ECLI:NL:GHARL:2019:1589
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.215.446/01
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem c/05/283598 / HA ZA 15-290)
arrest van 19 februari 2019
in de zaak van
Gemeente Arnhem
,
zetelend te Arnhem,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: de Gemeente,
advocaat: mr. T.E.P.A. Lam te Arnhem,
tegen:
1
Alliander N.V.,
2.
Liander N.V.
,
3.
Liander Infra Oost N.V.
,
alle gevestigd te Arnhem,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseressen,
hierna: respectievelijk Alliander, Liander en Liander Infra Oost, gezamenlijk: Alliander c.s.,
advocaat: mr. C.L. Klapwijk te Rotterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 augustus 2015, 20 januari 2016, 17 augustus 2016 en 21 december 2016 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 13 maart 2017,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met productie.
2.2.
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.15 van het tussenvonnis van 20 januari 2016. Hiertegen zijn geen grieven of anderszins bezwaren gericht. Het betreft, door het hof zo nodig aangevuld, de volgende feiten.
3.1.1.
Liander is een dochtervennootschap van Alliander. Liander Infra Oost is op haar beurt een dochtervennootschap van Liander. Liander verzorgt het netbeheer in onder andere Gelderland.
3.1.2.
Op 18 december 1990 heeft de Gemeente met een rechtsvoorganger van Liander (PGEM) een overeenkomst ("Overeenkomst leidingen gemeente Arnhem", hierna: de Overeenkomst) gesloten over onder andere het aanbrengen (leggen) en hebben (liggen) van leidingen in gronden van de Gemeente. De overeenkomst is gesloten in het kader van de overdracht van het gas-, elektriciteits- en waterbedrijf van de Gemeente aan PGEM voor een bedrag van ongeveer 300 miljoen gulden.
3.1.3.
In de Overeenkomst staat, voor zover hier van belang:
"1 De Gemeente verleent hiermede de voor het in, op of boven gemeentelijke eigendommen, voorzover deze zich hiertoe lenen, aanbrengen, leggen, hebben, onderhouden, verkleinen, verzwaren, vervangen, uitbreiden en wijzigen van de leidingen ten behoeve van en in verband met de levering van gas, water en electrische energie door de PGEM met toebehoren en van aansluitleidingen met toebehoren, waarbij zowel de werkzaamheden als het toebehoren in de ruimste zin moet worden genomen, vereiste burgerrechtelijke en publiekrechtelijke vergunningen, ontheffingen en toestemmingen en verklaart zich bereid, indien de PGEM zulks wenst, haar de nodige zakelijke rechten te verlenen. De verlening van de hiervoor bedoelde op het burgerlijk recht gebaseerde vergunningen, ontheffingen, toestemmingen en rechten geschiedt kostenloos. Voor publiekrechtelijke heffingen, welke hiermede in verband staan, geldt het bepaalde in punt 7 van deze regeling.
(...)
5 Leidingen met toebehoren dienen (...) zoveel mogelijk buiten de rijwegverhardingen en trottoirs of wegbermen te worden gelegd. (...)
(...)
7 De Gemeente verbindt zich, indien krachtens enige gemeenteverordening rechten op het aanwezig zijn van het leidingnet met toebehoren in, op of boven gemeentegronden, -wateren, enz. worden geheven, binnen redelijke tijd deze verordening zodanig te herzien dat na wijziging de PGEM geen rechten zal zijn verschuldigd, dan wel de PGEM jaarlijks een bedrag, gelijk aan de door haar betaalde rechten, uit te keren.
Het laatste geldt evenzo voor het geval in de toekomst een verordening als bovenbedoeld van kracht mocht worden.
8. De PGEM zal voor haar rekening het geroerde na het gereedkomen der werken zo spoedig mogelijk herstellen. (...)
De Gemeente zorgt voor de uitvoering van de (her)straatwerkwerkzaamheden (...)
(...)
9a Indien naar het oordeel van de PGEM tengevolge van of in verband met door of vanwege de Gemeente uit te voeren werken, leidingen met toebehoren in een zodanige positie komen te verkeren, dat niet meer wordt voldaan aan (...) punt 5 van deze regeling (...), dan dienen deze leidingen met toebehoren voorzover mogelijk te worden verlegd (...).
b In het hiervoor sub a bedoelde geval komen alle kosten verbonden aan het verleggen
- waaronder begrepen de daarmee verband houdende kosten van herstelwerkzaamheden (...) - voor rekening van de Gemeente, met dien verstande dat ingeval er sprake is van door of vanwege de Gemeente uit te voeren stadsvernieuwingsprojecten de kosten verbonden aan de - eventueel noodzakelijke - aanpassing van de netcapaciteit voor rekening van de PGEM blijven.
c Ten aanzien van de vaststelling door de PGEM van de gemaakte kosten voor het verleggen zal gelden dat:
(...)
