ECLI:NL:GHSHE:2019:567
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.199.292/01
arrest van 19 februari 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. W.P. van Hulten,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. W.J. Jurgers.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 november 2016 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de comparitie van 5 december 2016;
- de memorie van grieven in het principaal appel met producties;
- de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel met producties;
- de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Tegen de feitenvaststelling door de rechtbank is niet gegriefd. Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten:
2.1.
Vanaf november 2010 huurde [geïntimeerde] van [appellant] een deel van de door [appellant] gehuurde bedrijfsruimte aan de [straat] te [plaats] . Vanaf 1 januari 2014 werd [geïntimeerde] hoofdhuurder van de gehele bedrijfsruimte en [appellant] onderhuurder van een deel.
Partijen hebben een stuk met opschrift ‘Overeenkomst Overdracht verbouwing’, gedateerd 22 april 2014 ondertekend. Hierin staat het volgende:
“Overdracht verbouwing
[appellant] , “ [handelsnaam appellant] ” draagt de door hem in het huurpand aangebrachte en ingebrachte materialen/verbouwingen/aanpassingen/inboedel/machineriën zoals wanden, vloeren, stalen constructie, en de Machines zoals de tafelzaag, vlak vandiktebank, langgatboor, kettingfrees, freesbank, afkortzaag, 2 bandschuurmachines, decoupeerzaag, bovenhandsfrees, 2 slijpmachines, in het huurpand aan de [adres] [postcode] [plaats] over aan [geïntimeerde] “ [handelsnaam geïntimeerde] ”.
(…). Voor een bedrag zegge vijftigduizend euro, te voldoen in twee termijnen eerste termijn voor 30 april 2014 en tweede termijn vervalt op 31 mei 2014.
Met deze komen eerdere afspraken en overeenkomsten jegens elkaar te vervallen en zullen er geen verdere vorderingen naar elkaar gemaakt worden.(…)”
2.2.
[geïntimeerde] heeft op 14 mei 2014 € 8.000,- betaald, medio juni 2014 nog eens € 8.000,- en omstreeks 1 augustus 2014 € 2.000,-.
2.3.
[appellant] heeft [geïntimeerde] bij brieven van 9 juli 2014, 28 juli 2014 en 27 augustus 2014 gesommeerd tot betaling over te gaan. Bij brief van 1 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] geschreven:
“Op 29 juli heb ik van u een betalingsherinnering ontvangen. (...) Op 29 juli 2014 hebben wij in een persoonlijk gesprek met u besproken dat het niet haalbaar is om het volledige openstaande bedrag ineens te betalen vanwege de fusie en de daarbij behorende kosten. Om onze goede bedoelingen te tonen hebben wij op de datum van de dagtekening van deze brief € 2.000,= met spoed overgemaakt aan u. U heeft tot op heden een bedrag van € 18.000,= ontvangen. Zoals reeds meerdere malen persoonlijk met u besproken zijn wij niet onwelwillend te betalen en willen wij tot een oplossing komen (...) U heeft afgesproken, meerdere malen in het bijzijn van getuigen, dat het machinepark inclusief de in de werkplaats aanwezige handgereedschappen een prijs hebben van € 12.500,=. (...) Er is een totaal bedrag van € 50.000,= afgesproken.(…)”
2.4.
[appellant] is daarna uit het bedrijfspand vertrokken en de onderhuur is per 1
september 2014 beëindigd.
2.5.
In de brief van 8 september 2014 van de eigenaren van het pand, [eigenaren van het pand] ,
schrijven zij aan [appellant] :
“Wij hebben met u een huurovereenkomst gehad voor de [adres] te [plaats] in de periode 1-8-2008 tot 1-1-2014.
Tijdens deze huurperiode heeft u zonder onze voorafgaande toestemming diversen verbouwingen aan het pand aangebracht.
Nu horen wij van onze nieuwe huurder [handelsnaam geïntimeerde] dat deze verbouwingen bouwtechnisch niet in orde zijn.
Wij verzoeken u zo spoedig mogelijk contact op te nemen met onze nieuwe huurder om de problemen die hierdoor zijn ontstaan op te lossen.”
2.6.
