ECLI:NL:PHR:2018:1499
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/00724 mr. M.H. Wissink
Zitting:	 16 november 2018	Conclusie in de zaak van:
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
(hierna: [eisers] )
tegen
[verweerder]
(hierna: [verweerder] )
Deze zaak betreft de vraag of [eisers] tijdig hebben geklaagd over de gebreken in een van [verweerder] gekocht paard.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Het hof stelt de feiten als volgt vast:
(i) Begin 2013 hebben [eisers] van [verweerder] voor een prijs van € 10.000,- het paard "[A]" gekocht, een zesjarige ruin, opgeleid in de dressuur tot niveau M. [A] is tot het tijdstip van verkoop uitgekomen in wedstrijden en heeft daarbij wedstrijdpunten behaald. Voorafgaand aan de koop heeft [eiseres 2] zelf het paard bereden. [eisers] hebben het paard gekocht als geschikt en gezond dressuurpaard.
(ii) Op 5 februari 2013 is [A] volgens afspraak tussen partijen in opdracht van [eisers] gekeurd door drs. Ten Braake, als dierenarts verbonden aan de dierenkliniek te Emmeloord. Bij die keuring zijn geen veterinaire bezwaren voor het gebruik van het paard als dressuurpaard vastgesteld. [A] is daarna op dezelfde dag aan [eisers] geleverd.
(iii) [A] is in de periode april 2013 tot en met juni 2013 in opdracht van [eisers] verschillende keren behandeld door een masseur/fysiotherapeut/kraker.
(iv) [eisers] hebben in de maand juli 2013 vastgesteld dat het paard bij de training zodanige problemen liet zien, dat deze problemen [eisers] aanleiding hebben gegeven veterinaire expertise in te schakelen.
(v) Het paard is op 28 augustus 2013 onderzocht door de dierenarts drs. T. Sterk te Bodegraven, die van het onderzoek op 24 oktober 2013 een attest heeft opgemaakt, waaruit onder meer blijkt:
"Klacht: Staken sinds juli; stoppen en omhoog komen. Lang laag rijden gaat redelijk, maar rechts moeilijk.
Klinisch onderzoek:
(…)
Wervelkolom
- hals laag cervicaal beperkt beweeglijk
- rug lumbaal naar rechts beperkt
- bekken rechts beperkt beweeglijk
(…)
Beoordeling gastfoto's wervelkolom:
hals:
(…)
- verdenking fragment thv facet gewricht C7 / T1
rug:
- vernauwde interspinaalruimte / kissing spine op 1 niveau regio T 15 geringe sclerosering".
(vi) Bij e-mail van 2 september 2013 hebben [eisers] aan [verweerder] medegedeeld:
"Na een opstartperiode bleek dat [A] niet echt goed liep. Wij hebben een aantal zaken geprobeerd dit op te lossen met een masseur/kraker en het vernieuwen van het zadel. Helaas bleven de problemen aanwezig.
Derhalve hebben we toch besloten naar een dierenkliniek te gaan. Nu blijkt dat, na deze recente dierenartscontrole, er op de keuringsfoto's van de aankoopkeuring een gebrek te zien is. Het gaat hierbij om een fragment in de hals, die voor ons, hadden wij dit geweten, reden had geweest niet tot aanschaf over te gaan."
1.2
[eisers] hebben [verweerder] bij dagvaarding van 9 december 2013 gedagvaard voor de rechtbank Overijssel, sector Kanton, en gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld tot, in hoofdsom, betaling van (i) de som van € 10.000 (althans een door de rechter in goede justitie te betalen bedrag) en (ii) schadevergoeding op te maken bij staat. [verweerder] heeft als verweer onder meer aangevoerd dat [eisers] niet hebben voldaan aan de op hen rustende klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW. De kantonrechter heeft, na bij eerdere tussenvonnissen onder meer een deskundigenbericht te hebben gelast, de vorderingen van [eisers] bij vonnis van 29 december 2015 afgewezen (kort gezegd) wegens het niet door [eisers] voldoen aan de klachtplicht.
