ECLI:NL:GHSHE:2017:5098
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.191.165/01
arrest van 21 november 2017
in de zaak van
[de vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,
advocaat: mr. R.S. Schouten te Zeist,
tegen
1
[de stichting] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde sub 1,
hierna aan te duiden als [de stichting] ,
niet verschenen,
2.
[de vennootschap 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[de vennootschap 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden sub 2 en 3,
hierna gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aan te duiden als [geintimeerden 2 en 3] en ieder afzonderlijk als [de vennootschap 2] respectievelijk [de vennootschap 3] ,
advocaat: mr. A. Ben Daoued te Zwolle,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 maart 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 31 december 2014 en 9 december 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen – in de procedure tussen [de vennootschap 1] en [de stichting] – [de vennootschap 1] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [de stichting] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en – in de procedure tussen [de vennootschap 1] en [geintimeerden 2 en 3] – [de vennootschap 1] als eiseres en [geintimeerden 2 en 3] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/262240 / HA ZA 13-247)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de vonnissen van 28 augustus 2013 en 23 oktober 2013.
2. 	Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met vermeerdering van eis;
het tegen [de stichting] verleende verstek;
de memorie van grieven van 26 juli 2016 met producties;
de memorie van antwoord van [geintimeerden 2 en 3] met een productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
De feiten
3.1.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.2.
[de vennootschap 1] exploiteert een keukenbedrijf. Zij verkoopt keukens aan particulieren en aan bedrijven.
[de stichting] is een inkooporganisatie voor keukenbedrijven die hun keukenapparatuur van [de vennootschap 4] betrekken. [de stichting] maakt en coördineert bonusafspraken met diverse leveranciers en geeft bonussen door aan de rechthebbende keukenbedrijven.
[geintimeerden 2 en 3] is eveneens een inkooporganisatie die in meer landen actief is in de keukenbranche. [geintimeerden 2 en 3] opereert op een vergelijkbare wijze als [de stichting] .
3.1.3.
[de vennootschap 1] heeft op 28 februari 2007 een [de stichting] -deelnemersovereenkomst gesloten met [de stichting] (hierna: de [de stichting] -overeenkomst). Vanaf 1 maart 2007 heeft [de vennootschap 1] keukenapparatuur gekocht bij leveranciers terwijl hij deelnemer was van [de stichting] .
De rechten en verplichtingen van [de stichting] en de [de stichting] -deelnemers volgen uit de individuele overeenkomst, het Huishoudelijk reglement en de conditiebladen.
3.1.4.
In de [de stichting] -overeenkomst is onder meer opgenomen:
“
Artikel 1- doelstelling
[de stichting] regelt centraal conditieafspraken met apparatenleveranciers en bewaakt dat deze conditieafspraken worden nagekomen door de apparatenleveranciers.
(…)
Artikel 3 – voorwaarden deelname
(…)
- deelnemer
hof: [de vennootschap 1] )
moet de statuten en reglementen en besluiten van de organen van de stichting
(hof: [de stichting] )
naleven;
(…)
- deelnemer verplicht zich ten minste minimaal 80% van zijn apparatenverkoop bij de [de stichting] contract apparatentoeleveranciers af te nemen;
(…)
”
3.1.5.
In het van de [de stichting] -overeenkomst deel uitmakende Huishoudelijk reglement is onder meer opgenomen:
“
Artikel 4 – verplichtingen deelnemer
(…)
3.
Inlichten van het bestuur, indien de deelnemer individueel een voordeel heeft weten te bereiken bij een apparatenleverancier, die het voordeel van de [de stichting] groep te boven gaat.
”
3.1.6.
[geintimeerden 2 en 3] Retail Services heeft met ingang van 1 juni 2008 een inkoopovereenkomst gesloten met [de stichting] , op grond waarvan [de stichting] een deelnemer is van [geintimeerden 2 en 3] . In verband hiermee zijn een verslag van een bespreking tussen [de stichting] en [geintimeerden 2 en 3] van 19 juni 2008 en een voortgangsbericht van [de stichting] van 27 oktober 2008 toegezonden aan [de vennootschap 1] .
Het gespreksverslag van 19 juni 2008 vermeldt onder meer:
“
(…)
De [de stichting] inkoopcondities, zoals [de stichting] deze met haar contractleveranciers voor 2008 heeft vastgelegd worden gedurende de looptijd van de inkoopovereenkomst tussen [geintimeerden 2 en 3] en [de stichting] gegarandeerd. Indien [geintimeerden 2 en 3] (…) betere afspraken voor [de stichting] weet te bereiken worden het ontstane voordeel 100% doorgegeven aan [de stichting] .
In aanvulling op de [de stichting] condities zal [geintimeerden 2 en 3] een conditie afgeven voor: (…), [de vennootschap 5] (…)
Voor de looptijd van de overeenkomst wordt een minimale kernstaffelbonus en stimuleringsbonus door [geintimeerden 2 en 3] gegarandeerd.
De uitkering van de kernstaffelbonus en stimuleringsbonus geschiedt per jaar uiterlijk op 15 februari (…).
De door de leveranciers afgegeven individuele kortingen, bonussen, groepsbonus en overige vergoedingen voor [de stichting] deelnemers worden rechtstreeks door de leveranciers aan de [de stichting] uitgekeerd. De kernstaffelbonus en stimuleringsbonus die door [de stichting] gezamenlijk wordt gerealiseerd wordt uitgekeerd aan [de stichting] die deze onderverdeelt naar de [de stichting] deelnemers.
(…)
Op basis van bovenstaande afspraken zal [de stichting] met [geintimeerden 2 en 3] een inkoopovereenkomst tekenen.
”
Het voortgangsbericht van 27 oktober 2008 vermeldt onder meer:
“
Geachte [de stichting] deelnemer,
(…)
In dit handboek vindt u de conditie-afspraken zoals wij die met de apparatenleveranciers voor 2008 hebben gemaakt.
(…)
Vanaf 1 juli 2008 hebben wij de inkoop van [de stichting] uitbesteedt aan [geintimeerden 2 en 3] . (…)
Extra voordelen door samenwerking met [geintimeerden 2 en 3]
Het eerste voordeel voor  u ligt er in dat wij bovenop de gemaakte conditieafspraken met de leveranciers van [de stichting] vanaf 1 juli meedelen in de concentratiebonus en de kernstaffelbonus die door [geintimeerden 2 en 3] aan haar deelnemers wordt uitgekeerd. Deze bonussen zijn in geval van [de stichting] voor 2008 (vanaf 1 juli tot en met 31 december), 2009 en 2010 voor een minimumpercentage gegarandeerd. U vindt deze bonussen per leverancier apart vermeld op het conditieblad van de betreffende leverancier. In geval van [de stichting] worden deze bonussen uitgekeerd aan de Stichting [de stichting] die deze weer op basis van de omzetten per individuele deelnemer uitkeert aan de individuele [de stichting] deelnemer. Dat zal geschieden telkens in februari.
