ECLI:NL:GHSHE:2018:812
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.174.991/01
arrest van 27 februari 2018
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. O. Surquin te Arnhem,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] c.s.,
advocaat: mr. F.C. Hilderink te Wageningen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 14 juni 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/269189/HA ZA 13-718 gewezen vonnis 8 april 2015.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 14 juni 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 24 augustus 2016;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 29 december 2017 door mr. [NAAM]14 tot en met 19, die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. [geïntimeerde] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen het overleggen de producties 14 tot en met 19. Gelet op het hierna volgende kan het hof dit bezwaar onbesproken laten.
6
De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a.	[geïntimeerde] c.s., [appellant] alsmede [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (gedaagden sub 2 en 3 in eerste aanleg) zijn allen kinderen van [de vader] , geboren op [geboortedatum 1] 1929 (hierna te noemen: vader) en [de moeder] , geboren op [geboortedatum 2] 1937 (hierna te noemen: moeder). Vader en moeder waren gehuwd in gemeenschap van goederen.
b.	Bij notariële akte van 15 februari 1977 is een perceel grond aan de [straat] te [plaats 1] aan vader geleverd voor een koopsom van ƒ 45.000,--. Uit de notariële akte van 12 juli 1978 blijkt dat vader een lening heeft afgesloten bij de gemeente [gemeente] voor een bedrag van ƒ 160.000,-- “voor het stichten van een woning aan de [straat] te [plaats 1] ”, waarbij vader een recht van hypotheek heeft verleend aan de gemeente [gemeente] op voornoemd perceel grond. Vader heeft op 30 maart 1983 deze hypothecaire geldlening volledig afgelost met de opbrengst uit de verkoop van een andere onroerende zaak.
c.	Vanaf 1984 bewoont [appellant] voornoemde woning aan de [adres] te [plaats 1] . Sindsdien voldoet [appellant] een bedrag van € 2.287,05 per jaar aan vader onder de vermelding van “huur woning”. Vanaf 1993 heeft de onderneming van [appellant] ( [onderneming] ) ook de bijbehorende schuur in gebruik en voldoet deze onderneming jaarlijks € 1.361,34 onder vermelding van “huur opstal plus erf t.b.v. galerie”.
d.	Vader is overleden op [datum overlijden 1] 2003. Vader heeft bij testament over zijn nalatenschap beschikt inhoudende een zogenoemde ouderlijke boedelverdeling, waarbij alle goederen en schulden werden toebedeeld aan moeder, waar tegenover de kinderen een vordering kregen op moeder ter grootte van ieders erfdeel, vermeerderd met een rente van zes procent per jaar.
e.	Moeder is overleden op [datum overlijden 2] 2012. Moeder heeft bij testamenten van 4 mei 2005 en 22 september 2006 over haar nalatenschap beschikt. In deze testamenten worden [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [betrokkene 2] benoemd tot gezamenlijk executeur tevens afwikkelingsbewindvoerder. Verder is hierin bepaald dat de afstammelingen van moeder vrijgesteld zijn van de verplichting tot inbreng van giften in de nalatenschap, tenzij bij een gift schriftelijk anders is bepaald. De zes voornoemde kinderen ( [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) zijn alle voor een zesde deel gerechtigd tot de nalatenschap van moeder.
f.	Na het overlijden van moeder hebben [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [betrokkene 2] de hiervoor bedoelde benoeming als executeur aanvaard. Hierna is tussen de drie executeurs en [appellant] een discussie ontstaan over de wijze van verdeling van de tot de nalatenschap behorende woning [adres] .
g.	Bij beschikking van 28 mei 2013 van de kantonrechter is aan [betrokkene 2] ontslag verleend als executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Bij beschikking van 4 juli 2013 van de kantonrechter is aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ontslag verleend, waarna mr. [notaris] , notaris te [plaats 2] , is benoemd als executeur-afwikkelingsbewindvoerder. Bij beschikking van 27 juni 2016 is aan haar als zodanig ontslag verleend.
h..	De zes kinderen van moeder hebben de nalatenschap van moeder beneficiair aanvaard. Zij hebben tevens een algehele boedelvolmacht gegeven aan notaris [notaris] voornoemd.
