ECLI:NL:GHAMS:2017:4828
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.183.834/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	 	: C/13/557147/HA ZA 14-30
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 november 2017
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel,
tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen,
tegen
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.M. Atema te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en ABN Amro genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 27 november 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 september 2015, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en ABN Amro als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met productie;
- memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 december 2016 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM]mr. [NAAM]. L.G. Montagne te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft op voorhand aan het hof en ABN Amro de producties 2 tot en met 8 toegezonden, die het hof heeft ontvangen op 2 december 2016. ABN Amro heeft betoogd dat de producties moeten worden geweigerd. Het hof heeft geoordeeld dat de producties 2 tot en met 8 tot de gedingstukken behoren, nu de omvang en inhoud van de producties niet zodanig zijn dat ontvangst daarvan op 2 december 2016 strijdig is met de goede procesorde. [appellant] heeft op 14 december 2016 aan het hof en ABN Amro de producties 9 en 10 toegezonden, door het hof op die dag ontvangen per telefax op 15.28 uur. Naar aanleiding van het hiertegen door ABN Amro gemaakte bezwaar heeft het hof deze stukken geweigerd, nu ABN Amro onvoldoende gelegenheid heeft gehad deze producties voor de zitting op 15 december 2016 te 9.30 uur te bestuderen en de verklaring van de advocaat [NAAM][appellant] waarom hij deze stukken niet eerder in het geding had gebracht, niet volstond. In aansluiting op deze beslissing heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld de stukken na het pleidooi alsnog bij akte in het geding te brengen en bepaald dat ABN Amro daarop bij antwoordakte mocht reageren. Het weigeren van de producties 9 en 10 heeft tot gevolg gehad dat het hof (de advocaat [NAAM]) [appellant] niet heeft toegestaan de nummers 14 en 15 van zijn pleitnotities voor te dragen (zodat hetgeen in deze nummers wordt vermeld als geschrapt moet worden beschouwd).
Partijen hebben na het pleidooi de volgende stukken in het geding gebracht:
- akte zijdens [appellant] , met producties;
- antwoordakte zijdens ABN Amro.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten inclusief nakosten en rente. ABN Amro heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
ABN Amro heeft in incidenteel appel, in het geval het principaal appel (gedeeltelijk) slaagt, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis op bepaalde onderdelen vernietigt en de vorderingen van [appellant] afwijst, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. [appellant] heeft in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof de middels het voorwaardelijk incidenteel appel bestreden onderdelen van het bestreden vonnis bekrachtigt en de vorderingen van [appellant] toewijst, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 3 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2.
[appellant] is eigenaar van het bouwbedrijf dat in 2006 de vrijstaande woning met garages, berging, verder aanbehoren, ondergrond, erf en tuin, plaatselijk bekend als [adres] (hierna: de woning) heeft gebouwd, in opdracht van de heer [X] en mevrouw [Y] (hierna: [X] en [Y] ).
2.3.
Op de woning rustten meerdere hypotheken: drie van ABN Amro, van maart 2007, juni 2007 en mei 2011, voor de bedragen van respectievelijk € 1.750.000,=,
€ 125.000,= en € 125.000,= en een hypotheek van Rabobank van december 2007 voor een bedrag van € 300.000,=. Voorts is in augustus 2010 door Imtech Building Services B.V. conservatoir beslag gelegd ter waarde van € 90.000,=.
2.4.
Vanaf 2009 zijn [X] en [Y] jegens ABN Amro in gebreke gebleven met betaling van hun rente- en aflossingsverplichtingen onder de hypothecaire geldleningen. ABN Amro, die het recht van eerste hypotheek op de woning had, wilde aanvankelijk een executieveiling op 1 november 2012 laten houden. Uiteindelijk heeft ABN Amro met [X] en [Y] afgesproken om in plaats daarvan te proberen de woning onderhands te verkopen. In dat kader verleenden [X] en [Y] op 4 september 2012 bij notariële akte een volmacht aan ABN Amro, op grond waarvan ABN Amro bevoegd was om in hun naam tot verkoop en levering van de woning over te gaan.
2.5.
Reham is een bedrijf dat taxatie- en makelaarsdiensten verricht. Reham kreeg van Solveon Incasso B.V. (thans genaamd Lindorff), die optrad als incasso-gemachtigde van ABN Amro, opdracht om een waardebepaling van de woning te verrichten. Op 12 oktober 2012 heeft gecertificeerd makelaar en taxateur Hamelink, tevens bestuurder van Reham, de woning getaxeerd op een marktwaarde van
€ 675.000,= en een executiewaarde van € 472.500,=. Daarbij heeft Reham een vraagprijs van € 725.000,= geadviseerd. In het taxatierapport is voorts vermeld:
“Op dit moment zijn er vanwege de huidige economische crisis weinig tot geen verkooptransacties in het hogere segment, bij het vaststellen van de marktwaarde hebben wij met deze negatieve invloed rekening gehouden.”
2.6.
Op 8 november 2012 heeft Reham van ABN Amro de opdracht gekregen te bemiddelen bij verkoop van de woning, met hantering van een vraagprijs van
€ 549.000,=. Nog diezelfde maand is de woning te koop gezet. Op 18 februari 2013 heeft Hamelink namens Reham aan Lindorff bericht over haar inspanningen tot dan toe en heeft zij gemeld dat er tot dan toe twee geïnteresseerden zijn geweest, waarvan er één is afgevallen omdat de verkoop van de eigen woning niet doorging. [appellant] was de andere geïnteresseerde en hij heeft een bod gedaan, wat Reham heeft doorgeleid aan de bank.
