ECLI:NL:GHSHE:2019:1691
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling Handelsrecht
zaaknummer 200.216.227/01
arrest van 7 mei 2019
in de zaak van
[holding] Holding Company BV
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. D.I.J. Snijders te 's-Hertogenbosch,
tegen
[glasservice] Glasservice BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. C.C.J. Aarts te Schijndel,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 april 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/298783/HA ZA 15-660 gewezen vonnis van 8 februari 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 24 april 2018 waarbij het hof een pleidooi heeft gelast;
het pleidooi op 11 oktober 2018, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
het op 21 september 2018 bij de griffie binnengekomen H-formulier waarbij namens [geïntimeerde] een akte tot het in het geding brengen van stukken (twee producties) werd toegezonden, welke akte met producties bij het pleidooi in het geding is gebracht;
het op 26 september 2018 bij de griffie binnengekomen H-formulier waarbij namens [appellante] bij brief van 26 september 2018 producties 53 tot en met 56 werden toegezonden, welke stukken bij pleidooi in het geding zijn gebracht.
Aansluitend aan het pleidooi is met partijen gesproken over de mogelijkheid van een minnelijke regeling. Partijen hebben uiteindelijk besloten een minnelijke regeling te trachten te bereiken door middel van mediation. De zaak is toen naar de rol verwezen voor uitlating na mediation. Een van partijen heeft vervolgens te kennen gegeven toch niet tot mediation bereid te zijn.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De beoordeling
De feiten
6.1.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.1.2.
De heer [indirect bestuurder van appellante] (hierna: [indirect bestuurder van appellante] ) is indirect bestuurder van [appellante] en eigenaar van Kasteel Nieuw Herlaer, gelegen aan de [adres] te [vestigingsplaats] (hierna: het kasteel).
6.1.3.
De renovatie van het kasteel is ter hand genomen door [de vennootschap]
is door een fusie op 10 november 2010 opgehouden te bestaan. De verkrijgende vennootschap is [appellante] .
6.1.4.
[appellante] houdt zich bezig met het (doen) ontwikkelen van bouwprojecten, alsmede het realiseren daarvan alsmede het verwerven, beheren en exploiteren van roerende en onroerende goederen.
6.1.5.
[geïntimeerde] maakt haar bedrijf van schilderwerk en het zetten van glas.
6.1.6.
In het kader van de renovatie van het kasteel hebben [de vennootschap] en [geïntimeerde] vier overeenkomsten gesloten, strekkende tot het leveren en plaatsen van glas in het kasteel. Het betreft:
- de overeenkomst met betrekking tot het leveren en plaatsen van glas voor 23 dakkapellen (totaal 347 ruitjes) van 30 augustus 2006 voor een totaalprijs van € 9.700, excl. btw (hierna: Overeenkomst I);
- de overeenkomst met betrekking tot het leveren en aanbrengen van glas (710 ruiten) voor het grootste deel van de kozijnen en deuren van 21 september 2006 voor een totaalprijs van
€ 19.000,-- excl. btw met vermelding “
Het glas aan te brengen middels stopverf
” (hierna: Overeenkomst II);
- de overeenkomst met betrekking tot het leveren en aanbrengen van glas in de torenkozijnen, “
het glas aan te brengen middels stopverf
“ en in kozijnen van de nieuwbouw van 22 januari 2007 voor een totaalbedrag van € 8.600,-- excl btw (hierna: Overeenkomst III);
- de overeenkomst met betrekking tot het leveren van ramen voor de laatste fase van de renovatie (68 + 1 ramen) van 16 oktober 2007 voor een totaalbedrag van € 1.663,32 excl. btw (hierna: Overeenkomst IV).
In drie van de vier overeenkomsten is opgenomen wanneer het werk moest worden opgeleverd: overeenkomst I in week 38 van 2006, overeenkomst II uiterlijk in week 50 van 2006 en overeenkomst IV uiterlijk week 44 van 2007. In overeenkomst III is aangegeven dat de start van het werk omstreeks maart 2007 moest plaatsvinden en dat binnen twee weken na de eerste mogelijkheid tot inmeten van het glas, dit moest worden geleverd en geplaatst.
6.1.7.
In de opdrachtbevestigingen zijn de Algemene Inkoopvoorwaarden en de Algemene Besteksbepalingen van [de vennootschap] van toepassing verklaard op het werk. Hierin is bepaald dat [geïntimeerde] bij het plaatsen van het glas gebruik diende te maken van stopverf.
6.1.8.
