ECLI:NL:PHR:2019:344
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr: 18/00750 mr. T. Hartlief
Zitting: 5 april 2019	Conclusie inzake:
[de koper] (hierna: ‘de koper’)
tegen
1. [verweerster 1]
2. [verweerster 2]
(hierna respectievelijk: ‘ [verweerster 1] ’ en ‘ [verweerster 2] ’ en gezamenlijk: ‘ [verweersters] .’)
De koper heeft van [verweersters] . een perceel gekocht en daarop een woning laten bouwen. De koopovereenkomst bevat een garantie tegen bodemverontreiniging en een boetebeding. De bodem blijkt ondanks eerdere sanering vóór de bouw toch nog verontreinigd en wordt tot tweemaal toe ‘extra’ gesaneerd in opdracht van [verweersters] . De koper heeft vervolgens aanspraak gemaakt op de contractuele boete (10% van de koopprijs
per dag
) die, ingevolge het lange tijdsverloop tussen de oorspronkelijke oplevering en het voltooien van de tweede extra sanering, de koopprijs van het perceel vele malen overstijgt. Zowel de rechtbank als het hof veroordelen [verweersters] . tot betaling van de contractuele boete, maar matigen de boete vergaand. Het cassatieberoep komt op tegen de door het hof toegepaste matiging van de boete, niet tegen de beslissing om de boete te matigen als zodanig.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.2
[verweerster 1] en de rechtsvoorganger van [verweerster 2] ( [B] B.V.) hebben begin 2006 een aantal percelen grond te Wassenaar gekocht ten behoeve van de bouw van huizen en appartementen (hierna: ‘het project’). In het verleden stond daar een Esso benzinestation met autowerkplaats en de grond was daardoor vervuild. De gemeente Wassenaar heeft op 22 mei 2007 een bouwvergunning aan [verweerster 1] verstrekt (hierna: ‘de bouwvergunning’), waarin onder meer voorwaarden voor de sanering van de grond zijn opgenomen. [verweerster 1] heeft zich daarover laten adviseren door [C] B.V. (hierna: ‘ [C] ’) en heeft saneringswerkzaamheden laten uitvoeren. Deze werkzaamheden zijn aangevangen in de tweede helft van 2007 en afgerond in mei 2008.
1.3
Bij overeenkomst van 7 mei 2007 (hierna: ‘de koopovereenkomst’) heeft de koper voor € 267.140,-- een appartementsrecht in het project van [verweersters] . gekocht (hierna: ‘het perceel’). Eveneens op 7 mei 2007 heeft de koper een overeenkomst van aanneming gesloten met [A] B.V. (een zustervennootschap van [verweerster 1] ) betreffende de bouw van een woning op het perceel voor een in tien termijnen door de koper te betalen aanneemsom van in totaal € 400.710,--.
1.4
In de koopovereenkomst staat onder meer:
“(…)
6.
Verontreiniging. Garantie van verkoper
Verkoper garandeert dat het gekochte geen bodemverontreiniging bevat die het door koper opgegeven gebruik kan belemmeren, dan wel aanleiding kan geven tot een verplichting tot sanering van het gekochte, het nemen van andere maatregelen of tot verhaal van kosten.
Deze garantie strekt zich uit tot verontreiniging die naar nu gebruikelijke normen het voorgenomen gebruik belemmert.
Voorzover in de bodem verontreiniging aanwezig was die het voorgenomen gebruik belemmerde, heeft op initiatief van verkoper een sanering plaats gevonden.
(...)
21
Verzuim
1. De partij die een verplichting uit de koopovereenkomst niet of niet-tijdig nakomt is aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade, zonder dat enige ingebrekestelling nodig is. Dit geldt niet indien die partij aantoont dat de tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:75 Burgerlijk Wetboek (overmacht).
2. Als een partij, na bij exploot of aangetekende brief in gebreke te zijn gesteld, gedurende VEERTIEN dagen nalatig blijft in de nakoming van haar verplichtingen, is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de keus tussen:
a. de eis tot onverkorte nakoming van de koopovereenkomst, in welk geval de nalatige partij voor elke ná voormelde veertien dagen-termijn verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van tien procent (10%) van de koopprijs;
of
b. het inroepen van de ontbinding van de koopovereenkomst, al of niet via de rechter, in welk geval de nalatige partij een onmiddellijk opeisbare boete verbeurt van 10% (tien procent) van de koopprijs.
3. Het eerder vermelde laat de bevoegdheid in stand van de niet-nalatige partij om alsnog algehele nakoming en/of verhaal van geleden schade uitgaande boven de verbeurde boete te eisen.
(…)”
1.5
Het perceel is op 21 september 2007 aan de koper geleverd.
1.6
Op 19 juni 2009 heeft Bouw- en Aannemersbedrijf [verweerster 1] B.V. de op het perceel gebouwde woning opgeleverd. In of omstreeks augustus 2009 is de koper met haar gezin in de woning getrokken.
