ECLI:NL:GHAMS:2019:322
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 			200.242.140/01
Zaaknummer rechtbank: 	C/13/644681/JE RK 18-269
Beschikking van de meervoudige kamer van 5 februari 2019 inzake
[de moeder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. R. de Falco te Amsterdam,
en
de Raad voor de Kinderbescherming,
locatie Amsterdam,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de raad.
Als belanghebbenden zijn verder aangemerkt:
- de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Regio Amsterdam (hierna te noemen: de GI);
- de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [A] ).
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kinderrechter) van 9 maart 2018 en de beschikking van de kinderrechter van 22 maart 2018, zoals neergelegd in het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van die datum, beide uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De moeder is op 3 juli 2018 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 9 maart 2018 en van 22 maart 2018.
2.2
De raad heeft op 26 september 2018 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een brief van de zijde van de moeder van 30 augustus 2018 met bijlage, ingekomen op 31 augustus 2018;
- een brief van de zijde van de raad van 8 oktober 2018, ingekomen op 9 oktober 2018.
2.4
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met [A] gesproken, in bijzijn van de griffier.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 19 oktober 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [X] , mevrouw [Y] en mevrouw [Z] ;
- de GI, vertegenwoordigd door de gezinsmanagers en een gedragsdeskundige.
2.6
Bij het hof is op 1 februari 2019 een e-mailbericht van de zijde van de raad ingekomen inhoudende de mededeling dat de raad het verzoek van 4 juni 2018, tot beëindiging van het gezag van de moeder over [A] , heeft ingetrokken.
3
De feiten
3.1
Uit de moeder is – voor zover van belang – geboren:
- [A] , [in] 2005.
De moeder is sinds de bestreden beschikking van 9 maart 2018 geschorst in de uitoefening van haar ouderlijk gezag over [A] ingevolge artikel 1:268 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
De vader heeft [A] nog niet erkend. Daartoe loopt een procedure in Israël.
[A] heeft sinds 8 mei 2018 in het KAO (kortdurende acute opvang) van Spirit verbleven, sinds begin oktober 2018 verblijft zij in een gezinshuis.
De moeder en [A] bezitten de Nederlandse nationaliteit.
3.2
[A] heeft van 11 augustus 2017 tot en met 14 maart 2018 in Israël verbleven.
3.3
Bij beschikking van 14 maart 2018 heeft de Israëlische rechter bepaald dat [A] terug diende te keren naar Nederland.
3.4
Op 15 maart 2018 heeft de GI [A] vanuit Israël teruggebracht naar Nederland.
3.5
De raad heeft bij rapport van 4 juni 2018 geadviseerd het gezag te beëindigen, waarop hij diezelfde dag een eensluidend verzoek heeft ingediend bij de rechtbank Amsterdam, derhalve binnen de termijn van artikel 1:268 lid 5 BW. Dientengevolge loopt de schorsing van het gezag van de moeder tot op heden door.
3.6
In een eerdere procedure tot ondertoezichtstelling van [A] heeft dit hof, bij beschikking van 19 juni 2018, de Nederlandse rechter onbevoegd verklaard.
3.7
Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 24 augustus 2018 zijn de verzoeken van de moeder tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van beide bestreden beschikkingen afgewezen.
3.8
Op 30 augustus 2018 heeft de rechtbank Amsterdam de behandeling van het verzoek van de raad van 4 juni 2018 tot beëindiging van het gezag van de moeder, pro forma aangehouden tot 15 oktober 2018.
3.9
Op 21 september 2018 heeft bij de rechtbank Den Haag een regiezitting inzake de door de moeder verzochte teruggeleiding van [A] naar Israël plaatsgevonden.
3.10
Op 4 oktober 2018 heeft de moeder haar verzoek tot teruggeleiding ingetrokken.
4.	De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking van 9 maart 2018 is, voor zover thans in hoger beroep van belang, de moeder geschorst in de uitoefening van het ouderlijk gezag over [A] met ingang van 9 maart 2018 tot 9 juni 2018 en is de GI belast met de voorlopige voogdij over [A] .
Bij de bestreden beschikking van 22 maart 2018 is, voor zover thans in hoger beroep van belang, de beschikking van 9 maart 2018 gehandhaafd.
4.2
De moeder verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikkingen van 9 maart 2018 en van 22 maart 2018 te vernietigen en, naar het hof begrijpt, de inleidende verzoeken van de raad af te wijzen, met veroordeling van de raad in de proceskosten.