- geen rekening wordt gehouden met de toestand of leeftijd van leidingen behoudens dat op materiaalkosten een reductie wordt toegepast van 2% voor elk Jaar dat het betreffende leidinggedeelte langer dan 10 jaren in exploitatie is geweest (...).
(...)
11e Indien één van beide partijen in gebreke blijft met de nakoming van één of meer harer verplichtingen uit deze overeenkomst voortvloeiende, kan de andere partij nakoming van de overeenkomst met of zonder schadevergoeding vorderen.
Partijen doen afstand van het recht om ingeval van wanprestatie ontbinding van de overeenkomst te vorderen.
(…).”.
3.1.4.
Op 4 april 2002 hebben de Gemeente en een rechtsvoorganger van Liander (Nuon B.V.) een aanvullende overeenkomst gesloten. Op grond van die overeenkomst komen de kosten voor verlegging van kabels en leidingen vanaf dat moment nog voor 50% voor rekening van de Gemeente in plaats van de eerder overeengekomen 100%.
3.1.5.
In 2008 heeft splitsing van Nuon plaatsgevonden, waarbij het productie- en leveringsbedrijf Nuon Energy is afgesplitst van het netwerkbedrijf Alliander.
3.1.6.
Omstreeks 2009 zijn partijen in overleg getreden omtrent het sluiten van een nieuwe overeenkomst. Op 6 oktober 2009 heeft Liander een eerste, door Liander opgestelde, conceptovereenkomst ("Overeenkomst inzake het leggen, hebben liggen, en verleggen van kabels en leidingen"), te sluiten tussen Liander en de Gemeente, aan de Gemeente gezonden, inhoudende, voor zover van belang:
"Artikel 1. Ligrecht, gedoogplicht en procedures:
1. De kabel en leidingbeheerder is (...) gerechtigd kabels en leidingen in, op of boven openbare gronden openbare gronden (...) van de Gemeente te leggen, te verleggen en te verwijderen, zonder dat zij daarvoor een vergoeding verschuldigd is.
2. De Gemeente zal (...) de aanleg, het hebben, in werking hebben, herstel, vernieuwen, uitbreiden, verleggen en verwijderen van kabels en leidingen (...) gedogen.
3. De kabel en leidingbeheerder vraagt, voordat zij kabels of leidingen aanleggen, toestemming aan de Gemeente en volgt daarbij de gebruikelijke door de Gemeente aangegeven procedure, partijen welbekend.
4. De Gemeente verleent toestemming middels diezelfde procedure.
5. de kosten verbonden aan de vergunningverlening als beschreven onder punt 3 en 4 hierboven komen voor rekening van de kabel en leidingbeheerder".
In artikel 5 van de conceptovereenkomst is voor de afschrijving van distributiekabels en -leidingen een staffel opgenomen die uitgaat van afschrijving in 15 jaar. Op grond van dit artikel bestaat er geen recht op vergoeding van verlegkosten als het gaat om kabels en leidingen die ouder zijn dan 15 jaar.
3.1.7.
Op 8 maart 2010 heeft Liander een tweede conceptovereenkomst, eveneens te sluiten tussen Liander en de Gemeente, aan de Gemeente doen toekomen die in grote lijnen gelijk is aan het eerste concept, zij het dat de in het tweede concept opgenomen staffel voor afschrijvingen van kabels en leidingen uitgaat van een periode van 35 jaar.
3.1.8.
Partijen hebben hierover verder gesproken/gecorrespondeerd in 2010/2011. Bij e-mail van 23 september 2011 heeft [Bedrijfsjurist Alliander c.s.] , bedrijfsjurist van Alliander c.s., aan de Gemeente geschreven:
"De overeenkomst na zo lange tijd opnieuw doorlopend bleek mij dat de overwegingen de facto niet juist waren. Deze heb ik in overeenstemming met de werkelijkheid gebracht. Daarnaast had u een aantal wijzigingen in de overeenkomst aangebracht die voor ons niet acceptabel zijn.
In dit verband hebben wij de overeenkomst nog eens tegen het licht gehouden (...) en op basis van voortschrijdend inzicht een aantal verduidelijkingen en verbeteringen aangebracht met de bestaande overeenkomst uit 1999/2000 als referentiepunt (...)
In de bij die e-mail gevoegde gewijzigde conceptovereenkomst is geschrapt het in de eerdere overeenkomsten voorkomende artikel 1 onder 5. Over de kosten is toegevoegd artikel 1 onder 3, waarin staat, zakelijk weergegeven, dat de Gemeente geen belastingen, heffingen, retributies, leges of anderszins aan de kabel- en leidingbeheerder zal opleggen of in rekening brengen.
3.1.9.
In een gesprek tussen partijen op 10 november 2011 heeft de Gemeente laten weten dat zij een legesvergoeding wil gaan heffen. Bij e-mail van 11 november 2011 heeft de Gemeente daarover aan [Bedrijfsjurist Alliander c.s.] voornoemd geschreven:
"Naar aanleiding van het gesprek van gistermiddag, stuur ik u hierbij de volgende informatie.
