ECLI:NL:GHDHA:2015:2546
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.171.184/01
Zaaknummer rechtbank				: C/01/214470 / HA ZA 10-1544
Zaaknummer gerechtshof ’s-Hertogenbosch	: 200.155.265/01
arrest d.d. 29 september 2015
inzake
Onderlinge verzekering maatschappij ZLM U.A.,
gevestigd te Goes,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: ZLM,
advocaat: mr. J.C. van den Dries te Goes,
tegen
Hippo Zorg B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Hippo,
advocaat: mr. A.J.C.M. van Acht te Arnhem.
Het verdere verloop van het geding
1.1
Voor het verloop van het geding tot 17 maart 2015 wordt verwezen naar het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van die datum. Bij dit arrest is de zaak in de stand waarin deze zich bevindt verwezen naar dit hof voor verdere behandeling.
1.2
Bij exploot van 1 juni 2015 heeft ZLM Hippo opgeroepen voor de zitting van 23 juni 2015 om voort te procederen bij dit hof.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1
De rechtbank heeft in haar vonnis van 2 april 2014 onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn op zichzelf geen grieven gericht of bezwaren geuit, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Wel klaagt ZLM er in grief 1 over dat de rechtbank onvolledig is geweest in de vaststelling van de feiten. Die grief faalt, omdat de rechtbank niet is gehouden om alle feiten weer te geven. Voor zover nodig en voor zover de gestelde feiten niet zijn betwist, zal het hof de door ZLM genoemde feiten in het navolgende bij zijn beoordeling betrekken.
2.2
Het gaat in deze zaak om de vraag of de onvruchtbaarheid van de Friese dekhengst Thomas 327 (hierna: Thomas), geboren op 5 maart 1990, het gevolg is van het verkeersongeval waarbij hij op 27 maart 2005 was betrokken. Dat wordt betoogd door Hippo, de vennootschap waarbij de eigenaar van Thomas, [eigenaar], was verzekerd, onder meer tegen onvruchtbaarheid van Thomas door welke oorzaak dan ook. Op die grond heeft  zij de door haar aan [eigenaar] uitbetaalde verzekeringspenningen teruggevorderd van ZLM, de WAM-verzekeraar van de veroorzaker van het ongeval. ZLM heeft betaald.
2.3
In deze procedure vordert ZLM het aan Hippo betaalde bedrag terug op grond van onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad. Zij voert daartoe aan dat nadat zij Hippo had betaald is gebleken dat Thomas reeds voor het ongeval verminderd vruchtbaar was, zodat niet kan worden gezegd dat zijn onvruchtbaarheid ongevalsgevolg is.
2.4
De rechtbank heeft bij tussenvonnis bewijs aan ZLM opgedragen dat de onvruchtbaarheid van Thomas niet het gevolg is van het ongeval waarvoor haar verzekerde aansprakelijk is. Na bewijslevering en een incidenteel vonnis, waarbij Hippo is gelast om de volledige correspondentie tussen haar en professor De Kruif aan ZLM af te geven, heeft de rechtbank bij eindvonnis de vordering van ZLM afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat het ongeval niet de oorzaak van de onvruchtbaarheid is geweest.
Het incidenteel appel
3. Het hof zal allereerst de grief in het incidenteel appel behandelen, omdat deze de verste strekking heeft. Hippo voert aan dat ZLM door haar aansprakelijkheid onvoorwaardelijk te erkennen en onvoorwaardelijk over te gaan tot betaling van schadevergoeding een rechtshandeling heeft verricht die hetzelfde bindende effect sorteert als een vaststellingsovereenkomst en ertoe strekt om de betalingsverplichting van ZLM in rechte vast te stellen en daaraan uitvoering te geven.
