ECLI:NL:OGEAA:2019:169
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 26 maart 2019
behorend bij EJ nr. AUA201803462
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
op het verzoek van
[VERZOEKER]
,
wonende in Aruba, [adres],
VERZOEK,
procederend in persoon,
tegen
[VERWEERSTER]
,
wonende in Aruba,
VERWEER, hierna te noemen: de moeder,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. J.A.R. Bryson.
Belanghebbenden:
[naam minderjarige],
de minderjarige,
DE VOOGDIJRAAD
, in zijn hoedanigheid van bijzonder curator.
1
DE PROCEDURE
Het verloop de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift met producties, ingediend op 30 oktober 2018;
het advies van de ambtenaar van de burgerlijke stand, overgelegd op 7 februari 2019;
de mondelinge behandeling van 12 februari 2019, waar zijn verschenen de man in persoon en de moeder in persoon bijgestaan door haar gemachtigde, de ambtenaar van de Burgerlijke Stand bij mevrouw [ambtenaar] en de Voogdijraad bij mevrouw [raadsonderzoekster].
De uitspraak is bepaald op heden.
2
DE FEITEN
Uit de moeder is op [geboortedatum] 2017 in Aruba geboren [naam minderjarige] (hierna: de minderjarige). De minderjarige is niet erkend. De moeder oefent van rechtswege alleen het gezag uit over de minderjarige.
3.
HET VERZOEK
Het verzoek strekt ertoe om de man vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige te erkennen, om het gezag te wijzigen in die zin dat de man gezamenlijk met de moeder met het gezag over de minderjarige wordt belast en om een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige vast te stellen.
4
DE BEOORDELING
Vervangende toestemming tot erkenning
4.1
Ingevolge artikel 1:212 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) dient in zaken van afstamming het minderjarig kind vertegenwoordigd te worden door een daartoe door het gerecht benoemde bijzondere curator. De Voogdijraad heeft zich bereid verklaard als bijzondere curator van de minderjarige op te treden.
4.2
Het verzoek tot vervangende toestemming tot erkenning is gebaseerd op artikel 1:204, lid 3 van het BW. Voor zover hier van belang, kan ingevolge deze bepaling de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien nog niet heeft bereikt, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, worden vervangen door de toestemming van dit gerecht, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.
4.3
Tussen partijen is niet in geschil dat de man de verwekker is van de minderjarige. Bovendien heeft de vader ter onderbouwing van zijn stelling een DNA-rapport overgelegd waaruit blijkt dat hij de biologische vader van de minderjarige is. Hiermee is naar het oordeel van het gerecht het verwekkerschap van de man afdoende vast komen te staan.
4.4
De moeder heeft te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen de erkenning van de minderjarige door de man, mits de minderjarige haar geslachtsnaam behoudt. De man heeft hiertegen geen verweer gevoerd.
4.5
De bijzonder curator heeft namens de minderjarige geadviseerd de man vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige te erkennen. Volgens de bijzonder curator zijn er geen aanwijzingen dat de erkenning de belangen van de minderjarige zal schaden, in die zin dat er reële risico’s zijn dat de minderjarige wordt belemmerd in een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Het gerecht zal, gelet op het voorgaande, de man vervangende toestemming verlenen om de minderjarige te erkennen.
Geslachtsnaam minderjarige
4.6
De moeder heeft ter zitting verzocht, dat indien de vervangende toestemming tot erkenning zal worden toegewezen, de minderjarige de geslachtsnaam van de moeder moet behouden. De man heeft hiertegen geen verweer gevoerd.
4.7
Ingevolge artikel 1:5 Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) is de geslachtsnaam van een kind die van zijn vader, en anders die van de moeder. Conform het geldende recht krijgt de minderjarige bij de erkenning de geslachtsnaam van de vader.
4.8
Algemeen aanvaard is dat in het huidige Arubaanse namenrecht de moeder van een kind wordt achtergesteld bij de vader zonder dat daarvoor voldoende rechtvaardiging is. Deze ongelijke behandeling is in (elk geval) strijdig met artikel I.1 van de Staatsregeling van Aruba en artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.
4.9
De Arubaanse wetgever heeft dit rechtstekort onder ogen gezien. Bij Landsverordening van 23 september 2016 – tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek van Aruba in verband met een aantal onderwerpen die nog een regeling of aanpassing in het Burgerlijk Wetboek van Aruba behoeven (aanvulling Burgerlijk Wetboek van Aruba), AB 2016, no. 51 (hierna: Landsverordening aanvulling BW) – is bepaald dat art. 1:5 BW wordt vervangen door veertien nieuwe wetsartikelen (art. 1:5 tot en met art. 1:5m BW). Het nieuwe art. 1:5 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de ouders bij de keuze van de geslachtsnaam van hun kind kunnen kiezen voor de geslachtsnaam van de vader dan wel voor die van de moeder. Het nieuwe art. 1:5b BWA bevat een regeling voor geschillen omtrent de naamskeuze. Het eerste lid van dit artikel luidt:
“Een geschil tussen de ouders of toekomstige ouders over de naamskeuze kan op verzoek van beiden of één van hen aan de rechter in eerste aanleg worden voorgelegd. Deze beproeft, alvorens te beslissen, een vergelijk tussen hen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt
.”
Het nieuwe art. 1:5g, eerste lid, BW, bepaalt:
“
Indien een kind door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, behoudt het de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren naamskeuze te doen. Van deze verklaring wordt melding gemaakt in de akte van erkenning. Het voorgaande is van overeenkomstige toepassing bij erkenning van een ongeboren kind.”
