ECLI:NL:GHDHA:2019:751
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.198.356/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/456303 / HA ZA 13-1369
arrest van 16 april 2019
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. M. Snoek te Den Haag,
tegen
[…] Architecten B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. [NAAM].F. Roest te Haarlem.
Het geding
Voor het verloop van de procedure tot dat moment verwijst het hof naar het arrest van 22 november 2016. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 14 februari 2017. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt. [appellant] heeft daarop bij brief van 25 september 2017 gereageerd.
In de reeds voor de comparitie genomen memorie van grieven met producties heeft [appellant] acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld, waartoe zij zes grieven heeft aangevoerd. [appellant] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. [geïntimeerde] heeft nog een akte uitlaten genomen, waarop [appellant] eveneens bij akte uitlating heeft gereageerd.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De feiten
1. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 25 maart 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:
1.1.
[geïntimeerde] exploiteert een architectenbureau.
1.2.
In januari 2012 heeft [appellant] contact gezocht met [geïntimeerde] . [appellant] had interesse in de bouw van een villa in [plaats] . [appellant] had aanvankelijk een perceel aan de [...weg] op het oog. Dit is niet doorgegaan. Daarop heeft [appellant] zijn oog laten vallen op een onbebouwd perceel aan de [...laan] . Op 14 januari 2012 hebben partijen met elkaar gesproken. In dit gesprek heeft [geïntimeerde] enkele schetsontwerpen laten zien aan [appellant] .
1.3.
Bij e-mail van 20 januari 2012 aan [appellant] heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
"(…) Wij zien elkaar dinsdagavond voor overleg aangaande de [adres 1] bij ons op kantoor in [plaats] . Wij hebben daarnaast voor de [adres 2] toch nog een specifieke doorsnede gemaakt om inzicht te verschaffen in de kap. (...)
Tevens zit in de bijlage een algemene planning voor een villa van ongeveer dezelfde grote zoals jullie wensen. (...)
Als derde document is een globale exploitatie begroting toegevoegd. Deze is nog bijzonder ruim in zijn opzet omdat we natuurlijk nog niet zoveel weten over jullie specifieke wensen. (...)"
Bij de e-mail is een exploitatiebegroting gevoegd. In deze begroting is bij "
Overige kosten
" en achter "
Architect
" opgenomen:
"tussen 10 en 12% van de aanneemsom".
1.4.
Op 3 maart 2012 heeft [geïntimeerde] het ontwerp voor een villa aan de [...laan] gepresenteerd. [geïntimeerde] heeft daarbij een aangepaste exploitatiebegroting aan [appellant] overhandigd, met als bijlage een offerte voor het honorarium van [geïntimeerde] . De exploitatiebegroting en de bijgevoegde offerte hebben, voor zover relevant, de volgende inhoud:
"
EXPLOITATIE-BEGROTING
(…)
3 Overige kosten
301 	Architect 	Zie offerte
(…)
BEREKENING HONORARIUM
Berekening bouwkosten
Bouwkosten villa 1400 m3 x € 550,00 			€ 770.000,00
Prefab basement villa 					€  50.000,00
Bouwkosten garage ca. 100 m3 x € 400,00 		€  40.000,00
Prefab basement garage 				€  40.000,00
__________
Totaal geschatte bouwkosten 				€ 900.000,00
Berekening honorarium
Formule ten behoeve van de berekening van het honorarium
P = i(1,5 x k +
4.54
)
G' + 0,395
variabelen in formule
P = honorarium percentage
i = kostenindex: 1,1
k = klassenindeling: 5
G' = honorariumgrondslag in miljoenen euro's: 0,9
1,1x (1,5 x 5 +
4.54
) = 12,11%
0,9 + 0,395
Het honorarium bij een volledige opdracht bedraagt € 900.000,00 x 12,11%
€ 108.990,00 excl. B.T.W.
Onderverdeling honorarium:
Voorlopig ontwerp 			12 % 		€ 13.078,80
Definitief ontwerp 			20 % 		€ 21.798,00
Bestek 					5 % 		€  5.449,50
Bouwvoorbereidingstekeningen 	33 % 		€ 35.966,70
Begroting 				2 % 		€  2.179,80
Prijs- en contractvorming 		2 % 		€  2.179,80
Bouwuitvoeringstekeningen 		15 % 		€ 16.348,50
Voeren van directie 			11 % 		€ 11.988,90
______		___________
Totaal 					100 % 		€ 108.990,00
In bovengenoemd honorarium zijn de onderstaande punten niet opgenomen:
(…)
- kosten van verschotten groot 8% van het honorarium
(…)
Deze prijsopgave is een voorlopige offerte i.v.m. het nog niet bekend zijn van de werkelijke bouwkosten. Over het saldo van het eventuele meer- en minderwerk zal eveneens 12,11% honorarium berekend worden.
De offerte is vast voor een periode van 30 dagen.
