ECLI:NL:GHAMS:2019:138
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.214.278/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/234742/HA ZA 15-753
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 januari 2019
inzake
1
[appellant sub 1] ,
2.
[appellante sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. L.T. van Eijck van Heslinga te Alkmaar,
tegen
1
[geïntimeerde sub 1] ,
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. K. Straathof te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna (in mannelijk enkelvoud) [appellanten] en [geïntimeerden]  genoemd.
[appellanten] is bij dagvaarding van 10 maart 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 december 2016, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens wijziging/vermeerdering eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak vervolgens ter zitting van 26 april 2018 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ter terechtzitting is een minnelijke regeling tussen partijen tot stand gekomen waarbij onder meer mediation is overeengekomen. Tevens is de zaak naar de rol verwezen voor ambtshalve doorhaling, waarbij is bepaald dat indien mediation onverhoopt niet tot algehele overeenstemming zou leiden de zaak opnieuw kon worden opgebracht. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
De zaak is opnieuw opgebracht. [appellanten] heeft een akte genomen met producties, en [geïntimeerden] een antwoordakte met producties. Hierop heeft [appellanten] nog een akte uitlating producties genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellanten] alsnog toe zal wijzen, met dien verstande dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. zal verklaren voor recht dat de erfgrens tussen de percelen in eigendom van [appellanten] , te weten gemeente [gemeente] sectie [sectie 1] en sectie [sectie 2] enerzijds en de percelen in eigendom bij [geïntimeerden] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectie 3] en sectie [sectie 4] anderzijds, overeenkomstig de kadastrale erfgrens loopt zoals door het Kadaster aangewezen op 13 mei 2014;
II. [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen binnen 14 dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest de door of in opdracht van [geïntimeerden] geplaatste paaltjes en takken te verwijderen en verwijderd te houden;
III. primair: [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen binnen 14 dagen na betekening van het arrest de bouwwerken van [geïntimeerden] , voor zover deze de erfgrens met het
perceel van [appellanten] overschrijden te verwijderen en verwijderd te houden;
subsidiair: [geïntimeerden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de
ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen tot vergoeding van schade aan [appellanten] tot een bedrag van € 10.000,-, althans een zodanig bedrag als het hof redelijk acht;
IV. voorwaardelijk primair: [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen bij wijze van schadevergoeding in natura de strook grond, kadastraal deel uitmakend van het perceel bekend als gemeente [gemeente] sectie [sectie 1] , voor zover door verjaring eigendom van [geïntimeerden]  geworden, te leveren aan [appellanten] ;
subsidiair: [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van schade aan [appellanten] tot een bedrag van € 10.000,-, althans een zodanig bedrag als het hof redelijk acht;
V. [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen het gebruik van de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze te laten plaatsvinden, waaronder begrepen het gebruik daarvan niet met een hogere snelheid dan 15 kilometer per uur zulks op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 500,- per overtreding, tot een maximum van € 20.000,-;
VI. [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de kosten van vaststelling van de kadastrale erfgrens aan [appellanten] tot een bedrag van € 495,- , althans een zodanig bedrag als het hof redelijk acht;
en de vorderingen in reconventie zoals door [geïntimeerden] aan de rechtbank Noord-Holland voorgelegd en door deze toegewezen alsnog aan [geïntimeerden] te ontzeggen;
met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in eerste aanleg, alsmede de proceskosten in het hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en rente.
[geïntimeerden] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
in principaal appel
:
de vorderingen van [appellanten] in hoger beroep af zal wijzen, alsmede
in incidenteel appel
:
het bestreden vonnis op de aangevochten punten zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de in eerste aanleg in reconventie ingestelde vorderingen alsnog toe zal wijzen,
door
A. 	[appellanten] te verbieden op de toegangsweg tot het perceel van [geïntimeerden] op (semi)permanente wijze roerende dan wel onroerende zaken te (doen) plaatsen op een dusdanige wijze dat de doorgang van en naar het perceel van [geïntimeerden] (deels) wordt belemmerd of bemoeilijkt, althans het pad smaller wordt, op straffe van een hoofdelijk verschuldigde dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat [appellanten] deze veroordeling niet nakomt;
