ECLI:NL:GHARL:2019:1380
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.214.316/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/109693 / HA ZA 09-377)
arrest van 12 februari 2019
in de zaak van
Enexis B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Enexis B.V.
,
advocaat: mr. J.K. van Hezewijk, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
1
Gemeente Aa en Hunze,
gevestigd te Gieten,
2. Gemeente Appingedam,
gevestigd te Appingedam,
3. Gemeente Assen,
gevestigd te Assen,
4. Gemeente Het Hogeland, als opvolgster van de gemeenten Bedum, De Marne en Eemsmond,
gevestigd te Bedum,
5. Gemeente Borger-Odoorn,
gevestigd te Exloo,
7. Gemeente Delfzijl,
gevestigd te Delfzijl,
9. Gemeente Emmen,
gevestigd te Emmen,
10. Gemeente Westerkwartier, als opvolgster van de gemeenten Grootegast, Leek, Marum en Zuidhorn,
gevestigd te Grootegast,
11. Gemeente Groningen, als opvolgster van de gemeenten Haren en Ten Boer,
gevestigd te Groningen,
12. Gemeente Midden-Groningen, als opvolgster van de gemeenten Hoogezand-Sappemeer, Menterwolde en Slochteren,
gevestigd te Hoogezand,
14. Gemeente Loppersum,
gevestigd te Loppersum,
17. Gemeente Midden-Drenthe,
gevestigd te Beilen,
18. Gemeente Noordenveld,
gevestigd te Roden,
19. Gemeente Pekela,
gevestigd te Oude Pekela,
22. Gemeente Tynaarlo,
gevestigd te Vries,
23. Gemeente Veendam,
gevestigd te Veendam,
24. Gemeente Westerwolde, als opvolgster van de gemeente Vlagtwedde,
gevestigd te Sellingen,
25. Gemeente Oldambt,
gevestigd te Winschoten
27. Provincie Drenthe,
gevestigd te Drenthe,
28. Provincie Groningen,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
“gemeente Aa en Hunze c.s.”
of
“de Overheden”
,
advocaat: mr. D. Rijpma, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Enexis is bij exploot van 16 september 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen die de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Groningen (hierna: de rechtbank) op 27 augustus 2014 en 17 juni 2015 heeft gewezen. Enexis heeft de gemeente Aa en Hunze c.s. gedagvaard tegen de rolzitting van 5 april 2016. Enexis heeft de zaak op de eerst dienende dag niet aangebracht, waarna op 18 april 2016 een herstelexploot is uitgebracht en de gemeente Aa en Hunze c.s. zijn gedagvaard tegen de rolzitting van
27 september 2016. Op die rolzitting zijn de gemeente Aa en Hunze c.s. niet verschenen en is tegen hen verstek verleend. Op 2 december 2016 heeft Enexis bij exploot de door haar geformuleerde eis, zoals neergelegd in de (toen nog te nemen) memorie van grieven, aan de gemeente Aa en Hunze c.s. betekend. De gemeente Aa en Hunze c.s. zijn alsnog verschenen en hebben het verleende verstek gezuiverd.
1.2
Het verdere verloop van de procedure is als volgt:
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met productie),
- het arrest van 1 mei 2018, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- de brief van de advocaat [NAAM]c.s. d.d. 6 december 2018 houdende mededeling dat de gemeente Aa en Hunze c.s. niet bereid zijn tot een privaatrechtelijke regeling in der minne,
- de e-mail van de advocaat [NAAM]c.s. d.d. 7 december 2018 waarin desgevraagd nadere informatie is verstrekt over de naamswijziging van enkele geïntimeerden,
- de comparitie van partijen, gehouden op 10 december 2018, waarvan proces-verbaal is opgemaakt en aan het procesdossier is toegevoegd.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
1.3
De vordering van Enexis luidt:
“
bij Arrest:
het Tussenvonnis en het Eindvonnis te vernietigen wat betreft hetgeen daarin beslist ter zake van beëindiging van de SOK;
opnieuw rechtdoende de vordering van Enexis alsnog toe te wijzen, inhoudende:
primair: te verklaren voor recht dat de Overheden de Samenwerkingsovereenkomst EGD althans de met hen gesloten Samenwerkingsovereenkomst EGD althans de met hen gesloten Samenwerkingsovereenkomst OVL niet rechtsgeldig door middel van opzegging hebben beëindigd, zodat de Overheden gehouden blijven deze Samenwerkingsovereenkomsten na te komen.
subsidiair: te verklaren voor recht dat in ieder geval artikel 3 van de Samenwerkingsovereenkomst EGD althans de Samenwerkingsovereenkomsten OVL van kracht moet blijven tussen de Overheden en Enexis.
3.
en voorts:
De Overheden, ieder individueel, te verbieden op enige wijze precario of anderszins retributies of vergoedingen te heffen of te verlangen, één en ander zoals voorzien in art. 3 van de Samenwerkingsovereenkomsten, op straffe van een dwangsom gelijk aan EUR 5.000,- per dag of dagdeel dat de Overheden dit verbod schenden met een maximum van het drievoud van het totale bedrag van hetgeen de betreffende Overheid in strijd met het verbod heeft gevorderd;
De gemeente Delftzijl te gebieden de vordering tot betaling van precario c.q. retributies van een bedrag van EUR 920.000 met terugwerkende kracht te annuleren en daaraan op geen enkele wijze vervolg te geven;
De gemeente Oldambt te gebieden de vordering tot betaling van precario c.q. retributies van een bedrag van EUR 1.114.000,00 met terugwerkende kracht te annuleren en daaraan op geen enkele wijze vervolg te geven;
4.
De Overheden te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties;
Al het bovenstaande voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.”
2
De feiten
2.1
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 27 augustus 2014 onder randnummers 2.1 t/m 2.15 de feiten vastgesteld, waartegen geen grieven zijn gericht. Ook overigens is van bezwaren niet gebleken. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten voor zover voor de beoordeling in hoger beroep nog van belang als volgt.
2.2
Op 1 februari 1967 zijn de provincie Groningen, de provincie Drenthe en meerdere, in deze provincies gelegen gemeenten, waaronder de in de onderhavige procedures betrokken gemeenten, een samenwerking aangegaan voor de behartiging van de openbare elektriciteitsvoorziening in hun grondgebied. Daartoe hebben zij een publiekrechtelijke overeenkomst gesloten, de zogeheten “Gemeenschappelijke Regeling Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe” (hierna: de GR).
2.3
Voor de uitvoering van de GR vormden de deelnemers, waartoe de Overheden behoorden, een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam als bedoeld in artikel 24 van de Wet Gemeenschappelijke Regelingen (hierna: WGR). Dit rechtspersoonlijkheid dragende lichaam werd in de GR aangeduid als “het bedrijf” en droeg krachtens artikel 36 GR de naam “Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe”, afgekort tot EGD.
2.4
In de GR is onder meer overeengekomen:
“
Algemene bepalingen
art. 1 Deze regeling verstaat onder:
“deelnemers”: de provincies Groningen en Drenthe en de deelnemende gemeenten die geheel of gedeeltelijk gelegen zijn in het gebied bedoeld onder c;
“het bedrijf”: het rechtspersoonlijkheid bezittende lichaam genoemd in artikel 36;
“concessiegebied”: het gebied, genoemd in de bij Koninklijk Besluit (...) aan de provincie Groningen verleende concessie voor de aanleg en de exploitatie van inrichtingen en van werken tot het voortbrengen, geleiden, transformeren, verdelen en leveren van elektriciteit.
art. 2 De samenwerking betreft de gezamenlijke behartiging van de openbare elektriciteitsvoorziening voor het gehele concessiegebied.
art. 3 Voor de uitvoering van deze gemeenschappelijke regeling vormen de deelnemers een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam als bedoeld in artikel 24 van de Wet gemeenschappelijke regelingen.
art. 4 Ten aanzien van de bij deze regeling aan dat lichaam overgedragen bevoegdheden onthouden de deelnemers zich van alle daden van regeling en bestuur. (...)
