ECLI:NL:RBAMS:2019:3386
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/662800 / KG ZA 19-215 AB/MV
Vonnis in kort geding van 9 mei 2019
in de zaak van
de vennootschap naar Iers recht
MONSTER ENERGY LIMITED
,
gevestigd te Dublin (Ierland),
eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 29 maart 2019,
advocaten mrs. B.J. Berghuis van Woortman en P.L. Tjiam te Amsterdam,
tegen
1. de  vennootschap naar vreemd recht
VITAL PHARMACEUTICALS, INC., h.o.d.n. VPX Sports
,
gevestigd te Weston, Florida (Verenigde Staten),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BANG ENERGY B.V.
,
gevestigd te Sittard,
3.
[gedaagde 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
advocaat [NAAM]1 tot en met 3 mr. G.S.P. Vos te Amsterdam,
4. de vennootschap naar vreemd recht
LUCKYVITAMIN LLC
,
gevestigd te Conshohocken, Pennsylvania (Verenigde Staten),
advocaat [NAAM]. R. Chalmers Hoynck van Papendrecht te Breda,
5. de vennootschap naar vreemd recht
PREDATOR NUTRITION ONLINE LIMITED
,
gevestigd te Wakefield, West Yorkshire (Verenigd Koninkrijk),
niet verschenen,
gedaagden.
Partijen zullen hierna Monster, VPX, Bang B.V., [gedaagde 3] , LuckyVitamin en Predator worden genoemd. VPX en Bang B.V. zullen tezamen ook (in enkelvoud) Bang worden genoemd.
1
De procedure
Ter zitting van 18 april 2019 heeft Monster gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Ter zitting heeft zij haar eis verminderd, zoals hierna onder 3.1 weergegeven. De verschenen gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
Aan de betekeningsvereisten jegens de niet-verschenen gedaagde (Predator) is voldaan, zodat jegens haar verstek kan worden verleend.
Voorafgaand aan de zitting is de vordering jegens The Protein Pick and Mix Ltd. (gevestigd in het Verenigd Koninkrijk) ingetrokken.
Alle partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig:
aan de zijde van Monster: [woonplaats] met mrs. Berghuis van Woortman en Tjiam;
aan de zijde van VPX, Bang B.V. en [gedaagde 3] : [gedaagde 1] met mr. [NAAM]. D.V. Bondarchuk;
aan de zijde van LuckyVitamin: mr. [NAAM]mr. P.C.E. Beerman.
Verder waren aanwezig R. Gras en C.J. Lewis, tolken in de Engelse taal.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2
De feiten
2.1.
Monster is de Ierse dochtervennootschap van Monster Beverage Corporation, een Amerikaans bedrijf dat in 1990 is opgericht en dat zich toelegt op de productie en verkoop van energiedranken die onder de merknaam ‘Monster Energy’ op de markt worden gebracht.
2.2.
VPX is een Amerikaans bedrijf dat zich eveneens toelegt op de productie en verkoop van energiedranken. Haar producten worden onder de merknaam ‘Bang’ op de markt gebracht (sinds april 2018 ook op de Europese markt). VPX is houdster van de website
www.bang-energy.com
. Bang B.V. is de in Nederland gevestigde dochtervennootschap van VPX. Bang B.V. is houdster van de website
www.bangenergy.eu
. [gedaagde 3] is bestuurder van VPX en Bang B.V.
2.3.
Via sociale media (Twitter, YouTube, Instagram) promoot [gedaagde 3] de energiedranken van Bang. Als producties 2 en 3 heeft Monster (het transscript van) een filmpje in het geding gebracht dat is te zien op het YouTube-kanaal van VPX. In dit filmpje prijst [gedaagde 3] de energiedrank aan van Bang waarin het ingrediënt Super Creatine is opgenomen, en waarbij het woord Super Creatine prominent op het blik is vermeld. Als productie 4 heeft Monster een selectie van advertenties in het geding gebracht die zijn geplaatst op verschillende sociale media-accounts van VPX, Bang B.V. en [gedaagde 3] voor de energiedrank van Bang met Super Creatine.
2.4.
Als productie 8 heeft Monster screenshots in het geding gebracht van onder meer de website van Bang B.V. (
www.bangenergy.eu
) waarop wordt geadverteerd voor de energiedrank van Bang met het ingrediënt L-Arginine. Als productie 9 heeft Monster screenshots in het geding gebracht van de website
www.bol.com
waarop eveneens wordt geadverteerd voor de producten van Bang.
2.5.
LuckyVitamin is een in de Verenigde Staten gevestigde online webshop (
www.luckyvitamin.com
) gespecialiseerd in voedingssupplementen. De producten van Bang kunnen online via LuckyVitamin worden besteld. Monster heeft in dat kader als productie 5C een aantal screenshots in het geding gebracht van de website van LuckyVitamin. Mr. [NAAM]10 een sommatiebrief in het geding gebracht van VPX aan LuckyVitamin van 12 april 2019. Hierin is – kort gezegd – opgenomen dat bepaalde producten van Bang alleen zijn bestemd voor de VS en dat het LuckyVitamin niet is toegestaan deze producten, in strijd met de EU-regelgeving, in de EU te distribueren. Als productie 1 heeft LuckyVitamin schermafdrukken in het geding gebracht van haar website van 10 april 2019 waarop bij het product van Bang staat vermeld: “
Het spijt ons: Dit product is beperkt in de verzending naar Nederland
”. Diezelfde mededeling is op de website opgenomen in verschillende talen van de EU en ten behoeve van verschillende landen in de EU.