In § 22-7 van de Algemene Besteksbepalingen (hierna: het Bestek) waarin de door de aannemer (hof: hier [geïntimeerde] ) te geven garanties worden opgesomd, wordt onder meer vermeld:
“
GLAS
- gedurende 10 jaar, dat beglazing zijn fysische waarden behoudt:
* geen vorstdoorslag, afschilfering, vlekken etc. vertoont;
* doorzichtig blijft bij normaal gebruik;
* niet van kleur verandert.
(…)
KITTEN
- gedurende 5 jaar, dat kitvoegen:
* wind- en waterdicht zijn;
* goed hechten;
* hun elasticiteit en plasticiteit behouden;
* bestendig zijn tegen ultra violet straling.
(…)
”
6.1.9.
Na het plaatsen van het glas door [geïntimeerde] zijn de kozijnen en de stopverfzomen door Klusbedrijf [klusbedrijf] overschilderd. Dit bedrijf was verantwoordelijk voor het schilderwerk en het onderhoud daarvan.
6.1.10.
Medio 2013 zijn twee deuren van het kasteel vervangen.
6.1.11.
Op 4 mei 2014 heeft Ing. [expert 1] ( [expert 1] ) op verzoek van [appellante] een inspectie van de stopverfzomen van de beglazing van het kasteel uitgevoerd.
6.1.12.
In een e-mail van 26 mei 2014 heeft [indirect bestuurder van appellante] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven:
“
Na ongeveer 5 jaar laat alle stopverf van de buitenruimen
[hof: “buitenramen”]
op Herlaer
[hof: het kasteel]
los of scheurt zodanig dat er water achter loopt. Dit veroorzaakt houtrot en in de toekomst misschien lekkages.
(…)
We zijn ondertussen begonnen met het verwijderen van de stopverf. Wellicht weet jij een betere methode dan de toegepaste. (…)
We spraken zojuist af dat je morgen zelf even polshoogte komt nemen.
Ik verzoek je om te onderzoeken of de schade eventueel onder een WA verzekering kan vallen.
”
6.1.13.
Op 27 mei 2014 heeft [geïntimeerde] een bezoek gebracht aan het kasteel. [geïntimeerde] heeft aangegeven zijn verzekeraar te zullen inschakelen.
6.1.14.
De verzekeraar van [geïntimeerde] heeft bij brief van 3 juni 2014 [appellante] ingelicht omtrent de schademelding door [geïntimeerde] en verzocht om toezending van een schriftelijke toelichting waaruit blijkt welk verwijt aan [geïntimeerde] wordt gemaakt en om een gespecificeerde opgave van de schadeomvang in de vorm van een herstelofferte of schadebegroting.
6.1.15.
In reactie daarop heeft [indirect bestuurder van appellante] bij e-mail van 6 juni 2014 laten weten dat [appellante] een extern bureau heeft ingeschakeld om een schaderapport en een schadebegroting op te stellen. Voorts schrijft [indirect bestuurder van appellante] dat de eigen verzekering van [appellante] een schade-expert zal sturen en dat [appellante] na de eigen inventarisatie van de schade met het herstel is begonnen omdat het geen verder uitstel verdroeg.
6.1.16.
Op 10 juni 2014 heeft [appellante] het schaderapport van [expert 1] ontvangen.
In het rapport schrijft [expert 1] onder meer het volgende:
“
1.1	Algemeen
Op zes gevellocaties zijn stopverfzomen van ramen en deuren beoordeeld. In
tabel 1
zijn de locaties nader benoemd.
(…)
Tabel 1 locaties beoordeling stopverfzomen
[hof: hier worden van de gevel ‘zuid’ drie raampartijen genoemd en een inpandige pui van de serre, alle op begane grond en van de gevel ‘west’ en van de gevel ‘noord’ een dakkapel op de tweede verdieping]
1.2
Resultaten
(…)
1. Stopverfzomen van de liggende delen zijn plaatselijk tot structureel onthecht van het glas;
2. Stopverfzomen van de overige delen vertonen plaatselijk onthechting van het glas;
3. De hechting van de stopverf op het houtwerk is plaatselijk slecht;
4. De oppervlakte van de stopverfzomen vertoont plaatselijk oppervlakkige craquelévorming, die in veel gevallen doorlopen tot scheuren/barsten (door en door).
”
(…)
2	Bespreking en conclusie
Binnen 5 jaar na aanbrengen van stopverfzomen vertonen deze ernstige gebreken als onthechting van de beglazing en het houtwerk, en barstvorming. Duidelijk zichtbaar is dat vuil en water zich kan ophopen tussen de beglazingsafdichting en het glas c.q. hout.
Verwacht mag worden dat genoemde schade alleen maar toe zal nemen. Als gevolg daarvan zal houtrot ontstaan.