Inbreng door de deelnemers - algemeen
art. 5 De deelnemers dragen op de in artikel 115 bedoelde datum aan het bedrijf over:
alle bij hen in eigendom zijnde bezittingen en rechten zonder enige uitzondering, welke ten dienste staan aan de openbare elektriciteitsvoorziening;
alle bij hen in eigendom zijnde bezittingen en rechten zonder enige uitzondering, welke ten dienste staan aan de openbare verlichting;
de op de hiervoor onder a en b bedoelde bezittingen en rechten rechtstreeks betrekking hebbende schuldverplichtingen van elke deelnemer;
e aandelen in de N.V. Maatschappij tot aanleg en exploitatie van laagspanningsnetten, gevestigd te Groningen, welke hun eigendom zijn.
(...)
Inbreng provincie Groningen
art. 7 De provincie Groningen zal voorts zonder enige vergoeding haar medewerking verlenen aan een overdracht van de haar verleende concessie als bedoeld in artikel 1, onder c, aan het bedrijf.
(...)
Het bedrijf
(...)
art. 37 Het bedrijf heeft tot doel en tot taak de in artikel 2 omschreven samenwerking te verwezenlijken. Ter bereiking van dit doel is het gerechtigd tot het verrichten van alle handelingen, welke daarvoor nuttig of nodig zijn of daarmede in de ruimste zin verband houden.
(...)
Bestuursorganen
art. 40 Als organen van het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam worden ingesteld een algemeen bestuur en een dagelijks bestuur, (…).
art. 41 Aan deze organen zijn in volle omvang opgedragen de verplichtingen en bevoegdheden, die zij binnen de grenzen van de Wet gemeenschappelijke regelingen en van deze gemeenschappelijke regeling in het concessiegebied kunnen hebben.
(...)
Vergunningen voor het bedrijf
art. 94 Het bedrijf behoeft van de deelnemers geen vergunning, concessie of toestemming voor de levering van elektrische energie.(…)
art. 95 In overleg met de deelnemers zal het bedrijf het recht hebben de gronden der deelnemers te benutten voor werken, strekkende tot geleiding, transformatie, verdeling of levering van elektrische energie (...) , behoudens verplichting tot vergoeding van de schade, welke door de aanleg of de aanwezigheid van die werken mocht ontstaan.
(...)
art. 97 De deelnemers zullen indien nodig, hun medewerking geven aan het verlenen van vergunningen, ontheffingen, vrijstellingen of anderszins aan het bedrijf, of aan de voor het bedrijf werkzame aannemers enz. voor het uitvoeren en het hebben van de in de vorige artikelen bedoelde werken.
art. 98 Voor zover de deelnemers retributies heffen voor het hebben van voorwerpen of werken in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond of water, zullen deze, voor wat betreft voorwerpen of werken, welke door of ten behoeve van het bedrijf zijn gelegd of uitgevoerd, in de gevallen, waarin ontheffing of vrijstelling niet mogelijk is, door de betrokken deelnemers aan het bedrijf worden terugbetaald.
Openbare verlichting
art. 99 Het beleid inzake de openbare verlichting blijft als onderwerp van openbare veiligheid tot de bevoegdheden van de gemeentebesturen behoren (...)
art.100 De deelnemende gemeenten belasten het bedrijf met de aanleg van alsmede de stroomlevering aan en het onderhoud van de openbare verlichting.
art.101 1 De eigendom van al de aan de openbare verlichting ten dienste staande zaken behoort aan het bedrijf.
2 De gemeenten zullen de werkelijk per gemeente geïnvesteerde bedragen voor de openbare verlichting aan het bedrijf vergoeden (...).
Art.102 De overige kosten van openbare verlichting vergoeden de gemeenten aan het bedrijf volgens een door het algemeen bestuur vastgesteld tarief.”
2.5
Bij oprichtingsakte van 21 april 1986 is door het bedrijf in de zin van de GR en de N.V. Maatschappij tot aanleg en exploitatie van Laagspanningsnetten, opgericht de naamloze vennootschap ‘N.V. Energiebedrijf voor Groningen en Drenthe’ (hierna: de N.V. EGD). Afgezien van de (toen geheten) gemeenten Borger-Odoorn, Haren en Hoogezand-Sappemeer waren de overige Overheden de (enige) aandeelhouders in de N.V. EGD. In de oprichtingsakte is onder meer opgenomen:
“Artikel 2
De vennootschap heeft ten doel:
de behartiging van de openbare elektriciteitsvoorziening voor het gehele gebied waarvoor van overheidswege een concessie of vergunning is of zal worden verleend;
het al dan niet in samenhang met de levering van elektrische energie voorzien in de behoefte aan andere energie;
het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan in de ruimste zin bevorderlijk kan zijn.
(…)
Artikel 5
Aandeelhouders kunnen slechts zijn publiekrechtelijke rechtspersonen (…).
(…)
Namens de bij de onderhavige akte opgerichte naamloze vennootschap – hierna te noemen: de vennootschap – is met de oprichter sub 1 – hierna te noemen: het EGD – omtrent de storting op de aandelen waarvoor hij in het kapitaal deelneemt een overeenkomst gesloten met de volgende inhoud:
1. Ter storting op de aandelen zal het EGD in de vennootschap inbrengen zijn gehele te Groningen gevestigde onderneming die het voor eigen rekening onder de naam ‘Elektriciteitsbedrijf voor Groningen en Drenthe’ drijft - echter te rekenen van één januari negentienhonderd zes en tachtig af voor rekening en risico van de vennootschap - , omvattende deze inbreng derhalve alle activa van de gemelde onderneming onder de verplichting voor de vennootschap alle passiva van die onderneming voor haar rekening te nemen. (…)
2. Van de sub 1 gemelde activa en passiva zullen de oprichters een beschrijving opstellen.”
2.6
Nadien hebben de Overheden - behoudens de (toen geheten) gemeenten Borger-Odoorn, Haren en Hoogezand-Sappemeer - met de N.V. EGD op 27 juni 1986 de zogeheten “Samenwerkingsovereenkomst EGD” (door partijen ook wel aangeduid als: “de SOK” en hierna veelal als “de Overeenkomst EGD”) gesloten. In de Overeenkomst EGD is onder meer bepaald:
“(...) in aanmerking nemende:
dat de onder 2 vermelde vennootschap
[hof: N.V. EGD]
blijkens haar statuten ten doel heeft:
de behartiging van de openbare elektriciteitsvoorziening voor het gehele gebied waarvoor van overheidswege een concessie of vergunning is of zal worden verleend;
het al dan niet in samenhang met de levering van elektrische energie voorzien in de behoefte aan andere energie;
het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan in de ruimste zin bevorderlijk kan zijn.
(...)
Artikel 1
De provincies en de gemeenten verbinden zich jegens het energiebedrijf en jegens elkaar hun medewerking te verlenen teneinde het energiebedrijf in staat te stellen om binnen het gebied, waarvoor van overheidswege een concessie is verleend of een vergunning zal worden verleend, de openbare elektriciteitsvoorziening te behartigen.