1.3
[eisers] zijn in hoger beroep gekomen van het eindvonnis onder handhaving van hun vorderingen. In zijn arrest van 28 november 2017 bekrachtigt het hof het eindvonnis van de kantonrechter. Het hof beoordeelt allereerst de grief tegen het oordeel van de rechtbank inzake de klachtplicht. Na een uiteenzetting van het juridisch kader (rov. 4.2-4.7) en het oordeel dat sprake is van consumentenkoop (rov. 4.8) oordeelt het hof:
“4.9  De volgende vraag die moet worden beantwoord is of [eisers] binnen bekwame tijd na ontdekking van de gebreken aan [A] [verweerder] daarvan in kennis hebben gesteld.
Zoals hiervoor (rechtsoverweging 2.3) is vastgesteld is [A] op 5 februari 2013 door [verweerder] aan [eisers] geleverd. [eiseres 2], zo is ter comparitie van 9 oktober 2017 verder gebleken, is [A] meteen gaan berijden, waarbij zij in de loop van de tijd de moeilijkheidsgraad van de oefeningen geleidelijk heeft opgevoerd.
[A] is in de periode april 2013 tot en met juni 2013 in opdracht van [eisers] een aantal keren behandeld door een masseur/fysiotherapeut, omdat het paard "niet echt goed liep", zoals blijkt uit de e-mail van [eisers] aan [verweerder] van 2 september 2013.
Ondanks deze behandelingen zijn de klachten niet verdwenen. Integendeel, in juli 2013 waren de klachten van dien aard dat veterinair onderzoek noodzakelijk werd geoordeeld door [eisers] Vervolgens heeft in opdracht van [eisers] op 28 augustus 2013 een onderzoek plaatsgevonden van [A], waarbij drs. Sterk beperkingen heeft aangegeven die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het paard niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Op 2 september 2013 hebben [eisers] voor het eerst contact opgenomen met [verweerder] door hem een e-mail te sturen waarin mededeling wordt gedaan van een gebrek aan de hals, een ander gebrek overigens dan het gebrek dat volgens mededelingen van [eisers] bij de comparitie uiteindelijk de problemen in het functioneren van [A] veroorzaakte, de "kissing spine".
4.10
Naar het oordeel van het hof hebben [eisers] , nadat zich in april 2013 de eerste klachten openbaarden, [verweerder] daarvan niet binnen bekwame tijd in kennis gesteld door eerst op 2 september 2013, vijf maanden later, daarover contact met hem op te nemen. Zeker nadat de klachten van [A] bleven aanhouden na de eerste behandelingen in april 2013 door een masseur/fysiotherapeut, hadden zij [verweerder] daarvan op de hoogte moeten brengen. Zoals ook de kantonrechter heeft overwogen, is het juist bij levende have, waarbij de wijze van voeding, stalling en gebruik van grote invloed kunnen zijn op de gezondheid van het dier, van belang dat de verkoper tijdig wordt geïnformeerd over de gezondheidsproblemen om de bewijspositie van de verkoper niet te schaden. Dat geldt temeer in het geval van een consumentenkoop waarbij op grond van artikel 7:18 lid 2 BW de verkoper is belast met het tegenbewijs tegen het vermoeden dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking zich binnen zes maanden na aflevering openbaart. Door de gebreken aan [A] niet tijdig te melden, hebben [eisers] [verweerder] de mogelijkheid onthouden in een vroegtijdig stadium het paard te (doen) onderzoeken en zich een oordeel te vormen over de aard en de omvang van de klachten en zo mogelijk preventieve, dan wel curatieve maatregelen te adviseren.
In dit geval geldt niet dat [eisers] eerst de uitkomsten van het onderzoek van drs. Sterk mochten afwachten. Zij hebben namelijk niet voldoende onderbouwd dat het onderzoek niet eerder had kunnen plaatsvinden dan op 28 augustus 2013, in het bijzonder gezien de omstandigheid dat de eerste klachten aan het paard zich al in april 2013 hadden geopenbaard. Overigens hebben [eisers] evenmin voldoende onderbouwd dat van hen redelijkerwijs niet gevergd kon worden [verweerder] mededeling te doen van de klachten in afwachting van het onderzoek.”
1.4
[eisers] hebben bij procesinleiding van 19 februari 2018, tijdig, beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 28 november 2017. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft zijn standpunten schriftelijk doen toelichten.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel bestaat uit vijf onderdelen die zich keren tegen het oordeel van het hof dat [eisers] niet aan de klachtplicht hebben voldaan.
