ECLI:NL:GHAMS:2019:659
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.248.691/01 SKG
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam		: C/13/651944/ KG ZA 18-808
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2019
inzake
1
AMRÂTH HOTELS & RESTAURANTS B.V.,
gevestigd te Maastricht,
2. DE LELIE VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Bussum,
3. GALAXY TOWER APARTMENTS BEHEER B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
4. GALAXY TOWER APARTMENTS C.V.
,
gevestigd te Bussum,
appellanten,
advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam,
tegen
1
STICHTING SPOORWEGPENSIOENFONDS,
2. STICHTING PENSIOENFONDS OPENBAAR VERVOER
,
beide gevestigd te Utrecht,
geïntimeerden,
advocaat: mr. H.K. Schrama te Amsterdam.
1
Verloop van het geding in hoger beroep
Appellanten worden Amrâth, DLV, Galaxy BV, Galaxy CV en gezamenlijk Amrâth c.s. genoemd, geïntimeerden worden tezamen als de Pensioenfondsen aangeduid.
Amrâth c.s. zijn bij dagvaarding van 17 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 september 2018, in kort geding onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen de Pensioenfondsen als  eiseressen in conventie/verweersters in reconventie en Amrâth c.s. als gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven.
Nadat Amrâth c.s. overeenkomstig de appeldagvaarding hadden geconcludeerd hebben de Pensioenfondsen onder overlegging van producties van antwoord gediend.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van 29 januari 2019 aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten, Amrâth c.s. door hun hiervoor genoemde advocaat [NAAM]. P.C.J. Twaalfhoven, advocaat [NAAM], de Pensioenfondsen door hun hiervoor genoemde advocaat [NAAM]. M.J. Bosselaar, advocaat [NAAM]. Beide partijen hebben bij die gelegenheid nog stukken in het geding gebracht.
Ten slotte is – een week later – arrest gevraagd.
Amrâth c.s. hebben geconcludeerd dat het hof – naar het hof begrijpt: onder vernietiging van het bestreden vonnis – de vorderingen van de Pensioenfondsen alsnog zal afwijzen en die van Amrâth c.s. alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.
De Pensioenfondsen hebben geconcludeerd dat het hof, kort gezegd, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft onder 2.1 tot en met 2.18 van het bestreden vonnis een aantal feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief 1
betogen Amrâth c.s. dat bij die opsomming ten onrechte de vermelding van de brief van 30 april 2018 van Amrâth aan de Pensioenfondsen ontbreekt. De voorzieningenrechter was echter niet gehouden alle relevante feiten als zodanig te vermelden. Vanzelfsprekend zal het hof bij de beoordeling met deze brief rekening houden, maar de grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De door de voorzieningenrechter opgesomde feiten zijn (overigens) niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
In dit kort geding hebben de Pensioenfondsen in conventie, voor zover thans van belang, gevorderd dat DLV en Amrâth worden veroordeeld tot nakoming van hun verplichtingen uit de tussen DLV en de Pensioenfondsen op 10 februari 2017 gesloten turnkey-realisatieovereenkomst (verder: de TKO) respectievelijk de eveneens op die datum tussen Amrâth en de Pensioenfondsen gesloten koopovereenkomst (verder: de koopovereenkomst), beide met betrekking tot 300 te bouwen woningen (appartementen) en 150 aan te leggen parkeerplaatsen in de te Utrecht te bouwen Galaxy Tower, waarvoor de Pensioenfondsen in totaal ongeveer 111 miljoen euro zullen betalen. DLV en Amrâth hebben tegen deze vordering aangevoerd, voor zover thans van belang, dat zij de overeenkomsten bij brief van 28 juni 2018 op goede gronden hebben ontbonden, zodat zij uit dien hoofde geen verplichtingen meer hebben jegens de Pensioenfondsen. In reconventie hebben Amrâth c.s. opheffing gevorderd van het te hunnen laste op 18 juli 2018 door de Pensioenfondsen gelegde conservatoire leveringsbeslag op de erfpachtrechten op de appartementsrechten (verder: de erfpachtrechten) die recht geven op de ten processe bedoelde te realiseren parkeerplaatsen en woningen. Subsidiair hebben Amrâth c.s. een voorziening gevorderd waardoor zij ten behoeve van de financiering van de bouw een of meer hypotheken op de erfpachtrechten kunnen verlenen tot een bedrag van 110 miljoen euro, zodanig dat het hypotheekrecht tegen de Pensioenfondsen kan worden ingeroepen. De Pensioenfondsen hebben tegen deze vorderingen aangevoerd, samengevat, dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door hen ingeroepen recht waarvoor het beslag is gelegd.
