ECLI:NL:CBB:2019:138
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 18/39 en 18/40
uitspraak van de meervoudige kamer van 2 april 2019 in de zaken tussen
1.
T-Mobile Netherlands B.V. en T-Mobile Thuis B.V.
, te Den Haag (T-Mobile), appellanten in de zaak 18/39,
(gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. J. Bessems);
2.
Tele2 Nederland B.V.
, te Diemen (Tele2), appellante in de zaak 18/40,
(gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. J. Apon);
en
Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
(gemachtigden: mr. L.H. Partiman en mr. J.J. Reuveny).
Als derde-partij neemt aan beide zaken deel:
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V.
, te Rotterdam (KPN),
(gemachtigde: mr. S. ten Asbroek).
Procesverloop
Bij het Tariefbesluit Herbeoordeling MDF Pair Bonding van 15 november 2017 (het besluit) heeft ACM de tariefplafonds van de eenmalige tarieven voor de verschillende dienstvarianten MDF Pair Bonding (het tariefplafond) vastgesteld. T-Mobile en Tele2 hebben tegen het besluit een nagenoeg gelijkluidend beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen, heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 20 december 2018 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming (deels) gerechtvaardigd geacht. T-Mobile, Tele2 en KPN hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2019. T-Mobile en Tele2 hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. P.M. Waszink en mr. T. Beetstra. ACM en KPN hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn voor Tele2 [naam] en voor ACM G. Salvo MSc. verschenen.
Overwegingen
Het besluit
1.1
In het Marktanalysebesluit Ontbundelde toegang van 17 december 2015 (ULL-besluit 2015) heeft ACM onder meer tariefregulering in de vorm van tariefplafonds conform de WPC/EDC-systematiek voor de dienst MDF Pair Bonding aan KPN opgelegd. EDC staat voor embedded direct costs en is een kostentoerekeningsmethode waarbij de daadwerkelijke kosten van KPN dienen als uitgangspunt voor de tariefregulering. WPC staat voor wholesale price cap, een term die ACM gebruikt als zij een bovengrens stelt aan een aantal wholesaletarieven van KPN. De hier toegepaste WPC/EDC-systematiek gaat uit van de gerealiseerde kosten van het meest recente verslagjaar (2015) en de geraamde kosten voor het eind van de reguleringsperiode (2018). Op basis van een interpolatie worden vervolgens de EDC-kosten voor de tussenliggende jaren berekend. ACM heeft in het ULL-besluit 2015 geconcludeerd dat de eerder in het Tariefbesluit MDF Pair Bonding van 25 november 2013 en in het Tariefbesluit MDF-dienstinnovaties van 23 april 2015 vastgestelde eenmalige tarieven voor de dienstvarianten MDF Pair Bonding op het moment dat zij werden vastgesteld nog niet representatief waren en deze herbeoordeeld. In het besluit stelt ACM de tariefplafonds voor de eenmalige tarieven van de dienstvarianten van MDF Pair Bonding met terugwerkende kracht, namelijk vanaf 1 januari 2016, vast en keurt zij het kostentoerekeningssysteem MDF Pair Bonding van KPN goed.
