ECLI:NL:GHSHE:2019:1154
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.139.795/01
arrest van 26 maart 2019
in de zaak van
1
[appellant] ,
2.
[appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats]
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
verder in enkelvoud: [appellanten] ,
advocaat: mr. L.E. van Hevele te Oostburg,
tegen
[geïntimeerde] ,
handelend onder de naam Aannemingsbedrijf [aannemingsbedrijf] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel te Terneuzen,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 25 februari 2014, 20 oktober 2015, 21 februari 2017, 27 juni 2017, 1 mei 2018 en 18 september 2018 in het hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg respectievelijk de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/12/78384 HA ZA 11-201 gewezen vonnissen van 6 juni 2012 en 9 oktober 2013.
21
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 18 september 2018;
het aanvullend deskundigenbericht van 31 oktober 2018;
de beslissing van het hof van 20 november 2018 waarbij de schadelosstelling en het loon van de deskundigen zijn vastgesteld op € 677,60 inclusief btw;
de akte van [appellanten] van 18 december 2018;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 29 januari 2019;
een H-formulier van [appellanten] van 29 januari 2019 met bezwaar tegen de antwoordakte van [geïntimeerde] . Op de rol is niet beslist over de toelaatbaarheid van deze akte. De rolraadsheer heeft de beslissing hierover aan de behandelend kamer gelaten.
Partijen hebben arrest gevraagd.
22
De verdere beoordeling
in het principaal appel en in het incidenteel appel
19.1
Bij tussenarrest van 18 september 2018 heeft het hof de heer ir. S.C.M. Segeren van ZNEB Expertise en Taxatie BV verzocht schriftelijk antwoord te geven op de vraag of de producties die [appellanten] heeft overgelegd bij memorie na deskundigenbericht voor hem aanleiding zijn om zijn antwoord op vraag 1 aan te passen. Tevens heeft het hof hem verzocht zijn antwoord gelijktijdig naar beide partijen en het hof te zenden, waarna partijen hierop bij akte zouden kunnen reageren.
19.2
De deskundige heeft in zijn aanvullend deskundigenbericht de hem voorgelegde vraag ontkennend beantwoord en uiteengezet waarom die producties voor hem geen aanleiding zijn om zijn antwoord op vraag 1 aan te passen. Hierbij is de deskundige met name ingegaan op productie 1 van [appellanten] , een e-mail van [fabrikant van kozijnen] van 19 februari 2018 met foto’s, omdat deze productie het document met een daadwerkelijk inhoudelijke reactie op het deskundigenbericht van 16 januari 2018 inhoudt. De overige twee producties heeft de deskundige vanwege de inhoud ervan gezien als ‘ter informatie’. De reactie van de deskundige op de e-mail van [fabrikant van kozijnen] volgt de daarin opgenomen verdeling in pagina 28, pagina 29/30, pagina 34 en Algemeen. Bij elk van deze onderdelen heeft de deskundige een tussenconclusie opgenomen, die in alle gevallen inhoudt dat er geen grond is voor aanpassing van het desbetreffende gedeelte van het deskundigenbericht.
19.3
In zijn reactie hierop heeft [appellanten] aangevoerd dat bij de aanpak die de deskundige voorstaat de woning verschillende typen kozijnen zal hebben, terwijl de leverancier noch een derde tot de voorgestelde wijze van herstel bereid is. Volgens [appellanten] dienen alle raamkozijnen op de begane grond door kozijnen van gelijk type vervangen te worden. Ook is de deskundige onduidelijk over het type aangezien hij op pagina 9 kozijnen van het type ‘Stijl Nostalgie’ en op pagina 13 kozijnen van het type ‘Classic’ voorstelt.
19.4
Wat dit laatste betreft stelt [geïntimeerde] in zijn antwoordakte dat deze opmerking berust op een verkeerde lezing van het aanvullend deskundigenbericht aangezien de deskundige op pagina 9 de kozijnen bespreekt die bij de bouw van de woning in het type ‘Nostalgie’ zijn uitgevoerd en op pagina 13 de kozijnen die destijds in het type ‘Klassiek’ zijn uitgevoerd. Dit heeft [geïntimeerde] terecht opgemerkt. Van onduidelijkheid in het aanvullend deskundigenbericht is geen sprake. Er is steeds sprake geweest van het combineren van twee typen kozijnen in de woning, oorspronkelijk ‘Nostalgie’ en ‘Klassiek’ en, nu ‘Klassiek’ niet meer wordt gevoerd, ‘Nostalgie’ en ‘Classic’ waarbij de onderlinge verschillen vergelijkbaar zijn. Voor het overige is [geïntimeerde] van mening dat het aanvullend deskundigenbericht gevolgd kan worden.
19.5
[geïntimeerde] is in zijn akte niet alleen ingegaan op het aanvullend deskundigenbericht maar ook op het deskundigenbericht van 16 januari 2018 en op de beoordeling van de vorderingen over en weer. Bij H-formulier van 29 januari 2019 heeft [appellanten] hier bezwaar tegen gemaakt. Volgens hem treedt [geïntimeerde] buiten het doel van de aktewisseling, reacties van partijen op het aanvullend deskundigenbericht en dient de akte van [geïntimeerde] daarom geweigerd te worden. Het hof ziet geen aanleiding de akte van [geïntimeerde] als geheel te weigeren, maar laat wel buiten beschouwing hetgeen [geïntimeerde] hierin aanvoert buiten het onderwerp waarop de akte betrekking diende te hebben, te weten het aanvullend deskundigenbericht.