Artikel 2
De in artikel 1 genoemde samenwerking houdt met name in dat:
a. van de provincies en van de gemeenten geen vergunning, concessie of toestemming voor de levering van elektriciteit nodig zal zijn, waarvoor de provincies en de gemeenten, indien en voor zover dit nodig mocht zijn, de hiertoe strekkende besluiten zullen nemen;
(...)
b. in overleg met de provincies en de gemeenten het energiebedrijf het recht zal hebben de gronden der provincies en gemeenten te benutten voor werken, strekkende tot geleiding, transformatie, verdeling of levering van elektrische energie (...) behoudens de verplichting tot vergoeding van schade welke door de aanleg of de aanwezigheid van die werken mocht ontstaan;
c. de provincies en gemeenten, indien nodig, vergunningen, ontheffingen, vrijstellingen of anderszins aan het energiebedrijf (...) zullen verlenen, voor het uitvoeren en het hebben, houden en onderhouden van de vorenbedoelde werken.
Artikel 3
Voor zover de provincies en de gemeenten retributies heffen voor het hebben van voorwerpen of werken in, op of boven voor de openbare dienst bestemde grond of water, zullen deze, voor wat betreft voorwerpen of werken, welke door of ten behoeve van het energiebedrijf zijn gelegd of uitgevoerd, in de gevallen, waarin ontheffing of vrijstelling niet mogelijk is, door de betrokken provincies of gemeenten aan het energiebedrijf worden terugbetaald.
Artikel 4
Het beleid inzake de openbare verlichting blijft als onderwerp van openbare veiligheid tot de bevoegdheden van de besturen der gemeenten behoren, met name de verantwoordelijkheid voor de beslissingen inzake de projectering, de wijziging van het lichtniveau en de verplaatsing van de straatlantaarns.
Artikel 5
De gemeenten belasten het energiebedrijf met de aanleg van alsmede met de stroomlevering aan en het onderhoud van de openbare verlichting.
Artikel 6
Het energiebedrijf heeft de beschikking over al de aan de openbare verlichting ten dienste staande zaken. Het energiebedrijf brengt aan de gemeenten in rekening hetgeen in haar openbare verlichting wordt geïnvesteerd. De betrokken gemeenten betalen het energiebedrijf voor de levering van elektriciteit ten behoeve van de openbare verlichting volgens het door het energiebedrijf daarvoor vastgestelde tarief.
Artikel 7
De overige kosten van openbare verlichting vergoeden de gemeenten aan het energiebedrijf volgens het door de directie (...) vast te stellen tarief.
(…)
Artikel 9
Exploitatieverliezen van het energiebedrijf, voor zover niet gedekt door de algemene reserves van het bedrijf of door een van overheidswege ontvangen subsidie, worden toegerekend aan de individuele provincies en gemeenten naar rato van hun gestort aandelenkapitaal. (…)
Artikel 10
De provincies en de gemeenten dienen voor de deelneming aan deze overeenkomst aandeelhouder van het energiebedrijf te zijn en zullen ophouden partij bij deze overeenkomst te zijn op het moment dat zij ophouden aandeelhouder van het energiebedrijf te zijn.
Artikel 11
Deze overeenkomst kan te allen tijde worden gewijzigd of beëindigd indien daaromtrent en omtrent de voorwaarden waaronder tussen partijen eenstemmigheid bestaat.”
In de bijlage van de Overeenkomst EGD ‘Rapport Openbare Verlichting’ wordt verwezen naar de artikelen 99 tot en met 101 van de GR.
2.7
Met de gemeenten Borger-Odoorn, Haren en Hoogezand-Sappemeer heeft de N.V. EGD op of omstreeks 30 juni 1986 ieder afzonderlijk een overeenkomst “Overeenkomst inzake de Openbare Verlichting” (hierna: Overeenkomst OVL) gesloten. Deze overeenkomst bevat vergelijkbare bepalingen als de Overeenkomst EGD, al is artikel 10 van de Overeenkomst EGD niet in de Overeenkomst OVL opgenomen.
2.8
In verband met de oprichting van de N.V. EGD is de GR bij besluit van
30 augustus 1985 opgeheven en ontbonden.
2.9
Op 31 december 1993 is de N.V. EGD gefuseerd met de N.V. Energiebedrijf
IJsselmij en de N.V. Energie Distributie Maatschappij voor Oost en Noord Nederland (hierna: N.V. EDON). Bij deze fusie verdwenen de N.V. EGD en de N.V. Energiebedrijf IJsselmij als vennootschap.
2.10
Op 30 december 1998 heeft N.V. EDON haar naam gewijzigd in N.V. EDON Groep. Vervolgens is N.V. EDON Groep op 31 juli 2000 omgezet in de besloten vennootschap EDON Groep B.V.
2.11
EDON Groep B.V. heeft op 29 december 2004 op basis van artikel 10 lid 3 van de Elektriciteitswet 1998, Essent Netwerk B.V. aangewezen als netbeheerder van de elektriciteitsnetten. In de daartoe gesloten beheersovereenkomst, waarin EDON Groep B.V. als Aktivabedrijf wordt aangeduid, is onder meer opgenomen:
“2.4. Aktivabedrijf is en blijft eigenaar van de Netten met als gevolg onder meer dat de waardeveranderingen van de Netten voor haar rekening en risico zijn, alsmede het risico van te niet gaan. (...)”
(Gebruiks)vergoeding
3.1
Netwerk is met ingang van 1 januari 2005 voor het gebruik van de Netten aan Aktivabedrijf een redelijke vergoeding verschuldigd. (…)
Bij de berekening van deze vergoeding wordt er van uitgegaan dat het onderhoud van de Netten voor rekening en risico van Netwerk is en dat vervangings- en uitbreidingsinvesteringen volledig voor rekening en risico van Aktivabedrijf plaatsvinden. (…)”
2.12
Eind 2008 hebben de Overheden de Overeenkomst EGD tegen 1 januari 2012 opgezegd. De betrokken gemeenten en provincies hebben elk een opzeggingsbrief verstuurd met de volgende inhoud (of woorden van vergelijkbare strekking):
“Hierbij zeggen wij de met u op 27 juni 1986 gesloten Samenwerkingsovereenkomst EGD op. De tussen onze gemeente met Essent gesloten Samenwerkingsovereenkomst EGD is aangegaan in een tijd dat de elektriciteitsvoorziening in al zijn geledingen een overheidstaak van provincies en gemeenten was. Als gevolg van liberalisering van de elektriciteitssector en de daarmee verband houdende wijzigingen van verhoudingen tussen partijen betrokken bij de elektriciteitsvoorziening is de Samenwerkingsovereenkomst EGD, zoals deze bestaat tussen Essent en de provincies Groningen en Drenthe en een groot aantal van de in deze provincies gelegen gemeenten, inmiddels achterhaald. Dit gegeven is voor onze gemeente, in samenspraak met de andere hierboven bedoelde provincies en gemeenten, aanleiding geweest met u in overleg te treden over de beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomst EGD.
Bij verschillende gelegenheden (...) is uitvoerig gesproken over de beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomst EGD. Uit deze contacten is niet gebleken van bereidheid van uw kant te komen tot beëindiging van de Samenwerkingsovereenkomst EGD.
Deze overwegingen zijn voor onze gemeente redengevend de Samenwerkingsovereenkomst EGD met ingang van 31 december 2011 op te zeggen. De geboden overgangsregeling achten wij redelijk, teneinde u (ruimschoots) de gelegenheid te geven u in te stellen op de voor uw bedrijf nieuw ontstane situatie.
Deze opzegging geschiedt onder voorbehoud van onze overige rechten m.b.t. de aanwezige infrastructuur (zowel het onder- als bovengrondse deel) van de openbare verlichting.”
