ECLI:NL:RBOBR:2018:6602
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/331774 / HA ZA 18-169
Vonnis van 19 december 2018
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 2] SUPERMARKT B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. vennootschap onder firma
[eiser sub 3] SUPERMARKT V.O.F.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EMTÉ SUPERMARKTEN B.V.
,
gevestigd te Veghel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EMTÉ FRANCHISE B.V.
,
gevestigd te Veghel,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. M.S.J. Steenhuis te Haarlem.
Eisers zullen hierna individueel [eiser sub 1] , [eiser sub 2] en [eiser sub 3] en gezamenlijk [eisers] worden genoemd.
Gedaagden zullen hierna individueel Emté Supermarkten en Emté Franchise en gezamenlijk  Emté c.s. worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 16 mei 2018
het proces-verbaal van comparitie van 1 oktober 2018.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser sub 1] en Emté c.s. hebben in 2014 met elkaar onderhandeld over de toetreding van [eisers] als franchisenemer tot de supermarktformule Emté, zoals deze wordt geëxploiteerd door Emté c.s. Partijen hebben daarover uiteindelijk overeenstemming bereikt.
2.2.
Aan de overeenstemming is het navolgende vooraf gegaan. Op 18 maart 2014 heeft Emté Supermarkten een brief toegezonden aan [eiser sub 1] en [naam] Beheer BV (welke vennootschap geen partij is bij deze procedure), waarin de gemaakte afspraken zijn verwoord. In deze brief staat onder meer:
5.	EMTÉ Supermarkten B.V. is bereid de heer [eiser sub 1] een renteloze lening met kwijting te verstrekken van € 800.000,- als tegemoetkoming in de investeringen in de activa. Deze renteloze lening zal jaarlijks lineair aan de heer [eiser sub 1] worden gekweten over de periode van 10 jaar voor het eerst een jaar na opening van de supermarkt onder de voorwaarde dat de heer [eiser sub 1] de overeengekomen afspraken nakomt. De overige voorwaarden van deze lening met kwijting zullen in een leningsovereenkomst nader worden uitgewerkt. De renteloze lening met kwijting zal worden uitbetaald in twee delen. Het eerste deel ten grootte van € 400.000,- zal worden uitbetaald bij de start van de bouw. Het tweede gedeelte zal worden uitbetaald bij gereedkoming van de ruwbouw en start van de inrichting van de supermarkt.
9.	Als bijdrage voor de investering voor een nieuwe vloer is EMTÉ Supermarkten B.V. bereid om hier een eenmalige bijdrage voor te verstrekken van € 50.000,- Op deze bijdrage rust geen verplichting tot nabetalen.
10.	Als gevolg van een versnelde omschakeling naar EMTÉ supermarkten zijn wij bereid om eenmalig een bedrag ter beschikking te stellen van € 41.000,-  als bijdrage in de openingskosten. Onder “versnelde omschakeling”, word een streefdatum omschakeling verstaan naar EMTÉ supermarkten in oktober of november 2014. Indien de omschakeling later plaatsvindt dan voor het einde van het eerste kwartaal van 2015 is er geen sprake van een versnelde omschakeling en vervalt het recht op deze eenmalige bijdrage. Deze eenmalige bijdrage zal aan u worden betaald in de eerste week van start exploitatie van de nieuwe EMTÉ supermarkt aan de [adres] te [plaats] .
11.	Indien de vergroting van de supermarkt aan de [adres] te [plaats] niet plaats zal vinden en de winkel op de huidige BVO meters zal omschakelen naar de EMTÉ formule, zal in afwijking op bovenstaande afspraken het volgende gelden:
-	De onder punt 5 van deze brief vermelde hoogte van de renteloze geldlening met kwijting zal in dat geval naar rato worden aangepast van € 800.000,- naar € 640.000,-. Alle overige voorwaarden met betrekking tot deze renteloze geldlening met kwijting zullen onveranderd blijven.
-	De hoogte van de omzetdoelstelling welke is benoemd onder punt 7 zal worden verlaagd van € 120.000,- naar € 100.000,-, alle overige voorwaarden onder punt 7 zullen onveranderd blijven.
-	De eenmalige bijdrage voor de investering in de nieuwe vloer van
€ 50.000,- (zoals genoemd onder punt 9) zal komen te vervallen.
2.3.