Op 13 september 2014 heeft [bouwkundig advies- en ontwerpbureau] Bouwkundig Advies- en Ontwerpbureau
(verder: [bouwkundig advies- en ontwerpbureau] ) in opdracht en bijzijn van [geïntimeerde] het bedrijfspand geïnspecteerd. In zijn rapport van 15 oktober 2014 schrijft [bouwkundig advies- en ontwerpbureau] :
“Onveilige situatie oplossen:
- Verdiepingen in houtopslag en machinale werkplaats zijn ondeugdelijk en dienen in orde te worden gemaakt.
- Wanden op verdieping verwijderen en deugdelijk opbouwen
- Elektrische installatie aanpassen
(…)
De inrichting van het verhuurde deel van het bedrijfspand vertoont een aantal grote constructieve gebreken, welke op korte termijn aangepast en verbeterd dienen te worden.(...) Tot die tijd mogen ruimten niet gebruikt worden door derden, klanten en/of onderhuurders, omdat niet kan worden verwacht dat deze op gepaste wijze met de gebreken kunnen omgaan.”
2.7.
De gemeente [gemeente] (hierna: de Gemeente) heeft [geïntimeerde] in december
2014 aangeschreven en meegedeeld dat in het bedrijfspand activiteiten worden uitgevoerd en verbouwingen hebben plaatsgevonden die in strijd zijn met het van toepassing zijnde bestemmingsplan en de verleende vergunningen. Alvorens de Gemeente tot handhaving overgaat, wil zij nagaan of de overtredingen kunnen worden gelegaliseerd. Zij schrijft:
“De zonder vergunning geplaatste vloerconstructie en de daarbij behorende draagconstructie kunnen, omdat deze in strijd zijn met het Bouwbesluit 2012, niet worden gelegaliseerd. (...) Wij verzoeken u de hiervoor genoemde overtredingen te beëindigen en beëindigd te houden. U kunt dit doen door:
1. De vloerconstructie binnen 3 weken na de verzenddatum van deze brief te (laten) verwijderen en verwijderd te houden;
2. De voorziening voor elektriciteit binnen 4 weken na de verzenddatum van deze brief in overeenstemming te (laten) brengen met de daarvoor in NEN 1010;
3. De pui aan de voorzijde van het pand binnen 3 maanden te (laten) verwijderen en de gevel in overeenstemming te brengen met de vergunde situatie (overeenkomstig de vergunning met nummer 20740); (...)”.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie nakoming van de overeenkomst van 22 april 2014 gevorderd door [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 32.000,-, te verhogen met buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.175,- en de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 32.000,- met ingang van 1 juni 2014 tot de dag van algehele kwijting.
3.2.
[geïntimeerde] heeft daartegen verweer gevoerd.
3.3.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in reconventie gevorderd:
primair
:  (I) voor recht te verklaren dat er tussen partijen geen sprake is van een rechtsgeldig tot stand gekomen, bindende overeenkomst d.d. 22 april 2014 ter zake de overname verbouwing voor een bedrag van € 50.000,-, alsook dat partijen slechts een koopovereenkomst hebben gesloten voor de machines en handgereedschappen van [appellant] voor een bedrag van € 12.500,-;
subsidiair en meer subsidiair
:
de overeenkomst van 22 april 2014 tussen partijen ter zake de overname verbouwing voor een bedrag van € 50.000,- op voornoemde gronden partieel (II) te vernietigen althans (III) die te ontbinden, zodanig dat de overeenkomst die resteert nog slechts betreft de overname door [geïntimeerde] van de machines en handgereedschappen van [appellant] voor een bedrag van € 12.500,-;
primair en subsidiair en meer subsidiair
:
-  (IV) [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te restitueren een bedrag van € 5.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van dagvaarding;
- (V) [appellant] te veroordelen om enige gereedschappen  binnen één week na de uitspraak aan [geïntimeerde] te leveren, bij gebreke waarvan het door [appellant] aan [geïntimeerde] te restitueren bedrag € 7.737,22 zal bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover te berekenen vanaf de dag van dagvaarding althans vanaf één week na datum uitspraak;
- (VI) [appellant] op voornoemde gronden wegens onrechtmatig handelen c.q. toerekenbaar tekortschieten te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding;
een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten in conventie en in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.4.
[appellant] heeft daartegen verweer gevoerd.
3.5.