2.13
Op 5 januari 2009 heeft Essent Netwerk B.V. haar naam gewijzigd in Enexis B.V. Enexis heeft als netbeheerder het beheer en het onderhoud van het deel van het laagspanningsnetwerk dat is bestemd voor de openbare verlichting uitbesteed aan ZIUT B.V. ZIUT B.V. is een zustervennootschap van Enexis.
2.14
Op 29 januari 2009 respectievelijk 30 januari 2009 hebben de Overheden (onder meer) Enexis gedagvaard en gevorderd - kort gezegd - een verklaring voor recht dat zij eigenaar zijn van de openbare verlichtingsnetten binnen hun gemeenten en provincies. Op
30 januari 2009 om 14.48 uur hebben zij dit feit doen inschrijven in de openbare registers.
2.15
EDON Groep B.V. heeft haar naam op 13 april 2010 gewijzigd in Aktivabedrijf Enexis Noord B.V. (hierna: Aktivabedrijf).
2.16
Op 24 november 2011 hebben de Overheden aangekondigd dat zij per 1 januari 2012 het beheer en het onderhoud van (het bovengrondse deel van) de openbare verlichting in hun grondgebied gaan aanbesteden. De aan te besteden werkzaamheden zien (aldus de vooraankondiging) onder meer op het onderhouden, vervangen, schilderen en repareren van circa 150.000 lichtmasten, naast het optioneel adviseren en maken van kostencalculaties. De geraamde waarde van het aan te besteden werk bedraagt zonder BTW € 40.000.000,-.
2.17
Enexis en Aktivabedrijf hebben in kort geding bij dagvaarding van 5 januari 2012                       - samengevat - gevorderd de Overheden te verbieden deze aanbestedingsprocedure uit te schrijven en een partij aan te stellen voor het uitvoeren van beheer- en onderhoudswerkzaamheden. Ziut BV heeft zich in dat kort geding aan de zijde van Enexis en Aktivabedrijf gevoegd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Enexis en Aktivabedrijf afgewezen bij vonnis van 10 februari 2012.
2.18
Op enig moment heeft Aktivabedrijf getracht de aanleg van het laagspanningsnet te doen inschrijven in de openbare registers. Deze inschrijving is door het Kadaster geweigerd, omdat de uitgebrachte en aangebrachte dagvaarding van de Overheden van 29 respectievelijk 30 januari 2009 was ingeschreven in de openbare registers.
2.19
Bij fusie van 16 december 2013 is Aktivabedrijf (verdwijnende rechtspersoon) opgegaan in Enexis B.V. (verkrijgende rechtspersoon).
2.20
De gemeente Delftzijl heeft aan Enexis voor de jaren 2012 en 2013 een aanslag in de precariobelasting opgelegd van respectievelijk € 455.000,- en € 465.000,-. Tegen deze aanslagen heeft Enexis een bezwaarschrift ingediend, waarna de heffingsambtenaar van de gemeente Delfzijl de aanslagen hangende de onderhavige procedure buiten invordering heeft gesteld.
2.21
De gemeente Oldambt heeft over het jaar 2015 aan Enexis een aanslag in de precariobelasting opgelegd van € 1.114.000,- voor het elektriciteitsleidingnetwerk en                        € 532.000,- voor het gasleidingnetwerk. Tegen deze aanslag heeft Enexis een bezwaarschrift ingediend, waarna de heffingsambtenaar van de gemeente Oldambt de aanslag hangende de onderhavige procedure buiten invordering heeft gesteld.
3
De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
3.1
In de processtukken wordt het ondergrondse laagspanningsnet, dat is bestemd om te voorzien in de openbare verlichting, ook wel aangeduid als “het OV-net” of “de OV-netten”. Het laagspanning elektriciteitsnetwerk dat niet ten behoeve van de openbare verlichting wordt gebruikt, wordt aangeduid als “het overig laagspanningsnet”. De lichtmasten is het verzamelbegrip van de bovengrond geplaatste lichtarmaturen, de palen en kabels, schakelkasten, bedieningsapparatuur en automatiseringsinstallaties.
3.2
Bij dagvaarding van 29 januari 2009 hebben de gemeente Groningen en de Overheden, waarbij de gemeente Oldambt nog was geheten gemeente Winschoten, in rechte betrokken Essent N.V., Enexis B.V en de belanghebbenden bij één of meer van de in productie A bij het petitum van de dagvaarding omschreven OV-netten. Tegen de niet nader genoemde belanghebbende bij de OV-netten is verstek verleend. In deze zaak met zaaknummer/rolnummer 109693 / HA ZA 09-377 is gevorderd – kort gezegd – bij vonnis voor recht te verklaren dat de Overheden en de gemeente Groningen ieder afzonderlijk eigenaar zijn van de binnen hun grondgebied gelegen OV-netten.
3.3
Enexis, toen nog geheten Aktivabedrijf Enexis Noord B.V., heeft bij dagvaarding van 5 januari 2012 de Overheden - en daarmee niet ook de gemeente Groningen - in rechte betrokken. In deze zaak met zaaknummer / rolnummer 1333230 / HA ZA 12-139 heeft Enexis na vermeerdering van eis gevorderd:
I. voor recht te verklaren dat Enexis eigenaar is van het laagspanning elektriciteitsnetwerk, het overig elektriciteitsnetwerk en de lichtmasten in en op de percelen van de Overheden;
II. primair: voor recht te verklaren dat de Overheden de Overeenkomst EGD niet rechtsgeldig hebben opgezegd en die opzegging daarom niet tot gevolg heeft dat de Overeenkomst EGD tussen Enexis en de Overheden is geëindigd, zodat de Overheden gehouden blijven de Overeenkomst EGD na te komen,
subsidiair: voor recht te verklaren dat in ieder geval artikel 3 van de Overeenkomst EGD tussen de Overheden en Enexis van kracht moet blijven.
3.4
Enexis heeft bij wege van incident gevorderd tussen te komen in de door de Overheden aangespannen procedure. Dit is bij vonnis in het incident van 11 januari 2012 toegestaan. Enexis heeft na vermeerdering van eis als tussenkomende partij voorwaardelijk - voor het geval haar vordering in de door haar aangespannen zaak niet zou worden toegewezen – de vordering ingesteld als door haar gevorderd in de procedure onder rolnummer HA ZA 12-139 (3.3).
3.5
Bij vonnis in het incident van 16 mei 2012 zijn de beide zaken (zaak met zaaknummer / rolnummer 1333230 / HA ZA 12-139 en zaak met zaaknummer/rolnummer 109693 / HA ZA 09-377) gevoegd.
3.6
De rechtbank heeft in het vonnis van 17 juni 2015 in beide zaken voor recht verklaard dat:
de gemeente Groningen eigenaresse is van de binnen haar grondgebied gelegen OV-netten.
Enexis (Aktivabedrijf) eigenares is van het laagspanningselektriciteitsnet, waartoe de OV-netten en het overig laagspanningsnet behoren alsmede de met dit laagspanningselektriciteitsnet verbonden boven- of ondergrondse transformator-, schakel- verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen, maar waartoe niet behoren lichtmasten en andere bovengrondse palen, bedieningsapparatuur, automatiseringsinstallaties en laagspanning- en/of OV-kasten voor zover het niet voornoemde transformator-, schakel-, verdeel- en onderstations en andere hulpmiddelen van het net betreffen, in en op de vonnis nader omschreven percelen van de Overheden.
De overige vorderingen zijn afgewezen.
4
De beoordeling in hoger beroep
naamswijziging ten gevolge van gemeentelijke herindeling
4.1
Het is het hof ambtshalve bekend dat een aantal geïntimeerden ten gevolge van gemeentelijke herindeling is opgaan in een nieuwe gemeente. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich daarover op de comparitie van partijen uit te laten, van welke gelegenheid partijen gebruik hebben gemaakt.