2.6.
Onder 2.14 van de dagvaarding is opgenomen dat Bang na het versturen van de conceptdagvaarding (begin maart 2019) op haar sociale media-accounts van Bang B.V. alle promotie van energiedranken met Super Creatine heeft gestaakt. Volgens de dagvaarding zijn tientallen Instagram- en Facebookposts met reclame voor Super Creatine door Bang B.V. verwijderd. De desbetreffende correspondentie is niet in het geding gebracht.
2.7.
Onder 3.4 van de pleitnota van de raadslieden van Monster is opgenomen dat Monster Bang op 19 februari 2019 heeft gesommeerd te staken met de promotie van Super Creatine en dat Bang nadien de posts over Super Creatine op haar Europese Instagramaccount heeft verwijderd. De desbetreffende brief is niet in het geding gebracht.
3
Het geschil
3.1.
Monster heeft ter zitting haar eis verminderd (zie onder 8.1 van de pleitnota van haar raadslieden), in die zin dat zij het onder A gevorderde gebod niet wereldwijd maar voor de EU vordert.
Na vermindering van eis vordert Monster – kort gezegd – het volgende:
A.	Bang B.V., VPX , [gedaagde 3] , Predator en LuckyVitamin te gebieden om binnen de EU de onrechtmatige uitlatingen, zoals omschreven in de dagvaarding (zie ook hierna onder 3.2), te staken en gestaakt te houden;
B.	alle gedaagden te verbieden in de EU producten te verhandelen waarbij prominent op de verpakking ‘L-Arginine’ staat afgebeeld;
C.	alle gedaagden te verbieden in de EU producten te verhandelen die ‘Super Creatine’ bevatten en/of waarbij prominent op de verpakking ‘Super Creatine’ staat afgebeeld;
D.	alle gedaagden te verbieden in de EU producten te verhandelen die ‘L-Leucine’ bevatten en/of waarbij prominent op de verpakking ‘L-Leucine’ staat afgebeeld;
E.	alle gedaagden te gebieden aan Monster informatie te verschaffen over de handel en distributie van de onder B. tot en met D. genoemde producten, zoals het aantal producten, een overzicht van de handelaren aan wie de producten zijn verkocht, de namen van de handelaren die de producten aan Predator en LuckyVitamin hebben verkocht, de namen van de producenten, een overzicht van de voorraad en een overzicht van de met deze producten behaalde winst;
F.	alle gedaagden te gebieden de eigen voorraad van de onder B. tot en met D. genoemde producten door een Nederlandse gerechtsdeurwaarder te laten vernietigen;
G.	Bang B.V. te bevelen op haar website
www.bangenergy.eu
in het Nederlands en in het Engels een bericht te plaatsten dat erop neerkomt dat Bang haar klanten heeft misleid over de Bang energiedranken;
H.	VPX te bevelen op haar website
www.bang-energy.com
het hiervoor bedoelde bericht in het Engels te plaatsen;
I.	Bang B.V. en VPX te bevelen op haar sociale media-accounts (Instagram en Facebook) het hiervoor bedoelde bericht in het Engels te plaatsen;
J.	 [gedaagde 3] te bevelen een bericht als hiervoor bedoeld voor te lezen in een videofilm die wordt geplaatst op het YouTubekanaal van VPX;
K.	Bang B.V. en VPX te gebieden alle andere verkopers van Bang energiedranken die zich richten op de EU schriftelijk te informeren over de onrechtmatigheid van de uitlatingen als bedoeld in de dagvaarding en die verkopers te verzoeken die uitlatingen te verwijderen van websites en social media;
L.	Bang B.V. en VPX te gebieden alle andere verkopers van Bang energiedranken die zich richten op de EU schriftelijk te informeren over de onrechtmatigheid van de verkoop van producten die voorzien zijn van uitlatingen als bedoeld in de dagvaarding en die verkopers te verzoeken de verkoop te staken van producten die Super Creatine als ingrediënt bevatten of de vermelding van Super Creatine op de verpakking hebben of die L-Leucine als ingrediënt bevatten en de voorraad van die producten te retourneren;
M.	 Bang B.V. en VPX te gebieden alle schriftelijke communicatie als bedoeld onder K. en L. over te leggen aan de advocaat [NAAM];
N. 	 Bang B.V. en VPX hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor elke overtreding van het onder A. tot en met L. gevorderde, alsmede een dwangsom voor elke dag dat die overtreding voortduurt;
O. 	 Predator en LuckyVitamin te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor elke overtreding van het onder A. tot en met F. gevorderde, alsmede een dwangsom voor elke dag dat die overtreding voortduurt;
P. 	 [gedaagde 3] te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor elke overtreding van het onder A. en J. gevorderde, alsmede een dwangsom voor elke dag dat die overtreding voortduurt;
Q.	gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Monster stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat tal van (reclame)uitingen van Bang onrechtmatig zijn. Zij maakt zich schuldig aan oneerlijke handelspraktijken (artikel 6:193a t/m j BW), misleidende reclame (artikel 6:194 BW) en ongeoorloofde vergelijkende reclame (artikel 6:194a BW). Daarnaast maakt Bang gebruik van ongeoorloofde gezondheidsclaims, ongeoorloofde medische claims en ongeoorloofde voedselinformatieclaims. Tot slot maakt Bang ook gebruik van onrechtmatige ingrediënten.
