ECLI:NL:GHAMS:2019:1112
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer					: 200.241.240/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/648687 / KG ZA 18-528
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2019
NUTSSERVICES B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. J.A. van de Hel te Amsterdam,
tegen
TAYLOR WIENK CONSULTANCY B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Budget Energie (appellante) en Blue Stone (geïntimeerde)  genoemd.
Budget Energie is bij dagvaarding van 18 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 7 juni 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen Blue Stone als eiseres en Budget Energie als gedaagde.
Blue Stone is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 juni 2018 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P. Wijbrands tot curator.
Tegen Blue Stone is verstek verleend. Budget Energie heeft niet op de voet van artikel 27 Fw een verzoek tot schorsing van het geding gedaan, maar heeft een memorie van grieven met producties ingediend.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Budget Energie heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Blue Stone zal afwijzen, Blue Stone zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Blue Stone heeft voldaan of zal voldoen, met rente, met  veroordeling van Blue Stone in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1.
Budget Energie exploiteert een energiebedrijf. Blue Stone drijft een verkooporganisatie. De enig aandeelhouder van Budget Energie houdt tevens een indirect belang van 40% in Blue Stone.
2.2.
Partijen hebben op 1 september 2017 een overeenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst). Conform de Overeenkomst werkt Blue Stone als opdrachtnemer vanaf 1 januari 2018 exclusief voor Budget Energie (opdrachtgever). Blue Stone zet zich ertoe in potentiële klanten te bewegen van een andere energieleverancier over te stappen naar Budget Energie door het doen van een aanbod aan potentiële klanten.
2.3.
De Overeenkomst is het resultaat van onderhandelingen. Daarbij hebben partijen onder meer overleg gepleegd over de formulering van artikel 4.1 dat betrekking heeft op de wijze van vaststelling van het aanbod dat Blue Stone aan potentiële klanten kon doen. Het oorspronkelijke concept is opgesteld door de advocaat [NAAM]14 augustus 2017 aan de advocaat [NAAM]. Artikel 4.1 van deze conceptovereenkomst luidde, voor zover van belang, als volgt:
‘
Artikel 4: Aanbod
4.1
Opdrachtgever
is verantwoordelijk voor het formuleren van het Aanbod. De inhoud van het aanbod wordt eenzijdig door
Opdrachtgever
vastgesteld en kan
Opdrachtgever
eenzijdig wijzigen. Opdrachtgever zal streven naar een aantrekkelijk aanbod van ongeveer € 100,- voordeel op jaarbasis ten opzichte van het aanbod Eneco, Essent en Nuon zoals van tijd tot tijd weergegeven op ‘www.gaslicht.com.’’
2.4.
Op 17 augustus 2017 heeft de advocaat [NAAM]artikel te wijzigen als volgt:
‘
Artikel 4: Aanbod
4.1
Opdrachtgever
is verantwoordelijk voor het formuleren van het Aanbod. De inhoud van het aanbod wordt
eenzijdig
door
Opdrachtgever
in commercieel overleg met Opdrachtnemer
vastgesteld
en kan
Opdrachtgever
eenzijdig wijzigen
. Opdrachtgever zal
in overleg met Opdrachtnemer
streven naar een
zeer
aantrekkelijk aanbod
teneinde de ambitieuze doelstellingen te kunnen halen. Het absolute minimum dat daarbij in acht zal worden genomen, is dat er tenminste een voordeel
van
ongeveer
€ 100,-
voordeel
op jaarbasis
bestaat
ten opzichte van het
aanbod
aanbod van
Eneco, Essent en Nuon zoals
dat
van tijd tot tijd weergegeven
wordt
op ‘www.gaslicht.com.’’
2.5.
Op 31 augustus 2017 heeft de advocaat [NAAM]gesteld, waarin de desbetreffende bepaling luidde als volgt:
‘
Artikel 4: Aanbod
4.1
Opdrachtgever
is verantwoordelijk voor het formuleren van het Aanbod. De inhoud van het aanbod wordt
eenzijdig
door
Opdrachtgever
in commercieel overleg met Opdrachtnemer
vastgesteld
en kan
Opdrachtgever
eenzijdig wijzigen
. Opdrachtgever zal
in overleg met Opdrachtnemer
streven naar een
zeer
aantrekkelijk aanbod
teneinde de ambitieuze doelstellingen te kunnen halen. Het absolute minimum dat daarbij in acht zal worden genomen, is dat er tenminste een voordeel van € 100,-
van
€ 100,- voordeel
op jaarbasis
bestaat
ten opzichte van het aanbod
van
Eneco, Essent en Nuon zoals
dat
van tijd tot tijd weergegeven
wordt
op ‘www.gaslicht.com.’’