Bij tussenvonnis van 14 oktober 2015 heeft de rechtbank beslist dat de overeenkomst van 22 april 2014 het uitgangspunt is en dat hetgeen [geïntimeerde] in reconventie heeft gevorderd onder I, II, IV en V moet worden afgewezen. Verder heeft de rechtbank beslist dat van de in het rapport van [bouwkundig advies- en ontwerpbureau] en de brief van de Gemeente verwoorde staat van de aangebrachte aanpassingen en de noodzaak tot herstel, waaronder begrepen mogelijk noodzakelijke verwijdering, wordt uitgegaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat voldoende vast staat dat [appellant] aan bouwkundige aanpassingen niet heeft geleverd wat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De rechtbank heeft vervolgens partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de mogelijkheid van partiële ontbinding van de overeenkomst van 22 april 2014 en over de schade.
3.6.
De rechtbank heeft bij vonnis van 4 mei 2016 geoordeeld dat partiële ontbinding van de overeenkomst niet mogelijk is en geoordeeld dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op vergoeding van herstelkosten ad € 33.459,- en een bedrag van € 3.500,- wegens inkomstenderving. De rechtbank heeft in conventie [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 32.000,-, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in conventie. De rechtbank heeft in reconventie [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 36.959,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 december 2014 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in reconventie.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
In het principaal hoger beroep vordert [appellant] onder aanvoering van acht grieven vernietiging van het vonnis van 4 mei 2014 voor zover dat in reconventie is gewezen en alsnog de vorderingen in reconventie af te wijzen. [appellant] vordert verder [geïntimeerde] te veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis al mocht hebben betaald, terug te betalen aan [appellant] , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties. Alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
4.2.
In het incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] onder aanvoering van één grief vernietiging van de vonnissen van 14 oktober 2015 en 4 mei 2016 voor zover daarbij geoordeeld is dat voor partiële ontbinding van de koopovereenkomst geen plaats is en de overeenkomst van 22 april 2014 alsnog partieel te ontbinden in die zin dat slechts resteert de overname door [geïntimeerde] van de machines en handgereedschappen van [appellant] voor een bedrag van € 12.500,-. Daarnaast vordert [geïntimeerde] [appellant] te veroordelen tot restitutie van € 5.500,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2014 tot de dag van volledige betaling en om [appellant] te veroordelen in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
4.3.
De acht grieven die [appellant] in het principaal hoger beroep heeft voorgedragen, komen erop neer dat [appellant] zich niet kan vinden in het oordeel van de rechtbank dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 22 april 2014 en daarom gehouden is tot betaling van schadevergoeding. [appellant] kan zich ook niet vinden in de hoogte van de aan [geïntimeerde] toegekende schadevergoeding.
4.4.
[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat een deel van de geconstateerde gebreken geen gebreken betreft aan de op basis van de overeenkomst van 22 april 2014 aan [geïntimeerde] overgedragen zaken (grief 1, 3 en 5) en dat aan de schuifpui in het geheel geen gebrek kleeft dat tot schade leidt (grief 2). Verder meent [appellant] dat [geïntimeerde] niet tijdig heeft geklaagd over de aanwezigheid van de geconstateerde gebreken (grief 4). Daarnaast stelt [appellant] dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de koopovereenkomst bekend was of had kunnen zijn met de gebreken en deze heeft aanvaard, althans dat hij zijn onderzoeksplicht heeft geschonden. Met grief 6 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet heeft gekregen wat hij heeft mogen verwachten, gelet op de ernst van de geconstateerde gebreken en de benodigde maatregelen. Grieven 7 en 8 richten zich tegen de weigering van de rechtbank om [appellant] in de gelegenheid te stellen te reageren op de door [geïntimeerde] genomen akte van 25 november 2015 over de hoogte en samenstelling van de gestelde schade. Daarnaast richt grief 8 zich ook tegen de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde schade.
4.5.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst van 22 april 2014 zich niet leent voor gedeeltelijke ontbinding, namelijk alleen voor dat gedeelte dat ziet op de aanpassingen/verbouwingen.
In het principaal hoger beroep.
Wederhoor? (grieven 7 en 8 ten dele).
4.6.
Voor zover [appellant] in grieven 7 en 8 opkomt tegen de weigering van de rechtbank
om hem niet (afdoende) in de gelegenheid te stellen te reageren op de door [geïntimeerde] gestelde omvang van de schade, heeft hij bij deze grieven geen belang meer. In deze procedure in hoger beroep heeft hij immers alsnog zijn standpunt naar voren kunnen brengen. De grieven worden dus verworpen.
