ECLI:NL:GHAMS:2018:2030
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.111.252/03
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 495650 / HA ZA 11-2221
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 juni 2018
inzake
[appellant].
,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van QUALITY REAL ESTATE B.V.,
kantoorhoudend te Den Haag,
appellant,
advocaat: mr. E.C.J. Hennekam te Delft,
tegen
CROWN INVESTMENTS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. Teitler te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellant wordt hierna de curator genoemd en geïntimeerde Crown. De failliet wordt aangeduid als QRE.
De curator is bij dagvaarding van 4 mei 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 februari 2012, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en Crown als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord;
- akte overlegging producties van de curator, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 oktober 2016 doen bepleiten, de curator door mr. [NAAM]. Teitler voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De curator heeft voor het pleidooi nog producties genummerd 40 en 41 in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De curator heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en tot toewijzing - uitvoerbaar bij voorraad - van zijn vorderingen als verwoord in de conclusie van zijn memorie, met veroordeling van Crown in de kosten van het geding in beide instanties.
Crown heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
De curator en Crown hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Naar aanleiding van rov. 2.2 heeft de curator geklaagd - in de kern - dat de in geding zijnde geldlening alleen was bedoeld voor de afbouw van de panden [straat] en niet ook van de appartementsrechten [straat] en 5 A t/m D. Crown heeft dit bevestigd, zodat de klacht slaagt. De overige door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( i) [persoon 1] was directeur/grootaandeelhouder van QRE. [persoon 1] is werkzaam geweest op de afdeling vastgoed van Delta Lloyd. In juli 2008 is [persoon 1] door Delta Lloyd ontslagen. In september 2008 heeft Delta Lloyd aangifte gedaan tegen [persoon 1] wegens fraude daarin bestaande dat hij namens en voor rekening van Delta Lloyd te hoge aanneemsommen liet factureren. Het verschil met de werkelijke aanneemsommen staken [persoon 1] en de betrokken aannemers in eigen zak. Met de aldus verkregen gelden investeerde [persoon 1] voor zichzelf en voor QRE in onroerend goed. Bij vonnis van 16 december 2010 is [persoon 1] wegens oplichting, valsheid in geschrift en witwassen veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf jaar en tot betaling aan Delta Lloyd van een schadevergoeding van € 4.439.065,90.
(ii) Op 20 mei 2009 - derhalve na het ontslag van en de aangifte tegen [persoon 1] - hebben QRE en [persoon 1] ten overstaan van Caminada notarissen te Den Haag (tweede en derde) hypotheken verleend aan Crown op de appartementsrechten aan de [straat] en [straat] te [plaats] voor een geldlening van Crown aan QRE van € 225.000. De notariële nota van afrekening houdt in dat QRE uit die geldlening reeds € 30.000 had ontvangen en dat na aftrek van kosten nog € 164.322,42 te ontvangen resteerde. Dat bedrag is op 23 mei 2009 vanaf de derdengeldrekening van de notaris bijgeschreven op de bankrekening van QRE.
(iii) Op 29 september 2009 zijn de panden aan de [straat] en [straat] geleverd aan een koper (Vastland Beheer B.V., hierna Vastland Beheer) voor € 800.000 ([straat]), € 400.000 ([straat]) en € 200.000 ([straat]. Uit de verkoopopbrengst is het bedrag van de geldlening van Crown afgelost vermeerderd met een bedrag van € 100.000.