[eiser sub 1] heeft daarop aangegeven dat de afspraken niet geheel juist zijn verwoord, waarna de brief is aangepast en op 25 maart 2014 aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] is verzonden met onder meer de navolgende tekst:
5. 	EMTÉ Franchise BV. is bereid de heer [eiser sub 1] een renteloze lening met
kwijting te verstrekken van € 800.000,- als tegemoetkoming in de investeringen in de activa. Deze renteloze lening met kwijting zal door EMTÉ Franchise B.V. worden verstrekt als bindingspremie voor de periode van 10 jaar. Deze binding gaat in op het moment van start exploitatie als EMTÉ. Deze renteloze lening zal jaarlijks lineair aan de heer [eiser sub 1] worden gekweten over de periode van 10 jaar voor het eerst een jaar na opening van de supermarkt onder de voorwaarde dat de heer [eiser sub 1] de overeengekomen afspraken nakomt. De overige voorwaarden van deze lening met kwijting zullen in een leningsovereenkomst nader worden uitgewerkt. De renteloze lening met kwijting zal worden uitbetaald in twee delen. Het eerste deel ten grootte van € 400.000,- zal worden uitbetaald bij de start van de bouw. Het tweede gedeelte in de week van opening als EMTÉ supermarkt. Uitbetaling zal alleen plaatsvinden indien de lopende overeenkomsten zoals genoemd onder punt 16 van deze brief zijn ontbonden.
9.	Als bijdrage voor de investering voor een nieuwe vloer is EMTÉ Supermarkten B.V. bereid om hier een eenmalige bijdrage voor te verstrekken van € 50.000,- Op deze bijdrage rust geen verplichting tot
na
terugbetalen
nb. De doorhaling staat in de originele overeenkomst: Rb)
10.	Als gevolg van een versnelde omschakeling naar EMTÉ supermarkten zijn wij bereid om eenmalig een bedrag ter beschikking te stellen van € 41.000 ,- als bijdrage in de openingskosten. Onder “versnelde omschakeling”, word een streefdatum omschakeling verstaan naar EMTÉ supermarkten in oktober of november 2014. Indien de omschakeling later plaatsvindt dan voor het einde van het eerste kwartaal van 2015 is er geen sprake van een versnelde omschakeling en vervalt het recht op eenmalige bijdrage. Deze eenmalige bijdrage zal aan u worden betaald in de eerste week van start exploitatie van de nieuwe EMTÉ supermarkt aan de [adres] te [plaats] .
11.	Indien de vergroting van de supermarkt aan de [adres] te [plaats] niet plaats zal
vinden bij overgang naar EMTÉ en de winkel dus op de huidige BVO meters zal omschakelen naar de EMTÉ formule, zal in afwijking op bovenstaande afspraken het volgende gelden:
-	De onder punt 5 van deze brief vermelde hoogte van de renteloze geldlening met kwijting zal in dat geval naar rato worden aangepast van                 € 800.000,- naar € 640.000,-. De renteloze lening met kwijting van € 640.000,- zal in dat geval worden uitbetaald bij de start exploitatie als EMTÉ supermarkt. Alle overige voorwaarden met betrekking tot deze renteloze geldlening met kwijting zullen onveranderd blijven.
-	De hoogte van de omzetdoelstelling welke is benoemd onder punt 7 zal worden verlaagd van € 120.000,- naar € 100.000,-, alle overige voorwaarden onder punt 7 zullen onveranderd blijven.
-	De eenmalige bijdrage voor de investering in de nieuwe vloer van
€ 50.000,- (zoals genoemd onder punt 9) zal komen te vervallen.
Wanneer de supermarkt aan de [adres] te [plaats] alsnog binnen twee jaar na
start van de exploitatie als EMTÉ supermarkt zal worden vergroot naar ongeveer
1100m2 BVO en ongeveer 750m2 VVO. Zullen de bovenstaande bedragen pro rato
worden aangepast. In dat geval zal de renteloze geldlening met kwijting na 1 jaar na opening als EMTÉ supermarkt worden verhoogd tot € 784.000,- en na 2 jaar na
opening als EMTÉ supermarkt worden verhoogd tot € 768.000,-. De eenmalige
bijdrage in de vloer zal beschikbaar blijven tot 2 jaar na start van de supermarktexploitatie als EMTÉ onder voorwaarde dat de vergroting dan
daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.
