ECLI:NL:PHR:2019:587
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/04282
Zitting: 9 april 2019 (bij vervroeging)
Mr. B.F. Keulen
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 25 augustus 2017 het vonnis van de politierechter in de Rechtbank Amsterdam van 17 januari 2017 bevestigd, waarbij verdachte wegens ‘overtreding van artikel 9, zevende lid, van de Wegenverkeerswet 1994, meermalen gepleegd’, is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken waarvan drie weken voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. V.A. Groeneveld, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste
middel klaagt dat de strafmotivering van het hof niet voldoet aan art. 359, zesde lid, Sv, aangezien daarin niet in het bijzonder de redenen zijn opgegeven die tot de keuze voor het opleggen van een vrijheidsbenemende straf hebben geleid.
Het door het hof bevestigde vonnis van de politierechter houdt ten aanzien van de strafoplegging het volgende in:
‘
6. Opgelegde straf
De officier van justitie heeft bij requisitoir gevorderd dat verdachte ter zake van de door haar bewezen geachte feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 (zes) weken waarvan 3 (drie) voorwaardelijk met een proeftijd van 2 (twee) jaren.
De politierechter komt tot de volgende strafoplegging.
Gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) weken.
Beveelt dat van deze straf het gedeelte van 3 (drie) weken niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten als de verdachte zich voor het einde van de op 2 (twee) jaren gestelde proeftijd opnieuw aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Deze straf is in overeenstemming met de ernst van de misdrijven. Bij het bepalen van de straf is ook gelet op de persoon van verdachte en de omstandigheden waaronder de feiten zijn gepleegd, zoals die op de zitting zijn gebleken.
Bij het bepalen van de straf, in het bijzonder ten aanzien van de duur daarvan, heeft de politierechter in het bijzonder het volgende laten meewegen.
Verdachte heeft zich tot drie keer toe schuldig gemaakt aan het rijden terwijl het rijbewijs was ingevorderd. Door deel te nemen aan het verkeer zonder een daartoe vereist rijvaardigheidsbewijs neemt verdachte het risico dat, indien ongevallen zich voordoen, aan betrokken personen veel schade en overlast wordt toegebracht die niet verhaald kan worden, nu verdachte niet verzekerd is. Met zijn gedrag ondermijnt verdachte bovendien het vertrouwen in de rijvaardigheid die moet worden geacht aanwezig te zijn bij vaardige weggebruikers.’
5. Het hof overweegt in zijn arrest dat het niet is gekomen tot andere overwegingen en beslissingen dan de politierechter en dat het zich met het vonnis van de politierechter verenigt.
6. Uw Raad legt het in art. 359, zesde lid, eerste volzin, Sv opgenomen en op grond van art. 415, eerste lid, Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde motiveringsvereiste aldus uit ‘dat uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat zo'n sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen’.
7. De strafmotivering in het door het hof bevestigde vonnis van de politierechter zoals hiervoor onder 4 weergegeven, bevat een uiteenzetting ten aanzien van de ernst van de feiten. Maar de politierechter heeft daarin niet tot uitdrukking gebracht dat zij een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegde en die sanctieoplegging verbonden met in de strafmotivering opgegeven redenen. Naar het mij voorkomt is de enkele vermelding van de bij het vonnis opgelegde straf (‘Gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) weken’) op een wijze als hiervoor onder 4 weergegeven daarvoor onvoldoende.
Door het vonnis van de politierechter te bevestigen zonder de gronden in zoverre aan te vullen, heeft het hof niet uitdrukkelijk doen blijken dat alleen een (gedeeltelijk onvoorwaardelijke) gevangenisstraf te dezen passend en geboden is en dat niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt.
Het hof heeft aldus in strijd met art. 359, zesde lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die de opgelegde gevangenisstraf van zes weken waarvan drie weken voorwaardelijk hebben bepaald.
Dat verzuim leidt krachtens art. 359, achtste lid, Sv tot nietigheid.