B. 	[appellanten] te gebieden binnen drie weken na dagtekening van het ten deze te wijzen arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, het pad over de gehele lengte ten laste van de percelen [gemeente] [sectie 2] en [sectie 1] te (doen) verbreden tot minimaal 5 meter, althans 4 meter, althans 3,5 meter, althans tot een breedte die het hof in goede justitie meent te behoren, waarbij het pad bij de uitrit op de openbare weg geleidelijk wordt verbreed tot minimaal 7 meter, althans tot een breedte die het hof in goede justitie meent te behoren, en waarbij [appellanten] wordt verboden de verbreding te (doen) realiseren in de richting van de bomen tussen de percelen [gemeente] [sectie 2] en A 1979, alsmede [appellanten] te gebieden de toegangsweg zo in te richten en ingericht te houden, dat [geïntimeerde sub 1] daarvan met alle voor een openbare weg geschikte voertuigen gebruik kan (doen) maken, dit alles op straffe van een hoofdelijk verschuldigde dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat [appellanten] deze veroordeling niet nakomt, alsmede:
C. 	[appellanten] te gebieden binnen drie weken na dagtekening van het ten deze te wijzen arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, de bomen naast het pad zodanig te (doen) snoeien en gesnoeid te houden dat over de volle lengte van het pad tot een hoogte van vier meter, althans een hoogte die het hof in goede justitie meent te behoren, geen takken over het pad groeien, dit alles op straffe van een hoofdelijk verschuldigde dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat [appellanten] deze veroordeling niet nakomt, alsmede:
D. 	[appellanten] te gebieden binnen een week na dagtekening van het ten deze te wijzen arrest, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, de boomstammen die langs het pad liggen te verwijderen en verwijderd te houden, waarbij [appellanten] wordt verboden op enigerlei (semi)permanente wijze roerende dan wel onroerende zaken te (doen) plaatsen op een dusdanige wijze dat het gebruik van het pad naar perceel [gemeente] [sectie 3] geheel of gedeeltelijk wordt belemmerd, althans bemoeilijkt, althans verhinderd, althans het pad (gedeeltelijk) smaller wordt, op straffe van een hoofdelijk verschuldigde dwangsom van € 500,- per dag of dagdeel dat [appellanten] deze veroordeling niet nakomt, alsmede:
in principaal en incidenteel appel
[appellanten] , hoofdelijk, te veroordelen in de kosten van het geding in beide  instanties, te vermeerderen met nakosten en rente.
In incidenteel appel heeft [appellanten] geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten, met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.13. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij luiden als volgt.
a.	 [appellanten] is sinds 2012 eigenaar en bewoner van de onroerende zaak, zijnde een perceel met woonhuis gelegen aan de [adres 1] , kadastraal bekend Gemeente [gemeente] Sectie [sectie 1] en nummer [sectie 2] .
b.	[geïntimeerden] is sinds 2008 eigenaar en bewoner van de onroerende zaak, zijnde een perceel met woonhuis gelegen aan de [adres 2] , kadastraal bekend Gemeente [gemeente] Sectie [sectie 3] (hierna: perceel [sectie 3] ) en nummer [sectie 4] (hierna: perceel [sectie 4] ). Op perceel [sectie 3] staat het woonhuis met bijgebouwen. Perceel [sectie 4] is een onbebouwde (paarden)weide en ligt tussen perceel [sectie 3] en de [adres 1] .
c.	Partijen zijn buren van elkaar. De wederzijdse percelen grenzen in de lengterichting direct aan elkaar. De zuidelijke zijgevel (hierna: de zijgevel) van de woning van [geïntimeerden] ligt parallel aan de erfgrens tussen beide percelen [sectie 1] en [sectie 3] .
d.	Langs de grens tussen perceel [sectie 1] en perceel [sectie 3] loopt een boomwal van ongeveer 30 jaar oud. Aan de zijde van [appellanten] staat parallel aan de boomwal een verwilderde hoge beukenhaag. Aan de eigen zijde heeft [appellanten] tegen de beukenhaag een aarden wal aangebracht. De boomwal loopt parallel aan de zijgevel van de woning van [geïntimeerden] Tussen de woning en de boomwal bevindt zich een strook grond van ongeveer 1,5 meter breed. Halverwege de zijgevel van de woning zit een keukendeur die uitkomt op de strook grond. Min of meer parallel aan de zijgevel van de woning staat gezien vanaf het perceel van [geïntimeerden] voor de beukenhaag een groen gaashekje met schots en scheef staande houten palen.
e.	In 1985 is perceel [sectie 3] in eigendom verkregen door het echtpaar [X] (hierna: [X] ). Rond 1993 heeft [X] ook perceel [sectie 4] in eigendom verkregen. In een schriftelijke verklaring van [A] en [B] , familieleden in de eerste graad van [X] (zwager resp. zus/schoonzus) tevens erfgenaam, verklaren zij voor zover relevant als volgt:
“(…)
Het oorspronkelijke terrein
(perceel [sectie 3] ; hof.)
was aan de uiterlijke grenzen (oost, west en zuid) afgezet door betonpaaltjes met schapengaas zoals te zien is op foto’s die dateren tot eind jaren 50 of waarvan een deel nu nog aanwezig is in combinatie met bomensingel.
