ECLI:NL:PHR:2019:513
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/05197
Zitting: 2 april 2019
Mr. P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
Bij arrest van 8 augustus 2017 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging ter zake van het in de hoofdzaak ten laste gelegde alsmede in de vordering na voorwaardelijke veroordeling.
Het cassatieberoep is ingesteld door mr. L.E.J. van Tilburg, advocaat-generaal bij het  hof, en mr. M.E. de Meijer, advocaat-generaal bij het resortsparket, heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt er over dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, althans dat deze beslissing berust op gronden die deze niet kunnen dragen.
In de schriftuur van cassatie is de feitelijke gang van zaken (met weglating van de noten) als volgt weergegeven:
“Verdachte is op tegenspraak op 27 september 2016 veroordeeld wegens winkeldiefstal tot een gevangenisstraf van twee weken. De TUL vordering is afgewezen. Verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Op 13 oktober 2016 heeft de Rechtbank Amsterdam overlevering van verdachte aan de Letse autoriteiten toegestaan voor diefstal met geweld in vereniging en een inbraak. Bij schrijven van 7 februari 20174 deelt het Ministerie van Veiligheid en Justitie de beslissing mede dat verdachte aanstonds voorlopig ter beschikking wordt gesteld aan de Letse autoriteiten, en verbindt daaraan een aantal voorwaarden. Eén van die voorwaarden is dat de opgeëiste persoon door de Letse autoriteiten in de gelegenheid zal worden gesteld om aanwezig te zijn bij de behandeling van zijn Nederlandse strafzaak. Bij fax van 19 april 2017 vraagt de raadsman aan de advocaat-generaal of verdachte op tijd voor de zitting van 11 mei 2017 in Nederland zal zijn. Op 26 april 2017 deelt het IRC per mail mede aan de advocaat-generaal mee dat aan de Letse autoriteiten gevraagd is of verdachte teruggeleverd kan worden aan Nederland, maar daar was nog geen antwoord op gekregen van de Letse autoriteiten. Op 9 mei 2017 stuurt de raadsman de mailwisseling met het IRC naar het Hof: verdachte zal niet op tijd voor de zitting van 11 mei 2017 in Nederland zijn. Hij verzoekt op voorhand om de behandeling van de strafzaak aan te houden. Op 11 mei 2017 houdt het Hof de behandeling van de zaak aan tot een nader tijdstip. Op 14 juli 2017 bericht de raadsman het Hof dat hij op 12 juli 2017 het IRC gemaild heeft met de vraag of zijn cliënt op tijd overgebracht kan worden naar Nederland voor de zitting van 8 augustus 2017. Hij herhaalt zijn verzoek aan het IRC van 2 juni 2017 op 12 juli 2017. Op 14 juli heeft hij nog geen antwoord van het IRC. Op 8 augustus 2017 vindt een tweede behandeling ter terechtzitting plaats. Verdachte is daarbij niet aanwezig. De raadsman van verdachte voert een preliminair verweer waarbij het Hof wordt gevraagd het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.”
5. Het hof heeft de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als volgt gemotiveerd:
“Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep moet worden vastgesteld dat de verdachte op 2 maart 2017 in het kader van een voorlopige terbeschikkingstelling is overgeleverd aan de autoriteiten van Letland en dat ten tijde van die feitelijke overlevering tegen de verdachte in Nederland nog een strafzaak aanhangig was, te weten het onderhavige, op 29 september 2016 ingestelde hoger beroep van de verdachte tegen voormeld vonnis. Uit het dossier blijkt dat die overlevering van de zijde van de verdachte reeds voordien, doch tevergeefs, is aangevochten omdat de verdachte gebruik wilde maken van zijn recht om bij de behandeling van het hoger beroep in de onderhavige strafzaak aanwezig te kunnen zijn. Voorts blijkt uit het dossier dat, ook nadat de feitelijke overlevering van de verdachte aan de Letse autoriteiten had plaatsgevonden, bij herhaling door de raadsman van de verdachte aan de Nederlandse autoriteiten - in het bijzonder aan het Openbaar Ministerie - is medegedeeld dat de verdachte gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht en dat de raadsman zowel met het oog op de terechtzitting van het hof van 11 mei 2017 als met het oog op de terechtzitting van 8 augustus 2017 aan de Nederlandse autoriteiten heeft verzocht om te bewerkstelligen dat de verdachte - overeenkomstig de voorwaarden van de voorlopige terbeschikkingstelling - ter effectuering van zijn recht om bij de behandeling van het hoger beroep aanwezig te zijn tijdig door de Letse autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten zou worden overgedragen. Zo heeft de raadsman na ontvangst van de kennisgeving van de terechtzitting van het hof van 8 augustus 2017 reeds op 2 juni 2017 de afdeling IRC van het openbaar ministerie aangeschreven met het verzoek zorg te dragen voor de aanwezigheid van de verdachte ter terechtzitting en heeft de raadsman, toen een reactie daarop uitbleef, op 12 juli 2017 nog eens gerappelleerd. Vastgesteld moet echter worden dat de inspanningen van de raadsman van de verdachte er niet toe hebben geleid dat de verdachte zijn aanwezigheidsrecht heeft kunnen uitoefenen.