8. Het eerste middel slaagt.
9. Het
tweede
middel behelst de klacht dat het hof het ter terechtzitting gedane getuigenverzoek op onvoldoende begrijpelijke gronden heeft afgewezen. Het verzoek hield verband met het onder 1 tenlastegelegde.
10. Ten laste van verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij:
‘op 18 december 2015 te Amsterdam, als degene van wie de overgifte van een op zijn naam gesteld rijbewijs was gevorderd en van wie zodanig bewijs was ingevorderd en aan wie dat bewijs niet was teruggegeven, op de weg, de Gustaf Mahlerlaan, een personenauto, van de categorie, waarvoor dat bewijs was afgegeven, heeft bestuurd.’
11. De bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van observatie van 22 december 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] . Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:
‘Wij hebben op 18 december 2015 tussen 08:30 uur en 12:30 uur een observatie verricht te Amsterdam en daarbij hebben wij de volgende waarnemingen gedaan:
Om 11:10 uur: [verbalisant 1] ziet een witte Mercedes coupé met Duitse kentekenplaten uit parkeergarage 'Mahler ingang Oost’ (Aaron Coplandstraat) rijden en deze schuin aan de overkant op de Gustaf Mahlerlaan langs de weg parkeren.
Om 11:12 uur: [verbalisant 1] ziet dat de witte Mercedes met [kenteken]
bestuurd wordt door [verdachte] .’
12. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 augustus 2017 blijkt dat de raadsvrouw van de verdachte heeft verzocht een getuige te horen. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt daarover het volgende in:
‘Aanvankelijk had de verdediging geen onderzoekswensen, maar nadat ik telefonisch contact met mijn cliënt heb gehad, zijn deze er nu wel. Mijn cliënt stelt op 8 augustus 2015 niet in de witte Mercedes te hebben gereden. De persoon die op voornoemde datum de auto heeft bestuurd, is [betrokkene] , geboren [geboortedatum] 1993. [betrokkene] is die dag meerdere malen door de politie aangehouden. Daar zijn politiemutaties van. Ik verzoek (…) deze persoon als getuige te horen.’
13. In de schriftuur wordt uitgelegd dat en waarom in het proces-verbaal van de terechtzitting ten aanzien van de daarin vermelde datum 8 augustus 2015 sprake is van een kennelijke vergissing. Uit de schriftuur en de stukken komt naar voren dat inderdaad sprake is van een kennelijke misslag en dat 8 augustus 2015 verbeterd moet worden gelezen als 18 december 2015, de datum van het onder 1 tenlastegelegde.
14. De advocaat-generaal was van oordeel dat het verzoek diende te worden afgewezen omdat de raadsvrouw niet heeft ‘onderbouwd waarom deze [betrokkene] de bestuurder zou zijn’.
15. Het hof heeft het verzoek afgewezen met de volgende motivering:
‘Het hof
wijst het verzoek om een getuige te horen af
nu de noodzaak daartoe ontbreekt aangezien dit verzoek onvoldoende onderbouwd is.’
16. Het verzoek om de voornoemde persoon als getuige te horen is een verzoek als bedoeld in art. 328 en 331 Sv, in combinatie met art. 315 en 415 Sv, waarop het zogenoemde noodzaakscriterium van toepassing is. Het hof heeft aldus, zoals de steller van het middel ook erkent, het juiste criterium toegepast.
17. In HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. Borgers heeft Uw Raad onder meer overwogen:
‘2.8. Het noodzakelijkheidscriterium, dat oorspronkelijk alleen in art. 315 Sv voorkwam, houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Met het oog daarop is hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve onder meer de oproeping van getuigen te bevelen voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van dat verhoor, ongeacht wat de procespartijen daarvan vinden. Vanuit deze gezichtshoek bezien is bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.
2.9. Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven, ook niet omtrent de vraag of onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij onvoorziene ontwikkelingen, eisen van een eerlijke procesvoering zich verzetten tegen een afwijzing. Wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen.
