ECLI:NL:RVS:2019:879
Raad van State — Uitspraak 


201804340/1/V6.
Datum uitspraak: 20 maart 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 6 april 2018 in zaken nrs. 17/1200, 17/1201 en 17/1202 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (lees: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 11 mei 2016 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 216.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 13 mei 2016 heeft de minister bepaald dat de boete in 12 termijnen van elk € 18.000,00 voldaan dient te worden.
Bij besluit van 28 februari 2017 heeft de minister het door [wederpartij] tegen het besluit van 13 mei 2016 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij besluit van 20 maart 2017 heeft de minister het door [wederpartij] tegen het besluit van 11 mei 2016 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij besluit van 21 maart 2017 heef de minister [wederpartij] gesommeerd de eerste termijn van de betalingsregeling van € 18.000,00 voor 2 mei 2017 te voldoen.
Bij uitspraak van 6 april 2018 heeft de rechtbank het door [wederpartij] ingestelde beroep tegen de besluiten van 28 februari 2017, 20 maart 2017 en 21 maart 2017 gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd, de besluiten van 11 mei 2016 en 13 mei 2016 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 december 2018, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. R. van Gerven-Schippers, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigden] en mr. P.J.M. Boomaars, advocaat [NAAM], zijn verschenen.
Overwegingen
1.    Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorganger.
Inleiding
2.    [wederpartij] heeft per 1 januari 2011 alle bedrijfsactiviteiten die voorheen door [bedrijf] werden uitgevoerd overgenomen en [bedrijf] heeft per diezelfde datum haar teeltactiviteiten beëindigd.
3.    De staatssecretaris heeft de boete aan [wederpartij] opgelegd, omdat in de periode van 1 april tot en met 30 september 2011, of gedeelten daarvan, 27 vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit werkzaamheden voor [wederpartij] hebben verricht, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Weliswaar waren tewerkstellingsvergunningen afgegeven aan [bedrijf], maar die onderneming maakt geen deel uit van de keten van werkgevers van de vreemdelingen, zodat deze tewerkstellingsvergunningen niet geldig waren voor de ten behoeve van [wederpartij] uitgevoerde werkzaamheden, aldus de staatssecretaris.
Bevoegdheid tot boeteoplegging
4.    De staatssecretaris betoogt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [wederpartij] artikel 2, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden. Volgens de staatssecretaris kan [wederpartij] geen beroep op de aan [bedrijf] afgegeven tewerkstellingsvergunningen doen, omdat de vreemdelingen de werkzaamheden enkel in opdracht van en ten behoeve van [wederpartij] hebben verricht en [bedrijf] niet als werkgever van de vreemdelingen kan worden aangemerkt.
4.1.    De rechtbank heeft het inleidende beroep gegrond verklaard onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 12 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1882. Wat de staatssecretaris in hoger beroep heeft aangevoerd vormt geen aanleiding om anders te oordelen dan in de uitspraak van 12 juli 2017 over dezelfde bedrijven en over dezelfde vraag of de door [bedrijf] aangevraagde tewerkstellingsvergunningen ook voor [wederpartij] zijn aangevraagd. De Afdeling heeft die vraag bevestigend beantwoord.
Het betoog faalt.
5.    De staatssecretaris betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat vier van de vreemdelingen in een periode hebben gewerkt waarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven - en dus ook niet op naam van [bedrijf] - en dat voor twee andere vreemdelingen in het geheel geen tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd. Dat betekent dat [wederpartij] in ieder geval zes overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft begaan, aldus de staatssecretaris.
5.1.    Uit het dossier blijkt dat voor de vreemdelingen [vreemdeling 1], [vreemdeling 2] en [vreemdeling 3], tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven voor de periode van 10 januari 2011 tot en met 28 juni 2011. Verder heeft de raad van bestuur van het UWV bij brief van 26 augustus 2011 aan [bedrijf] bericht dat zij geacht wordt met ingang van die datum in het bezit te zijn van tewerkstellingsvergunningen voor die drie vreemdelingen. Uit het dossier blijkt echter dat, zoals de staatssecretaris stelt, deze drie vreemdelingen in week 33 tot en met 35 van 2011 - dat wil zeggen in de periode van 15 augustus tot en met 4 september 2011 - arbeid voor [wederpartij] hebben verricht, terwijl gedurende een deel van de periode niet over tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen werd beschikt, nu die immers pas met ingang van 26 augustus 2011 waren verleend. [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] zijn tijdens de controle op 25 augustus 2011 bovendien ook werkend door de arbeidsinspecteurs aangetroffen wat de bevindingen op basis van het dossier bevestigt.
Uit het dossier blijkt voorts dat ook voor de vreemdeling [vreemdeling 4] een tewerkstellingsvergunning is verleend voor de periode van 10 januari 2011 tot en met 28 juni 2011. Hij is echter tijdens de controle op 25 augustus 2011 werkend door de arbeidsinspecteurs aangetroffen en heeft bij die gelegenheid ten overstaan van hen verklaard dat hij sinds 8 augustus 2011 bij [wederpartij] werkt. Dat betekent dat [vreemdeling 4] arbeid voor [wederpartij] heeft verricht, terwijl op dat moment niet meer over een tewerkstellingsvergunning werd beschikt.