19.6
Het hof stelt vast dat partijen over de totstandkoming van het aanvullend deskundigenbericht, de gevolgde werkwijze door de deskundige en de weergave van zijn bevindingen in het rapport geen bezwaren kenbaar hebben gemaakt. Het hof is van oordeel dat het aanvullend deskundigenbericht voldoet aan de eisen die daaraan kunnen en moeten worden gesteld.
19.7
[appellanten] is het er niet mee eens dat de deskundige geen aanleiding ziet voor aanpassing van zijn antwoord op de eerste vraag. Naar het oordeel van het hof heeft de deskundige in zijn aanvullend deskundigenbericht alle kritiek die [appellanten] op basis van de e-mail van [fabrikant van kozijnen] van 19 februari 2018 (en de overige producties) zorgvuldig besproken en per onderdeel daarvan van zijn commentaar voorzien. Daarmee heeft de deskundige die kritiek naar het oordeel van het hof adequaat weerlegd. Wat de beantwoording van vraag 1 in het oorspronkelijke deskundigenbericht betreft, geldt hetzelfde als in het tussenarrest van 1 mei 2018 is geoordeeld voor de beantwoording van de vragen 2, 3 en 4 (r.o. 16.10). Ook op dit onderdeel neemt het hof het deskundigenbericht over.
19.8
De stand van zaken is nu als volgt. Nadat op de overige geschilpunten was beslist heeft het hof in het tussenarrest van 21 februari 2017 een bedrag van
€ 160.867,56
inclusief btw vastgesteld als uitgangspunt voor de prijs van het uitgevoerd werk en materiaal (r.o. 10.10.1) en vastgesteld op welke punten de kwaliteit van het uitgevoerde werk nader onderzoek door een deskundige vergde (r.o. 10.13). Op vier onderdelen van het werk zijn aan de deskundige vragen voorgelegd.
Met betrekking tot drie van de vier onderdelen heeft het hof in het tussenarrest van 1 mei 2018 het oordeel van de deskundige over de herstelkosten overgenomen. Dit betrof de volgende posten:
gebreken vraag 2:	€ 5.906,= inclusief btw
gebreken vraag 3:	€ 1.360,= inclusief btw
gebreken vraag 4:	€ 2.670,= inclusief btw.
Met betrekking tot het resterende onderdeel heeft het hof in het voorgaande na het inwinnen van het aanvullend deskundigenbericht eveneens het oordeel van de deskundige overgenomen:
- gebreken vraag 1:	€ 28.030,= inclusief btw.
In totaal komen de herstelkosten hiermee uit op een bedrag van
€ 37.966,=
inclusief btw.
19.9
Dit betekent dat thans tussen partijen een eindafrekening kan worden opgesteld, waarbij de vorderingen over en weer verrekend kunnen worden. Dat geldt ook voor het bedrag van € 56.138,84 dat [appellanten] , zoals hij onbetwist heeft gesteld, op 31 oktober 2013 uit hoofde van het eindvonnis van 9 oktober 2013 heeft voldaan. Bij een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is, heeft [appellanten] bij deze stand van zaken geen belang (meer) zodat deze vordering wordt afgewezen. Dat geldt ook voor de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van € 1.500,= buitengerechtelijke incassokosten die gelet op het hiervoor weergegeven resultaat van deze procedure door [geïntimeerde] onvoldoende is onderbouwd. Hiermee zijn ook de kwesties die partijen met hun overige grieven aan de orde hebben gesteld geheel afgehandeld. Deze grieven behoeven verder geen afzonderlijke bespreking.
Conclusie
19.10
Een en ander leidt tot de volgende opstelling, waarbij alle bedragen inclusief btw zijn opgenomen:
door  [appellanten] te betalen:		€ 160.867,56
door [appellanten] betaald:			€ 107.850,=   ./.
herstelkosten:
€   37.966,=
./.
resteert te betalen:			€  15.051,56
Over een bedrag van € 11.900,= is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de vervaldatum 20 januari 2010 tot aan de betaling door [appellanten] op 31 oktober 2013. Over het resterende bedrag van € 3.151,56 is de wettelijke rente verschuldigd vanaf de vervaldatum 30 juni 2010 tot 31 oktober 2013. Vermeerderd met deze wettelijke rente komt het totaalbedrag dat [appellanten] diende te voldoen uit op
€ 16.950,45
. Hij heeft op 31 oktober 2013 uit hoofde van het eindvonnis van 9 oktober 2013 een bedrag van
€ 56.138,84
betaald, zodat hij daarmee alles bij elkaar een bedrag van
€ 39.188,39
te veel heeft betaald. Tot zover zal zijn vordering tot terugbetaling worden toegewezen. Voor het overige worden de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat het hof de proceskosten van beide instanties tussen hen zal compenseren. De kosten van de deskundigenberichten zijn door beide partijen voor de helft betaald; dat blijft zo. Voor de duidelijkheid zal het hof het eindvonnis van 9 oktober 2013 geheel vernietigen.
23
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
vernietigt het eindvonnis van 9 oktober 2013, waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellanten] van een bedrag van € 39.188,39, te vermeerderen met de wettelijke rente van 31 oktober 2013 tot aan de voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg (conventie en reconventie) en in hoger beroep (principaal appel en incidenteel appel), met inbegrip van de kosten van de deskundigenberichten, in die zin dat ieder partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, O.G.H.  Milar en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2019.
griffier						rolraadsheer