ECLI:NL:GHSHE:2019:2111
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.183.264/01
arrest van 11 juni 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. Y.J.H. van Griensven te Breda,
tegen:
[Bouw- Timmer- en Onderhoudswerken] Bouw-, Timmer- en Onderhoudswerken B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. R. Haouli te ’s-Hertogenbosch,
als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 4 april 2017, 20 juni 2017, 24 april 2018 en 17 juli 2018 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer/rolnummer 717301 CV EXPL
12-3516 tussen partijen gewezen vonnissen van 9 januari 2013, 20 maart 2013, 21 mei 2014, 9 juli 2014 en 22 juli 2015.
15
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 17 juli 2018;
het deskundigenbericht van 14 januari 2019;
de beslissing van het hof van 31 januari 2019 waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige zijn vastgesteld op € 4.029,30 inclusief btw;
de memorie na deskundigenbericht van [appellant] van 12 februari 2019 met een productie;
de memorie van antwoord na deskundigenbericht van [geïntimeerde] van 12 maart 2019.
Partijen hebben arrest gevraagd.
16
De verdere beoordeling
In het principaal appel en in het incidenteel appel
16.1
Bij tussenarrest van 17 juli 2018 heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de volgende vragen:
Op welke wijzen, waaronder mogelijk na-isolatie, kan de isolatie van de woning van [appellant] , gezien de bouwkundige staat van de spouwmuur waarin deze zich thans bevindt, worden hersteld, zodat deze alsnog voldoet aan de eisen die daaraan technisch gezien gesteld moeten worden, uitgaande van de aannemingsovereenkomst die tussen partijen is gesloten en van de bevindingen en aanbevelingen van de deskundige Kattevilder in zijn rapport van 21 december 2017?
Op welk bedrag begroot u de kosten van de volgens u noodzakelijke herstelwerkzaamheden?
Wat acht u verder nog van belang om op te merken?
Tot deskundige is benoemd de heer ing. J.C. Kok van [consult] Consult te [kantoorplaats] .
16.2
De deskundige heeft in zijn rapport de situatie ter plaatse beschreven en vastgesteld dat het in de overeenkomst genoemde uitgangspunt (Alkreflex spouwisolatie met een Rc-waarde van 1,3 m²K/W) niet wordt gehaald. De deskundige heeft drie opties voor het herstel van de geconstateerde tekortkomingen geformuleerd.
De eerste optie
betreft het herstel van de Alkreflex folie in de spouw. Hiervoor is het nodig het gevelmetselwerk geheel te slopen, waarna de Alkreflex folie strak in de spouw aangebracht dient te worden. Vervolgens moet het gevelmetselwerk opnieuw aangebracht worden. De kosten van deze optie begroot de deskundige op € 28.050,= inclusief btw. Als voordeel van deze hersteloperatie vermeldt de deskundige dat het eenvoudig mogelijk is om ontbrekende dpc-folie alsnog aan te brengen. Groot nadeel ervan is de sloop en het opnieuw aanbrengen van het gevelmetselwerk.
Voor een situatie waarbij een voldoende warmte isolerend vermogen wordt bereikt zonder af te doen aan andere eigenschappen vermeldt de deskundige twee alternatieven.
De tweede optie
betreft het aanbrengen van speciaal isolatieschuim met handhaving van de Alkreflexfolie onder de voorwaarde dat grotere scheuren in het metselwerk van het binnen- en buitenspouwblad eerst worden hersteld. De kosten van deze optie begroot de deskundige op € 6.750,= inclusief btw. Als voordeel van deze optie vermeldt de deskundige dat er geen ingrijpende sloopwerkzaamheden nodig zijn en dat door het isolatieschuim het ontbreken van dpc-folie feitelijk niet tot een gebrek en/of schade leidt.
De derde optie
betreft het aanbrengen van een voorzetwand aan de binnenzijde met toepassing van een nieuwe laag Alkreflex. De kosten van deze optie begroot de deskundige op € 8.250,= inclusief btw. Als voordeel van deze optie vermeldt de deskundige dat geen ingrijpende sloopwerkzaamheden nodig zijn en dat scheuren aan de binnenzijde aan het oog onttrokken zijn. Nadeel is dat de isolatie niet overal doorgezet kan worden en dat de oplossing niet voorziet in het ontbreken van dpc-folie in de spouw.
