ECLI:NL:GHAMS:2018:25
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.111.500/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 495663 / HA ZA 11-2228
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2018
inzake
[appellante]
,
wonend te Haarlem,
appellante,
advocaat: mr. R.H. Kroes te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
[geïntimeerde] N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
In deze zaak heeft het hof op 11 oktober 2016 een vijfde tussenarrest (hierna: het vijfde tussenarrest) uitgesproken, waarnaar voor het verloop van het geding tot dat moment wordt verwezen. In dit tussenarrest is voor de kosten van de deskundige een aanvullend voorschot bepaald. Ter uitvoering van het vierde tussenarrest van 11 juni 2016 heeft de deskundige een deskundigenbericht d.d. 4 november 2016 (hierna: het tweede deskundigenbericht) uitgebracht.
Partijen hebben daarna ieder een memorie na deskundigenbericht ingediend. Vervolgens is opnieuw arrest gevraagd.
2
De verdere beoordeling
2.1
In het derde tussenarrest van 8 december 2015 heeft het hof geoordeeld dat de in het tweede tussenarrest van 23 december 2014 door het hof geformuleerde vraag door de deskundige in zijn deskundigenbericht van 21 maart 2015 (hierna: het eerste deskundigenbericht) onvoldoende is beantwoord. In het vierde tussenarrest heeft het hof een nieuwe deskundige benoemd ter beantwoording van de dezelfde vraag als geformuleerd in r.o. 2.7 van het tweede tussenarrest, inhoudende:
Is de samenstelling van de portefeuille en het gevoerde beleggingsbeleid gedurende de relatie van vermogensbeheer, naar de destijds bekende kennis en verwachtingen omtrent de financiële markten en uitgaande van een beleggingshorizon van tenminste vijf jaar, geschikt voor het realiseren van een cashflow van 4% per jaar voor het genereren van inkomen en vermogensbehoud, uitgaande van een in beheer gegeven vermogen van € 1.723.319,96.
Daaraan is nog toegevoegd de vraag:
Heeft u verder (vanuit uw deskundigheid) nog opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn?
2.2
De tweede deskundige heeft in zijn rapport van 4 november 2016 na een globale beschrijving van de macro-economische omstandigheden en van de ontwikkelingen van de financiële markten in de periode van eind 2006 tot begin 2009 en een analyse van de samenstelling van de beleggingsportefeuille van [appellante] en het gevoerde beleggingsbeleid door [geïntimeerde] . in deze periode afgezet tegen de kennis en verwachting van de financiële marken op de door het hof gestelde vragen het volgende geantwoord:
“
7.1 Onderzoeksvraag 1
De betreffende periode (eind 2006 – begin 2009) kenmerkt zich door gebeurtenissen die als ‘niet regulier’ zijn te kwalificeren. Zowel de geld- en kapitaalmarkten, maar ook de aandelenmarkten vertoonden grote fluctuaties. (…).
Voor [appellante] diende er een afweging gemaakt te worden. Er werden immers impliciet twee opdrachten gegeven: een –relatief hoog- direct inkomen én behoud van vermogen. De combinatie van deze twee opdrachten moet binnen de marktomstandigheden zoals die van toepassing waren als zeer complex (…) worden beoordeeld (…). Daarbij is er in geen enkel jaar een direct rendement (cash flow) van 4% behaald. Aan de opdracht tot behoud van vermogen is dan ook niet toegekomen.
Het bestanddeel ‘aandelen’ beoordeel ik geschikt voor de verstrekte beleggingsopdracht. De (geografische en sectorale) spreiding alsmede de methodiek (beleggingsfondsen en indextrackers) kan als ‘voldoende’ gekwalificeerd worden. Daarnaast is het belang (± 25% van het totale vermogen) passend om de kans op een effectief vermogensbehoud te vergroten.
Het bestanddeel ‘obligaties’ beoordeel ik overall als ‘onvoldoende’. Zo is het belang in ‘staatsobligaties’ kwalitatief (debiteuren, renterisico en liquiditeit) weliswaar voldoende. Echter, gezien de opdracht van [appellante] om een cashflow van 4% per jaar te realiseren, gecombineerd met vermogensbehoud ware het geschikter geweest indien het belang in eersteklas staatsobligaties hoger zou zijn geweest. Zodoende konden schommelingen ten tijde van (ook onvoorziene) onrust op financiële markten beter opgevangen worden. Daarbij merk ik op dat het belang in ‘investment grade obligaties’ weliswaar kwalitatief voldoende was, maar ook hier is de kwantiteit onvoldoende. Anders gesteld: ook hier had meer in belegd moeten worden.