Voor 2011 zijn, tot vandaag, 181 instemmingsbesluiten aangevraagd, ruim 41 km.
Omgerekend in leges vertegenwoordigt dit een bedrag van € 142.550,- (...).
Over het hele jaar gezien, zal dit bedrag naar verwachting stijgen naar ca. € 155.000 (...) ".
3.1.10.
Partijen zijn het vervolgens niet eens geworden over de tekst van een nieuwe overeenkomst.
3.1.11.
Op 19 augustus 2013 heeft de Gemeente aan Alliander geschreven dat op 26 augustus 2013 de verordening "Kabels en Leidingen" informatief behandeld wordt in de raadskamer van de gemeenteraad Arnhem en heeft zij Alliander uitgenodigd om bij die behandeling aanwezig te zijn.
3.1.12.
Bij brief van 30 augustus 2013 heeft Liander daarop als volgt gereageerd:
"Uw brief heeft het juiste bureau binnen Liander niet op tijd bereikt om aanwezig te kunnen zijn (...). Door deze brief wil ik uw gemeente het standpunt van Liander dienaangaande mededelen.
Met uw gemeente heeft Liander in 2002 een overeenkomst die - kortweg - inhoudt dat bij een verlegging van kabels en leidingen van Liander op initiatief van uw gemeente de helft van de daarmee gepaard gaande kosten voor rekening van uw gemeente komen (...)
Liander zal vasthouden aan de nakoming van die overeenkomst met uw gemeente (...) ".
3.1.13.
Op 16 september 2013 heeft de raad van de Gemeente de Verordening kabels en leidingen gemeente Arnhem (hierna: de Verordening) vastgesteld.
3.1.14.
De Verordening voorziet in een vergunningenstelsel voor het aanleggen, houden, onderhouden of verleggen van kabels en leidingen in de openbare ruimte en in of op kunstwerken. Voor de vergunningverlening zijn leges verschuldigd. In artikel 17 van de Verordening staat als overgangsbepaling:
"Voor leidingen die op de datum van inwerkingtreding van deze verordening aanwezig en in gebruik zijn geldt de schriftelijke toestemming dan wel vergunning op grond waarvan zij gelegd zijn als een vergunning krachtens deze verordening".
3.1.15.
Daarnaast is de Verlegregeling Arnhem (hierna: de Verlegregeling) vastgesteld. Deze Verlegregeling geeft in geval van verlegging van kabels en leidingen aanspraak op nadeelcompensatie van 100 % van het schadebedrag aan netbeheerders die binnen vijf jaar na inwerkingtreding van een vergunning tot het leggen en/of leidingen de verplichting opgelegd krijgt om een kabel of leiding te verleggen. Vanaf het zesde jaar tot het zestiende jaar na de inwerkingtreding van een vergunning bedraagt de nadeelcompensatie een trapsgewijs aflopend bedrag van 80 % in het zesde jaar, 72 % in het zevende jaar, 64 % in het achtste jaar, 56 % in het negende jaar, 48 % in het tiende jaar, 40 % in het elfde jaar, 32 % in het twaalfde jaar, 24 % in het dertiende jaar, 16 % in het veertiende jaar, 8 % in het vijftiende jaar en 0 % vanaf het zestiende jaar. Op grond van artikel 9 van de Verlegregeling bedraagt de vergoeding van de verlegkosten 100 %, indien de leiding of kabel ligt op basis van een zakelijk recht.
3.1.16.
Bij brief aan Alliander, verzonden op 14 oktober 2013, heeft de Gemeente, onder bijvoeging van de tekst van de Verordening, onder meer geschreven:
"De gemeente heeft besloten de Overeenkomst leidingen gemeente Arnhem op te zeggen. In de plaats hiervan stellen wij een publiekrechtelijke verordening vast, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding, verlegging en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond.
Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat de oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijk lichamen waren, wat niet meer past in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van wetgeving zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Daardoor is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de nutsbedrijven zich tegenwoordig als commerciële bedrijven.
(…).
Doordat via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de rechtsopvolgers van de 'oude' nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om de oude privaatrechtelijke regeling op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd (...).
Middels deze brief zeggen wij de Overeenkomst op met ingang van 31 december 2013. Wij zijn van mening dat wij u hiermee voldoende gelegenheid geven om u op de nieuwe situatie in te stellen ".
3.1.17.
De advocaat [NAAM]c.s. heeft bij brief aan de Gemeente van 26 september 2014 geschreven dat en waarom Liander zich niet kan verenigen met opzegging van de Overeenkomst en aanspraak gemaakt op naleving van de Overeenkomst en medewerking aan hervatting van de onderhandelingen over de aanpassing van de Overeenkomst.