1.2
KPN levert de dienst MDF Pair Bonding op bestaande dubbeldraads doorgelaste aansluitingen (NLS1) en op aansluitingen waar aanvullend werk nodig is (NLS2). Daarnaast zet KPN migratiediensten en ontkoppeldiensten in ten behoeve van MDF Pair Bonding en levert zij doe-het-zelfmonteursprocesdiensten (DHZ-diensten). De kosten worden bepaald door de tijdsbesteding per activiteit te vermenigvuldigen met het bijbehorende uurtarief. Deze methodiek is gelijk aan die KPN hanteerde in de kostprijsonderbouwing van MDF Pair Bonding-diensten in 2011, met dien verstande dat de normtijden en uurtarieven zijn geactualiseerd op basis van realisatiecijfers uit 2015. Bovenop deze kosten rekent KPN een opslag voor Interest on Receivables (IoR). Ook zijn de herstelkosten opnieuw berekend. Herstelkosten komen voor als nog niet geactiveerde aderparen beschadigd blijken. Om deze herstelkosten te reduceren, wordt een infra upgrade uitgevoerd. Hierbij wordt “slapend” koper vooraf getest, om daarmee de directe werkzaamheid van MDF Pair Bonding-verbindingen bij oplevering te kunnen verhogen. De herstelkosten omvatten de kosten voor de infra upgrade en ook die voor nazorgincidenten (extra kosten om de verbinding op te leveren indien deze niet direct functioneert). De nazorgincidenten zijn uitgesplitst naar ondergrondse en bovengrondse storingen. Indexatie van de EDC-kostprijzen vindt plaats op basis van de in haar Strategisch Plan 2016-2020 door KPN voorziene loonstijging.
1.3
Het besluit heeft per 1 oktober 2018 zijn gelding verloren met de inwerkingtreding van het Marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access van 27 september 2018 (Marktanalysebesluit WFA).
Belang T-Mobile
2 	ACM betoogt dat T-Mobile geen belang heeft bij haar beroep, omdat zij tot nu toe geen MDF-diensten van KPN heeft afgenomen, niet zal afnemen in de periode waarop het besluit ziet en deze diensten waarschijnlijk ook niet zal afnemen in de toekomst.
Het College overweegt dat T-Mobile heeft gesteld dat de prijsstelling van MDF-toegang van doorslaggevend belang is voor haar mogelijkheid om als aanbieder van telecomdiensten met KPN te kunnen concurreren. De uitkomst van deze procedure is daarom voor haar bepalend om op dit marktgedeelte actief te kunnen worden. Gelet hierop is het College van oordeel dat het procesbelang van T-Mobile aanwezig is.
Prijstechnische repliceerbaarheid
3.1
Met beroepsgrond 1 betogen T-Mobile en Tele2 dat ACM heeft nagelaten te onderzoeken of de uiteindelijke tariefplafonds garanderen dat alternatieve aanbieders op basis van MDF Pair Bonding het aanbod van KPN prijstechnisch kunnen repliceren. De tariefplafonds zijn in strijd met de reguleringsdoelstellingen van artikel 1.3 van de Telecommunicatiewet (Tw) en het passendheidsvereiste van artikel 6a.7 van de Tw, want zij maken repliceerbaarheid van het retailaanbod van KPN niet mogelijk. Er is sprake van een prijssqueeze. Marge-uitholling doet zich in de praktijk voor, omdat appellanten op grond van de huidige tariefstelling hun investeringskosten niet kunnen terugverdienen of geen concurrerend retailaanbod kunnen aanbieden tegenover de lage(re) retailtarieven van KPN. Hierdoor is de toegangsverplichting voor MDF Pair Bonding niet effectief. Uit het ULL-besluit 2015 kan niet worden afgeleid hoe hoog de bovengrens nu uiteindelijk precies zal zijn. Beoordeling of de tariefplafonds passend (en dus niet prohibitief hoog) zijn, dient om die reden in het kader van de beoordeling van het besluit plaats te vinden. Bovendien heeft ACM in het kader van de beroepen tegen het ULL-besluit 2015 benadrukt dat zij in de beroepen tegen het besluit de hoogte van de tariefplafonds kritisch zou bezien, en zo nodig ervoor zou zorgen dat er een verrekening zou plaatsvinden in geval van een te hoge tariefvaststelling. ACM heeft de kostentoerekening van KPN slechts methodisch gecontroleerd, en vervolgens rekenkundig de tariefplafonds vastgesteld. Een normatieve beoordeling, namelijk een toets of met de tariefplafonds is gewaarborgd dat op basis van de MDF Pair Bonding geldende tarieven een prijstechnisch repliceerbaar aanbod in de markt kan worden gezet, heeft niet plaatsgevonden.
