ECLI:NL:RBOVE:2019:1569
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 19/753
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in het geschil tussen
[naam], [naam] en [naam], wonende te [woonplaats], verzoekers,
gemachtigde: ing. M.H. Middelkamp,
en
het college van burgemeester en wethouders van Enschede, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam]
, wonende te [woonplaats], hierna te noemen: belanghebbende.
Procesverloop
Bij besluit van 25 januari 2019 heeft verweerder het verzoek van [naam] om handhavend op te treden tegen bouwwerkzaamheden op het perceel [adres] te [woonplaats] afgewezen.
Bij besluit van 27 februari 2019 heeft verweerder het verzoek van verzoekers om handhavend op te treden tegen bouwwerkzaamheden op het perceel [adres] te [woonplaats] afgewezen onder verwijzing naar de eerdere afwijzing van 25 januari 2019 en stellende dat geen nieuwe argumenten worden aangevoerd.
Per brief van 1 maart 2019 hebben verzoekers bezwaar gemaakt tegen de besluiten van
25 januari 2019 en 27 februari 2019. Eveneens per brief van 1 maart 2019 hebben verzoekers de voorzieningenrechter gevraagd om ter zake van deze besluiten een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is bij de rechtbank bekend onder procedurenummer AWB 19/350.
In de procedure met nummer AWB 19/350 heeft op 18 april 2019 het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Van verzoekers zijn verschenen [naam] en [naam] en zij hebben zich laten bijstaan door hun gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen
mr. J. Steenhuis, mr. A. Horsthuis en F. Schepers. Belanghebbende is ook verschenen.
Per brief van 22 april 2019 hebben verzoekers het verzoek om voorlopige voorziening met procedurenummer AWB 19/350 ingetrokken.
Per brief van 23 april 2019 hebben verzoekers de voorzieningenrechter opnieuw gevraagd om ter zake van de besluiten van 25 januari 2019 en 27 februari 2019 een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder procedurenummer AWB 19/753.
Omdat in de procedure met nummer AWB 19/350 een onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden, doet de voorzieningenrechter in de procedure met nummer AWB 19/753 uitspraak zonder zitting. Deze uitspraak berust mede op hetgeen tijdens die zitting is besproken en verklaard.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Bij brief van 18 januari 2019 heeft [naam], wonende aan de [adres] te [woonplaats], verzocht (preventief) handhavend op te treden tegen de voorgenomen forse uitbreiding van de woning aan de [adres] te [woonplaats].
Bij brief van 25 januari 2019 heeft verweerder het verzoek om handhaving afgewezen omdat geen sprake is van klaarblijkelijk gevaar voor overtreding. De voorgenomen uitbreiding van de woning aan de [adres] is volgens verweerder vergunningvrij op grond van het bepaalde in artikel 3, aanhef en eerste lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor).
Bij brief van 13 februari 2019 is het handhavingsverzoek van 18 januari 2019 nader toegelicht en is verweerder namens [naam], [naam] en [naam] nogmaals gevraagd om handhavend op te treden.
Bij brief van 27 februari 2019 heeft verweerder het handhavingsverzoek afgewezen onder verwijzing naar de eerdere afwijzing van 25 januari 2019 en stellende dat geen nieuwe argumenten worden aangevoerd.
3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat sprake is van een spoedeisend belang omdat belanghebbende ter zitting heeft verklaard dat de fundering en afvoer van de uitbreiding al zijn aangebracht en de dag na de zitting begonnen zal worden met het metselwerk van het bouwplan.
4. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter – voorlopig oordelend – vastgesteld dat van verzoekers in ieder geval [naam] zicht heeft op het bouwplan zodat zij in ieder geval belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht en overgegaan kan worden tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil.
5. Verweerder heeft ter zitting geprotesteerd tegen de omzetting van het oorspronkelijke verzoek om voorlopige voorziening van verzoekers van 13 februari 2019 in het verzoek om voorlopige voorziening van 1 maart 2019. Nu verzoekers het verzoek van 1 maart 2019 hebben ingetrokken en een nieuw verzoek om voorlopige voorziening hebben ingediend, is dit geschilpunt komen te vervallen.