De opdracht wordt door ons bureau aanvaard volgens de voorschriften en regelgeving van de DNR 2011. Een exemplaar van de DNR 2011 is toegevoegd bij de aanbieding.
"
1.5.
Bij e-mail van 4 maart 2012 heeft [appellant] [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
"(...) Hartelijk dank voor het leuke gesprek van afgelopen zaterdag, we zijn erg enthousiast over het schetsontwerp!
We hebben alvast een naam voor het huis bedacht: " […] "
Hierbij de eerste opmerkingen (deels al besproken):
De frontbreedte van het huis mag volgens het bestemmingsplan max. 12,5m zijn (...), met het huidige ontwerp heb je een breedte van 17m (...). Weet je zeker dat je dit door de welstand vergund krijgt want je gaat volgens mij afwijken van het bestemmingsplan?
1. Voorbereiding voor Lift meenemen in het ontwerp.
2. Luiken aan de buitenzijde
3. Optioneel: rond metselwerk boven de voordeur
4. Gashaard in de keuken
5. Detail: Afbeelding van " […] " in het metselwerk meenemen
6. We gaan de garage niet onderkelderen, alleen onder het woonhuis.
7. Garage met schuine kap (die als zolderruimte wordt gebruikt)
8. De kelder onder het huis zou evt ook een afzinkbaar systeem van MultibouwSystemen (...) kunnen zijn. Wat zijn Kosten tov Prefab?
9. Zolderindeling: 2 vergelijkbare slaapkamers, Was/Strijkkamer en Sport/Sauna ruimte. Badkamer. Kleinere technische ruimte.
10. Veranda bij de TV kamer met balkon bij Slaapkamer 3
We spreken elkaar. (…)"
1.6.
In zijn e-mail van 5 maart 2012 aan [appellant] heeft [geïntimeerde] het volgende geschreven:
"(...) bedankt voor de snelle reactie. Wij kunnen hier goed mee aan de slag.
Morgen om 09.00 uur heeft […] een afspraak met mr. […] van de gemeente [plaats] . Daarna weten wij waarschijnlijk meer over de interpretatie van de regelgeving en de mogelijke uitvoering hiervan. Wij weten nu natuurlijk nog niet zeker of wij het door de welstand en vergunning krijgen maar weten morgen wel 'meer'. Uiteraard koppelen we dit z.s.m. terug.
Jullie op- en aanmerkingen zijn helder. Wij zullen hier verschillende mogelijkheden in onderzoeken en deze volgende keer met jullie bespreken."
1.7.
Op 8 maart 2012 heeft [appellant] de volgende e-mail aan [geïntimeerde] gestuurd:
" (…) Heb je al iets van de gemeente gehoord? (…)"
1.8.
Op 24 maart 2012 zijn partijen op verzoek van [appellant] bijeen gekomen om de aanpassingen in het ontwerp te bespreken. Naar aanleiding van deze bespreking heeft [appellant] op 26 maart 2012 de volgende e-mail aan [geïntimeerde] gestuurd :
"(...) Dank wederom voor het goede gesprek van afgelopen zaterdag. Inmiddels komt met de schetsen en het 3D beeld een prachtige woning tot leven waarin wij onze wensen erg goed vinden terugkomen. De ronde voordeur is werkelijk prachtig geworden!
Op de schetsen van afgelopen zaterdag stuur ik hierbij alvast wat opmerkingen en ik stuur je bijgaand enkele foto's toe:
1. De luiken laten we toch achterwege, in plaats daarvan zien we liever wat speciaal/bijzonder metselwerk in de gevels.
2. De openslaande deuren in de eetkamer (naar de tuin) worden vervangen door 3 hoge ramen.
3. De dubbele deur van de gang naar de keuken wordt een enkele deur om ruimte te maken voor kasten.
4. Het toilet zouden we graag onder de trap willen hebben (zie bijgaande foto) ipv naast de voordeur.
5. Hierdoor kan de werkkamer groter gemaakt worden en kan de garderobe op de plaats van het toilet komen.
6. Openslaande deuren van de TV kamer niet aan de kant van de lange gevel maar aan de kopse kant, waar evt een veranda zou komen.
7. Buitendeur in de bijkeuken weg, deur aan het einde van de gang
8. Op de 1e verd. een toilet in de master bathroom (bv achter de liftschacht)
9. Openslaande deuren in de slaapkamer 3 naar het balkon boven de veranda
10. Alle rechte dakkapellen voorzien van schuine daken, (zie bijgaande foto's) en in de smalle delen ronde dakkapellen waarvan er nu één is ingetekend.
11. Een extra raam in slaapkamer 1, symmetrie in de lange gevel met de ramen en deuren op de BG en 1e verd.
Dit was het voor nu en we zien elkaar woensdagavond in [plaats] om over de financiën te spreken (...)"
1.9.
Op 28 maart 2012 zijn partijen bijeengekomen, onder meer om over de financiën te spreken.