3.2
Het College stelt voorop dat het besluit voortbouwt op uitgangspunten inzake tariefregulering die in het ULL-besluit 2015 zijn neergelegd. Wat betreft MDF Pair Bonding heeft ACM in het ULL-besluit 2015 aan KPN tariefregulering in de vorm van tariefplafonds conform de WPC/EDC-systematiek opgelegd. Uitgangspunt hierbij zijn de daadwerkelijke kosten van KPN. De toepassing van het WPC/EDC-kostentoerekeningsmodel voor MDF Pair Bonding was in de procedure tegen het ULL-besluit 2015 niet in geschil (zie de uitspraak van 17 juli 2017, ECLI:NL:CBB:2017:218, r.o. 5.8.11). In het besluit geeft ACM concrete invulling aan de tarieven voor MDF Pair Bonding. Dat ACM er hierbij voor dient te zorgen dat de tariefplafonds niet te hoog worden vastgesteld, komt er in essentie op neer dat ACM ervoor waakt dat de tarieven niet hoger zijn dan door de daadwerkelijke kosten van KPN wordt gerechtvaardigd. Het betoog dat ACM hiermee niet mocht volstaan en een verder reikende integrale kostentoets had moeten uitvoeren, waarin zij mede had moeten betrekken in hoeverre appellanten en andere alternatieve aanbieders bij een bepaald tariefniveau al dan niet een haalbare business case hebben, komt neer op een pleidooi voor een afwijking van het WPC/EDC-kostentoerekeningsmodel zoals neergelegd in het ULL-besluit 2015 en wordt door het College daarom niet gevolgd. Weliswaar is het naar vaste jurisprudentie van het College (zie de uitspraak van 30 september 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BT6098, r.o. 10.9.1) onder bepaalde – strikte – voorwaarden aan ACM toegestaan om af te wijken van het beginsel van kostenoriëntatie op de grond dat dit noodzakelijk zou zijn ter bevordering van de concurrentie, maar hiertoe heeft ACM in het ULL-besluit 2015 niet besloten. Het geldende systeem van tariefregulering voorziet daarmee niet in de door appellanten bepleite vorm van integrale toetsing (vgl. ook de uitspraak van 17 juli 2014, ECLI:NL:CBB:2014:285, r.o. 6.5). Dat appellanten, naar zij stellen, bij de huidige tariefplafonds geen business case hebben, betekent op zichzelf niet dat deze plafonds niet kostengeoriënteerd zijn (vgl. de uitspraak van 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:40, r.o. 4.3.1). Beroepsgrond 1 faalt.
Transparantie en zorgvuldigheid
4.1.1
Met beroepsgrond 2, uitgesplitst in vier subgronden, betogen T-Mobile en Tele2 dat ACM volgens hen onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt en onvoldoende heeft gemotiveerd hoe bepaalde kostprijsonderdelen zijn opgebouwd en door ACM zijn getoetst. Tevens heeft ACM onvoldoende onderzoek gedaan naar de vaststelling van bepaalde kostprijsonderdelen.
4.1.2
Appellanten betogen met subgrond 2.1 dat ACM nader onderzoek had moeten doen naar de discrepantie tussen de door KPN aangeleverde kostprijsonderbouwing en de externe communicatie van KPN aan haar aandeelhouders over de hoogte van de kostprijs. Terwijl KPN tariefplafonds voor de eenmalige kosten heeft vastgesteld van € 71,85 tot en met € 673,13, heeft zij aan haar aandeelhouders gecommuniceerd dat de activatiekosten voor MDF Pair Bonding slechts € 50 bedragen.