2.7.
Op 25 februari 2013 hebben ABN Amro als
“verkoper”
en [appellant] als
“koper”
een
“Koopovereenkomst Registergoed”
getekend. Krachtens deze overeenkomst kocht [appellant] de woning voor een koopprijs van € 485.000,=, te vermeerderen met
“kosten koper”
(hierna ook: de eerste koopovereenkomst). De datum van levering was gesteld op 30 juli 2013, of zoveel eerder of later als partijen overeen zouden komen.
2.8.
Vervolgens heeft [appellant] contact opgenomen met Hamelink en hem gezegd dat hij de woning op korte termijn wilde doorverkopen. Hamelink heeft hem toen in contact gebracht met onroerendgoedbedrijf Koopwoning Vastgoed ’92 B.V. (hierna: Koopwoning Vastgoed).
2.9.
ABN Amro is akkoord gegaan met uitstel van levering en betaling van de woning tot 16 september 2013.
2.10.
Op 18 juni 2013 hebben [appellant] als verkoper en de heer [A] (hierna: [A] ) namens Koopwoning Vastgoed als koper een
“Koopovereenkomst Registergoed”
getekend. Krachtens deze overeenkomst verkocht [appellant] de woning aan Koopwoning Vastgoed voor een bedrag van € 495.000,= kosten koper (hierna: de eerste doorverkoop).
2.11.
Koopwoning Vastgoed verzocht vervolgens Reham om haar te assisteren bij het zoeken naar een eindkoper, in ruil waarvoor Hamelink zou delen in de met verkoop te maken winst. De woning werd wegens gebrek aan belangstelling in Zeeuws-Vlaanderen te koop gezet in België, bij de Belgische makelaar Immo-bis, voor een vraagprijs van € 975.000,=.
2.12.
Op 20 juni 2013 hebben [X] , mede namens zijn onderneming Wesag International B.V., en [Y] een overeenkomst gesloten met Koopwoning Vastgoed, waarin eerstgenoemden tegen betaling van € 50.000,= hebben toegezegd de woning vrijwillig te zullen verlaten. Op 1 juli 2013 heeft Koopwoning Vastgoed in dat verband een aanbetaling van € 40.000,= aan [X] gedaan.
2.13.
Op 30 juli 2013 heeft [appellant] de woning verkocht aan de heer [B] (hierna: [B] ), voor een koopprijs van € 895.000,= kosten koper (hierna: de tweede   doorverkoop). [B] had een tegelhandelsbedrijf in Weert en was een bekende van [appellant] . De koopovereenkomst bevatte de volgende voorwaarde:
“Deze overeenkomst is uitsluitend rechtsgeldig vanaf het moment dat de gesloten Koopovereenkomst van 18-06-2013 tussen verkoper [appellant] en koper Koopwoning Vastgoed ’92 bv is ontbonden. Indien de koopovereenkomst tussen koopwoning en [appellant] niet is ontbonden voor 16-09-2013 komt deze overeenkomst van rechtswege algeheel en definitief te vervallen.”
2.14.
Op 15 augustus 2013 heeft [Y] , inmiddels verwikkeld in een echtscheiding met [X] , conservatoir maritaal beslag laten leggen op de aan [X] toebedeelde onverdeelde helft van de woning.
2.15.
In een brief van Van Lanschot aan [B] van 28 augustus 2013 wordt onder meer vermeld:
“Met referte aan de met u gevoerde gesprekken kan ik u meedelen dat onze bank bereid is aan u een financiering te verstrekken voor de woning aan de [adres] . Dit doen wij onder de navolgende voorwaarden.
- Koopsom woning € 895.000,-;
- Te financieren door de verkoop van de twee woningen in Petite Mormont in Belgische Ardennen op naam van uw zus en uzelf;
- Conform uw opgave zullen bovengenoemde objecten gezamenlijk minimaal € 550.000,- opbrengen;
Van Lanschot Bankiers zal alsdan op basis van de door u verstrekte gegevens een financiering verstrekken groot € 400.000,-. Tevens zijn wij bereid, indien bovengenoemde woningen in de Belgische Ardennen niet zijn verkocht vóór aankoop van het pand [adres] u een overbruggingsfinanciering te verstrekken van maximaal € 550.000,- voor een periode van maximaal één jaar. Hierover zullen wij verder met uw gesprek gaan.”
2.16.
Op 9 september 2013 is [A] namens Koopwoning Vastgoed bij overeenkomst met [appellant] genaamd
“Ontbindingsovereenkomst [adres] ”
akkoord gegaan met ontbinding van de koopovereenkomst van 18 juni 2013 waarin de eerste doorverkoop was vastgelegd, tegen betaling door [appellant] aan Koopwoning Vastgoed van een bedrag van € 75.000,=.
2.17.
Per brief van 10 september 2013 heeft de toenmalige raadsman van [appellant] ABN Amro verzocht en zo nodig gesommeerd om de woning op uiterlijk maandag 16 september 2013 aan [appellant] te leveren, bij gebreke waarvan de bank in verzuim zou verkeren en [appellant] reeds voor alsdan de koopovereenkomst ontbond, onder voorbehoud van aansprakelijkheid voor alle schade die [appellant] ten gevolge van de wanprestatie van de bank lijdt of zal lijden.
2.18.
ABN Amro heeft de woning op 16 september 2013 niet aan [appellant] geleverd.