3.2.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, kort gezegd, de vordering van de Pensioenfondsen op straffe van de verbeurte van dwangsommen toegewezen en die van Amrâth c.s. afgewezen, een en ander onder (hoofdelijke) veroordeling van Amrâth c.s. in de proceskosten in conventie en in reconventie, met dien verstande dat de kosten in reconventie zijn begroot op nihil.
3.3.1.
De
grieven 3 tot en met 7
kunnen gezamenlijk worden besproken. Zij houden, kort gezegd, in dat de voorzieningenrechter ten onrechte (in conventie) de door de Pensioenfondsen ingestelde vordering tot nakoming van voormelde overeenkomsten (op straffe van de verbeurte van dwangsommen) heeft toegewezen.
3.3.2.
De voorzieningenrechter heeft, voor zover van belang, als volgt overwogen:
“5.3. DLV is van meet af aan creatief omgegaan met de voorgeschreven volgorde. Zo stuurde zij al concept-bestekken toe voordat het Definitief Ontwerp ter goedkeuring werd voorgelegd. De Pensioenfondsen hebben hiertegen bezwaar gemaakt, maar zich niettemin gebogen over wat hun werd voorgelegd. Deze werkwijze had tot gevolg dat voorgeschreven data en termijnen onbruikbaar werden, in ieder geval niet werden gehaald. Mede daardoor was het opeens vijf voor twaalf.
5.4.
Als DLV en Amrâth van mening waren dat de Pensioenfondsen traineerden of onredelijke eisen stelden, dan had DLV overleg moeten voeren zoals voorgeschreven in de turnkey-realisatieovereenkomst. Als dat vervolgens tot ‘een verschil van inzicht’ had geleid, dan was er de weg van een beslissing binnen drie weken door deskundigen. DLV handelde in strijd met de turney-realisatieovereenkomst door deze stappen over te slaan en de overeenkomst te ontbinden. DLV verkeerde op dat moment dus in schuldeisersverzuim, wat in de weg staat aan een rechtsgeldige ontbinding. Amrâth, die aan deze ongeldige ontbinding van de turnkey-realisatieovereenkomst de ontbinding van de koopovereenkomst koppelde, pleegde daarmee wanprestatie.
5.5.
Dit betekent dat de Pensioenfondsen terecht nakoming van de overeenkomsten vorderen (…).”
3.3.3.
Anders dan kennelijk geoordeeld door de voorzieningenrechter acht het hof (zonder nader feitelijk onderzoek, waarvoor in dit kort geding geen plaats is) voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de ontbinding van de overeenkomsten door Amrâth en DLV niet gerechtvaardigd was. Omdat de vordering van de Pensioenfondsen tot nakoming van de overeenkomsten er juist op is gebaseerd dat voormelde ontbinding geen rechtskracht heeft, is zij in dit kort geding niet toewijsbaar. De grieven zijn daarom gegrond en de onderhavige vordering zal, onder vernietiging van het in conventie gewezen vonnis, alsnog worden afgewezen. Ter motivering van deze beslissing overweegt het hof als volgt.
3.3.4.
Artikel 8 van de TKO (verder: art. 8, resp. art. 8.1 enz.) luidt als volgt:
“
8. Verdere ontwikkeling van het Project
8.1
De verdere ontwikkeling van het Project geschiedt op basis van en met inachtneming van het VO
[voorlopig ontwerp; hof]
, het TO
[technische omschrijving; hof]
en de Planning.