4.3
De raad verzoekt de verzoeken van de moeder af te wijzen.
5
De motivering van de beslissing
Ontvankelijkheid
5.1
Het appelschrift van de moeder is ingediend op 3 juli 2018, derhalve meer dan drie maanden na de datum van beide bestreden beschikkingen. Het hof dient ambtshalve te onderzoeken of het hoger beroep van de moeder daarmee tijdig is ingesteld en zij daarin ontvankelijk is.
5.2
Ingevolge artikel 806 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geldt dat van een beschikking hoger beroep kan worden ingesteld door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak, dan wel door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden. Nu niet is gebleken dat aan de moeder een afschrift van de bestreden beschikkingen is verzonden, wordt teruggevallen op lid 1 onder b van voormeld artikel op grond waarvan hoger beroep kan worden ingesteld door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening van een beschikking of dat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.
5.3
De moeder verbleef ten tijde van de procedure in eerste aanleg en ten tijde van de bestreden beschikkingen in Israël. Uit de bestreden beschikkingen blijkt dat de moeder niet in eerste aanleg is verschenen. Dit leidt er ingevolge artikel 291 jo. 272, laatste volzin, Rv toe dat verzending van een afschrift van de beschikkingen in beginsel dient te geschieden per aangetekende post. Niet is gebleken dat afschriften van de beschikkingen op de juiste wijze aan de moeder (aangetekend) zijn verzonden. De moeder stelt dat zij op 3 april 2018, door de inhoud van een email van die datum van de raad aan haar advocaat, voor het eerst kennis heeft genomen van (het bestaan van) de bestreden beschikkingen. Weliswaar hebben de raad en de GI ter zitting in hoger beroep verklaard dat de moeder zowel telefonisch als op de zitting in Israël op 14 maart 2018, kennis moet hebben genomen van de inhoud van de beschikking van 9 maart 2018; niet is echter gebleken dat dat ook daadwerkelijk het geval is geweest. Nu door de moeder op 3 juli 2018 hoger beroep is ingesteld, derhalve binnen drie maanden nadat zij objectief verifieerbaar - door de inhoud van een email van de raad aan haar advocaat - bekend is geworden met de beschikkingen, is zij daarin ontvankelijk.
Bevoegdheid Nederlandse rechter
5.4
Aan het hof ligt ter beoordeling voor of de Nederlandse rechter bevoegd is van het inleidend verzoek van de raad kennis te nemen.
5.5
De moeder voert aan dat de rechtbank zich ten onrechte (impliciet) bevoegd heeft verklaard. Dit hof heeft bij beschikking van 19 juni 2018 geoordeeld dat de Nederlandse rechter onbevoegd was kennis te nemen van het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling omdat zij in ieder geval vanaf november 2017 haar gewone verblijfplaats in Israël had. Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in de onderhavige procedure woonde [A] nog in Israël. De rechtbank was dientengevolge eveneens onbevoegd kennis te nemen van de onderhavige procedure. Derhalve is de moeder van mening dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd op grond van artikel 5 Rv.
5.6
De raad is van mening dat de uitspraak van dit hof van 19 juni 2018 geen directe invloed heeft op de bestreden beschikking. Uit de jurisprudentie over de ‘gewone verblijfplaats’ in de zin van artikel 5 Rv en artikel 8 lid 1 van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna ook: Brussel II-bis) blijkt dat de bevoegdheid in iedere vervolgprocedure zelfstandig dient te worden beoordeeld naar de situatie ten tijde van indiening van het inleidende verzoek. Op 9 maart 2018 heeft de raad zijn verzoek bij de rechtbank ingediend. Dit is een zelfstandig verzoek en niet afhankelijk van het eerdere verzoek inzake de ondertoezichtstelling. De raad is van mening dat op basis van de genoemde jurisprudentie kan worden gesteld dat [A] in maart 2018 haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Hiertoe voert de raad als volgt aan.
[A] en haar moeder zijn altijd ingeschreven blijven staan op hetzelfde adres in Amsterdam. [A] heeft dientengevolge een nauwe band met Nederland en met Amsterdam in het bijzonder. De moeder heeft op geen enkele tastbare of controleerbare wijze aangetoond dat zij en [A] daadwerkelijk in Israël woonden of voornemens waren daar daadwerkelijk te blijven wonen.
Bovendien is het verblijf van [A] in Israël van 11 augustus 2017 tot en met 15 maart 2018 geen duurzaam verblijf geweest, temeer nu [A] daar niet bij de moeder woonde. Zij werd verzorgd bij twee verschillende pleeggezinnen waar zij tekenen van emotionele stress en onrust vertoonde. Zij kon op school niet goed meekomen. Er is derhalve geen sprake van een regelmatigheid in haar verblijf in Israël.
