ECLI:NL:GHSHE:2019:1816
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.176.250/01
arrest van 14 mei 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. R.E. Izeboud te Breda,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geintimeerden c.s.] ,
advocaat: mr. R.H.U. Keizer te Roosendaal,
als vervolg op het arrest van dit hof van 8 januari 2019.
5
Het vervolg van de procedure
[appellant] heeft een akte overlegging producties tevens wijziging van eis genomen en [geintimeerden c.s.] hebben een antwoordakte genomen, eveneens met producties. Daarna hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.1.	In zijn arrest van 8 januari 2019, waarbij het hof blijft, heeft het hof onderscheiden in drie stroken.
(i)	In rov 3.2.4. heeft het hof aangegeven dat bij arrest van 17 april 2012 door dit hof reeds definitief beslist is dat de achterste strook, de strook grond vanaf waar het bijgebouw ophoudt tot aan de achtergrens van het perceel, aan [appellant] toebehoort.
(ii)	In rov 3.5.4. heeft het hof geoordeeld dat niet [appellant] maar [geïntimeerde 1] eigenaar is van de voorste strook (de strook tussen de coniferenhaag en de kadastrale erfgrens, in de lengterichting gemeten vanaf de straatkant tot aan de voorkant van de garage).
(iii)	In rov 3.6.4. heeft het hof het dictum van zijn eerdere arrest van 17 april 2012 aldus uitgelegd, dat daarmee
niet
is bedoeld de eigendom van de middelste strook, de strook behorend bij het hek (met palen en gaas dus) dat loopt “
achter
” het bijgebouw, aan [appellant] toe te wijzen, hetgeen impliceert dat de middelste strook eigendom van [geïntimeerde 1] is.
(iv)	In rov 3.7.1 heeft het hof geoordeeld dat de coniferen op de voorste strook  – die in een haag zijn geplant - de erfgrens markeren en dus mandelig zijn.
6.1.2.	Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen om [appellant] in de gelegenheid te stellen zijn vordering met betrekking tot de coniferenhaag aan te passen aan het oordeel van het hof dat de coniferenhaag mandelig is, en iedere verdere beslissing aangehouden.
6.2.1.	[appellant] heeft daarop zijn subsidiaire eis gedeeltelijk gewijzigd aldus dat hij thans subsidiair vordert ten aanzien van de coniferenhaag dat [geintimeerden c.s.] worden veroordeeld te gehengen en gedogen dat [appellant] de mandelige coniferenhaag, welke zich uitstrekt tussen de voorgevel van de garage van [appellant] en de gemetselde pilaar aan de voorzijde van het perceel van [appellant] (straatzijde) integraal verwijdert of laat verwijderen, en te gelasten dat [geintimeerden c.s.] voor dat geval de met de verwijdering gemoeide kosten binnen acht dagen bij helfte dienen te voldoen na overlegging door [appellant] van de factuur of facturen die [appellant] in verband met de ontruimings- en vervangingswerkzaamheden heeft ontvangen, op straffe van een dwangsom van € 200 per dag of dagdeel dat [geïntimeerde 1] in gebreke blijven aan deze veroordeling te voldoen.
6.2.2.	[appellant] heeft ter ondersteuning van deze gewijzigde vordering andermaal gesteld dat de coniferenhaag in zeer slechte staat verkeert, waarbij hij wijst op reeds eerder overgelegde foto’s en verklaring van een boomkweker. In hun antwoordakte bestrijden [geintimeerden c.s.] dit niet meer. Zij stellen dat zij zich niet langer ertegen verzetten dat de coniferenhaag door [appellant] zal worden verwijderd (antwoordakte nr. 2).
6.2.3.	Hiermee ligt dit deel van de vordering van [appellant] voor toewijzing gereed.
6.3.1.	[geintimeerden c.s.] verzetten zich er evenwel tegen dat zij worden veroordeeld om, zoals [appellant] heeft gevorderd, de helft van de verwijderingskosten te voldoen. Het hof merkt op dat [appellant] in het lichaam van zijn memorie en akte zijn vordering, en de onderbouwing daarvan, slechts heeft gericht op het (mee)betalen door [geintimeerden c.s.] aan de verwijderingskosten. Er wordt niet gesproken over de kosten van het vervolgens plaatsen van een nieuwe erfafscheiding. Het hof zal dan ook alleen oordelen over de kosten van het verwijderen van de oude coniferenhaag. In het petitum gaat het echter naast over “
met de verwijdering gemoeide kosten
” ook over de facturen van “
ontruimings- en vervangingswerkzaamheden
”. Het hof houdt dit voor een verschrijving aan de zijde van [appellant] .