2.19.
Per brief van 25 september 2013 heeft [B] onder meer het volgende aan [appellant] geschreven:
“Geachte heer [appellant] ,
U heeft aan mij de woning gelegen aan de [adres] verkocht voor een bedrag van € 895.000,00 te vermeerderen met kosten koper. Wij zijn overeengekomen dat u de woning op 1 oktober a.s. aan mij zult leveren.
Zeer recent vernam ik van u dat de woning nog niet aan u is geleverd door de ABN AMRO Bank. (…) De koopovereenkomst met de Bank is inmiddels door u ontbonden.
Dat is uiteraard uw goed recht, maar laat onverlet dat er tussen u en mij een rechtsgeldige koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de woning welke u dient na te komen. Dat kunt u echter niet omdat u de koop heeft ontbonden en de woning dus niet aan u geleverd zal worden.
U begrijpt dat ik, hoewel ik begrip heb voor uw positie, niets van doen heb met de overeenkomst die u met de Bank heeft gesloten welke u inmiddels heeft ontbonden als gevolg van een gelegd beslag. Nu staat dus al vast dat u zult wanpresteren. Het stellen van een nadere termijn zal dat niet anders maken.
Hierbij ontbind ik de met u gesloten koopovereenkomst. Op basis van de koopakte maak ik aanspraak op de contractuele boete. Deze bedraagt € 89.500,00. Ik verwacht dat dat bedrag binnen 1 week na vandaag is bijgeschreven op mijn bankrekening. Het nummer zal ik nog doorgeven. (…)”.
3
Beoordeling
In principaal en incidenteel appel
3.1.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd ABN Amro te veroordelen tot betaling van € 499.500,= (= € 410.000,= + € 89.500,=), te vermeerderen met rente, en
€ 5.160,= (buitengerechtelijke kosten), met beslissing over de proceskosten inclusief nakosten en rente. [appellant] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat ABN Amro door de woning niet op 16 september 2013 te leveren is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de eerste koopovereenkomst. [appellant] heeft hierdoor een schade geleden vanwege misgelopen winst van € 410.000,= (het verschil tussen de koopsom van € 485.000,= waarvoor [appellant] de woning van ABN Amro had gekocht en de koopsom van € 895.000,= waarvoor hij de woning aan [B] had verkocht) en een boete van € 89.500,= die [appellant] verschuldigd werd aan [B] vanwege het niet leveren van de woning, aldus [appellant] .
3.1.2.
ABN Amro heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat de eerste koopovereenkomst niet is gesloten door ABN Amro als verkoopster maar [X] en [Y] als verkopers (daarbij vertegenwoordigd door ABN Amro). Bovendien moet deze koopovereenkomst worden vernietigd omdat ABN Amro bij de totstandkoming ervan heeft gedwaald. Mocht al een koopovereenkomst tussen [appellant] en ABN Amro bestaan, dan kan de niet tijdige levering van de woning niet aan ABN Amro worden toegerekend. Voorts betwist ABN Amro de (omvang van de) schade en het causale verband tussen de niet-nakoming en de schade. Bovendien dient [appellant] zijn schade (gedeeltelijk) zelf te dragen vanwege eigen schuld, aldus nog steeds ABN Amro.
3.1.3.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat de koopovereenkomst ter zake de woning tot stand is gekomen tussen ABN Amro en [appellant] en dat ABN Amro hierbij niet heeft gedwaald. Verder is ABN Amro door de woning niet op 16 september 2013 te leveren volgens de rechtbank tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst en is deze tekortkoming aan haar toerekenbaar. De vorderingen worden echter afgewezen omdat tussen de niet-nakoming van de leveringsverplichting en de gevorderde gederfde winst geen conditio-sine-qua-nonverband bestaat, terwijl de schade vanwege de boete niet aan ABN Amro kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW), aldus nog steeds de rechtbank.
3.2.
De grieven I, II en III in incidenteel appel zijn gericht tegen de verwerping door de rechtbank van een aantal verweren van ABN Amro. Hoewel de grieven zijn ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal appel (gedeeltelijk) slaagt, zal het hof beginnen met een bespreking van de grieven in het incidenteel appel, nu bij het slagen van een van deze grieven niet wordt toegekomen aan het principaal appel (dat is gericht tegen de oordelen dat een conditio-sine-qua-nonverband tussen de niet-nakoming en de gederfde winst ontbreekt en de schade vanwege de boete niet aan ABN Amro kan worden toegerekend).
3.3.
[appellant] stelt dat de eerste koopovereenkomst is gesloten tussen ABN Amro als verkoper en hem als koper. ABN Amro voert het verweer dat zij bij de totstandkoming van de eerste koopovereenkomst voor [appellant] kenbaar heeft gehandeld als gevolmachtigde van [X] en [Y] , zodat deze koopovereenkomst is tot stand gekomen tussen laatstgenoemden en [appellant] .
Grief I in incidenteel appel
is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van dit verweer.