1.7
[verweerster 1] heeft de koper bij brief van 24 november 2009 geïnformeerd over door [verweersters] . in opdracht van de provincie (hierna: ‘de Provincie’) te nemen aanvullende saneringsmaatregelen in onder meer de voortuin van de koper. [verweerster 1] heeft daarbij excuses aangeboden voor het feit dat de koper door een administratieve vergissing, anders dan een aantal buren, “de afgelopen maanden” niet schriftelijk op de hoogte is gehouden “van de voortgang inzake de saneringswerkzaamheden in uw tuin”. Bij de brief is een (nog niet eerder aan de koper gestuurde) brief d.d. 29 juni 2009 in kopie gevoegd waarin onder meer staat dat aanvullende saneringswerkzaamheden noodzakelijk zijn. Voorts zijn twee andere brieven bijgesloten, eveneens gedateerd 24 november 2009, waarin is vermeld dat de aangetroffen restverontreiniging in bodem en grondwater op een diepte van 2.00 tot 3.00 meter onder het maaiveld zit en dat de zogenaamde leeflaag schoon is, zodat er geen gezondheidsrisico is. Voorts is een korte beschrijving van het uit te voeren werk gegeven en is vermeld dat de inrichting van de voortuin vooralsnog niet kan plaatsvinden. Aangekondigd is dat de werkzaamheden eind januari 2010 geheel zullen zijn afgerond. Ter compensatie van het “ongemak voor de bewoners” is een set cadeaubonnen ter waarde van € 250,-- als attentie bijgesloten.
1.8
Bij brief van 29 december 2009 (gedateerd 14 januari 2010 maar feitelijk verstuurd op 29 december 2009) hebben de koper en haar echtgenoot aan [verweerster 1] bericht:
“Op grond van de koopakte registergoed appartement garandeert u en uw contractpartners dat het gekochte geen bodemverontreiniging bevat die het door de koper opgegeven gebruik kan belemmeren.
In uw brief van begin december 2009 over de grondsanering [het project] te Wassenaar heeft u ons voor het eerst geïnformeerd over de bodemverontreiniging in de voortuin. Deze bodemverontreiniging heeft voor ons als koper diverse aanwijsbare schadelijke gevolgen waarvoor we u in gebreke stellen. (...)
Artikel 6 van de koopakte maar ook afdeling A van de algemene akte [het project] te Wassenaar gaan over de verontreiniging. Zowel [ [verweerster 1] ] als [ [verweerster 2] ] garanderen de kopers schone grond. U allen bent daarin te kort geschoten en lijden wij schade.
Op grond van artikel 21 van de koopakte bent u nalatig in het nakomen van uw verplichting (het leveren van schone grond). Op grond van dit artikel hoeven wij u niet in gebreke te stellen. U kunt zich niet beroepen op overmacht (...). Reeds vanaf oplevering bent u in gebreke en bent u een boete verschuldigd en hebben wij als koper een keuze zoals gesteld in artikel 21 lid 2, 3 en 4.
Wij stellen u hierbij aansprakelijk voor alle reeds door ons geleden schade en nog te lijden schade als gevolg van de bodemverontreiniging. (...) Tevens maken wij aanspraak op de in artikel 21 genoemde boete. (...) ”
Een kopie van deze brief is naar [verweerster 2] gestuurd.
1.9
Bij brief van 4 februari 2010 heeft de toenmalige raadsman van de koper [verweersters] . onder meer bericht:
“(...) Artikel 6 van de koopovereenkomst is bovendien zo opgesteld dat er door uw bedrijf ook een expliciete garantie is afgegeven dat zich in de grond geen bodemverontreiniging bevat die het gebruik kan belemmeren enzovoorts. (...) [Cliënte] heeft iets geleverd gekregen dat niet aan de overeenkomst voldoet. (...)
Cliënte meent derhalve dat haar aanspraak op de boete uit artikel 21 van de koopovereenkomst gerechtvaardigd is. Omdat haar brief d.d. 29 december 2009 een duidelijke aanspraak is op nakoming van de overeenkomst, meent cliënte dat het reëel is dat sedert 13 januari 2010 de boete ad € 26.714,00 per dag is gaan lopen. Voor dat bedrag is uw bedrijf voor de helft aansprakelijk; de andere helft zal cliënte van [ [verweerster 1] c.q. [verweerster 2] ] eisen.”
1.10
In maart 2010 heeft op kosten van [verweersters] . en onder regie van [C] de aangekondigde extra bodemsanering plaatsgevonden door gedeeltelijke grondafgraving, plaatsing van een groutscherm en grondwaterbemaling. De werkzaamheden zijn op 19 maart 2010 afgerond.
1.11
Bij brief van 2 maart 2011 hebben [verweersters] . aan de koper bericht (onder verwijzing naar een bijgevoegde beschikking van de Provincie van 24 november 2010 en een evaluatierapport van [C] van 22 juni 2010), samengevat weergegeven, dat de sanering als afgerond kan worden beschouwd, dat er geen humane risico’s zijn en dat [verweersters] . verantwoordelijk zijn voor actieve nazorg door jaarlijkse controle van de aanwezige vijf peilbuizen gedurende vijf jaar met rapportage aan de Provincie door [C] .