2.4.
De afsprakenbrief van 25 maart 2014 (hierna: de afsprakenbrief) is op 26 maart 2014 ondertekend door Emté c.s. enerzijds en anderzijds door [eiser sub 2] ,  [eiser sub 1] en mevrouw [naam 2] in het kader van artikel 1:88 BW.
2.5.
Op 22 juni 2015 zijn tussen partijen aanvullende afspraken gemaakt, die zijn vastgelegd in een brief van dezelfde datum. Daarin is onder meer opgenomen:
4.	Alle overige afspraken, expliciet benoemd de kosten versnelde ombouw van             € 41.000,-, zoals vastgelegd in de afspraken brief van 25 maart 2014 blijven gehandhaafd, echter met als ingangsdatum 15 juli 2016.
2.6.
Op 30 juni 2015 komt een overeenkomst van geldlening tot stand tussen Emté Franchise en [eiser sub 2] (in de tekst genaamd Ondernemer) met betrekking tot een geldlening aan [eiser sub 2] van € 40.000,-. Daarin zijn onder meer de navolgende voorwaarden opgenomen:
Verklaren heden een overeenkomst van geldlening te zijn aangegaan, onder de volgende voorwaarden:
a. EMTÉ Franchise zal aan Ondernemer ter leen verstrekken, gelijk Ondernemer in leen zal aan nemen, de som van €40.000,- (zegge: veertigduizend euro), welke som EMTÉ Franchise aan Ondernemer ter beschikking zal stellen op 15 juli 2015.
b. Ondernemer is over de geldlening geen rente verschuldigd.
c. De hoofdsom zal worden afgelost in 1 jaartermijn van € 40.000,-, te betalen op 13 juli 2016. EMTÉ Franchise en Ondernemer zijn tevens overeengekomen dat zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van EMTÉ Franchise het niet is toegestaan om af te wijken van het vastgestelde aflossingsschema, zodat vervroegde aflossing, geheel of gedeeltelijk, dan ook niet is toegestaan. In geval van gehele of gedeeltelijke vervroegde aflossing verbeurt Ondernemer, zonder dat daarvoor een gerechtelijk bevel of soortgelijke akte nodig zal zijn, een direct door
EMTÉ Franchise opeisbare boete ter grootte van de oorspronkelijke hoofdsom.
d. De hoofdsom of het niet afgeloste gedeelte daarvan zal terstond en zonder enige waarschuwing te allen tijde kunnen worden opgeëist door EMTÉ Franchise in de navolgende gevallen:
-	indien Ondernemer enige uit deze overeenkomst voortvloeiende of daarmee samenhangende verplichting niet, niet goed of niet tijdig nakomt;
-	indien de onderneming van Ondernemer ingebracht wordt in, overgenomen wordt door of samengaat met een andere onderneming zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van EMTÉ Franchise;
-	bij faillissement of onder curatele stelling van Ondernemer;
-	wanneer Ondernemer surseance van betaling of een gerechtelijke schuldsaneringsregeling aanvraagt, ophoudt het levensmiddelenbedrijf uit te oefenen of wanneer zijn roerende en/of onroerende goederen door derden geheel of gedeeltelijk mochten worden in beslag genomen;
-	wanneer Ondernemer de franchiseovereenkomst met EMTÉ Franchise het oordeel van EMTÉ Franchise niet, niet geheel of niet behoorlijk nakomt:
e. Ondernemer zal in gebreke zijn door het enkele verloop van de bepaalde termijn of het enkele feit van de niet nakoming of overtreding van één van de overeengekomen bepalingen, zonder dat daartoe een gerechtelijk bevel of soortgelijke akte nodig zal zijn.
f. De kosten welke door EMTÉ Franchise mochten worden gemaakt tot behoud of uitoefening van haar rechten, komen ten laste van Ondernemer.
g. Alle betalingen moeten geschieden ten kantore van EMTÉ Franchise. Ondernemer zal zich niet op schuldvergelijking kunnen beroepen.
h. Indien Ondernemer gedurende de looptijd van de overeenkomst alle verplichtingen uit deze overeenkomst en de sub d vermelde franchiseovereenkomst tot het moment van aflossing stipt is nagekomen, zal EMTÉ Franchise de incasso van de aflossing van € 40.000,- op de geldlening op 13 juli 2016 in haar geheel kwijtschelden.
j. Deze overeenkomst is onlosmakelijk verbonden met de in sub d vermelde franchiseovereenkomst.
i. Indien de bestuurder gehuwd is, geeft de echtgeno(o)t(e)door mede-ondertekening van deze overeenkomst toestemming als bedoeld in art 1:88 BW.
k. EMTÉ Franchise verklaart de vorenstaande schuldbekentenis met de daarbij overeengekomen bepalingen aan te nemen.
