ECLI:NL:GHAMS:2016:3736
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.163.098/02
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/13/554113 / HA ZA 13-1735
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 september 2016
inzake
[X] GROEP B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
opposante in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. Y. Benjamins te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats] ,
geopposeerde in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. M. Zwennes te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [X] en [geïntimeerde] genoemd.
[X] is bij dagvaarding van 5 oktober 2015 tijdig in verzet gekomen van het onder zaaknummer 200.163.098/01 door dit hof uitgesproken verstekarrest van 25 augustus 2015. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot de datum van het verstekarrest wordt naar dat arrest verwezen.
[X] heeft bij ‘verzetdagvaarding in principaal appel tevens incidenteel appel’ de grieven van [geïntimeerde] bestreden en incidenteel appel ingesteld.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] een ‘memorie van antwoord op verzetdagvaarding in principaal appel, en incidenteel appel’ (hierna: memorie van antwoord) ingediend.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[X] heeft geconcludeerd, zo begrijpt het hof, in principaal appel dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden verstekarrest zal vernietigen en de grieven in principaal appel zal verwerpen en in incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en de vorderingen van [X] als omschreven op bladzijde 21 van de verzetdagvaarding alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het arrest van 25 augustus 2015 zal bekrachtigen, kosten rechtens en/of het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [X] alsnog zal afwijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] zal toewijzen, kosten rechtens.
[X] heeft in verzet bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
In het verstekarrest heeft het hof overwogen dat het zal uitgaan van de feiten die de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van 19 november 2014 heeft vastgesteld. Deze feiten zijn ook in de onderhavige verzetprocedure niet betwist. Het hof verwijst naar rov. 2.1 tot en met 2.7 van het verstekarrest.
3
Beoordeling
3.1
Het hof heeft in het verstekarrest geoordeeld dat de grieven 1 en 4 tot en met 8 falen. Voor zover het verzet gericht is tegen die grieven heeft [X] geen belang bij het in verzet komen tegen het verstekarrest (art. 3:303 BW).
3.2
Met grief 2 in principaal appel stelt [geïntimeerde] aan de orde dat de rechtbank de door [X] aan [geïntimeerde] te vergoeden nakosten advocaat, bestaande uit € 314,87 en € 4.480,35 aan facturen van mr. [NAAM]. Besters (post d. op productie 8 bij akte [geïntimeerde] van 27 augustus 2014), ten onrechte heeft verminderd tot het forfaitaire liquidatietarief van € 199,-. [geïntimeerde] betoogt dat er wel sprake is van bijzondere omstandigheden die het onredelijk maken om vast te houden aan de forfaitaire bedragen. [X] heeft op alle mogelijke manieren de betaling getraineerd; zij is de uiteindelijk tot stand gekomen afbetalingsregeling niet nagekomen en [geïntimeerde] heeft tot drie keer toe aangifte gedaan van bedreiging door [A] , statutair bestuurder van [X] . Alle opgevoerde kosten zijn ook daadwerkelijk door [geïntimeerde] betaald, aldus steeds [geïntimeerde] . [X] betoogt daar tegenover dat er geen reden is af te wijken van het door de rechtbank toegekende en door [X] erkende liquidatietarief van € 199,-. [X] stelt dat niet is gebleken dat de betreffende kosten samenhangen met het vonnis van 9 juni 2010.
3.3
Het hof is van oordeel dat uit de door [geïntimeerde] in hoger beroep overgelegde facturen met bijgevoegde specificaties genoegzaam volgt dat [geïntimeerde] de gestelde nakosten daadwerkelijk heeft gemaakt. Onder de door [geïntimeerde] geschetste omstandigheden komen de gevorderde nakosten voor vergoeding in aanmerking. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat partijen hebben onderhandeld over een afbetalingsregeling en dat tussen partijen ook een afbetalingsregeling tot stand is gekomen. Het hof gaat voorbij aan de ongemotiveerde betwisting van [X] dat [geïntimeerde] de facturen zou hebben betaald. In zoverre is het verzet van [X] ongegrond. Het hof overweegt nog dat genoemde beslissing los staat van de vraag of [X] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat [X] de kosten van [geïntimeerde] zou vergoeden.
