ECLI:NL:RBOVE:2019:1329
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/230159 / KG ZA 19-70
Vonnis in kort geding van 5 april 2019
in de zaak van
1
[X] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.	[Y] ,
wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaten mrs. P.H.A. Mulder en Y.G. Busschers te Almelo,
tegen
de naamloze vennootschap
VROOM INVEST N.V.,
gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Enschede,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. F. Kolkman te Almelo.
Partijen zullen hierna [X] c.s. en Vroom genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 67;
de aanvullende producties 68 tot en met 74 van de zijde van [X] c.s.;
de akte eis in reconventie tevens inhoudende akte overlegging producties 1 tot en met 4;
de mondelinge behandeling d.d. 29 maart 2019, alwaar [X] c.s., bijgestaan door
mrs. P.H.A. Mulder en Y.G. Busschers, zijn verschenen en Vroom zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. [NAAM];
de pleitnota’s van partijen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben op 7 juli 2017 een aannemingsovereenkomst tot bouw van een woning op een perceel grond, plaatselijk bekend als [adres 1] te [plaats 1] , (hierna: de woning) gesloten. De aannemingssom bedraagt € 1.085.560,-- inclusief BTW. Onderdeel van de aannemingsovereenkomst vormt het eveneens door partijen ondertekende prestatiebestek.
2.2.
De bouwwerkzaamheden zijn gestart in december 2017 en de woning zou worden opgeleverd op 21 december 2018.
2.3.
In of omstreeks februari 2018 hebben [X] c.s. [A] , een professionele bouwbegeleider, ingeschakeld.
2.4.
Bij mailbericht van 21 november 2018 is van de zijde van [X] c.s. aan Vroom - onder meer - meegedeeld dat betaling van de termijnen 11 en 14 van de
aannemingsovereenkomst is overeengekomen.
2.5.
Bij mailbericht van 23 november 2018 hebben [X] c.s. Vroom een overzicht van de financiële status gestuurd. [X] c.s. hebben het volgens hen op dat moment verschuldigde bedrag van € 13.255,01 op 23 november 2018 aan Vroom voldaan.
2.6.
Bij brief van 23 november 2018 heeft Vroom [X] c.s. in gebreke gesteld en hen gesommeerd de onbetaald gebleven facturen ten bedrage van in totaal € 147.325,54 uiterlijk op 27 november 2018 te voldoen, waarbij wordt meegedeeld dat ingeval met tijdige en algehele betaling in gebreke zal worden gebleven, zij de bouwwerkzaamheden zal schorsen en het retentierecht zal uitvoeren.
2.7.
Bij brief van 30 november 2018 heeft Vroom [X] c.s. meegedeeld dat zij haar werkzaamheden met ingang van die dag zal schorsen tot algehele betaling plaatsvindt van de openstaande bedragen ad € 198.282,52, waarop indien gewenst een tweetal creditfacturen van € 21.175,-- respectievelijk € 3.647,43 in mindering mag worden gebracht.
2.8.
Bij mailbericht van 11 december 2018 heeft Vroom [X] c.s. meegedeeld dat zij overgaat tot uitoefening van haar retentierecht, omdat [X] c.s. volgens Vroom niet aan hun (betalings)verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst hebben voldaan.
2.9.
Bij brief van 17 december 2018 heeft de heer [B] , werkzaam bij [A] , namens [X] c.s. gereageerd op voornoemd mailbericht en Vroom uitgenodigd voor een bouwoverleg op 11 januari 2019.
2.10.
Bij brief van 28 december 2018 heeft (de advocaat [NAAM]) Vroom [X] c.s. verzocht dan wel gesommeerd om een bedrag van € 215.082,81 binnen 5 dagen te voldoen en hen meegedeeld dat de aannemingsovereenkomst gedeeltelijk, namelijk voor wat betreft de werkzaamheden die nog niet zijn uitgevoerd, wordt ontbonden omdat [X] c.s. niet voldoen aan hun (betalings)verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst.
2.11.
Namens [X] c.s. is Vroom op 10 januari 2019 gesommeerd het retentierecht op te heffen. Aan deze sommatie heeft Vroom geen gevolg gegeven.
2.12.