4.7.
Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat
de overeenkomst van 22 april 2014 tussen partijen rechtsgeldig is en als uitgangspunt heeft te dienen tussen partijen. Verder is ook niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat van de in het rapport van [bouwkundig advies- en ontwerpbureau] en de brief van de Gemeente verwoorde staat van de aangebrachte aanpassingen en de noodzaak tot herstel wordt uitgegaan. Daarmee staan de door [bouwkundig advies- en ontwerpbureau] geconstateerde gebreken vast. In discussie is of en zo ja in hoeverre de (gevolgen van de) geconstateerde gebreken voor rekening van [appellant]  moeten worden gebracht.
Tekortkoming [appellant] ? (grieven 1, 2, 3, 5 en 6).
4.8.
De argumenten in hoger beroep van [appellant] op grond waarvan hij meent dat hij niet tekortgeschoten is jegens [geïntimeerde] , althans niet gehouden zou zijn tot vergoeding van schade komen neer op het volgende:
1. een aantal van de in het rapport genoemde gebreken gaan over zaken die geen onderdeel uitmaakten van de overeenkomst van 22 april 2014;
2. een aantal van de in het rapport genoemde gebreken gaan over gebreken die niet door [appellant] zijn veroorzaakt;
3. de schuifpui is niet gebrekkig omdat deze situatie gelegaliseerd kan worden, voor zover dat niet al is gebeurd;
4. [geïntimeerde] kan zich niet op de aanwezigheid van gebreken beroepen omdat hij deze gebreken bij de overname kende, dan wel behoorde te kennen, hij in strijd heeft gehandeld met zijn onderzoeksplicht en hij niet tijdig heeft geklaagd;
Zaken waaraan gebreken zijn geconstateerd die geen onderdeel uitmaken van de overeenkomst?
4.9.
Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] , zoals ook toegelicht in grief 1, aldus, dat de volgende door hem aangebrachte aanpassingen volgens hem geen deel uitmaken van de overeenkomst:
- aanpassingen in het door [appellant] vanaf 1 januari 2014 ondergehuurde gedeelte van de bedrijfsruimte;
- aanpassingen die [appellant] in 2013 heeft aangebracht in het door [geïntimeerde] in gebruik zijnde gedeelte van de bedrijfsruimte.
Als aanpassingen die onder deze twee noemers vallen, noemt [appellant] de trap zoals in productie XII aangegeven, de ruimte gelegen boven [handelsnaam geïntimeerde] , de opbergruimte gelegen achterin het pand en de daarbij behorende trap en verdieping.
4.10.
Beoordeeld moeten worden wat partijen zijn overeengekomen. De betekenis van een omstreden bepaling uit een overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Het hof stelt vast dat in de schriftelijke vastlegging van de overeenkomst wordt gesproken over ‘
de door [appellant] aangebrachte (…) verbouwingen/aanpassingen (…)
’ gevolgd door een opsomming. De door [appellant] aangebrachte verbouwingen/aanpassingen worden in het bijzonder niet beperkt tot één of meerdere specifieke ruimtes in het pand of tot in een specifieke tijdsperiode aangebrachte aanpassingen. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat het de bedoeling van partijen was dat één of meer door [appellant] uitgevoerde aanpassingen geen deel zouden uitmaken van de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft betwist dat aanpassingen uitgezonderd zouden zijn en het volgt ook niet uit de tekst van de overeenkomst. Meer in het bijzonder is de stelling dat [appellant] in 2013 in opdracht van [geïntimeerde] aanpassingen zou hebben uitgevoerd en dat [geïntimeerde] ook betaald zou hebben voor deze werkzaamheden, door [geïntimeerde] betwist. Iedere onderbouwing van die stelling door [appellant] ontbreekt.
Gebreken die niet door [appellant] zijn veroorzaakt?
4.10.
[appellant] heeft steeds betwist, zoals ook in grief 3, dat hij, of door hem ingeschakelde derden, de elektriciteitsinstallatie hebben aangelegd. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [appellant] verklaard:
“De elektriciteitsvoorziening is door derden aangebracht.”
Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, kan hieruit naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat [appellant] opdracht heeft gegeven aan derden om de elektriciteitsinstallatie te plaatsen. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat de installatie is geplaatst door derden en hij heeft enkel bij gebrek aan wetenschap betwist dat dit niet in opdracht van [appellant] zou zijn gebeurd. Dat is onvoldoende. Bovendien vormt een elektriciteitsinstallatie een wezenlijke voorziening in een bedrijfsruimte. Als de overeenkomst ook op (aanpassingen aan) deze installatie had gezien, had het in de rede gelegen om dat afzonderlijk te benoemen in de overeenkomst en daar is geen sprake van. Bij de opsomming wordt slechts gesproken over ‘wanden/vloeren/stalen constructie’.
[geïntimeerde] heeft nog gesteld dat hij uit hoofde van de overname van het hoofdhuurderschap mocht uitgaan van de deugdelijkheid van de installatie en dat [appellant] daarvoor had in te staan (mva/g nr. 8). Deze nieuwe stelling houdt een aanvulling in van de grondslag van de vorderingen van [geïntimeerde] . [appellant] heeft terecht hiertegen ingebracht dat hij niet de eigenaar van de elektrische installatie is en dat de overeenkomst tussen partijen geen betrekking heeft op de elektrische installatie. Gelet hierop heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat [appellant] voor de deugdelijkheid van de installatie had in te staan. Deze grondslag wordt dus verworpen. Aldus slaagt grief 3.
4.11.
Wat de balken betreft heeft [appellant] betwist, zoals ook toegelicht in grief 5, dat hij
de draagconstructie van de verdiepingsvloeren heeft aangebracht en dat hij de gebrekkige wandjes heeft geplaatst. In eerste aanleg heeft [appellant] tijdens de comparitie verklaard dat hij degene is geweest die de bedrijfsruimte in diverse ruimten heeft verdeeld en dat hij die aanpassingen ook zelf heeft gedaan. Ook in hoger beroep heeft [appellant] zelf gesteld dat hij op meerdere momenten de bedrijfsruimte heeft (her)ingedeeld, waarbij de nodige wanden zijn geplaatst en de verdieping is uitgebreid (mvg nr. 5 e.v.). Verder heeft [appellant] in eerste aanleg op de comparitie verklaard:
“U vraagt mij naar een aantal punten waarnaar de gemeente [gemeente] verwijst in haar brief onder productie 6, namelijk de vloerconstructie inclusief de daarbij behorende draagconstructie (…). Ik vermoed dat ik samen met vrienden de vloerconstructie heb aangebracht”
en
“Voor de bouwkundige aanpassingen die ik destijds heb aangebracht heb ik geen navraag bij de gemeente gedaan. Ik wist niet dat dat moest.”
. [geïntimeerde] heeft gesteld dat het uitsluitend [appellant] is geweest die de bedrijfsruimte fysiek heeft ingedeeld door plaatsing van wandjes en (uitbreiding van) verdiepingen. Onder die omstandigheden had het op de weg van [appellant] gelegen zijn stellingen nader te onderbouwen en dat heeft hij nagelaten. Meer in het bijzonder valt niet in te zien op basis waarvan met betrekking tot de verdiepingen een onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen ‘vloerconstructie’ en ‘draagconstructie’, aangezien [appellant] zelf heeft gesteld de verdieping te hebben uitgebreid.
[appellant] heeft voorts betwist verantwoordelijk te zijn voor het wegzagen/inzagen van balken aangezien [geïntimeerde] de balken heeft ingezaagd om stellingen te kunnen plaatsen. [geïntimeerde] , op zijn beurt, heeft dit betwist. Zelfs als [appellant] in zijn standpunt gevolgd zou worden, brengt dit hem niet verder. [bouwkundig advies- en ontwerpbureau] heeft in zijn rapport over het wegzagen/inzagen immers opgemerkt: “
de achterliggende balk is voor de helft weggezaagd, waardoor een deel van de
toch al te lage draagkracht
[onderstreping hof] verloren is gegaan”. De draagkracht was dus ook zonder het inzagen/wegzagen van de balk al te laag.
Pui gebrekkig?
4.12.