16.3
De deskundige heeft zijn conceptrapport naar beide partijen gestuurd en het ontvangen commentaar toegevoegd en besproken. Tot wijziging van het rapport heeft dit niet geleid. In hun memories na deskundigenbericht hebben partijen geen bezwaren aangevoerd tegen de wijze waarop het deskundigenbericht tot stand is gekomen en de bevindingen van de deskundige zijn verwerkt. Naar het oordeel van het hof voldoet het deskundigenbericht aan de eisen die daaraan zowel naar totstandkoming als inhoud kunnen en moeten worden gesteld. Het hof neemt het deskundigenbericht daarom over.
16.4
Partijen verschillen van mening over de optie die gevolgd moet worden. Volgens [appellant] dient de eerste optie gevolgd te worden, volgens [geïntimeerde] de tweede optie. [appellant] heeft bezwaren tegen de tweede optie. Volgens hem kleven aan het gebruik van het chemisch isolatiemateriaal mogelijk gezondheidsrisico’s, niet alleen voor degene die het materiaal aanbrengt maar ook voor de bewoners van de woning waarbij het materiaal wordt toegepast, terwijl bij het herstel van de scheuren kleurverschil zichtbaar blijft. Overeengekomen is het gebruik van Alkreflex folie, zodat dit toegepast moet worden, en niet een chemisch isolatiemateriaal, aldus [appellant] . Zijn bezwaren tegen deze optie heeft [appellant] naar aanleiding van het conceptrapport ook aan de deskundige kenbaar gemaakt. De deskundige heeft daarover in zijn definitieve rapport vermeld, samengevat, dat toepassing van het isolatiemateriaal gebruikelijk en verantwoord is en dat kleurverschil bij het voegwerk beperkt zal zijn. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord na deskundigenbericht aangevoerd dat [appellant] uit hoofde van zijn verplichting tot schadebeperking dient mee te werken aan toepassing van de tweede optie omdat deze resulteert in het overeengekomen warmte isolerend vermogen (Rc-waarde van 1,3). Volgens [geïntimeerde] is die waarde bepalend, en niet het gebruik van Alkreflex folie waarover tussen partijen niet is gesproken.
16.5
Het hof overweegt hierover het volgende. In de aannemingsovereenkomst is opgenomen 165 m² ‘Spouwisolatie Alkraflex RC 1,3’. Hiermee is bedoeld de eigenschap die de deskundige heeft aangeduid met ‘Alkreflex spouwisolatie met een Rc-waarde van 1,3 m²K/W’. [geïntimeerde] kan niet worden gevolgd in zijn opvatting dat alleen een Rc-waarde van 1,3 is overeengekomen, zonder aanduiding van de wijze waarop deze waarde wordt bereikt. De toepassing van Alkreflex folie is immers met zoveel woorden opgenomen en [geïntimeerde] heeft dienovereenkomstig ook gewerkt. Niet van belang is of partijen hierover specifiek hebben overlegd: de aanduiding in de aannemingsovereenkomst is duidelijk. De eerste optie die door de deskundige wordt vermeld sluit het meeste aan bij de eigenschap die partijen zijn overeengekomen: het alsnog deugdelijk aanbrengen van Alkreflex spouwisolatie met een Rc-waarde van 1,3 m²K/W. Deze optie heeft de deskundige ook vooropgesteld, waarbij de andere twee opties als goedkopere en eenvoudiger uit te voeren alternatieven zijn opgenomen. Deze optie sluit ook aan bij de inhoud van het aanvullend deskundigenbericht van Kattevilder van 21 december 2017. [appellant] mag ervan uitgaan dat hij uiteindelijk een deugdelijke spouwisolatie geleverd krijgt en behoeft geen genoegen te nemen met een alternatief dat goedkoper en minder bewerkelijk is, maar dat in mindere mate overeenstemt met hetgeen is afgesproken. Zover reikt zijn verplichting tot schadebeperking niet. De slotsom is dat [appellant] toepassing van de eerste optie mag verlangen.