Op 25 januari 2019 hebben [X] c.s. vervangende zekerheid aangeboden voor de door Vroom gestelde vordering in de vorm van een eerste recht van hypotheek op de tandartspraktijk van [X] c.s. aan de [adres 2] te [plaats 2] . Dit aanbod heeft niet tot gevolg gehad dat het retentierecht is opgeheven.
2.13.
Na verkrijging van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, verleende verlof heeft Vroom conservatoire (derden)beslagen gelegd ten laste van [X] c.s. onder Van Lanschot N.V. (hierna: Lanschot) en ABN AMRO Bank (hierna: ABN AMRO), alsmede op de in aanbouw zijnde woning en het bedrijfspand aan de [adres 2] te [plaats 2] , waar [X] c.s. hun tandartspraktijk exploiteren. De beslagen strekken tot verzekering van verhaal van een door de voorzieningenrechter (voorlopig) op € 260.000,-- begrote vordering.
2.14.
Bij exploot van 13 februari 2019 zijn [X] c.s. vanwege Vroom opgeroepen voor een procedure bij de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, ter zake van dit conflict.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[X] c.s. vorderen in conventie - kort samengevat -:
I. Vroom te veroordelen om ieder beroep op haar (gepretendeerde) retentierecht onmiddellijk te staken en gestaakt te houden, dit schriftelijk te bevestigen en tot onmiddellijke afgifte van de feitelijke macht ter zake van het perceel en de woning te
[plaats 1] aan de [adres 1] over te gaan door het perceel en de woning te ontruimen en ontruimd te houden alsook iedere andere uitoefening of pretentie van feitelijke macht ongedaan te maken c.q. te staken en gestaakt te houden, dan wel anderszins een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen maatregel te treffen teneinde
[X] c.s. in staat te stellen een derde in te schakelen om de bouw van de woning te [plaats 1] te hervatten,
II. Vroom te veroordelen de ten laste van [X] c.s. gelegde (derden)beslagen, behoudens het conservatoir beslag op het bedrijfspand te [plaats 2] aan de [adres 2] , op te heffen en zulks aan [X] c.s. schriftelijk te bevestigen door overlegging van een afschrift van het verzoek tot opheffing,
III. Vroom te verbieden in het kader van het tussen partijen gerezen geschil met betrekking tot de bouw van de woning te [plaats 1] verdere conservatoire beslagen te (doen) leggen, dan wel anderszins een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen regeling te treffen teneinde verdere beslagleggingen door of namens Vroom ten laste van [X] c.s. te voorkomen,
IV. te bepalen dat Vroom bij overtreding, niet-tijdige nakoming of anderszins onbehoorlijke nakoming van het onder I tot en met III gevorderde een onmiddellijk opeisbare dwangsom zal verbeuren voor iedere dag dat Vroom ter zake in gebreke blijft,
V. te bepalen dat [X] c.s. in dat geval, genoemd onder IV, gerechtigd zullen zijn een deurwaarder opdracht te geven het perceel en de woning te ontruimen en ontruimd te houden alsook iedere andere uitoefening of pretentie van feitelijke macht door of namens Vroom ongedaan te maken,
VI. Vroom te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
Aan het gevorderde wordt door [X] c.s. – kort gezegd – het volgende ten grondslag gelegd. Er is geen sprake van een rechtsgeldig retentierecht van Vroom. Vroom heeft haar gestelde retentierecht eerst ruimschoots na beëindiging van de werkzaamheden ingeroepen, waardoor van een rechtsgeldig retentierecht voortvloeiende uit de normale uitvoering van de aannemingsovereenkomst geen sprake is.