In beide beleggingscategorieën (staatsobligaties en investment grade obligaties) had aldus een groter deel van het vermogen moeten worden geïnvesteerd. Dit vermogen had verkregen moeten worden uit ‘overige obligaties’. Het belang in ‘overige obligaties’ beoordeel ik zowel kwalitatief als kwantitatief als ‘onvoldoende’. Er zijn aanzienlijke renterisico’s en debiteurenrisico’s genomen én gerealiseerd. Ook de onzekerheid omtrent (de hoogte van) de rentebetalingen is een reëel risico gebleken. In totaal had het belang in ‘overige obligaties’ naar mijn mening maximaal 25% mogen bedragen.
Het bestanddeel ‘alternatieve beleggingen’ acht ik –ofschoon de rendementen slecht waren- qua kwaliteit in beginsel ‘voldoende’. De spreiding over de diverse aanbieders is voldoende. Daarnaast was het ten tijde van de relatie niet ongebruikelijk om alternatieve beleggingen op te nemen in deze vorm. (…). Qua kwantiteit ben ik de mening toegedaan dat het geïnvesteerde bedrag te hoog was. (…). Het ware prudent geweest indien dit bestanddeel minder zou zijn opgenomen ten gunste van staatsobligaties en/of investment grade obligaties. Een belegging in alternatieve beleggingen (naast het bestanddeel ‘aandelen’) van 10% zou geschikt zijn geweest.
Concluderend antwoord ik dan ook deels ontkennend op vraag 1 van het hof.
7.2
Heeft u verder (vanuit uw deskundigheid) nog opmerkingen?
In het beleggingsvoorstel van [geïntimeerde] . gedaan aan [appellante] op 11 augustus 2006 wordt in paragraaf 1.1 ‘Uitgangspunten’ onder ‘randvoorwaarden en doelstellingen’ een opmerking gemaakt over het na te streven rendement. Hier is te lezen: “Wij hebben gesproken over een na te streven rendement van circa 6% per jaar, bestaande uit 4% cashflow en 2% groei. In onderling overleg hebben we besloten (…) de cashflowdoelstelling te laten prevaleren boven de groeidoelstelling. (…). Om een rendement te kunnen behalen tot dat boven het rendement van een spaarrekening uit komt, zult u een hoger risico moeten lopen. Hierbij wenst u het risico dat u inteert op uw vermogen beperkt te houden”.
Hieruit is naar mijn mening af te lezen dat het een onderdeel van de wijze van beleggen was dat een zekere mate van onzekerheid geaccepteerd zou worden teneinde een hoger rendement te behalen en dat het risico dat er ingeteerd moest worden beperkt diende te blijven. Volledigheidshalve meld ik dat ook de genoemde 6% per jaar zeer waarschijnlijk onvoldoende zou zijn geweest om zowel voldoende cashflow als vermogensbehoud te realiseren.
”
2.3
Het hof is van oordeel dat in het tweede deskundigenrapport op inzichtelijke en consistente wijze is uiteengezet welke onderzoeksmethodiek door de deskundige is gehanteerd en op welke gronden de conclusies steunen. Het rapport is voorts deugdelijk gemotiveerd. Het hof deelt niet de mening van [geïntimeerde] in haar memorie na het tweede deskundigenbericht dat ook de tweede deskundige de vraag van het hof niet heeft beantwoord omdat de deskundige zich beperkt tot de constatering achteraf dat er geen rendement van 4% is behaald. De deskundige heeft, zoals in het rapport is uiteengezet, beoordeeld of de samenstelling van de beleggingsportefeuille van [appellante] door [geïntimeerde] naar de destijds bekende kennis en verwachtingen van de financiële markten geschikt was voor de door [appellante] aan [geïntimeerde] verstrekte beleggingsopdracht.
[appellante] heeft in haar memorie na deskundigenbericht II betoogd dat de deskundige op een aantal punten buiten de onderzoeksvragen van het hof is getreden. Ook dit betoog moet worden verworpen. De deskundige heeft beoordeeld of de samenstelling van de portefeuille en het gevoerde beleggingsbeleid geschikt waren voor het realiseren van cashflow (van 4%) voor het genereren van inkomen en voor vermogensbehoud.
2.4
De deskundige heeft het belang in ‘overige obligaties’ als onvoldoende aangemerkt. In totaal had het belang in ‘overige obligaties’ naar de mening van de deskundige maximaal 25% mogen bedragen. Het hof neemt deze conclusie over. Het hof verbindt geen conclusies aan de opmerking van de deskundige dat het prudent zou zijn geweest als het bestanddeel ‘alternatieve beleggingen’ minder zou zijn opgenomen ten gunste van staatsobligaties en/of investment grade obligaties omdat het aandeel van deze ‘alternatieve beleggingen’ in de portefeuille steeds in de buurt van de 10% is gebleven, welk percentage volgens de deskundige geschikt zou zijn geweest.
