap] verzonden, waarin deze nieuwe huurprijs in rekening is gebracht (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013).
Medio 2013 heeft [geïntimeerde] de concepthuurovereenkomst naar [de vennootschap] toegezonden, met daarin de overeengekomen hogere huurprijs en een borgstelling van € 100.000,-. Ondanks dat [de vennootschap] het niet eens was met de hogere borgstelling en de concepthuurovereenkomst niet is ondertekend, heeft zij de hogere huur gedurende drie jaar en drie maanden, zonder protest, betaald. Op basis van deze feiten en gedragingen is [de vennootschap] gehouden de hogere huurprijs te betalen, althans mocht [geïntimeerde] hier redelijkerwijze van uitgaan, aldus [geïntimeerde] .
6.6.4.
Het hof overweegt als volgt. De curator stelt zich op het standpunt dat [de vennootschap] en [geïntimeerde] nieuwe afspraken hebben gemaakt die zien op een verhoging van de huurprijs en het vervallen van alle eerdere contracten (waaronder de privéborgstelling). Volgens de curator heeft [geïntimeerde] de mondeling gemaakte afspraken dat alle eerdere contracten kwamen te vervallen op 6 februari 2013 bevestigd en heeft hij medio maart 2013 de concepthuurovereenkomst naar [de vennootschap] verzonden. [de vennootschap] heeft zich op 23 april 2013 akkoord verklaard met de concepthuurovereenkomst en dus tot betaling van de hogere huur, maar de borgstelling moest dan wel komen te vervallen. [de vennootschap] en [geïntimeerde] hadden aldus overeenstemming over de essentialia van de concepthuurovereenkomst en hebben hieraan – over en weer – over een zeer ruime periode uitvoering gegeven. Dat geen overeenstemming is bereikt over de borgstelling en dat de concepthuurovereenkomst om die reden uiteindelijk niet is getekend, doet geen afbreuk aan het feit dat over de hoofdpunten van de concepthuurovereenkomst overeenstemming bestond, aldus (steeds) de curator.
Nu de curator zich zelf op het standpunt stelt dat overeenstemming bestond over de hogere huur, wat door [geïntimeerde] is erkend, volgt reeds daaruit dat er geen sprake is van onverschuldigde betaling. Er is immers - ook volgens de stellingen van de curator - een nadere overeenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de hogere huur. Daaraan is [de vennootschap] gebonden. Daarin is een rechtsgrond voor de betaling van de hogere huur gelegen. Anders dan de curator heeft betoogd, is van onverschuldigde betaling dan ook geen sprake (art. 6:203 BW).
6.6.5.
De curator heeft zich in tegenstelling tot het voorgaande ook op het standpunt gesteld dat de nieuwe afspraken niet hebben geleid tot definitieve overeenstemming over de hogere huurprijs, omdat [de vennootschap] alleen akkoord was gegaan met de hogere huur als in ruil daarvoor de borgstelling zou komen te vervallen. Nu het laten vervallen van de borgstelling een essentiële voorwaarde was voor de hogere huur en omdat daarover tussen [de vennootschap] en [geïntimeerde] geen overeenstemming bestond, is de concepthuurovereenkomst niet tot stand gekomen en de huurverhoging onverschuldigd betaald, aldus de curator. Het hof merkt op dat sprake is van innerlijke tegenstrijdigheid tussen de stellingen van de curator, aangezien hij aan de ene kant stelt dat (mondeling) aanvullende afspraken tot stand zijn gekomen en anderzijds dat er geen overeenstemming over de hogere huurprijs is bereikt. In die laatste stelling volgt het hof de curator ook om de hierna te noemen reden niet.
6.6.6.
Tussen de curator en [geïntimeerde] staat vast dat de in de huurovereenkomst vermelde huur van maximaal € 60.000,- per jaar is gebaseerd op de in de huurovereenkomst opgenomen investering van [geïntimeerde] in het gehuurde van maximaal € 60.000,-. De eerste facturen van [geïntimeerde] van 7 januari 2013 aan [de vennootschap] met betrekking tot de maanden januari en februari 2013 zijn ook gebaseerd op deze huur.
6.6.7.
De curator heeft niet betwist dat de verbouwing van het gehuurde in februari 2013 was afgerond. [de vennootschap] heeft erkend dat de totale kosten van de verbouwing voor [geïntimeerde] aanleiding waren om een gesprek over een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan. [de vennootschap] heeft ook erkend dat tijdens de onderhandelingen is besproken dat de huur maximaal € 75.900,- per jaar zou gaan bedragen (dagvaarding in eerste aanleg onder 18).