1.10.
Bij e-mail van 29 maart 2012 heeft [geïntimeerde] het sketch-up model van de villa, zoals op 28 maart gepresenteerd, aan [appellant] gezonden. [appellant] heeft hier niet op gereageerd.
1.11.
Op 10 april 2012 hebben partijen elkaar getroffen op het perceel aan de [...laan] . [appellant] had de omtrek van het huis met bouwlint afgezet op het perceel.
1.12.
De e-mail van 21 mei 2012 van [geïntimeerde] aan [appellant] luidt, voor zover van belang, als volgt:
"(…) Zoals besproken hebben wij de laatste aanpassingen in het ontwerp gemaakt die wij graag aan jullie laten zien. We denken dat het huis nu ook in de laatste detail aan jullie wensen voldoet. Het is nu tevens gereed voor indienen van de bouwaanvraag. We denken dat de aanpassingen ook tegemoet komen aan de opmerkingen vanuit het welstandsoverleg.
We horen graag van jullie."
1.13.
Bij e-mail van 1 juni 2012 heeft [geïntimeerde] geschreven dat hij nog geen reactie op deze e-mail heeft ontvangen en heeft hij [appellant] verzocht contact op te nemen. [appellant] heeft hier niet op gereageerd.
1.14.
De e-mail van 19 juli 2012 van [geïntimeerde] aan [appellant] luidt, voor zover relevant, als volgt:
"Ik heb jullie een aantal keer geprobeerd te bellen en jullie een mail verzonden aangaande de stand van zaken van de villa aan de [...laan] . Ik heb […] onlangs nog een keer mobiel gebeld en kort gesproken. Ik begreep uit dit gesprek dat door onvoorziene zaken op het werk de voortgang rond de nieuwbouw een
mindere prioriteit heeft.(…)
Wij hebben het ontwerp op dit moment gereed voor indiening van de bouwaanvraag. Zoals bekend is het ontwerp esthetisch voorbesproken met de welstand van de gemeente [plaats] en bestemmingsplan technisch voorbesproken met de ambtenaren van vergunning en handhaving. Wij kunnen de plannen dus indien gewenst snel indienen.
(…)
Gezien de werkzaamheden die reeds zijn verricht zullen wij deze deels naar jullie factureren. Per post ontvangen jullie de factuur voor het Voorlopig Ontwerp en 50% van de Definitief Ontwerp. Bij het eventueel definitief indienen van de bouwaanvraag zullen wij pas de overige 50% voor het Definitief Ontwerp factureren. De facturering geschiedt volgens de opgaaf van 3 maart 2012. (...)"
1.15.
In de factuur van 18 juli 2012 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellant] in rekening gebracht:
Percentage
"
Projectfase Gereed honorarium Fasebedrag
Voorlopig ontwerp	100% x		12,0%	=		€ 13.078,80
Definitief ontwerp	50% x		20,0%	=		€ 10.899,00
__________
€ 23.977,80
Verschotten				8%			€ 1.918.22
__________
€ 25.896,02
B.T.W. 19%							€ 4.920,24
_________
FACTUURBEDRAG						€ 30.816,26
1.16.
[appellant] heeft deze factuur onbetaald gelaten.
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd dat [appellant] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 49.176,-, vermeerderd met een bedrag van € 1.266,76 aan buitengerechtelijke kosten, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, de proceskosten en de nakosten.
3. [geïntimeerde] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat tussen haar en [appellant] een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, dat [appellant] [geïntimeerde] op basis daarvan loon verschuldigd is voor de door haar verrichte werkzaamheden, en dat [appellant] met betaling daarvan in verzuim verkeert.
[geïntimeerde] stelt zich primair op het standpunt dat [appellant] de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 heeft aanvaard. Op basis van die begroting is [appellant] voor het Voorlopige Ontwerp en het Definitief Ontwerp volgens [geïntimeerde] respectievelijk 12% en 20% van de bouwsom verschuldigd, aangezien het Definitief Ontwerp gereed is. [geïntimeerde] vordert op grond hiervan € 44.824,- van [appellant] . Het werk voor de Bouwvoorbereidingstekeningen is volgens [geïntimeerde] voor ten minste 10% verricht. Hiermee is een bedrag van € 4.352,- gemoeid. De vordering in hoofdsom bedraagt daarmee in totaal € 49.176,-.
Subsidiair baseert [geïntimeerde] haar vordering op artikel 7:405 lid 2 BW. Zij begroot het op grond van die bepaling verschuldigd redelijk loon op € 49.176,-.
4. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 25 maart 2015 geoordeeld dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen. Over het verschuldigde loon hebben partijen volgens de rechtbank echter geen overeenstemming bereikt. Daarom heeft [geïntimeerde] op grond van artikel 7:405 lid 2 BW recht op een redelijk loon, tenzij [appellant] erin zou slagen te bewijzen dat het gaat om een overeenkomst om niet. De rechtbank heeft [appellant] tot bewijs van deze stelling toegelaten en partijen tevens in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de hoogte van het redelijk loon. In haar eindvonnis van 10 augustus 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, beoordeeld welke uren van [geïntimeerde] tegen welk tarief door [appellant] zouden moeten worden betaald, en [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 38.559,20 incl. btw, vermeerderd met rente en kosten. De door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank afgewezen.
De vorderingen en de grieven in hoger beroep
5. In hoger beroep vordert [appellant] dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen vernietigt en de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na uitspraak van het in dezen te wijzen arrest.
6. Met
grief 1 en 3
in principaal appel bestrijdt [appellant] dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Er zou geen sprake zijn van een voldoende bepaald aanbod, en evenmin van aanvaarding daarvan. Met
grief 2, 4 en 5
in principaal appel bestrijdt [appellant] de oordelen van de rechtbank dat hij de bewijslast heeft van de stelling dat er sprake is van een overeenkomst om niet, dat hij met het bewijs daarvan wordt belast, en dat hij niet in het leveren van dat bewijs is geslaagd. De
grieven 6 en 7
in principaal appel betreffen de berekening door de rechtbank van het redelijk loon.
Grief 8
in principaal appel is gericht tegen de eindconclusie.
7. [geïntimeerde] heeft de grieven van [appellant] bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld. In het principale appel heeft zij geconcludeerd tot ongegrondbevinding. In het incidentele appel heeft zij geconcludeerd tot toewijzing van haar in eerste aanleg geformuleerde vorderingen.
8. In haar
incidentele grief I
betoogt [geïntimeerde] dat de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 een rechtsgeldig aanbod bevat, dat door [appellant] is aanvaard. De hoogte van het door [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigde loon dient daarom op basis van die begroting te worden berekend. De
incidentele grieven II-IV
betreffen de hoogte van het door de rechtbank vastgestelde redelijk loon.
Incidentele grief V
betreft de buitengerechtelijke kosten.
Incidentele grief VI
is gericht tegen de slotsom.
De beoordeling van het hoger beroep
Heeft [geïntimeerde] een voldoende specifiek aanbod gedaan?
9. De onderhavige zaak draait in de kern genomen om de vraag of tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, en zo ja, welk loon verschuldigd is. Met grief 1 in principaal appel bestrijdt [appellant] in de eerste plaats het oordeel van de rechtbank dat de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 moet worden aangemerkt als een rechtsgeldig aanbod. Volgens [appellant] is die exploitatiebegroting een zeer algemeen en daarmee te onbepaald stuk om als een aanbod in de zin van artikel 6:217 lid 1 BW te kunnen gelden. [appellant] wijst er in dit verband op dat in de begroting is opgenomen:
“Deze prijsopgave is een voorlopige offerte (…)”
Voorts was er volgens [appellant] op 3 maart 2012 nog te weinig duidelijk over de te bouwen woning om de bouwkosten daarvan met voldoende precisie te kunnen bepalen. Het hof oordeelt dienaangaande als volgt.
10. Van een rechtsgeldig aanbod tot het aangaan van een wederkerige overeenkomst is sprake indien een partij een voorstel aan zijn wederpartij doet tot het aangaan van een overeenkomst, welk voorstel zodanig is bepaald dat door de aanvaarding daarvan onmiddellijk een overeenkomst ontstaat. De Hoge Raad heeft ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst geoordeeld
“dat de verbintenissen die partijen op zich nemen bepaalbaar zijn (…) wanneer de vaststelling van de verbintenissen naar van te voren vaststaande criteria kan geschieden; die criteria kunnen een subjectief element inhouden omdat de nadere vaststelling aan een derde of aan een der partijen kan zijn opgedragen”
(HR 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:765). Naar het oordeel van het hof moet bij de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een voldoende bepaalbaar aanbod, dezelfde maatstaf worden aangelegd. Aan de bepaalbaarheid van een aanbod mogen dus niet te hoge eisen worden gesteld.
11. In de begroting van 3 maart 2012 is exact aangegeven welke werkzaamheden zullen worden verricht en hoe het honorarium van [geïntimeerde] wordt berekend (namelijk als een percentage van de bouwkosten). De enige onzekere factor in die berekening is de bouwkosten van de villa. [geïntimeerde] schat de kosten daarvan in haar begroting op € 900.000,-. Deze schatting is voor wat betreft het woonhuis gebaseerd op enerzijds het aantal kubieke meter en anderzijds een schatting van de prijs per kubieke meter naar aanleiding van recente referentie-villa’s. Het aantal kubieke meters is rechtstreeks af te leiden uit het ontwerp, terwijl [appellant] de hoogte van de door [geïntimeerde] geschatte kosten per kubieke meter niet heeft betwist. De criteria aan de hand waarvan de vaststelling van de hoogte van het honorarium van [geïntimeerde] dient te geschieden, zijn dus in zoverre helder en vormen geen punt van geschil tussen partijen.
