ECLI:NL:RBAMS:2017:9653
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/634261 / KG ZA 17-953 CB/BB
Vonnis in kort geding van 4 september 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PROPERTIZE B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 18 augustus 2017,
advocaat [NAAM]. R.D. Vriesendorp te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
PARCELATORIA DE GONZALO CHACÓN S.A.
,
gevestigd te Madrid (Spanje),
2. de vennootschap naar buitenlands recht
COMPAÑÍA TOWN S.XX S.L.
,
gevestigd te Madrid (Spanje),
3. de vennootschap naar buitenlands recht
PGC NEW YORK 1 LLC
,
gevestigd te New York (Verenigde Staten van Amerika),
gedaagden,
advocaten mr. S.N.J. Putter en mr. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Propertize en PGC c.s. worden genoemd.
1
De procedure
Ter terechtzitting van 28 augustus 2017 heeft Propertize gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar vordering heeft gewijzigd, zoals hierna onder 3.1 staat vermeld. PGC c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. PGC c.s. heeft bezwaar gemaakt tegen de door Propertize te laat in het geding gebrachte productie 36 (afschriften van door PGC c.s. beslagen bankrekeningen). De voorzieningenrechter heeft de productie toegelaten, nu gelet op de aard van de productie PGC c.s. daarmee niet haar verdediging wordt geschaad.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Propertize: [naam CEO] (CEO), [naam CFO] (CFO), [naam general counselor] (general counsel), [naam legal counselor] (legal counsel) met mr. [NAAM]. A.D. Josephus Jitta en mr. F.J.L. Kaptein.
aan de zijde van PGC c.s.: [naam directeur] (directeur) met J.M. Steur (tolk Engels),
C. Lozcana (Spaanse advocaat) met mr. [NAAM]. Van den Bosch.
2
De feiten
2.1.
Propertize (voorheen SNS Property Finance) is een onderneming met als hoofdactiviteit bancaire vastgoedfinanciering. Propertize is (indirect) aandeelhouder in de vennootschap Procom Desarrollos Urbanos S.A. (hierna: Procom). PGC c.s. houdt zich bezig met vastgoedontwikkeling onder meer in New York, Zuid-Frankrijk en Spanje. J.J. [naam directeur] is (direct of indirect) bestuurder van PGC c.s.
2.2.
In 2003 zijn Propertize en PGC c.s. ten behoeve van de ontwikkeling van een winkelcentrum met skihal in Valencia (Spanje), genaamd [naam ontwikkelaar] , een samenwerking aangegaan. Zij hebben daartoe een joint venture vennootschap opgericht, waarin PGC en Procom ieder voor 50% aandeelhouder waren.
2.3.
In 2005 is tussen partijen een zakelijk verschil van inzicht ontstaan dat ertoe heeft geleid dat PGC haar 50% aandeel in de joint venture bij notariële akte van 20 juni 2005 voor een bedrag van € 12.920.000,= heeft verkocht aan Procom. Daarbij is afgesproken dat de afkoopsom in twee termijnen van € 6.460.000,= zou worden voldaan, waarbij de tweede termijn zou worden betaald op het moment dat de skihal in gebruik genomen zou worden. Deze voorwaarde was overeengekomen omdat een dochteronderneming van PGC nog wel verbonden bleef aan het [project] . Toen het verschil van mening tussen Propertize en PGC aanbleef is ook de dochter van PGC in 2007 volledig uit het [project] gestapt.
Bij notariële akte van 7 maart 2007 (hierna: Wijzigingsakte) is onder meer de variabele betalingstermijn voor de tweede betaling van € 6.460.000,= gewijzigd in een vaste termijn, te weten 15 juni 2011.
2.4.
In maart 2010 heeft PGC op grond van Spaanse wetgeving aanspraak gemaakt op vervroegde betaling van de tweede termijn.
2.5.
In 2009/2010 is Procom bij de rechtbank te Madrid een civiele procedure tegen PGC gestart met als doel de Wijzigingsakte te vernietigen. In die procedure heeft Procom tevens bij wijze van voorlopige voorziening gevraagd de originele Wijzigingsakte in depot te geven. Deze voorlopige voorziening is in eerste aanleg toegewezen en in hoger beroep afgewezen.
Op 13 november 2013 heeft de rechtbank te Madrid de vorderingen van Procom afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. In hoger beroep is deze uitspraak van de rechtbank bekrachtigd op 3 februari 2015 en in cassatie is de uitspraak in hoger beroep bekrachtigd op 12 juli 2017.
2.6.