Er loopt weliswaar een vaderschapsprocedure in Israël om het vaderschap vast te stellen van de man die naar alle waarschijnlijkheid de vader van [A] is, maar hij heeft aangegeven niet in staat te zijn [A] op te voeden. De sociale en familiale omgeving ligt derhalve in Nederland.
[A] heeft weliswaar Hebreeuws geleerd, maar dit is niet haar primaire taal. Op 29 augustus 2018 heeft zij aangegeven Hebreeuws schriftelijk niet goed te beheersen en in Nederland te willen studeren. [A] is geïntegreerd in Nederland en heeft hier haar vrienden en broer.
Bovendien, zo stelt de raad, was de rechtbank van Amsterdam op 22 maart 2018 in elk geval wel bevoegd, doordat de Israëlische rechter op 14 maart 2018 heeft beslist dat het in het belang van [A] was terug te keren naar Nederland waarna zij op 15 maart 2018 onder begeleiding van de Jeugdbescherming rechtsgeldig overgebracht is naar Nederland. Gelet op het voorgaande is de raad van mening dat de gewone verblijfplaats van [A] in Nederland ligt waardoor de Nederlandse rechter bevoegd is.
5.7
Het hof overweegt als volgt.
De onderhavige zaak betreft de schorsing van het ouderlijk gezag van de moeder, dientengevolge valt deze binnen het materieel toepassingsgebied van Brussel II-bis. Om te bepalen of Brussel II-bis ook formeel van toepassing is, dient, krachtens artikel 8, de gewone verblijfplaats van [A] op het moment van indiening van het inleidende verzoekschrift van de raad te worden vastgesteld.
Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (vgl. HvJ EG 2 april 2009, ECLI:EU:C:2009:225) dient het begrip ‘gewone verblijfplaats’ aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Daarbij gaat het derhalve, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Het is aan de nationale rechter om de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen, rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden van het geval.
5.8
Gekeken dient te worden naar het moment waarop het inleidend verzoek werd ingediend. In de onderhavige zaak was dat op 8 maart 2018. Bij beschikking van 19 juni 2018 heeft dit hof geoordeeld dat de gewone verblijfplaats op 1 november 2017, het moment van indienen van het inleidend verzoekschrift in die (ondertoezichtstellings)zaak, in Israël was. Het gecontinueerde verblijf van [A] in Israël maakt, naar het oordeel van het hof, dat haar gewone verblijfplaats tussen 1 november 2017 en 8 maart 2018 ongewijzigd is gebleven. De stelling van de raad dat de gewone verblijfplaats van [A] ten tijde van het inleidend verzoek toch in Nederland zou zijn gelegen, en de feiten en omstandigheden die ter onderbouwing daarvan zijn aangevoerd, leiden het hof, ook bij een zelfstandige beoordeling los van de situatie in november 2017, niet tot een ander oordeel ten aanzien van de bevoegdheid.
5.9
Nu de gewone verblijfplaats van [A] ten tijde van het indienen van het inleidend verzoek in Israël was gelegen, en Israël geen partij is bij Brussel II-bis dient de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan de hand van artikel 5 Rv te worden beantwoord. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt het hof dat de Nederlandse rechter in casu niet bevoegd was kennis te nemen van het inleidend verzoek van de raad.
Proceskostenveroordeling
5.10
De moeder verzoekt de raad te veroordelen tot de volledige vergoeding van haar proceskosten.
5.11
De raad verzoekt de kostenveroordeling af te wijzen.
5.12
Nu het in deze zaak gaat om een procedure met een familierechtelijk karakter, ziet het hof geen aanleiding de raad in de kosten van de procedure te veroordelen, ook al omdat de raad zelf niet het hoger beroep heeft veroorzaakt. De moeder heeft namelijk hoger beroep ingesteld. Daarom zal het hof dit verzoek van de moeder afwijzen.
5.13
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart de Nederlandse rechter onbevoegd van het inleidend verzoek kennis te nemen;
wijst af het verzoek van de moeder, de raad in de kosten van de procedure te veroordelen.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. C.E. Buitendijk en mr. P.J.W.M. Sliepenbeek, in tegenwoordigheid van mr. W.J. Boon als griffier en is op 5 februari 2019 in het openbaar uitgesproken door mr. M.T. Hoogland.