ECLI:NL:OGEAA:2019:80
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis in kort geding van 6 februari 2019
Behorend bij  AUA201804146
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
BPD DEVELOPMENT N.V.
,
te Aruba,
BPD,
hierna ook te noemen: BPD,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. D.G. Kock,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
HET LAND ARUBA
,
zetelend te Aruba,
het Land,
hierna ook te noemen: het Land,
vertegenwoordigd door DWJZ.
1. DE PROCEDURE
1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties;
- de producties zijdens het Land, ingediend op 9 januari 2019 en op 10 januari 2019;
- de pleitaantekeningen van het Land;
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op 11 januari 2019.
1.2	Aan partijen is medegedeeld dat vandaag vonnis zou worden gewezen.
2. DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1	Partijen hebben op 28 september 2017 een overeenkomst tot vestiging van erfpacht (commercieel) gesloten. Het recht van erfpacht is gevestigd op een perceel domeingrond, kadastraal bekend als Land Aruba [nummer afdeling] [sectie] no. [nummer] groot 3066 m2, gelegen aan de zuidzijde van de verbindingsweg tussen [naam weg] en de [naam boulevard] a/d zuidzijde van de Bubaliplas te [plaats] in Aruba (hierna: het perceel). Dit perceel is eigendom van het Land.
2.2	De erfpachtovereenkomst is vastgelegd in de  notariële akte van 26 oktober 2017.
2.3	De akte van 26 oktober 2017 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Artikel 3
Voorwaarden en bepalingen betreffende de erfpacht
Het recht van erfpacht op het hiervoor omschreven perceel domeingrond zal worden verleend en aanvaard onder de navolgende voorwaarden en bepalingen.
Algemene voorwaarden en Bijzondere voorwaarden:
1.	Het recht van erfpacht wordt verleend onder de “Algemene Voorwaarden voor de uitgifte van grond in erfpacht”, vervat in de artikelen 5 tot en met 25 van de Landsverordening Uitgifte Eigendommen (AB 1989 GT no.21), en onder de hierna te vermelden Bijzondere Voorwaarden.
2.	Contractant verklaart een exemplaar van voormelde Algemene Voorwaarden te hebben ontvangen en met de inhoud daarvan bekend te zijn en aanvaardt deze uitdrukkelijk.
3.	Contractant heeft kennisgenomen van de in de Overeenkomst opgenomen Bijzondere Voorwaarden en aanvaardt deze uitdrukkelijk.
4.	De Algemene Voorwaarden en de Bijzondere Voorwaarden zullen onderdeel zijn van deze Overeenkomst en geacht worden hiervan deel uit te maken.
(…)
Artikel 6
Opzegging of prijsgeving van het recht van erfpacht:
2.	De Erfverpachter zal het recht van erfpacht tussentijds kunnen opzeggen, indien de Erfpachter in verzuim is de canon over twee (2) achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekort schiet in de nakoming van zijn andere verplichtingen. (…).
(…)
Artikel 8
Bestemming:
Het in erfpacht uitgegeven perceel domeingrond mag zonder nader verkregen toestemming van de Minister voor geen ander doel worden bestemd dan voor het daarop optrekken, hebben en exploiteren van een condominiumgebouw annex winkelcentrum en restaurant (…).
(…)
Artikel 12
Bouwen en bouwvergunning
1.	Het condominiumcomplex zal gebouwd worden conform de van tevoren door de dienst Openbare Werken goedgekeurde bouwtekeningen en mits de Erfpachter in het bezit is van een geldige bouwvergunning.
2.	De Erfpachter is verplicht op het in erfpacht uitgegeven perceel domeingrond binnen zes (6) maanden na de inschrijving van de akte van erfpachtuitgifte in de daartoe bestemde openbare registers met de bouw van een condominiumcomplex aan te vangen en de bouw regelmatig voort te zetten.
3.	De Erfpachter is verplicht het condominiumgebouw met afrastering/omheining binnen een redelijke termijn doch niet langer dan twee (2) jaar, geheel af te bouwen conform de van tevoren door de dienst Openbare Werken goedgekeurde bouwtekeningen en afgegeven bouwvergunning.