12. Voorts zijn in de bouwkosten een post voor prefab kelder woonhuis, voor het bijgebouw en voor de prefab kelder van het bijgebouw opgenomen. Niet in geschil is dat [appellant] een onderkelderd woonhuis met bijgebouw wenste. Tussen partijen bestond nog slechts discussie over de vraag of ook het bijgebouw onderkelderd moest worden. Slechts in zoverre bestond er dus nog onduidelijkheid over de hoogte van de bouwkosten, en daarmee van het honorarium van [geïntimeerde] . [appellant] kon de hoogte daarvan echter zelf beïnvloeden door al dan niet voor onderkeldering van het bijgebouw te kiezen. De hoogte van deze – op het totaal overigens ondergeschikte – kosten kon dus door [appellant] zelf worden bepaald.
13. Ten slotte is in de exploitatiebegroting bepaald dat over het saldo van het eventuele meer- en minderwerk eveneens 12,11% honorarium berekend zal worden. Deze bepaling leidt ertoe dat de uiteindelijke hoogte het honorarium van [geïntimeerde] zou worden aangepast aan de werkelijke bouwkosten. Het hof verwerpt om die reden de stelling van [appellant] dat het feit dat de werkelijke bouwkosten op het moment van het opstellen van de exploitatiebegroting niet bekend waren, maakt dat de hoogte van het honorarium
“op drijfzand is gebaseerd.”
14. Het hof komt tot de slotsom dat de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 moet worden aangemerkt als een voldoende bepaalbaar, en daarmee rechtsgeldig aanbod. Grief 1 in principaal appel faalt, voor zover daarin iets anders wordt betoogd. Daaraan doet niet af dat in de exploitatiebegroting is opgenomen dat sprake is van een voorlopige offerte. De betreffende passage in de begroting luidt in zijn geheel:
“
Deze prijsopgave is een voorlopige offerte i.v.m. het nog niet bekend zijn van de werkelijke bouwkosten.”
Uit deze passage blijkt dat het voorlopige karakter van de exploitatiebegroting uitsluitend gelegen is in het feit dat de werkelijke bouwkosten nog niet bekend zijn.
Dit is echter inherent aan de bouw, en staat niet in de weg aan het tot stand komen van een overeenkomst van opdracht. De betreffende passage leidt dus niet tot een ander oordeel over de rechtsgeldigheid van het door [geïntimeerde] gedane aanbod.
Heeft [appellant] dit aanbod aanvaard?
15. Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden of [appellant] het in de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 vervatte aanbod heeft aanvaard. [appellant] betoogt in grief 1 en 3 in principaal appel primair dat dit niet het geval is, omdat hij de exploitatiebegroting nooit heeft ondertekend.
16. [appellant] wijst er in dit verband in randnummer 7 van zijn memorie van grieven allereerst op, dat het aan [geïntimeerde] als professionele partij was om te voorkomen dat er onduidelijkheid kon bestaan over de tussen partijen gemaakte afspraken, zeker waar het zoiets belangrijks betreft als de verschuldigdheid en omvang van de gemaakte kosten. [appellant] is immers particulier zonder ervaring met het laten bouwen van een huis en zonder bijzondere deskundigheid. Waar daarover toch onduidelijkheid bestaat, dient dit voor risico van [geïntimeerde] als professionele partij te komen.
17. Anders dan [appellant] stelt, hoeft aanvaarding van een aanbod niet schriftelijk, en zelfs niet uitdrukkelijk plaats te vinden. Aanvaarding kan in elke vorm geschieden en kan besloten liggen in een of meer gedragingen. (HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5352). Dat wordt naar het oordeel van het hof niet anders door het feit dat [appellant] een consument is en [geïntimeerde] een professionele partij. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.
18. [appellant] houdt zich blijkens zijn eigen stellingen beroepsmatig bezig met het ontwerpen en tekenen van machines. Tijdens het op 25 september 2015 gehouden getuigenverhoor heeft hij verklaard dat hij in de engineering werkt en vanuit zijn werk wel grotere offertetrajecten heeft gezien. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellant] voldoende in staat moet worden geacht zijn financiële belangen te beschermen. Het betoog dat [appellant] geen ervaring had met het laten bouwen van huis en daarom het werk van [geïntimeerde] en de daaraan verbonden kosten niet kon beoordelen, volgt het hof evenmin. Uit de e-mail van [appellant] van 4 maart, waarin hij zich afvraagt of een villa conform het ontwerp van [geïntimeerde] wel vergund zal worden, omdat de frontbreedte niet binnen het bestemmingsplan valt, blijkt dat [appellant] een goed inzicht had in het bouwproces en de daarbij bestaande mogelijkheden. Naar het oordeel van het hof wijst deze vraag op een bovengemiddelde kennis van zaken. Dat geldt ook voor de wensen die [appellant] vervolgens onder nummer 1 t/m 10 van zijn e-mail formuleert. Alleen een particulier die in staat is de hem toegezonden stukken en tekeningen inhoudelijk te beoordelen en op waarde te schatten, is naar het oordeel van het hof in staat dergelijke gedetailleerde wensen al in zo’n vroeg stadium van het bouwproces te formuleren.