Naast voornoemde civiele procedure heeft Procom in 2011 een strafklacht ingediend in verband met beweerdelijk frauduleus handelen gepleegd door [naam directeur] (bestuurder van PGC) en [naam voormalig directeur] (voormalig directeur van Procom) bij de totstandkoming van de Wijzigingsakte.
In 2014 zijn [naam directeur] en [naam voormalig directeur] vrijgesproken.
2.7.
Procom heeft uiteindelijk de tweede termijn van de afkoopsom van
€ 6.460.000,= vermeerderd met rente en kosten aan PGC voldaan uit een op 3 mei 2012 door Propertize aan Procom verstrekte lening. Datzelfde bedrag had Procom aan Propertize laten betalen door Bank of Ireland die -onder meer- dit bedrag nog aan Procom verschuldigd was in het kader van een andere transactie.
2.8.
PGC en [naam directeur] zijn in 2014/2015 een strafrechtelijke klachtprocedure begonnen tegen (meerdere bestuurders van) Procom, stellende dat zij in 2011 valselijk aangifte tegen hen hadden gedaan. Een verzoek tot uitbreiding van die klacht tegen ook Propertize is op 23 januari 2017 afgewezen. De klacht zelf is bij vonnis van de rechtbank te Madrid van 17 februari 2017 afgewezen. PGC en [naam directeur] zijn daartegen in hoger beroep gegaan, waarop nog niet is beslist.
2.9.
Op 27 september 2016 is PGC c.s. bij de rechtbank te Madrid een bodemprocedure begonnen tegen onder meer Propertize. Het betreft kort gezegd een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure waarin de bestuurders van Procom door PGC c.s. aansprakelijk worden gehouden voor geleden schade als gevolg van de door Procom gevoerde civiele en strafrechtelijke procedure (zie 2.5 en 2.6).
2.10.
Na daarvoor op 7 augustus 2017 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank verkregen verlof heeft PGC c.s. op 8 augustus 2017 ten laste en onder Propertize conservatoire beslagen laten leggen. De beslagen zijn onder meer gelegd op de bankrekeningen van Propertize bij alle grote Nederlandse banken, op intragroepleningen en op aandelen die Propertize houdt in haar dochtervennootschappen.
In het (aangepaste) beslagrekest van 4 augustus 2017 heeft PGC c.s. het volgende opgenomen:
’60.	De bestuurders van Procom zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de bij verzoeksters ontstane	schade op basis van artikel 241 van de Spaanse vennootschapswet. Die aansprakelijkheid
vloeit voort uit hun instemming met, deelname aan en het verlenen van goedkeuring aan de
tekortkomingen c.q. het onrechtmatige handelen ten opzichte van PGC door middel van:
i)
het instellen van een vexatoire civiele procedure tot vernietiging van de notariële akte waarin Procom de verschuldigdheid van de laatste termijnbetaling erkende;
ii)
het instellen van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening tot deponering ter griffie van voornoemde notariële akte;
iii)
het indienen van een vexatoire strafrechtelijke aanklacht;
iv)
het bewust onjuist informeren van gerechtelijke instanties over de vermogenspositie; en
v)
het verbergen en heimelijk overdragen van vermogensbestanddelen.
61.	Door zodanig te handelen hebben zij in strijd gehandeld met de zorgvuldigheidsnorm die
artikel 241 van de Spaanse vennootschapswet voorschrijft en om die reden zijn zij dan ook
aansprakelijk jegens verzoeksters.
62.	Propertize is eveneens hoofdelijk aansprakelijk. Dat is zij op basis van (artikel 241 jo. 236
van de Spaanse vennootschapswet en) het feitelijk beleid dat zij bepaalde van Procom, dan
wel uit haar zelfstandig laakbare handelen. Propertize bepaalde feitelijk het beleid van
Procom door de bestuurders van Procom slechts tussenschakels te laten zijn om het beleid
van Propertize in Procom uit te voeren. (…)’
3
Het geschil
3.1.
Propertize vordert na eiswijzing  samengevat - de opheffing van de door PGC c.s. op basis van het op 7 augustus 2017 door deze rechtbank verleende verlof gelegde beslagen, met hoofdelijke veroordeling van PGC c.s. in de gebruikelijke proceskosten (begroot op € 18.150,=) en nakosten alsmede de vertaalkosten van
€ 6.181,89, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
PGC c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.2.