3.1.18.
De Verordening en de Verlegregeling zijn beide in werking getreden op 1 januari 2014.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
Alliander c.s. heeft in eerste aanleg  – samengevat – gevorderd:
- primair: de Gemeente te veroordelen de Overeenkomst gestand te doen;
- subsidiair: te oordelen dat de overeenkomst niet kan worden opgezegd zonder zwaarwegende reden;
-	( nog) meer subsidiair: de Gemeente te gebieden de overeenkomst, meer in het bijzonder artikel 1 daarvan, na te komen en daartoe mee te werken aan het ten behoeve van Liander vestigen van zelfstandige opstalrechten op alle tracés van gas- en elektriciteitsleidingen van Liander gelegen in de aan de gemeente Amhem toebehorende gronden, wegen en wateren en, voor zover zij daaraan niet meewerkt, te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de daartoe benodigde notariële akte alsmede de Gemeente te veroordelen de overeenkomst gestand te doen gedurende de tijd die nodig is om de opstalrechten te vestigen;
- uiterst subsidiair: de Gemeente te veroordelen bij wijze van vergoeding van het positief contractsbelang de staffel van 35 jaar voor de vergoeding van verlegkosten
op Liander van toepassing te verklaren, zoals uit onderhandeld tussen partijen, in plaats van de staffel van 15 jaar,
met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.2.
De rechtbank heeft bij vonnis van 5 augustus 2015 een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 3 november 2015.
4.3.
Bij tussenvonnis van 20 januari 2016 heeft de rechtbank overwogen dat de Overeenkomst in beginsel opzegbaar is en dat de door de Gemeente voor de opzegging gegeven grond – de wens om een eenvormige publiekrechtelijke regeling vast te stellen voor alle partijen die in gemeentegrond leidingen willen hebben - van voldoende gewicht is om de opzegging te dragen. De rechtbank heeft verder de vordering tot veroordeling van de Gemeente om mee te werken aan de vestiging van een opstalrecht en de vordering tot indeplaatsstelling van het vonnis in geval de Gemeente weigert aan de vestiging van een opstalrecht mee te werken, toewijsbaar geacht. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat aan de toezegging in de Overeenkomst om desgewenst “de nodige zakelijke rechten te verstrekken” ook na opzegging van de overeenkomst nog wel aanspraken kunnen worden ontleend en dat nakoming van de leveringsverplichting ten aanzien van het leidingenstelsel zou moeten geschieden in de vorm van het vestigen van een opstalrecht, nu de leidingen liggen in grond van de Gemeente.
De rechtbank heeft ten slotte geoordeeld dat er grond bestaat nader te onderzoeken of er een financiële vergoeding dient te komen, nu partijen in 1990 een bepaalde prijs zijn overeengekomen met het idee dat vanaf dat moment alle verleggingskosten voor rekening van de Gemeente zouden zijn en de Verordening dat uitgangspunt doorkruist met financiële gevolgen voor Liander c.s. De rechtbank heeft in dat kader Liander c.s. in de gelegenheid gesteld haar vordering tot financiële compensatie bij akte nader te onderbouwen.
4.4.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 augustus 2016 overwogen dat, indien juist is dat wanneer Liander een opstalrecht verkrijgt, zij op grond van artikel 9 van de Verlegregeling volledig zal worden gecompenseerd en in het geheel geen schade zal lijden als gevolg van de opzegging, Alliander c.s. beter af is dan onder de werking van de Overeenkomst van 1990. Naar het oordeel van de rechtbank is in die situatie geen ruimte voor een financiële vergoeding die nodig is om de opzegging van de overeenkomst acceptabel te maken. De rechtbank heeft vervolgens Alliander c.s. in de gelegenheid gesteld om bij akte hierop te reageren.
4.5.
Bij eindvonnis van 21 december 2016 heeft de rechtbank de Gemeente veroordeeld
om het bepaalde in artikel 1 van de overeenkomst aldus na te komen dat zij dient mee te werken aan het ten behoeve van Liander vestigen van zelfstandige opstalrechten op alle tracés van gas- en elektriciteitsleidingen van Liander gelegen in de aan de Gemeente toebehorende gronden, wegen en wateren. De rechtbank heeft daarnaast bepaald dat, indien de Gemeente na betekening van dit vonnis en nadat zij daartoe op een termijn van tenminste 10 dagen is opgeroepen door een door Liander aan te wijzen notaris, op de betreffende dag niet meewerkt aan het passeren van de notariële akte voor het vestigen van de hiervoor bedoelde opstalrechten, dit vonnis in de plaats treedt van een notariële akte tot vestiging van zelfstandige opstalrechten ten behoeve van Liander. De rechtbank heeft de overige vorderingen van Liander c.s. afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
De Gemeente vordert in het principaal hoger beroep, samengevat, de tussen partijen gewezen vonnissen te vernietigen en de vorderingen van Alliander c.s. alsnog geheel af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van Alliander c.s. in de kosten van beide instanties en tot terugbetaling van hetgeen de Gemeente op grond van de bestreden vonnissen aan Alliander c.s. heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente.