19. Gelet op dit bij [appellant] blijkens het voorgaande aanwezige inzicht in de materie en op zijn ervaring met offertetrajecten, kan niet worden gezegd dat partijen in een zodanig ongelijkwaardige positie verkeerden dat [appellant] speciale bescherming behoefde bij de aanvaarding van de opdracht, in die zin dat die aanvaarding alleen door ondertekening van de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 kon geschieden. [appellant] stelt in dit verband nog dat [geïntimeerde] niet zou hebben voldaan aan de eisen die voortvloeien uit de implementatie van de Dienstenrichtlijn. [appellant] heeft echter niet gesteld aan welke eisen [geïntimeerde] niet voldaan zou hebben. Het hof gaat dan ook aan deze stelling voorbij als onvoldoende onderbouwd.
20. [appellant] beroept zich ter ondersteuning van zijn stelling dat in dit geval alleen een overeenkomst tot stand kon komen door ondertekening van de exploitatiebegroting van 3 maart 2012, in randnummer 8 e.v. van de memorie van grieven tevens op de in de exploitatiebegroting van toepassing verklaarde DNR 2011. Daarin zou zijn opgenomen dat het aangaan van een overeenkomst schriftelijk dient te geschieden. Ook volgens de gedragscode van de BNA – als lid waarvan [geïntimeerde] zich presenteert – moet de opdracht schriftelijk worden vastgelegd, aldus [appellant] .
21. Het hof verwerpt ook dit argument van [appellant] . In DNR 2011 staat in de algemene toelichting op de daarin opgenomen modelovereenkomst onder B slechts vermeld dat
“het gebruik van de Model Basisopdracht sterk geadviseerd [wordt], omdat daarmee zekerheid kan worden verkregen dat belangrijke onderwerpen van de te sluiten opdracht worden geregeld en niet over het hoofd worden gezien”.
Het gebruik van het in de DNR 2011 opgenomen modelcontract wordt dus geadviseerd, maar niet verplicht gesteld. Nu aan de aanvaarding van het aanbod van [geïntimeerde] in DNR 2011 dus geen vormvereiste wordt gesteld, kon dat in elke vorm geschieden. Ten aanzien van de BNA Gedragscode waarop [appellant] zich ten slotte beroept, geldt dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan de daaraan gestelde eisen van schriftelijkheid en duidelijkheid door toezending van de exploitatiebegroting van 3 maart 2012. Dat wordt niet anders doordat [appellant] die begroting niet heeft ondertekend.
22. De aanvaarding van de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 kon gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen dus niet uitsluitend plaatsvinden door ondertekening daarvan, maar kon in elke vorm geschieden of besloten liggen in één of meer gedragingen. Het hof is van oordeel dat [appellant] de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 heeft aanvaard. Weliswaar zwijgt [appellant] in de e-mail van 4 maart 2012 over de hem de vorige dag ter hand gestelde exploitatiebegroting, maar hij spreekt wel zijn enthousiasme uit voor het ontwerp, schrijft zelfs dat hij al een naam voor het te bouwen huis heeft bedacht. Verder geeft [appellant] in deze e-mail instructies om het ontwerp nader uit te werken. Het daartoe door [appellant] in zijn e-mail opgenomen lijstje van wensen vraagt een mate van detaillering van het ontwerp die een schetsontwerp ver te buiten gaat. Ten slotte vraagt [appellant] zich in de e-mail van 4 maart 2012 af of het ontwerp wel door de welstandscommissie zal worden vergund, onder vermelding van zeer specifieke informatie over de eisen die volgens het bestemmingsplan aan de breedte van het huis worden gesteld. [geïntimeerde] vat dit blijkens de e-mail van 5 maart 2012 op als een verzoek hierover navraag te doen bij de gemeente. [appellant] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt, of meegedeeld dat hij geen kosten wilde maken. In tegendeel, bij e-mail van 8 maart 2012 informeert hij of [geïntimeerde] al iets gehoord heeft van de gemeente. Het hof is van oordeel dat in dit samenstel van handelingen en gedragingen van [appellant] besloten ligt dat hij instemde met de werkzaamheden van [geïntimeerde] en de daaraan verbonden kosten. Aldus is een opdracht tot stand gekomen conform het door [geïntimeerde] gedane aanbod in de exploitatiebegroting van 3 maart 2012.