1.12
In september 2011 heeft de koper een in opdracht van de Provincie door [D] B.V. (hierna: ‘ [D] ’) opgesteld rapport “verificatie bodemonderzoek” van 5 september 2011 ontvangen. Hieruit blijkt, samengevat, dat na de bodemsanering van 2007-2008 en de (eerste) extra bodemsanering van maart 2010, de saneringsdoelen en saneringswaarden van de bouwvergunning nog niet zijn gehaald. Na de bemonstering van de vijf peilbuizen in 2011 en de analyse van de meetresultaten is onder meer gebleken dat het grondwater ter plekke op ongeveer twee meter diepte weer verontreinigd is geraakt met te hoge concentraties minerale oliën en aromaten, waarbij via de peilbuis bij de koper een relatief hoge verontreinigingswaarde van het grondwater is gemeten. Omdat in de leeflaag geen verontreiniging is gemeten, is er volgens [D] geen potentieel actueel risico voor de menselijke gezondheid. Daarom is de door [verweersters] . nog uit te voeren tweede extra sanering volgens de Provincie, [verweersters] . en hun milieuadviseurs niet urgent.
1.13
In de periode van september 2011 tot en met februari 2013 hebben de koper, [verweersters] . en de Provincie gecorrespondeerd over het plan van aanpak van de tweede extra bodemsanering. Tot die correspondentie behoort onder meer een e-mail van 11 december 2012 van de advocaat [NAAM]zij een bodemprocedure zal starten om de boete te incasseren.
1.14
De tweede extra bodemsanering heeft plaatsgevonden in maart en april 2013, op kosten van [verweersters] . In de hele voortuin van de koper is de grond tot vier meter diepte afgegraven. Voorts is het grondwater gedraineerd.
1.15
Op 11 maart 2013 heeft de koper de dagvaarding in de onderhavige civiele bodemprocedure doen uitbrengen.
1.16
Bij e-mail van 10 april 2013 hebben [verweersters] . € 10.000,-- aan de koper aangeboden ter compensatie van ondervonden overlast en als bijdrage in de kosten van aanleg van haar tuin. De koper heeft dat aanbod bij e-mail van 15 april 2013 geaccepteerd “als compensatie voor de ernstige overlast die wij in de afgelopen weken hebben ondervonden en het door [A] niet hoeven te herstellen van de tuin in de situatie voor deze recente werkzaamheden”. Zij heeft daarbij opgemerkt dat het bedrag geen compensatie is voor het feit dat zich een vervuiling onder het perceel bevond/bevindt. Kort daarna hebben [verweersters] . € 10.000,-- aan de koper betaald. In het voorjaar van 2013 hebben de koper en haar echtgenoot hun voortuin definitief ingericht.
1.17
Op 8 oktober 2013 heeft milieudeskundig supervisor MWH in opdracht van [verweersters] . een rapport uitgebracht. Het rapport is aan de koper gestuurd met daarbij een afschrift van de brief van 21 november 2013 van de Omgevingsdienst Haaglanden namens de Provincie. Uit deze stukken volgt, samengevat, dat de tot dan toe uitgevoerde sanering is uitgevoerd conform het saneringsplan, de beschikking op het saneringsplan en het plan van aanpak en als voldoende wordt beoordeeld. Na de bemonstering van de vijf peilbuizen op 15 mei 2013 en de daarna uitgevoerde metingen is gebleken dat de saneringsdoelstellingen zijn gehaald, en voorts dat de beperkte restverontreiniging nabij het groutscherm en de brandtrap naar verwachting een minimaal verspreidingsrisico heeft en verder zal afnemen door natuurlijke afbraak. De Provincie concludeert dat kan worden overgegaan tot jaarlijkse monitoring van de stabiliteit van de restverontreiniging gedurende minimaal vijf jaar.
1.18
Op 21 januari 2014 heeft MWH opnieuw rapport uitgebracht. Daarin staat onder meer dat op 16 december 2013 een eindcontrole is uitgevoerd waaruit blijkt dat de concentraties verontreiniging in het grondwater sinds de tussentijdse bemonstering op 15 mei 2013 sterk zijn gedaald. In het grondwater bij de brandtrap is geen verontreiniging meer gemeten. MWH heeft daarom een meer beperkte monitoring geadviseerd.
2
Procesverloop
2.1
Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.
2.2
De koper heeft [verweersters] . bij dagvaarding van 11 maart 2013 gedagvaard voor de rechtbank Den Haag en, samengevat, (onder meer) gevorderd dat [verweersters] ., hoofdelijk dan wel ieder voor de helft, worden veroordeeld tot betaling van (i) een boete van € 27.996.272,--, (ii) materiële en immateriële schadevergoeding voor zover deze de boete overschrijdt en (iii) de proceskosten.
2.3
De koper heeft aan haar vordering, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [verweersters] . toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de garantie in artikel 6 van de koopovereenkomst (hierna: ‘de garantie’). De in artikel 21 lid 2 van de koopovereenkomst bepaalde boete van 10% zou op 18 februari 2010, 14 dagen na de brief van 4 februari 2010 aan [verweersters] ., zijn gaan lopen, tot aan de dag van de algehele voldoening aan de overeengekomen saneringsverplichtingen.
2.4
De rechtbank heeft bij vonnis van 20 augustus 2014 [verweersters] . ieder voor zich veroordeeld tot betaling van € 22.840,47 aan de koper uit hoofde van de contractuele boete. Samengevat heeft de rechtbank hiertoe overwogen dat [verweersters] . tijdens twee perioden gedurende in totaal 57 dagen de garantie hebben geschonden (van het moment van oplevering tot de eerste extra sanering en tijdens de uitvoering van de tweede sanering, rov. 4.3-4.4). Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat de overeengekomen boete van 10% van de koopsom op grond van art. 6:230 lid 2 BW dient te worden gewijzigd in, dan wel op de voet van art. 6:94 BW dient te worden gematigd tot, 0,3% van de koopsom per verzuimdag (rov. 4.10).