Het hof constateert dat in de eerste koopovereenkomst van 25 februari 2013 op pagina 1 onder de kop
“De ondergetekende(n)”
ABN Amro wordt vermeld als verkoper vertegenwoordigd door [C] (medewerker Lindorff), terwijl op de laatste pagina van deze koopovereenkomst onder de kop
“Verkoper”
en boven de naam van [C] een stempel staat van ABN Amro. In het licht van deze vermeldingen in de eerste koopovereenkomst, heeft ABN Amro onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stelling van [appellant] dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het ABN Amro was die de woning aan hem verkocht. Naast de duidelijke bewoordingen in de koopovereenkomst geldt bovendien dat [appellant] van ABN Amro als professional mocht verwachten dat zij ervoor zou zorgen dat de aanduiding van haar hoedanigheid in de koopovereenkomst klopte. Van [appellant] kon ook geen specifieke kennis worden verwacht, in de zin dat gebruikelijk zou zijn geweest dat ABN Amro ten deze handelde als gevolmachtigde van [X] en [Y] en niet als verkoper. Dit wordt niet anders door het gegeven dat [appellant] de woning kende en wist dat  [X] en [Y] hiervan eigenaars waren (geweest). Ook het gegeven dat uit de conceptleveringsakte van 2 september 2013 en de registerverklaring van 10 september 2013 bleek dat ABN Amro niet de verkoper was, staat niet aan voormeld oordeel in de weg, nu de koopovereenkomst dateerde van daarvóór (namelijk 25 februari 2013). Grief I in incidenteel appel slaagt niet.
3.4.1.
ABN Amro voert voorts het (zelfstandig bevrijdende) verweer dat de eerste koopovereenkomst dient te worden vernietigd omdat zij heeft gedwaald. ABN Amro verkeerde ten tijde van het sluiten van deze koopovereenkomst immers in de (onjuiste) veronderstelling dat de woning niet meer zou kunnen opbrengen dan € 485.000,= en alleen [appellant] interesse had de woning te kopen. Omdat [appellant] wist dat ABN Amro hieromtrent dwaalde, dan wel dit behoorde te weten, had hij ABN Amro uit de droom moeten helpen. In het geval ABN Amro op de hoogte was geweest van de onjuistheid van haar veronderstellingen, had zij de koopovereenkomst niet gesloten, aldus nog steeds ABN Amro.
Grief II in incidenteel appel
is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep op dwaling.
3.4.2.
ABN Amro voert als grondslag voor haar beroep op dwaling aan dat de WOZ waarde van de woning per 1 juni 2012 € 1.808.000,= bedroeg, terwijl volgens een in opdracht van [Y] uitgevoerde taxatie de woning per 1 oktober 2013 een marktwaarde had van € 1.150.000,= en volgens taxaties door Rabobank in 2007 (destijds) een marktwaarde van € 2.100.000,= en een executiewaarde van
€ 1.700.000,=. De marktwaarde van de woning was ten tijde van de verkoop aan [appellant] op 25 februari 2013 dus aanmerkelijk hoger dan € 485.000,=. Daarop duidt ook dat de woning vanaf juni 2013 te koop is aangeboden door een Belgische makelaar te Knokke voor € 975.000,=, zo vervolgt ABN Amro. ABN Amro wist niet dat zij ten aanzien van de marktwaarde van de woning in een onjuiste veronderstelling verkeerde, omdat zij in de regio Zeeland onkundig is en zich daarom door Reham liet bijstaan. Reham had de marktwaarde weliswaar per 18 oktober 2012 bepaald op € 675.000,= en een vraagprijs van € 725.000,= geadviseerd, maar nadat ABN Amro op advies van Reham aanvankelijk een vraagprijs van € 695.000,= had gehanteerd, heeft ABN Amro de vraagprijs bij 8 november 2012 naar beneden bijgesteld tot € 549.000,=. Dit deed zij op advies van Reham, die beweerde dat de markt helemaal vastzat en de woning moeilijk verkoopbaar was omdat deze zich in het hogere segment bevond. Daarbij verkeerde ABN Amro ten tijde van de verkoop in de veronderstelling dat alleen [appellant] interesse had in de woning, terwijl later duidelijk is geworden dat er meerdere gegadigden waren. [appellant] wist dan wel behoorde te weten dat de woning meer had kunnen opbrengen dan € 485.000,=, nu hij de woning kende en deze nota bene zelf had gebouwd. [appellant] wist bovendien dat er ten tijde van de verkoop aan ABN Amro meerdere gegadigden waren. [appellant] was voorts op de hoogte van de onjuistheid van de veronderstellingen waarin ABN Amro verkeerde, omdat hij bij de koop van de woning heeft samengespannen met (ieder geval) zijn vrienden Hamelink (Reham) en [X] en mogelijk ook met Koopwoning Vastgoed (waarmee Hamelink connecties had) en [B] . Doel van deze samenspanning was ABN Amro ertoe te bewegen akkoord te gaan met een te lage koopsom en hieruit financieel voordeel te behalen. Dat genoemde personen samenspanden blijkt onder meer uit het gegeven dat (1) Hamelink (Reham) na de verkoop van de woning aan [appellant] al snel twee andere kopers had gevonden (te weten Koopwoning Vastgoed en vervolgens [B] ); (2) [appellant] door tweemaal een leveringsverplichting op zich te nemen een onverantwoord groot risico nam; (3) [X] en [Y] een vertrekpremie ontvingen van
€ 50.000,= (terwijl zij de woning bij verkoop hoe dan ook hadden moeten verlaten), en (4) [B] de woning voor een erg hoog bedrag had gekocht en zodra hij hiertoe de gelegenheid had de koopovereenkomst ontbond en daarna geen enkele poging heeft ondernomen de woning alsnog te verkrijgen (en dit dus waarschijnlijk nooit heeft gewild), aldus nog steeds ABN Amro.
3.4.3.