6.3.2.	[geintimeerden c.s.] voeren allereerst aan dat de coniferenhaag aan hun zijde altijd groen en gezond is geweest, waartoe zij wijzen op twee bij hun antwoordakte overgelegde foto’s. Op deze laatste foto’s heeft [appellant] nog niet kunnen reageren. Eerder in de procedure hadden [geintimeerden c.s.] deze stelling ook al ingenomen (o.a. bij de comparitie van partijen bij de rechtbank, de antwoordakte in eerste aanleg en de memorie van antwoord) en door [appellant] is dit ook niet gemotiveerd weersproken, zodat het hof ook zonder bespreking van de overgelegde foto’s in deze procedure ervan uitgaat dat de coniferen er aan de kant van [geintimeerden c.s.] altijd goed uitgezien hebben.
6.3.3.	Omdat hun kant van de haag er goed uitzag, en die van [appellant] niet – omdat [appellant] zijn kant van de coniferenhaag onoordeelkundig heeft gesnoeid – behoeven [geintimeerden c.s.] niet mee te betalen aan de verwijdering van de haag, zo stellen zij. De stelling dat [appellant] de haag niet goed heeft gesnoeid, hebben [geintimeerden c.s.] ook reeds bij memorie van antwoord ingenomen, waar zij stellen dat [appellant] nalatig was in het onderhoud en verder de haag tot op de stam heeft teruggesnoeid, waardoor deze zal afsterven. Ook hebben [geintimeerden c.s.] er in de memorie van antwoord op gewezen dat zij aan hun kant steeds goed voor de haag gezorgd hebben.
Door [appellant] zijn deze stellingen niet gemotiveerd betwist. [appellant] wijst er slechts op dat de haag, toen hij er kwam wonen, al groot en breed was, en hij deze regelmatig heeft teruggesnoeid. [appellant] heeft echter geen verklaring gegeven voor het feit dat op alle overgelegde foto’s (met uitzondering van die, welke [geintimeerden c.s.] bij hun laatste akte hebben overgelegd en waarop [appellant] niet meer heeft kunnen reageren, zodat het hof deze buiten beschouwing laat) aan zijn zijde te zien is dat de haag slechts uit kale stammen bestaat, terwijl deze aan de zijde van [geintimeerden c.s.] nog groen oogt.
6.3.4.	Omdat de haag aan hun zijde er nog goed uitzag, hebben [geintimeerden c.s.] zich, tot hun laatste akte, verzet tegen verwijdering. [appellant] heeft de haag, die mandelig is, zonder toestemming van [geintimeerden c.s.] zodanig teruggesnoeid, dat er hem nog slechts kale stammen restten en hij verwijdering wenste. (Het is niet zo dat het feit dat [geintimeerden c.s.] hem niet zouden hebben aangesproken op onderhoud, aan [appellant] een vrijbrief geeft om in de coniferenhaag te gaan zagen, zoals [appellant] in zijn akte onder nr 7 lijkt te stellen).
[geintimeerden c.s.] stemmen nu in met verwijdering. Bij een mandelige haag als de onderhavige is het uitgangspunt van de wetgever dat de zaak op kosten van alle mede-eigenaars wordt onderhouden en indien nodig vernieuwd. De parlementaire geschiedenis schrijft dat ieder der eigenaars evenveel moet bijdragen. Indien de rechter van deze wettelijke maatstaf afwijkt zal dat slechts zijn “
indien en voor zover dit naar zijn oordeel onder de gegeven omstandigheden door de billijkheid wordt geboden
” (Par. Gesch. Boek 5 blz. 236).
Het hof ziet in de gang van zaken aanleiding om de kosten van die verwijdering door [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de verhouding 35% ( [geintimeerden c.s.] ) -65 % ( [appellant] ) te verdelen.
(Wellicht ten overvloede merkt het hof op dat deze verdeling slechts de verwijdering van de bestaande coniferen betreft, en niet die van het eventueel plaatsen van een nieuwe erfafscheiding.)
6.4.1.	Door [geintimeerden c.s.] is in hun laatste akte voor het eerst aangevoerd dat [appellant] de coniferenhaag zou hebben vernield, door er gif op te spuiten en de wortels in te zagen. Daarom zouden zij niet hoeven te betalen aan het verwijderen van de heg, aldus [geintimeerden c.s.]
6.4.2.	Met deze stelling voeren [geintimeerden c.s.] in wezen aan dat [appellant] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. Deze grondslag van hun verweer is in dit stadium van de procedure tardief en zal daarom buiten beschouwing blijven.