5.2.
Alliander c.s. vordert in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep – samengevat – de tussen partijen gewezen vonnissen te vernietigen en de vorderingen van Alliander c.s. alsnog geheel toe te wijzen, met dien verstande dat Alliander c.s. in hoger beroep meer subsidiair vordert te oordelen dat de Overeenkomst niet kan worden opgezegd zonder betaling van een schadevergoeding van € 75.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente, en de uiterst subsidiaire vordering ten aanzien van vergoeding van positief contractsbelang niet meer noemt. Gelet op de formulering van het petitum in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep wordt laatstgenoemde vordering kennelijk niet gehandhaafd. Alliander c.s. vordert ten slotte veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties en de nakosten, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente.
5.3.
Het principale beroep en het incidentele beroep kunnen worden geacht niet ook te zijn gericht tegen het tussenvonnis van 5 augustus 2015, omdat daarbij niet meer dan een comparitie van partijen is gelast zonder inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep.
5.4.
Hoewel het incidenteel appel slechts is ingesteld onder de voorwaarde dat de bestreden vonnissen in principaal appel niet worden bekrachtigd, ziet het hof om proceseconomische redenen aanleiding om eerst de grieven in het incidenteel appel te behandelen. De meest omvattende vraag die in deze zaak speelt, is immers of de Gemeente de Overeenkomst eenzijdig tegen 31 december 2013 kon opzeggen. Deze vraag dient eerst te worden beantwoord voordat de vraag kan worden beantwoord of Alliander c.s., na rechtsgeldige opzegging van de Overeenkomst door de Gemeente, nog aanspraak kan maken op vestiging van opstalrechten (grief 1 principaal appel).
5.5.
De eerste grief in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Overeenkomst eenzijdig opzegbaar is. Alliander c.s. stelt dat zowel uit de aard en inhoud van de Overeenkomst als uit de partijbedoeling voortvloeit dat de Overeenkomst niet eenzijdig opzegbaar is, wat door de Gemeente gemotiveerd wordt betwist.
5.5.1.
Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat partijen de bedoeling hadden om een overeenkomst te sluiten die naar haar aard van langere duur is en dat de Overeenkomst verder aangemerkt kan worden als een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst. Dit is echter onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat de Overeenkomst niet eenzijdig opgezegd kan worden. Het feit dat de wet, noch de Overeenkomst zelf voorziet in een opzegregeling maakt dit niet anders. Immers, uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst in beginsel opzegbaar is, ook indien wet en die overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging (vgl. HR 28 oktober 2011, ECLI:HR:2011:BQ9854 en HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163).
Op degene die betoogt dat een zodanige overeenkomst niettemin niet opzegbaar is, in dit geval dus Alliander c.s., rust de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast ter zake.
5.5.2.
Naar het oordeel van het hof heeft Alliander c.s. geen concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat het duurzame karakter van de Overeenkomst, ondanks bovenvermeld uitgangspunt van opzegbaarheid, toch meebrengt dat de Overeenkomst niet eenzijdig door de Gemeente kan worden opgezegd. Voor zover tussen de verkoop door de Gemeente van het gemeentelijk gas- en waterbedrijf van de Gemeente aan een rechtsvoorgangster van Liander, de voor die overdracht betaalde prijs en de gemaakte afspraken ten aanzien van de kosten van het verleggen voor rekening van de Gemeente een verband bestaat, valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende in te zien dat dit verband, als hiervan al sprake is, ook na verloop van 23 jaar nog tot de conclusie moet leiden dat de Overeenkomst niet opzegbaar is.
5.5.3.
Het voorgaande neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn (vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660). Nu partijen het niet eens zijn over wat partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst hebben bedoeld te regelen ten aanzien van de opzegbaarheid van de Overeenkomst, dient het antwoord op die vraag te worden gegeven aan de hand van de uitleg van de Overeenkomst. Hierbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de Overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158,
Haviltex
). Hierbij spelen redelijkheid en billijkheid een rol.
5.5.4.
Alliander c.s. heeft in dat verband in de eerste plaats aangevoerd dat de door haar gestelde bedoeling van partijen blijkt uit het feit dat er in de Overeenkomst geen opzegregeling is opgenomen en dat partijen zich bij de totstandkoming van de Overeenkomst hebben laten bijstaan door juristen en dus op de hoogte waren, althans redelijkerwijs hadden moeten zijn van de gevolgen van het niet opnemen van een opzegregeling. Zij betrekt daarbij het ten tijde van de totstandkoming van de Overeenkomst geldende arrest van de Hoge Raad van 15 april 1966, NJ 1966/302. Anders dan Alliander c.s. meent, kan naar het oordeel van het hof uit dit arrest niet worden afgeleid dat het uitgangspunt destijds was dat een duurovereenkomst van onbepaalde tijd niet kon worden opgezegd. Op grond van dit arrest diende de vraag of een voor onbepaalde tijd aangegane duurovereenkomst opzegbaar was, steeds per concreet geval te worden beantwoord.