2.7.
Op 30 juni 2015 komt tevens een franchiseovereenkomst tot stand tussen Emté Franchise en [eiser sub 2] met betrekking tot het gebruik van de Emté-formule vanaf 13 juli 2015 voor een periode van 11 jaar.
2.8.
Op 15 juli 2015 heeft de heropening van de supermarkt van [eiser sub 1] te [plaats] plaatsgevonden onder de vlag van de Emté-formule.
2.9.
Op 22 mei 2017 zijn [eiser sub 1] en [eiser sub 2] een vof-overeenkomst aangegaan, waarbij zij de onderneming en de rechten en plichten die zien op de onderneming hebben ingebracht in de vennootschap onder firma [eiser sub 3] V.O.F. Aansluitend heeft Emté Franchise er schriftelijk mee ingestemd dat [eiser sub 3] V.O.F. als opvolgend contractant in de plaats is gesteld van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser sub 2] inzake de franchiseovereenkomst.
2.10.
In oktober 2017 is er een geschil gerezen ten aanzien van de voorwaarden waaronder [eisers] aanspraak kan maken op de geldlening zoals deze wordt genoemd in de afsprakenbrief.
3
De vordering
3.1.
[eisers] vordert – samengevat – dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad,
I. Zo veel mogelijk de gedaagden, zo mogelijk hoofdelijk, te veroordelen tot het betalen van € 640.000,-.
II. Zo veel mogelijk de gedaagden, zo mogelijk hoofdelijk, te veroordelen tot vergoeding van:
a) de buitengerechtelijke kosten van deze procedure, begroot conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Staatsblad 2012 nr. 141), althans het Rapport Voor-Werk II, althans het Rapport BGK-lntegraal 2013, alsmede;
b) de proceskosten ex artikel 237 Rv, alsmede;
c) indien Expert (de rechtbank begrijpt dat hier is bedoeld “gedaagden”) niet binnen 14 dagen na sommatie tot naleving van het te wijzen veroordelende vonnis, het vonnis integraal naleeft - op voorhand te veroordelen in de nakosten van deze procedure, te begroten conform het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de vordering(en), tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag door U E.A. in goede justitie te bepalen;
een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf de opeisbaarheid van de vordering(en), tot de dag der algehele voldoening, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, althans een bedrag door U E.A. in goede justitie te bepalen en bovendien één en ander met dien verstande dat inlossingen op het aan eiseres verschuldigde eerst toe te rekenen is aan de kosten, voorts aan de opgelopen rente en tot slot aan de hoofdsom.
3.2.
Als grondslag voor de vorderingen voert [eisers] het volgende aan. Op grond van artikel 3:296 BW vordert [eisers] de uitbetaling van de bindingspremie van minstens  640.000,-. Emté c.s. is gehouden de overeenkomst na te komen zoals deze is vastgelegd in de afsprakenbrief. De rechten en verplichtingen uit de afsprakenbrief zijn overgegaan op [eiser sub 2] door de indeplaatsstellingsovereenkomst en de inbreng in vennootschap onder firma. Daarnaast heeft zij buitengerechtelijke kosten moeten maken.
4
Het verweer
4.1.
Emté c.s. voert verweer. Zij is van mening dat [eiser sub 2] en [eiser sub 3] V.O.F. niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen omdat zij geen contractspartij zijn bij de afsprakenbrief. Daarnaast is ook Emté Supermarkten geen partij daarbij, zodat zij niet kan worden aangesproken. Met betrekking tot de afsprakenbrief stelt Emté c.s. dat dit geen perfecte overeenkomst is omdat er geen schriftelijke leningsovereenkomst tot stand is gekomen waarin de overige voorwaarden van de lening nog nader uitgewerkt zouden worden. Emté c.s. stelt dat de afspraken in de afsprakenbrief voorwaardelijk zijn en dat aan de voorwaarden niet is voldaan. Dat partijen het begrip bindingspremie hebben gebruikt is niet van belang, omdat het om een verbouwingsbijdrage gaat. Daarnaast is de vordering niet opeisbaar.