4.1.3
Volgens subgrond 2.2 heeft ACM de kostprijs van de infra upgrade onvoldoende onderbouwd en moet de efficiëntiewinst die wordt behaald met de infra upgrade worden verdisconteerd in de kosten voor nazorgincidenten. Ten eerste is bij de vaststelling van de kosten voor infra upgrade uitgegaan van de tarieven die KPN met haar leveranciers is overeengekomen in 2012 in plaats van in 2015. Tarieven voor dit soort werkzaamheden dalen doorgaans aanzienlijk als gevolg van grotere volumes en optimalisatie van de betreffende werkzaamheden. In het besluit wordt geconcludeerd dat met de infra upgrade die in de periode vooruitlopend op het besluit is uitgevoerd, het aantal nazorgincidenten is afgenomen en zelfs is gehalveerd. Het ligt dan ook voor de hand om deze neergaande lijn door te trekken in de onderhavige reguleringsperiode. Dit is echter niet gebeurd of onderzocht. Dat betekent dat afnemers van MDF Pair Bonding wel de volledige kosten voor de infra upgrade in rekening krijgen gebracht, maar niet gecompenseerd worden vanwege de afname van nazorgincidenten.
4.1.4
Appellanten komen met subgrond 2.3 op tegen de vaststelling van de (hoogte) van de tarieven voor de monteursaansturing ten behoeve van de nazorgincidenten. Voor de bepaling van die kosten heeft KPN slechts een inventarisatie gemaakt van de ondergrondse werkzaamheden over drie maanden. T-Mobile kan niet nagaan of de informatie van KPN juist en redelijk is en of ACM heeft vastgesteld dat de door KPN gehanteerde periode een representatieve weergave is van de ondergrondse werkzaamheden ten behoeve van de vaststelling van dit kostprijsonderdeel.
4.1.5
Met subgrond 2.4 betogen appellanten dat ACM in het besluit niet heeft gemotiveerd op welke wijze de kostprijs voor uitbreiding infra tot stand is gekomen. Uit de kostprijsonderbouwing volgt evenmin hoe de kostprijs voor uitbreiding infra is opgebouwd. ACM stelt zonder nader onderzoek vast dat KPN de tarieven kan hanteren die zij is overeengekomen met haar leveranciers. KPN heeft slechts één contract overgelegd waaruit de door KPN genoemde leverancierstarieven voor uitbreiding infra blijken. Uitbreiding infra en dus ondergrondse werkzaamheden bedraagt ruim € 500,00 en dit is veruit de grootste kostenpost. T-Mobile meent, verwijzend naar de uitspraak van het College van 14 oktober 2008 (ECLI:NL:CBB:2008:BF8897, r.o. 6.2.3), dat ACM te allen tijde een inhoudelijke beoordeling dient te maken van de noodzakelijkheid van door KPN opgevoerde kosten in het kader van een kostprijsvaststelling. Dat geldt in het bijzonder voor de belangrijkste kostenpost. KPN dient op grond van het kostenoriëntatiebeginsel haar kostprijzen vast te stellen. Volgens het EDC-kostentoerekeningssysteem worden in beginsel alleen de kosten die direct aan de diensten zijn toe te rekenen in de kostprijs van de diensten opgenomen, met een opslag voor de overige relevante kosten, zoals de indirecte, gezamenlijke en gemeenschappelijke kosten. Daarin ligt echter niet besloten dat KPN commerciële afspraken ten nadele van afnemers zou kunnen en mogen verdisconteren. Voor zover KPN ongunstige (tarief)afspraken met haar leveranciers heeft gemaakt, moeten de gevolgen daarvan voor rekening van KPN blijven. Dit volgt ook rechtstreeks uit de uitgangspunten die ACM hanteert ten aanzien van de wijze van kostentoerekening, waarin onder andere is bepaald dat kostentoerekening op objectieve wijze plaatsvindt.