8.2
Ontwikkelaar
[DLV; hof]
zal het VO uitwerken naar het DO
[definitief ontwerp; hof]
en Ontwikkelaar zal daartoe een concept van het Definitief Ontwerp aan Opdrachtgever
[de Pensioenfondsen tezamen; hof]
ter goedkeuring overleggen. Nadat het overgelegde concept door Opdrachtgever is goedgekeurd, geldt het DO als vastgesteld.
8.3
Indien Ontwikkelaar een concept van het DO aan Opdrachtgever ter goedkeuring overlegt, zal Opdrachtgever uiterlijk binnen twee (2) weken meedelen dat het betreffende concept is goedgekeurd of niet. Voordat een concept ter goedkeuring wordt overgelegd, zal Ontwikkelaar Opdrachtgever regelmatig informeren over het ontwerpproces en zullen Partijen
[DLV en de Pensioenfondsen tezamen; hof]
daarover overleggen. SPF Beheer is enig aanspreekpunt namens Opdrachtgever voor Ontwikkelaar en heeft volmacht van Opdrachtgever voor de uitvoering van deze Overeenkomst.
8.4
Indien Opdrachtgever niet tijdig meedeelt dat de goedkeuring wordt verleend of geweigerd, zal Ontwikkelaar eerst Opdrachtgever aanmanen, waarna Opdrachtgever alsnog uiterlijk binnen veertien (14) dagen na de aanmaning aan Ontwikkelaar zal meedelen dat het betreffende concept is goedgekeurd of niet.
8.5
Indien Opdrachtgever tijdig de goedkeuring voor het DO weigert, zullen Partijen overleggen over de door Opdrachtgever geopperde bezwaren en zal Ontwikkelaar bezien of aan de bezwaren van Opdrachtgever tegemoet kan worden gekomen opdat
Opdrachtgever alsnog de goedkeuring voor het (gewijzigde) concept kan verlenen. Indien Opdrachtgever de goedkeuring voor het concept van het DO blijft weigeren – na toepassing van het hiervoor bepaalde – is sprake van een verschil van inzicht dat
zal worden behandeld conform het in artikel 8.10 bepaalde. Alsdan wordt het DO geacht te zijn goedgekeurd en vastgesteld indien en nadat het verschil van inzicht is opgelost en het concept van het DO – indien van toepassing – is aangepast.
8.6
Gedurende het ontwikkelingsproces zullen Partijen niet terugkomen op een ingenomen standpunt of op verleende goedkeuringen (waaronder goedkeuring van het VO en DO), tenzij redelijkerwijs van een Partij niet verlangd kan worden dat het betreffende standpunt respectievelijk de verleende goedkeuring wordt gehandhaafd. Opdrachtgever heeft derhalve niet het recht het DO af te keuren in verband met enige kwestie waarvoor in het kader van de beoordeling van het VO al goedkeuring is gegeven, of het recht het Bestek af te keuren in verband met enige kwestie waarvoor in het kader van de beoordeling van het VO of DO al goedkeuring is gegeven. Opdrachtgever zal haar goedkeuring niet onthouden voor kwesties waarvoor zij, zouden zij een wijziging als bedoeld in artikel 8.14 betreffen, haar goedkeuring niet zou mogen weigeren.
8.7
Binnen een periode van 36 weken aanvangende op datum dat het DO is vastgesteld of wordt geacht te zijn vastgesteld, zal Ontwikkelaar voor zijn rekening en risico het DO uitwerken naar (deel)bestekken en daarbij behorende tekeningen, zulks op basis van het aan Partijen bekende “STABU-model”.
8.8
Uiterlijk op 31 december 2017 zal Ontwikkelaar het in artikel 8.7 bedoelde bestek ter goedkeuring aan Opdrachtgever overleggen. Uiterlijk binnen een (1) maand na de datum van overlegging zal Opdrachtgever aan Ontwikkelaar meedelen dat het overgelegde bestek is goedgekeurd of niet.