Gezien de aard en de omvang van de gebreken wordt, om vervolgschade als houtrot te voorkomen, geadviseerd zo spoedig mogelijk alle stopverfzomen te verwijderen en deze te vervangen door een deugdelijke beglazingsafdichting.
3
Inventarisatie en begroting door Opdrachtgever
Door Opdrachtgever is een inventarisatie van de gebreken, als ook een begroting van de schade opgesteld. Deze zijn respectievelijk als bijlage 2 en 3 aan dit rapport toegevoegd.
”
De kosten van herstel worden blijkens genoemde bijlage door [appellante] begroot op
€ 83.130,00.
6.1.17.
[appellante] heeft het rapport van [expert 1] na een verzoek daartoe op 11 juni 2014 aan de verzekeraar van [geïntimeerde] toegestuurd.
6.1.18.
De verzekeraar van [geïntimeerde] heeft [appellante] op 13 juni 2014 per e-mail laten weten dat, gezien de hoogte van de claim, de schade ter beoordeling en behandeling gemeld is bij haar volmachtgever Aegon verzekeringen.
6.1.19.
Op 27 juni 2014 heeft de verzekeraar van [geïntimeerde] aan [appellante] medegedeeld dat een opdracht tot expertise is gegeven aan [expertise] Expertise B.V. (hierna: [expertise] ).
6.1.20.
In een e-mailbericht van 30 juni 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] gemeld dat de expert op 4 juli 2014 naar de schade wil kijken. In een reactie daarop heeft [appellante] laten weten meer dan een maand op de expert te hebben gewacht en ondertussen al veel herstelwerk te hebben gedaan. [appellante] kan wel de foto’s, enkele kapotte deuren en nog te vervangen ramen laten zien.
6.1.21.
Op 4 juli 2014 heeft de expert van [expertise] , ing. [expert 2] , zijn inspectie uitgevoerd.
6.1.22.
Op 16 juli 2014 heeft [expertise] haar eerste rapport van expertise uitgebracht aan haar opdrachtgever. Daarin schrijft zij dat van alle ramen en deuren van het kasteel (behalve van de ramen van vier dakkapellen) de stopverfzomen waren vervangen door glaslatten en dat de schilder (Klusbedrijf [klusbedrijf] uit [vestigingsplaats] ) bezig was met schilderwerkzaamheden. Verder rapporteert [expertise] onder meer:
“[hof: p. 4]
Onder andere hebben wij de vier vervangen deuren met enkel glas geïnspecteerd. Wij constateerden dat één deur houtrot vertoont in het onderste houten paneel van de deur. Op deze plek van de deur is geen stopverf door verzekerde toegepast. De andere drie vervangen deuren met enkel glas vertonen geen houtrot. Van de heer [werknemer van de tegenpartij] van tegenpartij vernamen wij dat voornoemde deuren zijn vervangen door deuren met isolatieglas. (…)
[hof: p. 5]
Daar stopverf nauwelijks in staat is zettingen, uitzetten en krimpen van de bouwdelen op te vangen, vergt bij het gebruik van stopverf dit aanzienlijk meer onderhoud dan wanneer gebruik wordt gemaakt van glaslatten. (…)
[hof: over het rapport van [expert 1] ; rov. 6.1.15]
(…) in het rapport ten onrechte wordt gesteld dat de gelvelrenovatie van Kasteel Nieuw Herlaer vijf jaar geleden (in 2009) is uitgevoerd. Van verzekerde vernamen wij dat de betreffende gevelrenovatie is uitgevoerd in de periode medio 2006-februari 2007. Van de heer [werknemer van de tegenpartij] van tegenpartij vernamen wij dat na de uitgevoerde gevelrenovatie er geen (schilder)onderhoud is verricht aan de ramen en deuren van Kasteel Nieuw Herlaer. Wij zijn van mening dat bij het gebruik van stopverfzomen meer en frequenter onderhoud nodig is (…). Zeker met betrekking tot de liggende delen van de ramen en deuren zal bij het gebruik van stopverf frequenter onderhoud/controle moeten worden uitgevoerd om een goede beglazingsafdichting te behouden. (…)
”
Bij e-mail van dezelfde datum heeft [expertise] aan [appellante] verslag gedaan van haar bevindingen. [expertise] heeft [appellante] verzocht het werkbestek en de materiaalspecificaties met betrekking tot het werk aan haar te doen toekomen. [appellante] heeft gehoor gegeven aan dit verzoek.
6.1.23.
Op 6 januari 2015 heeft [expertise] haar tweede rapport van expertise uitgebracht.
De conclusie luidt als volgt:
“
In het eerste rapport van expertise hebben wij u reeds geïnformeerd omtrent onze bevindingen tijdens de uitgevoerde inspectie en de oorzaak van de schade aan de ramen en de deuren van Kasteel Nieuw Herlaer.