23. In elk geval mocht [geïntimeerde] in de hiervoor geschetste omstandigheden erop vertrouwen dat [appellant] hem opdracht had gegeven om conform de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 werkzaamheden te verrichten. Dat vertrouwen kon [geïntimeerde] bevestigd zien in het feit dat partijen ook op 24 en 28 maart 2012 met elkaar hebben gesproken over (aanpassingen van) het ontwerp, en aan het feit dat [appellant] – toen partijen elkaar op 10 april 2012 ontmoetten op het te bebouwen perceel aan de [...laan] – de omtrek van het huis met bouwlint had afgezet op het perceel.
24. Wanneer [appellant] niet conform het door [geïntimeerde] gedane aanbod had willen contracteren, had het op zijn weg gelegen om dat in zijn e-mails van 4 en/of 8 maart 2012 kenbaar te maken. Dat heeft [appellant] nagelaten.
25. De grieven 1 en 3 in principaal appel falen derhalve.
Zag de aanvaarding mede op het honorarium?
26. De rechtbank heeft in rov. 4.7 van haar tussenvonnis van 25 maart 2015 geoordeeld dat [appellant] niet heeft ingestemd met het in de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 opgenomen honorarium. [geïntimeerde] bestrijdt dit oordeel met grief I in incidenteel appel.
27. Deze grief is gegrond. Het hof heeft hiervoor in rov. 11 en 12 reeds geoordeeld dat het aanbod van [geïntimeerde] in de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 voldoende bepaalbaar was, ook wat betreft het verschuldigde honorarium. Gelet op de, blijkens hetgeen het hof hiervoor in rov. 18 heeft overwogen, bij [appellant] aanwezige kennis en ervaring met betrekking tot het beoordelen van ontwerpen en met betrekking tot offertetrajecten, had van hem mogen worden verwacht dat hij, als hij geen kosten had willen maken, in zijn e-mail van 4 maart 2012 informeerde naar de kosten daarvan, of uitdrukkelijk aangaf geen kosten te willen maken. Gelet op specifieke wensen die [appellant] ook op detailniveau met betrekking tot het ontwerp aan [geïntimeerde] kenbaar maakte, en op het feit dat er op zijn verzoek concrete besprekingen met de gemeente werden gevoerd over vraag of het ontwerp door de welstandscommissie zou komen, moet het [appellant] duidelijk zijn geweest dat de werkzaamheden die hij [geïntimeerde] vroeg te verrichten de fase van vrijblijvende oriëntatie voorbij waren, en om zodanige detaillering van het ontwerp vroegen dat daarmee kosten gemoeid zouden zijn. [appellant] heeft echter nagelaten enig voorbehoud met betrekking tot die kosten te maken. Het hof is om die reden van oordeel dat de aanvaarding van het aanbod door [appellant] mede ziet op het door [geïntimeerde] geoffreerde honorarium.
28. De stelling van [appellant] dat tussen partijen pas op 28 maart voor het eerst over de eventuele verschuldigdheid en hoogte van het honorarium van [geïntimeerde] zou zijn gesproken, maakt dit niet anders. Uit de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 was immers voldoende duidelijk dat [appellant] honorarium verschuldigd zou zijn voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden en wat de hoogte van dat honorarium zou zijn, ook zonder dat dit tussen partijen uitdrukkelijk werd besproken.
29. Het hiervoor overwogene brengt mee dat de grieven 6 en 7 in principaal appel en de incidentele grieven II-IV geen behandeling behoeven, omdat zij de berekening van het aantal door [geïntimeerde] gewerkte uren betreffen. Voor zover de grieven 2, 4 en 5 in principaal appel ten slotte de vraag aan de orde stellen of er sprake is van een overeenkomst om niet en wie daarvan de bewijslast draagt, falen zij. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] [geïntimeerde] loon verschuldigd is.
De hoogte van het door [appellant] te betalen honorarium
30. Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden welk honorarium [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat de hoogte van het verschuldigde honorarium aan de hand van de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 moet worden berekend. Het hof zal daarom, gelet op devolutieve werking van het appel, niet alleen de in hoger beroep door [appellant] ingenomen stellingen, maar ook de in eerste aanleg opgeworpen verweren beoordelen tegen de op basis van die exploitatiebegroting berekende vordering.
31. De exploitatiebegroting van 3 maart 2012 gaat ervan uit dat de opdracht volledig wordt uitgevoerd, en bevat geen regeling voor de bepaling van het verschuldigde honorarium bij voortijdige beëindiging daarvan. [geïntimeerde] heeft in zijn e-mail van 19 juli 2012 (productie 10 bij dagvaarding) daarover het volgende geschreven:
“Gezien de werkzaamheden die reeds zijn verricht zullen wij deze deels naar jullie factureren. Per post ontvangen jullie de factuur aan voor het Voorlopig Ontwerp en 50% van de Definitief Ontwerp. Bij het eventueel definitief indienen van de bouwaanvraag zullen wij pas de overige 50% voor het Definitief Ontwerp factureren. De facturering geschiedt volgens de opgaaf van 3 maart 2012.”
