ECLI:NL:RVS:2019:1419
Raad van State — Uitspraak 


201804303/1/A2.
Datum uitspraak: 1 mei 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Stichting Duurzame Energieprovincie (hierna: SDE), gevestigd te de Wijk, gemeente De Wolden,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 12 april 2018 in zaak nr. 17/1456 in het geding tussen:
SDE
en
het college van gedeputeerde staten van Drenthe (hierna: het college).
Procesverloop
Bij besluit van 31 oktober 2016 heeft het college de aan SDE verleende subsidie voor het project "Borger-Odoorn wil ook glasvezel" vastgesteld op een bedrag van € 7.717,10 en een bedrag van € 30.662,90 van SDE teruggevorderd.
Bij besluit van 14 maart 2017 heeft het college het door SDE daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 april 2018 heeft de rechtbank het door SDE daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft SDE hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
SDE heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 maart 2019, waar het college, vertegenwoordigd door mr. M.N. Broekema en mr. D. Wekema, is verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1.    SDE heeft in het kader van de Uitvoeringsregeling vraagbundeling breedbandnetwerken Drenthe 2014 een subsidie aangevraagd voor het project "Borger-Odoorn wil ook glasvezel". Het doel van het project is om de aanleg van een open breedbandnetwerk voor te bereiden in de gemeente Borger-Odoorn. Bij besluit van 16 april 2015 heeft het college aan SDE een subsidie verleend van € 47.975,00 en een voorschot uitgekeerd van € 38.380,00.
Op 17 februari 2016 heeft SDE het college via email te kennen gegeven vroegtijdig met het project te willen stoppen en verzocht om een financiële afronding van het project. SDE heeft daarbij een kostenoverzicht van € 9.303,35 overgelegd. Hierop heeft het college bij brief van 26 april 2016 aan SDE te kennen gegeven het voornemen te hebben om de subsidie vast te stellen op een bedrag van € 1.096,35. SDE heeft daarop haar zienswijze gegeven en gevraagd de subsidie vast te stellen op € 12.959,15.
2.    Bij het besluit van 31 oktober 2016 heeft het college de subsidie vastgesteld op € 7.717,10. Het college heeft de subsidie lager vastgesteld omdat uit de door SDE ingeleverde stukken blijkt dat:
a. de prestaties waarvoor de subsidie is verleend niet of niet helemaal zijn gerealiseerd;
b. bij het aanvragen van de subsidie onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt, terwijl juiste of volledige gegevens tot een andere subsidieverlening zouden hebben geleid;
c. bij het verzoek tot vaststelling onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt;
d. kosten in rekening worden gebracht voor aanleveren van informatie terwijl SDE hiertoe bij het in ontvangst nemen van de subsidie al verplicht was.
Besluitvorming
3.    Bij het besluit van 14 maart 2017 heeft het college de subsidievaststelling van 31 oktober 2016 gehandhaafd. Daarbij heeft het college het verzoek van SDE bij brief van 2 februari 2017 om de subsidie vast te stellen op grond van prestatie in plaats van op werkelijke kosten niet ingewilligd. Het college heeft daartoe overwogen dat bezwaar was gemaakt tegen de door het college vastgestelde hoogte van de subsidiabele kosten en niet tegen de afrekening op basis van werkelijk gemaakte kosten.
Aangevallen uitspraak
4.    De rechtbank heeft geoordeeld dat het college de subsidie op een bedrag van € 7.717,10 mocht vaststellen. De rechtbank heeft overwogen dat het college er terecht op heeft gewezen dat de subsidie op nihil zou zijn gesteld als deze zou zijn vastgesteld op grond van prestatie. De in de beschikking tot verlening van de subsidie overeengekomen prestatie, een uitgewerkte blauwdruk van de inventarisatie naar de vraagbundeling, is door SDE niet gerealiseerd. Het college heeft de subsidie vastgesteld op grond van de werkelijk gemaakte kosten. Daarmee heeft het college SDE zeker niet tekort gedaan, aldus de rechtbank.
Over de kostenpost "bestuursondersteuning en vergoeding bestuurders" en het door SDE gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel, heeft de rechtbank overwogen dat SDE zonder nadere onderbouwing niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar bedoelde situatie zodanig overeenkomt met de thans aan de orde zijnde situatie dat het college daarin aanleiding moest zien anders te beslissen over de vergoeding voor bestuursondersteuning en vergoeding van bestuurders.
Hoger beroep
5.    SDE betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college er terecht op heeft gewezen dat de subsidie op nihil zou zijn gesteld als deze zou zijn vastgesteld op basis van prestatie. SDE voert aan dat de inspanningen van het project "Borger-Odoorn wil ook glasvezel" gericht zijn geweest op het realiseren van de vraagbundeling en dat die vraagbundeling de te leveren prestatie was, zoals beschreven in het projectplan dat onderdeel was van de subsidieaanvraag. Het projectplan is bij de verlening van de subsidie impliciet goedgekeurd, en in het projectplan wordt nergens gesproken over "het leveren van een uitgewerkte blauwdruk van de inventarisatie naar de vraagbundeling". In het activiteitenverslag is beschreven welke activiteiten zijn uitgevoerd en in welke mate deze zijn uitgevoerd. Op basis daarvan kan de subsidie worden vastgesteld op grond van de geleverde prestatie.