(…)
In geval van [de vennootschap 5] , [de vennootschap 6] [de vennootschap 7] , [de vennootschap 8] , [de vennootschap 9] en [de vennootschap 10] telt de omzet in deze apparatuur wel mee voor de hoogte van de bonus maar wordt en geen bonus over uitgekeerd.
”
3.1.7.
In verband met de [de stichting] -overeenkomst en de daarin opgenomen verplichting voor [de vennootschap 1] om 80% van haar apparatenverkoop bij de bij [de stichting] aangesloten leveranciers af te nemen, is [de vennootschap 1] gaan inkopen bij een voor haar nieuwe leverancier, [nieuwe leverancier] ( [de vennootschap 5] , [de vennootschap 7] en [de vennootschap 9] ). [de vennootschap 1] is met [nieuwe leverancier] afwijkende prijscondities overeengekomen (hierna: de Specials).
Partijen reppen wisselend over “ [nieuwe leverancier] ” en “ [de vennootschap 5] ”, waar zij kennelijk steeds doelen op de door [de vennootschap 1] met [nieuwe leverancier] individueel afgesproken condities voor de merken [de vennootschap 5] , [de vennootschap 7] en [de vennootschap 9] . Het hof zal hierna de partij met wie [de vennootschap 1] de Specials heeft afgesproken aanduiden als [de vennootschap 5] , waarbij het dus ook om de Specials ten aanzien van de merken [de vennootschap 7] en [de vennootschap 9] gaat.
3.1.8.
In 2008 en 2009 heeft [de stichting] de kernstaffelbonus en de stimuleringsbonus aan [de vennootschap 1] uitbetaald. Over 2010 is de stimuleringsbonus waar het de via [de vennootschap 5] gegenereerde omzet betreft niet aan [de vennootschap 1] uitbetaald. Over 2011 is noch de stimuleringsbonus noch de kernstaffelbonus aan [de vennootschap 1] uitbetaald.
3.1.9.
Bij e-mailbericht van 16 februari 2012 heeft [algemeen directeur van vennootschap 2] , algemeen directeur van [de vennootschap 2] (hierna: [algemeen directeur van vennootschap 2] ), aan [de vennootschap 1] onder meer het volgende geschreven:
“
(…) tijdens de laatste [de stichting] meeting heb ik een presentatie gehouden met daarop de garantiebonussen voor alle [de stichting] deelnemers. Op uw vraag tijdens de meeting m.b.t. de garantiebonus 2011 e.v. van [nieuwe leverancier] heb ik u persoonlijk bevestigd (mondeling en schriftelijk) dat u deze (via [de vennootschap 5] of [geintimeerden 2 en 3] ) gaat ontvangen! (…)
”
3.1.10.
Bij brief van 27 februari 2012 heeft [de stichting] aan [de vennootschap 1] onder meer geschreven:
“
In 2009 werd de stimuleringsbonus voor u conform de boni afspraken toegekend en uitgekeerd door [geintimeerden 2 en 3] op basis van de [de stichting] condities 2009. In de loop van 2011 blijkt echter dat hoewel [geintimeerden 2 en 3] de bonus aan [de stichting] heeft uitgekeerd en [de stichting] deze aan u heeft uitgekeerd, dat deze stimuleringsbonus door [de vennootschap 5] nooit aan [geintimeerden 2 en 3] is uitgekeerd. De doorbetaling aan [de stichting] en daarop aan u heeft, naar later gebleken, onverplicht plaatsgevonden.
Na 2010 ontstaat overal discussie over de stimuleringsbonus van [de vennootschap 5] , die deze nu ineens rechtstreeks aan alle deelnemers blijkt uit te keren.
(…) wordt duidelijk dat [de vennootschap 5] zelfs meer dan afgesproken, aan u extra boni heeft uitbetaald.
(…) U heeft met [de vennootschap 5] derhalve een veel verdergaande bevoordeling bereikt dan die welke u waren gegund bij uw deelname aan [de stichting] in 2007.
(…) Vanwege de extra door u bedongen boni cq. hogere percentages, heeft u in strijd gehandeld met artikel 3 van de deelnemersovereenkomst en artikel 4 lid 3 van het Huishoudelijk Reglement.
(…) Conform het bepaalde in de deelnemersovereenkomst (…) zeggen wij bij deze de overeenkomst met u op tegen het einde van dit jaar. (…)
“
3.1.11.
Bij e-mailbericht van 24 maart 2012 heeft [commercieel directeur van de vennootschap 5] , commercieel directeur van [de vennootschap 5] (hierna: [commercieel directeur van de vennootschap 5] ), blijkens de ondertekening ook [de vennootschap 7] en [de vennootschap 9] vertegenwoordigend, onder meer het volgende aan [de vennootschap 1] bericht:
“
(…) Conform afspraak met [geintimeerden 2 en 3] verstrekken wij als [de vennootschap 5] geen secundaire vergoedingen van [geintimeerden 2 en 3] aan [de stichting] leden. (…) Ook hebben wij expliciet met [de stichting] afgesproken (…) dat de [de stichting] -leden hun eigen [de stichting] -condities (…) behouden.
Tevens is het zo dat uw bedrijf als ‘Special’ van [de vennootschap 5] een eigen samenwerkingsovereenkomst met bijbehorende prijzen en condities ontvangen heeft in 2009. U heeft de afgelopen jaren de [de stichting] overallbonus (max 3%) van ons ontvangen.
In het algemeen is het zo dat wij medio 2008 reeds een brief naar zowel [geintimeerden 2 en 3] als [de stichting] gestuurd hebben, waarin wij aangeven dat de [geintimeerden 2 en 3] condities pas van toepassing kunnen zijn, nadat wij een officiële afmeldingsbrief van [de stichting] zouden hebben ontvangen. Deze afmeldingsbrief is nooit ontvangen.
Ook op het conditieblad van [geintimeerden 2 en 3] geven zij zelf (…) aan dat [de stichting] leden geen recht hebben op [geintimeerden 2 en 3] bonificaties (…).