Tijdens de uitgevoerde inspectie, waarbij wij te woord zijn gestaan door de heer
[werknemer van de tegenpartij] , werknemer van de tegenpartij, is ons medegedeeld dat na de uitgevoerde gevelrenovatie in 2006-2007 er geen (schilder)onderhoud is verricht aan de ramen en deuren van Kasteel Nieuw Herlaer. Bij het toepassen van stopverfzomen zal meer en frequenter onderhoud nodig zijn dan bij het gebruik van glaslatten en -kit. Zeker zal m.b.t. de liggende delen van de ramen en deuren bij het gebruik van stopverf door de inwerking van zonlicht frequenter onderhoud/controle moeten worden uitgevoerd om een goede beglazingsafdichting te behouden.
Wij zijn van mening dat de door de tegenpartij ingediende claim volledig betrekking heeft op de uitgevoerde onderhoudswerkzaamheden als gevolg van niet uitgevoerd frequent onderhoud dat nodig is bij het gebruik van stopverfzomen als beglazingsafdichting.
”
6.1.24.
Bij brief van 30 januari 2015 aan [appellante] heeft de verzekeraar van [geïntimeerde] laten weten dat geen aansprakelijkheid wordt erkend. De verzekeraar verwijst naar de conclusie van [expertise] en komt tot de slotsom dat [geïntimeerde] geen enkel verwijt kan worden gemaakt.
6.1.25.
De advocaat [NAAM][appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van 3 april 2015 aansprakelijk gesteld voor de kosten van de herstelwerkzaamheden aan het kasteel en haar gesommeerd over te gaan tot vergoeding van de schade, begroot op € 83.130,--.
6.1.26.
In reactie daarop heeft ARAG, de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] , bij brief van 28 april 2015 laten weten dat geen aansprakelijkheid wordt erkend.
6.1.27.
In zijn brief van 19 juni 2015 heeft de advocaat [NAAM][appellante] [geïntimeerde] nogmaals gesommeerd over te gaan tot vergoeding van de schade.
6.1.28.
[expert 1] heeft op 3 juli 2015 een verklaring afgelegd, onder meer inhoudende:
“
Oorzaak van de aantasting van het onderliggende hout ligt in het gebruik van een inferieure kwaliteit stopverf, en/of door onvoldoende grondig reinigen c.q. voorbehandelen van het glas en het onderliggende houtwerk, voordat de stopverf werd aangebracht.
(…)
”
6.1.29.
[geïntimeerde] heeft niet aan de sommaties voldaan.
De procedure bij de rechtbank
6.2.1.
In deze procedure vordert [appellante] , na vermindering van eis, samengevat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
i. te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor vergoeding van de door [appellante] geleden schade die het gevolg is van de tekortkoming van [geïntimeerde] bij de uitvoering van het werk;
ii. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van
€ 64.090,44, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
iii. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de (buiten)gerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente;
iv. [geïntimeerde] te veroordelen in de (na)kosten van de procedure, vermeerderd met wettelijke rente.
6.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de Overeenkomsten I tot en met IV en dat de daaruit voortvloeiende schade door [geïntimeerde] moet worden vergoed.
6.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
[geïntimeerde] heeft ook een vrijwaringsincident opgeworpen. Bij vonnis in incident van 23 december 2015 is de vordering tot oproeping in vrijwaring afgewezen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incident. In dit hoger beroep speelt dit geen rol meer.
6.2.4.
In het tussenvonnis van 6 januari 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze zitting heeft op 16 juni 2016 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de zitting bevindt zich bij de stukken.
6.2.5.
In het bestreden eindvonnis van 8 februari 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
De rechtbank oordeelde daartoe, samengevat, als volgt.
De rechtbank gaat er van uit dat [geïntimeerde] het werk in 2006 en 2007 volledig heeft opgeleverd (4.5).
Verder gaat de rechtbank er van uit dat de problemen en de schade voor het eerst op 26 mei 2014 aan [geïntimeerde] zijn gemeld (4.7).
[appellante] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat ten aanzien van de stopverf een garantie van tien jaar is overeengekomen (4.11).
Uit de overgelegde stukken en afgelegde verklaringen kan niet worden afgeleid dat alle ramen en deuren de door [appellante] gestelde gebreken vertoonden en dat het noodzakelijk was om alle stopverfzomen te vervangen. (4.15).
Voor zover dat al anders zou zijn, is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] niet gebleken (4.16 en 4.17), aldus de rechtbank.
Hoger beroep
6.3.1.