2.6.
Uiteindelijk zijn partijen de volgende tekst overeengekomen:
‘
Artikel 4: Aanbod
4.1
Opdrachtgever is verantwoordelijk voor het formuleren van het Aanbod. De inhoud van het Aanbod wordt eenzijdig door
Opdrachtgever
vastgesteld en kan
Opdrachtgever
eenzijdig wijzigen.
Opdrachtgever
zal streven naar een aantrekkelijk Aanbod van tenminste € 100,- voordeel op jaarbasis ten opzichte van het gemiddelde aanbod van Eneco, Essent en Nuon zoals van tijd tot tijd weergegeven op ‘www.gaslicht.com’. De totale jaarkosten worden vergeleken met de gemiddelde jaarkosten van de Eneco, Essent en Nuon, gebaseerd op contracten voor onbepaalde tijd met variabele tarieven.’
2.7.
Op 26 maart 2018 heeft [X] namens Blue Stone een e-mail gestuurd aan Budget Energie waarin hij – kort gezegd – erop wijst dat het door Budget Energie geboden voordeel al het hele jaar te klein is waardoor het gestelde doel niet gehaald wordt en dat het ernaar uitziet dat Blue Stone binnen een paar weken met een liquiditeitstekort komt te zitten.
2.8.
Budget Energie heeft vanaf 1 januari 2018 negen verschillende aanbiedingen gedaan, waarbij slechts bij één Aanbod sprake was van een geboden voordeel dat hoger was dan € 100 zoals bedoeld in artikel 4.1. van de Overeenkomst.
3
Beoordeling
3.1.
Blue Stone vordert – samengevat – Budget Energie:
a.	te veroordelen, op straffe van een dwangsom, om binnen 24 uur een aanbod conform artikel 4.1 van de Overeenkomst te formuleren, waarbij tenminste € 100 voordeel op jaarbasis wordt geboden ten opzichte van de gemiddelde tarieven van Nuon, Eneco en Essent;
b. 	te veroordelen tot betaling binnen 24 uur van een bedrag van € 350.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag aan Blue Stone, al dan niet als voorschot op de schadevergoeding;
c. 	te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 559.262,- uit hoofde van de factuur van 25 mei 2018;
d.	te veroordelen in de proceskosten, de wettelijke rente daarover en de nakosten.
Aan haar vorderingen heeft Blue Stone samengevat ten grondslag gelegd dat Budget Energie toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de Overeenkomst. Artikel 4.1 moet volgens Blue Stone zo worden begrepen dat Budget Energie gehouden is een aantrekkelijk Aanbod te doen van ten minste € 100 voordeel op jaarbasis.
3.2.
De voorzieningenrechter heeft de vordering onder 3.1 sub a grotendeels en de vorderingen onder b en c gedeeltelijk toegewezen. De proceskosten heeft zij gecompenseerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn partijen het erover eens geworden dat Budget Energie ernaar zou streven om Blue Stone een Aanbod te doen dat niet ongeveer € 100 voordeel op jaarbasis zou opleveren en evenmin een gegarandeerd bedrag van minimaal € 100 voordeel, maar wel een streefbedrag van minimaal € 100 voordeel. Blue Stone mocht op basis daarvan redelijkerwijs van Budget Energie verwachten dat haar Aanbod meestal, behoudens bijzondere omstandigheden, minimaal € 100 voordeel inhield. Partijen zijn niet overeengekomen dat de verplichting uit hoofde van artikel 4.1 niet geldt in geval van prijsstijgingen. De samenwerking van partijen heeft geen zin indien Budget Energie niet een Aanbod doet dat klanten kan bewegen tot overstappen. Het risico voor prijsstijgingen dient daarom voornamelijk bij Budget Energie te liggen. In de periode van januari tot en met juni 2018 heeft Budget Energie niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst voldaan, omdat het Aanbod niet meestal minimaal € 100 voordeel inhield, aldus steeds de voorzieningenrechter.
3.3.
Met
grief 1
betoogt Budget Energie dat het oordeel van de voorzieningenrechter berust op een onjuiste uitleg van artikel 4.1 van de Overeenkomst. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.4.