(…) U stelde dat er in de samenwerkingsovereenkomst een zinsnede is opgenomen die stelt dat de condities door de inkoopgroep [de stichting] worden gecommuniceerd en dat [de vennootschap 5] de door de [de stichting] gecommuniceeerde prijzen en condities zal moeten respecteren. Een dergelijke afspraak is er nimmer gemaakt met [de stichting] of [geintimeerden 2 en 3] . (…) Daarnaast is het belangrijk nog eens te benadrukken dat er in uw geval geldt dat de onderling, in de samenwerkingsovereenkomst tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 5] , bevestigde afspraken het uitgangspunt zijn, omdat u als ‘Special’ unieke, eigen afspraken met ons heeft gemaakt. (…)
Samengevat kom ik daarmee tot de conclusie dat op basis van onze documenten er door uw bedrijf geen aanspraak gemaakt kan worden op de Der-Kreis-Stimuleringsbonus van 3%. (…)
”
3.1.12.
[de vennootschap 1] heeft [de stichting] en [geintimeerden 2 en 3] verzocht om de volgens [de vennootschap 1] nog verschuldigde bonussen te betalen. [de stichting] noch [geintimeerden 2 en 3] is tot betaling overgegaan.
De procedure bij de rechtbank
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [de vennootschap 1] , kort gezegd:
1. veroordeling van [de stichting] tot betaling van een bedrag van € 98.220,49 wegens verschuldigde bonussen (exclusief stimulerings- en kernstaffelbonus), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 16 februari 2012;
2. en 3. hoofdelijke veroordeling van [de stichting] en [geintimeerden 2 en 3] tot betaling van een bedrag van
€ 73.686,98 wegens verschuldigde stimulerings- en kernstaffelbonussen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente over:
€ 19.470,27 vanaf 16 februari 2011 voor [de stichting] en vanaf 9 februari 2013 voor [geintimeerden 2 en 3] ;
€ 54.216,71 vanaf 16 februari 2012 voor [de stichting] en vanaf 9 februari 2013 voor [geintimeerden 2 en 3] ;
4. hoofdelijke veroordeling van [de stichting] en [geintimeerden 2 en 3] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.494,07;
5. hoofdelijke veroordeling van [de stichting] en [geintimeerden 2 en 3] tot betaling van de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [de vennootschap 1] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [de stichting] is uit hoofde van de [de stichting] -overeenkomst de gevorderde bonussen verschuldigd. [geintimeerden 2 en 3] is uit hoofde van borgtocht de gevorderde bonussen verschuldigd, nu zij de betaling van de stimuleringsbonus en de kernstaffelbonus heeft gegarandeerd.
3.2.3.
[de stichting] en [geintimeerden 2 en 3] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
[de stichting] heeft voorts een eis in reconventie ingesteld. Zij vorderde veroordeling van [de vennootschap 1] tot betaling van een bedrag van € 34.819,09, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding en veroordeling in de proceskosten.
Aan die vordering heeft [de stichting] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de door haar aan [de vennootschap 1] over 2009 en 2010 betaalde bonussen onverschuldigd zijn betaald.
3.2.5.
[de vennootschap 1] heeft tegen de reconventionele vordering gemotiveerd verweer gevoerd, dat verder onbesproken kan blijven, aangezien deze reconventionele vordering in hoger beroep niet meer aan de orde is (rov. 3.4.2).
3.3.1.
Na een vrijwaringsincident heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 23 oktober 2013 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 19 maart 2014 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van deze zitting bevindt zich bij de stukken.
3.3.2.
In het bestreden tussenvonnis van 31 december 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen [de vennootschap 1] en [geintimeerden 2 en 3] geen sprake is van een overeenkomst van borgtocht en dat de op die grondslag ingestelde vorderingen van [de vennootschap 1] jegens [geintimeerden 2 en 3] moeten worden afgewezen.
Voorts heeft de rechtbank aan [de vennootschap 1] opgedragen te bewijzen dat zij op basis van haar afspraken met [de vennootschap 5] met haar aankopen van [de vennootschap 5] -producten over 2010 aanspraak heeft op een stimuleringsbonus van € 16.091,13 ex btw en over 2011 aanspraak heeft op een stimuleringsbonus van € 15.600,-- ex btw en een kernstaffelbonus van € 20.280,-- ex btw en op een (groeps)bonus over 2011 van € 98.220,49.
Aan [de stichting] droeg de rechtbank op te bewijzen dat op grond van afspraken tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 5] [de vennootschap 1] geen aanspraak had op bonussen over 2009 en 2010 en [de vennootschap 5] de bonussen, zijnde van € 31.674,17 over 2009 en € 20.918,47 over 2010 niet aan [geintimeerden 2 en 3] en aan haar heeft voldaan. Verder droeg de rechtbank [de stichting] op gespecificeerd opgave te doen van de relevante groepsomzet ter berekening van de groepsbonus over 2011.
3.3.3.
[de vennootschap 1] heeft getuigen doen horen en schriftelijk bewijs geleverd. [de stichting] heeft geen bewijs geleverd. Nadat haar advocaat [NAAM][de stichting] niet voortgeprocedeerd.
3.3.4.
In het bestreden eindvonnis van 9 december 2015 heeft de rechtbank (in conventie) [de stichting] veroordeeld tot betaling aan [de vennootschap 1] van een bedrag van € 8.926,40, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 15 oktober 2012, met de buitengerechtelijke incassokosten van € 821,32 en de proceskosten. [de vennootschap 1] werd veroordeeld in de proceskosten van [geintimeerden 2 en 3] . Voor het overige werden de vorderingen van [de vennootschap 1] afgewezen (dus het meerdere dat [de vennootschap 1] van [de stichting] vorderde en haar vordering tegen [geintimeerden 2 en 3] ). In reconventie wees de rechtbank de vordering van [de stichting] af en veroordeelde zij [de stichting] in de proceskosten van [de vennootschap 1] . Het vonnis werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.3.5.