4.2
Na het uitbrengen van de dagvaarding van 29 januari 2009 is de gemeente Winschoten, als een van de eisende partijen in eerste aanleg, bij wet van 18 juli 2009, Staatsblad 2009/339, tezamen met de gemeenten Reiderland en Scheemda opgeheven en is de nieuwe gemeente Oldambt ingesteld. Ingevolge artikel 9 van die wet is de wet de dag na de publicatie in het Staatsblad op 25 augustus 2009 in werking getreden. De gemeente Oldambt is ook in de op 5 januari 2012 uitgebrachte dagvaarding in rechte betrokken. De rechtbank en partijen hebben vervolgens de gemeente Oldambt als procespartij genoemd. De gemeente Oldambt is ook in appel betrokken, zodat ook het hof van de gemeente Oldambt, zonder enige nadere aanduiding, uit zal gaan.
4.3
Bij wet van 8 maart 2017, Staatsblad 2018/105, zijn de gemeenten Bellingwedde en Vlagtwedde opgeheven en is als nieuwe gemeente aangewezen de gemeente Westerwolde. Ingevolge artikel 7 van die wet is deze wet bij KB van 18 mei 2017, Staatsblad 2017/223 op 10 juni 2017 in werking getreden. Alleen de gemeente Vlagtwedde was in eerste aanleg procespartij en is in hoger beroep betrokken.
Bij wet van 8 maart 2017, Staatsblad 2018/106, zijn de gemeenten Hoogezand-Sappemeer, Menterwolde en Slochteren opgeheven en is de gemeente Midden-Groningen als nieuwe gemeente aangewezen. Ingevolge artikel 7 van die wet is deze wet bij KB van 18 mei 2017, Staatsblad 2017/224 op 10 juni 2017 in werking getreden. De drie opgeheven gemeenten waren in eerste aanleg procespartij en zijn in hoger beroep betrokken.
Bij wet van 11 juli 2018, Staatsblad 2018/278 zijn de gemeenten Bedum, De Marne, Eemsmond en een deel van de gemeente Winsum opgeheven en is Het Hogeland als nieuwe gemeente ingesteld. Ingevolge artikel 11 van die wet is deze wet bij KB van 11 juli 2018, Staatsblad 2018/279 op 15 september 2018 in werking getreden. De opgeheven gemeenten Bedum, De Marne en Eemsmond waren in eerste aanleg procespartij en zijn in hoger beroep betrokken.
Bij wet van 11 juli 2018, Staatsblad 2018/280, zijn de gemeenten Grootegast, Leek, Marum, Zuidhorn en een deel van het grondgebied van de gemeente Winsum opgeheven en is de nieuwe gemeente Westerkwartier ingesteld. Ingevolge artikel 6 van die wet is bij KB van
11 juli 2018, Staatsblad 2018/281, deze wet op 15 september 2018 in werking getreden. De gemeenten Grootegast, Leek, Marum en Zuidhorn waren in eerste aanleg procespartij en zijn in hoger beroep betrokken.
Bij wet van 11 juli 2018, Staatsblad 2018/266, zijn de gemeenten Groningen, Ten Boer en Haren opgeheven en is de gemeente Groningen als nieuwe gemeente aangewezen. Ingevolge artikel 6 van die wet is bij KB van 11 juli 2018, Staatsblad 2018/267 deze wet op
15 september 2018 in werking getreden. De gemeenten Ten Boer en Haren waren in eerste aanleg procespartij en zijn in hoger beroep betrokken.
4.4
De datum van herindeling is voor de nieuwe gemeenten Westerwolde en Midden Groningen bepaald op 1 januari 2018 en voor de nieuwe gemeenten Het Hogeland, Westerkwartier en Groningen op 1 januari 2019.
4.5
Op grond van artikel 44 lid 3 Wet Algemene Regels Herindeling (Wet Arhi) worden rechtsgedingen, waarbij een gemeente waarvan gebied overgaat betrokken is, met ingang van de datum van herindeling voortgezet door of tegen de gemeente waaraan dat gebied wordt toegevoegd.
4.6
Ter zitting is de gemeentelijke herindeling als hiervoor onder 4.2 t/m 4.5 vermeld besproken. Beide partijen hebben verklaard dat de procedure op grond van artikel 44 lid 3 Wet Arhi door de nieuw gevormde gemeente wordt voortgezet, hetgeen het hof juist voorkomt, zodat het hof partijen als zodanig heeft aangeduid.
wijziging van eis
4.7
Enexis heeft in hoger beroep haar eis bij memorie van grieven gewijzigd. Tegen deze eiswijziging hebben de gemeente AA en Hunze c.s. geen bezwaar gemaakt en deze komt het hof ook niet in strijd met de goede procesorde voor, zodat op de gewijzigde eis zal worden beslist.
misbruik van procesrecht
4.8
De gemeente AA en Hunze c.s. hebben aangevoerd dat Enexis wat betreft de beide provincies en de andere gemeenten dan Delfzijl en Oldambt geen in rechte te respecteren belang heeft, zodat zij in hoger beroep tegen die overheden niet ontvankelijk dient te worden verklaard.
4.9
Het hof leidt uit de processtukken af dat in hoger beroep niet alleen de vraag voorligt of de gemeenten Delfzijl en Oldambt aan Enexis precariobelasting mag opleggen, maar ook de vraag of de overeenkomsten EGD/OVL, die Enexis met de gemeente AA en Hunze c.s. heeft gesloten, door opzegging zijn geëindigd. Bij beantwoording van die laatste vraag hebben de gemeente AA en Hunze c.s. ook in hoger beroep een belang. Dit leidt ertoe dat het niet-ontvankelijkheidsverweer wordt verworpen.
omvang appel
4.10
Enexis en de gemeente AA en Hunze c.s. zijn niet opgekomen tegen de beslissingen van de rechtbank met betrekking tot de eigendomsvragen rond het ondergrondse laagspanningsnet, het overig laagspanningsnet en de lichtmasten.
4.11
Het appel richt zich op de vragen of de overeenkomst EGD opzegbaar is (grief 1), of de overeenkomst OVL opzegbaar is (eis in hoger beroep), voor zover de overeenkomst(en) niet opzegbaar is/zijn of artikel 6:248 lid 2, althans artikel 6:258 BW, een eenzijdige opzegging zou kunnen rechtvaardigen (grief 2), voor zover de overeenkomst(en) opzegbaar is/zijn of daarvoor een zwaarwegende grond bestaat (grief 3) en de gemeente AA en Hunze c.s. te verbieden precario te heffen (eis in hoger beroep). Grief 4 bevat een veeggrief.
opzegging Overeenkomsten EGD/OVL
4.12
De gemeente AA en Hunze c.s. hebben ieder afzonderlijk de Overeenkomsten EGD/ OVL opgezegd.
4.13
Op zichzelf is tussen partijen niet in geschil dat deze overeenkomsten zijn aan te merken als duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan. De eerste te beantwoorden vraag is of de Overeenkomsten EGD/OVL opzegbaar zijn.
4.14
Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak voor het antwoord op de vraag of, en zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan opzegbaar is, dient te worden nagegaan of in de inhoud van de overeenkomst of de wet daarover een regeling is opgenomen (ECLI:NL:HR:2018:141).
4.15
Het hof stelt vast dat niet is gesteld of gebleken dat er een specifieke wettelijke bepaling is op grond waarvan de opzegging van duurovereenkomsten als de onderhavige is uitgesloten of toegestaan.