Allereerst ligt ter beoordeling voor of de vorderingen die PGC c.s. pretendeert summierlijk deugdelijk zijn. Zij stelt dat daartoe in de kern dat de bestuurders van Procom, waaronder Propertize als indirect feitelijk bestuurder, niet hadden mogen besluiten om een civielrechtelijke en een strafrechtelijke procedure tegen PGC en [naam directeur] te laten voeren aangezien er aldus misbruik van procesrecht werd gemaakt. Door die procedures is het laatste termijnbedrag veel later betaald dan was overeengekomen en is de reputatie van PGC en [naam directeur] aangetast, waardoor financiers geen zaken met hen meer wilden doen. Ten gevolge van dit alles hebben diverse vastgoedtransacties van PGC en haar (indirecte) dochtermaatschappijen CTS en PGC NY geen doorgang kunnen vinden of is daarop verlies geleden, aldus PGC c.s.
4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat ook in Spanje de toegang tot de rechter een grondrecht is en dat slechts in uitzonderlijke gevallen er sprake kan zijn van onrechtmatig handelen door een evident ongegronde zaak aanhangig te maken. Beide partijen citeren in hun processtukken een uitspraak van de Spaanse Hoge Raad van 25 januari 2006, waarin onder meer is overwogen:
“The consideration of the abusive acts should only be taken after a careful and rigorous analysis of the procedural conduct that is blamed to be abusive. This is done in order not to eliminate the right of the parties to go to court in the first place.”
4.4.
Het provinciaal Hof te Madrid heeft bij vonnis van 23 januari 2017 bepaald dat Propertize niet mocht worden betrokken bij de strafklacht die door PGC en [naam directeur] is ingediend tegen bestuurders van Procom. Voorts is door de rechtbank te Madrid bij vonnis van 17 februari 2017 overwogen, kort gezegd, dat destijds geen valse beschuldiging of valselijke aangifte is gedaan door de bestuurders tegen PGC en [naam directeur] en is de strafklacht niet ontvankelijk verklaard.
Wezenlijk onderdeel van het recht van de Europese Unie is de wederzijdse erkenning (en tenuitvoerlegging) van uitspraken van rechterlijke instanties van de Lidstaten. Gelet op voornoemde uitspraken kan vooralsnog niet worden aangenomen dat Propertize enig verwijt treft ten aanzien van de strafrechtelijke procedure die tegen PGC en [naam directeur] is gevoerd, zodat aan het hiervoor onder 4.3. genoemde criterium niet is voldaan. Dat er hoger beroep is ingesteld kan niet tot een andere conclusie leiden, nu daarop nog niet is beslist.
Het had overigens op de weg van PGC c.s. gelegen de voorzieningenrechter in het beslagrekest te informeren over voornoemde uitspraken. Door dat niet te doen is artikel 21 Rv geschonden.
4.5.
Vervolgens dient een voorlopig oordeel te worden gegeven over de vraag of naar Spaans recht (de bestuurders van) Procom onrechtmatig hebben gehandeld door te beslissen om in een civielrechtelijke procedure de geldigheid van de Wijzigingsakte te betwisten en door middel van het depot van die akte de tenuitvoerlegging ervan tegen te houden.
De beoordeling van die vraag vergt “
a careful and rigorous analysis of the procedural conduct that is blamed to be abusive”
, welke zal plaatsvinden in de bodemprocedure die in Spanje dient. Vooralsnog is in de onderhavige procedure onvoldoende aannemelijk geworden dat (de bestuurders van) Procom willens en wetens een kansloze zaak aanhangig hebben gemaakt. Niet is betwist dat er eerst juridisch advies is ingewonnen van de advocaten van Procom en dat de voltallige Raad van Bestuur heeft ingestemd met de procedures. De uiteindelijke uitkomst van die procedures is niet doorslaggevend bij de beoordeling of tot het instellen daarvan kon worden gekomen.
4.6.
Het vorenstaande leidt er reeds toe dat de vorderingen van PGC c.s. niet summierlijk deugdelijk worden bevonden, zodat de beslagen zullen worden opgeheven. De vraag of Propertize als feitelijk bestuurder van Procom kan worden aangemerkt, of aan de norm voor bestuurdersaansprakelijkheid wordt voldaan en of er sprake is van causaliteit en schade, behoeft geen bespreking.
4.7.
PGC c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Er wordt geen aanleiding gezien om ten aanzien van de advocaatkosten af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief van € 816,=. De kosten aan de zijde van Propertize worden dan ook begroot op:
- dagvaarding	€ 	 80,42
- griffierecht		618,00
- vertaalkosten		6.181,89
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	7.696,31
te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.8.
De gevorderde nakosten zullen op de hierna te vermelden wijze worden toegewezen.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
heft op de door PGC c.s. ten laste van Propertize op grond van het op 7 augustus 2017 van deze rechtbank verleende verlof gelegde beslagen,
5.2.
veroordeelt  PGC c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Propertize tot op heden begroot op € 7.696,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Berkhout, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B.P.W. Busch, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2017.
type: BPWB
coll: BB