2.2.1
Ik stel het volgende voorop. In geval van consumentenkoop, zoals in deze zaak speelt, moet de koper binnen bekwame tijd na ontdekking van het gebrek de verkoper daarvan kennis geven. Gebeurt dat niet, dan kan de koper er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt (art. 7:23 lid 1 BW). Op de consument-koper rust geen onderzoeksplicht naar mogelijke gebreken.
Om te kunnen spreken van het ontdekken van het gebrek hoeft geen sprake te zijn van een absolute zekerheid bij de koper dat de verkoper is tekortgeschoten. Vereist is dat de koper er met een voldoende mate van waarschijnlijkheid van uit moet gaan dat de geleverde prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt.
2.2.2
Bij niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.
Bij consumentenkoop is een kennisgeving van het gebrek binnen een termijn van twee maanden na ontdekking van het gebrek in ieder geval
tijdig (art. 7:23 lid 1 BW). Het antwoord op de vraag een kennisgeving na deze termijn van twee maanden tijdig is, hangt naar mijn mening, mede gezien de ontwikkeling die het leerstuk van de klachtplicht heeft doorgemaakt,
ook in deze gevallen af van een afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden.
2.2.3
Bij de beoordeling van de lengte van de klachttermijn dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser (koper) ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren − te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming − en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar (verkoper) is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat (of, buiten gevallen van consumentenkoop, redelijkerwijs diende te bestaan) en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.
2.2.4
Indien de verkoper het verweer voert dat niet tijdig is geklaagd, dan dient de koper gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. De verkoper dient te stellen en zo nodig bewijzen (i) op welk moment de consument-koper het gebrek heeft ontdekt en (ii) dat het verstreken tijdsverloop tussen ontdekking en klacht niet tijdig is als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW. De koper kan ter betwisting van die stelling onder meer aanvoeren dat de verkoper geen relevant nadeel heeft geleden door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Laat de koper dit na, dan mag de rechter dit aspect niet ambtshalve meewegen.
2.2.5
In het arrest ABN AMRO/Botersloot is overwogen dat het aan de koper is om te bepalen of hij zich jegens de verkoper op een gebrek wil beroepen. Dit zal niet met elk gebrek het geval zijn. Dit laat onverlet dat indien de koper later ontdekt dat het gebrek van groter omvang of van andere aard is dan hij aanvankelijk dacht, of een (volgens hem) ander gebrek constateert, aan een beroep op dat gebrek in de weg kan staan dat hij na zijn aanvankelijke ontdekking geen nader onderzoek heeft gedaan of laten doen,
terwijl dat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van hem kon worden verwacht. Het is aan de verkoper zich daarop te beroepen.
Onderdeel 1
2.3.1
Onderdeel 1 betoogt in de eerste plaats, kort gezegd, dat het hof in rov. 4.10 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn beslissing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, door niet vast te stellen op welk moment [eisers] het (aan hun vordering ten grondslag gelegde) gebrek hebben ontdekt (
subonderdelen 1.1 t/m 1.3
).
2.3.2
Deze klacht gaat naar mijn mening niet op, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof onderzoekt of [eisers] binnen bekwame tijd na ontdekking van de gebreken [verweerder] daarvan in kennis hebben gesteld (rov. 4.9, eerste volzin). Het hof stelt het moment van ontdekking op het moment ‘na de eerste behandelingen in april 2013’ zo blijkt uit rov. 4.10, tweede volzin.
2.4
In de tweede plaats betoogt onderdeel 1, kort gezegd, dat het hof niet heeft getoetst of de koper met voldoende zekerheid ervan kon uitgaan dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde (
subonderdelen 1.3 t/m 1.7
). In dit verband wijst subonderdeel 1.4 op stellingen van [eisers] in de inleidende dagvaarding
over de acclimatisatieperiode en de aankoopkeuring. Ik bespreek deze klacht hierna tezamen met de subonderdelen 2.1.2 en 2.2.1.
Onderdeel 2
2.5.1
Onderdeel 2 veronderstelt in de subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 dat het hof als moment van ontdekking heeft vastgesteld april 2013.
Subonderdeel 2.1.1
beoogt dat het hof het moment van ontdekking onvoldoende specifiek heeft vastgesteld omdat onduidelijk is op welke exacte datum en op welk tijdstip de ontdekking plaats had.
