ECLI:NL:GHSHE:2019:2172
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer gerechtshof 200.230.397
(zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant 4418857)
arrest van 18 juni 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. P.L. Nijmeijer,
tegen:
[geïntimeerde]
voorheen handelend onder de naam Spareribsline,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.W. de Pater.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 december 2015, 16 maart 2016 en 20 september 2017 die de kantonrechter (rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, locatie Bergen op Zoom) heeft gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] en [Industrias] Industrias B.V. (hierna: [Industrias] ) als gedaagden.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 30 november 2017,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord (met producties).
2.2
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.  In het door [appellant] overgelegde procesdossier bevindt zich de conclusie na enquête en contra-enquête van [geïntimeerde] van 17 mei 2017. In het vonnis van 20 september 2017 staat dat de kantonrechter dit processtuk niet heeft geaccepteerd. Dit stuk behoort dus niet tot de processtukken, het hof zal dit stuk dan ook niet bij de beoordeling betrekken.
2.3
[appellant] vordert in het hoger beroep – samengevat – alsnog toewijzing van het door hem gevorderde bedrag van € 7.437,50.
3
De vaststaande feiten
3.1.
[appellant] bewoont het pand aan de [adres 1] te [plaats] . [adres 2] betreft een bedrijfspand dat achter de woning van [appellant] is gelegen. [geïntimeerde] is eigenaar van dit bedrijfspand. De rioolleidingen van het bedrijfspand staan in verbinding met de rioolleiding van de woning van [appellant] . Vanuit het bedrijfspand wordt het cateringbedrijf "Spareribsline" geëxploiteerd.
3.2.
In - in elk geval - de perioden 1990 tot 2007 en januari 2012 tot september 2013 heeft [geïntimeerde] de exploitatie van Spareribsline in handen gehad. Van september 2013 tot september 2015 heeft [Industrias] Spareribsline geëxploiteerd. Vanaf september 2015 wordt de onderneming Spareribsline (weer) door [geïntimeerde] gedreven.
3.3.
In verband met door hem ondervonden rioolverstoppingen, heeft [appellant] in de periode van augustus 2009 tot en met juni 2014 diverse malen inspecties en ontstoppingswerkzaamheden laten uitvoeren door het bedrijf [ontstoppingen] -Ontstoppingen (hierna: " [ontstoppingen] "), alsook (een deel van) het riool door [ontstoppingen] laten vervangen.
3.4.
In verband met de vervanging van (een deel van) het riool heeft [ontstoppingen] op 12 mei 2012 € 7.437,50 bij [appellant] in rekening gebracht. Op een vraag van de gemachtigde van [appellant] of – kort gezegd – vervanging van (een deel van) het riool noodzakelijk was, heeft [ontstoppingen] bij mailbericht van 17 januari 2016 bevestigend geantwoord.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] en –zo begrijpt het hof- [Industrias] te veroordelen om het onrechtmatige handelen te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] en [Industrias] tot betaling van schadevergoeding van € 9.460,11. Een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] en [Industrias] in de proceskosten.
4.2.
De kantonrechter heeft in het vonnis van 16 maart 2016 als volgt beslist. [Industrias] is veroordeeld tot vergoeding van de kosten van ontstopping, genoemd in de factuur van 23 juni 2014. Ten aanzien van de overige kosten van ontstoppingswerkzaamheden heeft de kantonrechter voorshands bewezen geacht dat deze zijn veroorzaakt door van het bedrijfspand afkomstig vet. [geïntimeerde] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Voor wat betreft de kosten voor het vervangen van het riool heeft de kantonrechter [appellant] toegelaten te bewijzen dat deze in 2012 uitgevoerde vervangingswerkzaamheden, noodzakelijk waren om verstoppingen van het riool ten gevolge van vetophoping in de toekomst te voorkomen. In het eindvonnis van 20 september 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de kosten gemoeid met de inspectie- en ontstoppingswerkzaamheden voor een bedrag van € 2.022,61. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] is geslaagd in zijn bewijsopdracht (inhoudend dat de (gedeeltelijke) vervanging van het riool, zoals in 2012 door [ontstoppingen] uitgevoerd, noodzakelijk was om verstoppingen in de toekomst te voorkomen) en dat ook de kosten van de werkzaamheden in 2012 zullen door [geïntimeerde] moeten worden voldaan. In het dictum is [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.022,61 te vermeerderen met de wettelijke rente.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
Bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep stelt het hof het volgende voorop. Door [appellant] is één grief aangevoerd, namelijk dat de kantonrechter geen uitspraak heeft gedaan over een deel van het door hem gevorderde, te weten het bedrag van € 7.437,50.
