ECLI:NL:PHR:2019:197
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/03190
Zitting: 5 maart 2019
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Bij arrest van 15 juni 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, het vonnis van de rechtbank van 10 november 2016 vernietigd ten aanzien van de strafoplegging en voor het overige bevestigd. De verdachte is wegens “witwassen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 130 dagen, waarvan 88 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr, een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis en een geldboete van € 16.500,-, subsidiair 117 dagen hechtenis. Ten slotte heeft het hof de teruggave aan de verdachte gelast van een in beslag genomen geldbedrag.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. N. van Schaik, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
behelst de klacht dat de strafoplegging, voor zover deze de oplegging van een geldboete van € 16.500,- betreft, ontoereikend is gemotiveerd, omdat de geldboete ertoe strekt wederrechtelijk verkregen voordeel af te romen en het hof gelet daarop nader had moeten motiveren waarom de verdachte uit het bewezen verklaarde witwassen daadwerkelijk voordeel heeft genoten.
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij:
“op tijdstippen in de periode van 28 juli 2016 tot en met 1 augustus 2016, te Nieuwegein en Hilversum en te Bodegraven telkens voorwerpen, te weten (contante) geldbedragen (te weten 4.900,- euro en 5.420,- euro en 6.200,- euro) heeft voorhanden gehad en omgezet, terwijl hij telkens wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”
5. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt ten aanzien van de strafoplegging het volgende:
(i) De officier van justitie heeft in eerste aanleg gevorderd de verdachte te veroordelen wegens het witwassen van de onder 4 genoemde geldbedragen tot een gevangenisstraf voor de duur van zeventig dagen, waarvan 28 dagen voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, en tot een taakstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen vervangende hechtenis;
(ii) De rechtbank Midden-Nederland heeft de verdachte wegens het witwassen van de onder 4 genoemde geldbedragen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 130 dagen, waarvan 88 dagen voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, en tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen vervangende hechtenis;
(iii) De advocaat-generaal bij het hof heeft in hoger beroep gevorderd de verdachte te veroordelen wegens het witwassen van de onder 4 genoemde geldbedragen tot een gevangenisstraf voor de duur van zeventig dagen, waarvan 28 dagen voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, en tot een taakstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen vervangende hechtenis;
(iv) het hof heeft de verdachte wegens het witwassen van de onder 4 genoemde geldbedragen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 130 dagen, waarvan 88 dagen voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr, en tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen vervangende hechtenis. Daarnaast heeft het hof de verdachte een geldboete van € 16.500,-, subsidiair 117 dagen hechtenis opgelegd.
6. Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
“Verdachte heeft in de periode van 28 juli 2016 tot en met 1 augustus 2016 geldbedragen van € 4.900, € 5.420 en € 6.200 witgewassen. Die geldbedragen zijn telkens gestort op de bankrekening van verdachte en kort daarna in gedeelten opgenomen van zijn bankrekening. Verdachte is herkend op camerabeelden van de stortingen en opnamen als de man die de geldbedragen op zijn bankrekening heeft gestort. Alle contante stortingen op de bankrekening van verdachte betroffen met inkt besmeurde bankbiljetten. Het is evident dat de met inkt besmeurde bankbiljetten afkomstig waren uit enig misdrijf, zoals een plofkraak waarbij een inktpatroon in de geldcassette is geactiveerd om het buitgemaakte geld te markeren. Door de vervuilde bankbiljetten om te wisselen in schone bankbiljetten heeft verdachte de criminele herkomst van de geldbedragen doelbewust verhuld. Het valt verdachte aan te rekenen dat hij daarmee van ernstige criminaliteit heeft geprofiteerd.
In het nadeel van verdachte wordt tevens in aanmerking genomen dat hij op geen enkele wijze openheid van zaken heeft willen geven en geen enkele verantwoordelijkheid heeft willen nemen voor zijn handelen. In het voordeel van verdachte weegt mee dat hij niet eerder is veroordeeld door de strafrechter.
Het hof acht oplegging van een gevangenisstraf van 130 dagen met aftrek, waarvan 88 dagen voorwaardelijk, en een taakstraf van 150 uren, passend en geboden. Vanwege de houding van verdachte, de hoogte van de witgewassen bedragen en de relatie met ernstige strafbare feiten, is een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf geboden, waarbij het hof de hoogte van het onvoorwaardelijke deel op hetzelfde aantal dagen stelt als dat de verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht.