4.2.1
Zoals het College herhaaldelijk heeft overwogen, is inherent aan iedere vorm van kostentoerekening die is gebaseerd op daadwerkelijke kosten, dat niet voor alle betrokken partijen volledig inzichtelijk kan zijn op basis van welke gegevens een tarief wordt berekend. Indien de toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt verleend, kunnen deze gegevens echter door de rechter worden gecontroleerd. Vereist is dan wel dat een appellant voldoet aan zijn verplichting om zo nauwkeurig mogelijk aan te geven op welke kostenpost zijn klacht betrekking heeft en ter ondersteuning van de desbetreffende beroepsgrond zo veel als mogelijk toetsbare argumenten aanvoert en onderbouwt met de gegevens die hij wel heeft of redelijkerwijs kan verkrijgen (zie de uitspraken van 23 september 2013, ECLI: NL:CBB:2013:184; 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:40 en 6 november 2018, ECLI:NL:CBB:2018:560).
4.2.2
Het College overweegt met betrekking tot subgrond 2.1 dat het verschil tussen de door KPN aangeleverde kostprijsonderbouwing en de externe communicatie van KPN aan haar aandeelhouders over de hoogte van de kostprijs in de presentatie Capital Markets, ACM aanleiding gaf om kritische vragen aan KPN te stellen. KPN heeft in antwoord hierop toegelicht dat de kostprijsrapportage de daadwerkelijk door KPN gemaakte kosten inhoudt, terwijl de presentatie Capital Markets slechts een benadering van de meerkosten bevat. Die verklaring van het verschil in cijfers, behoefde voor ACM geen aanleiding te vormen voor (nog) verdergaand onderzoek dan zij heeft gedaan.
4.2.3
Het College overweegt met betrekking tot subgrond 2.2 dat ACM in het besluit heeft vastgesteld dat KPN met de dienst infra upgrade heeft bereikt dat het aantal nazorgincidenten is gedaald en dat dit heeft geleid tot lagere tarieven als gevolg van grotere volumes en de optimalisatie van werkzaamheden. Daarbij heeft ACM voldoende onderbouwd dat zij er niet van uit behoefde te gaan dat de daling van het aantal nazorgincidenten zich in min of meer dezelfde mate zou voortzetten. Het College doet hierbij gewicht toekomen aan het argument dat de eerdere daling betrekking had op de relatief eenvoudig te voorkomen nazorgincidenten.
4.2.4
KPN heeft voor de bepaling van de tarieven voor de monteursaansturing ten behoeve van de nazorgincidenten een inventarisatie gemaakt van de ondergrondse werkzaamheden over de periode oktober tot en met december 2015. Appellanten betwijfelen in subgrond 2.3 of deze periode representatief is en het College kan niet bij voorbaat uitsluiten dat de inventarisatie van de kosten over (deze) drie maanden geen goed beeld geeft van de kosten die met de nazorgincidenten zijn gemoeid. Om tot dit oordeel te komen had het College echter concrete argumenten dienen te ontvangen die het gebrek aan representativiteit voldoende hadden onderbouwd. Naar het oordeel van het College was het voor appellanten – zelf telecomaanbieders – mogelijk zich een beeld te vormen of de door KPN gehanteerde periode (voldoende) representatief is en dat, zo nodig, concreet te betwisten (vgl. ECLI:NL:CBB:2018:560, r.o. 4.3.3). Zij hebben dat nagelaten.
4.2.5
Het College overweegt met betrekking tot subgrond 2.4 dat ACM reeds in het besluit heeft toegelicht dat de dienst uitbreiding infra ondergrondse herstelactiviteiten betreft die alleen van toepassing zijn op NLS2 en niet op NLS1. Het gaat hierbij om het uitbreiden van adercapaciteit op een bestaande huisaansluiting door middel van lasmutaties. Het tarief hiervan ligt vast in het contract tussen KPN en de leverancier. ACM heeft er voorts op gewezen dat anders dan in de uitspraak van het College van 14 oktober 2008, waarnaar appellanten verwijzen, het hier niet gaat om de beoordeling van kosten die KPN zelf maakt en aan haar afnemers kan doorberekenen, maar om de beoordeling van kosten die ook KPN aan haar leveranciers moet betalen. KPN heeft er volgens ACM dan ook alle belang bij om deze kosten zo laag mogelijk te houden en dit blijkt ook uit het feit dat de kosten voor de uitbreiding van infra zijn gedaald. Het College volgt ACM hierin. Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 23 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:184, r.o. 8.1) dient ACM binnen het EDC-systeem weliswaar door KPN daadwerkelijk gemaakte kosten ook op redelijkheid en noodzakelijkheid te beoordelen, maar kan gewicht worden toegekend aan de omstandigheid dat KPN van bepaalde diensten ook zelf gebruik maakt: zij heeft dan minder prikkels onnodige of onredelijk hoge kosten te maken, dan als deze kosten geheel aan afnemers kunnen worden doorberekend. Dit gaat ook op in het onderhavige geval, waarin ACM er op heeft gewezen dat de gehanteerde kosten zien op het contract dat KPN heeft met haar grootste leverancier en de werkzaamheden waarop dit contract ziet slechts voor een gering deel zien op MDF Pair Bonding en daarmee ook slechts in beperkte mate door KPN kunnen worden doorberekend.