2.5.2
Deze klacht gaat niet op, omdat daarin te strenge eisen worden gesteld aan de specificatie van het moment van ontdekking in dit geval. Het hof maakt immers duidelijk dat naar zijn oordeel het tijdsverloop tussen het moment na de eerste behandelingen in april 2013 en de ontvangst van de klacht op 2 september 2013 te lang is geweest. Het hof behoefde daarbij niet nader te specificeren op welke datum of tijdstip dit moment in april 2013 precies lag.
Anders dan de klacht nog aanvoert, is in dit verband niet relevant dat art. 7:18 lid 2 BW een bewijsvermoeden bevat voor het geval de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart. Dit volgt reeds uit het gegeven dat in dit geval de levering plaats vond op 5 februari 2013 zodat de termijn van zes maanden art. 7:18 lid 2 BW pas afliep in augustus 2013, dus na het door het hof bedoelde tijdstip in april 2013.
2.6.1
In de tweede plaats betoogt onderdeel 2 in de
subonderdelen 2.1.2 en 2.2.1
, kort gezegd, dat het (kennelijke) oordeel dat [eisers] het gebrek in april 2013 hebben ontdekt onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stellingen van [eisers] Zoals gezegd, bespreek ik deze klachten tezamen met de
subonderdelen 1.3 t/m 1.7
.
2.6.2
De
subonderdelen 1.3 t/m 1.6
wijzen op gevallen waarin is geoordeeld, dat pas na een onderzoek door een dierenarts de koper er met een voldoende mate van waarschijnlijkheid van uit moest gaan dat de geleverde prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het is naar mijn mening niet uitgesloten dat de koper al op een eerder moment voldoende aanwijzingen heeft dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het is aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, om te bepalen op welk moment er in dit geval voldoende aanwijzingen waren. In cassatie kan slechts worden getoetst of het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd.
2.6.3
Subonderdeel 1.7
wijst op de maatstaf of de koper met voldoende zekerheid ervan kon uitgaan dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde. In rov. 4.10 ligt naar mijn mening besloten dat naar het oordeel van het hof [eisers] na de eerste behandelingen in april 2013 er met een voldoende mate van waarschijnlijkheid van uit moesten gaan dat de geleverde prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordde. Anders gezegd, op dat moment waren er volgens het hof voldoende aanwijzingen om aan te nemen dat de bij [A] waargenomen klachten wezen op de mogelijkheid dat het paard een gebrek had dat [eisers] op grond van de koopovereenkomst niet behoefden te verwachten. Zo beschouwd, heeft het hof de bedoelde maatstaf toegepast.
Anders dan
subonderdeel 2.1.2 (slot)
aanvoert, blijkt uit het arrest voldoende op welke feiten en omstandigheden het hof dit oordeel baseert. Het hof wijst er immers op dat zich in april de eerste klachten openbaarden, dat daarom een masseur/fysiotherapeut werd ingeschakeld en dat de klachten na de eerste behandelingen bleven aanhouden.
2.6.4
In de
subonderdelen 2.1.2 en 2.2.1
wordt gewezen op de volgende stellingen van [eisers] Zij hebben aangevoerd (i) dat paarden eerst dienen te acclimatiseren en dat daarom het feit dat het paard vanaf het begin niet goed functioneerde voor [eisers] geen aanwijzing was dat er iets ernstigs met het paard aan de hand zou zijn en (ii) dat er veterinair onderzoek nodig was om de gebreken vast te stellen en dat zij [verweerder] vier dagen na ontdekking daarvan op 28 augustus 2013 hebben ingelicht.
2.6.5
Het hof heeft deze stellingen in zijn oordeel verdisconteerd, maar daaraan niet de conclusie verbonden dat [eisers] tijdig hebben geklaagd.
Met de eerste stelling heeft het hof rekening gehouden door het moment van ontdekking van de gebreken (dus het moment waarop er voldoende aanwijzingen waren dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt) te bepalen na de eerste behandelingen in april 2013. De periode vanaf 5 februari 2013 tot dat moment, waarin het paard volgens [eisers] ook niet goed functioneerde, heeft het hof dus gezien als de periode waarin het paard diende te acclimatiseren en waarin het niet goed functioneren van het paard nog wellicht zou kunnen worden verklaard door gewenningsproblemen.