Het hof ziet in de hierboven weergegeven omstandigheden van het geval aanleiding om aan te nemen dat het in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde recht van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig te zijn, onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie is geschonden. Dit leidt het hof tot de conclusie dat het openbaar ministerie, na vernietiging van het vonnis van de politierechter, in de strafvervolging van de verdachte in de hoofdzaak niet-ontvankelijk moet worden verklaard.”
6. Het proces-verbaal van de zitting van het hof van 8 augustus 2017 houdt nog in:
“De voorzitter spreekt het arrest uit:
Het hof verklaart, na vernietiging van het vonnis van de politierechter, het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging van verdachte in de hoofdzaak.
Het aanwezigheidsrecht van verdachte is geschonden. Het openbaar ministerie heeft onvoldoende inspanningen verricht om het aanwezigheidsrecht van de verdachte te effectueren.
Op grond van de beslissing in de hoofdzaak kan het openbaar ministerie evenmin worden ontvangen in de vordering na voorwaardelijke veroordeling. Het openbaar ministerie wordt derhalve eveneens niet-ontvankelijk verklaard in de vordering na voorwaardelijke veroordeling met parketnummer 13-703542-15.”
7. Gelet op de rechtspraak van het EHRM komt een verdachte in beginsel het recht toe bij de berechting in hoger beroep aanwezig te zijn. Dat geldt eveneens voor de in het buitenland gedetineerde verdachte. Ik verwijs in dit verband naar een recente conclusie van mijn ambtgenoot Keulen.
In die conclusie staat de motivering van de beslissing van de rechter tot afwijzing van het verzoek de behandeling van een zaak aan te houden ter effectuering van het aanwezigheidsrecht centraal. In de onderhavige zaak gaat het in zekere zin om het spiegelbeeld hiervan. Tot welke beslissing kan of moet (al dan niet vooralsnog) de onmogelijkheid om het aanwezigheidsrecht te realiseren leiden?
8. De motivering in het arrest van het hof (randnummer 5) roept twee vragen op. De eerste is of schending van het aanwezigheidsrecht onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie zonder meer leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De tweede vraag is of er gelet op de omstandigheden die het hof in aanmerking neemt zonder meer sprake is van schending van het aanwezigheidsrecht van de verdachte in hoger beroep. Gelet op de inhoud van het proces-verbaal van de zitting van het hof (randnummer 6) ga ik ervan uit dat in de motivering in het arrest ligt besloten dat bij de schending van het aanwezigheidsrecht de (onvoldoende) inspanningen van het openbaar ministerie zijn betrokken. Het middel stelt de eerste vraag in onderdeel 4 van de schriftuur aan de orde en de tweede vraag in onderdeel 5.
9. Voor de beantwoording van de eerste vraag is een arrest van de Hoge Raad uit 2012
bepalend:
“2.3. Het Hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat een inbreuk op het aanwezigheidsrecht van de verdachte "veroorzaakt doordat een overheidsinstantie in strijd met de regelgeving heeft gehandeld en de overheid aldus onvoldoende de mogelijkheid tot uitoefening van het aanwezigheidsrecht heeft gewaarborgd" tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging kan leiden zonder dat is vastgesteld dat met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Die opvatting is onjuist.”
10. Ook als er met mij van wordt uitgegaan dat het hof heeft geoordeeld dat de ontoereikende inspanningen van het openbaar ministerie hebben bijgedragen aan of zelfs hebben geleid tot de schending van het aanwezigheidsrecht heeft het hof niet het juiste criterium toegepast. Immers, door het hof is niet getoetst of met de vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. In aanmerking neem ik daarbij dat uit de overweging van het hof valt af te leiden dat bij de voorlopige terbeschikkingstelling aan de buitenlandse autoriteiten de voorwaarde is gesteld dat verdachte bij de handeling van het hoger beroep in Nederland aanwezig zou kunnen zijn. Dat wijst in een andere richting dan een inbreuk. Ten overvloede merk ik op dat de naar mijn oordeel in deze zaak prijzenswaardige inspanningen van de kant van de verdediging om het aanwezigheidsrecht te realiseren op zichzelf niet een zelfstandige grond kunnen vormen voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
In zoverre slaagt het middel.