3.3.
Ter toelichting stelt Monster dat op grond van de hierna opgenomen onrechtmatige uitingen sprake is van oneerlijke handelspraktijken en van misleidende reclame:
(1) Op de verpakkingen van de producten van Bang B.V. is prominent het ingrediënt L-Arginine vermeld. Hierdoor ontstaat bij de consument de indruk dat dit ingrediënt in het product is verwerkt en dat dit een positief effect sorteert op het lichaam en de hersenen van de consument. Dit wordt versterkt door het gebruik van een drietal pictogrammen (onder meer met de afbeelding van een gespierde arm) op de website van Bang B.V. Uit wetenschappelijk onderzoek blijkt dat de hoeveelheid L-Arginine in het product van Bang is vastgesteld op 17,4 mg per liter, terwijl tenminste een dosis van 2000 mg (dus meer dan 200 blikken) per dag voor een periode van 45 dagen moet worden ingenomen, voordat men profijt kan hebben van dit supplement.
(2) [gedaagde 3] verkondigt op het YouTube-kanaal van VPX wereldwijd dat het ingrediënt Super Creatine goed is voor de hersenen en helpt tegen alle vormen van dementie, tegen Alzheimer en tegen de ziektes van Parkinson en Huntington. Deze claim is strafbaar op grond van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht en staat op de zwarte lijst van artikel 6:193g sub q BW. Juist mensen die worden getroffen door een ernstige en ongeneeslijke ziekte zijn ontvankelijk voor kwakzalverij.
(3) Bang beweert dat haar energiedrank een effectieve brandstof is voor de hersenen en het lichaam (“
potent brain and body fuel
”). Niet is vermeld welke stof dit positief effect zou sorteren, laat staan welke hoeveelheid ervan is opgenomen. Dit kwalificeert als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub b BW.
(4) De drie hiervoor bedoelde pictogrammen zoals te zien op
www.bangenergy.eu
zijn ook op zich misleidend. De pictogrammen met de gespierde arm en met de
dumbbell
suggereren dat L-Arginine spiermassa bevordert, terwijl dit effect niet wetenschappelijk is aangetoond. Het pictogram met de afbeelding van menselijke hersenen, suggereert ten onrechte dat cafeïne een heilzame werking heeft op de hersenen. Ook dit kwalificeert als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub b BW.
(5) Bang B.V. beweert op haar website dat haar energiedranken “
performance enhancement beverages
” zouden zijn. Ook deze claim is niet onderbouwd en kwalificeert als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub b BW.
3.4.
Daarnaast maakt Bang zich volgens Monster schuldig aan ongeoorloofde
vergelijkende
reclame. Monster verzet zich in het bijzonder tegen de volgende twee reclame-uitingen van Bang:
(1)
BANG Energy drinks are not your stereotypical high sugar, life sucking soda masquerading as an energy drink! High sugar drinks spike blood sugar producing metabolic mayhem causing you to crash harder than a test dummy into a brick wall.
(2)
Drink nooit meer een onverantwoorde Energizer. Kies voor Bang Drink RTD.
De eerste claim (die bestaat uit vijf subclaims) suggereert ten onrechte dat andere energiedranken een hoog suikergehalte bevatten en de krachten uit je lichaam zuigen. Ook wordt gesuggereerd dat Bang energiedranken in tegenstelling tot andere dranken geen suiker maar wel energie leveren en dat andere energiedranken een bloedsuikerpiek geven met als gevolg ernstige verstoring van het metabolisme. Tot slot suggereert de woordkeuze “
to spike
” en “
mayhem
” ten onrechte dat het nuttigen van andere energiedranken een gevaar voor de gezondheid oplevert.
Ook de tweede claim is misleidend omdat Bang zich hiermee prestenteert als een verantwoorde (gezonde) energiedrank, terwijl alle andere energiedranken onverantwoord zouden zijn.
3.5.
Verder stelt Monster dat de bovenstaande beweringen (
potent brain and body fuel,
dat Super Creatine een positief effect heeft op de hersenen, dat Bang energiedranken ziektes als Alzheimer, Parkinson en Huntington tegengaan en
power enhancing beverages
zouden zijn en de beweringen in de pictogrammen dat L-Arginine goed is voor de spieropbouw en dat cafeïne heilzaam is voor de hersenen) geen van alle zijn geautoriseerd door de bevoegde autoriteiten en daarmee in strijd zijn met de Claimsverordening. Ook handelt Bang hierdoor in strijd met de Europese Geneesmiddelenrichtlijn en de Geneesmiddelenwet. Dat Bang de hoeveelheid L-Arginine niet op de verpakking vermeldt is in strijd met de Voedselinformatieverordening. Omdat Bang zich door al deze overtredingen een onrechtmatige voorsprong op haar concurrenten verschaft, handelt zij jegens die concurrenten in strijd met ongeschreven zorgvuldigheidsnormen.
3.6.