De Landsverordening aanvulling BW is nog niet in werking getreden.
4.10
De Hoge Raad der Nederlanden (HR) heeft bij beschikking van 13 juli 2017, ECLI:NL:2017:2614 overwogen dat nu de Landsverordening aanvulling BW nog niet in werking is getreden en onbekend is op welke termijn dat het geval zal zijn, de rechter thans voor Aruba dient te bezien of in dit rechtstekort kan worden voorzien. De rechter kan door bij de keuze van de wetgever, zoals gemaakt bij de vaststelling van de Landsverordening aanvulling BW, aan te sluiten een oplossing bieden voor het rechtstekort van de geldende wetgever (rechtsoverweging 3.4.6 en 3.4.8).
4.11
Voor de in deze zaak aan de orde zijnde erkenning is van toepassing het bepaalde in artikel 1:5g, eerste lid, Landsverordening aanvulling BW waarin wordt bepaald dat een kind dat door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan de geslachtsnaam van de moeder behoudt,  tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren naamskeuze te doen.
4.12
Gelet op het voorgaande, en in aanmerking genomen dat de minderjarige bij de moeder woont en sinds zijn geboorte de geslachtsnaam van de moeder draagt, acht de rechter het in het belang van het kind dat hij de geslachtsnaam van de moeder behoudt. Het gerecht bepaalt derhalve dat ter gelegenheid van de erkenning van de minderjarige door de man artikel 1:5 lid 1 BW buiten toepassing blijft en dat het kind de geslachtsnaam van de moeder behoudt.
Gezag en omgang
4.13
Het verzoek is gebaseerd op artikel 1:253c van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (hierna: BW). Artikel 1:253c lid 1 BW biedt de tot het gezag bevoegde vader, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de mogelijkheid om het gerecht te verzoeken om hem in plaats van de moeder met het gezag over het kind te belasten. Uit de jurisprudentie (vgl. HR 27 mei 2005, NJ 2005, 485) volgt dat dit artikel in overeenstemming met artikel 6 lid 1 EVRM aldus moet worden uitgelegd, dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken, en dat art. 1:253e BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge art. 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent.
Indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, wordt het verzoek slechts afgewezen indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt (lid 2).
4.10
Voor het uitoefenen van het gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen en wel zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders. De vraag die de rechter in dat kader onder meer dient te beantwoorden is of er een onaanvaardbaar risico voor het kind bestaat dat het klem of verloren zou raken tussen de ouders, indien zij het gezag gezamenlijk zouden uitoefenen.
4.11
De moeder heeft zich tegen het verzoek van de vader verzet en heeft daartoe - kort samengevat - aangevoerd dat de man illegaal op Aruba verblijft en op elk moment uitgezet kan worden. Hierdoor zullen partijen in de onmogelijkheid komen te verkeren om gezamenlijk het gezag uit te oefenen.
4.12
Het gerecht acht zich in dit stadium onvoldoende voorgelicht om een beslissing te nemen en zal de Voogdijraad verzoeken een onderzoek in te stellen naar de sociale omstandigheden van partijen, ter beantwoording van de vraag of in dit geval een onaanvaardbaar risico voor de minderjarige bestaat dat hij klem of verloren zou raken tussen de ouders, indien de ouders het gezag gezamenlijk zouden uitoefenen.
4.13
De man heeft voorts verzocht om een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de minderjarige. De minderjarige en de ouder bij wie hij zijn gewone verblijfplaats niet heeft, hebben in beginsel recht op omgang met elkaar.
4.14
De moeder heeft een voorstel gedaan voor omgang tussen de man en de minderjarige onder de voorwaarde dat de omgang niet zal plaatsvinden bij de man thuis, vanwege de slechte en onhygiënische woonomstandigheden van de man. Het gerecht zal een omgangsregeling vaststellen conform hetgeen ter zitting is besproken en waaraan partijen hun instemming hebben verleend.
4.15
De zaak zal worden verwezen naar een hieronder te vermelden rolzitting voor overlegging van het rapport zijdens de Voogdijraad.
4.16
Gelet op het door de moeder overgelegde bewijs van onvermogen van 4 februari 2019, zal aan haar toelating worden verleend om kosteloos te procederen.
4.17
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
DE BESLISSING
Het gerecht:
verleent de moeder toelating om kosteloos te procederen,
benoemt de Voogdijraad tot bijzonder curator van [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2017 in Aruba,
verleent de man [naam verzoeker], bij gebreke van toestemming van de moeder, vervangende toestemming om de minderjarige [naam minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2017 in Aruba te erkennen met dien verstande dat ter gelegenheid van de erkenning door de vader artikel 1:5 lid 1 BWA aldus buiten toepassing blijft dat de minderjarige de geslachtsnaam van de moeder [achternaam verweerster] behoudt,
verzoekt de Voogdijraad om onderzoek in te stellen naar de sociale omstandigheden van partijen en daarover een rapport uit te brengen, waarin de hierboven in overweging 4.12 geformuleerde vragen dienen te worden beantwoord,
verwijst de zaak naar de zitting van
dinsdag, 18 juni 2019om 8.30 uur
, voor het indienen van het rapport zijdens de Voogdijraad,
bepaalt de omgangsregeling tussen de man en de minderjarige als volgt (onder de voorwaarde niet bij vader thuis):
elke woensdag van 12.00 uur tot 18.00 uur;
om de week op zaterdag van 10.00 uur tot 17.00 uur;
om de week op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gegeven door mr. J.J. Verhoeven, rechter in dit gerecht, ter zitting van dinsdag 26 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.