Op de overige verweren wordt voor zover nodig onder de beoordeling ingegaan.
5
Het geschil
5.1.
Tussen partijen is onder meer in geschil de uitleg van de bepalingen in de afsprakenbrief. [eisers] is van mening dat hij recht heeft op een bindingspremie van
€ 640.000,- omdat hij aan alle voorwaarden heeft voldaan die daaromtrent genoemd worden in de afsprakenbrief, te weten het openen van een Emté supermarkt, het aangaan van de overeenkomst voor de duur van 10 jaren en het ontbinden van de overeenkomst tussen [eisers] met C1000.
Emté c.s. stelt dat [eisers] niet heeft voldaan aan alle voorwaarden om recht te hebben op de renteloze lening van € 640.000,-, die onder bepaalde voorwaarden zal worden gekweten gedurende een periode van 10 jaren. De voorwaarden waaraan volgens haar niet voldaan zijn, is het aangaan van een schriftelijke leningsovereenkomst met aanvullende voorwaarden en het verbouwen van de supermarkt naar de 2.0 Emté-formule.
6
De beoordeling
ontvankelijkheid
6.1.
Emté c.s. stelt dat [eiser sub 2] en [eiser sub 3] V.O.F. niet ontvankelijk zijn in hun vorderingen.
6.2.
De rechtbank stelt vast dat de afsprakenbrief door Emté Supermarkten gericht is aan [eiser sub 2] . De afsprakenbrief is ondertekend door [eiser sub 1] namens [eiser sub 2] en tevens voor zichzelf. Aan de kant van Emté c.s. is de afsprakenbrief ondertekend door zowel Emté Supermarkten als Emté Franchise. Uit de afsprakenbrief en hetgeen ter comparitie is verklaard, maakt de rechtbank op dat het de bedoeling was dat enerzijds Emté Franchise de franchiseovereenkomst zou aangaan en aan de andere kant zowel [eiser sub 1] als [eiser sub 2] als partijen die franchiseovereenkomst zou ondertekenen. De franchiseovereenkomst is uiteindelijk op 30 juni 2015 tot stand gekomen tussen Emté Franchise en [eiser sub 2] .
6.3.
[eiser sub 1] en [eiser sub 2] hebben verklaard dat zij hun rechten en plichten in het kader van de relatie met Emté op enig moment hebben ingebracht c.q. overgedragen aan [eiser sub 3] V.O.F. Dit wordt ondersteund door de indeplaatsstellingsovereenkomst, die ook namens Emté Franchise is ondertekend.
6.4.
Het bovenstaande brengt met zich mee dat naast [eiser sub 1] ook [eiser sub 2] en [eiser sub 3] V.O.F. partij zijn bij de rechtsverhouding met Emté c.s. en ontvankelijk zijn in hun vorderingen.
Totstandkoming overeenkomst
6.5.
Voordat de afsprakenbrief door partijen is ondertekend, hebben er wijzigingen plaatsgevonden ten opzichte van het concept van 18 maart 2014.  In de definitieve versie van de afsprakenbrief is aanvullend onder meer opgenomen:
Deze renteloze lening met kwijting zal door EMTÉ Franchise B.V. worden verstrekt als bindingspremie voor de periode van 10 jaar. Deze binding gaat in op het moment van start exploitatie als EMTÉ. (…)Uitbetaling zal alleen plaatsvinden indien de lopende overeenkomsten zoals genoemd onder punt 16 van deze brief zijn ontbonden.
6.6.
[eiser sub 1] heeft tijdens de zitting verklaard dat hij expliciet heeft laten opnemen dat hij recht heeft om een bindingspremie te ontvangen en dat het concept daarom is aangepast. De bindingspremie was voor [eiser sub 1] een reden om te kiezen voor een relatie met Emté c.s.
6.7.
Namens Emté c.s. is de heer [medewerker Emté] betrokken geweest bij de totstandkoming van de afspraken met [eisers] De heer [medewerker Emté] kan niet verklaren waarom de aanvullende tekst inzake de bindingspremie is opgenomen. Hij betwist dat het de bedoeling van Emté c.s. was om af te spreken dat afgesproken zou worden dat er zonder meer recht zou zijn op een bindingspremie. Hij heeft verklaard dat er daarom aanvullende voorwaarden zijn opgenomen in de afsprakenbrief.