(…)
2.76. Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing kan ook het procesverloop van belang zijn, zoals (i) het stadium waarin het verzoek is gedaan, in die zin dat het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan (…).’
18. Ook uit nadien gewezen rechtspraak komt naar voren dat Uw Raad het stadium waarin een getuigenverzoek is gedaan in aanmerking neemt bij de beoordeling of de afwijzing van dat verzoek begrijpelijk is. Ik wijs op HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:72 en HR 4 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1417.
19. Het verzoek tot het horen als getuige van degene die volgens de verdachte de auto bestuurde, is pas in hoger beroep gedaan. De verdachte heeft op de terechtzitting van de politierechter blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, nadat hem onder meer het onder 11 genoemde proces-verbaal van observatie was voorgehouden, verklaard dat hij (op die dag) niet in de witte Mercedes heeft gereden: ‘Het is een zeer opvallende en unieke auto. Er zijn er maar twee á drie van in Nederland. Ik zou er dus niet in durven rijden, want ik werd in het bezit van een geldig rijbewijs al dagelijks staande gehouden. Ik word opgehaald door een zwarte Seat en naar mijn werk gebracht op de Gustav Mahlerlaan. Het is zeer onwaarschijnlijk dat ik toen gereden heb. Ik denk dat de verbalisanten mij hebben verward met een ander’. De verdachte heeft toen niet vermeld wie op 18 december 2015 om 11.12 uur de witte Mercedes dan wel zou hebben bestuurd.
20. De raadsvrouw van de verdachte, die de verdachte bijstond op de zitting van de politierechter en daar niet heeft aangevoerd dat een ander in de Mercedes zou hebben gereden, heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet toegelicht waarom de verdachte eerder niet heeft aangegeven wie op 18 december 2015 de witte Mercedes zou hebben bestuurd. De raadsvrouw heeft alleen aangevoerd dat de verdachte stelt niet te hebben gereden en dat ene [betrokkene] , geboren [geboortedatum] 1993, degene zou zijn geweest die op de betreffende dag de auto heeft bestuurd, dat deze [betrokkene] die dag meermalen door de politie is aangehouden en dat daar politiemutaties van zijn. Zij heeft de stelling dat [betrokkene] de auto heeft bestuurd niet onderbouwd. Zo is, bijvoorbeeld, niet aangevoerd dat [betrokkene] op de verdachte lijkt en dat [verbalisant 1] , die de verdachte als bestuurder heeft herkend, daarom [betrokkene] voor de verdachte kan hebben aangezien. Evenmin is toegelicht in welke verhouding [betrokkene] tot de witte Mercedes zou staan.
21. Tegen die achtergrond en in het licht van de omstandigheid dat de verdachte blijkens de gebezigde bewijsmiddelen subject was van een stelselmatige observatie is het oordeel van het hof dat het getuigenverzoek onvoldoende is onderbouwd niet onbegrijpelijk. In ’s hofs overweging ligt besloten dat het hof zich mede op grond van het proces-verbaal van observatie voldoende ingelicht heeft geacht. ’s Hofs oordeel dat de pas tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen stelling dat niet de verdachte maar [betrokkene] die dag de auto heeft bestuurd geen noodzaak tot het horen van die [betrokkene] meebrengt, is niet onbegrijpelijk en in het licht van hetgeen ter onderbouwing is aangevoerd toereikend gemotiveerd.
22. Het tweede middel faalt.
23. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel is tevergeefs voorgesteld en leent zich voor afdoening met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende formulering.
24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar alleen wat de strafoplegging betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191,
NJ
2016/437, rov. 4.3.3.
Vgl. HR 3 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2898; HR 14 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8040 en HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8747.
Zoals bijvoorbeeld in HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2191,
NJ
2016/437, rov. 4.3.4; HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2772 en HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2852.
Vgl. naast de in noot 2 genoemde arresten onder meer HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2579,
NJ
2016/97, HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2580,
NJ
2016/98 m.nt. Keulen; HR 20 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2196; HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2434.
Vgl. HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2202