5.5.5.
Alliander c.s. heeft verder aangevoerd dat het gegeven dat partijen de overeenkomst hebben gesloten met het oog op een langdurige samenwerking ten gunste van de openbare energievoorziening en dat de Gemeente in artikel 1 van de Overeenkomst aan Liander c.s. het recht heeft toegekend om haar leidingen en kabels kosteloos in de gemeentegrond te laten liggen en haar de mogelijkheid heeft geboden om, indien Liander dit wenst, een zakelijk recht op de leidingen van Liander te vestigen, er (ook) op wijst dat partijen niet-opzegbaarheid van de Overeenkomst hebben beoogd. Hieruit valt echter naar het oordeel van het hof slechts het duurzame karakter van de Overeenkomst af te leiden en dat daaruit voortdurende verbintenissen voortvloeien. Dit brengt nog niet mee dat partijen bewust hebben bedoeld eenzijdige opzegging van de Overeenkomst uit te sluiten. Dit geldt temeer, nu, zoals hiervoor al overwogen, het duurzame karakter van een overeenkomst in beginsel niet in de weg staat aan opzegbaarheid van die overeenkomst.
5.5.6.
Uit de bepaling in de Overeenkomst dat partijen afstand doen van het recht om in geval van wanprestatie ontbinding te vorderen, kan de door Alliander c.s. gestelde bedoeling van niet-opzegbaarheid evenmin worden afgeleid. Indien partijen hadden bedoeld ook de mogelijkheid van opzegging uit te sluiten, had het daarentegen meer voor de hand gelegen dat partijen ook dat expliciet hadden opgenomen in de Overeenkomst. Dat ze dat niet hebben gedaan, lijkt er eerder op te wijzen dat opzegging van de Overeenkomst wel mogelijk is.
De stelling van Alliander c.s. dat onder de bepaling dat afstand wordt gedaan van het recht tot ontbinding tevens dient te worden verstaan afstand van het recht tot opzegging strandt eveneens, nu opzegging een andere rechtsfiguur is dan ontbinding en opzegging en ontbinding dus niet met elkaar op één lijn kunnen worden gesteld.
5.5.7.
Gelet op het voorgaande heeft Alliander c.s. naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat partijen hebben beoogd dat de Overeenkomst niet kan worden opgezegd. De conclusie is dan ook dat de Overeenkomst in beginsel opzegbaar is.
5.6.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de Overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (zie ook hier HR 28 oktober 2011, ECLI:HR:2011:BQ9854 en HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163). Hierop ziet de tweede grief van Alliander c.s. in incidenteel appel. Het hof overweegt ten aanzien hiervan het volgende.
5.6.1.
De situatie onder de Overeenkomst is de volgende. De ten tijde van het aangaan van de Overeenkomst aanwezige leidingen zijn tegen betaling overgenomen door de rechtsvoorgangster van Liander. De leidingen mogen in gemeentegrond liggen zonder dat daarvoor een tegenprestatie is verschuldigd. De kosten van een noodzakelijke verplaatsing waren aanvankelijk geheel voor rekening van de Gemeente en zijn vanaf 2002, na wijziging van de Overeenkomst op dat punt, voor 50 % voor de Gemeente. De Gemeente heeft onweersproken gesteld dat deze regeling haar oorzaak vindt in de omstandigheid dat destijds de levering van energie nog een taak was van de overheid en ook de voordelen van de energielevering (indirect) toekwamen aan de gemeente in wiens grond de kabels en leidingen lagen en dat met de liberalisering en privatisering van de energiemarkt aan deze situatie een einde is gekomen.
5.6.2.
Het voorgaande én de wens om alle netwerkexploitanten- en beheerders gelijk te behandelen en op alle leidingen en kabels in gemeentegrond dezelfde regels toe te passen heeft de Gemeente ten grondslag gelegd aan haar beslissing om de Overeenkomst met Liander op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke regeling (de Verordening en de Verlegregeling) te laten gelden.
5.6.3.
Onder de Verordening en de Verlegregeling die gelden bij rechtsgeldige opzegging van de Overeenkomst, is de situatie in die zin gewijzigd dat voor iedere vergunningverlening leges moet worden betaald en dat de kosten van verlegging van leidingen en kabels ouder dan 15 jaar niet meer worden vergoed. De gemeente heeft onweersproken gesteld dat de leges in rekening worden gebracht, omdat de Gemeente met betrekking tot de aanleg van kabels en leidingen diensten verricht en kosten maakt.