Voor zover sprake zou zijn van een rechtsgeldig retentierecht, stellen [X] c.s. dat Vroom reeds ruimschoots voldoende zekerheid heeft verkregen door de beslaglegging op de tandartspraktijk aan de [adres 2] te [plaats 2] . Deze praktijk behoort in volledige onbezwaarde eigendom toe aan [X] c.s. en heeft een (over)waarde van € 650.000,--. Handhaving van de diverse beslagen en het gepretendeerde retentierecht is niet alleen in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, maar ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [X] c.s. hebben een zwaarwegend belang bij opheffing van de diverse beslagen en het gepretendeerde retentierecht. Bij handhaving ervan zullen zij gedurende de bodemprocedure hun woning niet kunnen afbouwen en de niet afgebouwde woning zal al die tijd aan de elementen blootgesteld blijven. Zelfs na de nodige geïmproviseerde maatregelen is duidelijk dat de woning zal lijden onder een (mogelijk jarenlange) bouwstop met de nodige koude en vochtige periodes. Bovendien lijden [X] c.s. forse schade ten gevolge van de vertraging van de bouw, bestaande uit onder meer de huur van een vakantiewoning, verhuiskosten en andere vertragingsschade. Bij Vroom is geen sprake van een zwaarwegend belang bij handhaving van de (derden)beslagen en het gepretendeerde retentierecht. Het is haar enkel te doen om de incasso van een geldschuld, die bovendien inhoudelijk en gemotiveerd wordt betwist. Door Vroom wordt erkend dat er voorschotbetalingen en creditnota’s op haar vordering in mindering gebracht kunnen worden. Daarnaast zijn de werkzaamheden nog niet afgerond en is de woning nog niet af. Er bestaat dus geen recht op volledige betaling van de gestelde facturen. [X] c.s. stellen zich gemotiveerd en onderbouwd op het standpunt dat zij uiteindelijk een vordering hebben op Vroom. In deze omstandigheden is na verkrijging van voldoende zekerheid handhaving van het retentierecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Die vervangende zekerheid hebben [X] c.s. al buitengerechtelijk aangeboden. Zij bieden concreet aan dat Vroom het beslag op de tandartspraktijk kan laten rusten. Door dit beslag heeft Vroom reeds ruimschoots voldoende zekerheid voor haar vordering uit hoofde van de beweerdelijk verschuldigde facturen alsook voor haar gepretendeerde vordering wegens gederfde omzet.
3.3.
Vroom heeft hiertegen - samengevat weergegeven - het volgende aangevoerd. [X] c.s. betwisten de vordering van Vroom en verbinden daaraan verschillende gevolgen met betrekking tot het retentierecht en de gelegde conservatoire beslagen. De inhoudelijke discussie over de vordering van Vroom moet in de bodemprocedure worden gevoerd. Daarvoor leent een procedure in kort geding zich niet. De vordering van Vroom bedraagt op dit moment € 405.351,16 met een afslag van maximaal € 65.000,-- in verband met kosten om de woning af te bouwen. Vroom heeft dus alle reden zich op haar retentierecht te beroepen totdat er volledig is betaald. Met betrekking tot de aangeboden zekerheid in de vorm van een eerste hypotheekrecht op de tandartspraktijk, stelt Vroom dat zij niets heeft aan een hypotheekrecht, nu Vroom onderaannemer [C] moet betalen. Vroom betwist dat zij niet de feitelijke macht over de woning heeft. Zij heeft de sleutels van de woning en heeft de woning omheind met hekken. Vroom is in staat anderen de toegang tot de bouwplaats te ontzeggen en daar gaat het om bij de uitoefening van het retentierecht in de bouw. Onderaannemers hebben geen toegang tot de bouwplaats en kunnen niet op eigen initiatief daar werkzaamheden verrichten. De bouw was en is niet ontruimd en de woning is voor derden ontoegankelijk. Er is geen reden om de beslagen op te heffen. Op de bankrekeningen waarop beslag is gelegd staat blijkens de overgelegde derdenverklaringen in totaal nog geen € 14.000,--. De vordering van Vroom is ook niet summierlijk ondeugdelijk gebleken. [X] c.s. hebben erkend dat zij facturen dienen te betalen en de deskundige van Vroom bij de recente schouw heeft verklaard dat Vroom nog een fors bedrag toekomt. Zekerheidsstelling in de zin van artikel 705 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) juncto artikel 6:51 Burgerlijk Wetboek (BW) is niet gegeven. Gelet op het vorenstaande bestaat evenmin aanleiding om de het perceel en de woning te ontruimen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Vroom vordert in reconventie, kort gezegd, [X] c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan haar bij wijze van voorschot te betalen een bedrag van € 150.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, dit met veroordeling van [X] c.s. in de (na)kosten van dit geding.
3.6.