6.2.1.
In de onderhavige procedure hebben [geïntimeerde] c.s. (in conventie) gevorderd dat de rechtbank:
1. voor recht zal verklaren dat [appellant] geen economisch eigenaar is van de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats 1] , kadastraal bekend gemeente [plaats 1] , sectie [sectie] , nummer [nummer] ,
2. zal bepalen dat de nalatenschap van moeder is samengesteld, zoals aangegeven op de boedelbeschrijving (productie 6 bij inleidende dagvaarding),
3. voor recht zal verklaren dat de onder 1 bedoelde onroerende zaak deel uitmaakt van de gemeenschap van een nalatenschap in de zin van artikel 3:189 lid 2 jo. 3:166 lid 1 BW en dat partijen daarin een gelijk aandeel hebben, en dat zij bij de verdeling daarom ieder aanspraak kunnen maken op 1/6 deel van de waarde van deze onroerende zaak,
4. partijen zal veroordelen om onder leiding van de executeur afwikkelingsbewindvoerder de verdeling van de nalatenschap af te wikkelen met inachtneming van het voorgaande,
5. met veroordeling van [appellant] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de proceskosten.
6.2.2.
[appellant] heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank:
primair:
- voor recht zal verklaren dat [appellant] economisch eigenaar is van de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats 1] ,
- [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk zal veroordelen om medewerking te verlenen aan de juridische levering om niet van de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats 1] aan [appellant] , onder meer inhoudende dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] daartoe op eerste verzoek voor de notaris verschijnen voor het passeren van de akte van levering, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
subsidiair:
- voor recht zal verklaren dat [appellant] een vordering heeft op de onverdeelde nalatenschap ter grootte van het door hem in de onroerende zaak geïnvesteerde bedrag van € 1.460.794,--,
primair en subsidiair:
- [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten.
6.3.1.
In het tussenvonnis van 11 december 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
6.3.2.
In het tussenvonnis van 17 december 2014 heeft de rechtbank - voor zover in hoger beroep van belang - onder meer overwogen dat de vorderingen sub 1 en 3 in conventie bij eindvonnis zullen worden toegewezen en dat de primaire en subsidiaire vorderingen in reconventie bij eindvonnis zullen worden afgewezen.
6.3.3.
In het eindvonnis van 8 april 2015 heeft de rechtbank de vorderingen sub 1 en 3 in conventie toegewezen en de overige vorderingen in conventie en reconventie afgewezen. De proceskosten in conventie en reconventie zijn tussen partijen gecompenseerd in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
6.4.
[appellant] heeft in hoger beroep veertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen eindvonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
Hij heeft in de memorie van grieven zijn eis in reconventie gewijzigd.
[appellant] vordert, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
1. de vorderingen van geïntimeerden af te wijzen althans te ontzeggen;
2. te verklaren voor recht dat [appellant] economisch eigenaar is van de [straat] en uit dien hoofde recht heeft op levering van die onroerende zaak, tegen betaling door [appellant] van een bedrag van € 15.429,- (ƒ 34.000,-), althans € 68.067,- (ƒ 150.000,-) althans € 83.496,- (ƒ 184.000,-);
3. kosten rechtens;
Subsidiair:
1. de vorderingen van geïntimeerden af te wijzen althans te ontzeggen;
2. te bepalen dat [appellant] een regresvordering heeft op de onverdeelde nalatenschap van € 1.460.794,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;
3. kosten rechtens.
6.5.
