ECLI:NL:RBGEL:2019:614
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/347198 / KG ZA 18-544 / 172 / 512
Vonnis in kort geding van 2 januari 2019
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
2.
[eiseres 2]
,
beiden wonende te [woonplaats eisers] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. S.G. Blasweiler te Ede,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
2.
[gedaagde 2]
,
beiden wonende te [woonplaats gedaagden] ,
gedaagden,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna enerzijds [gezamenlijke eisers] en anderzijds [gezamenlijke gedaagden] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De beoordeling
2.1.
Partijen zijn verwikkeld in een burengeschil dat heeft geleid tot een eindvonnis van deze rechtbank van 13 juli 2016 (C/05/296223 / HA ZA 16-34), een vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 28 februari 2017 (C/05/316360 / KG ZA 17-106), een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 mei 2018, verbeterd op 4 december 2018 (200.199.026) en een arrest in kort geding van dat hof van eveneens 29 mei 2018.
2.2.
[gezamenlijke eisers] hebben in de onderhavige zaak het exploot van dagvaarding met toestemming van de voorzieningenrechter op 24 december 2018 laten betekenen. Het exploot is niet gedaan aan het adres van [gezamenlijke gedaagden] , maar aan het kantooradres van mr. G.J.G. Olijslager, die in de eerdere procedures tussen partijen de advocaat [NAAM][gezamenlijke gedaagden] en bij wie zij in die procedures woonplaats hadden gekozen. Van een exploot waarbij verzet wordt gedaan of waarbij hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld en dat volgens art. 63 lid 1 Rv op deze wijze kan worden gedaan, is hier geen sprake. De vraag is dan of [gezamenlijke gedaagden] , zoals in lid 2 van het hiervoor bedoelde voorschrift is voorzien, in verband met executie (van de reeds gewezen vonnissen en arresten) volgens wettelijk voorschrift woonplaats hebben gekozen bij mr. [NAAM], zoals [gezamenlijke eisers] stellen.
2.3.
Dat het reeds tot gedwongen tenuitvoerlegging door [gezamenlijke gedaagden] van een executoriale titel is gekomen, zodat zij, bijvoorbeeld op de voet van art. 439 lid 3 Rv, tot domiciliekeuze gehouden zouden zijn, hebben [gezamenlijke eisers] niet gesteld en is ook niet gebleken, laat staan dat vastgesteld kan worden dat hun keuze op het kantooradres van mr. [NAAM]. Mr. [NAAM], in tegendeel, bij brief van 31 december 2018 de rechtbank en [gezamenlijke eisers] laten weten dat [gezamenlijke gedaagden] in deze zaak niet op zijn kantooradres woonplaats hebben gekozen en dat hij geen opdracht heeft gekregen om [gezamenlijke gedaagden] in deze zaak bij te staan.
2.4.
Hier komt bij dat de onderhavige procedure, anders dan bovenaan de dagvaarding is vermeld, niet een executiegeschil betreft in de zin van art. 438 Rv. De vordering houdt weliswaar verband met een gebruiksrecht dat onderwerp was van de eerdere procedures tussen partijen en waarover rechtbank en hof het nodige hebben overwogen, maar ziet niet op de tenuitvoerlegging van een in het dictum neergelegde rechterlijke beslissing. Gevorderd is immers een veroordeling om volgens [gezamenlijke eisers] thans opgeworpen feitelijke belemmeringen van het gebruik op te heffen. De onderhavige zaak is dan ook een zelfstandige, nieuwe procedure en niet een voortzetting (in verzet, hoger beroep, cassatie of via een executiegeschil) van een reeds lopende procedure die tot executiemaatregelen heeft geleid, zoals voor de toepassing van art. 63 lid 2 Rv is vereist.
2.5.
Niet is gebleken dat mr. [NAAM][gezamenlijke gedaagden] heeft doorgeleid, of dat zij de dagvaarding op andere wijze hebben ontvangen.
2.6.
De conclusie is dat het exploot van dagvaarding leidt aan gebrek dat op de voet van art. 120 lid 1 Rv met nietigheid wordt bedreigd en voorts dat aannemelijk is dat dit exploot [gezamenlijke gedaagden] als gevolg van dit gebrek niet heeft bereikt. Een herstelexploot is niet uitgebracht. Dit brengt mee dat tegen [gezamenlijke gedaagden] geen verstek kan worden verleend en bovendien dat op de voet van art. 121 lid 3 Rv de nietigheid van het exploot moet worden uitgesproken.
3
De beslissing
De voorzieningenrechter verklaart de op 24 december 2018 uitgebrachte dagvaarding nietig.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2019.