Het reeds door [verweersters] . betaalde bedrag van € 10.000,-- is door de rechtbank niet in mindering gebracht op de te betalen boete en de rechtbank heeft het verweer van [verweersters] . verworpen dat de koper vanwege deze betaling geen recht meer heeft op de contractuele boete (rov. 4.11). De rechtbank heeft de (naast de boete) gevorderde schadevergoeding afgewezen wegens gebrek aan onderbouwing (rov. 4.13). De rechtbank heeft ten slotte de proceskosten gecompenseerd, zodat ieder van partijen in conventie zijn eigen kosten dient te dragen (rov. 4.18).
2.5
De koper is bij appeldagvaarding van 20 november 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. De koper heeft grieven gericht tegen:
- de telling van het aantal verzuimdagen (grief I);
- het onbeantwoord laten van de vraag of sprake is van schending van het volgende onderdeel van de garantie: “dat het gekochte geen bodemverontreiniging bevat die (...) aanleiding kan geven tot een verplichting tot sanering van het gekochte, het nemen van andere maatregelen of tot verhaal van kosten” (grief II);
- het oordeel dat sprake is van wederzijdse dwaling (grief III);
- de toegepaste matiging (grief IV);
- de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding (grief V), en
- de compensatie van de proceskosten (grief VI).
2.6
De koper heeft haar eis in hoger beroep aldus gewijzigd dat zij
primair
vordert dat [verweersters] ., ieder voor de helft, worden veroordeeld tot betaling van een contractuele boete van € 2.000.000,--,
te vermeerderen met de wettelijke rente en
subsidiair
vordert dat [verweersters] ., ieder voor de helft, worden veroordeeld tot betaling van € 171.825,05 aan contractuele boete, althans wanprestatie, te vermeerderen met een in goede justitie te bepalen bedrag vanwege gedaan onrecht en gederfd genot c.q. aantasting in de persoon ex art. 6:106 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast vordert de koper veroordeling van [verweersters] . in de proceskosten.
2.7
[verweersters] . hebben incidenteel appel ingesteld, waarbij zij grieven hebben gericht tegen:
- het niet-matigen van de boete tot een bedrag beneden de gebruikelijke 0,3% per verzuimdag en het oordeel (in rov. 4.10 van het bestreden vonnis) dat de boete (mede) op grond van art. 6:230 lid 2 BW moet worden gewijzigd (grief II);
- de verwerping van het beroep van [verweersters] . op art. 6:92 lid 1 BW (grief III). In dit kader wordt subsidiair aangevoerd dat het door [verweersters] . betaalde bedrag van € 10.000,-- moet worden verrekend met een eventueel aan de koper te betalen boete;
- de verwerping van het formele verweer van [verweersters] . dat de koper niet ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat niet zij maar de Vereniging van Eigenaren (VVE) eigenaar is van de grond (grief IV);
- de verwerping van het beroep op opschorting van [verweersters] . (grief V).
2.8
Het hof heeft op 21 november 2017 het bestreden arrest gewezen, en daarbij allereerst geoordeeld dat het beroep van [verweersters] . op niet-ontvankelijkheid, gebaseerd op de stelling dat niet de koper maar de VVE eigenaar is van de grond (grief IV in incidenteel appel), wordt verworpen (rov. 3.5). Vervolgens heeft het hof in rov. 3.6-3.9 geoordeeld dat [verweersters] . het in grief II van de koper genoemde deel van de garantie (randnummer 2.5 hiervoor) hebben geschonden, grief II aldus slaagt en grief I om die reden onbesproken kan blijven. De schending van de garantie levert naar het oordeel van het hof verzuim op aan de zijde van [verweersters] ., gedurende 1144 dagen (rov. 3.10-3.11). Evenals de rechtbank heeft het hof het verweer van [verweersters] . verworpen dat de koper geen aanspraak kan maken op de contractuele boete vanwege de reeds betaalde schadevergoeding van € 10.000,--. Wel heeft het hof geoordeeld dat dit bedrag dient te worden verrekend met een eventueel door [verweersters] . verschuldigde boete (rov. 3.12).
2.9
In rov. 3.13-3.14 heeft het hof geoordeeld dat de koper terecht heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van wederzijdse dwaling (grief III). De door de rechtbank op grond van art. 6:230 lid 2 BW toegepaste wijziging van het boetepercentage is derhalve door het hof vernietigd. Eén en ander heeft ertoe geleid dat het hof diende te beoordelen of er aanleiding was de overeengekomen boete te matigen (grief IV en grief II in het incidentele appel). Het hof heeft hierover als volgt geoordeeld:
“3.15 (…)
Het hof stelt voorop dat de boete zonder matiging € 30.560.816,- bedraagt (1144 dagen x € 26.714,-). Ook [de koper] ziet (naar het oordeel van het hof: terecht) in dat een boete van ruim 30 miljoen disproportioneel is en dat er aanleiding is deze zeer fors te matigen; in hoger beroep vordert zij een boete van € 2.000.000,-. Ook dat bedrag is naar het oordeel van het hof, gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding, de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen en de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, buitensporig en toewijzing daarvan zou tot een onaanvaardbaar resultaat leiden. Meer in het bijzonder acht het hof het volgende van belang.