4. Het antwoord op de vraag of Hippo ZLM mag houden aan de door haar afgelegde verklaring hangt ervan af of Hippo de verklaringen en gedragingen van ZLM heeft opgevat en in de gegeven omstandigheden heeft mogen opvatten als een verklaring dat ZLM zich gehouden acht tot betaling. ZLM betwist niet dat zij haar aansprakelijkheid heeft erkend en schadevergoeding heeft betaald. Vast staat verder dat ZLM eerst tot uitkering is overgegaan, nadat zij een eigen deskundige, J. Werners (hierna: Werners), verbonden aan Cavalcade Hippisch taxatie- en adviesbureau, had aangesteld om een onderzoek te doen naar de schade die het gevolg is van het ongeval en deze rapport had uitgebracht. Het hof is van oordeel dat Hippo onder die omstandigheden de verklaringen en gedragingen van ZLM heeft mogen opvatten als ertoe strekkende dat zij zich definitief gebonden achtte tot betaling van de schade.
5. ZLM is echter niet aan haar erkenning gebonden als komt vast te staan dat zij tot die erkenning is gekomen onder invloed van bedrog (art. 3:44 BW). Daartoe volstaat niet dat een andere deskundige een andere visie op het gebeurde heeft of het onderzoek als onvoldoende kwalificeert, nadat ZLM op grond van het rapport van haar deskundige tot erkenning is gekomen. Een dergelijke omstandigheid komt voor haar rekening.
6. ZLM voert aan dat [eigenaar] en Hippo informatie voor haar (deskundige) hebben verzwegen, waarvan zij wisten dat deze voor ZLM relevant was voor de beoordeling van de aansprakelijkheid. Zij stelt dat zij op die grond de overeenkomst kan laten vernietigen, dan wel dat het onaanvaardbaar is dat Hippo zich onder deze omstandigheden op de door ZLM gedane erkenning van aansprakelijkheid beroept. Volgens ZLM heeft (de verzekerde van) Hippo verzwegen dat reeds voor het ongeval de fertiliteit van de dekhengst ten opzichte van andere dekhengsten slecht was, dat onderzoek had uitgewezen dat de testikels van Thomas kleiner waren dan normaal en dat kort voor het ongeval een spermamonster was onderzocht dat van slechte kwaliteit bleek te zijn.
7. Hippo heeft daartegenover terecht aangevoerd dat uit het aanvullend taxatierapport van Van der Meulen blijkt dat hij de beschikking had over de resultaten van het spermaonderzoek van 7 maart 2005 en over de rapportages van professor Stout waarin de omvang van de testikels is onderzocht.  Er is derhalve geen sprake van dat de uitslagen van  spermaonderzoeken of de testikelonderzoeken zijn achtergehouden.
8. Daarmee resteert alleen de vraag of voor Hippo is verzwegen dat reeds voor het ongeval de fertiliteit van de dekhengst ten opzichte van andere dekhengsten slecht was. Op verzoek van (de rechtsbijstandsverzekeraar van) [eigenaar] is de schade aan Thomas getaxeerd door J.J. van der Meulen, (hierna: Van der Meulen). De door ZLM ingeschakelde deskundige Werners heeft blijkens zijn rapport kennis genomen van het taxatierapport van Van der Meulen. Beide partijen gaan er kennelijk vanuit dat de door [eigenaar] en / of Hippo aan Van der Meulen gedane mededelingen kunnen worden geacht (tevens) mededelingen aan Werners te zijn geweest. Het hof zal zich daarbij aansluiten.
9. Vaststaat dat Van der Meulen op het moment waarop hij zijn taxatierapport opstelde, niet beschikte over de over de geboortecijfers van de dekseizoenen 2004 en 2005. Ook is niet in geschil dat er in 2004 uit 112 dekkingen 16 veulens zijn geboren en in 2005 16 dekkingen zijn geregistreerd waaruit drie veulens zijn geboren. Vast staat dat [eigenaar] aan Van der Meulen heeft meegedeeld dat er van de in 2005 door Thomas gedekte 18 merries ongeveer 15 dragend waren geworden.  Eveneens staat vast dat [eigenaar] wist dat deze gegevens niet juist waren. Hij verklaart op 20 juli 2006 tijdens een bespreking, waarbij ook Van der Meulen en Werners aanwezig waren, dat het hem bekend was dat de resultaten van Thomas in het jaar 2005 slecht waren en dat de slechte dekresultaten zich voor het eerst aftekenden in augustus /september 2004.