De rechtbank oordeelde daartoe, samengevat, als volgt. In de conditieafspraken tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 5] zoals vastgelegd in de eind 2009 en 2010 door [de vennootschap 5] aan [de vennootschap 1]  toegezonden samenwerkingsovereenkomsten is de zinsnede “Bonus volgens [de stichting] ” niet opgenomen. Evenmin is in die conditieafspraken opgenomen dat, naast de basis- en vakzaakcondities en de individuele omzetbonus, aanspraak bestaat op [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] -bonussen (in de zin van de stimulerings-, de kernstaffel- en de groepsbonus). Volgens de rechtbank wijst dat er op dat de condities van [de stichting] hebben plaatsgemaakt voor specifiek omschreven vakzaakcondities van [de vennootschap 5] met inkoopprijzen die alleen in de zin van de individuele omzetbonus bonusdragend zijn. Dit wordt volgens de rechtbank bevestigd door [commercieel directeur van de vennootschap 5] (rov. 3.1.11) en [bedrijfsjurist van de vennootschap 5] , hoofd juridische zaken bij [de vennootschap 5] . De rechtbank achtte daarom [de vennootschap 1] niet geslaagd in haar bewijslevering. Voor zover haar vordering echter betrekking heeft op de stimulerings- en kernstaffelbonus over 2011 ten aanzien van andere merken (hof: dan [de vennootschap 5] , [de vennootschap 7] en [de vennootschap 9] ) is die vordering (€ 8.926,40 ex btw) volgens de rechtbank toewijsbaar. [de stichting] heeft immers erkend dat [de vennootschap 1] over 2011 nog een bonus tegoed heeft over andere merken. [de stichting] beriep zich echter in reconventie op verrekening met volgens haar onverschuldigd betaalde bonussen. Omdat [de stichting] niet aan haar bewijsopdracht heeft voldaan is die onverschuldigde betaling niet komen vast te staan en de vordering van [de stichting] in reconventie niet toewijsbaar, aldus de rechtbank.
Hoger beroep
3.4.1.
[de vennootschap 1] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [de vennootschap 1] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, alsmede van de vordering tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan [geintimeerden 2 en 3] heeft voldaan (proceskosten ad € 4.071,--), vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van betaling door [de vennootschap 1] .
Met haar eerste grief maakt [de vennootschap 1] bezwaar tegen de feitenvaststelling door de rechtbank.
De tweede grief is gericht tegen de aan haar in het bestreden tussenvonnis gegeven bewijsopdracht.
Met de derde grief wordt betoogd dat in genoemde bewijsopdracht de verkeerde bedragen zijn opgenomen.
De vierde grief is gericht tegen de waardering door de rechtbank van het door [de vennootschap 1] bijeengebrachte bewijs.
Met de vijfde grief maakt [de vennootschap 1] bezwaar tegen de in het bestreden tussenvonnis gegeven eindbeslissing dat de vorderingen van [de vennootschap 1] tegen [geintimeerden 2 en 3] niet toewijsbaar zijn.
De zesde grief is gericht tegen de in het tussenvonnis gegeven eindbeslissing en tegen het dictum in het bestreden eindvonnis. Deze grief heeft ook wat [de vennootschap 1] betreft geen zelfstandige betekenis.
3.4.2.
[de stichting] is niet in hoger beroep verschenen. Tegen haar is verstek verleend. De (afwijzing van haar) vordering in reconventie is geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep.
Grief 1. De feitenvaststelling door de rechtbank.
3.5.
[de vennootschap 1] maakt bezwaar tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, maar zij maakt in de toelichting op deze grief niet duidelijk waartegen de grief zich precies richt. Reeds daarom kan de grief niet slagen.
Overigens is in zijn algemeenheid de rechter niet gehouden om alle feiten die (volgens partijen) vaststaan, in zijn uitspraak op te nemen; hij neemt slechts die feiten op die naar zijn oordeel noodzakelijk en relevant zijn voor zijn beslissing en de motivering daarvan.
De door de rechtbank vastgestelde feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, zijn ook voor het hof uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang, zoals hiervoor opgenomen in rov. 3.1.2 tot en met 3.1.12.
Grief 2. De bewijsopdracht aan [de vennootschap 1] .
3.6.1.
[de vennootschap 1] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. De [de stichting] -overeenkomst en de daaruit volgende, aan de deelnemer, [de vennootschap 1] , toekomende bedragen, staan vast. [de stichting] beroept zich echter op wanprestatie van [de vennootschap 1] ( [de vennootschap 1] zou de Specials ten onrechte niet hebben gemeld) en op overmacht (als [de vennootschap 5] geen bonussen aan [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] betaalt, kan [de stichting] ook geen bonussen doorbetalen aan [de vennootschap 1] ). [de stichting] draagt daarvan de bewijslast. Ook [geintimeerden 2 en 3] draagt in dit verband de bewijslast, omdat [geintimeerden 2 en 3] de uitbetaling van bonussen heeft gegarandeerd en het standpunt van [de stichting] onderschrijft. De rechtbank heeft daarom ten onrechte aan [de vennootschap 1] bewijs opgedragen.
Met [de vennootschap 1] is nooit overeengekomen dat Specials tot gevolg zouden hebben dat geen betaling meer zou plaatsvinden van de stimuleringsbonus en de kernstaffelbonus. Zou [de vennootschap 1] dat hebben geweten, dan zou zij van de Specials hebben afgezien, omdat het zonder de bonussen van de inkooporganisaties financieel juist nadeliger voor [de vennootschap 1] zou uitpakken.
[de vennootschap 1] heeft op 17 april 2009 aan de heer [bestuurder van de stichting] , bestuurder van [de stichting] , medegedeeld dat zij bij [de vennootschap 5] andere condities had gekregen. In de [de stichting] -overeenkomst staat niet dat bij een afwijkende prijsafspraak geen recht meer bestaat op de [de stichting] -bonussen.
In hoger beroep heeft [de vennootschap 1] nader aangevoerd dat zij tijdens een bespreking op 7 juni 2016 op het hoofdkantoor van [de vennootschap 5] van de heren [administrateur van de vennootschap 5] , administrateur van [de vennootschap 5] (hierna: [administrateur van de vennootschap 5] ) en [bedrijfsjurist van de vennootschap 5] , bedrijfsjurist van [de vennootschap 5] (hierna: [bedrijfsjurist van de vennootschap 5] ) bevestigd heeft gekregen dat [de vennootschap 1] naast de Specials niet alleen in 2008 en 2009 maar ook in 2010 en 2011 recht heeft behouden op [de stichting] bonussen en dat [de vennootschap 5] die bonussen ook heeft uitgekeerd. In dat verband heeft [de vennootschap 1] een aantal producties overgelegd (20, 21, 22) waaruit volgens haar ook blijkt dat [de vennootschap 5] tevens over 2009, 2010 en 2011 de kernstaffelbonus en stimuleringsbonus aan [geintimeerden 2 en 3] heeft uitbetaald.
3.6.2.
Ondanks de verstekverlening tegen [de stichting] , moet het hof beoordelen of de aangevoerde grieven meebrengen dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Bij die beoordeling moet het hof, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, mede acht slaan op hetgeen [de stichting] in eerste aanleg als verweer heeft aangevoerd (ECLI:NL:HR:1998:ZC2780).