6.5.1.	Tenslotte wijst [appellant] in zijn akte nog op de kwestie van het verloop van de grens aan de voorzijde van de percelen van partijen. Uit de overgelegde foto’s blijkt dat de overweging van het hof dat het hart van de coniferenhaag de grenslijn is (in rov 3.7.1. van het tussenarrest), onvoldoende duidelijkheid biedt, aldus [appellant] .
6.5.2.	In rov 3.5.4. van het tussenarrest had het hof de voorste strook omschreven als “
de strook tussen de coniferenhaag en de kadastrale erfgrens, in de lengterichting gemeten vanaf de straatkant tot aan de voorkant van de garage
”. Inderdaad valt op de diverse foto’s goed te zien dat de stammen van de coniferen nogal schots en scheef geplant zijn. De grenslijn dient recht te zijn, zoals [appellant] zelf ook opmerkt. [appellant] stelt verder dat als die rechte lijn tussen de eerste en de laatste conifeer wordt getrokken, dit zou betekenen dat de grens aan de voorzijde dwars door de pilaster (met bloembak) zou lopen en aan de achterzijde door de garage. [geintimeerden c.s.] hebben op dit punt niet meer gereageerd, anders dan door te zeggen dat het gaat om een rechte lijn tussen de eerste en laatste conifeer, nu die het startpunt en eindpunt bepalen, waartussen “het midden” zit.
6.5.3.	Tussen partijen is niet in geschil dat de garage op het erf van [appellant] staat en dat de garagemuur de erfgrens aangeeft van de middelste strook. De lijn zal dus moeten starten bij de punt van de garage en vervolgens, zoveel mogelijk langs de schots en scheef geplante coniferen, moeten lopen naar de voorkant van de straat.
[appellant] heeft eerder gesteld dat de afstand tussen de pilaster en de kadastrale erfgrens 22 centimeter was. Tussen partijen is niet in geschil dat de pilaster op grond van [appellant] staat. Dat betekent dat ter hoogte van de pilaster de erfgrens, door de beslissing van het hof, 22 centimeter opschuift. De erfgrens loopt dan in een rechte lijn, van de (vanaf de straat bezien linker) punt van de garage van [appellant] , tot aan de (vanaf de straat bezien linker) punt van de pilaster. Daarmee zal die erfgrens, zo blijkt uit de door partijen overgelegde foto’s en tekeningen, zoveel mogelijk door het hart van de coniferen lopen (maar wel in een rechte lijn blijven).
De voorste strook zal dus omschreven moeten worden als: “
de strook tussen de coniferenhaag en de kadastrale erfgrens, in de lengterichting in een rechte lijn gemeten vanaf de straatkant vanaf de linkerpunt pilaster aan de straatkant tot aan de linkerpunt van de garage”.
6.6.1.	De conclusie is dat de grieven I en II falen. De bewijsaanbiedingen van [appellant] worden gepasseerd, omdat dat wat hij te bewijzen aanbiedt, niet kan leiden tot een ander oordeel.
6.6.2.	Grief III slaagt in zoverre, dat [geintimeerden c.s.] zullen worden veroordeeld tot medewerking aan de verwijdering van de coniferenhaag en betaling van de daarmee gemoeide kosten, als in het dictum te melden. Nu [geintimeerden c.s.] hun verzet tegen de verwijdering van de coniferenhaag reeds hebben opgegeven, ziet het hof aanleiding om geen dwangsom op te leggen.
6.6.3.	Het vonnis van de rechtbank zal gedeeltelijk worden bekrachtigd, onder aanvulling van de gronden waarop het berust. Slechts ten aanzien van de afwijzing van de subsidiaire vordering in conventie tot verwijdering van de coniferenhaag en de betaling in de kosten daarvan, zal het vonnis worden vernietigd.
6.6.4.	 Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
6.6.5.	Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis op 1 april 2015 door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda tussen partijen gewezen, voor zover daarin de subsidiaire vordering in conventie tot verwijdering van de coniferenhaag en de betaling in de kosten daarvan is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geintimeerden c.s.] te gehengen en gedogen dat [appellant] de mandelige coniferenhaag, welke zich uitstrekt tussen de voorgevel van de garage van [appellant] en de gemetselde pilaar aan de voorzijde van het perceel van [appellant] (straatzijde) integraal verwijdert of laat verwijderen, en gelast [geintimeerden c.s.] 35% van de met de verwijdering gemoeide kosten binnen acht dagen te voldoen na overlegging door [appellant] van de factuur of facturen die [appellant] in verband met de verwijderingswerkzaamheden heeft ontvangen,
bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, het beroepen vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerden c.s.] tot op heden begroot op € 311,00 aan griffierecht en € 1.074,00 aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, L.S. Frakes en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2019.
griffier					rolraadsheer