[geïntimeerde] voert in zijn memorie van antwoord (sub 20) aan dat de vorderingen van [appellant] ter zake de facturen in de periode 2009-2011 dienen te worden afgewezen. In de eerste plaats omdat [geïntimeerde] in die periode geen gebruik maakte van het bedrijfspand en in de tweede plaats omdat geen sprake is van een toerekenbare onrechtmatige daad.
Is sprake van incidenteel appel?
5.2.
Het hof moet ambtshalve onderzoeken of in deze stellingen van [geïntimeerde] een incidenteel hoger beroep besloten ligt. Daarbij stelt het hof het volgende voorop.
Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. De voor vernietiging aangevoerde gronden behoeven door de appellant niet uitdrukkelijk te worden aangeduid als (al dan niet genummerde) ‘grief’. Die gronden moeten wel behoorlijk naar voren zijn gebracht in het geding, zodat zij voldoende kenbaar zijn voor de rechter en voor de wederpartij, welke laatste immers moet kunnen weten waartegen zij zich in de procedure in hoger beroep heeft te verweren. Bij de uitleg van de memorie van grieven kan mede een rol spelen de wijze waarop de geïntimeerde respectievelijk de verweerder in hoger beroep de inhoud van dat stuk, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen (zie laatstelijk HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:505).
Nadat [geïntimeerde] de memorie van antwoord heeft ingediend heeft [appellant] arrest gevraagd. Hieruit leidt het hof af dat het voor [appellant] kennelijk niet voldoende kenbaar is geweest dat [geïntimeerde] (mogelijk) een incidenteel hoger beroep instelde. Ook de rolraadsheer heeft geen aanleiding gezien om de zaak voor memorie van antwoord in incidenteel appel op de rol te plaatsen. Mede in het licht van het voorgaande heeft [geïntimeerde] in deze zaak, waarin in principaal appel enkel de afwijzing van de kosten van vervanging van de riolering ter discussie staat met zijn bezwaren gericht tegen het bestreden vonnis onvoldoende duidelijk gemaakt dat het zijn bedoeling was om incidenteel te appelleren.
Indien moet worden aangenomen dat sprake is van incidenteel appel
5.3.
Voor zover de door [geïntimeerde] geuite bezwaren tegen het vonnis wel moeten worden aangemerkt als een incidenteel hoger beroep oordeelt het hof als volgt. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 3.10 van het tussenvonnis van 16 maart 2016 gemotiveerd aangegeven dat hij op grond van de rapporten van [ontstoppingen] voorshands bewezen acht dat de verstoppingen zijn veroorzaakt door van het bedrijfspand afkomstig vet. In het eindvonnis heeft de kantonrechter [geïntimeerde] niet geslaagd geacht in het daartegen te leveren tegenbewijs. Op die grond heeft de kantonrechter in overweging 2.8 van het bestreden eindvonnis de vordering van De [appellant] op [geïntimeerde] tot een bedrag van € 2.022,61 toegewezen. Voor zover Van Heeteren in hoger beroep aanvoert dat de verstoppingen het gevolg zijn van verzakkingen en dientengevolge beschadigingen aan de riolering zijn ontstaan, verwerpt het hof die stellingen als niet onderbouwd en speculatief, zeker gelet op de inhoud van de brief van [ontstoppingen] d.d. 16 mei 2012 (gevoegd bij productie 10 bij dagvaarding) waarin overtuigend wordt weergegeven op welke gronden [ontstoppingen] concludeert dat er telkens een verstopping optreedt in het riool die veroorzaakt wordt door bedrijfsactiviteiten van Spareribline. Het hof verwijst ook naar hetgeen hierna onder 5.7 in dat kader is overwogen.