16.6
In het tussenarrest van 24 april 2018 heeft het hof de stand van zaken tot op dat moment als volgt weergegeven (r.o. 10.4):
van de grieven van [appellant] in het principaal appel is grief I, de enige grief tegen het tussenvonnis van 9 januari 2013, verworpen;
de overige tussenvonnissen zijn in hoger beroep niet aan de orde, zodat alleen het eindvonnis van 22 juli 2015 resteert;
voor zover de overige grieven in het principaal appel betrekking hebben op de scheurvorming en fundering zijn zij verworpen;
de voorwaarde voor de voorwaardelijke vermeerdering van eis in conventie van [geïntimeerde] , die verband houdt met de kosten van verbetering van de fundering, is niet vervuld;
voor het overige hebben de grieven in het principaal appel betrekking op de ondeugdelijke isolatie; dat deze gebrekkig is aangebracht en hersteld moet worden staat inmiddels vast, maar niet hoe en tegen welke kosten dat moet gebeuren;
voor het overige heeft het incidenteel appel van [geïntimeerde] betrekking op de werkzaamheden die volgens het rapport van de deskundige van 5 december 2014 nog moeten worden uitgevoerd en op de hoogte van het bedrag dat [appellant] vanwege uitgevoerde werkzaamheden nog aan haar verschuldigd is.
Met het voorgaande is ook de kwestie van het herstel van de ondeugdelijke isolatie afgewikkeld zodat thans alleen nog aan de orde zijn de kwesties die bij het laatste gedachtestreepje zijn vermeld en de gevolgen van een en ander voor de vorderingen over en weer zoals deze in hoger beroep luiden.
16.7
Volgens [geïntimeerde] heeft de kantonrechter zowel haar veroordeeld tot uitvoering van de werkzaamheden die deskundige Kattevilder in zijn rapport van 5 december 2014 heeft begroot op een bedrag van € 7.341,15 als dit bedrag aan [appellant] toegewezen. [appellant] betwist dat dit het geval is.
16.8
[appellant] heeft hierin het gelijk aan zijn zijde. De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 22 juli 2015 geoordeeld dat het opschortingsrecht van [appellant] alleen het bedrag van € 7.341,15 betreft (r.o. 2.5), zodat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van openstaande facturen in zoverre niet toewijsbaar is. Dit bedrag is daarmee niet aan [appellant] toegewezen, zoals [geïntimeerde] aanneemt, maar opgeschort in afwachting van de uitvoering van de door de deskundige omschreven werkzaamheden. Het rapport van deskundige Kattevilder van 5 december 2014 wordt ook op dit onderdeel gevolgd, zodat de grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel wordt verworpen.
16.9
[appellant] heeft naast zijn vorderingen inzake (herstel)werkzaamheden een vordering ingesteld tot betaling van een boete van € 22,69 voor elke werkdag vanaf 6 juli 2011 tot en met de dag dat alle werkzaamheden zijn uitgevoerd en het werk is opgeleverd. Deze vordering is gebaseerd op artikel 7 lid 4 van de toepasselijke algemene voorwaarden (AVA 1992) waarin bij overschrijding van de termijn waarbinnen het werk zal worden opgeleverd is voorzien in een gefixeerde schadevergoeding van ƒ 50,= (€ 22,69) per werkdag.
Tussen partijen is niet in geschil dat het werk op 6 juli 2011 opgeleverd diende te worden en dat deze termijn niet is gehaald.
Volgens [geïntimeerde] heeft zij haar werkzaamheden op 23 juli 2011 opgeschort omdat [appellant] haar factuur van 6 juli 2011 niet betaalde. Dat betekent volgens [geïntimeerde] dat de aanspraak van [appellant] op de vertragingsboete niet meer dan € 385,73 (17 werkdagen) bedraagt. [geïntimeerde] voegt hier aan toe dat [appellant] niet de bevoegdheid had om betaling van de factuur van 6 juli 2011 geheel op te schorten. Op 7 november 2011 heeft [geïntimeerde] alsnog werkzaamheden uitgevoerd, waarna [appellant] op 25 november 2011 heeft laten weten welke opleverpunten er resteerden. Daaruit blijkt volgens [geïntimeerde] dat de oplevering op 7 november 2011 heeft plaatsgevonden, hetgeen ook stilzwijgend of mondeling kan geschieden. Tussen 6 juli 2011 en 7 november 2011 liggen 60 werkdagen zodat de boete niet meer dan € 1.361,14 kan bedragen, aldus [geïntimeerde] . Daarnaast voert [geïntimeerde] aan dat op grond van artikel 8 lid 5 van de algemene voorwaarden het werk geacht wordt te zijn goedgekeurd wanneer het in gebruik genomen wordt. Op 7 en 25 november 2011 was het werk in gebruik genomen aangezien [appellant] toen in de woning woonde.