(…)
Artikel 18
Vervallenverklaring van het erfpachtrecht:
Het erfpacht vervalt onder meer:
a.	Indien binnen zes (6) maanden na verkrijgen van de bouwvergunning en het vestigen van het erfpacht niet met de bouw is aangevangen.
b.	Indien binnen twee (2) jaar na het vestigen van het erfpachtrecht het project niet is voltooid. (…).
2.4	Artikel 7 lid 1 van de Algemene Voorwaarden vervat in de Landsverordening Uitgifte
Eigendommen luidt voor zover van belang als volgt.
De erfpachter is verplicht (…), binnen zes maanden na de inschrijving van de akte van
erfpachtsverlening in de daartoe bestemde openbare registers met de bebouwing en
afrastering aan te vangen en die bebouwing regelmatig voort te zetten volgens een door
de minister van Publieke Werken en Volksgezondheid vóór de uitvoering daarvan
goedgekeurd plan.
2.6	Bij brief van 11 september 2018 heeft het Land BPD in gebreke gesteld wegens het niet voldoen aan haar bebouwingsverplichting voortvloeiende uit de erfpachtovereenkomst. De brief luidt voor zover van belang als volgt.
“U wordt dezerzijds in gebreke gesteld aangezien u tot op heden geen aanvang heeft gemaakt met de bouw van Condominiumgebouw annex winkelcentrum en restaurant,.
Mocht de grond voor ingebrekestelling, zijnde de bebouwingsverplichting, niet in een redelijke termijn, zijnde een periode van (1) maand, zijn weggenomen dan zal de minister van Ruimtelijke Ontwikkeling, Infrastructuur en Milieu overgaan tot beëindiging van het recht van erfpacht middels opzegging dan wel vervallenverklaring”.
2.7	Op 15 november 2018 heeft het Land bij ministeriële beschikking het recht van erfpacht met betrekking tot het perceel opgezegd. De ministeriële beschikking luidt voor zover van belang als volgt.
“Overwegende dat:
(…)
-	de erfpachter, ingevolge artikel 7 lid 1 van de Algemene Voorwaarden, verplicht is binnen zes (6) maanden na de inschrijving van de akte van erfpachtverlening in de daartoe bestemde openbare registers, met bebouwing en afrastering van het perceel aan te vangen en die bebouwing regelmatig voort te zetten;
-	de erfpachter na zes (6) maanden niet met de bouw heeft aangevangen en/of regelmatig voortgezet;
-	tot heden geen Condominiumgebouw annex winkelcentrum en restaurant, is aangelegd en in gebruik of exploitatie genomen zoals de bestemming erfpachtovereenkomst voorschrijft;
-	de bouwverplichting binnen het gestelde termijn van zes (6) maanden een essentieel onderdeel van de erfpacht vormt (zowel bij wet als erfpacht overeenkomst) en het termijn reeds is verstreken zonder dat de verplichting  is nagekomen;
-	de erfpachter per ingaande 18-Oct-18 in verzuim is gesteld met inachtneming van een termijn van dertig (30) dagen voor herstel;
-	de erfpachter niet van deze gelegenheid gebruik heeft gemaakt en hierdoor niet verwacht kan worden dat de nakoming spoedig zal zijn;
(…)
-	dat conform artikel 5:88 lid 2 en 5:87 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BWA) de opzegging van het recht van erfpacht opgezegd kan worden, indien de erfpachter in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen;
(…)
HEEFT BELSOTEN
I.	dat de Minister van Ruimtelijke Ontwikkeling, Infrastructuur en Milieu middels deurwaardersexploot het erfpachtrecht op perceel 1-K-[nummer], opzegt met inachtneming van een termijn van één (1) maand vanaf datum betekening van de deurwaardersexploot.
(…)”.
2.8	Bij exploot van 10 december 2018 is de ministeriële beschikking aan BPD betekend.
2.9	 Op 10 januari 2019 is de opzegging van het recht van erfpacht ingeschreven in de openbare registers.
3
DE VORDERING
3.1
BPD vordert, na wijziging van eis ter zitting, dat het gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- het Land verbiedt om, zolang de bodemprocedure loopt, uitvoering te geven aan de opzegging van het aan BPD verleende recht van erfpacht en het Land beveelt aan BPD, als erfpachter, toe te staan ongestoord gebruik te maken van het perceel, op straffe van een dwangsom van Afl. 1.000.000,-- per overtreding.