[de stichting] heeft, kort samengevat, in eerste aanleg het volgende betoogd. [de stichting] was niet meer dan een doorgeefloket van de bonussen die door de leveranciers aan haar (voor de desbetreffende keukendealer) werden uitgekeerd. Vervolgens gaf [de stichting] die bonussen één op één door aan de rechthebbenden. Vanaf 2009 werd de administratieve afwikkeling, inclusief het innen en doorbetalen van bonussen, door [geintimeerden 2 en 3] verzorgd. Na doorbetaling door [geintimeerden 2 en 3] aan [de stichting] betaalde [de stichting] op haar beurt door aan de desbetreffende [de stichting] -deelnemers. Pas eind 2011 is [de stichting] er mee bekend geraakt dat [de vennootschap 1] betere inkoopcondities bij [de vennootschap 5] had bedongen. In strijd met artikel 4 van het Huishoudelijk reglement had [de vennootschap 1] dat niet aan [de stichting] laten weten. Niettemin heeft [de vennootschap 3] , niet op de hoogte van de door [de vennootschap 1] met [de vennootschap 5] afgesproken Specials en afgaande op de inkoopgegevens over 2009 en 2010, nog bonussen voor [de vennootschap 1] aan [de stichting] uitbetaald en [de stichting] op haar beurt aan [de vennootschap 1] . [de vennootschap 5] had bij het verstrekken van die inkoopgegevens verzuimd te vermelden dat de afname door [de vennootschap 1] niet meer bonusdragend was. [de vennootschap 5] heeft vanaf 2009 de bonussen bestemd voor [de vennootschap 1] niet meer aan [geintimeerden 2 en 3] betaald.
3.6.3.
[geintimeerden 2 en 3] heeft in dit verband aangevoerd dat het systeem binnen de keukenbranche zo werkt dat een leverancier de bonussen hetzij rechtstreeks aan de ondernemer (hof: het keukenbedrijf, zoals [de vennootschap 1] ) betaalt, hetzij via een inkooporganisatie (met name in geval van groepsbonussen), waarna de inkooporganisatie de bonus doorbetaalt aan de ondernemer. De leverancier kan tot een bepaald percentage bonussen/kortingen geven. Daarboven zou hij onder zijn break-even punt komen. Daarom zal de leverancier met de ondernemer die ook bij een inkooporganisatie is aangesloten óf op basis van een individueel conditiepakket óf op basis van een met de inkooporganisatie afgesproken conditiepakket afrekenen. Er zijn geen afspraken gemaakt tussen [de vennootschap 5] en [de vennootschap 1] dat op basis van beide inkoopcondities wordt afgerekend.
Het als productie 22 door [de vennootschap 1] overgelegde overzicht toont niet aan wat [de vennootschap 5] heeft uitgekeerd aan [geintimeerden 2 en 3] , maar betreft slechts een vergelijking tussen de eigen condities van [de vennootschap 1] met de standaard [geintimeerden 2 en 3] condities, zoals ook blijkt uit de bij dat overzicht behorende e-mail van [administrateur van de vennootschap 5] van 16 juli 2012, die door [de stichting] bij conclusie van antwoord is overgelegd.
3.6.4.
Het hof oordeelt als volgt.
Zoals zij zelf nog eens in haar memorie van grieven (91) benadrukt vordert [de vennootschap 1] nakoming van de volgens haar uit de [de stichting] -overeenkomst voortvloeiende verplichting van [de stichting] tot uitkering van bonussen over 2010 en 2011. [de stichting] betwist tot zodanige betaling gehouden te zijn. [de stichting] betrekt in die betwisting ook de stelling dat [de vennootschap 1] in strijd met haar uit de [de stichting] -overeenkomst voortvloeiende verplichtingen de Specials niet aan [de stichting] heeft gemeld en dat zij geen bonussen kan uitkeren als zij die niet van de desbetreffende leverancier heeft ontvangen. Dit betekent echter niet dat [de stichting] (enkel) bevrijdende verweren heeft gevoerd en dat zij ter zake de bewijslast draagt van de feiten die zij daaraan ten grondslag legt. In de kern betwist [de stichting] immers een essentieel bestanddeel van de feitelijke grondslag van de vordering van [de vennootschap 1] , namelijk dat [de vennootschap 1] recht heeft op door [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] uit te keren bonussen
bovenop
de door [de vennootschap 1] met [de vennootschap 5] afgesproken Specials. Gelet op die betwisting kan, zeker nu vaststaat dat [de vennootschap 1] met [de vennootschap 5] een individuele bonusregeling heeft afgesproken,  niet worden gezegd dat de betalingsverbintenis op zichzelf vaststaat en dat [de stichting] zich (enkel) beroept op bevrijdende feiten waarvan zij de bewijslast draagt. Het is vooreerst aan [de vennootschap 1] om het door haar gestelde, maar door [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] betwiste feitencomplex waarop zij haar vordering baseert te bewijzen. In zoverre heeft de rechtbank terecht [de vennootschap 1] opgedragen te bewijzen dat zij in verband met haar aankopen bij [de vennootschap 5] recht heeft op, kort gezegd, door de [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] uit te keren bonussen.
3.6.5.
Het hof neemt ook het volgende in aanmerking. Uit de in artikel 1 van de [de stichting] -overeenkomst opgenomen doelstelling (rov. 3.1.4) en artikel 4 lid 3 van het Huishoudelijk reglement (rov. 3.1.5) blijkt dat [de stichting] conditieafspraken met leveranciers maakt en bewaakt en dat een [de stichting] -deelnemer die een individueel voordeel heeft afgesproken met een leverancier die het voordeel van de [de stichting] groep te boven gaat, dat moet melden aan [de stichting] . In dat systeem ligt naar het oordeel van het hof op het eerste gezicht besloten dat individuele afspraken dan in de plaats komen van de afspraken met de inkooporganisatie, althans dat het niet vanzelfsprekend is dat de [de stichting] -deelnemer bovenop de door hem bedongen individuele condities óók nog recht heeft op bonussen volgens de door de inkooporganisatie met de leverancier gemaakte afspraken. Daarom ligt het op de weg van de [de stichting] -deelnemer om, bij individueel afgesproken gunstiger condities, er voor zorg te dragen dat tussen alle betrokken partijen helder is of hij naast de individueel gemaakte afspraken nog recht heeft op meer. Het feit dat niet expliciet is overeengekomen dat [de vennootschap 1] in geval van individuele afspraken met een leverancier geen recht meer heeft op bonussen van [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] , betekent dan ook niet dat [de vennootschap 1] dat recht wel heeft. In het licht van het hiervoor geschetste systeem is veeleer relevant dat met betrekking tot de jaren 2010 en 2011
niet
expliciet is afgesproken dat [de vennootschap 1] bovenop de Specials recht heeft op bonussen via [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] .