Afspraken en uitleg daarvan
6.8.
De rechtbank oordeelt als volgt. De omstreden afspraken zijn opgenomen in een getekende overeenkomst. Deze overeenkomst is een onderhandse akte is in de zin van artikel 156 lid 3 Rv. Op grond van artikel 157 lid 2 Rv levert een dergelijke akte tussen partijen dwingend bewijs op ten aanzien van een verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, behoudens tegenbewijs. De rechtbank overweegt dat de betekenis van de omstreden bepaling daarnaast moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-maatstaf).
6.9.
Tussen partijen is niet in geschil dat niet is voldaan aan de voorwaarden in de afsprakenbrief die zien op het verkrijgen van een renteloze lening met kwijting van               € 800.000,-, te weten het vergroten van de supermarkt. Het geschil beperkt zich tot de afspraken die gemaakt zijn inzake het recht op € 640.000,-.
6.10.
Op grond van de artikelen 5 en 11 van de afsprakenbrief heeft Emté Franchise zich bereid verklaard om een renteloze lening met kwijting te verstekken van € 640.000,- als tegemoetkoming in de investeringen. Daarbij is afgesproken dat deze lening lineair wordt gekweten gedurende een periode van 10 jaar. De eerste 10% van de lening zal worden gekweten een jaar na de opening van de supermarkt, onder bepaalde voorwaarden.
6.11.
Ten aanzien van de gestelde voorwaarden is de rechtbank het navolgende van oordeel. De eerste voorwaarde is het openen en exploiteren van de supermarkt als Emté supermarkt. Vast staat dat de supermarkt op 15 juli 2015 is geopend onder de vlag van Emté en de supermarkt vanaf die datum is geëxploiteerd als een Emté supermarkt. Deze voorwaarde is daarmee vervuld.
6.12.
De tweede voorwaarde is het nader uitwerken van de leningsvoorwaarden in een geldleningsovereenkomst. De rechtbank overweegt daarbij het navolgende. De heer [medewerker Emté] heeft namens Emté c.s. ter zitting verklaard dat het voor Emté c.s. gebruikelijk is om nadere zekerheid te verlangen indien er een overeenkomst van geldlening wordt aangegaan. Hij verwijst daarbij naar de overeenkomst van geldlening tussen partijen van 30 juni 2015 en de daarin opgenomen voorwaarden, die als productie 3 door Emté c.s. in het geding is gebracht. De rechtbank oordeelt dat de verplichting tot het aangaan van de leningsovereenkomst en het verstrekken van de lening alsmede de voorwaarden waaronder de lening vertrekt wordt, zijn opgenomen in de afsprakenbrief. Daarin is opgenomen (i) de duur van de overeenkomst (te weten: 10 jaren), (ii) de hoogte van de lening (te weten: € 640.000,-), (iii) tijdstip en omvang van de betaling (te weten: € 640.000,- zal worden uitbetaald bij start exloitatie als Emté supermarkt), (iv) tijdstip en wijze van vrijval en (v) tijdstip en wijze van kwijting (te weten: lineaire kwijting over een periode van 10 jaar, voor het eerst een jaar na opening). Daarmee is reeds een overeenkomst tot stand gekomen.
6.13.