De regeling dat Liander het ligrecht heeft en dat hiervoor geen tegenprestatie verschuldigd is, wordt onder de nieuwe regelgeving gehandhaafd. Alliander c.s. stelt weliswaar dat onder de nieuwe regeling tevens precariorechten (zullen) worden geheven, maar dit wordt door de Gemeente betwist en blijkt verder nergens uit.
5.6.4.
Alliander c.s. stelt dat haar bedrijfsvoering in bijzondere mate afhankelijk is van het voortbestaan van de Overeenkomst, echter zonder dit voldoende nader te onderbouwen. De enkele omstandigheid dat de beëindiging van de Overeenkomst leidt tot een kostenverhoging aan de zijde van Alliander c.s. maakt nog niet dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de Gemeente uitsluitend ingeval van het bestaan van een zwaarwegende grond, zoals door Alliander c.s. is betoogd, gerechtvaardigd kan opzeggen. Niet is gesteld dat Alliander c.s. de kosten van verleggingen en leges niet kan opbrengen. Evenmin is gesteld dat het voortbestaan van Alliander c.s. door de kostenverhoging wordt bedreigd. Bovendien gaat Alliander c.s. bij beëindiging van de Overeenkomst en toepassing van de nieuwe regelgeving er niet in alle gevallen op achteruit. Onder de Verordening en Verlegregeling worden de kosten van verlegging van leidingen tot vijf jaar nadat deze zijn gelegd volledig vergoed en de kosten van verlegging van leidingen tussen zes en tien jaar nadat deze zijn gelegd meer dan 50 %, terwijl onder de Overeenkomst dit in al die gevallen 50 % is. Daarnaast verandert er niets voor bestaande leidingen en kabels die niet worden verlegd (artikel 17 van de Verordening).
5.6.5.
Gelet op de hiervoor genoemde achtergrond en gevolgen van de opzegging heeft de Gemeente naar het oordeel van het hof een voldoende redelijk belang bij de opzegging van de Overeenkomst en brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Ten overvloede overweegt het hof dat zo al moet worden aangenomen dat de Gemeente een zwaarwegende grond voor opzegging moest hebben, het hiervoor besprokene eveneens een dergelijke zwaarwegende grond voor opzegging door de Gemeente oplevert. Daarbij neemt het hof met name in aanmerking dat de overeenkomst destijds met de nog niet geprivatiseerde PGEM is gesloten en de hiervoor onder 5.6.1 en 5.6.2 weergegeven redenen van de Gemeente voor opzegging. De tweede grief in incidenteel appel faalt eveneens.
5.7.
De derde grief in incidenteel appel heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. De vierde grief met betreft tot de proceskostenveroordeling faalt, nu Alliander c.s. in hoger beroep evenmin gelijk krijgt ten aanzien van haar stelling dat de Overeenkomst niet opzegbaar is.
5.8.
Nu door Alliander c.s. geen voldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot de conclusie leiden dat de Overeenkomst niet eenzijdig kan worden opgezegd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. De conclusie is dat de Overeenkomst door opzegging rechtsgeldig is geëindigd per 31 december 2013.
5.9.
Het hof komt vervolgens toe aan de behandeling van het principaal appel. De eerste grief van de Gemeente in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ondanks de rechtsgeldige opzegging van de Overeenkomst Alliander c.s. aanspraak kan maken op vestiging van opstalrechten. Het hof overweegt ten aanzien daarvan het volgende.
5.9.1.
In artikel 1 van de Overeenkomst verklaart de Gemeente zich bereid om, indien Liander dat wenst, de nodige zakelijke rechten te vestigen op de leidingen en kabels. Volgens Alliander c.s. is deze toezegging in de Overeenkomst opgenomen met als doel te garanderen dat leidingen en kabels (ook in de toekomst) ongestoord in gemeentegrond kunnen blijven liggen. Alliander c.s. meent dat zij ook na beëindiging van de Overeenkomst nog aanspraak kan maken op vestiging van zakelijke rechten en dan in het bijzonder op vestiging van opstalrechten. Hierin kan het hof haar niet volgen. Uit de tekst van artikel 1 van de Overeenkomst leidt het hof af dat pas aanspraak kan worden gemaakt op vestiging van zakelijke rechten, indien Liander daarom vraagt.
Zoals hiervoor is overwogen, is de Overeenkomst beëindigd door opzegging per 31 december 2013. Na beëindiging van een overeenkomst kan uit hoofde van die overeenkomst alleen nog nakoming worden gevorderd van verbintenissen die al bestonden ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst. Vast staat dat Alliander c.s. pas voor het eerst aanspraak heeft gemaakt op vestiging van opstalrechten in de inleidende dagvaarding van 30 april 2015, dus geruime tijd ná het einde van de Overeenkomst. Er is dus geen sprake van een verbintenis van de gemeente tot vestiging van opstelrechten die in onvoorwaardelijke zin al bestond vóór het einde van de Overeenkomst. Alliander c.s. kan op dit punt dan ook geen rechten meer ontlenen aan de Overeenkomst.