(…)
Aan de zuidgevel is een pad altijd aanwezig geweest, dit was afgezet met de afrastering zoals eerder vermeld, hierachter stond een dikke beukenhaag (…). Het hekje wat hier voor geplaatst is met groen gaas is geplaatst door mijn zwager als betere afscherming voor de honden. Je kon via deze doorgang om het huis lopen en had toegang tot de keuken. Hier stonden ook de vuilnisbakken. Op één van de oude foto’s is ook nog een regenton te zien die op dit pad staat. De witte bankjes aan de gevel werden door de kat gebruikt om zo via het ver terugliggende raam in de keuken te komen.
(…)
Voor verdere verduidelijking zijn er foto’s bijgevoegd die door mij zijn ondertekend.”
f.	In een schriftelijke verklaring heeft [C] , die als huisvriend van [X] regelmatig en voor langere periodes bij hen verbleef, als volgt verklaard:
“(…) Het terrein was rondom afgehekt. Dit was al zo toen de familie [X] de boerderij kocht. Als bijlage zal ik een aantal afdrukken
(van foto’s; hof)
bijvoegen die ik zal paraferen.
(…)
Aan het einde van het oprijpad een houten hek, die aan de kant van de recreatieboerderij
(de woning op perceel 1285; hof)
overgaat in een groen gaashekje die geplaatst is door [X]
(dhr. [X] ; hof)
voor het oorspronkelijke hek met de betonpaaltjes.
Het smalle pad aan deze zijde van het huis
(de zijgevel; hof)
was betegeld en gaf toegang tot de achterdeur van de woning. Hier stonden ook de vuilnisbakken. Het pad en het groene hekwerk liepen door tot voorbij de bebouwing van de woning, hierna ging het weer over in de oorspronkelijke betonpaaltjes met daartussen houten paaltjes met schapengaas. Ik kan mij niet herinneren dat dat ooit anders is geweest.
g.	Als gedingstuk is overgelegd een door voornoemde [B] en [A] ondertekende foto van de grens tussen perceel [sectie 1] en [sectie 3] en daarachter de zijgevel van de woning van perceel [sectie 3] , op enige afstand genomen vanaf perceel [sectie 1] (productie 13 CvA). Hierop is zichtbaar een gesnoeide, lage, dichte beukenhaag langs de erfgrens, zoals omschreven in de verklaring onder e.
h.	Als gedingstuk is overgelegd een foto van de zijgevel van de woning in de staat zoals [geïntimeerden] die aantrof bij aankoop (productie 14 CvA, 1e foto, alsook productie 21 CvA). Hierop is zichtbaar de zijgevel met achterdeur en wit bankje onder het raam, met daarlangs een betegeld pad met een groen gaashekje met houten paaltjes, een en ander zoals omschreven in de verklaringen onder e. en f.
i.	Bij notariële akte van 12 april 1962 (hierna: de akte) is ten behoeve van perceel [sectie 3] en ten laste van perceel [sectie 1] een recht van erfdienstbaarheid gevestigd (productie 9 bij dagvaarding). Het in de akte genoemde perceel nummer [perceelnummer 2] behoorde destijds in eigendom toe aan een derde partij en is thans na omnummering bekend als perceel [sectie 4] . Het in de akte genoemde perceel nummer [perceelnummer 1] is na omnummering thans bekend als perceel [sectie 1] .
De tekst van de akte luidt voor zover hier van belang als volgt:
“De comparanten verklaarden tenslotte, als bij hun koopovereenkomst overeengekomen, ten behoeve van het verkochte te vestigen erfdienstbaarheid van weg, zulks ten last van het kadastrale perceel gemeente [gemeente] , sectie [sectie 2] , zomede dit uitsluitend indien geen recht van weg mocht blijken te bestaan ten laste van een zuidelijke hoek van het kadastrale perceel nummer [perceelnummer 2] ten laste van een zo klein mogelijk noordelijk gedeelte van het perceel nummer [perceelnummer 1] ”
.
j.	De onder i. omschreven erfdienstbaarheid van weg heeft aldus vorm gekregen dat percelen [sectie 1] en [sectie 3] beide ontsloten werden tot de [naam weg] via een pad over perceel [sectie 1] (hierna: het pad). [naam weg] is een smalle openbare asfaltweg van ongeveer 2,30 meter breed, met aan weerszijden naast de asfaltstrook een geribbelde strook met cobblestones van ongeveer 70 cm breed.
k.	Voorheen liep het pad over het midden van perceel [sectie 1] tussen twee hoge kastanjebomen door recht richting de woning op perceel [sectie 1] , dan met een bocht om die woning heen naar het verder naar achter gelegen perceel [sectie 3] . Ter hoogte van die bocht bevond zich een ruimere plek waar auto’s konden keren of elkaar passeren. In 2014 heeft [appellanten] het pad verlegd. Thans loopt het pad over perceel [sectie 1] direct naast de erfafscheiding en sloot langs perceel [sectie 4] . Onder de inrijmond van het pad ligt een duiker die de greppel aan weerszijden ervan verbindt. Het pad is ter hoogte van de inrijmond aan weerszijden afgegrensd met twee afgezaagde, rechtop staande boomstammen van ongeveer 50 cm hoog. Verder liggen langs het pad op rij boomstammetjes van ieder ongeveer 1,5 meter lengte.
