ECLI:NL:GHSHE:2019:1036
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.186.539/01
arrest van 19 maart 2019
in de zaak van
Bouwburo [bouwburo] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. A.C. van Langen te Waalwijk,
tegen:
[geïntimeerde] , h.o.d.n. [car cosmetics] Car Cosmetics,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. F. Sanders te Breda,
als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 12 april 2016, 21 maart 2017, 26 september 2017 en 30 januari 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer/rolnummer
C/02/255049/ HA ZA 12-682 tussen partijen gewezen vonnis van 2 september 2015.
15
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 30 januari 2018;
het deskundigenbericht van 2 november 2018;
de beslissing van het hof van 28 november 2018 waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige zijn vastgesteld op € 2.443,04 inclusief btw;
de memorie na deskundigenbericht van [appellante] van 11 december 2018 met een productie;
de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] van 22 januari 2019 met een productie.
Partijen hebben arrest gevraagd.
16
De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel
16.1
Bij tussenarrest van 30 januari 2018 heeft het hof bepaald dat een onderzoek door een  deskundige zal worden verricht naar de volgende vragen:
kunt u gemotiveerd aangeven welk bedrag [appellante] naar algemeen geldende maatstaven voor een architect in 2012 voor haar werkzaamheden in rekening mocht brengen?
kunt u vaststellen of [appellante] onnodige kosten in rekening heeft gebracht en zo ja, tot welk bedrag?
wat acht u verder van belang om op te merken?
en mevrouw ir. S.E. de Bijl-Nachenius benoemd tot deskundige ter beantwoording van deze vragen.
16.2
Zoals in het tussenarrest van 21 maart 2017 onder 7.7 vermeld, omvat de eindfactuur van [appellante] van 23 mei 2012 de volgende posten:
- honorarium conform opgave in kostenraming 10 november 2010	€ 38.000,=
- diverse bouwkundige aanpassingen					€          -
- aanpassingen constructie naar 8 meter hoog				€   2.206,71
- omzetting fundering op staal naar onderheide fundering		€   3.283,20
- plot- en reprowerk
€   1.500,=
totaal									€ 44.989,91
betaald
€ 25.000,=
./.
resteert	(exclusief btw)							€ 19.989,91
In haar deskundigenbericht heeft de deskundige op basis van de daarin vermelde uitgangspunten berekend dat het bedrag dat [appellante] aan honorarium van de architect inclusief verschotten en exclusief btw in rekening mocht brengen, uitkomt op € 25.750,=. De posten ‘aanpassing constructie naar 8 meter hoog’ en ‘omzetting fundering op staal naar onderheide fundering’ heeft [appellante] naar het oordeel van deskundige terecht in rekening gebracht, de post ‘plot- en reprowerk’ niet. Daarnaast merkt de deskundige onder meer op dat een ‘gebruikelijke korting van 20%’ rond 2012 die in de stukken wordt genoemd, haar niet bekend is. In het deskundigenbericht zijn de reacties van partijen op het conceptrapport opgenomen, voorzien van de reactie daarop van de deskundige.
16.3
Over de totstandkoming van het rapport, de uitvoering van het onderzoek door de deskundige en de weergave van haar bevindingen in het rapport hebben partijen geen bezwaren kenbaar gemaakt. Het hof is van oordeel dat het deskundigenbericht zowel naar werkwijze als naar inhoud voldoet aan de eisen die aan een deskundigenbericht kunnen en moeten worden gesteld. De deskundige heeft haar bevindingen duidelijk weergegeven, de door het hof voorgelegde vragen volledig behandeld, partijen in de gelegenheid gesteld commentaar te leveren en het ontvangen commentaar op adequate wijze verwerkt. De memories na deskundigenbericht van partijen houden een herhaling in van het commentaar dat zij ieder voor zich op het conceptrapport hebben geleverd. Dat commentaar is naar het oordeel van het hof in het deskundigenbericht zelf reeds weerlegd. Ook voor het overige doen de opmerkingen van partijen in hun memories na deskundigenbericht niet af aan de bevindingen en conclusies van de deskundige in haar rapport van 2 november 2018. Het hof neemt het deskundigenbericht als uitgangspunt voor de verdere beoordeling van de vorderingen van [appellante] .
16.4
Hiervan uitgaande kan [appellante] aanspraak maken op de volgende bedragen:
- honorarium architect inclusief verschotten				€ 25.750,=
- aanpassingen constructie naar 8 meter hoog				€   2.206,71
- omzetting fundering op staal naar onderheide fundering
€   3.283,20
totaal									€ 31.239,91
betaald
€ 25.000,=
./.
resteert	(exclusief btw)							€   6.239,91
Inclusief btw volgens het destijds geldende tarief van 19% komt dit bedrag uit op in totaal
€ 7.425,49
.
16.5
De rechtbank heeft in het eindvonnis van 2 september 2015 van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] alleen een bedrag van € 450,= toewijsbaar geoordeeld (r.o. 2.11) en dit bedrag verrekend met het in conventie aan [appellante] toekomende bedrag (r.o. 2.12). Grief 6 in het principaal appel betreft dit bedrag. Volgens [appellante] moesten werkplaatstekeningen aan hem aangeboden worden om deze aan de hand van de ontwerptekeningen te controleren. Dat is wat de staalconstructies betreft niet gebeurd. Als de constructie te groot was, ligt dat volgens [appellante] aan het staalconstructiebedrijf. [geïntimeerde] heeft niet aangetoond dat het aanpassen van de staalconstructie nodig was en voor zover dit het geval zou zijn, dat de fout dan bij [appellante] zou liggen. Volgens [geïntimeerde] moest de staalconstructie worden aangepast en was dit het gevolg van een fout van [appellante] en niet van het staalconstructiebedrijf. Hij biedt hiervan bewijs aan.