10. Naar het oordeel van het hof dienen mededelingen en verzwijgingen van de verzekerde, [eigenaar], te worden toegerekend aan Hippo die is gesubrogeerd in de rechten van de verzekerde. Op grond van het voorgaande kan als vaststaand worden aangenomen dat [eigenaar] onjuiste mededelingen heeft gedaan over de dekresultaten. Nu de dekresultaten voor de vaststelling van de waarde van een dekhengst cruciaal zijn, moet het voor [eigenaar] (en daarmee voor Hippo) zonder meer duidelijk zijn geweest dat deze mededelingen ZLM tot de overtuiging zouden brengen dat zij tot uitkering gehouden was. Deze omstandigheden maken het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Hippo ZLM houdt aan haar erkenning van aansprakelijkheid c.q. gebondenheid tot betaling  houdt. De grief in het incidenteel appel faalt dan ook.
Het principaal appel:
11. De grieven II, III, V en VI keren zich tegen de bewijslastverdeling. ZLM is van mening dat zij ten onrechte met het bewijs van het ontbreken van causaal verband is belast.
12. ZLM beroept zich op onverschuldigde betaling, ongerechtvaardigde verrijking en onrechtmatige daad. Het bewijs dat de betaling onverschuldigd is omdat daarvoor geen rechtsgrond was, en dat is het geval is als de onvruchtbaarheid van Thomas geen ongevalsgevolg is, rust op degene die de vordering instelt. Dit volgt uit de hoofdregel van art. 150 Rv. Ook het bewijs dat de verrijking ongerechtvaardigd is, wat eveneens het geval is als de onvruchtbaarheid van Thomas geen ongevalsgevolg is, rust op ZLM, die de vordering instelt. Ten slotte is het ook aan ZLM, die stelt dat er sprake is van een onrechtmatige daad, om het bewijs daarvan te leveren.
De omstandigheid dat het, althans bij de gestelde onverschuldigde betaling en de gestelde ongerechtvaardigde verrijking, gaat om het bewijs van een negatief feit, het ontbreken van een rechtsgrond of rechtvaardiging, vormt op zichzelf geen reden voor een andere bewijslastverdeling. Het betreft immers het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat de onvruchtbaarheid van Thomas geen ongevalsgevolg is. Deze feiten en omstandigheden behoeven niet noodzakelijk een negatieve lading te hebben. Een omkering van de bewijslast op grond van de redelijkheid en billijkheid kan slechts onder bijzondere omstandigheden geschieden en daarbij dient terughoudendheid worden betracht. Voor een omkering op grond van een feitelijk vermoeden bestond, mede gezien de verschillende grondslagen die ZLM aan haar vordering ten grondslag legde, onvoldoende aanleiding. De grieven II, III, V en VI falen dan ook.
13. Grief IV is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ZLM niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Het hof zal het voorhanden zijnde bewijsmateriaal opnieuw beoordelen met inachtneming van hetgeen beide partijen nadien nog hebben aangevoerd.
14.1.
Van der Meulen, de hiervoor reeds genoemde taxateur, heeft als getuige verklaard dat hij uit de cijfers concludeert dat de hengst Thomas in 2004 sterk verminderd vruchtbaar is geweest en dat dit niets heeft te maken met het ongeval van Thomas dat in 2005 heeft plaatsgevonden.
14.2
T.A.E. Stout, hoogleraar diergeneeskunde, heeft verklaard dat er volgens hem drie mogelijke oorzaken van de onvruchtbaarheid zijn: de leeftijd van de hengst, de gevolgen van het verkeersongeval en de verandering in het management van de hengst. Tot en met het jaar 2003 waren de vruchtbaarheidsresultaten van Thomas redelijk tot matig en niet goed. In 2004 slecht. In de periode 2003, 2004 heeft er een verandering plaats gevonden doordat de hengst van het ene dekstation naar het andere is verhuisd en er dus een verandering van management heeft plaatsgevonden. Over de relatie tussen het ongeval en de onvruchtbaarheid van Thomas kan hij niets anders zeggen dan dat de vruchtbaarheid na het ongeval in ieder geval niet beter is geworden.
14.3.