Het hof overweegt als volgt. Daargelaten of ABN Amro bij het sluiten van de koopovereenkomst met [appellant] zoals zij stelt in de veronderstelling verkeerde dat de woning niet meer zou kunnen opbrengen dan € 485.000,= en alleen [appellant] interesse had in de woning, heeft ABN Amro onvoldoende toegelicht dat [appellant] dit wist, dan wel behoorde te weten, laat staan dat hij ABN Amro uit de droom had moeten helpen. ABN Amro blijft immers in gebreke concrete mededelingen en/of gedragingen van ABN Amro en/of Hamelink dan wel andere feiten te noemen, waaruit [appellant] had moeten afleiden dat ABN Amro dwaalde omtrent een verwachte maximale opbrengst van
€ 485.000,= en een interesse van enkel [appellant] in de woning. Dit geldt temeer daar [appellant] onvoldoende betwist heeft gesteld dat (1) hij ( [appellant] ) in de veronderstelling verkeerde dat ABN Amro als professionele bank bij het verstrekken van de hypotheken aan [X] en [Y] waarschijnlijk gebruik had gemaakt van taxaties en dus zelf op de hoogte was van de waarde van de woning, en (2) het destijds niet uitzonderlijk was dat banken bij de uitwinning van hypotheken van woningen in het hogere segment grote verliezen namen, waarop de relatief snelle verkoop door ABN Amro ook duidde. Bovendien heeft ABN Amro niet gesteld dat [appellant] de in rechtsoverweging 3.4.2. opgesomde taxaties kende en voorts heeft zij de stelling van [appellant] dat zijn enige referentiekader voor de waarde van de woning de oorspronkelijke bouwkosten waren (te onderscheiden van de marktwaarde van de woning bij een latere gedwongen verkoop in een ongunstige tijd), onvoldoende weersproken. [appellant] hoefde dus uit het gegeven dat ABN Amro genoegen nam met een koopprijs van € 485.000,= niet af te leiden dat de bank er vanuit ging dat kennelijk geen hogere opbrengst kon worden verkregen. Gezien voormelde stellingen van [appellant] , heeft ABN Amro evenzeer onvoldoende onderbouwd dat op [appellant] een verplichting rustte ABN Amro (als professional) uit de droom te helpen. Wanneer ABN Amro zich - ondanks haar professionaliteit - werkelijk heeft verkeken op de waarde van de woning, dient dit in de gegeven omstandigheden voor haar eigen rekening te blijven.
Voormeld oordeel wordt niet anders wanneer daarbij de stellingen van ABN Amro worden betrokken dat tegen haar zou zijn samengespannen. ABN Amro heeft deze - gemotiveerd betwiste – stellingen onvoldoende toegelicht. In het licht van het verweer van [appellant] dat [X] en [Y] juist (in hoge mate) gebaat waren bij een hoge verkoopopbrengst van de woning in combinatie met het gegeven dat de totale hypotheekschuld de opbrengst van € 485.000,= ver overtrof (zodat na de verkoop een aanzienlijke schuld resteerde; zie rechtsoverweging 2.3), kunnen de door ABN Amro in de vorige rechtsoverweging onder 1-4 opgesomde stellingen niet de conclusie dragen dat genoemde personen tegen haar hebben samengespannen om de woning voor een te laag bedrag te verkopen. Dit geldt temeer daar het hof tijdens de (drie uur durende) pleidooizitting aan [appellant] heeft gevraagd waarom in de sommatiebrief van 10 september 2013 door zijn toenmalige advocaat [NAAM]. A.P. van Knippenbergh (zie rechtsoverweging 2.17) geen melding is gemaakt van het gegeven dat [appellant] de woning had doorverkocht en dat deze uiterlijk 1 oktober 2013 moest worden geleverd. [appellant] heeft daarop geantwoord dat hem destijds door een derde was geadviseerd snel een advocaat [NAAM]te sturen, en dat deze derde hem naar mr. [NAAM], die hij niet kende, heeft verwezen. [appellant] heeft daarop mr. [NAAM], zonder uitvoerig overleg, de sommatiebrief verzonden. In de haast die hiermee was gemoeid, heeft [appellant] zich niet gerealiseerd dat beter was geweest wanneer de doorverkoop daarin al aan de orde was gekomen, aldus zijn verklaring bij het pleidooi in hoger beroep. Gezien deze verklaring ziet het hof in het gegeven dat in de sommatiebrief de doorverkoop niet was vermeld, geen aanwijzing dat [appellant] tegen ABN Amro samenspande. [appellant] heeft ook onvoldoende gemotiveerd betwist gesteld dat hij eerst 10 september 2013 vernam van het beslag door [Y] , zodat pas toen voor hem een noodzaak bestond om naar een advocaat [NAAM]schrijven.
3.4.4.
Grief II in incidenteel appel slaagt niet.
3.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat zij (nader) waren overeengekomen dat de woning uiterlijk 16 september 2013 aan [appellant] zou worden geleverd en dat ABN Amro hiertoe (ondanks sommatie door [appellant] ) niet is overgegaan.
Grief III in incidenteel appel
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ABN Amro hierdoor toerekenbaar is tekortgeschoten in haar leveringsverplichting.