De stelling dat veterinair onderzoek nodig was om de gebreken vast te stellen, heeft het hof verworpen in rov. 4.10. Uit het onderzoek van drs. Sterk bleek van beperkingen die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat het paard niet aan de overeenkomst beantwoordt, namelijk het gebrek aan de hals en de ‘kissing spine’ (zie rov. 4.9). Maar het hof oordeelt dat [eisers] na de eerste behandelingen in april 2013 er met een voldoende mate van waarschijnlijkheid van uit moesten gaan dat de geleverde prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordde (zie bij 2.6.3). Hoewel [eisers] op dat moment niet wisten van de later door drs. Sterk benoemde problemen, hadden zij volgens het hof op dat moment al wel voldoende aanwijzing dat er sprake zou zijn van een gebrek, zodat zij daarover binnen bekwame tijd dienden te klagen. Deze oordelen van het hof zijn naar mijn mening voldoende gemotiveerd.
2.7.1
In de derde plaats betoogt onderdeel 2 in de
subonderdelen 2.2.2 en 2.2.3
, kort gezegd, dat het hof door uit te gaan van april 2013 als moment van ontdekking van het gebrek buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat het moment van ontdekking door beide partijen kort voor de brief van 4 september van [eisers] aan [verweerder] wordt geplaatst. Daartoe wijst de klacht op de in verband met art. 7:18 lid 2 BW aangevoerde stelling van [verweerder] dat de bewijslast bij eiser ligt nu het gebrek zich pas na zes maanden heeft geopenbaard
2.7.2
Deze klacht gaat niet op. [verweerder] heeft in de conclusie van antwoord nr. 29 verschillende standpunten ingenomen. In dat verband heeft hij zich ‘meer secundair’ ook beroepen op schending van de klachtplicht van art. 7:23 BW, stellende: “[i]n de gehele tijdlijn van deze zaak zijn meerdere punten aan te wijzen waarop het zeer zeker op de weg van eiser had gelegen gedaagde in te lichten over haar bevindingen.” Het hof kon er daarom van uitgaan dat [verweerder] zich in verband met zijn beroep op art. 7:23 BW niet op het standpunt stelde dat het gebrek zich pas na zes maanden heeft geopenbaard. Het hof is daarom niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
Onderdeel 3
2.8.1
Dit onderdeel betreft de slotzin van rov. 4.10. Volgens het onderdeel heeft het hof daarin in strijd met art. 24 Rv de rechtsstrijd verlaten door de redelijkheid aan zijn beslissing ten grondslag te leggen (
subonderdeel 3.1.1
).
De
subonderdelen 3.1.2 t/m 3.1.4 en 3.3
veronderstellen dat het hof de regel van het arrest ABN AMRO/Botersloot (hierboven bij 2.2.5 genoemd) toepast en klagen dat [verweerder] zich niet op die regel heeft beroepen.
De
subonderdelen 3.2.1 t/m 3.2.3
veronderstellen dat [verweerder] zich ook overigens niet, althans niet tijdig in de procedure, heeft beroepen op de redelijkheid in verband met het gedrag van [eisers] na de openbaring van de eerste klachten.
2.8.2
Uitgaande van het oordeel dat [eisers] na de eerste behandelingen in april 2013 voldoende aanwijzingen hadden dat het paard was behept met een gebrek, dienden [eisers] daarover ‘binnen bekwame tijd’ (art. 7:23 lid 1 BW) bij [verweerder] te klagen. [verweerder] heeft in de procedure aangevoerd dat [eisers] in april 2013 wetenschap hadden van een mogelijk gebrek en daarover hadden kunnen klagen dan wel redelijkerwijs hadden moeten klagen, maar dat zij dit niet tijdig gedaan hebben.
Het hof heeft zich in dit verband de vraag gesteld of [eisers] redelijkerwijs konden wachten met het melden van de klachten in afwachting van de uitkomsten van het veterinair onderzoek. Volgens het hof is dat niet het geval. Het hof is dus niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden met zijn overweging in rov. 4.10, slot. Overigens heeft het hof niet de regel van het arrest ABN AMRO/Botersloot toegepast; in zoverre berust onderdeel 3 op een onjuiste lezing van de bestreden overweging.