[appellante] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. Daarnaast heeft [appellante] haar eis vermeerderd door ook vergoeding van een bedrag van € 4.682,43 vermeerderd met de wettelijke handelsrente te vorderen. Dat betreft volgens [appellante] schade aan de gordijnen in het kasteel, welke schade volgens [appellante] is ontstaan door het gebruik van een gebrekkig product en de onjuiste toepassing er van door [geïntimeerde] .
6.3.2.
Grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank.
Grief 2 tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de datum van oplevering van het werk.
Met grief 3 betoogt [appellante] dat zij al veel eerder dan de door de rechtbank aangenomen datum aan [geïntimeerde] de schade heeft gemeld.
Grief 4 betreft het oordeel van de rechtbank over de garantie.
De grieven 5, 6 en 7 hebben betrekking op, kort gezegd, de gestelde toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] .
De achtste grief is gericht tegen de proceskostenveroordeling en heeft geen zelfstandige betekenis.
6.3.3.
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
De feitenvaststelling door de rechtbank; grief 1.
6.4.1.
Met haar eerste grief voert [appellante] aan dat de rechtbank de feiten onvolledig en deels onjuist heeft vastgesteld.
6.4.2.
Deze grief slaagt niet. De rechter is niet gehouden om alle feiten die (volgens partijen) vaststaan, in zijn uitspraak op te nemen; hij neemt slechts die feiten op die naar zijn oordeel noodzakelijk en relevant zijn voor zijn beslissing en de motivering daarvan.
Waar [appellante] aanvoert dat de rechtbank een onjuist feit heeft vastgesteld (mvg 126, 127), berust dat bezwaar op een onjuist citaat en onjuiste lezing van het vonnis (anders dan [appellante] stelt heeft de rechtbank niet overwogen “
heeft geen gehoor gegeven aan dit verzoek
” maar “
[appellante] heeft gehoor gegeven aan dit verzoek
”)
De grief is overigens met het opnieuw vaststellen van de feiten door het hof in rov. 6.1.2 tot en met 6.1.29 behandeld en kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
Garantie. Grief 4
6.5.1.
[appellante] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Uit de offertes en de opdrachtbevestigingen blijkt dat een garantie van tien jaar op het werk is afgesproken. Het blijkt ook uit par. 22-7 van het Bestek. De garantie ziet niet enkel op werk/producten waar de Komokeur op rust. De garantietermijn gaat in vanaf het moment van oplevering. Het werk is grotendeels in 2007 afgerond, maar nadien is nog extra glas besteld. Het werk is ongeveer een jaar voordat [indirect bestuurder van appellante] in juni 2009 zijn intrek in het kasteel nam door [geïntimeerde] afgerond en volledig opgeleverd (hof: volgens [appellante] is het werk dus medio 2008 opgeleverd).
De vijfjaarstermijn die in het Bestek ten aanzien van kitten is opgenomen is niet van toepassing, aangezien er geen sprake is geweest van het voegen van de ramen met kit, aldus [appellante] .
6.5.2.
[geïntimeerde] heeft betwist een garantie van tien jaar te hebben afgegeven voor (het aanbrengen van) stopverf. De Komokeur wordt volgens [geïntimeerde] alleen afgegeven voor het glas. De garantie van tien jaar in par. 22-7 van het Bestek heeft ook enkel betrekking op het glas. [geïntimeerde] wijst op de toevoeging “
dat de beglazing zijn fysische waarden behoudt
”. [appellante] wijst er volgens [geïntimeerde] terecht op dat de garantie onder het kopje “KITTEN” geen betrekking heeft op de aangebrachte stopverf.
6.5.3.
Het hof stelt voorop dat het bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex).
In de offertes van [geïntimeerde] is vermeld “
Garantie 10 jaar fabrieksgarantie met komokeur mits in achtneming van de bepaling volgens de garantiebepaling.
”
In de opdrachtbevestigingen (de Overeenkomsten II en III; rov. 6.1.6) is vermeld: “
Op het werk wordt een 10 jaar durende garantie met komokeur afgegeven.
” (Deze zin is overigens niet opgenomen in de Overeenkomsten I en IV, maar uit de stellingen van partijen blijkt dat zij uitgaan van een zelfde verbintenisrechtelijk ‘regime’ ten aanzien van alle vier de Overeenkomsten).
Naar het oordeel van het hof blijkt uit de offertes en de opdrachtbevestigingen niet zonder meer dat ook op de stopverf en het aanbrengen daarvan een garantie van tien jaar is gegeven door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] vermeldt in haar offertes uitdrukkelijk de Komokeur in verband met de fabrieksgarantie. [appellante] neemt dit over in haar opdrachtbevestigingen. Uit het Bestek blijkt verder dat een onderscheid wordt gemaakt tussen ‘glas’ enerzijds en ‘kitten/kitvoegen’ anderzijds. Ten slotte wijst [geïntimeerde] er terecht op dat in het Bestek bij de garantiebepalingen onder het kopje “GLAS” uitdrukkelijk wordt verwezen naar het behoud van de fysische waarden van beglazing. Dat is een aanwijzing dat de garantie enkel betrekking heeft op het glas, temeer nu niets is vermeld omtrent de wijze waarop het glas is gezet c.q. de materialen die daarbij zijn gebruikt.