l.	Op 13 mei 2014 heeft het Kadaster een reconstructie uitgevoerd van de kadastrale grens tussen perceel [sectie 1] en perceel [sectie 3] . De bevindingen dienaangaande zijn neergelegd in een Relaas van Bevindingen (productie 6 bij inleidende dagvaarding). Blijkens dit relaas van bevindingen bevindt een strook van het achterste meest uitstekende deel van het woonhuis van [geïntimeerden] zich voorbij de kadastrale grens op perceel [sectie 1] .
m.	Op 3 december 2015 heeft landmeter [D ] van Geobalans Landmeetkunde (hierna: Geobalans) in opdracht van [geïntimeerden] een landmeting verricht, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een tekening (productie 26 CvE reconventie, 1e tekening). Hierop is de kadastrale erfgrens gemarkeerd tussen perceel [sectie 1] en perceel [sectie 3] . Tevens is daarop met een stippellijn gemarkeerd de positie van vijf betonpalen en het houten hek. Tussen de kadastrale grens en de stippellijn ligt een strook grond, volgens de kadastrale gegevens behorend tot perceel [sectie 1] .
3
Beoordeling
3.1
De rechtbank heeft in eerste aanleg op soortgelijke vorderingen van [appellanten] (in conventie) en [geïntimeerden] (in reconventie) beslist. Zij  heeft de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie (samengevat), in verband met in elk geval vanaf 2006 voltooide verjaring, een verklaring voor recht gegeven dat [geïntimeerden] eigenaar is van de litigieuze strook grond langs de erfgrens zoals door de stippellijn gemarkeerd in de eerste tekening van Geobalans (productie 26 bij CvA in conventie) en [appellanten] veroordeeld medewerking te verlenen aan inschrijving van de door verjaring, zoals hiervoor bedoeld, verkregen eigendom in de openbare registers, waarbij partijen de daarmee gemoeide kosten ieder voor de helft dragen. Verder heeft de rechtbank bepaald dat, indien [appellanten] de medewerking niet binnen een nader genoemde termijn verleent, het vonnis in de plaats kan worden gesteld van de ontbrekende medewerking. Voor het overige heeft zij de vorderingen in reconventie afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellanten] in principaal appel met zijn grieven op en [geïntimeerden] in incidenteel appel.
de erfgrens langs perceel [sectie 3]
3.2
De
grieven 1 tot en met 3
in principaal appel
richten zich kort gezegd tegen de voornoemde verklaring voor recht, de veroordeling medewerking te verlenen aan inschrijving van die eigendom in de openbare registers, de gelijke verdeling van de kosten die daarmee gemoeid zijn en de bepaling dat het vonnis in de plaats kan worden gesteld van eventuele ontbrekende medewerking. Grief 1 richt zich bovendien tegen het oordeel van de rechtbank (in conventie) dat geen grondslag bestaat voor veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de laatste kadastrale aanwijs.
3.3
Ter toelichting voert [appellanten] samengevat weergegeven het volgende aan. [geïntimeerden] heeft niet aangetoond dat hij dan wel zijn rechtsvoorganger op enig moment het ondubbelzinnig bezit van de grond heeft gehad. Er is nooit een ondoordringbare erfafscheiding geweest en ook is niet gedurende een aaneengesloten periode van 20 jaar een erfafscheiding aanwezig geweest. Niet vast staat wie de betonnen paaltjes heeft geplaatst. Het perceel van [geïntimeerden] was niet rondom afgehekt. De feitelijke situatie ter plaatse maakte inbezitneming niet goed mogelijk, de grens was overwoekerd door beplanting. Sinds hij eigenaar is heeft [geïntimeerden] over de erfgrens gebouwd. Ten aanzien van de grond daaronder is er geen verjaring. [appellanten] was niet uitgenodigd bij het onderzoek van Geobalans zodat hij niet heeft kunnen controleren of deze daadwerkelijk bestaande paaltjes heeft aangehouden of is afgegaan op mededelingen van [geïntimeerden] Hij heeft ten onrechte niet een eigen deskundige kunnen inhuren om bij het onderzoek aanwezig te zijn. Veel paaltjes ontbraken of zijn teruggezet. Het onderzoek van Geobalans betrof maar een momentopname. Ten onrechte heeft de rechtbank de tekening als basis voor de beslissing genomen. Er was bovendien een volledig vrije doorgang aan de achterzijde van de desbetreffende percelen in de vorm van een bos, waar geen enkele afperking aanwezig was. De verklaring van [E] ondersteunt een en ander. Ook had de rechtbank de gepleegde overbouw moeten bespreken. Volgens de Hoge Raad kan de oud-eigenaar in geval van verjaring teruggave van de grond vorderen als schadevergoeding in natura, of onder omstandigheden een geldelijke vergoeding.