Dit betekent dat de samenstelling van de portefeuille en het gevoerde beleggingsbeleid wat betreft de ‘overige obligaties’ niet overeenkomstig de door [appellante] aan [geïntimeerde] verstrekte opdracht was en dat [geïntimeerde] in zoverre toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de beheerovereenkomst. [geïntimeerde] is aansprakelijk voor de dientengevolge door [appellante] geleden schade. Het hof kan deze schade zelf begroten, zodat een verwijzing naar de schadestaat, zoals door [appellante] gevorderd, achterwege zal blijven. Nu slechts een deel van de portefeuille niet juist was samengesteld, kan voor de schadeberekening niet aangesloten worden bij de door [appellante] opgemaakte schadebegroting (productie 16 bij inleidende dagvaarding).
2.5
Voor de begroting van de door [appellante] geleden schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie dat de portefeuille een belang van maximaal 25% in overige obligaties zou hebben gehad en de werkelijke situatie waarin dit belang veel groter was. Uit figuur 15 van het tweede deskundigenbericht blijkt dat bij aanvang van de vermogensbeheerovereenkomst het belang in overige obligaties rond de 50% schommelde en – zo blijkt uit figuur 17 van het tweede deskundigenbericht - een waarde vertegenwoordigde van € 420.390,- (in januari 2007), € 528.651,- (in april 2007) en
€ 547.025,- (in juli 2007). Het hof neemt voor de begroting van de schade tot uitgangspunt dat een bedrag van € 265.000,- (50% van € 530.000,-) te veel in overige obligaties is belegd. Dit bedrag had, zoals de deskundige op pagina 23 van het tweede deskundigenbericht heeft geconcludeerd, in staatsobligaties en investment grade obligaties moeten worden geïnvesteerd, welke producten (zie pagina 14 en 15 van het tweede deskundigenbericht) in de relevante periode wat hun waarde betreft stabiel zijn gebleven. Aldus zou dit bedrag in 2009 aan het einde van de vermogensbeheerrelatie een bedrag van € 265.000,- hebben opgeleverd. Van dit bedrag moet worden afgetrokken 50% van de waarde die de overige obligaties in 2009 in de portefeuille vertegenwoordigden, welk bedrag het hof stelt op € 75.000,- (50% van € 150.000,-, de restwaarde van de overige obligaties in 2009 volgens figuur 17 van het tweede deskundigenbericht). De door [appellante] geleden schade wordt aldus begroot op een bedrag van € 190.000,- (€ 265.000,- minus € 75.000,-).
2.6
Wat betreft het beroep van [geïntimeerde] op de eigen schuld van [appellante] overweegt het hof als volgt. [appellante] had, zoals in r.o. 3.11 van het tussenarrest van 22 april 2014 is overwogen, weliswaar zelf kunnen berekenen dat zij meer onttrok dan het overeengekomen doelinkomen, maar aan de andere kant geldt dat het hof niet heeft kunnen vaststellen dat [geïntimeerde] [appellante] ooit indringend heeft gewaarschuwd voor het risico van interen op eigen vermogen, hetgeen bij een vermogensbeheerrelatie, zoals hier aan de orde, wel van haar had mogen worden verwacht. Gelet op laatstgenoemde omstandigheid ziet het hof al met al geen aanleiding de schadevergoedingsplicht van [geïntimeerde] te verminderen in verband met de eigen schuld van [appellante] .
2.7
De door [appellante] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn door [geïntimeerde] wat betreft de kosten van de procedure bij het KIFID terecht bestreden. Deze kosten kunnen niet worden aangemerkt als kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Nu voldoende aannemelijk is dat [appellante] enige kosten heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte (zo heeft zij een schadeberekening laten opstellen) acht het hof een bedrag van € 2.500,- aan buitengerechtelijke kosten toewijsbaar.
2.8
De slotsom is dat de grieven terecht zijn voorgesteld. Er zijn geen stellingen of verweren die in eerste aanleg onbesproken zijn gebleven en thans nog bespreking behoeven.
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om een bedrag van € 190.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2009 alsmede een bedrag van € 2.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten aan [appellante] te voldoen.
2.9
[geïntimeerde] heeft als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te gelden. Zij wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [appellante] in beide instanties en tot betaling van de kosten voor de rapporten van de deskundigen (het door [appellante] in verband met de twee rapporten in totaal betaalde voorschot bedraagt € 9.693,13).
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 190.000,-  aan [appellante] , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2009 tot aan de dag van de algehele voldoening, alsmede tot betaling van een bedrag van € 2.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] begroot op een bedrag van € 359,31 aan verschotten en een bedrag van € 904,- aan salaris advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op een bedrag van € 742,17 aan verschotten, een bedrag van € 2.682,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 9.693,13 inclusief btw aan honorarium van de deskundigen, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten begroot op een bedrag van € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,- en de kosten van het exploot indien na 14 dagen na de datum van dit arrest betaling is uitgebleven en betekening van het arrest noodzakelijk blijkt te zijn, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest, respectievelijk de betekening ervan;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijs af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, W.A.H. Melissen en J.F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2018.