Onder deze omstandigheden had [appellante] , indien zij een garantie van tien jaar op ook de stopverf en het aanbrengen ervan had gewild, dat expliciet aan [geïntimeerde] moeten verzoeken. Dat is kennelijk niet gebeurd. Dat komt voor risico van [appellante] . Het hof neemt bij het voorgaande ook in aanmerking dat het [appellante] is geweest die de opdrachtbevestigingen heeft opgesteld en dat [appellante] gelet op haar bedrijfsomschrijving bekend kan worden verondersteld met de in verband met af te geven garanties en keurmerken gebruikte terminologie.
6.5.4.
Bij deze stand van zaken heeft [appellante] naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd gesteld dat partijen een garantie van tien jaar op (het aanbrengen van) de stopverf hebben afgesproken. Haar verwijzing naar de offertes, de opdrachtbevestigingen en het Bestek is immers in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] en op grond van het voorgaande onvoldoende. Evenmin heeft [appellante] aangevoerd dat en op welke grond zij desondanks er op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] ook een garantie van tien jaar op (het aanbrengen van) de stopverf had gegeven. Bewijslevering is niet aan de orde.
6.5.5.
Voor wat betreft de garantietermijn van vijf jaar geldt het volgende. Nog daargelaten dat die termijn, zelfs uitgaande van de stelling van [appellante] dat (pas) medio 2008 is opgeleverd, in mei 2014 al was verstreken, heeft [appellante] zelf aangevoerd dat de vijfjaarstermijn niet van toepassing is.
Tijdens het pleidooi heeft [appellante] aangevoerd dat voor zover er een garantieperiode van vijf jaar van toepassing zou zijn, die garantieperiode in 2009 opnieuw is gaan lopen. Het hof gaat aan deze stelling voorbij, aangezien [appellante] dit argument niet reeds in haar memorie van grieven en dus in strijd met de twee conclusie regel en de goede procesorde naar voren heeft gebracht.
Tekortkoming [geïntimeerde] ? Grieven 5, 6 en 7
6.6.1.
[appellante] heeft, samengevat, het volgende betoogd. Medio 2013 bleken twee deuren te zijn aangetast door houtrot. [appellante] heeft de deuren vervangen en de oude deuren bewaard. Eind april 2014 heeft [appellante] nog meer houtrot geconstateerd. Zij heeft daar onderzoek naar laten doen waaruit bleek dat het houtrot is veroorzaakt door slechte stopverf en het onjuist aanbrengen daarvan. Dat is op 8 mei 2014 telefonisch aan [geïntimeerde] gemeld. [geïntimeerde] heeft echter geen actie ondernomen en verwezen naar haar verzekeraar. [appellante] is toen zelf met de noodzakelijke herstelwerkzaamheden begonnen. Bij een bezoek van [geïntimeerde] aan het kasteel op 27 mei 2017 heeft [geïntimeerde] erkend dat de stopverf niet op juiste wijze is aangebracht. Uit de rapportage van [expert 1] , zoals aanvullend opgemaakt op 28 juni 2017, blijkt dat [geïntimeerde] gebrekkig materiaal heeft gebruikt, namelijk klassieke stopverf, wat een veel stugger materiaal is. Bovendien heeft [geïntimeerde] de stopverf niet goed aangebracht, omdat hij niet goed heeft voorbewerkt waardoor geen goede initiële hechting is verkregen. Verder was [geïntimeerde] onder het Bestek verplicht om gedurende zes maanden na de oplevering onderhoud te plegen, hetgeen hij niet heeft gedaan. [expert 1] heeft het hele kasteel beoordeeld. Ten tijde van de inspectie door [expertise] waren niet al alle ramen en deuren vervangen.
6.6.2.