8.9
Indien Opdrachtgever het in artikel 8.7 bedoelde bestek niet goedkeurt, zullen partijen binnen veertien (14) dagen na deze mededeling met elkaar overleggen over de redenen van niet-goedkeuring en zal Ontwikkelaar zo nodig dat bestek wijzigen opdat Opdrachtgever dat bestek kan goedkeuren.
8.10
Indien Partijen uiterlijk binnen veertien (14) dagen na het in artikel (…) 8.5 of 8.9 bedoelde overleg geen overeenstemming over de door Opdrachtgever verlangde wijzigingen (…) bereiken, is sprake van een verschil van inzicht dat zal worden beslecht door drie (3) ter zake doende deskundigen (tenzij Partijen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige), waarvan Opdrachtgever en Ontwikkelaar ieder één (1) deskundige zullen benoemen en de aldus benoemde twee (2) deskundigen een derde deskundige zullen benoemen die de rol van voorzitter zal krijgen. De aldus benoemde deskundigen dienen zo spoedig mogelijk doch in ieder geval binnen drie (3) weken na het gerezen geschil een oordeel daarover te vellen. De kosten voor de deskundigen zullen worden gedragen tussen Opdrachtgever en Ontwikkelaar naar evenredigheid. De deskundigen zullen bindend advies uitbrengen omtrent het verschil van inzicht.
8.11
Het door Opdrachtgever goedgekeurde bestek wordt hierna aangeduid als: “Bestek”.
8.12
Bij de uitwerking van het Definitief Ontwerp naar het Bestek is Ontwikkelaar niet bevoegd van het Definitief Ontwerp af te wijken, tenzij anders overeengekomen.
(…)”
3.3.5.
Verder dient er – in aanvulling op de onder 3.1 en 3.3.4 vermelde feiten – van te worden uitgegaan dat het DO op 20 december 2017 aan de Pensioenfondsen ter goedkeuring is voorgelegd en door hen op 29 maart 2018 voorwaardelijk is goedgekeurd, dat de Pensioenfondsen Amrâth en DLV tot 31 januari 2018 uitstel hebben gegeven voor het aanleveren van een bestek, dat Amrâth en DLV de Pensioenfondsen op 1 maart 2018 een bestek van 22 december 2017 ter goedkeuring hebben voorgelegd, dat de Pensioenfondsen Amrâth en DLV bij brief van 17 april 2018 hebben laten weten dit bestek niet te beschouwen als het in art. 8.8 bedoelde bestek, dat Amrâth en DLV de Pensioenfondsen bij brieven van 30 april 2018 en 17 mei 2018 hebben doen weten, kort gezegd, dat het de Pensioenfondsen toegezonden bestek (wel degelijk) het definitieve (goed te keuren) bestek is en dat de Pensioenfondsen bij brieven van 3 mei 2018 en 30 mei 2017 hebben gepersisteerd bij hun standpunt dat het hun toegezonden concept geen concept was in de zin van art. 8.7 en art. 8.8. De Pensioenfondsen hebben vervolgens geweigerd mee te werken aan het transport van de erfpachtrechten, waarna Amrâth deze op 4 mei 2018 van de gemeente Utrecht (de uitgeefster in erfpacht ervan) geleverd heeft gekregen en die dag aan (Galaxy Beheer BV als enig beherend vennoot van) Galaxy CV heeft (door)geleverd.
3.3.6.