[appellant] heeft het verweer van [geïntimeerde] op zijn beurt bestreden in de aktes voorafgaande aan het tussenarrest van 4 april 2017.
16.10
Het hof overweegt hierover het volgende. De opschorting van de werkzaamheden door [geïntimeerde] is niet gelijk te stellen met een oplevering, terwijl de grond die zij daarvoor aanvoert, de opschorting van de betaling van de factuur van 6 juli 2011, niet opgaat aangezien de opschorting van de betaling daarvan door [appellant] in ieder geval voor het grootste deel gerechtvaardigd was. [geïntimeerde] heeft de werkzaamheden hervat en op 7 november 2011 beëindigd. Uit de mededeling van 25 november 2011 van [appellant] blijkt dat hij het werk heeft gekeurd en de resterende opleverpunten heeft geïnventariseerd. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat onder de gegeven omstandigheden 7 november 2011 als datum van oplevering heeft te gelden. Dat hiervoor niet het traject is gevolgd dat in de algemene voorwaarden is voorzien, doet hier niet aan af. De omstandigheid dat [appellant] in de woning woonde, is in dit verband niet van doorslaggevend belang aangezien hij steeds in de woning is blijven wonen. Uit dat gegeven is geen ‘in gebruik nemen’ als bedoeld in de algemene voorwaarden af te leiden. Alles bij elkaar acht het hof deze vordering van [appellant] toewijsbaar tot het bedrag van € 1.361,14.
16.11
[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg betaling van haar drie openstaande facturen ten bedrage van respectievelijk € 11.530, 66, € 8.131,25 en € 5.588,49. Op de eerste factuur heeft de kantonrechter het door deskundige Kattevilder begrote bedrag van € 7.341,15 in mindering gebracht. Voor het overige zijn de gevorderde bedragen toegewezen, met de wettelijke rente en € 800,= aan buitengerechtelijke incassokosten. De grieven V en VI van [appellant] in het principaal appel die hierop betrekking hebben, zijn gebaseerd op diens stellingen over zettingen en scheurvorming die in het tussenarrest van 4 april 2017 reeds zijn verworpen (r.o. 4.13).
16.12
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] haar vordering aangevuld met een factuur van 29 april 2016 waarmee de slottermijn van € 4.733,80 in rekening is gebracht. [appellant] betwist niet dat de slottermijn nog niet in rekening was gebracht, maar wel de verschuldigdheid, de opeisbaarheid en de hoogte ervan.
16.13
Het hof overweegt hierover het volgende. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg haar vorderingsrecht boven een bedrag van € 25.000,= prijsgegeven. Dit verweer slaagt  aangezien [geïntimeerde] in eerste aanleg haar vordering boven deze competentiegrens uitdrukkelijk heeft prijsgegeven. Dit betekent dat [geïntimeerde] geen vorderingsrecht toekomt ten aanzien van het opgeschorte gedeelte boven € 25.000,=. Volgens [appellant] is de vordering niet opeisbaar omdat geen oplevering heeft plaatsgevonden. Dit verweer wordt verworpen omdat het werk, zoals hiervoor uiteengezet, op 7 november 2011 als opgeleverd wordt beschouwd. Daarnaast acht [appellant] de vordering niet opeisbaar omdat de betalingstermijn, per 13 mei 2016, niet was verstreken op het moment van vordering, 3 mei 2016. Dat is juist, maar inmiddels is de betalingstermijn wel verstreken zodat dit verweer niet (meer) opgaat. Volgens [appellant] kan hoogstens de helft van de factuur worden gevorderd omdat de overeenkomst mede met zijn echtgenote is gesloten. Deze kwestie is in het tussenarrest van 4 april 2017 besproken met verwerping van het daarop gebaseerde verweer van [appellant] (r.o. 4.10). Ten slotte betwist [appellant] de hoogte van de factuur omdat de slottermijn volgens de overeenkomst 5% van de aanneemsom bedraagt, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 3.775,= inclusief btw. Dit verweer wordt verworpen aangezien [geïntimeerde] haar vordering van de slottermijn baseert op het verschil tussen het totaal verschuldigde bedrag en de tot dusver gefactureerde bedragen, hetgeen uitkomt op het gevorderde bedrag van € 4.733,80 inclusief btw. Dit uitgangspunt is niet in strijd met de inhoud van de overeenkomst. De hierop gebaseerde berekening van [geïntimeerde] is door [appellant] niet afzonderlijk bestreden, zodat ook dit verweer wordt verworpen. Dit betekent dat [appellant] in totaal aan [geïntimeerde] verschuldigd is een bedrag van € 23.443,05, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 18.709,25 vanaf 18 april 2012 tot de voldoening en met de wettelijke rente over € 4.733,80 vanaf 13 mei 2016 tot de voldoening.