[geïntimeerde] heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. Pas op 26 mei 2014 en in ieder geval pas na 4 mei 2014 (toen [expert 1] zijn onderzoek uitvoerde) is [geïntimeerde] door [appellante] geïnformeerd omtrent loslatende stopverf. [geïntimeerde] is de volgende dag, 27 mei 2014, komen kijken. Toen werden al werkzaamheden uitgevoerd waarbij de stopverf door glaslatten werd vervangen. Toen de expert van de verzekeraar van [geïntimeerde] kwam kijken op 4 juli 2014 waren de herstelwerkzaamheden nagenoeg voltooid. Dat was iets meer dan een maand na de melding. Het komt voor rekening en risico van [appellante] dat er toen niet meer op behoorlijke wijze onderzoek naar de schade en de oorzaak daarvan kon worden verricht.  Het is ondenkbaar dat alle ramen en deuren in éénmaal plotseling waren aangetast. [geïntimeerde] betwist dat de stopverf onjuist was aangebracht en ook dat hij onjuiste toepassing zou hebben erkend. [expert 1] heeft maar zes ramen bekeken. [expert 1] schrijft ten onrechte dat de stopverfzomen ‘
binnen vijf jaar na aanbrengen gebreken vertonen
”. De stopverf is in 2006/2007 aangebracht, [expert 1] voerde in 2014 zijn onderzoek uit. Het rapport van [expert 1] van juni 2014 vermeldt niets over de oorzaak. [geïntimeerde] betwist ook dat de gebruikte stopverf een gebrekkig product was.
De oorzaak van de door [appellante] gestelde schade moet gebrekkig onderhoud zijn. Indien stopverf is toegepast is nog meer onderhoud nodig.
De herstelplicht in de onderhoudsperiode van zes maanden na oplevering is niet relevant, omdat de gestelde gebreken zich niet in die periode hebben voorgedaan. Verder heeft [geïntimeerde] , toen [appellante] hem in mei 2009 liet weten dat een dakraam kapot was, herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Nadien bleef het stil tot mei 2014.
6.6.3.
Het hof oordeelt als volgt.
[appellante] baseert haar stellingen op de rapportage van [expert 1] , een partij-deskundige. In zijn eerste rapport (van 10 juni 2014) heeft [expert 1] niets opgenomen omtrent de oorzaak van de onthechting van de stopverfzomen van het glas. Nadat de verzekeraar van [geïntimeerde] aansprakelijkheid had afgewezen heeft [expert 1] op 3 juli 2015 een verklaring afgegeven waarin hij stelt dat de oorzaak ligt in het gebruik van een inferieure kwaliteit stopverf en/of door onvoldoende voorbehandeling. Een onderbouwing van dat standpunt ontbreekt. In hoger beroep heeft [appellante] een nadere rapportage van [expert 1] van 28 juni 2017 overgelegd. Daarin schrijft [expert 1] dat [geïntimeerde] niet goed heeft voorbewerkt, wat volgens [expert 1] is aangetoond bij een van de door houtrot aangetaste deuren die zijn opgeslagen. De keuze voor de toegepaste ‘klassieke’ stopverf acht [expert 1] een slechte keuze. Dat onderbouwt [expert 1] door te stellen dat er betere, meer elastische stopverfproducten verkrijgbaar zijn. In een brief van 25 september 2018 schrijft [expert 1] in dit verband dat ‘
[geïntimeerde] destijds niet de meest duurzame oplossing heeft gekozen
.”
[geïntimeerde] heeft de inhoud van de rapportage van [expert 1] gemotiveerd betwist. [appellante] heeft [geïntimeerde] niet in de gelegenheid gesteld het onderzoek door [expert 1] bij te wonen. Deze rapportage levert geen voldoende onderbouwing van [appellante] stellingen op, nog daargelaten dat [expert 1] niet concludeert dat de door [geïntimeerde] toegepaste stopverf een gebrekkig of niet geschikt product betrof.
Vaststaat dat [appellante] [geïntimeerde] heeft opgedragen bij het plaatsen van de ramen stopverf te gebruiken en dat [appellante] daarbij niet heeft voorgeschreven welk type stopverf. Het is juist dat het aan de aannemer is om geschikt materiaal te gebruiken, maar naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd dat de gebruikte stopverf een gebrekkig/niet geschikt product was. [appellante] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist het gebruikte type stopverf in de desbetreffende periode (2006, 2007) in de bouw een gebruikelijk product was.
6.6.4.
Ook de stelling dat [geïntimeerde] de stopverf verkeerd heeft aangebracht c.q. onvoldoende zou hebben voor behandeld is naar het oordeel van het hof onvoldoende door [appellante] onderbouwd. Ook hier leunt [appellante] op de rapportage van [expert 1] , maar dat is op de hiervoor genoemde gronden onvoldoende, nog daargelaten dat [expert 1] de gestelde onvoldoende voorbewerking baseert op twee deuren. Dat is naar het oordeel van het hof niet representatief voor zo’n 1200 ramen.
6.6.5.