Daarnaast acht het hof oplegging van een geldboete van € 16.500 op zijn plaats. Verdachte heeft een groot bedrag witgewassen. De door de rechtbank opgelegde straf en de (nog lagere) door het Openbaar Ministerie geëiste straf acht het hof onvoldoende afschrikwekkend om recidive te voorkomen. Verdachte heeft gehandeld uit financiële motieven. Het besef dat uit financieel gewin gepleegde criminaliteit in geval van strafvervolging niet lonend is, kan bij verdachte of anderen de prikkel wegnemen om zich (opnieuw) schuldig te maken aan strafbare feiten. Bij de keuze om een geldboete op te leggen is in aanmerking genomen dat niet is aangekondigd dat tegen verdachte een ontnemingsvordering aanhangig wordt gemaakt en dat de financiële draagkracht van verdachte, zoals die het hof is gebleken, niet aan het opleggen van de geldboete in de weg staat. Vaststaat dat verdachte ten tijde van de bewezenverklaarde feiten de beschikking heeft gehad over de door hem witgewassen geldbedragen. In de woning waarin verdachte woonde zijn op verschillende plaatsen (waaronder de slaapkamer van verdachte) grote hoeveelheden contant geld aangetroffen. Verdachte heeft zelf niet verklaard over de herkomst en bestemming van de door hem witgewassen geldbedragen. Het dossier bevat geen aanknopingspunten om vast te stellen dat verdachte niet meer de beschikking heeft over die geldbedragen en ook overigens is niet aannemelijk geworden dat verdachte niet meer over middelen zou beschikken om een dergelijke geldboete te kunnen betalen.”
7. De verkrijging van wederrechtelijk verkregen voordeel kan doorwerken in een geldboete.
De Hoge Raad acht onjuist de stelling dat het de rechter niet vrijstaat een geldboete op te leggen in gevallen waarin deze straf door het openbaar ministerie niet is gevorderd en het openbaar ministerie zijn voornemen tot uitdrukking heeft gebracht een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in te dienen. Ook de opvatting dat de rechter bij de vaststelling van de draagkracht van de verdachte geen acht mag slaan op vermogensbestanddelen die mogelijk mede door middel van of uit de baten van de bewezen verklaarde feiten zijn verkregen, is volgens de Hoge Raad onjuist.
Borgers concludeert dat de oplegging van een zogenaamde afroomboete in het Nederlandse strafrecht mogelijk is, maar dat het noodzakelijk is dat de hoogte van de ontnemingsmaatregel wordt afgestemd op de afroomcomponent van de geldboete teneinde te voorkomen dat er niet meer wordt ontnomen dan aan voordeel is verkregen. Dat is alleen mogelijk indien de rechter in de hoofdzaak inzicht geeft in de omvang van deze component.
8. De vraag rijst of de afroomboete als volwaardig alternatief voor de ontnemingsmaatregel kan worden beschouwd. Ik meen dat dat niet het geval is. In zijn uitspraak van 15 juni 2010 vernietigde de Hoge Raad het arrest van het hof waarin het hof de opgelegde geldboete had gemotiveerd met de overweging dat de ontnemingsvordering in eerste aanleg was afgewezen en het openbaar ministerie tegen die afwijzende beslissing geen hoger beroep had ingesteld. Het hof zag daarin aanleiding “het te ontnemen bedrag” als geldboete op te leggen.
De Hoge Raad overwoog dat het hof met de enkele verwijzing naar de omstandigheid dat “de officier van justitie niet in hoger beroep is gegaan tegen de afwijzing van de ontnemingsvordering in eerste aanleg (nu verdachte in de strafzaak is vrijgesproken)” en naar “het te ontnemen bedrag” de oplegging van de geldboete niet naar de eis der wet met redenen had omkleed.