Concreet voert [geïntimeerde] aan dat de gefactureerde bedragen voor het ontstoppen van het riool in de periode 2009-2011 ten onrechte zijn toegewezen omdat [geïntimeerde] in die periode (2009 en 2010) het pand had verhuurd aan mevrouw [de huurder] en dat het bedrijfspand in de periode voorafgaand aan oktober 2011 leeg stond (zie MvA onder 34), zodat de onrechtmatige gedraging niet aan hem toe te rekenen is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht het hof dat verweer onvoldoende onderbouwd.  Daarbij acht het hof doorslaggevend dat [geïntimeerde] in die periode eigenaar was van het pand en hij in elk geval Spareribsline exploiteerde tot 2007 en vanaf januari 2012. Ook verwijst het hof weer naar de bevindingen zoals verwoord in de brief van [ontstoppingen] van 16 mei 2012 (zie ook hierna onder 5.7). Voor zover dan ook sprake is van een grief in incidenteel hoger beroep, faalt deze.
5.4.
Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om [appellant] toe te laten tot het nemen van een memorie van antwoord in het –wellicht door [geïntimeerde] bedoeld- incidenteel hoger beroep (vgl. ook HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1690), aangezien [appellant] door het niet kunnen reageren op het mogelijk incidenteel beroep van [geïntimeerde] , niet wordt benadeeld.
5.5.
Ook betoogt [geïntimeerde] in de memorie van antwoord dat de (mede)eigenaar van de woning [andere roepnaam dan de roepnaam van appellant] is en niet [appellant] , appellant. Naar het oordeel van het hof is sprake van een kennelijke verschrijving. Bij de rechtbank is [appellant] de eisende partij geweest en is hij als getuige gehoord. Uit deze verklaring leidt het hof af dat hij de eigenaar is van de woning. Voor zover in het kadaster is opgenomen dat [andere roepnaam dan de roepnaam van appellant] de eigenaar is van de onroerende zaak aan de [adres 1] te [plaats] , gaat het hof er vanuit dat sprake is van een kennelijke verschrijving van de naam van de partij in deze procedure. Door de onjuiste vermelding van de voornaam is [geïntimeerde] bovendien niet onredelijk in zijn belangen geschaad. Anders dan [geïntimeerde] betoogt kan deze kennelijke verschrijving dan ook niet leiden tot niet-ontvankelijkheid of afwijzing van de vordering.
5.6.
[appellant] heeft van [geïntimeerde] de betaling van € 7.437,50 gevorderd. Dit bedrag betreft de kosten die [appellant] heeft gemaakt in 2012 voor de vervanging van het riool. Met (de toelichting op) de grief beoogt [appellant] dat de kantonrechter heeft verzuimd dit bedrag daadwerkelijk toe te wijzen. [appellant] betoogt dat de kosten voor het vervangen moeten worden vergoed door [geïntimeerde] omdat hij onrechtmatig heeft gehandeld door het lozen van ongezuiverd afvalwater. Hierdoor is het riool verstopt geraakt, is er een scheur in de gresbuis ontstaan en moest deze worden vervangen.
5.7.
Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat er een scheur in de gresbuis zat, dat de gresbuis door [ontstoppingen] is vervangen, dat de kosten hiervoor € 7.437,50 bedragen en dat deze kosten door [appellant] zijn voldaan. Eveneens is tussen partijen niet in geschil dat het riool in de jaren voor de vervanging een aantal keren verstopt is geweest. Uit rapportages van het bedrijf dat de onderhouds- en vervangingswerkzaamheden aan de verstopte riolering heeft gedaan leidt het hof af dat de verstoppingen een gevolg zijn geweest van het bedrijfsafval dat vanuit het bedrijfspand in de riolering is gekomen. Het hof wijst daartoe onder andere op:
De bij productie 10 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van [ontstoppingen] d.d.16 mei 2012 waarin onder andere is vermeld:
Aanleiding voor rapportage Is dat er telkenmale een verstopping optreed in het riool waar ook de achtergelegen firma handelend onder firmanaam "de Sparerib line" eigenaar dhr [geïntimeerde] ongezuiverd afvalwater loost Het is dan ook duidelijk dat door deze bedrijfsactiviteiten het rioolprobleem wordt veroorzaakt.
Wat treffen we iedere keer aan:
een volledig geblokkeerd riool stelsel
Op de oprit van dhr [appellant] bevind zich een putdeksel met daaronder een rioolbuis 125 2 mm deze was volledig verstopt door een vetachtige substantie die doordrenkt was met > een donkere bruine kleur, na inspectie een ketjapachtig geur afgevend. Verder troffen wij | doekjes en plastichandschoenen aan in de vetachtige massa.
Na ontstoppingen en schoon frezen van de totale lengte van het riool is een camera-inspectie gedaan die aantoont dat de buis vanaf de bedrijfsruimte vervet is.
Het probleem is van dien aard dat het lozen van dergelijke hoeveelheden extreem vethoudend afval ook een verstopping veroorzaakt in het gemeente riool, wij konden pas na het lichten van de putdeksel op de straat en vandaar uit de rioolbuis schoontrekken het riool van dhr. [appellant] open krijgen en verder reinigen.
De getuige [getuige] , rioolspecialist, ontstopper verklaart :
Het is juist dat ik een aantal keer ontstoppingswerkzaamheden heb verricht voor dhr. [appellant] . Ook is juist dat ik op enig moment in opdracht van dhr. [appellant] het riool gedeeltelijk heb vervangen. Mij wordt gevraagd wat de aanleiding was voor de vervanging van het riool. Wij zijn vanaf 2009 daar aan de gang geweest. We hebben het riool diverse malen doorgespoten. Het riool was ernstig vervuild. We kwamen vreemde dingen tegen zoals botjes en handschoenen. Op enig moment ging de oprit verzakkingen vertonen. We zijn toen met een camera het riool ingegaan. De rioolbuis vanaf het bedrijf is recht. Op enig punt zit een aftakking. We zijn met de camera de aftakking ingegaan. We zijn vervolgens ook met een spuit het riool ingegaan en hebben de aftakking vacuüm getrokken. Toen de buis leeg was zagen we een scheur. Bij het leegtrekken kregen we ook zand mee, wat ook duidt op een scheur. Als je een gescheurde buis leeg trekt en je krijgt zand mee, dan trekje dat zand onder de buis vandaan en wordt het probleem erger. De ondersteuning van de buis wordt steeds minder en de buis zakt steeds verder door, zeker als de buis zich vult ten gevolge van een verstopping. Er komt dan druk op te staan.
Mij wordt gevraagd of ik iets kan zeggen over de oorzaak van de scheur. Mijns inziens is de scheur ontstaan doordat de buis meerdere malen vol is komen te staan. De buis staat dan onder druk en op enig moment ontstaat een lek op een koppeling. Dat de buis vol kwam te staan werd veroorzaakt door verstoppingen. ‘[zijns] inziens is de scheur ontstaan doordat de buis meerdere malen vol is komen te staan. De buis staat dan onder druk en op enig moment ontstaat een lek op een koppeling. Dat de buis vol kwam te staan werd veroorzaakt door verstoppingen.’
Hieruit leidt het hof af dat de scheur in de gresbuis is veroorzaakt door de verstoppingen. Weliswaar voert [geïntimeerde] bij memorie van antwoord verschillende andere mogelijke oorzaken aan voor de scheur in de gresbuis, maar deze stellingen zijn speculatief en onvoldoende onderbouwd. Het hof overweegt over de diverse stellingen van [geïntimeerde] als volgt:
Er zou sprake zijn van een verouderde woning die is verzakt en waarbij voor de aankoop door [appellant] al problemen waren. Ook zouden er toen al scheuren in de gresbuizen zitten. Deze stelling is door [geïntimeerde] niet nader onderbouwd. Evenmin is gesteld wat de aard van deze problemen zouden zijn en wanneer deze er zouden zijn geweest.