6.6.8.
[geïntimeerde] is vanaf de tweede facturen (beide van 5 februari 2013), aan [de vennootschap] uitgegaan van een huur van € 75.900,- per jaar (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013). Hij heeft in een e-mail van 6 februari 2013 aan [indirect bestuurder 2] een toelichting gegeven op de berekening van deze hogere huurprijs, uitgaande van een investering van € 120.000,-. Gesteld noch gebleken is dat [de vennootschap] hier toen op enigerlei wijze bezwaar tegen heeft gemaakt. [de vennootschap] heeft de facturen van [geïntimeerde] met de hogere huur vervolgens voldaan.
6.6.9.
De curator heeft aanvankelijk gesteld dat de facturen van [geïntimeerde] onder protest zijn betaald, maar [geïntimeerde] heeft betwist dat er sprake was van betaling onder protest. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de advocaat [NAAM][de vennootschap] niet tegen de facturen heeft geprotesteerd (pleitnota in hoger beroep onder 9). [de vennootschap] heeft de maandelijks verzonden facturen met de verhoogde huur dus zonder protest betaald, over een periode van 3 jaar en 3 maanden. Gesteld noch gebleken is dat de hoogte van de huur vanaf februari 2013 tot aan het einde van de huurovereenkomst in 2016 nog een punt van onderhandeling of discussie is geweest. Voor bewijslevering ten aanzien van het aanvankelijk gestelde protest is reeds daarom geen plaats.
6.6.10.
Naar het oordeel van het hof ligt in deze gedragingen van [de vennootschap] de instemming met de door [geïntimeerde] voorgestelde huur van € 75.900,- per jaar besloten. [geïntimeerde] heeft deze gedragingen ook redelijkerwijs mogen opvatten als een instemming met de hogere huur (mva onder 82). Dat er volgens [de vennootschap] ook een andere reden was om de hogere huur te betalen, namelijk omdat zij als startende onderneming, met grote machines die niet zomaar konden worden verhuisd, in een afhankelijkheidsrelatie met [geïntimeerde] verkeerde en een goede langdurige samenwerking beoogde te waarborgen, baat de curator niet. Voornoemde feiten en omstandigheden rechtvaardigen dat [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat de hogere huur ook volgens [de vennootschap] niet ter discussie stond. De curator heeft verder nog aangevoerd dat [de vennootschap] zich door [geïntimeerde] onder druk gezet voelde om tot betaling over te gaan, maar hij heeft deze door [geïntimeerde] betwiste stelling op geen enkele wijze onderbouwd. De curator kan onder deze omstandigheden geen beroep doen op het ontbreken van een met de gedragingen van [de vennootschap] overeenstemmende wil (art. 3:35 en 3:37 lid 1 BW).
6.6.11.
Uit de e-mails van [indirect bestuurder 2] van 29 maart 2013 en 23 april 2013 aan [geïntimeerde] volgt dat [de vennootschap] akkoord was met de in de concepthuurovereenkomst vermelde hogere huur (“
De verbouwingskosten worden verdisconteert in de huur (toeslag)
”, maar dat volgens hem daarmee de borgstelling was vervallen. De vraag of tussen partijen naast de hogere huur inderdaad ook is afgesproken dat de borgstelling zou komen te vervallen, hoeft in deze zaak niet te worden beantwoord. Vast staat dat de facturen met de hogere huur steeds door [de vennootschap] zijn voldaan, blijkens haar stellingen zelfs gedurende de gehele huurperiode.
6.6.12.
[geïntimeerde] mocht in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs ervan uitgaan dat hij aanspraak kon maken op de huur van € 75.900,- per jaar en [de vennootschap] had zich dit, voor zover zij hier niet van uitging, redelijkerwijs moeten realiseren (Haviltex-maatstaf). Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel leiden, heeft de curator onvoldoende gesteld.
6.7.
Het door de curator gedane bewijsaanbod, voor zover hiervoor niet besproken, is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
6.8.
De slotsom is dat van onverschuldigde betaling, zoals de curator primair heeft gesteld, geen sprake is. De grieven 4 tot en met 9 falen. Het hof stelt vast dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de subsidiaire vordering en het beroep van [geïntimeerde] op verrekening van het bedrag van € 11.568,35.
6.9.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
6.10.
Het hof zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep veroordelen. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 716,- aan griffierecht en op € 5.877,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, M.E. Smorenburg en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2019.
griffier					rolraadsheer