6. Verzoekers stellen dat van een vergunningvrij bouwwerk geen sprake is omdat de uitbreiding op een ander perceel is geprojecteerd dan het hoofdgebouw en het perceel waarop de uitbreiding gerealiseerd wordt grenst aan openbaar toegankelijk terrein, waardoor van een achtererfgebied geen sprake is.
7. Op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
Op grond van artikel 3, aanhef en eerste lid, van Bijlage II van het Bor is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo – dat wil zeggen: bouwen in overeenstemming met het bestemmingsplan – niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op onder meer:
1. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in
achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de daarbij vermelde eisen.
Op grond van artikel 1, eerste lid, van Bijlage II van het Bor wordt onder bijbehorend bouwwerk verstaan: een uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak.
Op grond van diezelfde bepaling wordt onder achtererfgebied verstaan: het erf achter de lijn die het hoofdgebouw doorkruist op 1 m achter de voorkant en van daaruit evenwijdig loopt met het aangrenzend openbaar toegankelijk gebied, zonder het hoofdgebouw opnieuw te doorkruisen of in het erf achter het hoofdgebouw te komen.
Ingevolge het bestemmingsplan “Boekelo 2015” geldt ter plekke de bestemming “Wonen”.
Ingevolge artikel 19.1, onder a, sub 1, van de planvoorschriften zijn deze gronden bestemd voor het wonen, al dan niet in combinatie met een beroep of bedrijf aan huis.
Artikel 19.2.4, aanhef en onder a, van de planvoorschriften bepaalt ten aanzien van bijbehorende bouwwerken dat deze zowel binnen als buiten het bouwvlak mogen worden gebouwd.
Volgens de begripsbepalingen van het bestemmingsplan (artikel 1.23) wordt onder bijbehorend bouwwerk verstaan: een uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak.
8.1
De voorzieningenrechter stelt vast dat in geschil is of de uitbreiding een vergunningvrij bouwwerk is in de zin van artikel 3, eerste lid, bijlage II van het Bor en met name of er voldaan wordt aan het bestemmingsplanvoorschrift dat sprake dient te zijn van hetzelfde perceel waarop het hoofdgebouw en de uitbreiding zijn geprojecteerd en voorts of de uitbreiding wordt gerealiseerd in het achtererfgebied en in verband daarmee of het perceel niet grenst aan openbaar toegankelijk gebied.
8.2
De betekenis van het begrip ‘perceel’ is in het bestemmingsplan "Boekelo 2015" niet omschreven. Ter zitting heeft verweerder gesteld dat het begrip perceel wordt uitgelegd als de gronden die in handen zijn van een en dezelfde eigenaar met dezelfde bestemming “Wonen”.
8.3
De voorzieningenrechter is vooralsnog van oordeel dat verweerder deze uitleg aan het begrip perceel die aansluit bij het normale spraakgebruik heeft kunnen geven.
Dat de uitbreiding is geprojecteerd op een ander kadastraal perceel dan het hoofdgebouw maakt dan ook niet dat geen sprake is van hetzelfde perceel als bedoeld in artikel 1.23 van de bestemmingsplanvoorschriften. Beide kadastrale percelen zijn immers eigendom van belanghebbende en hebben de bestemming “Wonen”.
8.4
De voorzieningenrechter overweegt verder dat, om te kunnen bepalen of wordt gebouwd in achtererfgebied, vastgesteld moet worden of de groenstrook naast het perceel van belanghebbende gekwalificeerd moet worden als openbaar toegankelijk gebied.