Naar het oordeel van het hof brengt het vaststaande gegeven dat de woning uiterlijk 16 september 2013 zou worden geleverd maar ABN Amro hiertoe niet is overgegaan, met zich dat vast staat dat ABN Amro is tekortgeschoten in haar verplichting tot tijdige levering van de woning. ABN Amro voert het verweer dat [appellant] zelf ervoor heeft gekozen zich niet tegen beslagen te beschermen door middel van Vormerkung ex artikel 7:3 BW, zodat het niet aan ABN Amro maar aan [appellant] ligt dat ABN Amro vanwege het op 15 augustus 2013 door [Y] gelegde beslag op de woning niet tijdig heeft kunnen leveren. Voor zover ABN Amro hiermee bedoeld te betogen dat de handelwijze van [appellant] haar ontsloeg van haar leveringsverplichting en zij derhalve niet is tekortgeschoten dan wel dit tekortschieten niet aan haar kan worden toegerekend, wordt het verweer verworpen, nu ABN Amro zich had verbonden uiterlijk 16 september 2013 te leveren. Het verweer dat het niet gebruik maken van zijn recht op Vormerkung ex artikel 7:3 BW door [appellant] tot gevolg heeft dat hij zijn schade (gedeeltelijk) zelf moet dragen vanwege eigen schuld, wordt evenzeer gepasseerd, nu dit enkele gegeven hiertoe niet volstaat en geen aanvullende omstandigheden zijn gesteld. Het betoog dat het niet tijdige leveren door ABN Amro niet aan haar kan worden toegerekend, omdat [Y] beslag had gelegd, wordt verworpen. ABN Amro heeft niet gesteld dat zij enige poging tot het opheffing van het beslag heeft ondernomen, terwijl een dergelijke poging gezien het gegeven dat zij de woning krachtens volmacht van (onder andere) [Y] verkocht en de rechtsverhouding tussen ABN Amro en [Y] werd beheerst door de redelijkheid en billijkheid, niet bij voorbaat kansloos was, integendeel. Het verweer dat de gevolgen van het leggen van het beslag door [Y] als eigen schuld aan [appellant] moet worden toegerekend, omdat hij de levering heeft uitgesteld van 30 juli 2013 tot 16 september 2013 en het beslag in de tussentijd is gelegd, wordt verworpen nu dit enkele gegeven niet zonder meer resulteert in eigen schuld. Ook het betoog dat de (gestelde) samenspanning door onder meer [appellant] tegen ABN Amro tot gevolg heeft dat de niet tijdige levering niet aan ABN Amro kan worden toegerekend, gaat niet op (voor een motivering van deze beslissing zie rechtsoverweging 3.4.3). Grief III in incidenteel appel faalt.
3.6.
[appellant] vordert op basis van het tekortschieten door ABN Amro in haar verplichting de woning uiterlijk 16 september 2013 te leveren een schade vanwege gederfde winst van € 410.000,=, te weten het verschil tussen de koopsom van
€ 485.000,= (eerste koopovereenkomst) en de koopsom van € 895.000,= (derde koopovereenkomst). Doordat ABN Amro de woning niet heeft geleverd, was [appellant] niet in staat deze door te leveren aan [B] , waardoor [B] de (tweede doorver)koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, aldus [appellant] .
Grief 1 in principaal appel
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het conditio-sine-qua-nonverband tussen het niet leveren van de woning uiterlijk 16 september 2013 en de door [appellant] (gestelde) misgelopen winst, niet is komen vast te staan.
Bij de beoordeling van de grief staat voorop dat de stelplicht (en bewijslast) van het causale verband tussen de tekortkoming en de hierdoor (gestelde) misgelopen winst van € 410.000,=, rust op [appellant] . Het hof constateert dat wanneer de woning conform de eerste koopovereenkomst was geleverd door ABN Amro en betaald door [appellant] , en de woning vervolgens conform de (tweede doorver)koopovereenkomst was geleverd door [appellant] en betaald door [B] , [appellant] een winst had gemaakt van € 410.000,=. Het door ABN Amro in gebreke blijven met het leveren van de woning, zou aldus geredeneerd tot gevolg hebben dat de koopovereenkomst met [B] niet is uitgevoerd en [appellant] de door hem gestelde winst heeft gederfd. ABN Amro betoogt dat deze causale keten zich niet heeft voorgedaan omdat [B] de koopsom van € 895.000,= niet had kunnen betalen en bovendien - blijkens zijn gedrag nadat was gebleken dat [appellant] de woning niet tijdig kon leveren - de woning kennelijk niet werkelijk wilde kopen. Dit verweer wordt verworpen. In de door [appellant] overgelegde brief van Van Lanschot aan [B] van 28 augustus 2013 staat immers dat Van Lanschot bereid was de woning te financieren, ook in het geval [B] niet tijdig aan de voorwaarde zou voldoen om de twee woningen in de Belgische Ardennen te verkopen en dat alsdan een overbruggingskrediet van € 550.000,= zou worden verstrekt (zie rechtsoverweging 2.15). Dat over dit laatste nog verder moest worden gesproken laat onverlet dat de toezegging van het overbruggingskrediet voor het overige onvoorwaardelijk is geformuleerd, zodat niet te verwachten viel dat hieraan wezenlijk afbreuk zou worden gedaan, laat staan (juridisch) kon worden gedaan. Verder laat het gegeven dat [B] nadat hem was gebleken dat ABN Amro niet tijdig zou leveren, direct de derde koopovereenkomst heeft ontbonden en ook verder geen moeite heeft gedaan de woning alsnog te bemachtigen, onverlet dat hij zich middels deze koopovereenkomst ertoe had verbonden de woning te kopen voor € 895.000,= zodat hij gehouden was tot nakoming. Voor zover ABN Amro bedoelt te betogen dat het door haar in gebreke blijven met het leveren van de woning op 16 september 2013, niet tot gevolg heeft gehad dat [B] de koopovereenkomst met [appellant] rechtsgeldig mocht ontbinden, heeft zij dit onvoldoende onderbouwd.