3.4
Grief 3 in principaal appel strekt ten betoge dat de rechtbank in rov. 4.16 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat de factuur van Van Diepen Van der Kroef Advocaten van 21 maart 2013 ten bedrage van € 10.794,36, inclusief btw, (post g op productie 8 bij akte [geïntimeerde] van 27 augustus 2014) onverschuldigd door [X] aan [geïntimeerde] is betaald. Blijkens de omschrijving op deze factuur gaat het om werkzaamheden verricht door [B] en [C] . [geïntimeerde] heeft bij memorie van grieven (productie 2) de specificatie van hun werkzaamheden in het geding gebracht. Met die specificatie in samenhang met zijn toelichting heeft [geïntimeerde] voldoende toegelicht dat de gedeclareerde werkzaamheden alle samenhangen met de executieveiling van het pand (met uitzondering van een in het verstekarrest ook niet toegewezen bedrag van € 480,-). Genoemde bedragen zijn derhalve aan te merken als executiekosten, hetgeen [X] niet betwist. Anders dan [X] betoogt, vallen executiekosten niet onder nakosten in de zin van artikel 237 lid 4 Rv. De grief slaagt en in zoverre is het verzet van [X] ongegrond.
3.5
Grief 1 in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.18 van het bestreden vonnis dat [X] van het door haar op 21 maart 2013 aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 69.297,50 in totaal een bedrag van € 16.593,23 zonder rechtsgrond en derhalve onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald. [X] stelt dat [geïntimeerde] een vordering van € 36.348,11 op [X] had, dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [X] in totaal nog een bedrag van € 6.096,06 aan [geïntimeerde] verschuldigd was en op grond daarvan had de rechtbank moeten oordelen dat [X] (€ 69.297,50 - 36.348,11 - € 6.096,06 =) € 26.853,33 onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald.
3.6
Dienaangaande geldt het volgende. Het bedrag van € 36.348,11 heeft [X] als volgt berekend. [X] vermeerdert het op grond van het vonnis van 9 juni 2010 aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag van € 36.543,33 (€ 28.500,- hoofdsom, € 5.415,- btw en € 2.628,33 buitengerechtelijke kosten) met een bedrag aan wettelijke rente van € 4.423,80 en aan proceskosten van € 2.880,98 en vermindert het met betalingen van in totaal € 7.500,- (zie inleidende dagvaarding onder 12). De rechtbank heeft in rov. 4.17 geoordeeld dat [X] over het in het vonnis van 9 juni 2010 toegewezen bedrag tot aan de dag van betaling, 21 maart 2013, het door [X] gehanteerde bedrag van € 4.423,80 aan wettelijke rente verschuldigd is. De andere bedragen die [X] hanteert, komen ook voor in de eerder genoemde productie 8 bij akte [geïntimeerde] van 27 augustus 2014. Daaruit volgt dat [X] uitgaande van het bestreden vonnis inderdaad (€ 69.297,50 - 36.348,11 - € 6.096,06 =) € 26.853,33 onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald. Ter toelichting wijst het hof ook naar productie 8. Daarin gaat [geïntimeerde] uit van een door [X] verschuldigd bedrag (exclusief de kosten die na de betaling op 21 maart 2013 zijn opgekomen) van € 62.113,60, vermeld bij ‘subtotaal’. Dat bedrag moet worden vermeerderd met de verschuldigde wettelijke rente van € 4.423,80 en verminderd met de betalingen van in totaal € 7.500,-. Dat resulteert in een verschuldigd bedrag van € 59.037,40. Nu [X] op 21 maart 2013 € 69.297,50 aan [geïntimeerde] heeft betaald, volgt daaruit reeds dat [X] € 10.260,10 onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald. Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat van de in productie 8 onder b. tot en met g. door [geïntimeerde] opgevoerde kosten in totaal een bedrag van € 16.593,23 niet voor vergoeding in aanmerking komt en derhalve onverschuldigd door [X] is betaald (zie rov. 4.18 van het bestreden vonnis). Ook uit die berekening volgt dat [X] (€ 10.260,10 + € 16.593,23 =) € 26.853,33 onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald. De grief slaagt.