M.K. Hoogewijs, dierenarts, heeft verklaard, dat hij er bij blijft dat de meest waarschijnlijke oorzaak van de verminderde vruchtbaarheid te wijten is aan testiculaire degeneratie. Het auto-ongeval kan in elk geval niet de oorzaak zijn geweest, gelet op de kleine teelballen en gelet op hetgeen hij heeft verklaard.
14.4.
In een door Hippo, na bevel daartoe van de rechtbank, overgelegde brief van professor dr. A. de Kruif (hierna: De Kruif), hoogleraar diergeneeskunde, vakgroep voortplanting, verloskunde en bedrijfsdiergeneeskunde, gedateerd 5 november 2011 en gericht aan dr. A Smeenk, schrijft De Kruif dat hij alles afwegende de kans eerder klein acht dat het ongeval substantieel heeft bijgedragen aan de afname van de spermakwaliteit. Daarvoor brengt hij de volgende argumenten naar voren:
- de afname van het bevruchtend vermogen van de hengst in 2004 duidt erop dat de 	problemen met de fertiliteit al eerder zijn begonnen dan maart 2005;
- de resultaten van het spermamonster van begin maart 2005 waren duidelijk 	onvoldoende;
- bij alle in Utrecht verrichte onderzoeken waren de testikels te klein en te hard. 	Volgens collega Stout was dat een progressief proces. Mogelijk heeft het ongeval het 	degeneratieproces van de testikels versneld of verergerd;
- uit het onderzoek van collega Enzerink van 2 april 2005 blijkt dat er matig veel 	oedeem aanwezig was onder de thorax, diverse kleine schrammen, en zwelling aan 	het scrotum. Eén en ander duidt zeker op trauma, maar bij ernstig trauma aan de 	onderbuik van de hengst zou men verwachten dat ook de penis en het preputium 	gezwollen en oedemateus veranderd zouden zijn geweest. In het verslag van collega 	Enzerink wordt daarvan geen melding gemaakt. Dit leidt tot het vermoeden dat de 	hoeveelheid trauma ter hoogte van het geslachtsapparaat van de hengst niet erg groot 	is geweest.
- theoretisch is het mogelijkheid dat een bepaalde hoeveelheid trauma de testikels kan 	beschadigen en eventueel degeneratie van het testiculaire weefsel kan veroorzaken. 	Oedeem zou bijvoorbeeld kunnen leiden tot een stijging van de temperatuur. In veel 	gevallen betreft dit echter een reversibel proces, zeker als de ernst van het 	toegebrachte trauma niet al te groot was.
De Kruif concludeert aan het einde van zijn brief dat de spermakwaliteit van Thomas 327 waarschijnlijk al onvoldoende was voor het ongeval. Mogelijk heeft het trauma opgelopen tijdens het ongeluk de reeds aan de gang zijnde degeneratieve processen versneld en versterkt.
Naar aanleiding van deze brief verzoekt dr. A. Smeenk De Kruif om commentaar op zijn redenering dat de desastreuze daling van het geboortepercentage in het seizoen 2004 een gevolg is van het gewijzigde management en er geen overtuigende gronden zijn om aan te nemen dat al vóór het ongeval sprake was van sterk verminderde vruchtbaarheid. Daarop antwoordt De Kruif dat optimaal management de gevolgen van een beginnende testikeldegeneratie kan verdoezelen. Een plotselinge verslechtering van het management kan er dan de oorzaak van zijn dat sluimerende problemen aan de oppervlakte komen.
Hij stelt, evenals in zijn eerdere verklaring, dat het ongeval een eventueel aanwezig degeneratieproces versneld of verergerd kan hebben. Hij denkt niet dat het ongeval zelf de oorzaak is geweest van de sterkte achteruitgang van de spermakwaliteit en van de fertiliteit. Mogelijk is het een combinatie van factoren geweest: een (progressieve) degeneratie van de testikels, het slechtere management en het ongeval.
15. Uit deze verklaringen kan worden afgeleid dat volgens de deskundigen het ongeval in elk geval niet de enige oorzaak voor de verminderde vruchtbaarheid was en wellicht in het geheel geen oorzaak daarvoor.