Tot slot stelt Monster dat Bang gebruik maakt van onrechtmatige ingrediënten, te weten van Super Creatine (ofwel creatyl-L-Leucine). Dit is een nieuw voedingsmiddel in de zin van EU Verordening 2015/2283. De toelatingsprocedure conform deze verordening is niet doorlopen. Derhalve staat niet vast of Super Creatine geschikt en veilig is voor humane consumptie. Hetzelfde geldt voor L-Leucine.
3.7.
De vorderingen van Monster jegens LuckyVitamin en Predator zijn erop gebaseerd dat zij de grootste webshops ter wereld zijn op het gebied van voedingssupplementen. Zij richten zich op de Europese markt en zij vormen de twee belangrijkste distributiekanalen voor de energiedranken van Bang in de EU. Zij hebben de verkoop van de Bang energiedranken na sommatie door Monster weliswaar gestaakt, maar zij blijven op onrechtmatige wijze reclame maken voor die producten en zij weigeren een onthoudingsverklaring te tekenen. Monster heeft dan ook nog steeds een spoedeisend belang bij toewijzing van de vorderingen jegens deze twee gedaagden.
3.8.
VPX, Bang B.V. en [gedaagde 3] voeren – samengevat weergegeven – het verweer dat in de VS meerdere procedures aanhangig zijn tussen Monster en VPX. In de VS is Bang in korte tijd zeer succesvol geworden en Monster trekt alles uit de kast om deze concurrentie tegen te gaan. Tekenend in dit kader is dat Monster in de VS gebruik maakt van de slogan
Total Body Fuel,
terwijl zij in dit kort geding een verglijkbare slogan van Bang aanvalt, en ook dat Monster met het uiterlijk van haar verpakking aanhaakt bij de verpakking van Bang (zie de foto onder punt 10 in de pleitnota van mr. [NAAM]).
3.9.
Bang voert verder aan dat haar Amerikaanse en Europese markt strikt gescheiden zijn en dat in de EU geen producten met Super Creatine worden aangeboden. Bang weet immers dat dit ingrediënt in Europa niet aan energiedranken mag worden toegevoegd. Monster heeft in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat Bang producten met Super Creatine in de EU aanbiedt. VPX biedt hoe dan ook geen energiedranken aan in de EU. Dat doet Bang B.V. en VPX is slechts aandeelhouder van Bang B.V. Dat het logo van VPX is afgebeeld op de blikken van Bang B.V. zegt niet dat VPX in de EU actief is. De website van VPX (
www.bang-energy.com
) is alleen op de VS gericht. Klanten uit de EU worden verwezen naar www.bangenergy.eu. Dat de website van VPX ook vanuit de EU toegankelijk is, wil niet zeggen dat die website op de EU is gericht. Ook de filmpjes op YouTube waarin [gedaagde 3] optreedt zijn alleen gericht op de Amerikaanse markt. Overigens heeft Monster geen enkele reden of rechtsgrond aangevoerd waarom [gedaagde 3] als bestuurder in persoon kan worden aangesproken. Ook heeft VPX LuckyVitamin, Predator en Bol.Com gesommeerd geen producten met Super Creatine in de EU te verhandelen (zie de producties 10 en 15 van mr. [NAAM]). Overigens zijn er in totaal door LuckyVitamin slechts ongeveer tien blikjes met Super Creatine naar de EU gestuurd, naar men vermoedt naar het advocatenkantoor van Monster. De conclusie tot zover is dat de vorderingen tegen VPX en [gedaagde 3] hoe dan ook moeten worden afgewezen omdat zij geen van de aangevallen uitingen in de EU hebben gedaan.
3.10.
Ook de bezwaren die Monster heef tegen de uitingen van Bang B.V. in de EU moeten worden afgewezen. De vermelding van L-Arginine op de verpakking is geen claim in de zin van de Claimsverordening. De enkele vermelding van een ingrediënt op een verpakking suggereert nog geen heilzaam effect. Monster stelt verder dat de hoeveelheid L-Arginine niet op de verpakking is vermeld en beroept zich in dat kader op de Voedselinformatieverordening. Dit beroep gaat niet op omdat handhaving van deze verordening door de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (NVWA) moet worden gedaan. Overigens is Bang B.V. op dit moment in gesprek met de NVWA en heeft zij vooralsnog te horen gekregen dat de verpakking van haar producten in overeenstemming is met de geldende regels. Dat een en ander volgens Monster in combinatie zou moeten worden gezien met de drie pictogrammen op de website van Bang B.V. is niet juist. Het gaat immers om de mededeling op zich en niet om de combinatie. Bij de mogelijke aankoop van een product kijkt de consument niet tegelijkertijd op de website. De pictogrammen op de website van Bang B.V. bevatten hoe dan ook geen gezondheidsclaims. Vaststaat dat L-Arginine een positief effect heeft op de spieropbouw. De pictogrammen verwijzen dan ook naar de sporten waarbij energiedranken van Bang kunnen worden gebruikt (krachttraining en bodybuilding) en naar het bekende effect van cafeïne op de hersenen. Overigens gebruiken Monster en alle andere producenten van energiedranken vergelijkbare pictogrammen en claims en de NVWA is hiertegen nog nooit opgetreden. Ook de slogan
potent brain and body fuel
is geen claim die binnen de reikwijdte van de Claimsverordening valt. Ook hier geldt dat tal van producenten, waaronder Monster zelf, vergelijkbare slogans gebruiken. Hetzelfde geldt voor de (interne) aanduiding
performance enhancement beverages.