3.4
De veroordeling tot medewerking aan inschrijving van de eigendom is onterecht omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een verkrijging op grond van verjaring van rechtswege geschiedt en een leveringsakte daarvoor niet nodig is, waardoor artikel 3:301 lid 2 BW toepassing mist, en dat een vonnis niet gelijk kan worden gesteld aan een voor inschrijving vatbare akte. Impliciet heeft de Hoge Raad ook geoordeeld dat van de oorspronkelijk eigenaar niet kan worden gevraagd bij te dragen in de kosten van de leveringsakte. Dat zou onrechtvaardig zijn, omdat de oorspronkelijk eigenaar dan niet alleen geen compensatie krijgt voor het verlies van zijn eigendom maar ook nog kosten moet dragen om dat verlies juridisch vast te leggen. Aldus telkens [appellanten]
3.5
Als
grief 4
voert [appellanten] aan dat de rechtbank gelet op het voorgaande  zijn vordering in conventie tot het doen verwijderen van paaltjes en takken op de bewuste strook grond had moeten toewijzen. Bovendien had de rechtbank [geïntimeerden] moeten veroordelen de over de erfgrens gebouwde werken te verwijderen, dan wel een geldelijke schadevergoeding moeten toekennen tot een bedrag van € 10.000,-, zo betoogt [appellanten] met
grief 5
.
3.6
Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerden] heeft zijn vordering ten eerste onderbouwd met de tekening van Geobalans waarop de huidige loop van de houten paaltjes en betonpaaltjes is weergegeven. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat haar bevindingen bij gelegenheid van de gehouden descente geen aanleiding geven de juistheid van die tekening in twijfel te trekken. [appellanten] heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze tekening de relevante van oudsher bestaande feitelijke situatie weergeeft. Concrete aanknopingspunten dat dit anders is heeft [appellanten] ook in hoger beroep niet aangedragen, zodat niet valt in te zien dat de vaststellingen van Geobalans niet bij het oordeel van de rechtbank konden en thans van het hof kunnen worden betrokken. De vordering van [geïntimeerden] is verder onderbouwd door een tweetal foto’s (zie 2.g en 2.h), waarvan de eerste (2.g) het zijaanzicht van de woning van [geïntimeerden] toont, met daarop zichtbaar de lage beukenhaag in de lengterichting tussen beide percelen. [appellanten] heeft niet betwist dat die beukenhaag dezelfde is als de thans verwilderde beukenhaag. Over die situatie hebben [A] en [B] , alsmede [C] verklaringen afgelegd (zie hierboven onder 2.e en 2.f.), welke verklaringen [geïntimeerden] ook aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Die verklaringen stemmen overeen met de feitelijke situatie als op de foto’s waar te nemen. Die situatie hield in, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dat er een feitelijke erfafscheiding was in de vorm van een lage dichte beukenhaag aan de zijde van de rechtsvoorgangers van [appellanten] en dat de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] aan de andere kant van de beukenhaag een eigen erfafscheiding van houten paaltjes met een groen gaaswerk hebben geplaatst en de aldus zichtbaar afgescheiden strook grond tussen het woonhuis en het groene gaaswerk gebruikten voor toegang tot de achterdeur en voor de vuilnisbakken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit duidt op inbezitneming door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] van de grond achter de houten paaltjes met het groene gaaswerk en verlies van bezit daarvan door de rechtsvoorgangers van [appellanten] Uit genoemde verklaringen volgt verder dat die situatie in elk geval vanaf 1986 ongewijzigd is gebleven, zodat in elk geval vanaf 2006 de eigendom van die strook grond is overgegaan op de eigenaren van het perceel van [geïntimeerden] [appellanten] heeft een en ander onvoldoende gemotiveerd bestreden. Dat de afscheiding niet overal ondoordringbaar was en spelende kinderen er doorheen konden doet aan voorgaande vaststelling niet af omdat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, volledige onmogelijkheid voor de rechthebbende om de grond te betreden niet een absoluut vereiste is voor bezitsuitoefening door een ander dan de rechthebbende. Wie de betonnen paaltjes heeft geplaatst, die blijkens de eerste en tweede tekening van Geobalans iets dichter bij de zijgevel van [geïntimeerden] staan dan (de getrokken lijn tussen) de houten paaltjes, is in dit kader niet relevant, noch is voldoende doorslaggevend dat [E] heeft verklaard dat er betonnen paatjes stonden maar dat de staaldraad die daar doorheen gespannen was al weer snel verdwenen was, de paaltjes schots en scheef stonden en dat de beukenhaag niet als erfafscheiding dienst deed. Dat [geïntimeerden] over de erfgrens heeft gebouwd is een stelling die [appellanten] niet heeft onderbouwd voor de situatie dat de eigendom van de grond vanaf 2006 door verjaring is overgegaan op de rechtsvoorganger van [geïntimeerden] Verder wordt overwogen dat het arrest van de Hoge Raad ECLI:NL:HR:2017:309 waar [appellanten] naar verwijst hier toepassing mist, reeds omdat dit ziet op situaties waarin een partij