3.6.6.
Dat laatste kan van minder gewicht worden, indien vast zou staan dat [de vennootschap 5] naast de Specials ook ten behoeve van [de vennootschap 1] bonussen aan [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] is blijven betalen. Anders dan [de vennootschap 1] stelt is dat echter niet komen vast te staan. De door [de vennootschap 1] overgelegde producties lijken veeleer inzicht te geven in waar [de vennootschap 1] recht op had op grond van de Specials in vergelijking met waar zij recht op (zou hebben ge)had indien op basis van de door [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] met [de vennootschap 5] afgesproken condities zou zijn afgerekend. [geintimeerden 2 en 3] wijst in dit verband terecht op de bij het als productie 22 overgelegde overzicht behorende e-mail van [administrateur van de vennootschap 5] van 16 juli 2012. Uit de door [de vennootschap 1] overgelegde producties blijkt naar het oordeel van het hof niet zonder meer dat [de vennootschap 1] bovenop de Specials ook recht had en heeft op die condities via [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] noch dat [de vennootschap 5] bovenop de door haar aan [de vennootschap 1] betaalde bonussen op grond van de Specials ook nog bedragen aan [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] heeft uitgekeerd ten behoeve van [de vennootschap 1] .
Evenmin is de onderbouwing door [de vennootschap 1] van haar vorderingen aanleiding om bij wijze van voorlopig oordeel uit te gaan van de juistheid van haar stellingen, waartegen dan [de stichting] en [geintimeerden 2 en 3] tegenbewijs zouden mogen leveren.
3.6.7.
De tweede, tegen de bewijsopdracht aan [de vennootschap 1] gerichte grief kan dan ook niet slagen.
Grief 4. De bewijswaardering door de rechtbank
3.7.1.
[de vennootschap 1] heeft, samengevat, het volgende tegen de bewijswaardering door de rechtbank aangevoerd.  Op grond van de verklaring van de getuige [getuige 1] van [de vennootschap 5] (hierna: [getuige 1] ), de door deze opgestelde condities die door [de vennootschap 1] zijn aanvaard, de tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 5] gesloten samenwerkingsovereenkomsten en de in 2011 tussen hen gesloten Partnerovereenkomst blijkt dat [de vennootschap 1] haar aanspraken op de bonussen via [de stichting] heeft behouden.
3.7.2.
Het hof acht op basis van het in eerste aanleg bijgebrachte bewijs evenals de rechtbank het aan [de vennootschap 1] opgedragen bewijs niet geleverd. In zoverre slaagt de grief niet. Daartoe oordeelt het hof als volgt.
3.7.3.
Het (waarschijnlijk door [getuige 1] ) opgestelde overzicht dat als bijlage I aan het proces-verbaal van de op 27 mei 2015 gehouden getuigenverhoren is gehecht met daarop de vermelding “bonus volgens [de stichting] ” is blijkens de verklaring van [getuige 1] een voorstel geweest dat met [de vennootschap 1] is besproken, waarna de condities worden vastgelegd in een overeenkomst. Het contractuele deel werd echter door iemand anders binnen [de vennootschap 5] afgehandeld. Uit de verklaring volgt dat [getuige 1] niet bij het vastleggen in een overeenkomst betrokken is. Ook blijkt dat [getuige 1] niet zeker wist of [de vennootschap 1] een [de stichting] -deelnemer was en evenmin weet wat de [de stichting] condities inhouden. [getuige 1] verklaart dat dat niet tot zijn takenpakket behoort en door anderen binnen [de vennootschap 5] met [de stichting] wordt besproken. Verder verklaart [getuige 1] dat de condities op het genoemde overzicht zullen hebben gegolden voor 2009 omdat prijscondities altijd gelden voor één jaar. [getuige 1] denkt dat [de vennootschap 5] met [de vennootschap 1] op merkniveau een aantal jaren, [getuige 1] denkt drie, dezelfde afspraak had. Wat de afspraken in die jaren waren over de bonus weet [getuige 1] echter niet.
3.7.4.
De getuige [getuige 2] , adviseur van [de vennootschap 1] tijdens de onderhandelingen met [de vennootschap 5] (hierna: [getuige 2] ) heeft verklaard niet bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 5] betrokken te zijn geweest (“
…daar ben ik niet van op de hoogte want dat heeft veel haken en ogen en daar komt de juridische afdeling van [de vennootschap 5] aan te pas…”
) [getuige 2] vond de prijzen die [de stichting] kon bieden niet bijzonder scherp en dat bleek volgens hem ook wel omdat hij scherpere condities (hof: voor [de vennootschap 1] ) kon krijgen. [getuige 2] had geen overzicht in hoeverre die scherpere condities matchten met de afspraken met [de stichting] . Hij heeft niet onderzocht wat de consequenties zouden zijn van het vervallen van bonussen en dat geeft wat hem betreft aan dat die bonussen niet zouden vervallen.
3.7.5.
Deze getuigen kunnen dus niet concreet verklaren omtrent het gevolg van de Specials voor aanspraken van [de vennootschap 1] op via [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] uit te keren bonussen. Zij gingen er van uit dat die aanspraken bleven bestaan, maar zij weten niet of die veronderstelling juist was. Daarentegen verklaart [commercieel directeur van de vennootschap 5] , algemeen directeur van [de vennootschap 5] , dat als er een korting is van de inkooporganisatie en daarnaast een gelijksoortige bijzondere korting van [de vennootschap 5] , dan de bijzondere korting van [de vennootschap 5] geldt. [commercieel directeur van de vennootschap 5] verklaart dit aan het einde van zijn verhoor, op vragen van de advocaat [NAAM][de vennootschap 1] . Mede gelet op dit, naar het oordeel van het hof heldere antwoord, volgt uit de eerdere uitlating van [commercieel directeur van de vennootschap 5] , dat voor [de vennootschap 1] als speciale grote afnemer de Specials golden en de condities zoals die golden voor de inkooporganisatie waarvan [de vennootschap 1] lid was, niet zonder meer dat [de vennootschap 1] bovenop de Specials recht behield op bonussen via [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] . Afgezien van het hiervoor aangehaalde antwoord wijst ook hetgeen [commercieel directeur van de vennootschap 5] al op 24 maart 2012 aan [de vennootschap 1] berichtte (rov. 3.1.11) eerder op het tegendeel.