In overweging 5.3 van het bestreden vonnis ligt allereerst besloten dat de voorzieningenrechter – overeenkomstig het standpunt van de Pensioenfondsen – ervan uitgaat dat art. 8 voorschrijft, kort gezegd, dat het door de Pensioenfondsen goed te keuren bestek pas kan worden overgelegd nadat het DO door de Pensioenfondsen is goedgekeurd. Amrâth c.s. hebben dit gemotiveerd betwist. Het hof is van oordeel dat de door de Pensioenfondsen bepleite uitleg van art. 8 niet dwingend uit de tekst van deze bepaling volgt. Weliswaar houdt art. 8.7 in dat DLV het DO binnen een periode van 36 weken na de datum waarop het DO is vastgesteld uitwerkt tot een bestek (dat door de Pensioenfondsen binnen een maand na overlegging moet worden goedgekeurd), maar daaruit volgt niet, althans niet zonder meer, dat het goed te keuren bestek pas na goedkeuring van het DO bij de Pensioenfondsen mag worden ingediend. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat art. 8.8 ten aanzien van het ter goedkeuring overleggen van het bestek uitgaat van een concrete uiterlijke datum, 31 december 2017. Dit wijst erop, gelet op de datum waarop de TKO is gesloten, 10 februari 2017, dat met grote voortvarendheid moest worden gewerkt. Dat de datum van 31 december 2017 later is veranderd in 31 januari 2018 doet daaraan niet af. Hiermee strookt ook dat – naar uit de notulen van het zogeheten “Lapershoekoverleg” van 5 april 2017 en 23 april 2017 blijkt – de uitwerking van het bestek reeds in april 2017, dus (ruim) vóór de vaststelling van het DO, met instemming van de Pensioenfondsen is opgestart. De in art. 8.7 genoemde termijn van 36 weken na vaststelling van het DO houdt, zo oordeelt het hof voorshands, niet meer in dan dat het goed te keuren bestek uiterlijk 36 weken na vaststelling van het DO gereed moet zijn, maar niet, dat dit bestek niet vóór de vaststelling van het DO ter goedkeuring mag worden aangeboden, zulks echter met dien verstande dat DLV bij de uitwerking van het bestek niet mag afwijken van het DO, tenzij anders overeengekomen (art. 8.12). Anders gezegd: naar het voorlopig oordeel van het hof konden de Pensioenfondsen zich in hun brieven van 17 april 2018 en 3 mei 2018 aan Amrâth niet met recht op het standpunt stellen dat hun geen bestek in de zin van art. 8.7 en/of art. 8.8 ter goedkeuring was voorgelegd. Wel hadden zij zich erop kunnen beroepen dat het hun ter goedkeuring voorgelegde bestek op ongeoorloofde wijze afweek van het DO, maar dat hebben zij niet gedaan (zodat thans in het midden kan blijven of dat het geval was), ook niet toen hun duidelijk was althans kon zijn dat Amrâth en DLV zich op het standpunt stelden dat het de Pensioenfondsen op 1 maart 2018 ter goedkeuring aangeboden bestek van 22 december 2017 wel degelijk het in art. 8.7 en art. 8.8 bedoelde (goed te keuren) bestek was. De Pensioenfondsen hebben geen concrete feiten gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat zij er met recht van uitgaan dat partijen hebben beoogd in art. 8 een volgorde neer te leggen als door de Pensioenfondsen in dit kort geding bepleit.
3.3.7.
Gezien het voorgaande kan het hof evenmin onderschrijven het in overweging 5.3 van het bestreden vonnis vervatte oordeel van de voorzieningenrechter dat de werkwijze van DLV tot gevolg had dat voorgeschreven data en termijnen onbruikbaar werden althans niet werden gehaald en het daardoor opeens “vijf voor twaalf” was. Niet op voorhand onaannemelijk is immers dat de bodemrechter dit verwijt (uiteindelijk) niet aan Amrâth c.s. maar aan de Pensioenfondsen zal maken omdat zij hebben geweigerd het op 1 maart 2018 overgelegde bestek van 22 december 2017 aan te merken als het in art. 8.7 en art. 8.8 bedoelde bestek.
3.3.8.