Aannemelijk zou zijn dat vrachtverkeer, autoverkeer dan wel treinverkeer de oorzaak zou zijn van de verzakking. Ook deze stelling heeft [geïntimeerde] niet nader onderbouwd. Zo is onduidelijk gebleven wat de afstanden zijn tot de spoorlijn en de weg waarover het vrachtverkeer en autoverkeer rijdt. Ook zijn geen nadere gegevens in het geding gebracht over de bodemsoort en de mate van trillingen.
Boomwortels zouden de oorzaak van de scheur zijn. Gesteld noch gebleken is dat bij de vervanging van het riool ter plaatse (boom)wortels zijn aangetroffen.
In de loop der jaren is het riool verschillende keren blootgelegd. Dit blootleggen was als gevolg van verstoppingen in het riool als gevolg van vetophopingen. In het voorgaande is geoordeeld dat dit voor de jaren 2009-2011 in elk geval aan [geïntimeerde] is toe te rekenen.
De reparaties in het verleden zouden niet professioneel zijn uitgevoerd. Deze stelling is niet nader onderbouwd en wordt dan ook gepasseerd.
De verstoppingen zaten in de riolering tussen de woning en de openbare weg. Als de oorzaak afkomstig was van het bedrijfspand dan zou de verstopping wel ergens in de 35 meter lange riolering tussen de woning en de bedrijfsruimte hebben gezeten. Hier verwijst het hof naar de verklaring van de heer [getuige] waarin staat dat de verstopping zat in de pijp vanaf de vertakking naar het perceel van dhr. de [appellant] . Hieruit en uit de overige waarnemingen van [getuige] zoals weergegeven in diens verklaring en in de rapportage van [ontstoppingen] leidt het hof af dat de oorzaak van de verstopping afkomstig is van het bedrijfspand.
Het zou mogelijk zijn dat de koppeling tussen twee gresbuizen niet goed aansluit, als gevolg waarvan er zand in de riolering terecht komt. Deze mogelijkheid is door [geïntimeerde] niet nader onderbouwd.
5.8.
De conclusie uit het voorgaande is dat [geïntimeerde] zijn betwisting dat de verstoppingen en de vervanging van de riolering geen gevolg waren van het lozen van bedrijfsafval vanuit het bedrijfspand op de riolering, gelet op de verklaring van de heer [getuige] , onvoldoende heeft gemotiveerd. Daarmee is naar het oordeel van het hof de scheur in de gresbuis ook aan [geïntimeerde] toe te rekenen. [geïntimeerde] is dan ook gehouden tot vergoeding van de kosten van het herstel van deze scheur. Tussen partijen is niet in geschil dat de kosten hiervoor € 7.437,50 bedragen. Het hof zal dat bedrag (alsnog) toewijzen. De gevorderde rente over dit bedrag zal het hof als onweersproken toewijzen.
6
De slotsom
6.1
De grief van [appellant] slaagt. Voor zover [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep heeft ingesteld faalt het. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarbij de vordering tot vergoeding van de kosten voor het vervangen van het riool ad € 7.437,50 zijn afgewezen.
6.2
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€      97,31
- griffierecht		€    318,00
totaal verschotten
€    415,31
- salaris advocaat		€ 1.074,00 (1 punt x tarief II)
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Bergen op Zoom (rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Bergen op Zoom) van 20 september 2017, behoudens voor zover daarbij de vordering tot vergoeding van de kosten voor het vervangen van het riool ad € 7.437,50 zijn afgewezen, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 7.437,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2014 tot de dag van betaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 415,31 voor verschotten en op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2019.
griffier							rolraadsheer