ECLI:NL:GHARL:2019:3949
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.222.316/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/181691 / HA ZA 16-34)
arrest van 7 mei 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. P. Huistra, kantoorhoudend te Groningen,
tegen
ING Bank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
ING Bank
,
advocaat: mr. T.J.P. Jager, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Naar aanleiding van het tussenarrest van 4 september 2018 heeft op 28 maart 2019  een comparitie van partijen plaatsgevonden. Een kopie van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, is aan het dossier toegevoegd. Het hof heeft na de comparitie bepaald dat opnieuw arrest zal worden gewezen.
2
De vaststaande feiten
2.1
De volgende feiten staan tussen partijen in dit hoger beroep vast.
2.2
[appellant] heeft op 1 mei 2007 bij ING Bank een Bedrijfskrediet afgesloten van  € 180.000,-. Op 24 mei 2007 is ter meerdere zekerheid voor betaling van die schuld een recht van hypotheek gevestigd op een woning van [appellant] aan de [a-straat] in [B] (geregistreerd onder nummer [00000] ).
Op 26 juni 2007 is het basiskrediet van [appellant] (een zakelijke rekening met nummer [00001] ) verhoogd tot € 21.000,-.
2.3
Op 4 november 2011 is een proces-verbaal aan de ING Bank betekend, waarbij ten laste van [appellant] door een derde executoriaal beslag is gelegd op de woning. Op
4 juni 2012 heeft hij de door hem gedreven onderneming, [appellant] Elektronica, gestaakt.
2.4
In een brief van 6 september 2012 heeft ING Bank de kredietfaciliteit opgezegd. Zij heeft de woning ruim twee jaar later, op 25 september 2014, executoriaal geveild. De verkoopopbrengst bedroeg € 66.000,-. Dat bedrag heeft ING Bank in mindering gebracht op de schuld van [appellant] aan ING Bank.
3
De vordering en de beslissing van de rechtbank
3.1
ING Bank heeft in de oorspronkelijke conventie veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van € 100.000,-, vermeerderd met wettelijke rente en in de proceskosten. In voorwaardelijke reconventie heeft [appellant] gevorderd dat ING Bank op grond van tegenover hem gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding van € 79.000,-, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. De rechtbank heeft de vordering van ING Bank toegewezen en die van [appellant] afgewezen.
4
De beoordeling
4.1
De grieven lenen zich voor de volgende thematische bespreking.
geen betaling; geen schuldvernieuwing (grief I)
4.2
[appellant] voert aan dat de oorspronkelijke hypothecaire schuld op
23 september 2014, althans 26 maart 2015 geheel is afgelost, en dat die aflossing heeft geresulteerd in schuldvernieuwing. Hij leidt dat af uit een bankafschrift en een mutatieoverzicht van ING Bank (producties 12 en 13 bij akte van 6 september 2016). Zijn standpunt is, zo begrijpt het hof, dat de vordering van ING Bank moet worden afgewezen, omdat van de vordering ontstaan na de schuldvernieuwing geen betaling wordt gevorderd.
Het hof overweegt het volgende.
4.3
De vordering van ING Bank strekt blijkens de inleidende dagvaarding tot voldoening van de restschuld uit hoofde van het aan [appellant] verstrekte bedrijfs- en basiskrediet. In de opzeggingsbrief heeft ING Bank geschreven dat de kredietlimiet op de zakelijke lening [00001] werd teruggebracht naar nihil, en dat de bedrijfshypotheek per 1 mei 2013 vervroegd zou worden afgelost ten laste van die zakelijke lening. In overeenstemming daarmee blijkt uit het bankafschrift waar [appellant] zich op beroept dat een afboeking van € 148.506,21 op 23 september 2014 (met de vermelding 'Algehele aflossing Bedrijfshypotheek') heeft geresulteerd in een tekort van € 203.602,06 in rekening-courant (bankrekeningnummer [00001] ). Dezelfde mutatie en hetzelfde tekort zijn te vinden op het mutatieoverzicht. Uit dat overzicht blijkt dat het negatieve saldo van rekening [00001] later, op 4 december 2014, verlaagd is tot € 141.649,30, nadat de netto executieopbrengst van de woning op het tekort in mindering was gebracht en de restantvordering was vermeerderd met debetrente (206.267,03 - 66.000 + 1.382,27). Dit saldo komt overeen met het in een sommatie van 6 januari 2015 genoemde bedrag van € 141.649,16. Vervolgens worden nog enkele kleine mutaties vermeld. Het overzicht eindigt per 26 maart 2015 op nihil, met de omschrijving aanvulling saldo GRID [00002] van € 144.732,59 . Onbetwist is gebleven, dat in dit laatste geval sprake is van een administratieve creditering in verband met het ingezette incassotraject, en niet van een feitelijke betaling; [appellant] heeft ter zitting erkend in deze periode in het geheel geen betalingen te hebben gedaan.