32. In de factuur van 18 juli 2012 heeft [geïntimeerde] ook inderdaad 100% van het Voorlopig Ontwerp en 50% van het Definitief Ontwerp gefactureerd, vermeerderd met 8% aan verschotten. [appellant] heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat [geïntimeerde] met deze handelwijze haar aanspraak op loon op basis van de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 daartoe heeft beperkt. Het hof acht dit verweer van [appellant] gegrond en zal de vordering niet tot een hoger bedrag of voor meer werkzaamheden toewijzen dan door [geïntimeerde] in de factuur van 18 juli 2012 in rekening zijn gebracht. Het door [geïntimeerde] gevorderde honorarium voor de resterende 50% van het Definitief Ontwerp en voor 10% van de Bouwvoorbereidingstekeningen, zal om die reden worden afgewezen. Voor zover [appellant] ook nog heeft aangevoerd dat hij niet hoeft te betalen voor het Definitief Ontwerp omdat hij voor het maken daarvan geen akkoord heeft gegeven, verwijst het hof naar het overwogene onder 27. Daaruit volgt dat [appellant] zich ervan bewust moet zijn geweest dat de werkzaamheden die hij [geïntimeerde] vroeg te verrichten een mate van detaillering vroegen die past bij de fase van het Definitief Ontwerp.
33. [geïntimeerde] heeft de hoogte van het door hem in de factuur van 18 juli 2012 in rekening gebrachte honorarium gebaseerd op de in de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 begrote bouwkosten van € 900.000,-. [appellant] heeft echter gesteld dat die exploitatiebegroting op drijfzand berust, omdat de werkelijke bouwkosten van de villa nog niet bekend waren. Daarom kan volgens [appellant] bij de berekening van het honorarium niet worden uitgegaan van de in die begroting genoemde bouwkosten. Het hof verwerpt dit verweer. Het hof heeft hiervoor in rov. 26 reeds geoordeeld dat het honorarium op basis van de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 voldoende bepaalbaar is. Nu de villa niet werkelijk is gebouwd, moet bij de berekening van dat honorarium worden uitgegaan van de bouwsom voor het laatste door [appellant] goedgekeurde ontwerp. Niet in geschil is dat die bouwsom € 900.000,- bedraagt, zodat de hoogte van het verschuldigde honorarium op basis daarvan moet worden berekend.
34. Voor het overige heeft [appellant] geen verweer gevoerd tegen de hoogte van het door [geïntimeerde] op basis van de exploitatiebegroting van 3 maart 2012 gevorderde honorarium. Het door [geïntimeerde] gevorderde honorarium ter zake van 100% van het Voorlopig Ontwerp en 50% van het Definitief Ontwerp ten bedrage van € 23.977,80 exclusief btw komen dan ook voor toewijzing in aanmerking.
35. De rechtbank heeft de door [geïntimeerde] gevorderde vermeerdering van het honorarium met 8% voor verschotten in rov. 2.13 van haar eindvonnis van 10 augustus 2016 toegewezen. [appellant] heeft geen grief tegen dit oordeel gericht. Het verschuldigde honorarium dient daarom te worden vermeerderd met 8%, te weten € 1.918.22. Ook de verschuldigde btw ad € 4.920,24 is tussen partijen niet in geschil. In totaal is [appellant] [geïntimeerde] op grond van het voorgaande derhalve € 23.977,80 + € 1.918.22 + € 4.920,24
=
€ 30.816,26 verschuldigd.
Buitengerechtelijke kosten
36. [geïntimeerde] maakt ten slotte in grief V in incidenteel appel aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De gevorderde vergoeding komt echter niet voor toewijzing in aanmerking, nu niet gebleken is dat in de aanmaning aan [appellant] een betalingstermijn van 14 dagen is gegeven ingaande de dag na ontvangst daarvan, en bovendien het toepasselijke wettelijke tarief niet in de aanmaning is vermeld, zoals vereist door artikel 6:96 lid 6 BW.
Slotsom
37. Het hof komt tot de slotsom dat de grieven in het principale appel falen, en dat grief 1 in incidenteel appel slaagt. Gegrondbevinding van die incidentele grief mag er echter niet toe lijden dat [geïntimeerde] in een slechtere situatie komt te verkeren dan zonder die grief het geval zou zijn geweest. Het hof zal om die reden het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. De grieven 8 in principaal appel en VI in incidenteel appel, die zich richten tegen de door de rechtbank bereikte slotsom, zijn veeggrieven, en behoeven geen aparte bespreking. Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten in principaal- en incidenteel appel.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 10 augustus 2016;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot aan deze uitspraak in het principaal appel worden begroot op € 1.957,- aan verschotten en € 5.877,- aan salaris, en in het incidenteel appel op € 1.469,25 aan salaris, en in zowel het principaal- als het incidenteel appel op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, J.I. de Vreese-Rood en G.C.W. van der Feltz en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 april 2019 in aanwezigheid van de griffier.