Verder verwijt de voorzieningenrechter in overweging 5.4 van het bestreden vonnis DLV (en mogelijk ook Amrâth), kort gezegd, dat zij – kennelijk in het bijzonder na ontvangst van de brief van de Pensioenfondsen van 17 april 2018 – in strijd heeft gehandeld met art. 8.9 door niet met de Pensioenfondsen het in dat artikel bedoelde overleg te voeren. Echter, de in art. 8.5 bedoelde situatie deed zich niet voor (het DO is immers, zij het voorwaardelijk, goedgekeurd), terwijl
de Pensioenfondsen
zich op het standpunt stelden (en stellen) dat het hun door Amrâth en DLV toegezonden bestek niet het bestek is in de zin van art. 8.7 en art. 8.8 en – oordeel van het hof – het in art. 8.9 bedoelde overleg (juist) ziet op het in art. 8.7 bedoelde bestek. Amrâth en DLV hebben er (in hun brieven van 30 april 2018 en 17 mei 2018) op aangedrongen dat de Pensioenfondsen concreet zouden aangeven dat en waarom zij het bestek afkeurden opdat het in art. 8.9 bedoelde overleg zou kunnen plaatsvinden, maar de Pensioenfondsen hebben dit niet willen doen omdat hun – in hun ogen – geen goed te keuren bestek was voorgelegd. Dat het in art. 8.9 bedoelde overleg niet heeft plaatsgevonden, kan dus Amrâth c.s. niet worden verweten.
3.3.9.
Ter voorkoming van misverstanden: het hof oordeelt in het vorenstaande niet dat Amrâth en DLV de overeenkomsten terecht hebben ontbonden maar (slechts) dat niet voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter (zonder nader feitelijk onderzoek) zal oordelen dat dit níet het geval is. Daarom bestaat in deze kort gedingprocedure geen grond de door de Pensioenfondsen gevraagde voorlopige voorziening tot nakoming, die is gebaseerd op de stelling van de Pensioenfondsen dat de ontbinding van de overeenkomsten door Amrâth en DLV onterecht was, toe te wijzen.
3.4.1.
Grief 8
houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte (in reconventie) het door de Pensioenfondsen ten laste van Amrâth c.s. gelegde conservatoire beslag tot levering niet heeft opgeheven. De voorzieningenrechter heeft als volgt overwogen:
“6.1 Amrâth is enig bestuurder van Galaxy B.V., die enig beherend vennoot is van Galaxy C.V. De laatste is gebruikt als vehikel om de appartementsrechten aan haar te leveren. Zoals blijkt uit hetgeen in conventie is overwogen, leverde dat wanprestatie van Amrâth op. Onder deze omstandigheden handelde Galaxy C.V. onrechtmatig jegens de Pensioenfondsen door aan deze constructie mee te werken. Bij wijze van schadevergoeding in natura kan zij worden verplicht tot levering aan de Pensioenfondsen. De vordering tegen Galaxy C.V. is daarmee summierlijk deugdelijk, zodat de vordering tot opheffing van het beslag zal worden afgewezen.(...).”
3.4.2.
Deze motivering bouwt (volgens Amrâth c.s. niet toereikend, maar dat kan in het midden blijven) voort op het oordeel van de voorzieningenrechter in conventie. Aangezien het hof dat oordeel niet deelt, zal thans geheel opnieuw moeten worden beoordeeld of de vordering tot opheffing van het beslag toewijsbaar is.
3.4.3.
Het hof heeft bij de behandeling van de grieven 3 tot en met 7 geoordeeld dat (zonder nader feitelijk onderzoek, waarvoor in dit kort geding geen plaats is) onvoldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de ontbinding van de overeenkomsten door Amrâth en DLV niet gerechtvaardigd was. De Pensioenfondsen hebben, voorts, erkend dan wel niet (voldoende) betwist i) dat Amrâth bij brief van 1 mei 2018 door de gemeente Utrecht werd verplicht uiterlijk 4 mei 2018 de erfpachtrechten af te nemen, ii) dat het project moest doorgaan om vertraging en de daarmee gepaard gaande hoge kosten te voorkomen, iii) dat de Pensioenfondsen weigerden de erfpachtrechten af te nemen, iv) dat Amrâth, gegeven die weigering van de Pensioenfondsen, aan Galaxy BV/Galaxy CV heeft geleverd om zo de fiscaal gunstigste situatie te conserveren en v) dat artikel 3.2 van de koopovereenkomst inhoudt dat de Pensioenfondsen een aandelentransactie (dat wil zeggen: levering van de aandelen van Galaxy BV) in plaats van een stenentransactie (dat wil zeggen: levering van de erfpachtrechten) in overweging zal nemen, indien Amrâth dat voorstelt. Op grond van dit een en ander acht het hof voorshands onvoldoende aannemelijk dat Amrâth wanprestatie jegens de Pensioenfondsen heeft gepleegd door de erfpachtrechten aan Galaxy BV/Galaxy CV te leveren, laat staan dat Galaxy BV en/of Galaxy CV onrechtmatig jegens de Pensioenfondsen hebben gehandeld door aan deze levering(sconstructie) mee te werken. Om die reden is thans onvoldoende aannemelijk dat Galaxy BV en/of Galaxy CV door de bodemrechter zullen worden verplicht om op grond van een contractuele verplichting dan wel bij wijze van schadevergoeding in natura op grond van een onrechtmatige daad de erfpachtrechten aan de Pensioenfondsen te leveren. Aan het voorgaande doet niet af dat de Pensioenfondsen bij de overeenkomst tussen Amrâth en de gemeente Utrecht geen partij waren en evenmin dat Galaxy CV op 1 mei 2018 is opgericht met het oog op de levering van 4 mei 2018.