Ter zitting heeft [appellant] zijn eis wederom gewijzigd en vordert thans:
Primair:
1. de vorderingen van geïntimeerden af te wijzen althans te ontzeggen;
2. te verklaren voor recht dat de vaststellingsovereenkomst van 1 januari 1985 rechtsgeldig is;
3. te bepalen dat [appellant] een bedrag van € 1.460.794,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag heeft geïnvesteerd in de onroerende zaak [adres] ;
4. kosten rechtens;
Subsidiair:
1. iedere beslissing te nemen die het hof juist voorkomt;
2. kosten rechtens.
De advocaat [NAAM][appellant] heeft ter zitting de overige vorderingen ingetrokken. [geïntimeerde] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging.
6.6.
Het hof stelt voorop dat [appellant] bij memorie van grieven verschillende grieven heeft aangevoerd tegen het tussenvonnis van 17 december 2014, zodat dit tussenvonnis daarmee in dit hoger beroep is betrokken.
Ontvankelijkheid
6.7.
Voordat het hof de bezwaren tegen de eiswijziging bij pleidooi zal beoordelen zal het hof eerst de ontvankelijkheidsverweren van [geïntimeerde] c.s. bespreken met inachtneming van de vorderingen zoals vermeld in de memorie van grieven.
[geïntimeerde] c.s. stellen dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep en voeren hiertoe de volgende vier gronden aan.
6.8.1.
Ten eerste stellen zij dat door in het hoger beroep [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en de executeur niet te dagvaarden, [appellant] in het bestreden vonnis heeft berust en dat hij op grond van artikel 334 Rv niet ontvankelijk is in zijn hoger beroep.
6.8.2.
Het hof is van oordeel dat door in hoger beroep te komen van de bestreden vonnissen [appellant] juist niet heeft berust in deze vonnissen, ook niet ten aanzien van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en de voormalige executeur. [appellant] stelt dat zij zich hebben gerefereerd aan de uitspraak, maar daarvan is het hof niet gebleken omdat zij niet in het hoger beroep zijn betrokken. Van berusting kan volgens vaste jurisprudentie pas sprake zijn indien de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt of een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt. Dat is hier niet het geval.
6.9.1.
[geïntimeerde] c.s. stellen vervolgens dat [appellant] ingevolge artikel 4:198 BW hoger beroep had moeten instellen tegen de gezamenlijke vereffenaars, omdat de erfgenamen de nalatenschap van moeder beneficiair hebben aanvaard.
6.9.2.
Het hof is van oordeel dat dit verweer niet slaagt. Op grond van artikel 4:198 BW oefenen de erfgenamen hun bevoegdheden als vereffenaars van de beneficiair aanvaarde nalatenschap gezamenlijk uit. In het onderhavige geval is echter geen sprake van het uitoefenen van de bevoegdheden als vereffenaar.
6.10.1.
Met het derde verweer stellen [geïntimeerde] c.s. dat een procedure als de onderhavige een geschil over een rechtsverhouding betreft waarover een rechter niet anders kan beslissen dan in een geding waarin alle bij de rechtsverhouding betrokkenen partijen zijn, daar het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van allen luidt in dezelfde zin (HR 24 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4511).
6.10.2.
De vorderingen in de onderhavige procedure betreffen een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Het gaat daarbij om een beslissing die in dezelfde zin moet luiden ten aanzien van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen. Bij arrest van 10 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:411) heeft de Hoge Raad beslist dat in een procedure over een processueel ondeelbare rechtsverhouding alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen in de procedure moeten worden betrokken. Indien daarvan sprake is, kan de rechter slechts een beslissing geven in een geding waarin alle bij de rechtsverhouding betrokken partij zijn zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Laat degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding na om alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, dan dient de rechter ook ambtshalve de gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen/persoon alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van artikel 118 Rv (r.o. 3.6.1.).
In dit geval is herstel op deze wijze mogelijk, maar het hof zal daar niet toe overgaan gezien het hierna overwogene over de eiswijziging.
6.11.1.