ABN Amro betoogt voorts dat [appellant] niet in staat was geweest de koopsom van
€ 485.000,= te voldoen. Het hof volgt ABN Amro hierin niet. Om te beginnen stelt [appellant] onvoldoende weersproken dat de leveringen van de woning uit hoofde van de eerste koopovereenkomst en de tweede doorverkoop aan [B] in één keer zouden geschieden (een ABC transactie), zodat de koopsom van de eerste koopovereenkomst zou worden voldaan met die van de derde koopovereenkomst. Daarbij legt [appellant] een verklaring over van [vader appellant] (zijn vader) van 29 mei 2016 waarin wordt vermeld dat hij bereid was [appellant] in mei 2013 een bedrag van € 300.000,= te lenen (productie 2 [appellant] hoger beroep) en bankgegevens van rekeningen van [appellant] en [echtgenote appellant] (echtgenote [appellant] ) met de saldi van respectievelijk € 90.291,36 en € 93.634,25 per medio/ultimo 2013 (productie 3 [appellant] in hoger beroep). ABN Amro heeft onvoldoende toegelicht waarom uit deze producties niet blijkt dat [appellant] in staat was de koopsom te betalen, mede in het licht van het gegeven dat de woning - zo niet al direct - in ieder geval kort na de levering door ABN Amro zou worden doorgeleverd aan [B] (zodat de banksaldi direct weer konden worden aangezuiverd en de lening van [vader appellant] eventueel kon worden ingelost).
Het verweer dat de doorlevering van de woning aan [B] geen doorgang had gevonden omdat de notaris deze transactie ingevolge artikel 16 Wwft (Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme) had moeten melden, wordt gepasseerd. Daargelaten dat een eventuele meldingsplicht van de notaris niet zonder meer impliceert dat de levering aan [B] geen doorgang had gevonden, heeft ABN Amro dit verweer onvoldoende onderbouwd in het licht van de vaststaande gegevens dat (1) Reham de woning had getaxeerd op een marktwaarde van € 675.000,=, terwijl (2) de woning zich bevond in het hoge segment (in welk segment - zoals algemeen bekend - de prijzen meer kunnen schommelen), en (3) de eerste koopovereenkomst was gesloten in het kader van de verkoop door een bank van een woning van cliënten die de hypotheeklasten niet voldeden (hetgeen - zoals algemeen bekend - regelmatig leidt een minder hoge opbrengst). Gezien deze feiten heeft ABN Amro onvoldoende toegelicht dat het gegeven dat de koopsommen uit hoofde van de eerste koopovereenkomst en de (kort daarop gesloten) tweede doorverkoop aan [B] aanmerkelijk verschilden, terwijl Reham betrokken was bij beide koopovereenkomsten en geen waarborgsom was overeengekomen, de notaris ertoe had moeten aanzetten de (tweede) doorverkoop aan [B] te melden. Voor zover ABN Amro in deze context bedoelt het verweer te voeren dat de schade niet aan haar kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW) wordt dit verweer verworpen (voor een motivering van deze beslissing zie rechtsoverweging 3.7).
Uit het voorgaande volgt dat ABN Amro onvoldoende gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de stelling van [appellant] dat hij door de niet (tijdige) levering door ABN Amro van de woning een winst heeft gederfd van € 410.000,=. Deze vordering zal derhalve worden toegewezen.
[appellant] vordert de wettelijke rente over € 410.000,= met ingang van 16 september 2013, 25 september 2013 dan wel de dag der dagvaarding. Nu ABN Amro 16 september 2013 als ingangsdatum van de wettelijke rente niet betwist, zal de wettelijke rente met ingang van deze datum worden toegewezen.
Uit het voorgaande volgt dat grief 1 in principaal appel slaagt.
3.7.
[appellant] vordert op basis van het tekortschieten door ABN Amro in haar verplichting de woning uiterlijk 16 september 2013 te leveren een schade van
€ 89.500,= vanwege een boete die [appellant] aan [B] verschuldigd is geworden omdat hij op zijn beurt in gebreke bleef de woning aan [B] (door) te leveren.
Grief 2 in principaal appel
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat deze schade van
€ 89.500,= niet aan ABN Amro kan worden toegerekend (artikel 6:98 BW).
De rechtbank heeft terecht voorop gesteld dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met het door ABN Amro niet tijdig leveren van de woning, dat de schade aan haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dit tekortschieten kan worden toegerekend. ABN Amro betoogt dat het verschuldigd worden door [appellant] van de boete niet aan haar kan worden toegerekend, omdat zij niet op de hoogte was van enige doorverkoop van de woning, laat staan het overeengekomen boetebeding, en de doorverkoop en het boetebeding dus niet hoefde te verwachten. Het hof verwerpt dit betoog. Veronderstellenderwijs er vanuit gaande dat ABN Amro niet wist van enige doorverkoop van de woning en het overeengekomen boetebeding (hetgeen [appellant] weerspreekt), laat dit onverlet dat ABN Amro hiermee rekening had kunnen en moeten houden. ABN Amro beweegt zich op de woningmarkt en wist dan wel behoorde te weten dat een doorverkoop als de onderhavige, ook voor de veel hogere koopprijs dan met haar overeengekomen tot de mogelijkheden behoorde evenals het overeengekomen boetebeding. Dit wordt niet anders doordat [appellant] particulier was en had aangegeven met zijn gezin in de woning te willen trekken. Mede in het licht van het vaststaande gegeven dat [appellant] aan ABN Amro heeft gevraagd de leveringsdatum op te schuiven van 30 juli naar 16 september 2013, heeft ABN Amro onvoldoende onderbouwd aangevoerd dat zij er geen rekening mee hoefde te houden dat [appellant] mogelijk andere plannen met de woning had ontwikkeld. ABN Amro had derhalve na ontvangst van de sommatiebrief van 10 september 2013 van (de toenmalige advocaat [NAAM]) [appellant] , moeten proberen het beslag van [Y] opgeheven te krijgen om tijdig te kunnen leveren, temeer daar een poging hiertoe kansrijk leek (zie rechtsoverweging 3.5).