Voor het aanbrengen van een glazen pui in de gevel was een omgevingsvergunning vereist en die ontbrak. Dat enkele feit maakt, anders dan [appellant] heeft betoogd in grief 2, dat [appellant] met betrekking tot de verkoop van deze aanpassing is tekortgeschoten. [geïntimeerde] mocht er bij het sluiten van deze koopovereenkomst van uitgaan dat de aanpassingen en verbouwingen waren uitgevoerd met de benodigde vergunningen. Het ontbreken van de vergunningen heeft immers tot gevolg dat de werkplaats niet kan worden gebruikt in overeenstemming met de bestemming waarvoor [geïntimeerde] het van [appellant] had gekocht. [appellant] is aansprakelijk voor de kosten van het legaliseren en/of het eventueel aanpassen van deze situatie. Dat de situatie inmiddels is gelegaliseerd, zoals hij zelf stelt, maakt dit niet anders. De kosten daarvan zijn voor zijn rekening. Grief 2 faalt aldus.
Beroep op de geconstateerde gebreken mogelijk?
4.13.
[appellant] heeft gesteld, zoals onder meer in grief 4 toegelicht, dat [geïntimeerde] betrokken was bij de door hem uitgevoerde aanpassingen, hij zou hebben geadviseerd en materialen hebben geleverd. [geïntimeerde] heeft de ruimten jarenlang zelf gebruikt en hij zou op grond van zijn professie deskundig zijn met betrekking tot verbouwingen. Daarom zou [geïntimeerde] volgens [appellant] bekend moeten zijn geweest met de gebreken, althans daar in ieder geval een vermoeden van moeten hebben gehad zodat het op zijn weg had gelegen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst onderzoek te laten doen. Het hof volgt dit standpunt niet. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij, anders dan het leveren van balken, betrokken is geweest bij de door [appellant] aangebrachte verbouwingen/aanpassingen.  Het enkele gebruik van (een deel van de) ruimten is daarvoor onvoldoende. Dat, zoals in het rapport [bouwkundig advies- en ontwerpbureau] staat, de vloeren van de zaaltjes op de verdieping merkbaar veerden en dat [appellant] dit heeft uitgelegd als een evident gebrek dat door [geïntimeerde] moet zijn opgemerkt bij het gebruik, maakt dit oordeel niet anders. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat het veren van een (houten) vloer, een evident gebrek aan die vloer zou inhouden. In zijn rapport verbindt [bouwkundig advies- en ontwerpbureau] die conclusie niet aan zijn opmerking dat de vloer waarneembaar veert. Ook de stelling dat [geïntimeerde] vanuit zijn professie de gebreken had moeten opmerken, althans daar een vermoeden van had moeten hebben, volgt het hof niet. [geïntimeerde] is houthandelaar, althans aannemer zo voert [appellant] aan. Waarom van een houthandelaar of aannemer verwacht mag worden dat hij bekend had moeten zijn met deze constructieve gebreken, is door [appellant] niet gesteld. Het is uiteindelijk een bouwkundige geweest die, mede op basis van berekeningen, de gebreken ten aanzien van de draagconstructie heeft vastgesteld en na openbreking van de wanden tot ondeugdelijkheid van de wanden heeft geconcludeerd.
4.14.
[appellant] heeft zich ook nog beroepen op de algemene voorwaarden behorend bij de huurovereenkomst die per 1 januari 2014 is gesloten tussen [geïntimeerde] en de eigenaren van het bedrijfspand. Op grond hiervan zou [geïntimeerde] verplicht zijn het gehuurde voorafgaand aan de huurovereenkomst te inspecteren en verantwoordelijk zijn voor het verkrijgen van noodzakelijke vergunningen. [appellant] miskent met dit beroep dat deze overeenkomst geldt tussen [geïntimeerde] en de eigenaren van het bedrijfspand en dat hij daaraan geen, in ieder geval niet zonder meer, rechten kan ontlenen. De afspraken tussen [geïntimeerde] en de eigenaren van het bedrijfspand ontslaan [appellant] niet van zijn verplichtingen tegenover [geïntimeerde] .
4.15.