3.11.
Verder voert Bang B.V. aan dat in dit geval evenmin sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame. De uitingen waarop Monster in dit kader doelt maken een vergelijking met
suikerhoudende
energiedranken (en die vergelijking mag Bang maken). Verder bevatten de uitingen overdrijvingen die gebruikelijk zijn in reclame (vooral bij energiedranken) en die niemand letterlijk neemt. De uiting is ook niet denigrerend. Dat andere energiedranken
onverantwoord
zijn, staat niet op de Europese website van Bang B.V. Bang B.V. is er niet voor verantwoordelijk dat deze uiting op de website van Bol.Com staat (of stond).
Ook bevatten de producten van Bang geen onrechtmatige ingrediënten, aldus Bang B.V.
3.12.
LuckyVitamin heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat zij sinds 2005 haar klanten bedient in de VS via de website
www.luckyvitamin.com
. Sinds 2015 neemt LuckyVitamin ook orders aan van buiten de VS. Met behulp van een Google Translate-tool heeft zij haar bestaande website eenvoudig in de talen van andere landen omgezet. De betrokkenheid van LuckyVitamin bij het internationale proces is echter minimaal. Derden (zoals DHL) distribueren de producten naar het buitenland en de kosten van vervoer en van eventuele importheffingen zijn, in geval van levering buiten de VS, voor rekening van de klant. Een en ander blijkt uit de bepalingen van de
International Shipping Policy
dat LuckyVitamin hanteert (zie productie 2 van LuckyVitamin). Nederland is geen belangrijke markt voor LuckyVitamin. Een afzetmarkt voor producten van Bang bestaat al helemaal niet. Alleen in het kader van een testaankoop door het advocatenkantoor van Monster zijn acht blikjes met een totaalprijs van € 70,32 geleverd. Nu geen sprake is van een Nederlandse markt is er dus geen bewijs van onrechtmatig handelen van LuckyVitamin in Nederland. LuckyVitamin vraagt zich dan ook af wat zij in dit kort geding te zoeken heeft. Overigens heeft LuckyVitamin de verkoop van de producten van Bang naar de EU via haar website geruime tijd geleden al onmogelijk gemaakt, hetgeen blijkt uit haar productie 1. LuckyVitamin heeft geweigerd de door Monster opgestelde onthoudingsverklaring te tekenen, omdat die gold voor de gehele wereld, en dus ook voor de VS. Verder wordt aangevoerd dat meer dan de helft van de 12 in de dagvaarding genoemde onrechtmatige uitingen nooit door LuckyVitamin zijn gedaan. Alleen de door Bang opgestelde productomschrijving stond op de website van LuckyVitamin. Tot slot moeten bij de vraag of sprake is van misleidende mededelingen alle omstandigheden van het geval worden betrokken. In dit geval is van belang dat een Nederlandse consument die via de website van LuckyVitamin een blikje Bang bestelde hiervoor maar liefst € 8,80 moest betalen en drie weken op zijn aankoop moest wachten (ter vergelijking: een blikje Monster kost bij de Jumbo € 1,23 en een blikje Red Bull € 1,34). Het economisch gedrag van de consument is derhalve in het geheel niet beïnvloed door de mededelingen die op de website van LuckyVitamin te zien waren.
3.13.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
de bevoegdheid volgens Monster
4.1.
Volgens Monster is de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd om van de vorderingen tegen alle gedaagden kennis te nemen, omdat de onrechtmatige uitingen door alle gedaagden worden verspreid via hun websites, Instagram, Facebook en/of YouTube. Die uitingen zijn overal ter wereld toegankelijk en bovendien mede gericht op Nederland. Het schadebrengende feit (zie artikel 6 onder e Rv) doet zich dus in heel Nederland voor, waaronder ook in Amsterdam, aldus Monster. Verder heeft Monster gesteld dat de voorzieningenrechter bevoegd is tegen Bang B.V. een EU-wijd verbod op te leggen en dat hem die bevoegdheid op grond van artikel 7 Rv (en op grond van artikel 8 lid 1 EEX Vo. II) ook toekomt tegen de in de VS en het VK gevestigde gedaagden, aangezien tussen de vorderingen tegen de verschillende gedaagden een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.
de bevoegdheid jegens VPX, Bang B.V en [gedaagde 3]
4.2.
Uitingen op het internet hebben in beginsel een mondiaal bereik. Dit is op zich onvoldoende om de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te kunnen aannemen. Hiervoor is vereist dat de uitingen op het internet zich richten op (consumenten in) Nederland, bijvoorbeeld door de taal waarin zij zijn gesteld. Dit is het geval bij Bang B.V., een bovendien in Nederland (Sittard) gevestigde vennootschap, die onder meer reclame maakt op haar Europese website
www.bangenergy.eu
. Via die website kunnen Nederlandse consumenten (in de Nederlandse taal) producten bestellen en in euro’s afrekenen. Dit geldt niet voor VPX en [gedaagde 3] . Gezien hun gemotiveerde betwisting dat zij zich op de Europese markt richten, kan er in dit kort geding niet vanuit worden gegaan dat in Nederland sprake is van (beweerd) onrechtmatig handelen van VPX en [gedaagde 3] . De website van VPX is in de Engelse taal gesteld en op de VS gericht. Zo is op die website onder meer bericht:
Shop at bang-energy.com for fast and secure shipping throughout the United States
.