Vast staat dat geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven voor de vreemdelingen [vreemdeling 5] en [vreemdeling 6]. Uit het boeterapport blijkt dat beide vreemdelingen tijdens de controle op 25 augustus 2011 door de arbeidsinspecteurs werkend zijn aangetroffen. [vreemdeling 5] heeft op die datum verklaard dat dit zijn eerste werkdag was en [vreemdeling 6] heeft verklaard dat zij sinds 6 augustus 2011 op de kwekerij werkzaam was. [wederpartij] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan aan de juistheid van deze bevindingen en verklaringen moet worden getwijfeld. Met de enkele stelling van [wederpartij] dat deze twee vreemdelingen nooit voor haar hebben gewerkt, is gelet hierop onvoldoende weerlegd dat deze vreemdelingen arbeid voor haar hebben verricht.
Het betoog slaagt. De rechtbank heeft niet onderkend dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van zes overtredingen van artikel 2, eerste lid van de Wav en dat hij dientengevolge bevoegd was om een boete op te leggen.
6.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris niet bevoegd was om een boete op te leggen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 20 maart 2017 toetsen in het licht van de daartegen bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden, voor zover die, gelet op wat hiervoor is overwogen, nog bespreking behoeven.
7.    Gelet op het voorgaande heeft [wederpartij] zes overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav begaan. Dat betekent dat de staatssecretaris op grond van zijn beleid in beginsel bevoegd was om aan [wederpartij] een boete van zes maal € 8.000,00, dus in totaal € 48.000,00, op te leggen.
Evenredigheid van de boete
8.    [wederpartij] heeft in beroep betoogd dat de staatssecretaris de boete ten onrechte niet heeft gematigd. Volgens [wederpartij] wordt zij onevenredig door de boete getroffen. [wederpartij] betoogt dat haar financiële situatie noopt tot matiging van de boete.
8.1.    Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
8.2.    Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2013:BZ0786, is de staatssecretaris ingevolge het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van de zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
Met de door haar overgelegde stukken heeft [wederpartij] niet aannemelijk gemaakt dat haar financiële draagkracht zo slecht is dat zij onevenredig wordt getroffen door de boete voor zes overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De overgelegde stukken gaan niet over de huidige financiële situatie van [wederpartij] en ook de overgelegde liquiditeitsprognose voor het jaar 2017 is in dit verband onvoldoende, alleen al omdat zij geen recentere financiële gegevens heeft overgelegd waaruit volgt dat de prognose uitgekomen is.
Het betoog faalt.
Duur van de procedure
9.    [wederpartij] heeft al in eerste aanleg geklaagd over de lange duur van de procedure. Gelet op vaste jurisprudentie, onder meer de uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509, en de totale duur van de procedure - waarbij ook de aanvankelijke boeteoplegging aan [bedrijf] op 31 mei 2012 in acht wordt genomen - ziet de Afdeling aanleiding om de boete met het op grond van vaste rechtspraak maximale bedrag van € 2.500,00 te verminderen wegens overschrijding van de redelijke termijn.
Vaststelling van de boete
10.    De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de boete op € 45.500,00 vast te stellen. Dat bedrag bestaat uit zes maal € 8.000,00 - een bedrag van € 48.000,00 - dat, gelet op hetgeen hiervoor onder 9 is overwogen, met € 2.500,00 wordt verminderd. De Afdeling zal voorts bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
Betalingsregeling en sommatie om te betalen
11.    De rechtbank heeft voorts de besluiten van 28 februari 2017 en 21 maart 2017 vernietigd, het besluit van 13 mei 2016 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. In het besluit van 28 februari 2017 heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat hij geen aanleiding ziet om een andere betalingsregeling te treffen dan hij in zijn besluit van 13 mei 2016 heeft bepaald, te weten maandelijkse termijnen van € 18.000,00. In het besluit van 21 maart 2017 heeft de staatssecretaris bepaald dat de eerste betaling van de betalingsregeling vóór 2017 dient te geschieden.
Uit hetgeen hiervoor onder 10 is overwogen volgt dat de Afdeling de totale boete op een bedrag van € 45.500,00 zal vaststellen. Gelet hierop en op de in de besluiten van 28 februari 2017 en 21 maart 2017 genoemde bedragen en termijnen, ziet de Afdeling geen aanleiding om de vernietiging van die besluiten door de rechtbank ongedaan te maken. De aangevallen uitspraak moet in zoverre worden bevestigd.
Proceskosten
12.    De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Het verzoek van [wederpartij] om de staatssecretaris te veroordelen in de integrale proceskosten omdat het volgens haar om een uitgemaakte zaak gaat en de staatssecretaris in dit geval misbruik van zijn recht maakt, wordt niet gehonoreerd. Daarvoor is alleen al redengevend dat uit de voorgaande overwegingen van de Afdeling, en overweging 5.1 in het bijzonder, blijkt dat van een uitgemaakte zaak geen sprake is.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I.    verklaart het hoger beroep gegrond;
II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 6 april 2018 in zaken nrs. 17/1200, 17/1201 en 17/1202 voor zover daarin is bepaald dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet bevoegd was om een boete op te leggen en voor zover de rechtbank heeft bepaald dat die uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 20 maart 2017, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.1070.001/bob;
III.    bepaalt dat het bedrag van de aan [wederpartij] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 45.500,00 (zegge: vijfenveertigduizend vijfhonderd euro);
IV.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 20 maart 2017, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.1070.001/bob;
V.    bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VI.    veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. D.A. Verburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Bijloos    w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 20 maart 2019
501.