Dit betekent dat de eerste grief in principaal appel slaagt.
5.10.
De tweede grief van de Gemeente is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Alliander c.s. bij rechtsgeldige beëindiging van de Overeenkomst mogelijk aanspraak maakt op financiële vergoeding om de opzegging acceptabel te maken. De Gemeente is van mening dat, nu sprake is van een rechtsgeldige opzegging, in geen geval ruimte bestaat voor een financiële vergoeding. Dit wordt door Alliander c.s. betwist.
5.10.1.
Het hof overweegt dat in de Overeenkomst niets is geregeld over een eventuele (schade)vergoedingsplicht van de Gemeente bij beëindiging van de Overeenkomst. Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan, in verband met de aard en inhoud van de Overeenkomst en de omstandigheden van het geval, ook voortvloeien dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (zie nogmaals HR 28 oktober 2011, ECLI:HR:2011:BQ9854 en HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163). Het hof heeft hiervoor al geoordeeld dat de Gemeente een voldoende redelijk belang heeft bij de opzegging van de Overeenkomst. Naar het oordeel van het hof brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid evenmin mee dat de Overeenkomst in verband met het feit dat de opzegging van de Overeenkomst voor Alliander c.s. leidt tot een kostenverhoging niet kan worden opgezegd zonder een aanbod tot (schade)vergoeding. Het hof verwijst verder naar hetgeen het heeft overwogen onder r.o. 5.6 tot en met 5.6.5.
Alliander c.s. heeft op dit punt onvoldoende gesteld wat het voor haar in het kader van haar bedrijfsuitoefening concreet betekent dat de overeenkomst wordt opgezegd. Dat er nadeel wordt geleden als door haar betoogd is onvoldoende in het licht van hetgeen het hof hiervoor onder 5.6 tot en met 5.6.5 heeft overwogen. Zij heeft niet voldaan aan de op haar rustende stelplicht, zodat  evenmin wordt toegekomen aan bewijslevering.
De tweede grief in principaal appel slaagt dus eveneens.
5.11.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Alliander c.s. met betrekking tot de niet-opzegbaarheid van de Overeenkomst en de vestiging van opstalrechten niet toewijsbaar zijn.
6
De slotsom
6.1
De bestreden vonnissen van 20 januari, 17 augustus en 21 december 2016 zullen in principaal appel worden vernietigd en het incidenteel appel zal worden verworpen. Hoewel de grieven in principaal appel slechts betrekking hebben op een deel van de overwegingen in voornoemde vonnissen en op een deel van het dictum van het eindvonnis van 21 december 2016, zal het hof ten behoeve van de leesbaarheid van het dictum van dit arrest voornoemde vonnissen geheel vernietigen.
6.2.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Alliander c.s. in het principaal appel, zoals gevorderd hoofdelijk, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties en in incidenteel appel in de kosten van het hoger beroep.
6.3.
In principaal appel zullen aan de zijde van de Gemeente de proceskosten in eerste aanleg aan de zijde van de Gemeente worden vastgesteld op € 619,00 aan griffierecht en op
€ 1.130,00 aan salaris advocaat (2,5 punten [conclusie van antwoord 1, comparitie 1, antwoordakte 0,5] maal tarief II) en de proceskosten in hoger beroep op € 97,31 aan dagvaardingskosten, € 716,00 aan griffierecht en € 1.074,00 aan salaris advocaat (1 punt [memorie van grieven] maal tarief II).
6.4.
Als voorvloeiend uit de gronden van de te nemen beslissing in hoger beroep  zal het hof ook de vordering van de Gemeente tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van de te vernietigen vonnissen heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente, op na te melden wijze toewijzen.
6.5.
In incidenteel appel zullen de proceskosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 537,00 aan salaris advocaat (1 punt [memorie van antwoord in incidenteel appel] maal tarief II maal 0,5).
7
De beslissing
Het hof:
in principaal appel
verklaart de Gemeente niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 5 augustus 2015;
vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 20 januari 2016, 17 augustus 2016 en 21 december 2016;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Alliander c.s. af;
veroordeelt Alliander c.s. hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan het bestreden eindvonnis aan de zijde van de Gemeente wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 619,00 voor griffierecht en op € 1.130,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 813,31 voor verschotten en op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Alliander c.s. tot terugbetaling aan de Gemeente van hetgeen de Gemeente op grond van de bestreden vonnissen heeft voldaan, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van algehele terugbetaling;
verklaart dit arrest voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
in incidenteel appel
verklaart Alliander c.s. niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 5 augustus 2015;
bekrachtigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 20 januari 2016, 17 augustus 2016 en 21 december 2016;
veroordeelt Alliander c.s. in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 537,00.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, P.P.M. Rousseau en G. Creutzberg en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.