4.16
Voor het beantwoorden van de vraag of de inhoud van de Overeenkomsten EGD/OVL voorzien in een regeling van opzegging dienen deze overeenkomsten te worden uitgelegd. Enexis heeft terecht aangevoerd dat voor het beantwoorden van die vraag de zogeheten Haviltexmaatstaf dient te worden aangelegd. Die maatstaf houdt in dat voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht
(HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 Haviltex). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 5 april 2013, NJ 2013, 214). Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld.
Voorts stelt het hof voorop dat op Enexis de stelplicht en de bewijslast rust dat een overeenkomst niet opzegbaar is (ECLI:NL:HR:2016:660).
4.17
Bij het uitleggen van de Overeenkomsten EGD/OVL voor het beantwoorden van de vraag of de overeenkomsten (niet) opzegbaar zijn, dient volgens Enexis acht te worden geslagen op (i) de aard van de Overeenkomsten EGD/OVL, de overige bepalingen van die overeenkomsten en de relevante omstandigheden bij het sluiten van de overeenkomsten, (ii) artikel 11 Overeenkomsten EGD/artikel 10 overeenkomst OVL en (iii) de gerechtvaardigde belangen van partijen. Enexis voert samengevat het navolgende aan.
a. Uit efficiency-overwegingen is er in 1986 een nieuwe juridische structuur gekomen. De samenwerking, zoals die onder de publiekrechtelijke GR gold, werd in een nieuw privaatrechtelijk kader voortgezet. De afspraken die uiteindelijk in de Overeenkomst EGD en Overeenkomst OVL zijn neergelegd golden ook onder de GR, maar konden niet in de (statuten van) de NV EGD worden geregeld. Vandaar dat die afspraken in een aparte overeenkomst staan. In die overeenkomst zijn de behoorlijke maatschappelijke inzet van het laagspanningsnet en OV-netten en de over en weer geldende rechten en verplichtingen geregeld. De Overeenkomst EGD is een onlosmakelijk onderdeel van alle afspraken bij de oprichting van de NV EGD.
De artikelen 1 en 2 van de Overeenkomsten EGD/OVL regelen de medewerking van de Overheden en geven Enexis het recht om het laagspanningsnet in de grond van de Overheden te hebben ‘liggen’ en te houden. Bovendien blijkt uit de Overeenkomsten EGD/OVL dat de kosten voor Enexis bij aanleg, verlegging en het houden van het laagspanningsnet niet zomaar door de Overheden kunnen worden gewijzigd en verhoogd. Dit is wezenlijk voor de bedrijfsvoering van Enexis en dermate fundamenteel dat deze overeenkomsten niet door opzegging kunnen worden beëindigd.
Uit de ten tijde van de oprichting van de NV EGD blijkende overeenkomsten blijkt dat de taken en belangen van (toen NV EGD en thans) Enexis en de Overheden dusdanig zijn verweven dat zij als vanzelfsprekende partners op elkaar zijn aangewezen. Die verwevenheid brengt volgens Enexis mee dat een individuele overheid niet bevoegd is de met thans Enexis en de overige Overheden geldende rechtsverhouding eenzijdig door opzegging te beëindigen.
Enexis heeft erop gewezen dat hoge betrouwbaarheid en lage kosten van de nutsvoorzieningen ook in het belang van de consumenten (als afnemers van Enexis) is.
Zowel de Overheden als de NV EGD (nu Enexis) hebben in de Overeenkomsten EGD/OVL willens en wetens bindende civielrechtelijke afspraken gemaakt, waarbij de duur slechts is beperkt door artikel 10 Overeenkomst EGD (aandeelhouderschap) en artikel 11 Overeenkomst EGD/artikel 10 Overeenkomst OVL (instemmingsregeling).
Een logische taalkundige uitleg van artikel 11 Overeenkomst EGD/artikel 10 Overeenkomst OVL is - mede gezien de considerans, artikel 10 van de overeenkomst EGD en de omstandigheid dat (nagenoeg alle) Overheden aandeelhouders zijn - , dat partijen hebben bedoeld te regelen dat een wijziging of beëindiging van de Overeenkomsten EGD/OVL alleen aan de orde is als partijen daar overeenstemming over hebben bereikt. Daardoor hebben partijen, volgens Enexis, uitgesloten dat de Overeenkomsten EGD/OVL eenzijdig kunnen worden opgezegd.
De door de rechtbank gegeven uitleg aan artikel 11 Overeenkomst EGD is volgens Enexis niet aannemelijk doordat die uitleg artikel 11 Overeenkomst EGD zinledig maakt. Het staat partijen altijd vrij gezamenlijk hun afspraken te wijzigen of te beëindigen.
Bovendien is moeilijk voor te stellen dat (toen NV EGD en thans) Enexis als koper van GR er mee zou hebben ingestemd dat elke partij bij de Overeenkomsten EGD/OVL die overeenkomst eenzijdig naar eigen inzicht door opzegging zou kunnen beëindigen. Een beëindiging van de Overeenkomst EGD/OVL holt haar businessmodel uit en werkt ook ten nadele van de overige aandeelhouders.
Volgens Enexis doet de latere wetgeving (de Elektriciteitswet 1998) aan de daarvóór overeengekomen privaatrechtelijke verplichtingen niet af. De nutsfunctie van Enexis is sinds het aangaan van de Overeenkomsten EGD/OVL niet gewijzigd. Weliswaar kent Enexis meer aandeelhouders dan bij de oprichting van de NV EGD, maar dat is het gevolg van beslissingen van de Overheden, zodat die omstandigheid niet aan Enexis kan worden tegengeworpen.
Enexis houdt het er voor dat de liberalisering van de energiemarkt voor de Overheden niet de werkelijke reden is geweest de overeenkomsten EGD/OVL op te zeggen. Dat is volgens haar de eigendomskwestie over het laagspanningsnet geweest waarover de Overheden na de opzegging van de overeenkomsten ook een gerechtelijke procedure zijn gestart.
4.18
Het hof stelt vast dat in de bewoordingen van de Overeenkomsten EGD/OVL geen bepaling over opzegging is opgenomen. Voorts heeft Enexis niet gesteld en is niet gebleken dat bij de totstandkoming van de Overeenkomsten EGD/OVL partijen over het al dan niet kunnen opzeggen van deze overeenkomst(en) hebben gesproken en daarover afspraken hebben gemaakt.
Als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de overeenkomsten bij de oprichting van de NV EGD in 1986, waaronder de Overeenkomsten EGD/OVL, een privaatrechtelijke regeling is getroffen die in juridische zin vergelijkbaar is met de publiekrechtelijke GR brengt deze enkele omstandigheid zonder nadere toelichting, die ontbreekt, op zichzelf niet mee dat partijen daarmee opzegging van de Overeenkomsten EGD/OVL hebben uitgesloten.