Onderdeel 4
2.9.1
De subonderdelen
4.1, 4.2, 4.3, 4,6 en 4.7
betogen, samengevat, dat het oordeel in rov. 4.10 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd, voor zover het hof daarin oordeelt dat [verweerder] nadeel heeft ondervonden van het niet tijdig klagen door [eisers] Volgens de klachten heeft [verweerder] onvoldoende gesteld om tot dit oordeel te komen. [verweerder] zou slechts de algemene stelling hebben betrokken dat hij in zijn bewijspositie is geschaad, dan wel kortweg hebben gemeld dat hij niet zou hebben kunnen onderzoeken hoe [eisers] met het paard zijn omgegaan of dat er een andere oorzaak was van het gebrek. Dergelijke opmerkingen zijn niet aan te merken als een concreet nadeel, hetgeen volgens de klachten wel is vereist.
2.9.2
De vraag of de verkoper zich voldoende specifiek erop heeft beroepen dat hij in zijn bewijspositie is geschaad als gevolg van het tijdstip waarop is geklaagd, moet worden beantwoord met inachtneming van de omstandigheden van het geval.
In deze zaak heeft [verweerder] zich erop beroepen dat hij, omdat hij pas begin september 2013 van de klachten op de hoogte is gesteld, in de daaraan voorafgaande periode de aard en omvang van de klachten niet heeft kunnen onderzoeken en ook geen advies heeft kunnen geven over te nemen maatregelen (rov. 4.10, vijfde volzin). De relevantie van deze stelling volgt uit de overweging in rov. 4.10, dat het bij levende have van belang is om de verkoper tijdig te informeren om diens bewijspositie niet te schaden omdat de wijze van voeding, stalling en gebruik van grote invloed kunnen zijn op de gezondheid van het dier. In de stellingen van [verweerder] in feitelijke instanties wordt onder meer aangevoerd dat sprake is van rijtechnische problemen en dat, door wat in de aan de klacht voorafgaande periode is gebeurd, oorzaken en gevolgen voor gedaagde amper nog aan te tonen zijn.
[verweerder] heeft zijn stellingen over de bewijsproblemen dus betrokken op de aard van de ondervonden klachten en aangevoerd dat die te maken kunnen hebben met de wijze van behandelen van het paard. Het hof heeft hierin een voldoende duidelijk betoog over het bewijsnadeel van [verweerder] kunnen lezen, zodat zijn oordeel niet onbegrijpelijk is. De klacht geeft niet aan wat [verweerder] daarover nog nader had kunnen of dienen te stellen.
2.10
De
subonderdelen 4.4. en 4.5
verbinden een motiveringsklacht aan de veronderstelling dat het moment van ontdekking van het gebrek 28 augustus 2013 is. Deze klacht kan niet slagen, omdat zij berust op een onjuiste veronderstelling. Het moment van ontdekking is immers door het hof gesitueerd in april 2013.
Onderdeel 5
2.11
Dit onderdeel klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 4.10 omdat het hof daarin de bewijspositie van de verkoper op grond van art. 7:18 lid 2 BW laat meewegen.
2.12
De
subonderdelen 5.1 t/m 5.5
verbinden, evenals de subonderdelen 4.4. en 4.5, klachten aan de veronderstelling dat het moment van ontdekking van het gebrek 28 augustus 2013 is. Deze klacht kan niet slagen om de bij 2.10 genoemde reden.
2.13.1
Subonderdeel 5.6
veronderstelt dat het hof enig moment van ontdekking van het gebrek heeft vastgesteld binnen de door art. 7:18 lid 2 BW bedoelde termijn van zes maanden. In dat geval had het hof moeten motiveren of [eisers] dat gebrek binnen de termijn van ar. 7:18 lid 2 BW hebben ontdekt en zij dus een beroep konden doen op het daarin geregeld bewijsvermoeden alvorens het nadeel van [verweerder] te beoordelen, aldus de klacht.