3.7
Grief 2 in incidenteel appel strekt ten betoge dat in rov. 4.15 ten onrechte wordt overwogen dat [geïntimeerde] in verband met de door Rappange Makelaardij B.V. in rekening gebrachte kosten aanspraak kan maken op een bedrag van € 5.076,30 (post f op productie 8 verminderd met € 1.050,- btw). [X] betwist uitdrukkelijk dat [geïntimeerde] dit bedrag uiteindelijk verschuldigd is geworden, waarbij van belang is dat [geïntimeerde] de opdracht op het moment dat de executieveiling geen doorgang zou vinden, had behoren in te trekken. Daartoe heeft [geïntimeerde] ruimschoots de gelegenheid gehad; [X] heeft op 21 maart 2013 aan [geïntimeerde] betaald en de veiling zou op 25 maart 2013 worden gehouden. Het is derhalve niet aannemelijk dat [geïntimeerde] een loon van 1,25% over een bedrag van € 400.000 verschuldigd is geworden, al was het maar omdat het hanteren van hetzelfde loon, ongeacht of de beoogde werkzaamheden zijn uitgevoerd in de makelaarsbranche onaanvaardbaar wordt geacht alsook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 0,4% van € 400.000,- zou als redelijk loon kunnen worden aangemerkt, aldus nog steeds [X] . [geïntimeerde] brengt daar tegenin dat de termijn om de veiling te kunnen intrekken een weekend betrof en daardoor onvoldoende was. Alle werkzaamheden voor de veiling waren al door de makelaar verricht.
3.8
Het hof overweegt dat [X] haar stelling dat het in de gegeven omstandigheden - de veiling die op maandag 25 maart 2013 zou worden gehouden, wordt ingetrokken nadat [X] eerst op donderdag 21 maart 2013 alsnog heeft betaald - in de makelaarsbranche onaanvaardbaar is om de overeengekomen courtage in rekening te brengen onvoldoende heeft toegelicht. Het zelfde geldt voor haar stelling dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de overeengekomen courtage in rekening te brengen. De grief faalt.
3.9
Met grief 3 in incidenteel appel betoogt [X] dat de rechtbank in conventie ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd. [X] heeft geen belang bij een bespreking van de grief, omdat nu een aantal (principale en incidentele) grieven slaagt, het hof ambtshalve de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg moet beoordelen.
3.10
Grief 4 in incidenteel appel strekt ten betoge dat de rechtbank in reconventie ten onrechte heeft geoordeeld dat [X] een bedrag van € 435,32 (exclusief btw) aan [geïntimeerde] is verschuldigd in verband met de door Gerechtsdeurwaarder Nijstad & Toonen in rekening gebrachte kosten bij Buma Algera Notariaat. [X] betoogt dat deze kosten reeds kunnen zijn vervat en doorbelast in de declaratie van 20 maart 2013 van Buma. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien dat Buma Algera deze kosten niet zou hebben doorbelast. Uit de factuur Nijstad & Toonen blijkt immers dat deze is opgesteld inzake “ [geïntimeerde] / [X] Groep B.V.”. Aan haar stelling dat deze kosten reeds kunnen zijn doorbelast door middel van de declaratie van Buma Algera van 20 maart 2013 gaat het hof als onvoldoende toegelicht voorbij. De stelling is louter speculatief. De grief faalt.