zelf
te kwader trouw een zaak in bezit heeft genomen, wat in dit geval niet aan de orde is omdat [geïntimeerden] zijn perceel pas in 2008 heeft verworven. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [appellanten] nooit eigenaar is geworden van de strook grond. Hij heeft zijn perceel immers pas gekocht nadat de verjaring was voltooid, zodat de eigendom van de strook grond voordien al (van rechtswege) was overgegaan op de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat de kosten van de laatste kadastrale aanwijs nodeloos zijn gemaakt, omdat tussen partijen geen geschil bestond over de kadastrale erfgrens (zonder verjaring). De aanwijs had geen betekenis voor de (wel in geschil zijnde) situatie met verjaring, omdat die situatie pas uit het kadaster kan blijken nadat verjaring met betrekking tot een strook grond is ingeschreven. De grieven 1, 2, 4 en 5 falen. Grief 3 faalt omdat weliswaar verkrijging op grond van verjaring van rechtswege geschiedt, maar [appellanten] met deze grief miskennen dat het hier niet gaat om inschrijving van een vonnis als bedoeld in artikel 3:301 lid 1 BW, maar om reële executie van een vonnis om de openbare registers in overeenstemming te brengen met de door verjaring ontstane situatie, te weten een gewijzigde juridische grens.  [geïntimeerden] had er onmiskenbaar belang bij om bij wijze van reële executie ten behoeve van de duidelijkheid en rechtszekerheid de verklaring voor recht dat hij eigenaar was van de strook grond, na het bestreden vonnis in de openbare registers te laten vastleggen. Terecht en op goede gronden heeft de rechtbank in rechtsoverweging 5.26 overwogen dat het vonnis in de plaats kan treden van de medewerking door [appellanten] aan de inschrijving, wanneer hij deze niet zou geven. Nu de bestaande situatie het gevolg is van het handelen of nalaten van de rechtsvoorgangers van [geïntimeerden] en [appellanten] is het redelijk de kosten van die inschrijving ten laste van beiden (ieder voor de helft) te laten komen, zoals de rechtbank heeft overwogen en beslist.
de erfdienstbaarheid
3.7
Grief 6
houdt blijkens de aanhef daarvan in dat de rechtbank [geïntimeerden] ten onrechte niet heeft veroordeeld het gebruik van de erfdienstbaarheid op de minst bezwarende wijze te laten plaatsvinden, waaronder het gebruik daarvan met een niet hogere snelheid dan 15 km per uur en niet met zwaarder verkeer dan personenauto’s, op straffe van een dwangsom. Ter toelichting voert [appellant sub 1] aan dat niet alleen [geïntimeerde sub 1] te hard rijdt over het pad, maar ook zijn gezinsleden, onder wie zijn dochter. Dit blijkt volgens hem uit overgelegde beelden.
3.8
[geïntimeerden] heeft bestreden dat hij harder dan 15 km over het pad rijdt. Hij heeft daartoe onder meer gesteld dat geen van de door [appellanten] in het geding gebrachte filmpjes de door [geïntimeerden] gereden snelheid weergeeft en dat bij een van de incidenten waarop [appellanten] doelt zijn eigen dashcam aangeeft dat hij niet harder rijdt dan 15 km per uur.
3.9
[appellanten] heeft in het licht van het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] zijn stellingen dat [geïntimeerden] harder dan 15 km per uur over het pad rijdt onvoldoende onderbouwd. Concrete en verifieerbare aanknopingspunten dat dit het geval is zijn niet aanwezig. Uit de genoemde filmpjes kan dit ook niet worden afgeleid. Over gebruik van het pad met zwaarder materieel dan personenauto’s heeft [appellanten] zich in hoger beroep niet meer uitgelaten. De grief faalt.
3.10
In
incidenteel appel
voert [geïntimeerden] vier grieven aan.
Met
grief 1
keert hij zich tegen de afwijzing van zijn vordering in reconventie [appellanten] te verbieden op het pad (semi)permanent roerende of onroerende zaken te plaatsen, zodat de doorgang wordt belemmerd of smaller wordt.
Grief 2
houdt in dat zijn vordering [appellanten] te gebieden het pad te doen verbreden tot minimaal 5 meter, waarbij het pad bij de uitrit op de openbare weg geleidelijk wordt verbreed tot minimaal 7 meter, en waarbij [appellanten] wordt verboden die verbreding te realiseren in de richting van de bomen tussen de percelen [sectie 2] en [sectie 4] op straffe van een dwangsom, ten onrechte is afgewezen.