De provincie is steeds onduidelijk geweest over de te leveren prestatie en heeft van meet af aan onvoldoende duidelijkheid gegeven over het aantal "witte" intekenaars (personen die nu nog niet over breedband beschikken) dat zou moeten worden behaald. De regels zijn steeds aangepast, waardoor het voor SDE niet duidelijk was wanneer de volledige prestatie zou zijn behaald. Pas gaandeweg is door de provincie gesteld dat sprake is van "voldoende belangstelling" indien intekening van 65% van de "witte" aansluitingen plaatsvindt. Op het moment van beëindiging van het project waren er 558 intekenaars, waardoor 56,5% van de gewenste prestatie is bereikt. De prestatie zou volledig zijn bereikt als SDE niet van meet af aan door de provincie zou zijn tegengewerkt. Zo heeft een ambtenaar van de provincie vertraging van een pilottraject bewerkstelligd en met twee anderen een nieuwe rechtspersoon opgericht met het bewuste doel het project "Borger-Odoorn wil ook glasvezel" te torpederen. Het kan SDE daarom niet worden aangerekend dat de volledige prestatie niet kon worden geleverd. Daarom is afrekenen op basis van een gedeeltelijk geleverde prestatie billijk, aldus SDE.
5.1.    Artikel 4:46, tweede en derde lid, van de Awb luidt:
"2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
3. Voor zover het bedrag van de subsidie afhankelijk is van de werkelijke kosten van de activiteiten waarvoor subsidie is verleend, worden kosten die in redelijkheid niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd bij de vaststelling van de subsidie niet in aanmerking genomen."
5.2.    Uit het subsidieverleningsbesluit van 16 april 2015 volgt dat de subsidie is verleend voor alle activiteiten die nodig zijn voor het haalbaarheidsonderzoek, de gebiedscampagnes en de vraagbundeling (scholing, pr & marketing) om draagvlak te realiseren voor de aanleg van een breedbandnetwerk; het zogenaamde procesgeld. Daarbij is als concreet resultaat genoemd het resultaat van de inventarisatie naar de vraagbundeling, een uitgewerkte blauwdruk.
5.3.    In het voornemen tot lager vaststellen van 26 april 2016 heeft het college vermeld dat niet is gebleken dat een haalbaarheidsonderzoek en gebiedscampagnes hebben plaatsgevonden en dat de vraagbundeling slechts ten dele is gerealiseerd, omdat het project vroegtijdig is gestopt. In het besluit op bezwaar van 14 maart 2017 heeft het college, onder verwijzing naar het advies van de commissie rechtsbescherming, vermeld dat tussen partijen onbestreden vaststaat dat de activiteiten waarvoor de subsidie is verleend niet geheel dan wel niet hebben plaatsgevonden. SDE heeft voor het eerst in hoger beroep aangevoerd dat er wel een haalbaarheidsonderzoek heeft plaatsgevonden en dat gebiedscampagnes zijn gevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom dit betoog niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd, en SDE dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had behoren te doen, dient dit betoog buiten beschouwing te blijven. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de overeengekomen prestatie, een uitgewerkte blauwdruk op basis van de inventarisatie naar de vraagbundeling, niet is gerealiseerd.
5.4.    Op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb is het college daarom bevoegd de subsidie lager vast te stellen. De bevoegdheid tot het lager vaststellen van subsidies wegens het niet of niet geheel plaatsvinden van de activiteiten waarvoor de subsidie is verleend is een discretionaire bevoegdheid. Het college heeft daarbij beleidsruimte, wat betekent dat het de keuze heeft om, als aan de toepassingsvereisten is voldaan, deze bevoegdheid al dan niet te gebruiken. Bij het lager vaststellen van een subsidie is artikel 3:4, tweede lid, van de Awb van toepassing. Dat betekent dat de gevolgen van het lager vaststellen niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.
5.5.    Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het college de subsidie heeft mogen vaststellen aan de hand van de werkelijk gemaakte kosten en dat het college SDE daarmee zeker niet tekort heeft gedaan. Zo heeft het college bijvoorbeeld ook een deel van de door SDE gestelde kosten voor bestuursondersteuning bij de subsidievaststelling betrokken, terwijl het college er niet toe gehouden was deze kosten subsidiabel te achten. Deze kosten zijn immers niet in de begroting bij de subsidieaanvraag opgenomen en zijn voorts, in strijd met de statuten van SDE, via een inhuurconstructie aan de bestuursleden van de stichting zelf toegekomen. Het college heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de subsidie daarmee op een hoger bedrag is vastgesteld dan wanneer alleen naar de prestatie zou zijn gekeken. In dat geval had de subsidie kunnen worden vastgesteld op nihil of op het bedrag zoals in het voornemen tot vaststelling, bij de brief van het college aan SDE van 26 april 2016, is berekend.
Dat SDE is tegengewerkt door een bij het project betrokken provincieambtenaar, is, mede gelet op de toelichting van het college ter zitting dat deze ambtenaar niet bij de besluitvorming omtrent de subsidieverlening of bij het project betrokken was, niet aannemelijk geworden.
5.6.    Voor zover SDE betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college met de subsidievaststelling het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, omdat de situatie met betrekking tot de betaalde werkzaamheden door bestuurders bij SDE dezelfde was als bij ECO-Oostermoer, kan dit betoog niet slagen. Daargelaten of daadwerkelijk sprake was van dezelfde omstandigheden, is het project van ECO-Oostermoer, anders dan het project van SDE, niet vroegtijdig gestaakt. Er is geen sprake van gelijke gevallen.
5.7.    Het betoog faalt.
Conclusie
6.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M.M. van Zanten, griffier.
w.g. Slump    w.g. Van Zanten
voorzitter    griffier
Uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2019
97-856.