4.4
Op dit openstaande en opeisbare saldo is de vordering gebaseerd. De berekening van het saldo is overigens verder niet ter discussie gesteld. Het verweer van [appellant] is dus ongefundeerd. Daarop stuit de grief af.
geen onrechtmatige executie (grieven II,  III en IV)
4.5
De woning is op 25 september 2014 executoriaal verkocht, nadat het executoriale beslag al was opgeheven dat mede aanleiding was voor de opzegging van het krediet en het opeisbaar worden van de restantschuld. Met name in de tweede en derde grief handhaaft [appellant] wat hij daarover in de onderdelen 4 tot en met 8 van de conclusie van antwoord in conventie heeft aangevoerd. Een en ander komt erop neer dat ING Bank na opheffing van het beslag (de vordering die ten grondslag lag aan het beslag is op 8 april 2013 door [appellant] voldaan), op 25 september 2014 niet tot executie had mogen overgaan, en ook dat de executieopbrengst aanzienlijk hoger had moeten zijn. De voorwaardelijke vordering en het verrekeningsverweer zijn hierop gebaseerd.
4.6
Het hof leest in deze grieven en de daarop gegeven toelichtingen geen andere standpunten dan die waarover de rechtbank al heeft geoordeeld. Het hof acht dat oordeel juist en neemt het over, tezamen met de daarbij gegeven motivering. Het hof voegt nog het volgende toe.
4.7
Volgens [appellant] bedroeg de executiewaarde van de woning ten tijde van de verkoop € 180.000,-. Na de executieveiling is deze voor € 149.000,- doorverkocht. Het verbaast hem daarom dat het op de veiling netto slechts € 66.000,- heeft opgebracht. Enig argument tegen de gang van zaken bij die executieveiling kan hierin niet worden gelezen. Bovendien miskent [appellant] dat ING Bank hem geruime tijd de gelegenheid heeft geboden het pand onderhands te verkopen, en dat de eerdere onderhandse biedingen die uit de stukken blijken, juist aansluiten bij de veilingopbrengst (€ 56.300,- en € 60.006,-). Het hof verwijst wat dat betreft naar de brieven van ING Bank van 7 maart 2013, 17 april 2013 en
28 november 2013, waarin hem telkens uitstel werd verleend voor onderhandse verkoop.
geen matiging (grief IV)
4.8
De laatste grief bevat een verwijzing naar de conclusie van antwoord in conventie onder 19, waarin een beroep op matiging wordt gedaan. Dat verweer is niet toewijsbaar bij een vordering tot nakoming en moet het ook overigens zonder onderbouwing stellen, en wordt om die reden afgewezen.
tot slot
4.9
[appellant] betoogt verder dat ING Bank 'een eigen opeisingsgrond heeft gecreëerd' door de maandelijkse aflossingen van de zakelijke rekening [appellant] Elektronica af te schrijven, nadat de bedrijfsvoering was gestaakt. Ook verwijst hij naar de debetrente en de hypotheekrente. Het ontgaat het hof wat met deze stellingen is bedoeld; een grondslag voor vernietiging van het bestreden vonnis kan er niet in worden gelezen. Voor bewijslevering is geen plaats.
4.10
Omdat de grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld (tariefgroep V, 2 punten).
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter Overijssel, locatie Zwolle van 1 maart 2017;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING Bank vastgesteld op € 1.952,- voor verschotten en op € 6.322,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart deze uitspraak ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen,  mr. I. Tubben en mr. M. Wolters en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
7 mei 2019.