Grief 3
behelst de stelling dat de rechtbank ten onrechte de vordering om [appellanten] te gebieden de bomen naast het pad over de volle lengte daarvan tot een hoogte van 4 meter te snoeien, heeft afgewezen.
Met
grief 4
richt [geïntimeerden] zich tegen de afwijzing van de vordering [appellanten] te gebieden boomstammen die langs het pad liggen te verwijderen, met soortgelijke verboden als bij grief 1 geformuleerd.
3.11
Ter toelichting voert [geïntimeerden] het volgende aan. Hij ervaart verminderd genot over de gehele lengte van het pad. Hij moet van het pad gebruik kunnen maken met zwaar materieel, auto’s met aanhangers en grotere vrachtwagens. Hij wordt na de verbouwing aan het pand van [appellanten] nog steeds regelmatig geconfronteerd met blokkades. Dat is een structureel probleem, zoals ook uit fotomateriaal blijkt. Het pad wordt stukje bij beetje aangepast, onder meer door boomstammetjes te (ver)plaatsen en daarmee wordt het steeds moeilijker het pad te gebruiken met zwaar materieel. Het is nu 3,5 meter breed op het gedeelte dat [appellanten] ook gebruikt en op het daarop aansluitende deel dat alleen [geïntimeerden] gebruikt, 2,5 meter breed. Door de boomstammetje en betonblokken is uitwijken niet mogelijk. Ook door de versmalling van de inrit wordt het gebruiksgemak aangetast. Diverse leveranciers ervaren belemmeringen het pand van [geïntimeerden] te bereiken. Vanwege een boom halverwege het pad maakt dit een slinger waarbij ter linkerzijde van de boom een berijdbaar gedeelte is van 2,20/2,30 meter. Door geplaatste paaltjes is uitwijken niet mogelijk. Een brandweerwagen zou het pand van [geïntimeerden] niet kunnen bereiken. Die heeft minimaal 3,5 meter breedte nodig. Groter materieel wordt ook gehinderd doordat zich naast het pad bevindende bomen onvoldoende worden gesnoeid.
3.12
Het hof overweegt als volgt. Dat [geïntimeerde sub 1] van het pad gebruik moet kunnen maken met zwaar materieel, auto’s met aanhangers en grotere vrachtwagens heeft [appellanten] betwist, daartoe stellend dat dit een verzwaring van de erfdienstbaarheid zou opleveren. Hij heeft overigens aangevoerd dat voor de aanvoer van hooi en stro en de afvoer van mest (het hof begrijpt: in verband met het houden van  paarden door [geïntimeerden] ) geen grote vrachtwagens nodig zijn, omdat dat tot op heden ook niet op die manier gebeurt. Volgens [appellanten] is het pad normaal toegankelijk voor auto’s met aanhangers en paardentrailers. Dit laatste heeft [geïntimeerden] onvoldoende betwist, zie ook hierna onder rechtsoverweging 3.15. Gelet op de tekst van de leveringsakte uit 1962 waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd, mede gezien het feit dat op het perceel van [geïntimeerden] een woonbestemming rust, heeft laatstgenoemde onvoldoende onderbouwd dat het pad per se met zwaar materieel en grote vrachtwagens moet kunnen worden bereden. Dit laat het uitganspunt van de rechtbank overigens onverlet dat het recht van het pad gebruik te maken niet is beperkt tot uitsluitend personenauto’s.
3.13
[appellanten] heeft bestreden dat hij het pad structureel blokkeert. Volgens hem is het pad slechts in onvermijdelijke situaties geblokkeerd geweest in verband met werkzaamheden ten behoeve van [appellanten] en is [geïntimeerden] daarvan telkens vooraf op de hoogte gesteld. Verder kan volgens hem niet altijd worden voorkomen dat het pad een enkele keer voor kortere tijd wordt geblokkeerd.
3.14.
De foto’s die [geïntimeerden] ter onderbouwing van zijn stelling heeft ingebracht, en die kennelijk zien op de situatie na de verbouwing, laten in hoofdzaak voertuigen zien die zich op het pad bevinden. Uit de foto’s leidt het hof af dat dit voertuigen zijn die zich daar bevinden in verband met werkzaamheden, zoals tuinonderhoud en glasbewassing, of voertuigen van leveranciers, zoals Albert Heijn en een kantoormeubelenbedrijf. Meerdere foto’s zien daarbij op dezelfde situatie. Uitgaande van het gegeven dat voertuigen eenvoudig verplaatsbaar zijn en de meeste voertuigen zich slechts korte tijd op het pad zullen hebben bevonden kan wel gezegd worden dat het pad incidenteel door een voertuig wordt geblokkeerd, maar niet dat dit een structureel probleem is. Dat is onvoldoende onderbouwd. Voor zover het gaat om voertuigen die zich op het pad bevonden in verband met de bouw van een nieuw bijgebouw op het perceel van [appellanten] geldt dat dit een eenmalig project was dat inmiddels is afgerond en waarbij [appellanten] [geïntimeerden] heeft gewaarschuwd voor overlast. Dit soort overlast hebben buren af en toe van elkaar te dulden.