(iv) Bij vonnis van 20 juli 2010 is QRE in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. De curator heeft vraagtekens gezet bij het meerdere van € 100.000 waarmee de geldlening van Crown is afgelost. De curator heeft daar onderzoek naar ingesteld. Daarbij is een tussen Crown en QRE/[persoon 1] opgemaakte akte d.d. 12 mei 2009 boven water gekomen. De aanhef van die akte luidt “
Overeenkomst van geldlening”
. Die akte houdt verder onder meer in:
“
IN AANMERKING NEMENDE
Schuldenaar
[[persoon 1]/QRE; hof]
behoefte heeft aan liquide gelden ter zake de afbouw van een viertal appartementsrechten staande en gelegen te [plaats]
[straat] ten bedrage van in hoofdsom groot € 225.000,= (zegge –tweehonderdvijfentwintigduizendeuro-) in welke behoefte schuldeiser
[Crown; hof]
wenst tegemoet te komen door aan schuldenaar voormeld bedrag te verstrekken, onder navolgende voorwaarden:
A, geldingsduur lening uiterlijk 5 maanden na datum te dezer zake nog te vestigen hypotheek t.o.v. Caminada notarissen kantoorhoudende te den Haag;
B, gedurende de periode van geldlening -5 maanden- zal door schuldenaar geen rente zijn verschuldigd;
C, schuldenaar is een vergoeding verschuldigd ad. € 100.000,= (zegge _ éénhonderdduizendeuro ter zake het beschikbaar stellen van de gelden aan schuldeiser uiterlijk opeisbaar per de datum als genoemd in art. A;
D, vervroegde terugbetaling zal te allen tijde aan schuldenaar zijn toegestaan, waaronder het bedrag als nader vast te stellen ter zake het verlenen van royement van schuldeiser zulks met een minimum van € 20.000,= oplopend tot € 80.000,=;
(…)
I, schuldeiser heeft [persoon 2] belast met de afhandeling ter zake welke opdracht [persoon 2] heeft aanvaard;
(…)”
( v) Uit onderzoek is de curator voorts gebleken dat het aan QRE geleende bedrag is gefourneerd door (niet alleen) Crown (€ 165.0000), (maar ook door) [persoon 2] (€ 30.000), [persoon 3] (€ 30.000) en [persoon 4] (€ 10.000) en dat dezen ieder naar rato zouden delen in de vergoeding van € 100.000.
(vi) Een schriftelijke verklaring van [persoon 2], gedateerd 13 juli 2012 luidt, voor zover van belang:
“Ik ben in 2009 betrokken geweest bij een transactie tussen Quality Real Estate B.V. en Crown Investment Amsterdam B.V.. (…)
De transactie waar ik hierboven op doel vond plaats in mei 2009 en had betrekking op een door Crown aan QRE te verstrekken lening van € 225.000,-. Die lening was bedoeld om een aantal appartementen van QRE aan de [straat] te Den Haag te verbouwen. [persoon 1]. [[persoon 1] – hof] had mij verzocht in mijn netwerk na te gaan wie een dergelijke lening wilde verstrekken. QRE had toen al financiële problemen, een bankfinanciering was niet mogelijk. Via de heren [persoon 4] en [persoon 3] kwam ik bij de heer [persoon 5] uit (…).
[persoon 5] wilde de lening wel verstrekken, maar wilde onder geen enkele voorwaarde risico lopen. Er moest daarom een hypotheek op de appartementen worden verstrekt. (…) Hoewel er in eerste instantie besproken was dat er voor Crown een winstdelingsvergoeding zou komen bij verkoop van de panden aan de [straat] hebben we daar in verband met de bestaande financiële problemen van QRE een vaste vergoeding van gemaakt. De lening hoefde maar een looptijd van vijf maanden te hebben. Daarna zouden de appartementen kunnen worden verkocht. Bij een bedrag aan ontwikkelingskosten van € 1,25 miljoen zouden de panden € 1,45 miljoen moeten opbrengen. Crown diende een vergoeding van € 100.000,- te ontvangen.
Vanwege de slechte financiële toestand van QRW wilde Crown niet alleen een heel hoge en ongebruikelijke vergoeding voor de lening ontvangen, maar ook dat er op meerdere panden van QRE hypotheek zou worden gevestigd, en niet alleen op de appartementen die verbouwd zouden worden. (…)
Ik kan verklaren dat Crown bij de verstrekking van de lening hierdoor geen extra risico liep. Er werd hypotheek gevestigd op de appartementen aan de [straat] en die aan de [straat]. De lening van Crown, vermeerderd met de vergoeding van € 100.000,- extra was daarmee gedekt. Dat de extra € 100.000,- ten laste ging van schuldeisers van QRE was Crown en [persoon 1]. natuurlijk duidelijk. (…)
De lening stond uit tot medio oktober 2009 2009. Kort daarvoor was bekend geworden dat [persoon 1]. betrokken was in een fraudezaak. (…)
Vanwege het ophanden zijnde faillissement zijn de panden dus eerder aan Vastland verkocht en heeft Crown de lening eerder uitbetaald gekregen, vermeerderd met € 100.000,-. [persoon 1]. zat toen al vast, voor de levering was de handtekening van [persoon 1] nodig. Wij wisten dus op het moment dat de lening werd aangegaan al van de financiële problemen van QRE en begrepen kort daarna dat een faillissement heel concreet was.”