- het Land veroordeelt in de proceskosten.
3.2
BPD heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de opzegging van het recht van erfpacht door het Land ongegrond is, nu de redenen die het Land heeft aangedragen om het erfpachtrecht van BPD op te zeggen onjuist zijn.  De opzegging is derhalve onredelijk en onbillijk.
3.3
Het Land voert hiertegen verweer, dat bij de beoordeling aan de orde komt.
4. DE BEOORDELING
4.1
Het spoedeisend belang van BPD bij haar vorderingen volgt uit de aard van die vorderingen en de daaraan ten gronde gelegde stellingen.
4.2
In  deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is
4.3
In dit geschil draait het om de vraag of BPD in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen zoals bedoeld in artikel 5:87 lid 2 BW en art. 6 van de Erfpachtovereenkomst. In dat geval kan de erfpacht door de eigenaar worden opgezegd.
4.4
BPD stelt zich op het standpunt  dat er geen sprake is van een ernstige mate van tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft BPD het volgende aangevoerd. Zij heeft tot op heden geen aanvang kunnen maken met de bouw van het condominiumgebouw, omdat aan haar geen bouwvergunning is verleend. Dat voor de bouw van het condominiumcomplex een geldige bouwvergunning vereist is, staat vermeld in artikel 12 van de Bijzondere Voorwaarden (de notariële akte). BPD stelt dat zij op 26 september 2018 een gewijzigd schetsontwerp heeft ingediend bij de dienst Openbare Werken (DOW) teneinde een bouwvergunning verleend te krijgen, omdat zij bij de bouw van het project van een nieuw en innovatief bouwsysteem gebruik wenst te maken, maar dat zij tot de indiening van haar onderhavige verzoekschrift geen reactie op haar verzoek heeft ontvangen. Verder heeft BPD gesteld dat zij DOW op 12 november 2018 heeft bericht dat zij concreet met de voorbereiding van de bouw bezig is. Het Land heeft niet op het gewijzigd ontwerp gereageerd.
4.5
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat BPD al op 22 oktober 2015 een bouwaanvraag heeft ingediend bij DOW. Uit de door het Land overgelegde brieven van DOW blijkt dat het schetsontwerp dat BPD in 2015 heeft ingediend niet direct is goedgekeurd, nu DOW haar bij brief van 26 oktober 2018 een laatste kans heeft geboden om binnen dertig dagen nadere informatie te verlenen. Uit de stukken is verder gebleken dat DOW haar vervolgens bij brief van 29 november 2018 heeft medegedeeld dat haar aanvraag wordt afgewezen, maar die volgens BPD daags voor de behandeling van dit kort geding door BPD is ontvangen.
4.6
Vast staat dat BPD niet binnen de gestelde termijn van zes maanden met de bouw van het condominiumgebouw is aangevangen, terwijl deze bouwverplichting een essentieel onderdeel vormt van de erfpacht
.
Desondanks is het gerecht voorshands van oordeel dat dit nalaten zijdens BPD niet als een “in ernstige mate tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen” kan worden aangemerkt. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is immers gebleken dat zowel de gedragingen van BPD als die van het Land er aan hebben bijgedragen dat  deze situatie is ontstaan.
4.7
Vast staat dat de erfpachtovereenkomst tussen partijen in de notariële akte van 26 oktober 2017 is vastgelegd. Op dat moment wist BPD dat zij binnen de gestelde termijn van zes maanden een aanvang diende te maken met de bouw van het condominiumcomplex en dat zij daarvoor over de benodigde bouwvergunning diende te beschikken. Niet valt in te zien waarom BPD toen niet meteen actie heeft ondernomen om de bouwvergunning te verkrijgen en bij DOW navraag heeft gedaan naar de stand van zaken hierin, vooral nu zij al sinds oktober 2015 de aanvraag daarvoor heeft gedaan en zij naar eigen zeggen vervolgens  niets van DOW heeft vernomen. Eerst op 26 september 2018 heeft BPD een gewijzigd schetsontwerp bij DOW ingediend.  Niet alleen was  de termijn waarbinnen BPD met de bouw van het condominiumgebouw had dienen te beginnen toen al lang verstreken, maar ook heeft BPD door op die wijze te handelen  de procedure tot het verkrijgen van een bouwvergunning vertraagd. Het gerecht is dan ook voorshands van oordeel dat BPD met haar handelwijze eraan  heeft bijgedragen dat zij niet tijdig over de vereiste bouwvergunning beschikte, waardoor zij dan ook niet binnen de gestelde termijn met de bouw van het condominiumgebouw kon beginnen. Dat BPD ermee heeft gewacht om DOW te benaderen omdat zij haar plannen met betrekking tot het condominiumgebouw heeft willen wijzigen, betekent niet dat de gestelde termijnen terzijde moeten worden gezet. Op het recht van erfpacht zijn door partijen de algemene en bijzondere voorwaarden van toepassing verklaard, en daar dient BPD zich aan te houden.