16.6
Het hof overweegt hierover het volgende. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat de staalconstructie aangepast moest worden en dat deze aanpassing aan materiaalkosten een bedrag van € 450,= heeft gevergd. Hij heeft hierbij een factuur van [handelsonderneming] Handelsonderneming BV van 22 juni 2012 ten bedrage van € 450,09 overgelegd. De rechtbank achtte de betwisting door [appellante] onvoldoende (tussenvonnis 9 oktober 2013, r.o. 2.32). Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] dit onderdeel van zijn vordering, in ieder geval tegenover de betwisting ervan in hoger beroep, onvoldoende onderbouwd. Door [geïntimeerde] is niet met concrete gegevens onderbouwd dát de staalconstructie aangepast moest worden, waardoor die aanpassing nodig was en vooral: waaruit feitelijk blijkt dat die aanpassing noodzakelijk was als gevolg van een fout in de werkzaamheden van [appellante] (de ontwerptekening en/of de controle op de werktekening). Alleen het overleggen van een factuur voor materialen biedt onvoldoende onderbouwing voor het aannemen van het verband tussen een en ander. Voor bewijslevering als door [geïntimeerde] aangeboden bestaat bij deze stand van zaken geen grond. Dit betekent dat dit onderdeel van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] niet voor toewijzing, en ook niet voor verrekening, in aanmerking komt.
16.7
Ten aanzien van de voorwaarden waaronder het incidenteel appel is ingesteld heeft het hof in het tussenarrest van 26 september 2017, naar aanleiding van de nadere toelichting van [geïntimeerde] , vastgesteld dat deze te vinden zijn in de randnummers 3.42 en 3.46 van zijn memorie van grieven in het incidenteel appel en dat deze betrekking hebben op het door het hof al dan niet als juist aannemen van bepaalde feiten en stellingen (r.o. 10.6).
Randnummer 3.42 betreft het oordeel van de rechtbank over het rapport van [deskundige] van 9 november 2012 in het tussenvonnis van 9 oktober 2013 (r.o. 2.14). [geïntimeerde] gaat hierop in indien en voor zover de rechtbank daar heeft bedoeld dat het rapport volledig onbruikbaar is. Het hof leest dat er niet in, maar ook als dat wel het geval zou zijn is dat nu niet meer relevant aangezien de kwestie van het honorarium inmiddels is afgehandeld.
Randnummer 3.46 betreft het bewijsaanbod van [geïntimeerde] in eerste aanleg. [geïntimeerde] verzoekt dat bewijsaanbod mee te wegen indien het hof tot het oordeel komt dat de rechtbank tot dan toe terecht het bewijsaanbod heeft gepasseerd. Uit de tekst van de daaraan voorafgaande randnummers is op te maken dat het hierbij gaat om de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] haar werkzaamheden binnen het daarvoor beschikbare budget zou uitvoeren. Ook dit is nu niet meer relevant aangezien de kwestie van het honorarium inmiddels is afgehandeld.
De consequentie hiervan is dat de voorwaarden waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet zijn vervuld, zodat dit verder geen bespreking behoeft. Dat [geïntimeerde] niet heeft beoogd zowel een voorwaardelijk als een onvoorwaardelijk incidenteel appel in te stellen is af te leiden uit randnummer 4.3 zijn memorie van grieven in het incidenteel appel inzake de proceskosten van een incidenteel appel dat voortvloeit uit het principaal appel en uit zijn nadere toelichting naar aanleiding van het tussenarrest van 26 september 2017, waarin dit onderscheid niet wordt gemaakt.
Conclusie
16.8
De conclusie van dit alles is dat in hoofdsom het bedrag van € 7.425,49 toewijsbaar is, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 oktober 2012. Op basis van de daarvoor geldende normen zijn de buitengerechtelijke incassokosten bij deze hoofdsom toewijsbaar tot een bedrag van € 746,27. Het eindvonnis van 2 september 2015 zal worden vernietigd voor zover hierbij in conventie een lager bedrag is toegewezen. Het vonnis wordt voor het overige bekrachtigd. Hetgeen [geïntimeerde] inmiddels uit hoofde van het vonnis van 2 september 2015 aan [appellante] heeft voldaan strekt in mindering op hetgeen hij nog heeft te betalen. In het resultaat van het principaal appel, waarbij beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten daarvan tussen partijen te compenseren. Dit betekent dat de kosten van het deskundigenbericht voor rekening van [appellante] blijven. In het incidenteel appel kan een proceskostenveroordeling achterwege blijven, gelet op het geheel voorwaardelijk karakter ervan.
17
De uitspraak
Het hof:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan van een bedrag van € 7.425,49, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 5 oktober 2012 en met een bedrag van € 746,27 aan buitengerechtelijke incassokosten;
vernietigt het eindvonnis van 2 september 2015 voor zover de rechtbank daarbij de vordering van [appellante] in conventie (in onderdeel 3.1 van het dictum)  tot een lager bedrag is toegewezen;
bekrachtigt het eindvonnis van 2 september 2015 voor het overige;
compenseert de proceskosten in het principaal appel tussen partijen in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2019.
griffier						rolraadsheer