3.15.1
De discrepantie tussen de gevorderde boete en de schade is zeer groot. De gevorderde boete bedraagt € 2.000.000,- terwijl de door [de koper] geleden schade slechts tot een bedrag van ten hoogste € 20.000,- voldoende is onderbouwd.
(…)
Op deze gronden faalt ook grief V in het principaal appel.
3.15.2
Voorts is van belang dat [ [verweersters] .] de sanering van de grond niet zelf hebben uitgevoerd maar hebben uitbesteed aan [C] dat (…) deskundig is en een leidende partij in de saneringsbranche. De door [C] gemaakte fouten kunnen [ [verweersters] .] weliswaar worden toegerekend, maar het is niet zo dat zij zelf verwijtbaar hebben gehandeld bij de sanering. Ook wordt in aanmerking genomen dat er een lange periode is geweest (die bijna de helft van de door het hof vastgestelde verzuimperiode bestrijkt) dat [ [verweersters] .] geen weet hadden van voortduring van de verontreiniging. De eerste extra sanering eindigde op 19 maart 2010 (…).
Eerst in september 2011 bleek uit het rapport van [D] dat de saneringsdoelen nog niet waren gehaald (…).
Verder staat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat [ [verweersters] .] (uiteindelijk) voor de duurste saneringsvariant hebben gekozen, namelijk algehele ontgraving van de tuin.
3.15.3
De gevorderde boete staat niet in redelijke verhouding tot de koopprijs van het perceel (€ 267.140,-), ook niet indien daarbij de waarde van de aanneemsom (€ 400.710,-) in aanmerking wordt genomen.
3.15.4
De met de contractuele boete beoogde prikkel tot nakoming heeft gewerkt in zoverre dat [ [verweersters] .] diverse deskundigen hebben ingeschakeld om de saneringen te doen uitvoeren c.q. monitoren c.q. controleren. De stelling van [de koper] dat [ [verweersters] .] daarbij onvoldoende voortvarendheid hebben betracht wordt verworpen, nu deze onvoldoende concreet is gemaakt in het licht van het gemotiveerde verweer van [ [verweersters] .] dat zij gebonden waren aan strenge regels en de saneringsplannen ter accordering aan de Provincie hebben moeten voorleggen, dat het werk zorgvuldig moest worden aanbesteed, dat ook de weersomstandigheden (de mogelijkheid van vorst) een rol hebben gespeeld en dat er geen sprake was van urgentie in verband met gezondheidsrisico’s. Wel kan [ [verweersters] .] worden verweten dat zij [de koper] eerder dan november 2009 hadden moeten informeren over de aangetroffen verontreiniging (…) maar dit betreft een relatief gering verwijt.
Het hof gaat voorbij aan de stelling van [de koper] dat [ [verweersters] .] hebben afgezien van het aanvankelijke saneringsplan c.q. een door de saneringbeschikking uit 1999 voorgeschreven ontgraving. Zoals blijkt uit de feitenweergave, en meer in het bijzonder de brief van 21 november 2013 van de Omgevingsdienst Haaglanden (…), is de sanering uitgevoerd conform het saneringsplan, de beschikking op het saneringsplan en het plan van aanpak en door de bevoegde autoriteit voldoende bevonden.
3.15.5
Hoewel, zoals hiervoor is overwogen, [ [verweersters] .] geen beroep toekomt op dwaling en [de koper] redelijkerwijs mocht afgaan op het in de tekst opgenomen boetepercentage, weegt het hof de wijze van totstandkoming van de boete wel mee in het kader van het beroep op matiging. In zoverre is van belang dat de wil van [ [verweersters] .] niet was gericht op een boetepercentage van 10, dat dit percentage door een fout van de notaris in de koopovereenkomst terecht is gekomen ([de koper] heeft dat niet gemotiveerd bestreden in het licht van de overgelegde verklaring van de notaris) en dat een aanzienlijk lager percentage van 0,03 [bedoeld zal zijn: 0,3, A-G] in de praktijk gebruikelijk is (…).
Overigens zou ook dit percentage om de hiervoor weergegeven redenen nog tot een disproportionele boete leiden.
3.16
Alles afwegende wordt de boete gematigd tot in totaal € 75.000,-. De door [ [verweersters] .] betaalde €10.000,- wordt als boete [worden] aangemerkt en strekt in mindering op de nog te betalen boete (…).
De overige door partijen aangevoerde argumenten voor respectievelijk tegen matiging van de boete zijn naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, althans deze leiden niet tot een ander oordeel. Meer in het bijzonder geldt dat voor het uitvoerige betoog van [de koper] over de maatschappelijke positie van partijen, hun onderlinge verhouding en de beweerdelijke financiële positie van [ [verweersters] .] en de organisatie waarvan zij deel uitmaken.
Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft vastgesteld over de door [de koper] geleden schade (zie r.o. 3.15.1) kan niet worden geoordeeld dat de schade van [de koper] groter is dan het te betalen boetebedrag. Ook de subsidiaire vordering moet dus worden afgewezen. (…)”
2.10
Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat de wettelijke rente moet worden toegewezen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding (rov. 3.16 in fine) en dat het beroep van [verweersters] . op verrekening met een openstaande bouwtermijn wordt verworpen, omdat de koper deze niet aan [verweersters] . verschuldigd is, maar aan een zustervennootschap van [verweerster 1] (rov. 3.18). Ook het hof heeft, aldus onder verwerping van grief VI, geoordeeld dat ieder van partijen – zowel in principaal als incidenteel appel – zijn eigen proceskosten dient te dragen (rov. 3.20). Het hof heeft het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigd en [verweersters] . ieder voor zich veroordeeld tot betaling van € 32.500,-- (de helft van (€ 75.000,-- minus € 10.000,--)) aan de koper (rov. 3.21 en dictum).
2.11
De koper heeft bij een op 21 februari 2018 ingediende procesinleiding, tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 21 november 2017. [verweersters] . hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en de koper heeft schriftelijk gerepliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het middel bestaat uit twee onderdelen, waarbij
onderdeel II
uitsluitend op het eerste onderdeel voortbouwende klachten bevat.
Onderdeel I
bestaat uit twee subonderdelen.
Subonderdeel I onder a.
betoogt, kort gezegd, dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door verder te matigen dan noodzakelijk.
Subonderdeel I onder b.
betoogt, samengevat, dat het matigingsoordeel, waaronder het oordeel tot welk bedrag de boete moet worden gematigd, onvoldoende is gemotiveerd.
3.2
Het middel stelt aldus uitsluitend aan de orde
in hoeverre
de rechter een contractueel verschuldigde boete mag matigen en welke motiveringseisen hierbij gelden. Het middel betwist niet het oordeel
dat
het hof tot matiging kon overgaan.
De vragen
of
en zo ja,
in hoeverre
de rechter tot matiging kan overgaan, zijn echter dusdanig met elkaar verweven dat zij zich lastig afzonderlijk laten beantwoorden.
3.3
De bevoegdheid van de rechter een overeengekomen boete te matigen volgt, dwingendrechtelijk,
uit art. 6:94 lid 1 BW, doch uitsluitend in die gevallen dat de billijkheid matiging klaarblijkelijk eist. Achter deze bepaling gaan meerdere overwegingen schuil, waaronder de overweging in de parlementaire geschiedenis dat over boetebedingen (meestal) niet (intensief) wordt onderhandeld, en deze aldus de schuldeiser in onevenredige mate kunnen bevoordelen.
De matigingsbevoegdheid is een specifieke toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en dient (daarom) terughoudend te worden toegepast.
Uit de wetsgeschiedenis volgt, vanuit het oogpunt van contractsvrijheid, dat het enkele uiteenlopen van boete en werkelijke schade niet voldoende is om te oordelen dat de billijkheid matiging eist.
Dat neemt niet weg dat als een dergelijke discrepantie zich voordoet, dit een belangrijk gezichtspunt kan zijn.
3.4
De vraag onder welke omstandigheden de rechter een contractuele boete mag matigen, is regelmatig onderwerp geweest van de rechtspraak van Uw Raad. De jurisprudentiële stand van zaken laat zich aldus samenvatten dat voor matiging slechts plaats is wanneer onverkorte toepassing van het boetebeding een buitensporig, en dus onaanvaardbaar, resultaat zou opleveren.
Daarvan kan sprake zijn indien boete en schade aanmerkelijk uiteenlopen (dus wanneer sprake is van een wanverhouding tussen beide),
maar de rechter kan er in zijn motivering niet mee volstaan dat te constateren: hij zal ook kenbaar aandacht moeten besteden aan de overige relevante omstandigheden van het geval en deze in onderlinge samenhang moeten beoordelen.
Beslissend is uiteindelijk de weging van alle relevante omstandigheden van het geval.
Daarbij dient bedacht te worden dat een matigingsoordeel in belangrijke mate feitelijk van aard is en daarom in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.
3.5
Welke omstandigheden een rol kunnen spelen, verschilt uiteraard van geval tot geval. Uit de (feiten)rechtspraak met betrekking tot art. 6:94 BW vallen, naast de reeds genoemde wanverhouding tussen boete en schade, onder meer de volgende omstandigheden c.q. gezichtspunten te destilleren: de aard en gedraging van de schuldenaar
dan wel schuldeiser
, de aard van de overeenkomst,
de inhoud en strekking van het beding,
de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen, zoals de ernst van de overtreding,
de mate van schuld bij de schuldenaar,
de mate waarin de schuldenaar zich van de schending van het boetebeding bewust is geweest,
de hoedanigheid van partijen
en het gegeven dat het gaat om een eenheidsboete, waarbij het boetebeding voor alle soorten overtredingen slechts één soort bedrag voorschrijft.
3.6
De tekst van art. 6:94 lid 1 BW geeft wel aan wanneer de rechter mag matigen, maar niet tot welk bedrag, in het geval matiging aan de orde is, moet worden gematigd, behoudens dat de rechter niet minder mag toekennen dan de schadevergoeding die de schuldeiser ter zake van de tekortkoming toekomt op grond van de wet. In mijn conclusie voor het arrest
Turan/Easystaff
heb ik tot uitgangspunt genomen dat de feitenrechter dient te matigen tot een bedrag dat
niet klaarblijkelijk onbillijk
is, en niet tot een bedrag dat de rechter
redelijk
toekomt.