De vraag of de klachtplicht is geschonden moet worden beantwoord met inachtneming van de omstandigheden van het specifieke geval. Daarbij weegt mee dat de klachtplicht bedoeld is om degene die de prestatie heeft geleverd, bescherming te bieden tegen een lastige, zo niet onmogelijke bewijspositie door laat gemelde en (mede) daardoor moeilijk te betwisten klachten. Voor een geslaagd beroep op schending van de klachtplicht is niet alleen een in de gegeven omstandigheden te groot tijdsverloop tussen prestatie en klacht vereist, maar ook dat door dat tijdsverloop nadeel wordt geleden door degene die de prestatie waarover geklaagd is heeft verricht. Een geslaagd beroep op niet-tijdig klagen heeft immers het verstrekkende gevolg dat de klager al zijn rechten op dat punt verliest. Het hof stelt vast dat [appellant] enkel omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan volgens hem het tijdsverloop tot het klagen te groot is geweest: hij heeft zich daarvoor beroepen op dezelfde omstandigheden zoals hiervoor al besproken onder r.o. 4.13. (bekendheid met de gebreken door gebruik door en deskundigheid van [geïntimeerde] , geen bouwtechnische keuring voorafgaand aan koop). [appellant] heeft echter niets gesteld over het nadeel dat hij zou hebben geleden door het verstrijken van de tijd. Voor zover al een nadelige situatie voor [appellant] zou zijn ontstaan, wat niet is gesteld, heeft hij dit zelf veroorzaakt. [appellant] heeft er zelf voor gekozen, op advies van zijn advocaat, niet te reageren op de brieven van [geïntimeerde] . Met name is [appellant] niet ingegaan op de brief van [geïntimeerde] van 19 december 2014 waarin [appellant] in de gelegenheid wordt gesteld contact op te nemen met [geïntimeerde] over de oplossing van de gebreken. Het beroep op schending van de klachtplicht faalt reeds daarom.
Bovendien is reeds op 8 september 2014 door de eigenaren van het pand op verzoek van [geïntimeerde] bij [appellant] geklaagd over het bouwtechnisch niet in orde zijn van de verbouwingen. Door [appellant] is niet voldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] al geruime tijd eerder, namelijk tijdens het gebruik van de ruimten op de hoogte was of kon zijn van de bouwkundige tekortkomingen.
4.16.
Gegeven de ernst van de gebreken en de te treffen maatregelen die door de gemeente voor verder gebruik van het bedrijfspand worden gesteld, staat voldoende vast dat [appellant] aan bouwkundige aanpassingen niet heeft geleverd wat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [appellant] heeft nog gesteld dat de koopsom voor de verbouwingen slechts een gering onderdeel uitmaakte van de gehele koopsom en dat [geïntimeerde] op grond daarvan niet meer heeft mogen verwachten dan hij heeft gekregen. Daarmee miskent [appellant] echter dat partijen één totaalprijs zijn overeengekomen zonder daarbij onderscheid te maken in een prijs voor de verbouwingen/aanpassingen en een prijs voor gereedschappen.
4.17.
Uit het voorgaande vloeit voort dat de principale grieven 1 tot en met 7 falen, met uitzondering van grief 3, welke slaagt. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat [appellant] ter zake van de vloerconstructie en de daarbij behorende draagconstructie en de pui tekort is geschoten. Wat betreft de elektriciteitsvoorziening is [appellant] niet tekort geschoten en zal in zover de vonnissen niet in stand kunnen blijven.
Schade? (grief 8).
4.18.
Deze grief richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank, dat de schade die [geïntimeerde] zou hebben geleden € 33.459,- wegens het geschikt maken van de ruimte en
€ 3.500,- wegens gederfde inkomsten bedraagt. [appellant] heeft het bestaan van voormelde schade, althans de noodzaak tot het maken van de gestelde kosten betwist.
4.19.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat de schade die hij daadwerkelijk al heeft geleden voor het geschikt voor gebruik maken van de ruimte € 36.959,- bedraagt. De kosten die volgens [geïntimeerde] al daadwerkelijk zijn gemaakt, bestaan uit de volgende posten:
Bouwtechnisch onderzoek €	     575,-
Renovatie meterkast		12.500,-
Puin afvoer container		  1.635,-
Man-uren		18.720,-
Leges omgevingsvergunning	     129,-
Inkomstenderving		  3.500,-.
De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van voormelde posten.
Volgens [geïntimeerde] zijn de kosten voor de verwijdering en/of het herstel van zowel de verdiepingsvloeren als van de pui nog niet in voormeld totaalbedrag begrepen omdat deze werkzaamheden nog niet zijn uitgevoerd. Ten aanzien van de kosten van herstel van deze gebreken heeft de rechtbank de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen.
4.20.