Ookstaat op die website:
For our Eu customers, you can now buy Bang Energy Drinks at bangenergy.eu.
Dat VPX aandeelhouder is van Bang B.V. is op zich onvoldoende om betrokkenheid aan te nemen bij de verhandeling van de producten door Bang B.V. in de EU. Hetzelfde geldt voor het feit dat het logo van VPX is te vinden op de Europese website van Bang en op de producten en de verpakkingen daarvan die in de EU worden verhandeld. Op die blikjes is immers duidelijk vermeld dat het product afkomstig is van Bang B.V. in Nederland. Ook de filmpjes waarin [gedaagde 3] (in het Engels) optreedt en die op het YouTube-kanaal van VPX zijn te vinden zijn weliswaar in Nederland te zien, maar niet specifiek op Nederland gericht. De voorzieningenrechter is dan ook niet bevoegd om op grond van artikel 6 onder e Rv van de tegen VPX en [gedaagde 3] ingestelde vorderingen kennis te nemen.
4.3.
Ook het beroep van Monster op artikel 7 Rv kan haar niet baten. Alleen indien tussen de vorderingen tegen de verschillende gedaagden een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen, zou de voorzieningenrechter tevens bevoegd zijn jegens VPX en [gedaagde 3] . Van een dergelijke samenhang is geen sprake. VPX en [gedaagde 3] hebben voldoende aangetoond dat de Europese en de Amerikaanse markt van Bang strikt gescheiden zijn. Er worden andere producten, althans producten met andere ingrediënten, verhandeld en de bijbehorende reclame-uitingen zijn dus anders. Zo verkoopt Bang geen producten (meer) met Super Creatine in de EU, omdat zij zich ervan bewust is dat dit in de EU niet is toegestaan. Een aantal van de gewraakte reclame-uitingen ziet alleen op de producten met Super Creatine en die uitingen worden in de EU niet (meer) gedaan. Dat op de internationale Facebookpagina van Bang producten met Super Creatine worden gepromoot terwijl daarbij foto’s van Londen en Barcelona worden getoond, is onvoldoende om (nog) te kunnen aannemen dat die promotie zich op de EU richt (zie 3.4 van de pleitnota van de raadslieden van Monster).
4.4.
Ten overvloede wordt overwogen dat uit 2.14 van de dagvaarding en uit 3.4 van de pleitnota van de raadslieden van Monster (zie 2.6 en 2.7 van dit vonnis) volgt dat Bang haar handelen heeft aangepast naar aanleiding van de sommatie van Monster en naar aanleiding van toezending van de conceptdagvaarding in dit kort geding. Dit is derhalve gebeurd
voor
het uitbrengen van de dagvaarding. Bovendien wijst dit erop dat Bang zich ervan bewust is dat promotie en verhandeling van producten met Super Creatine in de EU niet is toegestaan. Mocht desondanks toch nog een “verboden” uiting worden aangetroffen op een op de EU en/of Nederland gerichte website of social media-account, dan is dat geen onrechtmatig handelen dat de bevoegdheid van de voorzieningenrechter in dit kort geding creëert.
Overigens valt niet in te zien waarom [gedaagde 3] persoonlijk aansprakelijk zou zijn.
Over bestuurdersaansprakelijkheid is niets gesteld en het enkele feit dat hij in reclamefilmpjes van VPX optreedt maakt hem evenmin persoonlijk aansprakelijk.
de bevoegdheid jegens LuckyVitamin
4.5.
Ook hier geldt dat (de website van) LuckyVitamin zich met de producten van Bang niet op Nederland richt. Weliswaar is het enige tijd mogelijk geweest de energiedranken van Bang vanuit landen in de EU (en dus ook vanuit Nederland) te bestellen, maar dit was gelet op de hoge kosten niet meer dan een theoretische mogelijkheid, die bovendien inmiddels is stopgezet (zie productie 1 van LuckyVitamin). De Engelstalige website van LuckyVitamin is in het verleden slechts “automatisch” in het Nederlands vertaald, wat onder meer blijkt uit het feit dat de merknaam Bang is vertaald in KNAL. Aannemelijk is dat vanuit Nederland nimmer producten van Bang zijn besteld via de website van LuckyVitamin, behalve de testaankoop door het advocatenkantoor van Monster. Gezien de zeer hoge prijs die voor een blikje Bang zou moeten worden betaald (zie onder 3.12 van dit vonnis) is dit in het geheel niet verwonderlijk. Van een in Nederland door LuckyVitamin veroorzaakt schadebrengend feit als gevolg van een door haar gepleegde onrechtmatige daad is dan ook geen sprake.
Dit betekent dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is op grond van artikel 6 onder e Rv kennis te nemen van de jegens LuckyVitamin ingestelde vorderingen. Evenmin kan die bevoegdheid worden aangenomen op grond van artikel 7 Rv. Van de in dat artikel vereiste samenhang met de tegen Bang B.V. ingestelde vorderingen is geen sprake. LuckyVitamin is een Amerikaanse vennootschap die slechts fungeert als online webshop. Zij neemt in dit geschil een geheel andere positie in dan Bang. Indien het Bang B.V. verboden zou worden in de EU bepaalde producten te verhandelen en/of te promoten, valt niet in te zien op welke wijze dit doorkruist zou kunnen worden door LuckyVitamin.
conclusie met betrekking tot de bevoegdheid
4.6.