Aan de vordering legt Vroom, kort gezegd, ten grondslag dat [X] c.s. hebben erkend de aannemingstermijnen 11 en 14 van de aannemingsovereenkomst verschuldigd te zijn en, ter zake van het spoedeisend belang, dat onderaannemer [C] Vroom heeft gesommeerd over te gaan tot betaling van ruim € 140.000,--.
3.7.
[X] c.s. betwisten gemotiveerd dat Vroom een vordering op hen heeft.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
4.2.
Bij de beoordeling of Vroom zich rechtsgeldig op een retentierecht kan beroepen, stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. Op grond van artikel 3:290 BW is een retentierecht de bevoegdheid die in bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar op te schorten, totdat zijn vordering wordt voldaan. Voor een geslaagd beroep op een retentierecht is vereist dat Vroom, ten tijde van de uitoefening van het retentierecht i) als uitvloeisel van de normale uitoefening van de aannemingsovereenkomst de feitelijke macht had over de in geding zijnde bouwplaats, ii.) een opeisbare vordering had op [X] c.s. (en nog heeft) en iii.) dat een uit de aannemingsovereenkomst voorvloeiende samenhang bestond tussen de vordering en de verplichting van Vroom de zaak weer in de macht van [X] c.s. te brengen.
4.3.
Ook indien ervan uitgegaan moet worden dat Vroom de vereiste feitelijke macht over het perceel en de woning had en het retentierecht in zoverre rechtsgeldig kon worden gevestigd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Vroom zich niet op het retentierecht kan beroepen. Er bestaat namelijk onvoldoende duidelijkheid over het bestaan van de door Vroom gestelde vordering. [X] c.s. hebben gemotiveerd betwist dat zij de door Vroom gevorderde bedragen verschuldigd zijn. Zij stellen zich zelfs gemotiveerd en onderbouwd op het standpunt dat zij een vordering op Vroom hebben. Of Vroom een vordering heeft hangt onder meer af van de vraag in hoeverre het door Vroom tot dan toe geleverde werk voldoet aan wat partijen zijn overeengekomen en de afwikkeling van het meer- en minderwerk.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voor de beantwoording van deze vragen nader onderzoek en/of bewijslevering nodig. Een kort geding leent zich hier echter niet voor. Daarvoor is een bodemprocedure de geëigende weg.
4.4.
Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid kan worden vastgesteld dat Vroom een beroep op retentierecht toekomt.
4.5.
Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat Vroom een vordering op [X] c.s. heeft en een beroep op het retentierecht toekomt, dan is de voorzieningenrechter van oordeel dat de uitoefening van het retentierecht door Vroom in dit geval misbruik van bevoegdheid oplevert dan wel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vroom heeft immers onder meer conservatoir beslag gelegd op de tandartspraktijk van [X] c.s. aan de [adres 2] te [plaats 2] , welk pand, gelet op de overgelegde uittreksels (vide productie 15 van [X] c.s.), volledig en onbezwaard in eigendom aan hen toebehoort. [X] c.s. hebben onvoldoende weersproken gesteld dat het pand een waarde heeft van   € 650.000,--, zodat Vroom met dit beslag vooralsnog ruimschoots voldoende zekerheid lijkt te hebben voor de door haar gestelde vordering(en) van (ongeveer) € 400.000,--. Daar komt bij dat van andere schuldeisers van [X] c.s. onvoldoende is gebleken.
Bovendien is van belang dat Vroom de aannemingsovereenkomst gedeeltelijk, namelijk wat betreft de nog niet uitgevoerde werkzaamheden, heeft ontbonden en dat Vroom de nog niet uitgevoerde werkzaamheden ook niet zal (laten) uitvoeren. [X] c.s. hebben echter groot belang bij hervatting van de werkzaamheden. Door het retentierecht uit te oefenen op een nog onafgebouwde woning, terwijl voldoende zekerheid voorhanden is in de vorm van het conservatoir beslag op het pand van de tandartspraktijk van [X] c.s., worden [X] c.s. benadeeld. Zij kunnen niet alleen de woning niet laten afbouwen en niet betrekken, maar de woning heeft ook te lijden onder een (mogelijk langdurige) bouwstop.
4.6.
Vorenstaande leidt tot toewijzing van de vordering(en) tot het eindigen van de uitoefening van een (eventueel) retentierecht van Vroom en tot ontruiming, op na te melden wijze.