Voor dit standpunt valt ook enige steun te vinden in de literatuur.
Uw Raad heeft hierover in het bedoelde arrest niet met zoveel woorden een oordeel gegeven, zo veronderstelt althans het cassatiemiddel.
3.7
Het voorgaande laat onverlet dat het bepalen van een
niet klaarblijkelijk onbillijke
boete geen exacte wetenschap betreft, maar afhangt van een waardering van feiten en omstandigheden. Bovendien is het in de eerste plaats aan partijen om in hun overeenkomst een boeteregime op te nemen dat zo is ingericht dat het in het gegeven geval tot een
niet klaarblijkelijk onbillijke
boete leidt.
Het zou onwenselijk zijn als (met name) de boetecrediteur zich bij het overeenkomen en inrichten van een boeteregime in feite niet behoeft te bekommeren om de vraag welke modaliteiten in de gegeven omstandigheden en gelet op de wederzijdse belangen tot een niet onbillijke boete leiden, omdat hij erop zou kunnen vertrouwen dat de feitenrechter een in de overeenkomst opgenomen boetebepaling – indien deze tot een evident te hoge boete en daarmee onaanvaardbare uitkomst leidt – aan de hand van art. 6:94 BW wel tot de maximaal nog aanvaardbare toepassing brengt.
Ook als tot uitgangspunt moet worden genomen dat de feitenrechter dient te matigen tot een bedrag dat
niet klaarblijkelijk onbillijk
is, neemt dit derhalve niet weg dat aan de feitenrechter een zekere beoordelingsruimte toekomt. Partijen (met name: de boetecrediteur) die zich er niet om hebben bekommerd de boetebepaling zo in te richten dat de uitkomst bij toepassing daarvan, kort gezegd, niet klaarblijkelijk onbillijk is (althans daar niet in zijn geslaagd) nemen deze rechterlijke
margin of appreciation
ten aanzien van de vaststelling van de boete voor lief.
3.8
Naast de vraag tot welk bedrag de feitenrechter een boete mag matigen, speelt ook de vraag in hoeverre de feitenrechter dient te motiveren hoe hij, in geval van matiging tot een bepaald bedrag, tot dit bedrag is gekomen. In mijn conclusie voor het arrest
Turan/Easystaff
heb ik betoogd dat uit de rechterlijke beslissing voldoende dient te blijken hoe de rechter tot het gekozen bedrag is gekomen en waarom dat bedrag in de omstandigheden van het geval niet klaarblijkelijk onbillijk is.
In die zaak heb ik geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, mede omdat het hof naar mijn oordeel onvoldoende had gemotiveerd hoe het tot het bedrag van de gematigde boete was gekomen.
Uw Raad heeft echter anders geoordeeld en het bestreden arrest in stand gelaten. Hieruit maak ik op dat Uw Raad een meer beperkte motiveringsplicht voorstaat ten aanzien van het oordeel van de feitenrechter tot welk bedrag een boete, waarvan de billijkheid matiging klaarblijkelijk eist, dient te worden gematigd. Een dergelijke lijn werd eerder al, voorzichtig, door Hijma aangewezen in zijn noot onder het arrest
Hauer/Monda II
.
Mede gezien het feit dat het arrest
Turan/Easystaff
een beslissing uit 2018 betreft, lijkt het mij geraden ervan uit te gaan dat Uw Raad thans niet alsnog op een ander spoor zal gaan zitten.
3.9
Dat brengt mij bij de behandeling van de klachten.
3.10
Subonderdeel I onder a.
betoogt dat het hof heeft miskend dat matiging niet verder kan gaan dan strikt noodzakelijk is om de boete niet meer klaarblijkelijk onbillijk te laten zijn. Het subonderdeel verwijt het hof aldus een onjuiste rechtsopvatting, uitgaande van de door mij voorgestane ‘ondergrens’ tot waar een contractuele boete zou mogen worden gematigd (randnummer 3.6 hiervoor). De vraag is of zich in deze zaak de situatie voordoet waarin de feitenrechter de contractuele boete niet matigt tot een bedrag dat nog wel door de beugel kan, maar vervangt door een in zijn ogen wel redelijke boete. Het hof heeft immers overwogen dat het zowel de contractueel verschuldigde boete (€ 30.560.816,-, rov. 3.15), de gevorderde boete (€ 2.000.000,-, rov. 3.15) als de boete die verschuldigd zou zijn als het in de praktijk gebruikelijke percentage van (naar ik begrijp)
0,3% zou worden gehanteerd, disproportioneel acht. Dit gegeven, in combinatie met het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel in het arrest, laat zich mijns inziens niet anders begrijpen dan dat het hof niet heeft beoogd de boete te matigen tot een
redelijke
boete, maar ‘slechts’ tot een bedrag dat
niet disproportioneel
(met andere woorden: nog wel toelaatbaar) is.
Subonderdeel I onder a.
faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.11
Subonderdeel I onder b.
betoogt in de kern dat het matigingsoordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de hoge motiveringseisen die (ook) gelden bij het bepalen van de hoogte van het bedrag waartoe wordt gematigd en niet getuigt van de bij toepassing van art. 6:94 BW vereiste terughoudendheid. Bovendien zou het hof ten onrechte de maatschappelijke positie van partijen niet in zijn oordeel hebben betrokken.