3.4.4.
De conclusie is dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van het door de Pensioenfondsen ingeroepen recht, dat de grief dus slaagt en dat het beslag, onder vernietiging van het in reconventie gewezen vonnis, alsnog zal worden opgeheven. Alle andere stellingen van partijen op dit punt kunnen onbesproken blijven.
3.5.
Uit al het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter Amrâth c.s. ten onrechte in de proceskosten in conventie en in reconventie heeft verwezen. Ook de daarop betrekking hebbende
grief 9
is dus gegrond. Bij een behandeling van
grief 2
, die inhoudt dat specifiek Galaxy BV en Galaxy CV ten onrechte zijn veroordeeld tot betaling van de proceskosten de in conventie, hebben Amrâth c.s. bij deze stand van zaken geen belang.
3.6.
De Pensioenfondsen zullen, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partijen, de kosten van die instantie hebben te dragen.
3.7.
Anders dan de Pensioenfondsen, ten slotte, bepleiten, zal het hof dit arrest (ook) ten aanzien van de opheffing van het beslag uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het betreft hier immers een kort geding en het gaat dus om een gevraagde (en te verlenen) onmiddellijke voorziening bij voorraad (art. 254 lid 1 Rv). Het hof kan aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ten aanzien van de opheffing van het beslag niet, zoals de Pensioenfondsen subsidiair wensen, op grond van art. 233 lid 3 Rv de voorwaarde verbinden dat Amrâth c.s. zekerheid stellen. De Pensioenfondsen worden immers (in zoverre) niet tot het verrichten van enige (mogelijk te restitueren) prestatie veroordeeld. Het opleggen van zekerheid zou daarom het oogmerk hebben een voorziening te treffen voor door de Pensioenfondsen te lijden schade als gevolg van een eventuele levering van de erfpachtrechten door Amrâth c.s. aan een derde. Voor een dergelijke vorm van zekerheid biedt art. 233 lid 3 Rv echter geen grondslag.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, wat betreft zowel de conventie als de reconventie en, opnieuw rechtdoende:
weigert de door de Pensioenfondsen gevraagde voorziening;
heft op het door de Pensioenfondsen op 18 juli 2018 ten laste van Amrâth c.s. gelegde beslag op de erfpachtrechten op de appartementsrechten, plaatselijk bekend Jaarbeursplein te Utrecht, kadastraal bekend gemeente Catharijne sectie D, nummer 10759, appartements-indexnummers 1 en 3 tot en met 470;
verwijst de Pensioenfondsen in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van Amrâth c.s. gevallen en begroot op € 639,= wegens verschotten en € 980,= wegens salaris van de advocaat;
verwijst de Pensioenfondsen in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van Amrâth c.s. gevallen en begroot op € 980,= wegens salaris van de advocaat;
verwijst de Pensioenfondsen in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Amrâth c.s. gevallen, tot op heden begroot op € 807,= wegens verschotten en € 3.222,= wegens salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 157,= voor nasalaris en met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, E.K. Veldhuijzen van Zanten en H.M.M. Steenberghe en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2019.