11. Volgens het criterium moet het gaan om het maken van een inbreuk door de met de vervolging belaste ambtenaren. Het gaat hier echter in de kern om een inbreuk op de  fair trial die de rechter in het kader van het hoofdonderzoek heeft te realiseren door de verdachte de mogelijkheid te geven zichzelf persoonlijk te verdedigen.
De onmacht of het onvermogen van de rechter wordt daarmee in zekere zin toegerekend aan het openbaar ministerie (de met vervolging belaste ambtenaren). Het openbaar ministerie kan niet-ontvankelijk worden verklaard zelfs in een geval van een smetteloos optreden door het openbaar ministerie. Anders dan de steller van het middel (punt 4 van de schriftuur) meen ik dat niet beslissend is of het openbaar ministerie een verwijt valt te maken. Maar als er een verwijt valt te maken (onvoldoende inspanningen) kan daaraan betekenis worden toegekend voor zover dat verwijt een bijdrage heeft geleverd aan de ernstige inbreuk.
12. Dan nu de tweede vraag betreffende de schending van het aanwezigheidsrecht. De steller van het middel wijst ter onderbouwing van de opvatting dat het aanwezigheidsrecht niet onbegrensd is op een arrest van de Hoge Raad uit 2014:
“2.3. Bij de beslissing op een verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak dient de rechter een afweging te maken tussen alle daarbij betrokken belangen, waaronder het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn aanwezigheidsrecht, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting en het belang van een goede organisatie van de rechtspleging (vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294).”
13. Het betreft in het onderhavige geval anders dan in het geval dat aan de orde is in het arrest uit 2014 geen aanhoudingsverzoek, maar het hof heeft er ondanks dat het de advocaat-generaal in hoger beroep nog heeft gewezen op de mogelijkheid van aanhouding juist voor gekozen om de zaak af te doen. De vaststelling in het bestreden arrest van het hof dat het aanwezigheidsrecht is geschonden is niet voorafgegaan door een kenbare belangenafweging. Niet uit te sluiten is dat na de zaak Hokkeling de ruimte om na belangenafweging te komen tot afdoening van de zaak buiten aanwezigheid van verdachte is afgenomen. Mijn ambtgenoot Keulen geeft de Hoge Raad in overweging de eerder gekozen benadering van de belangenafweging niet te verlaten.
Dan moet vaststaan dat rechtshulp geen soelaas kan bieden en na belangenafweging het aanwezigheidsrecht het onderspit delft. Dat rechtshulp geen soelaas kan bieden en dus het aanwezigheidsrecht niet kan worden geëffectueerd heeft het hof in de onderhavige zaak niet vastgesteld en daarom is een eindbeslissing van het hof niet juist.
14. Intussen zal een zaak met een na aanhouding niet aanwezige verdachte, een actieve raadsman die zijn best doet om de aanwezigheid van zijn in het buitenland gedetineerde cliënt te realiseren en een openbaar ministerie dat niet alle of zelfs niet veel vragen inzake gedane inspanningen weet te beantwoorden in praktijk vrijwel steeds als problematisch worden ervaren. Het aanwezigheidsrecht weegt zwaar, maar het niet effectueren daarvan is niet volledig uitgesloten.
Voor afweging komen onder meer in aanmerking: de proceshouding van de verdachte, het belang van het hoger beroep, de aanwezigheid van verdachte bij zittingen in eerste aanleg en hoger beroep, de verdediging namens de verdachte (gemachtigde raadsman), de inspanningen van het openbaar ministerie en de raadsman om het aanwezigheidsrecht te realiseren en de voortvarendheid van het optreden van de rechter. In voorkomend geval is te denken aan compenserende maatregelen. Denk aan een appelschriftuur in een zaak van een bekennende verdachte die met zijn beroep uitsluitend wil bereiken dat hij geen gevangenisstraf behoeft te ondergaan. Dan kan een voorwaardelijke gevangenisstraf en een forse boete of een taakstraf uitkomst bieden. Ook zou de inbreuk op het aanwezigheidsrecht enigszins kunnen worden gecompenseerd door gebruik van beeld- en spraakcommunicatie via internet (facetime en dergelijke).
15. Het middel slaagt.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
ECLI:NL:PHR:2019:131 over de Hokkelingproblematiek, zo genoemd naar aanleiding van EHRM 14 februari 2017, nr. 30749/12 Hokkeling vs Nederland.
HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3797, NJ 2013/13 m.nt. Reijntjes.
De bewoordingen van Hof Amsterdam 7 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1670 zijn in zoverre minder gelukkig.
Zie punt 5 van de noot van Reijntjes bij HR 25 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX3797, NJ 2013/13.
ECLI:NL:PHR:2019:131 onder de nummers 75 en 76.
Zie ook E.T. Luining, Het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting en de afwijzing daarvan, TPWS 2018/2, in het bijzonder par. 5.2.