3.11
Met grief 5 in incidenteel appel stelt [X] dat de rechtbank in reconventie ten onrechte de factuur van de Eerste Amserdamse Onroerend Goed Veiling van 26 maart 2013 ten bedrage van € 1.500,- (exclusief btw) heeft toegewezen. Ook hier is het hof met de rechtbank van oordeel dat niet valt in te zien dat Buma Algera deze kosten niet zou hebben doorbelast, nu uit de factuur blijkt dat deze betrekking heeft op de veiling van het pand aan de [adres] . Aan haar stelling dat niet kan worden uitgesloten dat deze kosten door middel van eerder genoemde declaratie van Buma Algera zijn doorbelast gaat het hof als onvoldoende toegelicht voorbij. In het licht van de factuur van 26 maart 2013 (productie 2 bij conclusie van antwoord en voorwaardelijke eis in reconventie) waarin expliciet is opgenomen dat niet is geveild heeft [X] onvoldoende betwist dat [geïntimeerde] genoemd bedrag verschuldigd is geworden. Deze grief slaagt evenmin.
3.12
Nu het hof hiervoor reeds heeft overwogen dat bij zijn beslissingen geen rol speelt of partijen zijn overeengekomen dat [X] de kosten van [geïntimeerde] zou vergoeden, heeft [X] geen belang bij een bespreking van grief 6 in incidenteel appel.
3.13
Het algemene bewijsaanbod van [X] zal worden gepasseerd nu [X] geen voldoende concrete feiten stelt die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden.
4
Slotsom
De slotsom is dat de grieven 2 en 3 in principaal appel slagen en dat in zoverre het verzet van [X] tegen het verstekarrest ongegrond is. De overige grieven in principaal appel zijn in het verstekarrest verworpen en in zoverre heeft [X] geen belang bij haar verzet. Grief 1 in incidenteel appel slaagt, bij een behandeling van grief 6 in incidenteel appel heeft [X] geen belang en de overige grieven in incidenteel appel falen. In het kader van grief 1 in incidenteel appel heeft het hof beslist dat [X] uitgaande van het bestreden vonnis € 26.853,33 onverschuldigd aan [geïntimeerde] heeft betaald en niet € 16.593,23 zoals de rechtbank heeft beslist en waarvan ook het hof in het verstekarrest ten onrechte is uitgegaan (zie rov. 3.19). Op grond van het slagen van de grieven 2 en 3 in principaal appel is [X] € 3.685,13 (rov. 3.9 van het verstekarrest) respectievelijk € 8.412,16 (rov. 3.12 van het verstekarrest) aan [geïntimeerde] verschuldigd. Rekening houdend met die bedragen heeft [X] (€ 26.853,33 - € 3.685,13 - € 8.412,16 =) € 14.756,04 onverschuldigd aan [geïntimeerde] betaald. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag aan [X] . Het hof ziet in de uitkomst van het verzet geen aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie niet langer te compenseren. De proceskosten van het principaal appel komen ten laste van [X] en die van het incidenteel appel van [geïntimeerde] . Een en ander betekent dat het verstekarrest moet worden vernietigd en het bestreden vonnis deels moet worden vernietigd.
5
Beslissing
Het hof:
in verzet in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het verstekarrest van 25 augustus 2015;
vernietigt het vonnis van de rechtbank van 19 november 2014, voor zover [geïntimeerde] daarbij is veroordeeld tot betaling aan [X] van een bedrag van  € 16.593,23, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 november 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
en in zoverre opnieuw rechtdoende,
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [X] van een bedrag van 14.756,04, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 november 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis voor al het overige;
veroordeelt [X] in de kosten van het principaal appel aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en begroot die kosten op € 404,80 aan verschotten en € 1.158,- voor salaris;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel aan de zijde van [X] gevallen en begroot die kosten op € 579,- voor salaris, op € 132,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en vermeerderd met wettelijke rente over deze kosten ingeval niet binnen veertien dagen na dagtekening is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, A.S. Arnold en A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 september 2016 door de rolraadsheer.