Tot slot stellen [geïntimeerde] c.s. dat [appellant] niet-ontvankelijk is omdat de in het bestreden eindvonnis genoemde verklaringen voor recht verklaringen voor recht in de zin van artikel 3:27 BW betreffen, die op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen moeten worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister als bedoeld in artikel 433 Rv. Volgens [geïntimeerde] c.s. is het hoger beroep niet ingeschreven in het rechtsmiddelenregister.
6.11.2.
Het hof is van oordeel dat dit verweer niet slaagt. De hiervoor genoemde vorderingen sub 1 en 3 in conventie zijn in het eindvonnis toegewezen. Deze vorderingen strekken niet tot een verklaring met bijzondere positieve kracht als bedoeld in artikel 3:27 BW, maar slechts tot het verkrijgen van een declaratoire uitspraak als bedoeld in artikel 3:302 BW met werking uitsluitend tussen partijen. Dit brengt mee dat de eis van inschrijving in het in artikel 433 Rv bedoelde register niet geldt.
Eiswijziging
6.12.
Het hof zal vervolgens de tijdens de zitting gedane eiswijziging bespreken, tegen welke eiswijziging [geïntimeerde] c.s. bezwaar hebben gemaakt.
Het hof overweegt dat de in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel de
- ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep beperkt, in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).
6.13.
Het hof is van oordeel dat zich hier niet een uitzondering op deze in beginsel strakke regel voordoet. Van instemming met de eiswijziging door [geïntimeerde] c.s. is geen sprake.
Ook de aard van het onderhavige geschil biedt op zichzelf geen grond voor het maken van een uitzondering. Verder is de eiswijziging gebaseerd op voortschrijdend inzicht van de advocaat [NAAM][appellant] , zoals hij heeft aangevoerd bij het pleidooi, maar hij heeft niet, althans onvoldoende toegelicht dat en waarom het voor hem redelijkerwijs niet mogelijk was geweest om dit al bij memorie van grieven naar voren te brengen. Sterker nog, (de advocaat [NAAM]) [appellant] verklaarde ter zitting dat tijdens de comparitie na aanbrengen, dus nog voor het nemen van de memorie van grieven, de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst tussen partijen ter sprake was gekomen en dat partijen volgens hem verder zouden kunnen als daar duidelijkheid over was. Wanneer [appellant] die opvatting was toegedaan, bood de memorie van grieven hem de gelegenheid zijn eis in reconventie in die zin te wijzigen, en in beginsel de enige gelegenheid. De (toelaatbare) eiswijziging die hij bij memorie van grieven heeft doorgevoerd was hier echter niet op toegesneden, terwijl zijn nadere eiswijziging bij pleidooi een wezenlijk andere strekking heeft dan zijn eerdere eis. Voorts kan niet worden gezegd dat de eiswijziging ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. Daarvoor zijn in ieder geval van de kant van [appellant] geen steekhoudende argumenten aangedragen.
Het hof zal dan ook niet recht doen op de bij de zitting gewijzigde primaire vorderingen. De gewijzigde subsidiaire vordering acht het hof te onbepaald om daar recht op te kunnen doen. Het hof kan ook geen recht doen op de door [appellant] bij zijn memorie van grieven gewijzigde vorderingen, nu deze vorderingen ter zitting zijn ingetrokken. Dit betekent dat van de kant van [appellant] geen vorderingen resteren die voor beoordeling in aanmerking komen. Zijn ingetrokken reconventionele vordering inzake de toedeling van het pand aan de [adres] te [plaats 1] betrof het spiegelbeeld van de toegewezen vorderingen in conventie zodat met het intrekken van deze vordering in reconventie de toewijzing van de daar tegenover staande vorderingen in conventie in stand blijft.
6.14.
Het hof zal op grond van het vorenstaande de vonnissen waarvan beroep bekrachtigen. Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke betrekking tot elkaar staan, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen zijn eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.R. Autar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2018.
griffier					rolraadsheer