[appellant] heeft voormelde schadeposten zodanig betwist dat naar het oordeel van het hof begroting in dit arrest niet mogelijk is. Het hof ziet daarom aanleiding om, met uitzondering van de kosten met betrekking tot de elektriciteitsvoorziening waarvoor [appellant] niet kan worden aangesproken, de volledige schade -dat wil zeggen de schade voor het geschikt maken van de ruimte voor gebruik, verwijdering en/of herstel van de constructie van de verdiepingsvloeren en de draagconstructie en het legaliseren en/of aanpassen van de pui- overeenkomstig de vordering, te verwijzen naar de schadestaat, aangezien de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is. Uit het voorgaande volgt dat ook grief 8 slaagt, dat de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 36.959,- zal worden vernietigd.
In het incidenteel hoger beroep.
4.21.
In zijn incidentele grief geeft [geïntimeerde] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er voor ontbinding van de koopovereenkomst voor het deel dat ziet op de verbouwingen, geen plaats is, omdat het voor [geïntimeerde] niet mogelijk is om de aanpassingen terug te leveren.
4.22.
Hoewel aan [geïntimeerde] toegegeven kan worden dat de overeenkomst wel partieel kan worden ontbonden ook als er geen mogelijkheid meer is om de aanpassingen door de verbouwing terug te leveren, baat dit hem niet. [geïntimeerde] vordert in hoger beroep de overeenkomst d.d. 22 april 2014 tussen partijen voor een bedrag van € 50.000,- te ontbinden zodanig dat de overeenkomst die resteert nog slechts betreft de overname door [geïntimeerde] van de machines en handgereedschappen van [appellant] voor een bedrag van € 12.500,-, alsmede [appellant] te veroordelen om op voornoemde gronden aan [geïntimeerde] te restitueren een bedrag van € 5.500,-. Dit laatste kennelijk omdat [geïntimeerde] van de koopprijs van
€ 50.000,- reeds € 18.000,- heeft betaald. De vordering van [geïntimeerde] is naar het oordeel van het hof te algemeen geformuleerd, niet alleen in het licht van het feit dat [geïntimeerde] op grond van het onder 4.19. en 4.20. overwogene nog aanspraak kan maken op schadevergoeding in verband met herstel, maar ook omdat hij niet heeft aangegeven om welke machines en gereedschappen het in de overeenkomst gaat, noch welk bedrag aan elke machine en elk stuk gereedschap dient te worden toegerekend. De schriftelijke overeenkomst biedt ook geen cijfermatige onderbouwing, zodat voor het hof niet is te beoordelen of [geïntimeerde] via de door hem gevraagde ontbinding niet meer krijgt dan hem toekomt. De vordering moet daarom wegens voldoende onderbouwing worden afgewezen. De grief faalt.
In het principaal en incidenteel hoger beroep.
4.33.
Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze onvoldoende geconcretiseerd zijn, dan wel niet ter zake dienend.
5
De slotsom
5.1.
De grieven 3 en 8 in het principaal hoger beroep slagen. Het vonnis van de rechtbank van 4 mei 2016 kan daarom voor zover het de reconventie betreft deels niet in stand blijven.
5.2.
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht 		€    718,00
- salaris advocaat
€ 2.782,00
(2 punten x tarief € 1.391,00)
Totaal			€ 3.500,00
De kostenveroordeling in reconventie van [appellant] in eerste aanleg zal in stand worden gelaten.
5.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 695,50 voor salaris advocaat (1/2 punt x tarief € 1.391,00)
6
De beslissing
Het hof, recht doende
in het principaal  hoger beroep:
6.1.
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 4 mei 2016, voor zover het betreft de veroordeling van [appellant] in reconventie tot betaling van € 36.959,-, vermeerderd met wettelijke rente en de veroordeling van [appellant] in reconventie tot betaling van de schade op te maken bij staat zoals omschreven in 3.3. van dat vonnis en doet in zover opnieuw recht;
6.2.
veroordeelt [appellant] tot vergoeding aan [geïntimeerde] van de schade als bedoeld in 4.20., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6.3.
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 3.500,00;
in het incidenteel hoger beroep:
6.4.
verwerpt het hoger beroep;
6.5.
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 695,50;
in het principaal en incidenteel hoger beroep:
6.6.
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
bekrachtigt het vonnis, voor zover het aan dit hoger beroep is onderworpen, voor het overige;
6.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.A.M. Vaessen en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.