Een onderzoek naar de wijze waarop [geïntimeerde] de stopverf heeft aangebracht is niet meer mogelijk. [appellante] heeft immers alle stopverf al laten vervangen door glaslatten (op twee deuren na, maar dat is onvoldoende representatief voor ca. 1200 ramen). [appellante] stelt dat zij in mei 2014 niet langer kon wachten, maar zij heeft niet uitgelegd waarom zij na de ontdekking van de houtrot bij twee deuren in 2013 geen onderzoek naar de ramen heeft uitgevoerd en [geïntimeerde] daarbij niet heeft betrokken. Evenmin heeft zij toegelicht hoe het kan dat in april 2014 ‘
ineens
’ blijkt dat er ‘
heel veel houtrot was, dat het lekte
’ (verklaring [indirect bestuurder van appellante] tijdens de comparitie bij de rechtbank). Ook is onduidelijk gebleven waarom zij [geïntimeerde] niet in de gelegenheid heeft gesteld om aanwezig te zijn bij het onderzoek dat [expert 1] op 4 mei 2014 uitvoerde en waarom toen al herstelwerkzaamheden werden uitgevoerd. [appellante] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat het noodzakelijk was om direct herstelwerkzaamheden uit te voeren en dat het niet mogelijk was daarmee te wachten tot 4 juli 2014 toen [expertise] namens de verzekeraar van [geïntimeerde] een onderzoek kwam uitvoeren. [appellante] heeft niet betwist dat toen [expertise] een onderzoek kwam uitvoeren de stopverfzomen al waren vervangen door glaslatten met uitzondering van de schuiframen van vier dakkapellen van de rechterzijgevel. [appellante] heeft bij pleidooi aangevoerd het onbegrijpelijk te vinden dat [expertise] die ramen niet heeft gecontroleerd. Wat daar ook van zij, feit blijft dat in ieder geval de meeste stopverfzomen al vervangen waren en inspectie van de (paar) ramen waarbij dat nog niet het geval was had geen klaarheid voor wat betreft de overige (meer dan 1000) ramen kunnen brengen.
Het vorenstaande wordt niet anders indien vast zou komen te staan dat [appellante] (zoals zij met grief 3 betoogt maar door [geïntimeerde] is betwist) de schade eind april 2014 telefonisch bij [geïntimeerde] heeft gemeld. Dat zou dus enkele weken eerder zijn dan de vaststaande melding in mei, hetgeen naar het oordeel van het hof niets verandert aan de hiervoor geschetste vraagtekens bij de handelwijze van [appellante] .
6.6.6.
Verder is [appellante] stelling bij pleidooi (p. 3 pleitnotities) dat zij [geïntimeerde] een redelijke termijn heeft gegeven ‘
om zijn garantieplicht na te komen’
(nog daargelaten dat een garantieplicht ten aanzien van (het aanbrengen van) de stopverf niet is gebleken), in strijd met [appellante] stelling in haar memorie van grieven (randnr. 98). Daar stelt [appellante] immers dat het niet mogelijk was dat [geïntimeerde] zelf voor herstel zorg zou dragen ‘
gezien de korte termijn waarop [geïntimeerde] aan de werkzaamheden had moeten starten
’.
6.6.7.
[indirect bestuurder van appellante] heeft tijdens de comparitie bij de rechtbank desgevraagd verklaard dat hij [expert 1] had ingeschakeld omdat hij wilde weten wat de kosten van herstel waren. Dat valt moeilijk te rijmen met het feit dat [appellante] zelf al een kostenbegroting had opgesteld die door [expert 1] eenvoudigweg aan zijn rapport is gehecht.
6.6.8.
Ten slotte volgt uit de in het Bestek opgenomen herstelplicht in de onderhoudsperiode van zes maanden na oplevering zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet dat [geïntimeerde] in strijd met die plicht heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat de gestelde gebreken van ver nadien dateren en [appellante] heeft niet concreet toegelicht wat [geïntimeerde] dan in die periode in strijd met zijn verplichtingen heeft nagelaten. Voor zover [appellante] heeft bedoeld te betogen dat [geïntimeerde] hoe dan ook in die periode frequent controles had moeten uitvoeren is dat niet uit de door [appellante] aangehaalde Bestekbepalingen af te leiden.
6.6.9.
De conclusie is dat [appellante] haar stellingen dat [geïntimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van haar uit de Overeenkomsten I, II, III en IV voortvloeiende verplichtingen onvoldoende heeft onderbouwd. Dat betekent ook dat bewijslevering niet aan de orde is.
Slotsom
6.7.
De slotsom is dat de vorderingen van [appellante] niet toewijsbaar zijn. De overige grieven kunnen daar geen verandering in brengen en behoeven geen (nadere) bespreking.
Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 8 februari 2017;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.952,- aan griffierecht en op € 5.877,-- aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, J.M.H. Schoenmakers en A.L. Bervoets en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2019
griffier					rolraadsheer