16. Hippo bestrijdt de verklaringen op twee wezenlijke punten. In de eerste plaats beklemtoont zij dat de onderzoeken naar de omvang van de testikels van Thomas alle ná het ongeval hebben plaatsgevonden. Zij stelt dat dus niet kan worden aangenomen dat de testikels al vóór het ongeval aan het krimpen waren. In de tweede plaats is zij van mening dat de deskundigen de verkeerde conclusies trekken uit de sperma-onderzoeken, die de volgende resultaten kenden:
Datum
Spermacellen per ml
*10^6
Morfologie
% bewegende cellen
25 maart 2002
78
80%
65%
4 juli 2002
63
80%
70%
26 februari 2004
67
68%
65%
7 maart 2005
63
65%
20%
27 april 2005
3
67%
60%
27 september 2006
3
67%
60%
Zij wijst erop dat de kernindicator van de spermakwaliteit, het aantal bewegende cellen, vóór en na het ongeval hetzelfde was, namelijk omstreeks 65%, met uitzondering van één onderzoek, het onderzoek van 7 maart 2005, toen slechts er slechts 20% levende cellen werd aangetroffen. Volgens Hippo kan deze uitslag niet worden verklaard door leeftijdsdegeneratie, maar doordat [eigenaar] een fout heeft gemaakt bij afname, transport en verwerking van de spermacellen. Volgens Hippo blijkt uit het schema dat er na het ongeval sprake was van een acute en extreme daling van het aantal spermacellen (63 naar 3), die niet uit een andere oorzaak dan het ongeval zelf kan worden verklaard.
17. Het hof is van oordeel dat de deskundigen ongetwijfeld ook hebben gezien dat de testikelonderzoeken alle van het na het ongeval dateren. Zij zijn klaarblijkelijk van oordeel dat de aanwezigheid van kleine teelballen na het ongeval erop duidt dat er een degeneratief proces was ingezet. Hoogstens is het mogelijk dat dit proces door het ongeval is versneld. Dit gegeven vormt dan ook op zichzelf geen reden voor nader onderzoek.
18. De argumenten van Hippo, ontleend aan het spermaschema, snijden vooralsnog meer hout. Als inderdaad het onderzoek van 7 maart 2005 om technische redenen, verband houdende met de wijze waarop het sperma is afgenomen, vervoerd of verwerkt, onjuiste uitslagen kent, moet dat buiten beschouwing blijven. Dat dit onderzoek verkeerd was, staat echter nog niet vast. Hippo zal dat moeten aantonen, althans aannemelijk maken.
Mocht Hippo daarin slagen, dan zal vervolgens nog moeten blijken dat de deskundigen, indien zij het onderzoek van 7 maart 2005 buiten beschouwing zouden laten, tot andere conclusies zouden komen dan nu. In dit kader kan ook de stelling van Hippo van belang zijn dat uit het voormelde schema blijkt dat het vermogen van Thomas om voldoende zaadcellen te produceren kort na het ongeval tot (vrijwel) nihil is geresulteerd (zie memorie van antwoord in principaal appel onder 58). Het hof is van oordeel dat de gehoorde deskundigen, Van der Meulen, Stout, Hogewijs en De Kruif en, indien gewenst, ook Werners tijdens een mondelinge behandeling voor het hof kunnen verklaren of zij inderdaad tot andere conclusies zouden komen in het hiervoor bedoelde geval. Hippo zal vooralsnog de kosten van dit deskundigenverhoor moeten dragen aangezien zij de verklaringen van de deskundigen in verband met het in haar visie onjuiste onderzoek wenst te ontkrachten.
19. Hippo zal in de gelegenheid worden gesteld om aan te geven of zij allereerst bewijs wil leveren dat het onderzoek van 7 maart 2005 een onjuiste uitslag kent als gevolg van een fout van [eigenaar] bij de behandeling van de spermacellen of dat zij allereerst de deskundigen wil doen horen met betrekking tot de vraag of dat gegeven tot een ander oordeel aanleiding geeft.
20. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van vier weken na heden voor het nemen van een akte aan de zijde van Hippo met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 19 van dit arrest;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, P.M. Verbeek en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.