Voorts zijn naar het oordeel van het hof de Overeenkomsten EGD/OVL geen onlosmakelijk onderdeel van de constructie van toen NV EGD en thans Enexis en is geen sprake van een zodanige verwevenheid in de toen gemaakte afspraken dat partijen als vanzelfsprekende partners onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden op de wijze als neergelegd in de Overeenkomsten EGD/OVL. Allereerst beperken de activiteiten van Enexis zich niet tot (het grondgebied van) de Overheden, maar is Enexis naar haar eigen stelling als netbeheerder actief in noord, oost en zuid Nederland, waarbij zij zo’n 2,7 miljoen huishoudens via haar kabels en leidingen van elektriciteit en gas voorziet. Voorts heeft Enexis niet gesteld en onderbouwd dat zij in dat gehele verzorgingsgebied met de overheden een juridische constructie heeft die een gelijke/gelijkwaardige inhoud heeft als in de Overeenkomsten EGD/OVL met de gemeente Aa en Hunze c.s. is neergelegd. Uit beide omstandigheden leidt het hof af dat Enexis ook functioneert en kan functioneren zonder een Overeenkomst EGD/OVL of een daarmee gelijkwaardige constructie. Ten tweede heeft de opzegging van de Overeenkomsten EGD/OVL niet tot gevolg dat het Enexis niet meer is toegestaan haar laagspanningselektriciteitsnet in gronden van de Overheden te hebben en te exploiteren. De Overheden hebben toegezegd - aan welke toezegging ook uitvoering is gegeven - dat zij voor het laagspanningselektriciteitsnet waarvan Enexis eigenaar is waar nodig vergunningen (zullen) verlenen om kabels in de grond te laten liggen. Met die vergunningen verkrijgt Enexis ook publiekrechtelijke bescherming. Voor de exploitatie van dat laagspanningselektriciteitsnet geldt de publiekrechtelijke regelgeving. De aan de Overheden toebehorende lantaarnpalen die op het laagspanningselektriciteitsnet van Enexis zijn aangesloten, worden ook na de opzegging van elektriciteit voorzien en op hun rechtsverhouding zijn de dwingendrechtelijke regelingen krachtens de Elektriciteitswet 1998 van toepassing. De Overeenkomsten EGD/OVL zijn daarvoor niet nodig. Voor zowel het liggen van kabels en leidingen krachtens vergunningen als de exploitatie met in achtneming van de publiekrechtelijke regelgeving komt Enexis in een gelijkwaardige positie te verkeren als overige netbeheerders en energieleveranciers en in ieder geval raakt zij ten opzichte van die overige netbeheerders en energieleveranciers niet in een slechtere positie. Ten derde leidt een beëindiging van de Overeenkomsten EGD/OVL er niet toe dat de bestaande leidingen en kabels niet tegen redelijke kosten kunnen worden verlegd of dat nieuwe leidingen en kabels in het grondgebied van de Overheden niet tegen redelijke kosten kunnen worden aangelegd. Bij verlegging zal de publiekrechtelijke regelgeving - waaronder het recht op nadeelcompensatie; een verordening Nadeelcompensatieregeling Kabels en Leidingen (verordening NKL) is in de maak - gelden en komt aan Enexis de rechtsbescherming onder die publiekrechtelijke regelgeving toe. Het kan zijn dat de (vergoeding van) kosten onder de publiekrechtelijke regeling voor Enexis minder gunstig is of in bepaalde gevallen kan zijn dan onder de Overeenkomst EGD/OVL, maar dat op zichzelf leidt er niet toe dat de bedrijfsvoering van Enexis (in belangrijke mate) wordt bemoeilijkt en de Overeenkomst EGD/OVL een onlosmakelijk onderdeel van de constructie van toen de NV EGD en thans Enexis is. Ten vierde is de afspraak in de Overeenkomst EGD/OVL dat de Overheden geen retributies, waaronder precariorechten, heffen en voor zover die worden geheven de bedragen aan thans Enexis worden terugbetaald geen wezenlijk en onlosmakelijk onderdeel in de afspraken tussen partijen. Als precario wordt opgelegd is dat voor Enexis een kostenpost. Op zichzelf kan Enexis haar kosten doorbelasten aan haar afnemers. Het belang van die afnemers is niet gelijk te stellen aan het eigen belang van Enexis, zodat dit aspect in deze afweging van gering gewicht is. Voorts leidt het wegvallen van deze contractuele afspraak er wellicht toe dat de kosten voor Enexis minder voorspelbaar zijn, maar dat op zichzelf behoort tot het normale bedrijfsrisico van Enexis. Bovendien is de positie van Enexis gelijk aan die van andere netbeheerders en komt zij door de beëindiging van de Overeenkomsten EGD/OVL ten opzichte van die overige netbeheerders niet in een slechtere positie te verkeren. Het hof weegt hierin mee dat achteraf de gevolgen voor Enexis ook beperkt lijken. Slechts 2 gemeenten van de Overheden - de gemeenten Delfzijl en Oldambt - hebben precario opgelegd. Ten gevolge van de Wet van 22 maart 2017 tot wijziging van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Waterschapswet in verband met het beperken van de heffingsbevoegdheid van precariobelasting voor enige openbare werken van algemeen nut (Staatsblad 2017, nummer 157), kunnen deze twee gemeenten tot uiterlijk 1 januari 2022 precario heffen en kunnen de overige gemeenten op grond van de overgangsbepalingen van die wet (de artt. IV en V) geen precariobelasting aan Enexis meer opleggen.
Enexis gaat er ten onrechte van uit dat de enige logische taalkundige uitleg van artikel 11 Overeenkomst EGD/artikel 10 Overeenkomst OVL is dat partijen hebben bedoeld te regelen dat een wijziging of beëindiging van die overeenkomsten alleen aan de orde is als partijen daar overeenstemming over hebben bereikt, zodat partijen de eenzijdige opzegging van die overeenkomsten daarmee hebben uitgesloten. Allereerst blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomsten niet dat partijen de beëindigingsmogelijkheden hebben beperkt. Ten tweede heeft Enexis niet gesteld en met stukken onderbouwd dat partijen die bedoeling bij het aangaan van de overeenkomst hebben gehad. Een logische verklaring voor artikel 11 Overeenkomst EGD kan ook zijn, zoals de rechtbank heeft aangenomen, dat partijen expliciet hebben geregeld dat bij eenstemmigheid “te allen tijde” de Overeenkomst EGD kan worden gewijzigd of beëindigd. Dat het niet nodig is een dergelijke regeling expliciet op te nemen, betekent niet zonder meer dat nu een dergelijke bepaling in de overeenkomsten staat de door Enexis voorgestane uitleg moet worden aangenomen. Temeer daar andere concrete aanknopingspunten voor die door Enexis bepleite uitleg ontbreken. Ook dat Enexis zich moeilijk kan voorstellen dat toen NV EGD met de mogelijkheid van opzegging heeft ingestemd, leidt niet tot de door Enexis bepleite uitleg. Het gaat thans niet om de vraag of Enexis met de mogelijkheid van opzegging van de Overeenkomst EGD heeft ingestemd, maar om de vraag of in de Overeenkomst EGD/OVL een regeling over opzegging is opgenomen.
Tot slot heeft te gelden dat de vraag of de latere wetgeving de nutsfunctie van Enexis al dan niet heeft gewijzigd en of de door de Overheden gebruikte opzeggingsgrond al dan niet de werkelijke reden van opzegging is op zichzelf niet relevante omstandigheden zijn voor het beantwoorden van de vraag of partijen in de Overeenkomsten EGD/OVL de mogelijkheid van opzegging van de overeenkomst hebben uitgesloten.
4.19
Uit het voorgaande volgt dat de wet en de overeenkomst(en) niet voorzien in een regeling van opzegging. In dat geval heeft, zoals hiervoor is overwogen, te gelden dat de overeenkomst(en) in beginsel opzegbaar is/zijn. In zoverre faalt
grief 1
en dient de in hoger beroep ingestelde vordering dat voor recht dient te worden verklaard dat de Samenwerkingsovereenkomst OVL niet rechtsgeldig door middel van opzegging kan worden beëindigd te worden afgewezen. Hierdoor heeft Enexis geen belang bij de behandeling van
grief 2
, waarin het standpunt wordt ingenomen dat in het geval de Overeenkomsten EGD/OVL op grond van de wet of inhoud niet opzegbaar zijn artikel 6:248 lid 2 BW, althans artikel 6:258 BW, een eenzijdige opzegging niet kunnen rechtvaardigen.
zwaarwegende grond vereist?