Het betoog dat de schade niet aan ABN Amro kan worden toegerekend, dan wel op grond van eigen schuld voor rekening van [appellant] dient te blijven, omdat [appellant] het boetebeding overeenkwam terwijl hij nog geen eigenaar was van de woning, wordt evenzeer gepasseerd. Op het moment dat [appellant] het boetebeding overeenkwam had ABN Amro zich immers ertoe verbonden de woning aan [appellant] te leveren.
Voor zover ABN Amro in deze context bedoelt het verweer te voeren dat tussen haar in gebreke blijven de woning uiterlijk 16 september 2013 te leveren en de schade geen conditio sine qua non verband bestaat, wordt het verworpen (voor een motivering van deze beslissing wordt verwezen naar rechtsoverweging 3.6).
Uit het bovenstaande volgt dat ABN Amro haar verweer tegen de stelling van [appellant] dat zijn schade vanwege de boete aan ABN Amro kan worden toegerekend, onvoldoende heeft toegelicht. Dit brengt met zich dat grief 2 in principaal appel slaagt.
3.8.
ABN Amro betwist voorts de omvang van de gestelde schade van € 89.500,=. [appellant] heeft immers tot op heden slechts € 45.000,= van de boete van € 89.500,= voldaan. Voorts blijkt uit de brief van [B] aan [appellant] van 2 oktober 2013 dat [B] de resterende € 44.500,= zou opeisen na de uitspraak door de rechtbank, maar dat heeft hij niet gedaan en zal hij dus ook niet doen, aldus ABN Amro. Het hof verwerpt dit verweer. Vaststaat dat [B] uit hoofde van het boetebeding nog een vordering heeft op [appellant] van € 44.500,=. Uit het enkele gegeven dat [B] na afwijzing van de boetevordering door de rechtbank deze kennelijk nog niet heeft geïncasseerd, kan niet worden afgeleid dat hij van het incasseren hiervan afziet, zeker niet in het geval de vordering terzake de boete in hoger beroep wordt toegewezen (zoals bij dit arrest gebeurt). Dit brengt met zich dat de vordering vanwege het door [appellant] verschuldigd worden van de boete van € 89.500,= zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente per 16 september 2013 (voor dit laatste zie het slot van rechtsoverweging 3.6).
3.9.
[appellant] vordert vergoeding van zijn buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 5.160,= (inclusief btw), in eerste aanleg begroot aan de hand van de staffel buitengerechtelijke incassokosten (BIK) uit het Rapport BGK-integraal 2013 en in hoger beroep begroot aan de hand van het (op artikel 6:96 lid 5 BW gebaseerde) Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het besluit).
Grief 3 in principaal appel
is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van deze vordering.
Het beroep door [appellant] op het besluit wordt verworpen, nu uit artikel 1 van het besluit volgt dat het niet van toepassing is op een schadevordering als de onderhavige. Ervan uitgaande dat [appellant] beoogt alsdan de schadebegroting conform BIK (wederom) aan zijn vordering ten grondslag te leggen, wordt ook deze grondslag voor de vordering verworpen. [appellant] heeft onvoldoende toegelicht dat hij kosten heeft gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op de gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Nu [appellant] de grondslag van zijn vordering onvoldoende heeft toegelicht, wordt zijn bewijsaanbod verworpen. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Grief 3 slaagt niet.
3.10.
Nu ABN Amro in gebreke is gebleven haar betoog voldoende toe te lichten, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbiedingen, daargelaten dat deze onvoldoende specifiek en/of relevant zijn.
3.11.
Uit het voorgaande volgt dat het principaal appel grotendeels slaagt en het (voorwaardelijk) incidenteel appel faalt. Duidelijkheidshalve zal het gehele bestreden vonnis worden vernietigd. De vordering van [appellant] tot betaling van een bedrag van
€ 499.500,= te vermeerderen met rente zal worden toegewezen, terwijl de vordering terzake de buitengerechtelijke kosten van € 5.160,= zal worden afgewezen.
ABN Amro zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van de eerste aanleg en het principaal appel. In het incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege omdat het betrekking heeft op een geschilpunt dat het hof ook zonder dat (incidenteel) beroep had moeten behandelen vanwege het ingestelde principaal appel.
4
Beslissing
Het hof:
in principaal en incidenteel appel
vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt ABN Amro tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 499.500,=, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 september 2013 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt ABN Amro in de kosten van de gedingen in eerste aanleg en principaal appel, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.595,71 aan verschotten en € 5.160,= voor salaris en in principaal appel tot op heden begroot op € 1.725,14 aan verschotten en € 11.685,= voor salaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt en te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af en het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, J.C. Toorman en C. Huizing-Bruil en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 november 2017.