Alleen ten aanzien van de  jegens Bang B.V. ingestelde vorderingen is de voorzieningenrechter bevoegd.
oneerlijke handelspraktijken/misleidende reclame
4.7.
Van de vijf uitingen die Monster aan haar vordering op grond van oneerlijke handelspraktijken/misleidende reclame ten grondslag heeft gelegd, zijn er vier door Bang B.V. gedaan. De op het YouTube-kanaal van VPX verkondigde mededelingen dat het ingrediënt Super Creatine goed is voor de hersenen en helpt tegen alle vormen van dementie, tegen Alzheimer en tegen de ziekte van Parkinson en Huntington, zijn door [gedaagde 3] gedaan. De vier uitingen zullen hieronder worden besproken.
L-Arginine
4.8.
Op de verpakkingen van de in de EU in de handel gebrachte producten van Bang B.V. is prominent het ingrediënt L-Arginine vermeld. Zo’n blik ziet er als volgt uit:
Hierdoor ontstaat bij de consument de indruk dat dit ingrediënt in relevante mate in het product is verwerkt en dat dit  een positief effect heeft op het lichaam van de consument. Bang B.V. heeft niet weersproken dat uit wetenschappelijk onderzoek (productie 10 van Monster) is gebleken dat de hoeveelheid L-Arginine in het product van Bang is vastgesteld op 17,4 mg per liter, terwijl tenminste een dosis van 2000 mg (dus meer dan 200 blikken) per dag voor een periode van 45 dagen moet worden ingenomen, voordat men enig profijt kan hebben van dit supplement (zie hiervoor het als productie 11 door Monster in het geding gebrachte onderzoek). Op grond van artikel 6:195 BW had van Bang B.V. mogen worden verwacht dat zij in dit kort geding de prominente vermelding van het woord “L-Arginine” zou rechtvaardigen, dan wel de suggestie die daarin is vervat aannemelijk zou maken. Dit heeft zij niet gedaan. Haar verweer is er enkel op gericht dat het gebruik van de “claim” niet strijdig is met de Claimsverordening. De prominente vermelding van het woord “L-Arginine”, zonder daarbij te vermelden hoeveel van die stof zich in het product bevindt, is dan ook misleidend in de zin van artikel 6:194 lid 1 sub a BW en vormt een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub b BW (misleidend ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product). Dit zal Bang B.V. dan ook worden verboden.
potent brain and body fuel
4.9.	Bang B.V. beweert op haar website dat haar energiedrank een effectieve brandstof is voor de hersenen en het lichaam (“
potent brain and body fuel
”). Deze uiting kan worden aangemerkt als een in reclame gebruikelijke overdrijving, die de gemiddelde consument ook zo zal opvatten. Bang B.V. heeft aangetoond dat juist in de branche van de energiedranken overdrijving in reclame aan de orde van de dag is. Hier is dan ook geen sprake van misleidende reclame noch van een oneerlijke handelspraktijk. Overigens maakt Monster in de VS gebruik van een soortgelijke uiting (
total body fuel
).
de drie pictogrammen
4.10.	Op de website van Bang B.V. zijn de volgende drie pictogrammen afgebeeld:
Het pictogram met de gespierde arm suggereert dat L-Arginine spiermassa bevordert, terwijl dit effect niet wetenschappelijk is aangetoond, in ieder geval niet voor de geringe hoeveelheid L-Arginine die zich in het product van Bang bevindt (zie ook onder 4.8 van dit vonnis). Dit kwalificeert als een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub b BW en als misleidende reclame. Ook hier geldt dat gezien artikel 6:195 BW van Bang B.V. had mogen worden verwacht dat zij de juistheid van de feiten die in dit pictogram zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd aannemelijk zou maken. Het verdere gebruik van dit pictogram zal Bang B.V. dan ook worden verboden.
De discussie ter zitting heeft zich vooral toegespitst op Super Creatine en L-Argenine. Dat het pictogram met “Natural Caffeine” meer suggereert dan dat cafeïne de alertheid kan bevorderen heeft Monster niet aannemelijk gemaakt. Ook het verwijt van Monster dat het pictogram met de
dumbbell
ten onrechte suggereert dat BCAAs, waaronder leucine, effect hebben op de spiermassa heeft onvoldoende handen en voeten gekregen, te minder nu Monster eenzelfde pictogram hanteert voor haar eigen product Reign. In zoverre zijn de vorderingen niet toewijsbaar.
performance enhancement beverages
4.11.
Deze uiting van Bang B.V. die is te zien op haar website (zie onder 4.20 van de dagvaarding) is geen oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193c lid 1 sub b BW noch misleidend in de zin van artikel 6:194 BW. Ook dit is een in reclame gebruikelijke overdrijving, die de gemiddelde consument ook zo zal opvatten, terwijl Bang B.V. heeft aangetoond dat juist in de branche van de energiedranken overdrijving in reclame aan de orde van de dag is.
ongeoorloofde vergelijkende reclame
4.12.