9. Te wijzen valt voorts op de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3684. Het hof in deze zaak had een gevangenisstraf en een geldboete van € 200.000,- opgelegd, waarbij het ten aanzien van de geldboete overwoog dat deze “mede dient ter afroming van het door verdachte behaalde voordeel”. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand. Hij overwoog dat het hof met de hiervoor genoemde zinsnede tot uitdrukking bracht dat de ernst van de bewezen verklaarde feiten mede wordt bepaald door de omvang van het uit die feiten verkregen voordeel en dat de hoogte van de geldboete daarop is afgestemd. “Aldus verstaan” – vervolgde de Hoge Raad –, gaf dit onderdeel van de strafmotivering geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
10. In HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6667 had de verdachte illegaal in Nederland verblijvende prostituées in zijn club laten werken. In de strafzaak had het hof een geldboete opgelegd, waarbij het in de strafmotivering had betrokken dat veel geld wordt verdiend met het inzetten van illegale vreemdelingen in de prostitutie. Daarom was het hof van oordeel dat, wilde er van een op te leggen geldboete ook enige preventieve werking uitgaan, deze dan van een - gelet op die verdiensten - passende hoogte diende te zijn. In de ontnemingszaak werd namens de betrokkene gesteld dat de strafmotivering erop duidde dat van een ‘afroomboete’ sprake was, maar volgens de Hoge Raad berustte het middel in zoverre op een verkeerde lezing van het bestreden arrest.
11. Welke conclusies kunnen aan het voorafgaande worden verbonden? Mijn ambtgenoot Knigge merkt op dat een boete niet mag worden opgelegd met het uitsluitende of met het primaire doel het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen, omdat daarmee de normering van de voordeelsontneming zoals die in wet en jurisprudentie gestalte heeft gekregen op losse schroeven komt te staan.
Verhage stelt in dit verband dat het niet de bedoeling is dat de rechter zich in die situatie kan verschuilen achter de straftoemetingsvrijheid.
Ik deel die opvatting. Daarbij wijs ik in het bijzonder op het volgende.
12. De ontnemingsmaatregel heeft een reparatoir karakter. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient dan ook te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
Als een afroomboete zou kunnen worden opgelegd met als uitsluitend doel de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, zouden met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel samenhangende materiële en formele waarborgen uit het oog kunnen worden verloren. Daarbij moet worden bedacht dat de schatting van het voordeel in een ontnemingsprocedure slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen (art. 511f Sv), terwijl voor het in aanmerking nemen van factoren in het kader van de straftoemeting voldoende is dat deze uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.
Verder kan de betrokkene zich in de ontnemingsprocedure verweren tegen de ontnemingsvordering, die in de regel is gebaseerd op financiële rapportage. Die verweermogelijkheden zijn niet reëel en effectief in een situatie waarin de rechter in de hoofdzaak – zonder dat daarover ter terechtzitting een debat plaatsvindt – de geldboete oplegt met het primaire of zelfs uitsluitende doel om voordeel te ontnemen.
13. Voor de onderhavige zaak geldt daarbij als bijzonder kenmerk dat het gaat om een veroordeling wegens witwassen. De Hoge Raad stelt in ontnemingszaken voorop dat geldbedragen die voorwerp zijn van het bewezen verklaarde misdrijf witwassen niet reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen.
De enkele omstandigheid dat ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij geldbedragen voorhanden heeft gehad, brengt nog niet mee dat die geldbedragen daadwerkelijk voordeel opleveren. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat de verdachte de geldbedragen voorhanden had voor een ander en daarvan zelf een bepaald percentage als beloning ontving. Voorkomen moet worden dat deze lijn in de rechtspraak kan worden omzeild door het bedrag dat de verdachte als voorwerp van witwassen voorhanden had bij wijze van ‘afroomboete’ te ontnemen.
14. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte niets heeft overwogen over de vraag in hoeverre met het bewezen verklaarde witwassen daadwerkelijk voordeel is genoten, terwijl met de oplegging van de geldboete niets anders is beoogd dan het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Verder wijst de steller van het middel erop dat er sterke aanwijzingen zijn dat het witgewassen geldbedrag (mede) toebehoorde aan de broer van de verdachte. Gelet hierop, had het hof volgens hem moeten motiveren waarom aan de verdachte een geldboete is opgelegd die (nagenoeg) gelijk is aan het bewezen verklaarde geldbedrag.