De vraag voor de rechtbank is of in dit geval een beroep van Emté c.s. op het ontbreken van een aanvullende schriftelijke leningsovereenkomst met aanvullende voorwaarden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ten aanzien van het schriftelijkheidsvereiste merkt de rechtbank op dat de rechten en verplichtingen over en weer reeds voldoende blijken uit de afsprakenbrief, waarover partijen reeds schriftelijk overeenstemming hebben bereikt. Het verweer van Emté c.s. ziet met name op het ontbreken van de aanvullende voorwaarden zoals deze bijvoorbeeld ook zijn opgenomen in de overeenkomst van geldlening van 30 juni 2015. Daarin staan aanvullende voorwaarden die zien op opeisbaarheid, verzuim, kosten en verrekening. Emté c.s. heeft daarbij niet gesteld en overigens is ook niet gebleken, dat Emté c.s. in het onderhavige geval een beroep zou kunnen doen op die voorwaarden of dat daarin voorwaarden staan die door [eisers] niet zijn nagekomen of zijn nagelaten. Daarbij speelt mee dat [eisers] heeft aangegeven dat de geldlening niet terugbetaald hoefde te worden gedurende de tijd van de binding met de Emté-formule en dat deze lening zou worden gekweten gedurende 10 jaar met € 64.000,- per jaar. Ook was over de lening geen rente verschuldigd. Emté c.s. heeft dit niet betwist. De rechtbank concludeert op grond hiervan dat bij een juiste uitvoering van de overeenkomst er derhalve ook geen geldstroom van [eisers] aan Emté c.s. zou plaatsvinden. De verzochte zekerheid ziet dan ook niet op de gebruikelijk bancaire zekerheden zoals pand, hypotheek, borg of mede hoofdelijkheid van een derde, maar op de correcte nakoming van de overeenkomsten, waaronder de franchiseovereenkomst door [eisers] Deze correcte nakoming is door Emté c.s. ook al bedongen in de afsprakenbrief en Emté c.s. heeft niet gesteld dat er afspraken zijn die door [eisers] niet zijn nagekomen. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van Emté op het ontbreken van een schriftelijke leningsovereenkomst met aanvullende voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De afspraken zijn reeds schriftelijk overeengekomen en er zijn geen aanvullende voorwaarden gesteld waarop Emté c.s. een beroep zou kunnen doen om onder haar verplichtingen uit te komen.
6.14.
Emté c.s. stelt dat er nog een derde voorwaarde is waaraan voldaan had moeten worden, te weten het verbouwen van de supermarkt en het omschakelen naar de 2.0 formule van Emté. Deze voorwaarde is als zodanig niet opgenomen in de afsprakenbrief, maar moet volgens haar worden afgeleid uit het feit dat wordt verwezen naar een verbouwing en dat het bedrag bedoeld was als tegemoetkoming in de investering in de activa die met deze verbouwing gemoeid is. Het kan daarbij volgens haar niet gaan om de cosmetische verbouwing naar Emté, omdat die kosten al voor het grootste deel door Emté c.s. zijn betaald of aan [eisers] zijn vergoed. De kosten voor het volledig verbouwen naar de 2.0 formule worden door haar geschat op € 500,- tot € 750,- per vierkante meter VVO. Dat [eisers] deze voorwaarde kende, blijkt volgens haar uit het feit dat pas eind 2017 een beroep is gedaan op de geldlening.
6.15.
[eisers] betwist het bestaan van deze derde voorwaarde. [eiser sub 1] heeft ter zitting verklaard dat zijn supermarkt er net zo goed uitziet als iedere andere supermarkt met de Emté 2.0 formule. Hij geeft daarbij aan dat hij direct wilde verbouwen en omschakelen naar de Emté 3.0 formule en niet eerst wilde verbouwen naar de 2.0 formule.
6.16.
De rechtbank stelt vast  dat deze derde voorwaarde niet blijkt uit de tekst van de afsprakenbrief. Het feit dat [eiser sub 1] niet direct bij de opening op 15 juli 2015 een beroep heeft gedaan op de lening, maakt niet dat [eiser sub 1] daar op een later tijdstip ook geen beroep meer op kan doen. Daarbij merkt de rechtbank op dat partijen in hun aanvullende afspraken hebben vastgelegd dat de overige afspraken tussen partijen gehandhaafd blijven, maar met ingang van 15 juli 2016, zodat [eisers] ook pas vanaf die datum een beroep kon doen op de verplichting tot geldlening.
6.17.
De rechtbank overweegt dat in de afsprakenbrief op verzoek van [eisers] aanvullend is opgenomen dat de renteloze lening zal worden verstrekt als bindingspremie. De vraag of [eisers] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan die toevoeging mocht toekennen, en dat hij van Emté c.s. mocht verwachten, dat er geen andere voorwaarden waren ter verkrijging van de renteloze lening met jaarlijkse kwijting, beantwoordt de rechtbank bevestigend. Emté c.s. beroept zich op het bestaan van de derde voorwaarde. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. zal de rechtbank Emté Franchise toelaten om te bewijzen dat deze voorwaarde onderdeel uitmaakt van de afspraak tussen partijen.
6.18.