4.8
Anderzijds heeft ook het Land niet bijgedragen aan een spoedig verloop van de bouwaanvraagprocedure van BPD. Het Land heeft gesteld dat BPD in december 2015 door DOW is medegedeeld dat haar bouwaanvraag van 22 oktober 2015 voor afwijzing zal worden voorgelegd aan de Minister van Ruimtelijke Ontwikkeling, Infrastructuur en Integratie, indien zij deze niet binnen dertig dagen aanvult met de door DOW gewenste informatie. Volgens het Land had BPD duidelijk niet de intentie om een bouwvergunning op korte termijn te verkrijgen, nu DOW op haar schrijven geen reactie heeft ontvangen. De brief die het Land ter onderbouwing van haar standpunt heeft overgelegd is evenwel niet gedagtekend en BPD heeft betwist dat zij deze brief heeft ontvangen. Daarom kan er voorshands niet van worden uitgegaan dat die brief ook daadwerkelijk aan het Land is verzonden. Naar het oordeel van het gerecht vertaalt het verwijt aan BPD dat zij in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, in een termijnenkwestie waar het Land zelf ook invloed op heeft. Van BPD kan niet worden verlangd dat zij adequaat en tijdig reageert, indien zij niet op een deugdelijke wijze door het Land wordt geïnformeerd. In dat verband acht het gerecht het overigens onbegrijpelijk dat DOW BPD pas in oktober 2018 erop attendeert dat van haar nog nadere inlichting met betrekking tot haar bouwaanvraag van 22 oktober 2015 wordt verwacht. Niet alleen is dan drie jaren sinds de brief van december 2015, waar het Land naar verwijst, voorbijgegaan, maar ook is op dat moment de gestelde termijn van zes maanden waarbinnen BPD met de bouw van het condominiumgebouw had dienen te beginnen al verstreken. Dat het Land het zodanig belangrijk vond dat BPD zich aan de termijnen in de erfpachtvoorwaarden hield, is uit haar eigen handelwijze niet gebleken. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat sprake is van een ernstig tekortschieten van BPD.
4.9
Dit leidt ertoe dat de opzegging van de erfpacht door het Land onrechtmatig is. De vordering van BPD zal daarom worden toegewezen voor de duur van de procedure in eerste aanleg, in die zin dat het Land verboden zal worden om verder uitvoering te geven aan de opzegging van het erfpachtrecht van BPD. Omdat het gerecht ervan uitgaat dat het Land zich zal houden aan de uitspraak van het gerecht zal geen dwangsom worden opgelegd.
4.10
Nu de opzegging van het recht van erfpacht reeds op 10 januari 2019 in de openbare registers is ingeschreven, is BPD niet langer aan te merken als erfpachter. De deelvordering tot het ongestoord gebruik maken van het perceel zal derhalve worden afgewezen.
4.11
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het Land in de proceskosten van BPD worden veroordeeld
5
DE UITSPRAAK
Het gerecht:
verbiedt het Land om, zolang de bodemprocedure in eerste aanleg loopt, verdere uitvoering te geven aan de opzegging van het aan BPD verleende recht van erfpacht;
veroordeelt het Land in de kosten van de procedure, die tot aan deze uitspraak aan de kant van BPD. worden begroot op Afl. 450,-- aan griffierechten, Afl. 230,65 aan explootkosten en Afl. 1.000,-- aan salaris van de gemachtigde.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, rechter, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 6 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.