4.2.6
Gelet op 4.2.2 tot en met 4.2.5 ziet het College geen aanleiding om te oordelen dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de vaststelling van de door appellanten genoemde kostprijscomponenten van het besluit, noch dat ACM onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt of onvoldoende gemotiveerd op welke wijze de door KPN aangeleverde informatie is verwerkt in de vaststelling van de tariefplafonds. Beroepsgrond 2 faalt.
Indexatie tariefplafonds
5.1
Beroepsgrond 3 richt zich tegen de indexatie van de EDC-kostprijzen. In afwijking van het Tariefbesluit MDF Pair Bonding en het ontwerpbesluit, heeft ACM in het besluit bepaald dat KPN mag uitgaan van het loonstijgingspercentage uit haar Strategisch Plan 2016-2020, in plaats van de consumentenprijsindex (cpi). ACM motiveert niet waarom het KPN is toegestaan om een andere indexeringsgrondslag toe te passen dan in de vorige reguleringsperiode. ACM handelt bovendien in strijd met het in het ULL-besluit 2015 neergelegde uitgangspunt dat de wijze van kostentoerekening consistent dient te zijn. Het is niet aannemelijk dat de loonkosten substantieel zijn gewijzigd ten opzichte van de loonkosten in het Tariefbesluit MDF Pair Bonding. KPN en ACM stellen en onderbouwen dit ook niet.
5.2
Het College constateert dat appellanten niet ter discussie stellen dat indexatie van de EDC-kostprijzen plaatsvindt, maar uitsluitend de wijziging van de indexeringsgrondslag betwisten. Tijdens de vorige reguleringsperiode is in het Tariefbesluit MDF Pair Bonding voor de verwachte inflatie gebruik gemaakt van de cpi zoals gepubliceerd door het Centraal Plan Bureau. Bij de keuze voor de indexeringsmaatstaf komt ACM beoordelingsruimte toe, waarbij echter wel geldt dat zij haar keuze moet motiveren en dat dit in het bijzonder het geval is indien zij hierbij afwijkt van een keuze die zij in het verleden heeft gemaakt. In de nota van bevindingen en (de naar aanleiding daarvan gewijzigde) paragraaf 4.2.6 van het besluit, heeft ACM uitgebreid toegelicht dat het loonstijgingspercentage uit het Strategisch Plan 2016 – 2020 van KPN een juiste invulling geeft aan hetgeen het ULL-besluit 2015 hieromtrent vereist, omdat de kosten voor de dienstvarianten MDF Pair Bonding vrijwel geheel bestaan uit loonkosten en in het ULL-besluit 2015 is bepaald dat voor het vaststellen van de tarieven van MDF Pair Bonding gebruik moet worden gemaakt van de WPC/EDC-systematiek. Het College acht deze argumentatie toereikend. Beroepsgrond 3 faalt.
Conclusie
6.1
De beroepen zijn ongegrond.
6.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
- Het College verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.
w.g. H.O. Kerkmeester	w.g. S.M.M. Bolt-Hulsen