Bij de uitleg van de Overeenkomst is van belang dat deze deel uitmaakt van een commerciële transactie tussen zakelijke partijen waarbij voor hen relatief grote financiële belangen op het spel staan. De precieze formulering van artikel 4.1 van de Overeenkomst is het resultaat van onderhandelingen. Bij die onderhandelingen zijn beide partijen bijgestaan door advocaten. Onder deze omstandigheden valt aan te nemen dat de bodemrechter de Overeenkomst zal uitleggen aan de hand van de Haviltexmaatstaf, en wel aldus, dat hij bij de uitleg van artikel 4.1 in beginsel beslissend gewicht toekent aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die bepaling. Niettemin kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht.
3.5.
Blijkens artikel 4.1 wordt het Aanbod eenzijdig vastgesteld door Budget Energie en kan deze het Aanbod ook eenzijdig wijzigen. Opdrachtgever zal streven naar een aantrekkelijk Aanbod van tenminste € 100,- voordeel op jaarbasis ten opzichte van het gemiddelde aanbod van Eneco, Essent en Nuon. Uit deze bewoordingen blijkt dat dat Budget Energie bij het vaststellen van het Aanbod een grote mate van vrijheid heeft, met dien verstande dat zij zal streven naar een voordeel van € 100 op jaarbasis ten opzichte van de drie genoemde energiemaatschappijen. Op grond van een taalkundige uitleg is het hof dan ook voorshands van oordeel dat het streven naar een voordeel van € 100 moet worden aangemerkt als een inspanningsverplichting.
3.6.
Uit het commentaar van de advocaat [NAAM]17 augustus 2017 blijkt dat Blue Stone een tekst van een stringentere strekking heeft voorgesteld (zie onder 2.4). Volgens dat voorstel zou de hoogte van het Aanbod weliswaar door Budget Energie worden vastgesteld, maar zou dat geschieden in commercieel overleg met Blue Stone. Hoewel in het amendement van Blue Stone ongemoeid werd gelaten dat sprake zou zijn van een streven, heeft Blue Stone wel toegevoegd dat dit streven diende te zijn gericht op een zeer aantrekkelijk aanbod en dat het absolute minimum dat in acht zou worden genomen, zodanig zou zijn dat er ten minste een voordeel van ongeveer € 100 zou bestaan. Dit stringentere voorstel is evenwel niet door Budget Energie aanvaard en is ook niet teruggekomen in de uiteindelijke tekst. De overige omstandigheden van het geval, voor zover die in dit geding zijn gebleken, voeren dan ook niet tot een ander resultaat dan de onder 3.5 gegeven taalkundige uitleg.
3.7.
Gelet hierop luidt de voorlopige conclusie dat Blue Stone niet redelijkerwijs van Budget Energie mocht verwachten dat haar Aanbod meestal, behoudens bijzondere omstandigheden, minimaal € 100 voordeel inhield. Evenmin deelt het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat het risico voor prijsstijgingen voornamelijk bij Budget Energie diende te liggen. Artikel 4.1 moet naar voorlopig oordeel van het hof worden gekwalificeerd als een inspanningsverplichting van Budget Energie en niet als een resultaatsverbintenis waarvan slechts in bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken. De omstandigheid dat moet worden gestreefd naar een voordeel van
tenminste
€ 100 doet aan het inspanningskarakter van de verplichting niet af. In het licht van het verweer van Budget Energie dat zij verlies maakt op de proposities die zij heeft aangeboden, heeft Blue Stone onvoldoende toegelicht dat Budget Energie is tekortgeschoten in haar hier besproken verplichting.
3.8.
Dit voert tot de conclusie dat grief 1 gegrond is. De grieven 2 tot en met 6 bouwen voort op grief 1 en slagen daarom eveneens. Daar komt bij dat, naar grief 4 onweersproken betoogt, ook een afweging van de betrokken belangen tot afwijzing van de door Blue Stone gevorderde voorzieningen moet leiden.
3.9.
De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Blue Stone zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. Dat ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg enige betaling aan Blue Stone dan wel aan de curator heeft plaatsgevonden, is niet gesteld of gebleken, zodat de door Budget Energie gevorderde  veroordeling tot terugbetaling zal reeds daarom achterwege blijven.
4
Beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
4.2.
wijst de vorderingen van alsnog Blue Stone af;
4.3.
veroordeelt Blue Stone in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Budget Energie begroot op € 626 aan verschotten en € 1.470 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.351 aan verschotten en € 4.678 voor salaris en op € 131 voor nasalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
4.4.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Roëll, J.M. de Jongh en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2019.