Conclusie
16.14
Het voorgaande heeft de volgende consequenties voor de vorderingen van partijen zoals deze in hoger beroep luiden.
In conventie
is de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar tot betaling van een bedrag van € 23.443,05, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 18.709,25 vanaf 18 april 2012 tot de voldoening en met de wettelijke rente over € 4.733,80 vanaf 13 mei 2016 tot de voldoening.
In reconventie
is de vordering van [appellant] toewijsbaar tot veroordeling van [geïntimeerde] :
tot uitvoering van de herstelwerkzaamheden zoals omschreven in het rapport van deskundige Kattevilder van 5 december 2014, op de wijze zoals nader uitgewerkt  als eerste optie in het rapport van deskundige Kok van 14 januari 2019;
tot betaling van het bedrag van € 1.361,14 wegens te late oplevering;
tot betaling van € 1.896,15 wegens waterschade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2011 tot aan de voldoening (geen grief is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter op dit punt).
Met betrekking tot de termijn voor de uitvoering van de herstelwerkzaamheden en de daarbij door [appellant] gevorderde dwangsom zal het hof een termijn van drie maanden opnemen en een dwangsom van € 100,= per dag met een maximum van € 35.000,=.
De vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van het eindvonnis in eerste aanleg heeft voldaan is bij deze stand van zaken niet toewijsbaar.
16.15
Met betrekking tot de twee belangrijkste geschilpunten, de zettingen en scheurvorming enerzijds en de isolatie anderzijds, zijn beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. De overige geschilpunten hangen hiermee samen. Het hof ziet hierin aanleiding om ten aanzien van de proceskosten geen onderscheid te maken tussen conventie en reconventie in eerste aanleg en tussen principaal appel en incidenteel appel. Het hof acht een compensatie van kosten tussen partijen het meest in overeenstemming met het eindresultaat van de procedure als geheel. De kosten van de deskundigen in hoger beroep blijven voor rekening van beide partijen voor de helft. De kosten van de deskundige in eerste aanleg (€ 3.732,85) komt voor rekening van beide partijen voor de helft. Deze kosten zijn door [appellant] gedragen en moeten dus voor de helft (€ 1.866,42) door [geïntimeerde] aan hem worden vergoed. Voor de duidelijkheid zal het eindvonnis van 22 juli 2015 geheel worden vernietigd.
17
De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
bekrachtigt het tussenvonnis van 9 januari 2013;
vernietigt het eindvonnis van 22 juli 2015 en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van tot betaling van een bedrag van € 23.443,05, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 18.709,25 vanaf 18 april 2012 tot de voldoening en met de wettelijke rente over € 4.733,80 vanaf 13 mei 2016 tot de voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] :
- tot uitvoering van de herstelwerkzaamheden zoals omschreven in het rapport van deskundige Kattevilder van 5 december 2014 op de wijze zoals nader uitgewerkt als eerste optie in het rapport van deskundige Kok van 14 januari 2019,
een en ander binnen drie maanden na betekening van dit arrest en op verbeurte van een dwangsom van € 100,= per dag dat [geïntimeerde] hiermee in gebreke is, met een maximum van € 35.000,=;
tot betaling aan [appellant] van het bedrag van € 1.361,14 wegens te late oplevering;
tot betaling aan [appellant] van het bedrag van € 1.896,15 wegens waterschade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2011 tot aan de voldoening;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, tussen partijen in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van het bedrag van € 1.866,42 , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 21 mei 2014 tot de  voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2019.
griffier						rolraadsheer