4.20
Het hof komt thans toe aan de vraag of de door de Overheden aangevoerde grond voor de opzegging en beëindiging van de Overeenkomst EGD/OVL toereikend is.
4.21
Voor de beantwoording van deze vraag stelt het hof het volgende voorop. Op grond van artikel 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. (ECLI:NL:HR:2018:141 Goglio vs SMQ; ECLI:NL:HR:2016:1134 Alcatel Pensioenfonds; ECLI:NL:HR:2013:BZ4163; ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 De Ronde Venen/Stedin).
4.22
Na te hebben geoordeeld dat de Overeenkomst EGD opzegbaar is, heeft de rechtbank in r.ov. 4.10.17 van het vonnis in het midden gelaten of voor opzegging een voldoende zwaarwegende grond vereist is en vervolgens in de r.ovv 4.10.18 t/m 4.10.20 geoordeeld dat in ieder geval een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond bestaat. De rechtbank heeft vervolgens in r.ov. 4.10.21 van het vonnis geoordeeld dat de Overheden een redelijke termijn in acht hebben genomen en in r.ov. 4.10.22 van het vonnis de conclusie getrokken dat de opzegging door de Overheden van de Overeenkomst EGD rechtsgeldig is geweest, zodat de Overeenkomst EGD door opzegging is geëindigd.
4.23
Enexis bestrijdt met
grief 3
dat de door de Overheden aangevoerde opzeggingsgrond voldoende zwaarwegend is. In het geval deze grief zou slagen heeft het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep het verweer van de Overheden in eerste aanleg te beoordelen of in een geval als het onderhavige een zwaarwegende grond voor opzegging is vereist. Uit doelmatigheidsoverwegingen zal het hof eerst de laatste vraag beoordelen.
4.24
De Overeenkomsten EGD/OVL hebben betrekking op het hebben, houden en exploiteren van de kabels en leidingen ten behoeve van de energievoorziening in de grond van de Overheden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat een opzegging van de Overeenkomsten EGD/OVL niet tot gevolg heeft dat Enexis niet meer of slechts onder bijzondere bezwarende omstandigheden het OV-net kan exploiteren. Er is publiekrechtelijke regelgeving waaraan Enexis net als andere beheerders en energieleveranciers rechtsbescherming kan ontlenen. Weliswaar kan het zo zijn dat de opzegging van de civielrechtelijke overeenkomst voor Enexis tot gevolg heeft dat Enexis in het kader van het publiekrechtelijk kader met (hogere) kosten wordt geconfronteerd en dat de hoogte van de kosten minder voorspelbaar zijn dan onder de Overeenkomsten EGD/OVL, maar dat op zichzelf brengt niet mee dat uit de redelijkheid en billijkheid, de aard en inhoud van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval voortvloeit dat opzegging slechts bij een zwaarwegende grond kan geschieden. Het hof weegt daarin mee dat Enexis haar kosten in beginsel kan doorberekenen aan de afnemers. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof geen zwaarwegende grond voor de opzegging vereist.
4.25
Dit leidt ertoe dat Enexis bij de behandeling van grief 3 geen belang heeft. Voorts leidt het voorgaande ertoe dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat de Overeenkomsten EGD - en naar in hoger beroep kan worden aangenomen ook de Overeenkomsten OVL -  door de opzegging door de Overheden zijn geëindigd. Het gevolg van de opzegging is dat de gehele Overeenkomsten EGD/OVL zijn geëindigd, zodat ook de subsidiaire vordering van Enexis tot verklaring voor recht dat artikel 3 van de Overeenkomsten EGD/OVL van kracht moet blijven wordt afgewezen.
precario
4.26
Enexis heeft in hoger beroep gevorderd dat het de Overheden op straffe van een dwangsom wordt verboden op enige wijze precario of anderszins retributies of vergoedingen te heffen of te verlangen. Voorts vordert Enexis dat de gemeente Delftzijl en de gemeente Oldambt de geheven precario met terugwerkende kracht annuleren. Uit de processtukken leidt het hof af, dat deze vorderingen van Enexis betrekking hebben op de periode vanaf 1 januari 2012. Voorts heeft Enexis ter zitting verklaard dat de grondslag van deze vordering is de in de Overeenkomsten EGD/OVL opgenomen regeling over de precario.
4.27
Hiervoor heeft het hof overwogen dat de Overeenkomsten EGD/OVL op rechtsgeldige wijze op 1 januari 2012 zijn geëindigd. Hierdoor staan deze overeenkomsten niet meer aan het opleggen van precario in de weg.
4.28
Voor zover Enexis deze vorderingen op een buiten contractuele grondslag heeft ingesteld, heeft het volgende te gelden.
In de hiervoor aangehaalde Wet van 22 maart 2017 (Staatsblad 2017, nummer 157) is artikel 228 lid 2 Gemeentewet gewijzigd. Deze wetswijziging heeft tot gevolg dat met ingang van 1 juli 2017 precariobelasting niet langer kan worden geheven ter zake van bepaalde openbare werken van algemeen nut, waaronder elektriciteitsnetten van netbeheerders. In een overgangsbepaling is het aan gemeenten die op 10 februari 2016 een belastingverordening hadden voor het heffen van precariobelasting van deze openbare werken van algemeen nut toegestaan tot 1 januari 2022 precariobelasting te blijven heffen tot maximaal het op 10 februari 2016 geldende tarief.
Tussen partijen is niet in geschil dat alleen de gemeenten Delfzijl en Oldambt aanslagen in de precariobelasting hebben opgelegd en dat de overige Overheden zodanige aanslagen niet meer zullen en kunnen opleggen, zodat Enexis bij de vordering jegens de overige Overheden dan Delfzijl en Oldambt geen belang heeft.
Bovendien heeft te gelden dat tegen de door de Overheden op te leggen precariobelasting een in de Algemene wet bestuursrecht en de Algemene wet inzake rijksbelastingen neergelegde en met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat. Dit heeft tot gevolg dat de burgerlijke rechter degene die bij hem opkomt tegen deze beslissingen, niet-ontvankelijk dient te verklaren, tenzij de rechtsbescherming ter zake daarvan tekortschiet (vgl. onder meer HR 20 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:58). Enexis heeft niet gesteld dat de rechtsbescherming onder de Algemene wet bestuursrecht en de Algemene wet inzake rijksbelastingen tekortschiet, zodat Enexis in zoverre in het gevorderde onder 3 niet-ontvankelijk wordt verklaard.
Slotsom
4.29
De gemeente AA en Hunze c.s. worden in het gevorderde onder sub 3 niet ontvankelijk verklaard. De Overeenkomsten EGD/OVL zijn opzegbaar, zodat grief 1 faalt en Enexis daardoor bij de behandeling van grief 2 geen belang heeft. Voor de opzegging van de Overeenkomsten EGD/OVL is geen voldoende zwaarwegende grond vereist, zodat Enexis geen belang heeft bij grief 3. Grief 4 bevat een veeggrief waarop niet afzonderlijk behoeft te worden beslist. De eerst in hoger beroep gedane vorderingen, voor zover ontvankelijk, worden afgewezen.
4.30
Bij deze uitkomst wordt Enexis als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, waarbij het hof het salaris van de advocaat [NAAM](2 punten).
5
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt de vonnissen van 27 augustus 2014 en 17 juni 2015;
verklaart Enexis niet-ontvankelijk wat betreft het door haar onder sub 3 gevorderde;
veroordeelt Enexis in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak vastgesteld op                 € 741,- voor verschotten en op € 7.712,- voor salaris van de advocaat [NAAM];
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. J.W. baron van Knobelsdorff en                 mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2019.