3.2
De curator maakt in dit geding aanspraak op terugbetaling door Crown van de € 100.000 als onverschuldigd betaald. In eerste aanleg heeft hij primair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de akte van 12 mei 2009 vals is en de in die akte vervatte overeenkomst niet bestaat. Subsidiair heeft hij de vernietiging van die overeenkomst ingeroepen op grond van de faillissementspauliana.
3.3
De rechtbank heeft de vordering van de curator op beide grondslagen afgewezen. De primaire grondslag is in hoger beroep niet meer aan de orde. Aan de afwijzing op de subsidiaire grondslag heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat niet was komen vast te staan dat de schuldeisers van QRE door de overeenkomst waren benadeeld. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het project door de lening voltooid is kunnen worden en bij verkoop € 1,4 mln. heeft opgebracht. Hieruit heeft de rechtbank afgeleid dat het project niet voor € 1,4 mln. verkocht had kunnen worden als de lening niet was verstrekt. Naar het oordeel van de rechtbank valt onder deze omstandigheden en met name gelet op de risico’s die waren verbonden aan de geldlening (geringe zekerheden), niet in te zien dat een vergoeding van € 100.000 niet in verhouding staat tot de verstrekte geldlening en dus ook niet dat de schuldeisers in het faillissement hierdoor zijn benadeeld. (rov. 4.4)
3.4
De curator heeft vier grieven tegen het bestreden vonnis geformuleerd. Daarbij heeft hij (de grondslag van) zijn eis vermeerderd met een beroep op nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de goede zeden (art. 3:40 BW) en met een subsidiaire vordering tot betaling van € 20.000 wegens de vervroegde aflossing van de geldlening met een maand. Het hof overweegt als volgt.
3.5
Grief I mist een zelfstandige toelichting en behoeft derhalve geen bespreking.
3.6
Grief II strekt tot betoog dat de vergoeding van € 100.000 voor de geldlening van € 225.000 met een looptijd van vijf maanden pervers is en dat de overeenkomst op dit punt daarom niet alleen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid maar tevens nietig wegens strijd met de goede zeden in de zin van art. 3:40 BW.  De grief faalt omdat een vergoeding voor een geldlening als de onderhavige naar haar aard niet kan worden aangemerkt als onzedelijk in de zin van art. 3:40 BW. Dat wordt niet anders, indien met de curator ervan wordt uitgegaan dat de lening tegen de achtergrond van de ten behoeve van Crown gevestigde hypotheekrechten voor haar niet of nauwelijks risicovol was.
3.7
Grief III klaagt om te beginnen dat de rechtbank abusievelijk heeft aangenomen dat de [straat] 57/58 is verkocht voor € 1,4 mln. De curator heeft gesteld dat de verkoopopbrengst van (alleen) die panden (maar) € 800.000 heeft bedragen en Crown heeft dit bevestigd. In zoverre slaagt de grief. De grief strekt vervolgens tot betoog dat de vergoeding van € 100.000,- alleen verschuldigd zou zijn als het project - oftewel alleen [straat] 57/58 - € 1,4 mln. zou opbrengen. De curator stelt daartoe dat [persoon 4] ter comparitie in eerste aanleg in die zin zou hebben verklaard. Dit blijkt echter niet uit het proces-verbaal van die comparitie en is door Crown betwist. Bedoelde afspraak is dus niet komen vast te staan. De grief faalt in zoverre en kan daarom niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
3.8
Met grief IV komt de curator op tegen het hiervoor in rov. 3.3 weergegeven oordeel van de rechtbank, inhoudende dat, omdat het project € 1,4 mln. heeft opgebracht, niet valt in te zien waarom de vergoeding van € 100.000 niet in verhouding staat tot de geldlening en dat de schuldeisers door die vergoeding zouden zijn benadeeld. De grief klaagt terecht dat deze redenering niet opgaat, reeds omdat het project (oftewel [straat] 57/58) niet € 1,4 mln. heeft opgebracht, maar € 800.000.