15. Ik meen dat het middel slaagt. Daartoe wijs ik op het volgende.
16. Het hof heeft in de onderhavige zaak overwogen dat het de oplegging van een geldboete van € 16.500,- op zijn plaats acht. Het bedrag van € 16.500,- komt (na afronding) overeen met het totaalbedrag dat als voorwerp van witwassen bewezen is verklaard (€ 16.520,-). Het hof heeft ter motivering van de opgelegde boete onder meer overwogen dat de verdachte een groot bedrag heeft witgewassen, dat hij heeft gehandeld uit financiële motieven en dat het besef dat uit financieel gewin gepleegde criminaliteit in geval van strafvervolging niet lonend is bij de verdachte of anderen de prikkel kan wegnemen om zich (opnieuw) schuldig te maken aan strafbare feiten. Het hof heeft verder overwogen dat het bij de keuze om een geldboete op te leggen in aanmerking heeft genomen dat niet is aangekondigd dat tegen de verdachte een ontnemingsvordering aanhangig wordt gemaakt. In dit verband gaat de vergelijking met het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2010 op. Daarin had het hof de opgelegde geldboete gemotiveerd met de overweging dat de ontnemingsvordering in eerste aanleg was afgewezen en het openbaar ministerie tegen die afwijzende beslissing geen hoger beroep had ingesteld.
Het arrest bleef in cassatie niet in stand.
17. Toegegeven moet worden dat het hof in de onderhavige zaak ook heeft overwogen dat de door het openbaar ministerie geëiste straf onvoldoende afschrikwekkend is om recidive te voorkomen. Ik kan deze overweging echter niet anders zien dan als een opmaat naar wat in het licht van de gehele strafmotivering onmiskenbaar de bedoeling van het hof is geweest: het bedrag dat voorwerp van witwassen is aan de verdachte te ontnemen. Daarop duiden de hoogte van het bedrag, de verwijzing naar het besef dat “uit financieel gewin gepleegde criminaliteit in geval van strafvervolging niet lonend is”, de overweging dat niet is aangekondigd dat tegen de verdachte een ontnemingsvordering aanhangig is gemaakt en de overweging dat het hof geen aanknopingspunt heeft om vast te stellen dat de verdachte niet meer de beschikking heeft over de geldbedragen die hij als voorwerp van witwassen voorhanden had.
18. Daaraan voeg ik nog toe dat de verdediging niet bedacht hoefde te zijn op een dergelijke wijze van pseudo-ontneming. Daarbij neem ik in aanmerking dat de eis van het openbaar ministerie aanzienlijk lager was dan de door het hof opgelegde straf en geen geldboete omvatte. Ook de rechtbank had geen geldboete opgelegd. Ten slotte kan evenmin uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, zoals dat blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting, worden afgeleid dat de verdediging op een dergelijke boete bedacht hoefde te zijn.
In geval het openbaar ministerie in de ontnemingszaak het bedrag van € 16.500,-  ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel had gevorderd, had de verdediging goede verweermogelijkheden gehad. De enkele omstandigheid dat ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij geldbedragen voorhanden heeft gehad, brengt immers nog niet mee dat die geldbedragen daadwerkelijk voordeel opleveren. Het komt mij voor dat de omweg van de geldboete in een dergelijk geval een doodlopende weg zou moeten zijn. De strafmotivering schiet in zoverre tekort.
19. Het middel slaagt.
20. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de strafoplegging betreft en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
M.J. Borgers,
De ontnemingsmaatregel,
KUB 2001, p. 79. Zie ook W.S. de Zanger,
De ontnemingsmaatregel toegepast,
Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 286 e.v.
HR 18 mei 1999,
NJ
2000/105 m.nt. Schalken.
Borgers 2001, p. 384. Zie voorts punt 2 van de noot van Schalken onder HR 6 oktober 1998,
NJ
1999/308 en punt 2 van de noot van Reijntjes onder HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:874,
NJ
2016/283.
HR 15 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2428,
NJ
2010/358.
Onderdelen 13 en 14 van de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voor HR 15 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2428,
NJ
2010/358.
G.M. Verhage, ‘Pluk-ze’ nu ook via de geldboete?,
NJB
2015/1140.
HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714,
NJ
1998/242, m.nt. J.M. Reijntjes; HR 30 november 2004 ECLI:NL:HR:2004:AR3721,
NJ
2005/133; HR 14 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9127,
NJ
2006/163; HR 10 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7386, HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7961,
NJ
2008/317, rov. 3.3, HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:873, rov. 3.4.2.
A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken,
Deventer: Kluwer 2018, p. 265.
Vgl. onder meer HR 23 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:66, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2500, rov. 2.3, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2501, rov. 2.3, HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2502, rov. 2.3, HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2258, rov. 2.5, HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1222, rov. 2.5 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217,
NJ
2013/293 m.nt. Reijntjes, rov. 2.3.
HR 15 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2428,
NJ
2010/358.
Vgl. in dit verband de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge voorafgaand aan HR 15 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2428,
NJ
2010, onder 18.