4.7.
Nu Vroom met het beslag op de tandartspraktijk vooralsnog ruim voldoende zekerheid lijkt te hebben voor haar vordering(en), zal de voorzieningenrechter de vordering strekkende tot opheffing van de overige gelegde conservatoire beslagen en de vordering strekkende tot een verbod om verdere beslagen te leggen op na te melden wijze toewijzen.
4.8.
De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd op € 250.000,--.
4.9.
Vroom zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [X] c.s. worden begroot op € 396,01 aan verschotten (dagvaarding € 99,01 en griffierecht € 297,--) en € 980,-- aan salaris van de advocaat.
in reconventie
4.10.
Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen -, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl bij de afweging van de belangen van de partijen mede (als één van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal moeten worden betrokken.
4.11.
Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen in conventie is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestaan en de omvang van de vordering van Vroom - gelet op het gemotiveerde verweer van [X] c.s. - niet in de voor toewijzing in kort geding vereiste mate aannemelijk zijn geworden. Dit geldt ook voor de facturen die betrekking hebben op de termijnen 11 en 14 van de aannemingsovereenkomst. Uit de mailcorrespondentie in november 2018, meer in het bijzonder de mailberichten van
21 november 2018 en 23 november 2018 (productie 69 van [X] c.s.), van [X] c.s. blijkt voldoende dat [X] c.s. in eerste instantie bereid waren om de termijnen 11 en 14 van de aannemingsovereenkomst te voldoen, maar dat dit een vergissing bleek te zijn, althans dat zij hiervan later zijn teruggekomen, onder meer omdat het stucwerk nog niet gereed was. Reeds dit geschilpunt vergt nader onderzoek en/of nadere bewijslevering, waarvoor de onderhavige procedure zich niet leent. Dit betekent dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen.
4.12.
Vroom zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Gezien de samenhang met de vordering in conventie zal het salaris van de advocaat [NAAM]€ 490,-- (een half punt van het tarief). De voorzieningenrechter zal dit vonnis, op de voet van artikel 258 Rv, wat betreft de proceskostenveroordeling in reconventie ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1.
veroordeelt Vroom om binnen één dag na betekening van dit vonnis ieder beroep op haar retentierecht onmiddellijk te staken en gestaakt te houden, dit schriftelijk te bevestigen aan [X] c.s. en tot onmiddellijke afgifte van de feitelijke macht ter zake van het perceel en de woning gelegen en staande aan [adres 1] te [plaats 1] (hierna: het perceel en de woning) over te gaan door het perceel en de woning te ontruimen en ontruimd te houden alsook iedere andere uitoefening of pretentie van feitelijke macht ongedaan te maken c.q. te staken en gestaakt te houden;
5.2.
veroordeelt Vroom de ten laste van [X] c.s. gelegde (derden)beslagen, behoudens het conservatoir beslag op het bedrijfspand staande en gelegen aan [adres 2] te [plaats 2] , binnen één dag na betekening van dit vonnis op te heffen en dit schriftelijk te bevestigen aan [X] c.s. door overlegging van een afschrift van het verzoek tot opheffing;
5.3.
verbiedt Vroom om verdere conservatoire beslagen ten laste van [X] c.s. te (doen) leggen voor vorderingen uit hoofde van of gerelateerd aan de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst van 7 juli 2017;
5.4.
bepaalt dat Vroom voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het bepaalde onder 5.1. en/of 5.2. en/of 5.3. aan [X] c.s. een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,-- verbeurt, met een maximum van € 250.000,--;
5.5.
machtigt [X] c.s. om, indien beëindiging dan nog niet heeft plaatsgevonden, zeven dagen na betekening van dit vonnis voor rekening en risico van Vroom de uitoefening van het retentierecht of pretentie van feitelijke macht te beëindigen en het perceel en de woning te (laten) ontruimen, zo nodig met behulp van een deurwaarder;
5.6.
veroordeelt Vroom in de proceskosten, aan de zijde van [X] c.s. tot op heden begroot op € 1.376,01;
5.7.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
5.9.
wijst de vordering af;
5.10.
veroordeelt Vroom in de proceskosten, aan de zijde van [X] c.s. tot op heden begroot op € 490,--;
5.11.
verklaart de proceskostenveroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2019.