3.9
Wat daar echter ook van zij, gesteld en niet gemotiveerd is weersproken dat de geldlening niet volledig ten goede is gekomen van QRE en dat overigens de geldlening niet heeft geleid tot een vermogensvermeerdering van QRE die opweegt tegen de vergoeding van € 100.000. Deze twee omstandigheden rechtvaardigen ieder voor zich - en te meer in samenhang beschouwd - het oordeel dat sprake is van benadeling van crediteuren van QRE als bedoeld in artikel 42 Fw. Dit gegeven brengt evenwel niet mee dat de vergoeding van € 100.000 als paulianeus moet worden aangemerkt. Daartoe moet immers worden vastgesteld dat zowel aan de zijde van Crown als QRE ten tijde van het aangaan van de overeenkomst sprake was van wetenschap van deze benadeling (art. 42 lid 2 Fw). Daarvan is sprake indien ten tijde van het aangaan van de overeenkomst (12 mei 2009) het faillissement van QRE en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel Crown als QRE.
3.10
De curator heeft bepleit dat met toepassing van art. 43 Fw wetenschap van benadeling moet worden vermoed te hebben bestaan. Hij heeft daartoe gesteld dat de waarde van de vergoeding die van de geldlening overtreft en zich beroepen op het tijdstip van betaling van de vergoeding, te weten binnen een jaar voor de faillietverklaring van QRE. De vordering van de curator ziet echter onmiskenbaar op de vernietigbaarheid van de overeenkomst (art. 42 Fw) - en niet op die van de betaling (art. 47 Fw) - terwijl de overeenkomst dateert van langer dan een jaar voor de faillietverklaring.
3.11
De curator heeft voorts op grond van de omstandigheden van het geval, althans de redelijkheid en billijkheid, toepassing van het bewijsvermoeden van 43 Fw, althans een voorshands bewijsvermoeden bepleit. De daartoe ingeroepen omstandigheden zijn (inleidende dagvaarding onder 25), voor zover van belang (de eerder genoemde omstandigheden zien kennelijk op de in dit hoger beroep niet aan de orde zijnde primaire grondslag van de vordering dat de akte van 12 mei 2009 vals is en de in die akte vervatte overeenkomst niet bestaat):
- de vergoeding is disproportioneel, gelet op het geleende bedrag en de duur van de geldlening;
- de vergoeding is (via Crown) grotendeels ten goede gekomen aan Choudry, [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4], terwijl dit vrienden zijn van [persoon 1];
- een groot deel van het geleende bedrag is ten goede gekomen niet aan QRE, maar aan [persoon 1], [persoon 2] en de notaris;
- het gedeelte van het geleende bedrag dat wel bij QRE is terechtgekomen is niet besteed aan het afbouwen van de appartementen, maar aan het voldoen van bestaande crediteuren;
- het vermoeden dat QRE, oftewel [persoon 1], heeft gewacht met het aanvragen van het eigen faillissement totdat meer dan een jaar na de overeenkomst was verstreken;
- dat het geleende bedrag waarschijnlijk voor een aanzienlijk deel niet aan het afbouwen van appartementen zou worden besteed, was Crown (blijkens een door [persoon 2] aan haar gerichte brief van 16 april 2009) tevoren bekend.
3.12
Hoewel in de door de curator genoemde omstandigheden, beschouwd tegen de achtergrond van de onder 3.1 (vi) aangehaalde verklaring van [persoon 2] aanwijzingen zijn gelegen dat QRE en (een of meerdere van de betrokken partijen bij Crown er rekening mee hielden dat crediteuren van QRE als gevolg van de in het kader van de geldlening overeengekomen vergoeding benadeeld zouden worden, is daarin onvoldoende grond gelegen om, zoals de curator bepleit, het bewijs dat zowel QRE als Crown ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wetenschap had van benadeling behoudens tegenbewijs geleverd te achten dan wel de bewijslast ter zake van die wetenschap om te keren. De curator zal daarom conform zijn bewijsaanbod in de gelegenheid worden gesteld zijn standpunt voor zover dat betrekking heeft op de wetenschap van benadeling aan de zijde van zowel QRE als Crown in de onder 3.9 bedoelde zin te bewijzen.
3.13
In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
laat de curator toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking wettigen dat bij het aangaan van de overeenkomst op 12 mei 2009 het faillissement van QRE en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voor zowel QRE als Crown waren te voorzien;
beveelt dat, indien de curator getuigen wil doen horen, een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. J.M. de Jongh, daartoe tot raadsheer‑commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, IJdok 20 te Amsterdam;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]–
uiterlijk 17 juli 2018 schriftelijk aan het (enquêtebureau van het) hof opgave doet van de verhinderdata van alle betrokkenen
(partijen, hun advocaten en de door de curator voor te brengen getuigen)
in de periode van september tot november 2018;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2018.