8.5
In de Nota van Toelichting bij het Bor (p. 137-138) is ten aanzien van het begrip achtererf het volgende opgenomen:
“Ten opzichte van het Bblb is een nieuw begrip geïntroduceerd voor het publieke domein, waarmee voorzichtiger wordt omgesprongen. De voor-achterkant benadering gaat er immers vanuit dat aan de wegzijde van gebouwen (voorerfgebied) minder mag dan in het achtererfgebied. In het Bblb werd voor het publieke domein het criterium «naar de weg of openbaar groen gekeerde zijde» van een gebouw gehanteerd, waarbij «weg» was gedefinieerd als weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994. Ter vergroting van de praktische hanteerbaarheid gaan de begrippen «weg» en «openbaar groen» thans op in het overkoepelende begrip «openbaar toegankelijk gebied». Daarin is de verwijzing naar het begrip «weg» uit de Wegenverkeerswet 1994 onverkort gehandhaafd en is voorts een materiële omschrijving opgenomen van wat in het normale spraakgebruik onder «openbaar groen» wordt verstaan («pleinen, parken, plantsoenen, openbaar water en ander openbaar gebied dat voor publiek algemeen toegankelijk is»). Met toegankelijk wordt bedoeld dat het openbaar gebied geschikt moet zijn om te betreden. Stroken restgroen die niet bedoeld zijn om te betreden, zijn niet toegankelijk en kunnen in de zin van deze regeling dan ook niet aangemerkt worden als «openbaar toegankelijk gebied». Anders dan onder het Bblb is ook openbaar toegankelijk water toegevoegd aan het openbaar toegankelijk gebied. Dit is om waterkanten beter af te scheiden van vergunningvrije bouwwerken. De zogenoemde brandgangen (paden veelal gelegen aan de achterzijde van woningen) die bedoeld zijn voor de (achter)ontsluiting van achtertuinen bij woningen en uitsluitend dienen voor langzaam verkeer, worden niet tot openbaar toegankelijk gebied gerekend. Deze uitzondering is expliciet in de tekst opgenomen naar aanleiding van de uitspraak van de ABRvS van 11 januari 2006, 200502605/1, LJN: AU9412.”
8.6
Ter zitting zijn foto’s overgelegd van de naast het perceel waarop het bouwplan is voorzien gelegen gemeentelijke groenstrook. Toegelicht is dat de groenstrook ter hoogte van de geplande uitbreiding enige meters breed is en dat er sprake is van enige begroeiing.
8.7
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de groenstrook niet als openbaar toegankelijk gebied in de zin van het Bor worden aangemerkt. De groenstrook is naar het oordeel van de voorzieningenrechter veeleer aan te merken als een reststrook groen, zoals omschreven in de Nota van Toelichting bij het Bor. De groenstrook behoort niet tot een park of andere openbare groenvoorziening en is niet bedoeld om te betreden. Het enkele feit dat er een pad in de groenstrook is gelegen, maakt dat niet anders. Het pad is immers niet aangelegd door de gemeente maar door een bewoner en heeft enkel als doel om de tuin bij de woning van de betreffende bewoner aan de achterzijde te ontsluiten. Van de aanwezigheid van nog een pad, zoals verzoekers ter zitting stelden, is de voorzieningenrechter niet gebleken. De ter zitting getoonde foto’s gaven daarover geen uitsluitsel. Voor zover een dergelijk pad er wel zou zijn, geldt - gelet op verweerders reactie ter zitting - hetzelfde als wat geldt voor het hiervoor besproken pad, te weten niet met het kennelijk doel om in het gebied te kunnen verblijven en evenmin aangelegd door verweerder.
In het onderhavige verzoekschrift hebben verzoekers aanvullende mededelingen gedaan over het gebruik van de in het geding zijnde strook, bijvoorbeeld door kinderen.
Deze aanvullende informatie leidt de voorzieningenrechter evenwel niet tot een ander voorlopig oordeel over de status van de in geding zijnde strook als hiervoor is overwogen ter zake van de aanwezigheid van een pad. De voorzieningenrechter stelt daarbij nog vast dat de mededelingen niet zijn onderbouwd.
8.8
Gelet op het vorenstaande is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de uitbreiding geprojecteerd in het achtererfgebied. Nu voorts niet in geschil is dat aan de overige in artikel 3, aanhef en onder het eerste lid, van bijlage II van het Bor genoemde voorwaarden wordt voldaan is ingevolge die bepaling een omgevingsvergunning niet vereist.
9. Verweerder is dan ook niet bevoegd tot handhavend optreden tegen de uitbreiding en heeft het handhavingsverzoek terecht afgewezen. Dat wat verzoekers in hun onderhavige verzoekschrift nader hebben aangevoerd leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander voorlopig oordeel.
10. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Landstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
griffier								voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.