Emté c.s. stelt dat zij niet in verzuim is omdat er geen fatale termijn is afgesproken en er geen deugdelijke ingebrekestelling is verzonden. De rechtbank merkt op dat [eisers] nakoming vordert, zodat een ingebrekestelling niet vereist is. Indien [eisers] aan de voorwaarden heeft voldaan, dan is daarmee gegeven dat nagekomen diende te worden en Emté Franchise in verzuim is komen te verkeren indien zij niet op eerste verzoek nakomt.
6.19.
Ten aanzien van de vraag of (ook) op Emté Supermarkten een verplichting rust tot het verstrekken van de lening, heeft [eisers] onvoldoende gesteld waarom dit zo zou zijn.  Emté c.s. heeft dat gemotiveerd betwist. In de afsprakenbrief is opgenomen dat de renteloze lening zal worden verstrekt door Emté Franchise aan [eiser sub 1] . Noch in het concept van 18 maart 2014, noch in de afsprakenbrief van 25 maart 2014 staat dat Emté Supermarkten een dergelijke verplichting heeft. De vordering tot betaling van de lening door Emté Supermarkten zal daarom worden afgewezen.
6.20.
Emté Franchise zal worden opgedragen te bewijzen dat zij en (een van partijen van) [eisers] hebben afgesproken dat als aanvullende voorwaarde voor het verstrekken van de renteloze lening, de supermarkt zou worden verbouwd naar de 2.0 formule van Emté en dat aan deze voorwaarde niet is voldaan door [eisers]
6.21.
Indien Emté Franschise niet slaagt in haar bewijsopdracht, acht de rechtbank de vordering tot betaling door van € 640.000,- uit hoofde van de geldleningsovereenkomst met jaarlijkse kwijting toewijsbaar.
6.22.
Ten aanzien van de vraag wie alsdan recht heeft op ontvangst van voornoemde lening, overweegt de rechtbank het volgende. [eiser sub 1] heeft verklaard dat hij zijn rechten en plichten die zien op de overeenkomsten met Emté c.s. heeft ingebracht in [eiser sub 3] [eiser sub 2] heeft destijds de franchiseovereenkomst ook ingebracht in [eiser sub 3] De rechtbank stelt vast dat Emté Franchise er schriftelijk heeft ingestemd met een contractovername van de franchiseovereenkomst door [eiser sub 3] Ten aanzien van de afspraak inzake de renteloze lening van € 640.000,-  kan dit door de rechtbank niet worden vastgesteld. [eisers] heeft niet gesteld dat - en op welke wijze - de rechten en plichten door hem goederenrechtelijk zijn overgedragen aan [eiser sub 3] De enkele stelling dat de rechten en plichten zijn “ingebracht” is daarvoor onvoldoende. De rechtbank gaat er vooralsnog vanuit dat de rechten ten aanzien van de geldlening nog bij [eiser sub 1] berusten. [eisers] zal desgewenst in de gelegenheid worden gesteld om bij akte nadere stukken in het geding te brengen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de rechten en plichten uit hoofde van afsprakenbrief inzake de lening zijn overgedragen aan [eiser sub 3] , bij gebreke waarvan de rechtbank zal oordelen dat niet is komen vast te staan dat de vordering is overgedragen aan [eiser sub 3] en derhalve nog bij [eiser sub 1] rust.
7
De beslissing
De rechtbank
7.1.
laat Emté Franchise toe te bewijzen dat zij en (een van partijen van) [eisers] hebben afgesproken dat als aanvullende voorwaarde voor het verstrekken van de renteloze lening de supermarkt zou dienen te worden verbouwd naar de 2.0 formule van Emté,
7.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
9 januari 2019
voor uitlating door Emté Franchise of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
7.3.
bepaalt dat Emté Franchise, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
7.4.
bepaalt dat Emté Franchise, indien zij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari 2019 tot en met februari 2019 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
7.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. D.D.M. Xanthopoulos in het gerechtsgebouw te 's-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8,
7.6.
laat [eisers] toe om bij akte nadere stukken in het geding te brengen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de rechten en plichten uit hoofde van de lening door [eiser sub 1] zijn overgedragen aan [eiser sub 3] ,
7.7.
bepaalt dat [eisers] indien zij akte neemt, deze dient te nemen op de rol van
9 januari 2019,
waarop Emté c.s. zal mogen reageren op de rol, twee weken nadat de akte is genomen.
7.8.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
7.9.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.D.M. Xanthopoulos en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018.