3.7.6.
De getuige [getuige 3] heeft geen kennis van prijsafspraken tussen [de vennootschap 5] en [de vennootschap 1] .
3.7.7.
De getuige [de vennootschap 1] , directeur van [de vennootschap 1] en partij-getuige, heeft verklaard omtrent de bespreking met [getuige 1] waarbij condities zijn besproken. [de vennootschap 1] verklaart verder dat het enige dat verder besproken zal zijn is dat de aankopen bonusdragend zijn, maar dat de betrokkenen bij de bespreking waarschijnlijk niet eens op de hoogte waren van wat de bonussen precies inhouden. Dat is volgens [de vennootschap 1] alleen hogerop in de organisatie van [de vennootschap 5] bekend. Vervolgens is met betrekking tot bonussen geen overleg gevoerd tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 5] tot halverwege 2011 toen bleek dat de stimuleringsbonus over 2010 niet door [de stichting] werd betaald, aldus deze getuige.
Nog daargelaten dat uit de verklaring van [de vennootschap 1] evenmin volgt dat [de vennootschap 1] met [de vennootschap 5] afsprak dat bovenop de Specials [de vennootschap 1] recht zou houden op bonussen via [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] , kan de verklaring van deze getuige op grond van artikel 164 lid 2 Rv slechts bewijs in het voordeel van [de vennootschap 1] opleveren als er aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig is. Dat bewijs is niet met de hiervoor besproken verklaringen van de andere getuigen geleverd.
3.7.8.
Evenmin is zulk aanvullend bewijs te vinden in de schriftelijke stukken die [de vennootschap 1] heeft overgelegd. Het hof verwijst hier kortheidshalve naar hetgeen hiervoor in rov. 3.6.5 en 3.6.6 is overwogen. Het hof neemt in dit verband ook in aanmerking hetgeen [bedrijfsjurist van de vennootschap 5] namens [de vennootschap 5] op 22 juni 2012 aan de advocaat [NAAM][de vennootschap 1] berichtte:
“(
…) vermeldt u dat er ‘zijdens [de vennootschap 5] in het kader van het maken van afwijkende prijsafspraken is gemeld dat cliënte haar recht op alle bonussen zou behouden’. Uitdrukkelijk ontkennen wij dat een dergelijke uitspraak zou zijn gedaan of dat hieromtrent nadere afspraken zijn gemaakt.”
[de vennootschap 1] betoogt dat dit geen verband houdt met de afwijkende prijsafspraken die onderwerp zijn van deze procedure omdat [bedrijfsjurist van de vennootschap 5] in de brief vermeldt dat voor geen enkele [de stichting] -deelnemer voor 2009, 2010 en 2011 de kernstaffelbonus en stimuleringsbonus wordt uitgekeerd. Het hof volgt [de vennootschap 1] hier niet. [bedrijfsjurist van de vennootschap 5] ontkent in deze brief uitdrukkelijk dat [de vennootschap 5] in het kader van de Specials met [de vennootschap 1] heeft afgesproken dat [de vennootschap 1] haar recht op alle bonussen zou behouden.
3.7.9.
Ook speelt een rol dat de samenwerkingsovereenkomsten tussen [de vennootschap 5] en [de vennootschap 1] voor 2008 nog wel maar voor 2010 en 2011 niet meer verwijzen naar de inkoopvereniging (hof: [de stichting] ). In de overeenkomst van 7 januari 2008 staat op het voorblad, na vermelding van de documenten “
1. Conditieovereenkomst, 2. Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden en 3. Service- en Garantievoorwaarden
”: “
Voor uw (vakhandel) condities en prijzen verwijzen wij u naar uw inkoopvereniging.
” Op de voorbladen van de overeenkomsten voor 2010 en 2011 staan als bepalende documenten genoemd: “
1. Vakhandelconditieovereenkomst 2. Conditiebladen per merk, inclusief prijslijsten 3. Algemene Verkoop- en Leveringsvoorwaarden (…)
” maar geen verwijzing naar de inkooporganisatie meer.
[de vennootschap 1] betoogt dat omdat in de overeenkomsten voor 2010 en 2011 niet staat dat die verwijzing
niet
meer geldt, er niets is veranderd ten opzichte van de overeenkomst uit 2008 zodat die verwijzing naar de inkooporganisatie nog steeds geldt. Zoals het hof hiervoor (rov. 3.6.5) overwoog is echter veeleer relevant dat met betrekking tot de jaren 2010 en 2011
niet
expliciet is afgesproken dat [de vennootschap 1] bovenop de Specials recht heeft op bonussen via [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] . Afgezien daarvan is overigens naar het oordeel van het hof evenmin met de op het voorblad van de overeenkomst uit 2008 opgenomen zinsnede aangetoond dat voor dat jaar was afgesproken dat [de vennootschap 1] bovenop de Specials recht behield op bonussen via [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] .
3.7.10.
Ten slotte kan naar het oordeel van het hof uit de door [de vennootschap 1] overgelegde producties 20 en 21 niet worden afgeleid dat [de vennootschap 5] over 2010 en 2011 daadwerkelijk bonussen ten behoeve van [de vennootschap 1] heeft uitbetaald aan [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] , dan wel dat [de vennootschap 1] naast de Specials recht behield op bonussen via [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] . Evenmin uit productie 22 zoals het hof reeds in rov. 3.6.6 besprak.
3.7.11.
Het komt er op neer dat alle betrokken partijen, leverancier, keukenhandelaar, inkooporganisatie, hebben verzuimd de afspraken op het gebied van kortingen/bonussen in heldere termen vast te leggen. Zoals hiervoor (rov. 3.6.5) is overwogen is het in de omstandigheden van dit geval aan [de vennootschap 1] om aan te tonen dat zij bovenop de Specials recht behield op bonussen via [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] .
3.7.12.
[de vennootschap 1] heeft in hoger beroep wederom bewijs aangeboden. Gelet op dit bewijsaanbod en haar bij memorie van grieven (51-53) ingenomen stellingen omtrent een volgens haar gehouden bespreking op 7 juni 2016 met [administrateur van de vennootschap 5] en [bedrijfsjurist van de vennootschap 5] (rov. 3.6.1) zal [de vennootschap 1] worden toegelaten tot nadere bewijslevering zoals hierna in de uitspraak onder 4. geformuleerd.
Grief 5. De vordering tegen [geintimeerden 2 en 3] .
3.8.1.