Op grond van artikel 6:194a BW is vergelijkende reclame (onder meer) geoorloofd indien die reclame niet misleidend is en/of zich niet kleinerend uitlaat over de concurrent (zie lid 2 onder a en e van dat artikel). In dit kader maakt Monster bezwaar tegen de volgende uiting van Bang B.V. op haar website:
BANG Energy drinks are not your stereotypical high sugar, life sucking soda masquerading as an energy drink! High sugar drinks spike blood sugar producing metabolic mayhem causing you to crash harder than a test dummy into a brick wall.
Het moet Bang B.V. echter zijn toegestaan een vergelijking te maken tussen haar suikervrije energiedrank en tal van andere energiedranken die wel suiker bevatten. De vergelijking is zo bedoeld en zal ook zo door de gemiddelde consument worden opgevat. De vergelijking overdrijft op een manier die gebruikelijk is in reclame voor energiedranken. Ook dit zal op deze wijze door de gemiddelde consument worden opgevat. Ten slotte is de vergelijking niet zodanig kleinerend dat dit een verbod zou rechtvaardigen.
4.13.
Ook maakt Monster bezwaar tegen de volgende uiting:
Drink nooit meer een onverantwoorde Energizer. Kies voor Bang Drink RTD.
Met het woord
onverantwoord
wordt een objectief waardeoordeel gesuggereerd dat echter niet is onderbouwd. Hiermee zou Bang dan ook op de grens zitten van hetgeen in het kader van vergelijkende reclame is toegestaan. Omdat niet is aangetoond dat deze uiting is te vinden op de website van Bang B.V. is er echter geen aanleiding op dit punt een veroordeling uit te spreken. Voor zover die uiting nog is te vinden op de website van Bol.com, heeft Bang B.V. terecht aangevoerd dat zij daarvoor niet verantwoordelijk kan worden gehouden.
het beroep van Monster op de Geneesmiddelenwet, de Geneesmiddelenrichtlijn, de Claimsverordening en de Voedselinformatieverordening
4.14.
Het had op de weg van Monster gelegen om gemotiveerd aan te tonen dat zij jegens haar concurrent een direct beroep kan doen op deze regelgeving, en vervolgens aan de hand van concrete bepalingen duidelijk te maken in hoeverre Bang B.V. in strijd daarmee handelt.
Haar algemene beroep schiet in dat opzicht tekort en kan dan ook niet tot een andere uitkomst leiden.
de jegens Bang B.V. uit te spreken veroordelingen
4.15.
Het komt erop neer dat de vorderingen onder A. en B. jegens Bang B.V. gedeeltelijk toewijsbaar zijn. De uit te spreken veroordelingen zullen gelden voor de gehele EU, omdat de regels met betrekking tot misleidende reclame en oneerlijke handelspraktijken in de EU zijn geharmoniseerd. Na te noemen termijnen en dwangsommen komen redelijk voor. De overige vorderingen (zoals de vernietiging en het doen van de opgave) staan in geen verhouding tot de relatief geringe overtredingen en worden als te verstrekkend afgewezen. Verder geldt dat niet elk onrechtmatig handelen automatisch moet leiden tot een rectificatie. In dit geval wordt met de uit te spreken veroordelingen voldoende tegemoetgekomen aan de (spoedeisende) belangen van Monster.
de verstekzaak tegen Predator
4.16.
Bij gebreke van enig verweer wordt bevoegdheid aangenomen op de door Monster gestelde gronden. Een vordering is bij verstek toewijsbaar indien die vordering niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Aangezien Monster ter zitting zelf heeft gesteld dat Predator niet langer producten van Bang in de EU distribueert en aangezien uit de door Monster als productie 5a in het geding gebrachte screenshots van de website van Predator niet volgt dat Predator zich schuldig maakt of heeft gemaakt aan de gewraakte (reclame)uitingen, komen de vorderingen tegen Predator ongegrond voor.
proceskosten
4.17.
Monster heeft jegens VPX, Bang B.V. en [gedaagde 3] (die bij één advocaat [NAAM]één keer griffierecht zijn verschuldigd) te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Monster zal dan ook in hun kosten worden veroordeeld. Ook zal Monster in de kosten van LuckyVitamin worden veroordeeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verleent verstek tegen Predator,
5.2.
verklaart zich onbevoegd om van de jegens VPX, [gedaagde 3] en LuckyVitamin ingestelde vorderingen kennis te nemen,
5.3.
gebiedt Bang B.V. vanaf een maand na betekening van dit vonnis binnen de EU het verhandelen en/of verkopen en/of leveren en/of promoten van producten waarbij prominent op de verpakking “L-Arginine” staat afgebeeld, zoals op de onder 4.8 van dit vonnis afgedrukte foto, te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per overtreding van dit gebod en van € 2.000,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 200.000,-,
5.4.
gebiedt Bang B.V. vanaf een maand na betekening van dit vonnis binnen de EU het gebruik van het onder 4.10 van dit vonnis links afgebeelde pictogram te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per overtreding van dit gebod en van € 2.000,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 200.000,-,
5.5.
veroordeelt Monster in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van VPX, Bang B.V. en [gedaagde 3] begroot op € 639,- aan griffierecht en € 980,- aan salaris advocaat,
5.6.
veroordeelt Monster in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van LuckyVitamin begroot op € 639,- aan griffierecht en € 980,- aan salaris advocaat,
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
weigert de jegens Predator gevraagde voorzieningen,
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2019.
type: MV
coll:  JT