3.15
Wat betreft vorderingen in verband met de door [geïntimeerden] gewenste minimale breedte van het pad (van 5, althans 4, althans 3,5 meter althans een door het hof te bepalen breedte) en de uitrit naar de openbare weg, [naam weg] (van 7 meter, althans een door het hof te bepalen breedte), geldt het volgende. [geïntimeerden] heeft zijn vordering daarop gegrond dat groter materieel de opstallen van [geïntimeerden] niet kan bereiken. Hiervoor is echter al geoordeeld dat de erfdienstbaarheid niet zover strekt dat het pad per se met dergelijk materieel moet kunnen worden bereden. Onbetwist is dat de opstallen wel gewoon bereikbaar zijn voor personenauto’s, ook op het punt waar het pad een knik maakt in verband met een zich daar bevindende boom. [geïntimeerden] heeft niet bestreden dat een paardentrailer voor twee paarden een breedte heeft van 1,68 m, zodat kan worden aangenomen dat de opstallen van [geïntimeerden] eveneens bereikbaar zijn voor personenauto’s met een paardentrailer, dan wel andere aanhangers die de breedte van een personenauto niet (ruim) te buiten gaan, alsmede diverse andere voertuigen zoals bestelwagens. De verklaring van [F] komt gelet hierop geen betekenis toe. Vast staat voorts dat [naam weg] zelf een breedte heeft van ongeveer 2,30 meter en niet is bestreden dat volgens de gemeente [gemeente] een uitrit bij een woning maximaal 4 meter breed mag zijn. Weliswaar stelt [geïntimeerden] daaromtrent dat [naam weg] aan weerszijden is voorzien van een bestrate strook van 70 cm met daarnaast een groene berm, maar, zoals [appellanten] terecht opmerkt, die stroken zijn bedoeld om incidenteel te kunnen uitwijken, en dus niet om permanent te gebruiken als ware het de rijbaan. Vastgesteld kan dan ook worden dat het pad over de gehele lengte ten minste vrijwel even breed is als [naam weg] , terwijl niet is gesteld of gebleken dat de uitrit minder breed is dan 4 meter, hetgeen ook overigens een breedte is die voldoende moet worden geacht om vanaf de weg het pad op te komen, ook al moeten daarvoor een of meer steekbewegingen worden gemaakt. Het moge zo zijn dat de brandweer niet helemaal op het perceel van [geïntimeerden] kan komen, maar dat de breedte van het pad ertoe leidt dat de brandweer de woning van [geïntimeerden]  niet voldoende dicht kan benaderen als met het oog op de brandveiligheid en de blusmogelijkheden nodig is, is niet gesteld en het hof niet gebleken. Het hof sluit zich verder aan bij hetgeen de rechtbank onder 5.7 tot en met 5.9 heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. [geïntimeerden] heeft onvoldoende gesteld om tot een ander oordeel te komen. De conclusie is dat onvoldoende is onderbouwd dat de aanpassingen van het pad waarover [geïntimeerden] spreekt een rechtens relevante vermindering van het genot tot gevolg hebben. Dat op [naam weg] ook wel wordt geparkeerd maakt dit oordeel niet anders omdat dit niet de verantwoordelijkheid van [appellanten] is. Gelet op het voorgaande is ook geen grond om [appellanten] te gebieden de bomen langs het pad tot een hoogte van 4 meter te snoeien of boomstammen weg te halen. De grieven falen.
3.16
De bewijsaanbiedingen worden gepasseerd omdat de stellingen onvoldoende zijn onderbouwd, respectievelijk geen bewijs is aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden.
3.17
Ten overvloede geldt het volgende. Partijen zijn nu reeds jaren in een juridische strijd verwikkeld over de hiervoor besproken onderwerpen, die de daaraan ten grondslag liggende problematiek niet oplost. Het hof heeft de vaste overtuiging dat partijen alleen zelf de sleutel voor een oplossing in handen hebben, welke sleutel kan worden gevonden in de regeling die partijen tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2018 hebben afgesproken. Het hof betreurt het dat de mediation, bedoeld om de regeling in detail verder uit te werken, niet van de grond is gekomen en wil partijen graag aansporen in goed overleg met elkaar alsnog op de op genoemde terechtzitting uitgezette weg verder te gaan. Het is in het kader van het voorgelegde geschil niet aan het hof om zich een oordeel te vormen over de redenen waarom de mediation niet van de grond is gekomen, zodat niet wordt ingegaan op het debat dat partijen hierover hebben gevoerd.
3.18
De grieven in principaal appel en incidenteel appel falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel, en [geïntimeerden] in die van het incidenteel appel.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 313,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 1.611,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, J.C.W. Rang en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2019.