[de vennootschap 1] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. [geintimeerden 2 en 3] heeft uitbetaling van bonussen gegarandeerd. Deze garantie is te duiden als een overeenkomst van borgtocht dan wel als een overeenkomst naar eigen aard waarbij garantie betekent dat jegens [geintimeerden 2 en 3] recht bestaat op door [geintimeerden 2 en 3] aan [de stichting] en ten behoeve van de [de stichting] -deelnemers gegarandeerde bonussen op het moment dat de omzet wordt gehaald. Gelet op de samenwerking tussen [de stichting] en [geintimeerden 2 en 3] bestond voor de [de stichting] -deelnemers recht op kernstaffel- en stimuleringsbonussen. Mededelingen van [de stichting] moeten worden gezien als mededelingen van [geintimeerden 2 en 3] , althans met toestemming van en onder goedkeuring door [geintimeerden 2 en 3] gedaan. [geintimeerden 2 en 3] heeft zich als borg verbonden tegenover [de vennootschap 1] tot nakoming van de betalingsverbintenis van [de stichting] .
In hoger beroep heeft [de vennootschap 1] een nadere grondslag aangevoerd. Volgens haar heeft [geintimeerden 2 en 3] onrechtmatig jegens haar gehandeld door de door [de vennootschap 5] aan [geintimeerden 2 en 3] betaalde bonussen niet door te betalen. Zij voert verderop tevens aan dat [geintimeerden 2 en 3] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten door haar belangen niet goed te behartigen. [geintimeerden 2 en 3] had er volgens [de vennootschap 1] op moeten toezien dat het [de stichting] -lidmaatschap werd omgezet in een lidmaatschap van [geintimeerden 2 en 3] . Ook dat geldt als een onrechtmatige daad van [geintimeerden 2 en 3] , aldus [de vennootschap 1] .
3.8.2.
[geintimeerden 2 en 3] heeft betwist dat sprake is van enige overeenkomst tussen haar en [de vennootschap 1] . [geintimeerden 2 en 3] heeft verder betoogd dat zij sinds de samenwerking met [de stichting] van de leveranciers de bonussen ontvangt, niet per individuele [de stichting] -deelnemer maar de totale bonus van de hele groep. Zij heeft geen zicht op de individuele bonussen van de [de stichting] -deelnemers. Zij wordt niet vertegenwoordigd door [de stichting] . [de vennootschap 5] heeft geen kernstaffel- en stimuleringsbonussen aan [geintimeerden 2 en 3] betaald. Het gespreksverslag van 19 juni 2008 is een mededeling afkomstig van [de stichting] , niet van [geintimeerden 2 en 3] . [de vennootschap 1] kan er geen rechten aan ontlenen jegens [geintimeerden 2 en 3] .
3.8.3.
De grief slaagt in zoverre niet dat het betoog van [de vennootschap 1] dat sprake is van borgtocht of een andere overeenkomst met [geintimeerden 2 en 3] reeds strandt op het ontbreken van enige aanwijzing voor de totstandkoming van een overeenkomst tussen deze twee partijen.
De schriftelijke stukken waarop [de vennootschap 1] zich beroept (gespreksverslag 19 juni 2008, voortgangsbericht 29 oktober 2008; rov. 3.1.6) ) zijn opgesteld door en afkomstig van [de stichting] , niet van [geintimeerden 2 en 3] . Het moge zo zijn dat [de vennootschap 1] heeft verondersteld dat daarin door [de stichting] mede namens [geintimeerden 2 en 3] mededelingen werden gedaan, maar [de vennootschap 1] onderbouwt niet op grond van welke, voor rekening en risico van [geintimeerden 2 en 3] komende feiten en omstandigheden [de vennootschap 1] er van mocht uitgaan dat de mededelingen (mede) namens [geintimeerden 2 en 3] werden gedaan. Ten slotte staat evenmin vast of in deze gespreksverslagen wel uitbetalingen worden gegarandeerd. Evenzeer is mogelijk dat, zoals [geintimeerden 2 en 3] ook heeft betoogd, enkel bepaalde (bonus)percentages worden gegarandeerd en dat de uitkering van bonussen afhankelijk is van behaalde omzetten en gemaakte afspraken.
[de vennootschap 1] heeft zich ook beroepen op een e-mailbericht van [algemeen directeur van vennootschap 2] van 16 februari 2012 (rov. 3.1.9). Duidelijk is dat dit bericht wel afkomstig is van [geintimeerden 2 en 3] . Voor zover [de vennootschap 1] bedoelt te betogen dat daaruit een [geintimeerden 2 en 3] bindende toezegging is gedaan volgt het hof [de vennootschap 1] daarin niet. In het e-mailbericht rept [algemeen directeur van vennootschap 2] van een garantiebonus van [nieuwe leverancier] (hof: [de vennootschap 5] ). Nog daargelaten dat onduidelijk is om wat voor bonus het daar gaat, schrijft [algemeen directeur van vennootschap 2] dat [de vennootschap 1] deze bonus via [de vennootschap 5] of [geintimeerden 2 en 3] gaat ontvangen. Daarin is geen [geintimeerden 2 en 3] bindende toezegging te lezen dat [geintimeerden 2 en 3] hoe dan ook bovenop de door [de vennootschap 1] van [de vennootschap 5] ontvangen Specials aan [de vennootschap 1] nog aan [de vennootschap 5] gerelateerde bonussen zal betalen.
3.9.
Het hof zal na eventuele bewijsvoering door [de vennootschap 1] de in het kader van deze vijfde grief nader aangevoerde grondslag (onrechtmatig handelen van [geintimeerden 2 en 3] jegens [de vennootschap 1] ) behandelen. Ook voor het overige (waaronder de behandeling van grief 3) wordt iedere nadere beslissing aangehouden.
Het staat partijen uiteraard vrij, ook in dit stadium van de procedure, om ter besparing van verdere kosten en ter afdekking van de wederzijdse procesrisico’s de zaak te beëindigen door middel van een minnelijke regeling.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [de vennootschap 1] toe te bewijzen dat zij over de jaren 2010 en 2011 bovenop de Specials recht behield op de in verband met haar aankopen bij [de vennootschap 5] door [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] uit te keren bonussen en dat [de stichting] / [geintimeerden 2 en 3] die bonussen ook van [de vennootschap 5] heeft ontvangen;
bepaalt, voor het geval [de vennootschap 1] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.A. Wabeke als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 5 december 2017 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][de vennootschap 1] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, P.P.M. Rousseau en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 november 2017.
griffier					rolraadsheer