2.13.2
De klacht gaat uit van een juiste veronderstelling, nu het hof het moment van ontdekking in de zin van art. 7:23 lid 1 BW heeft gesitueerd in april 2013. Toch dient de klacht te falen. Nu in dit geval de levering plaats vond op 5 februari 2013, betekent dit dat de termijn van zes maanden van art. 7:18 lid 2 BW pas afliep in augustus 2013, dus na het door het hof bedoelde tijdstip van ontdekking in april 2013. Het hof is kennelijk van oordeel geweest dat de, naar zijn oordeel, in april 2013 ontdekte afwijking van het overeengekomene zich eveneens in die periode heeft geopenbaard in de zin van art. 7:18 lid 2 BW. Het hof behoefde dit oordeel niet nader te motiveren.
2.14
Om de voorgaande redenen gaan de klachten van onderdeel 5 niet op. Daarom kan in het midden blijven of juist is, dat de voortvarendheid waarmee de consument-koper moet klagen mede afhangt van de vraag of het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW in het betreffende geval een rol speelt.
2.15
Ik kom tot de slotsom dat de klachten van het middel niet slagen.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 november 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10441, rov. 2.2-2.7.
Rechtbank Overijssel, sector Kanton 29 december 2015, zaaknummer 2629218 CV Expl 13-5897.
MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 809 (nr. 3), p. 24. Vgl. Asser/Hijma 7-I* 2013/545b; G.T. De Jong, Niet-nakoming van verbintenissen (Mon. BW nr. B33), 2017/38.2; M.M. van Rossum, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:23 BW, aant. 16.
HR 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383, JOR 2005/168 m.nt. J.J. Dammingh, rov. 3.4.5; HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013/5 m.nt. J. Hijma, rov. 3.3.2.; HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 m.nt. J. Hijma, AA20130755 m.nt. W.H. van Boom, JIN 2013/74 m.nt. J. van der Kraan, rov. 4.2.4. Vgl. Asser/Hijma 7-I* 2013/544; R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW nr. A6b), 2013/35.
Vaste rechtspraak, onder meer HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ7617, NJ 2008/606 m.nt. J. Hijma, JOR 2007/260 m.nt. J.J. Dammingh, AA20080362 m.nt. T. Hartlief, BR 2007/215 m.nt. P.S. Bakker, rov. 3.3.4 (in de verhouding tussen twee particulieren); HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 m.nt. W.D.H. Asser, JOR 2015/92 m.nt. J.J. Dammingh, TvPP 2015, afl. 1, p. 3, m.nt. F.J.P. Lock, rov. 5.6.1 (in de verhouding tussen twee bedrijven).
MvT, Kamerstukken II 2000/01, 27 809 (nr. 3), p. 24; Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2000/01, 27 809 (nr. 6), p. 6); Asser/Hijma 7-I* 2013/545b; Tjittes, Rechtsverwerking en klachtplichten (Mon. BW nr. A6b) 2013/37.
In de parlementaire geschiedenis (zie bij noot 6) werd er nog vanuit gegaan dat een langere termijn dan twee maanden een uitzondering zou zijn.
Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, NJ 2014/496 m.nt. J. Hijma, rov. 3.4.1 (t.a.v. art. 6:89 BW in de verhouding tussen een bank en een particuliere klant).
Vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497 m.nt. J. Hijma, AA20130755 m.nt. W.H. van Boom, JIN 2013/74 m.nt. J. van der Kraan, rov. 4.2.6 (t.a.v. art 6:89 BW).
Vgl. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593, NJ 2017/163 m.nt. W.D.H. Asser, JOR 2015/92 m.nt. J.J. Dammingh, TvPP 2015/1, p. 3 m.nt. F.J.P. Lock (Far Trading/Edco Eindhoven), rov. 5.6.2-5.6.3 en 5.7.
Deze zaak betrof geen consumentenkoop.
HR 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1077, NJ 2014/275, JOR 2014/256 m.nt. J.J. Dammingh, JIN 2014/137 m.nt. P.C.M. Kemp en J.A. Bekke, JBO 2014/99 m.nt. D. van der Meijden (ABN AMRO/Botersloot), rov. 3.3.3.
Kennelijk wordt gedoeld op de nrs. 6, 8 en 9 van de inleidende dagvaarding.
De klachten verwijzen hiervoor naar de stellingen in de conclusie van repliek nrs. 14-15.
De schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] (nr. 46) wijst onder meer op de passage in de conclusie van dupliek nr. 4.
Zie de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder] nrs. 35-36, waarin onder meer wordt verwezen naar de conclusie van antwoord nr. 15.