3.12
Het hof heeft bij zijn oordeel meerdere omstandigheden meegewogen, zo volgt uit de rov. 3.15.1-3.15.6. Het hof bespreekt achtereenvolgens de verhouding tussen de boete en de schade, de werkwijze van [verweersters] . na het ontdekken van het gebrek (het inschakelen van een specialist, het kiezen voor de duurste saneringsvariant), de onbekendheid van [verweersters] . met het gebrek in de periode tussen beide extra saneringen, de verhouding tussen de boete en de koopprijs, de constatering dat de met de boete beoogde prikkel tot nakoming heeft gewerkt, de wijze waarop het boetebeding tot stand is gekomen en de vaststelling dat de wil van [verweersters] . niet was gericht op een boetepercentage van 10% per dag en ten slotte de maatschappelijke positie van partijen, hun onderlinge verhouding en de (beweerdelijke) financiële positie van [verweersters] . Het hof heeft deze omstandigheden, terecht, ook betrokken op de vraag tot welk bedrag de boete dient te worden gematigd, want komt ‘alles afwegende’ tot het oordeel dat de boete moet worden gematigd tot € 75.000 (rov. 3.16). Het hof heeft ook uitdrukkelijk de door de koper naar voren geschoven maatschappelijke positie van partijen in zijn afweging betrokken, doch heeft geoordeeld dat deze omstandigheid onvoldoende gewicht in de schaal legt om tot een ander matigingsoordeel te komen. Het middel brengt geen andere omstandigheden in beeld die het hof verder nog, expliciet, in zijn oordeel had moeten betrekken.
3.13
In het licht van de beperkte toetsingsruimte in cassatie (randnummer 3.4 hiervoor), de uit de arresten
Turan/Easystaff
en
Hauer/Monda II
voortvloeiende beperkte motiveringsplicht van de feitenrechter ten aanzien van de weging van de omstandigheden (randnummer 3.8 hiervoor) en de aan de feitenrechter toekomende
margin of appreciation
ten aanzien van het bepalen bij welke hoogte een boete niet langer klaarblijkelijk onbillijk is (randnummer 3.7 hiervoor), behoefde het hof niet nader te motiveren hoe het in het licht van de genoemde omstandigheden is gekomen tot een matiging tot € 75.000. Evenmin behoefde het hof een berekening op te nemen. In het kader van matiging van contractuele boetes is immers niet van doorslaggevend belang hoe de rechter mathematisch tot een bedrag is gekomen of kan zijn gekomen, maar of het eindresultaat in het licht van de relevante omstandigheden al dan niet klaarblijkelijk onbillijk is. Het voorgaande brengt met zich dat
subonderdeel I onder b.
faalt.
3.14
Onderdeel I
faalt daarmee en in het spoor daarvan ook het voortbouwende
onderdeel II
. De conclusie strekt derhalve tot verwerping van het cassatieberoep.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De feitenweergave is – behoudens andere vermelding – gebaseerd op rov. 1.2-1.18 van het bestreden arrest, hof Den Haag 21 november 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3299,
TBR
2018/84 m.nt. J.H. Meerburg.
De omschrijving van de vorderingen (randnummers 2.2 en 2.6 van deze conclusie) is ontleend aan rov. 2.1 en 3.2 van het bestreden arrest. De omschrijving van de grondslag van de vorderingen (randnummer 2.3 van deze conclusie) is ontleend aan rov. 2.2 van het bestreden arrest.
De rechtbank heeft in zoverre het door [verweersters] . in feitelijke instanties gevoerde betoog gevolgd dat het overeengekomen percentage van 10% per dag abusievelijk is opgenomen en dat een percentage van 0,3% per dag gebruikelijk is.
Althans € 1.522.698,--, althans € 297.657,--, althans € 200.000,--.
Randnummer 1.10 hiervoor.
Randnummer 1.12 hiervoor.
Randnummer 1.7 hiervoor.
Randnummer 1.17 hiervoor.
Randnummer 2.8 hiervoor.
In de procesinleiding bevestigt de koper expliciet dat de klachten zich niet richten tegen het oordeel dat aanleiding bestaat de boete te matigen (procesinleiding, p. 3).
Zo volgt uit art. 6:94 lid 3 BW.
Parl. Gesch. Boek 6
, Deventer: Kluwer 1981, p. 323. Zie hierover H.N. Schelhaas,
Het boetebeding in het Europese contractenrecht
, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 68-69 en J.M. van Dunné, ‘Uitleg van een boetebeding en matiging van contractuele boete: de letter of de geest van het contract?’,
Ars Aequi
2001, p. 253 e.v.
Parl. Gesch. Boek 6
, Deventer: Kluwer 1981, p. 323.
Parl. Gesch. Boek 6
, Deventer: Kluwer 1981, p. 325.
Zie in dit kader mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1327) voor HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207,
RvdW
2018/274 en
JIN
2018/58 m.nt. N.A. van Loon en G. te Winkel (
Turan/Easystaff
), randnummer 3.9.
HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638,
NJ
2007/262 (
Intrahof/Bart Smit
), rov. 5.3 waarover onder meer H.C.B. van der Zwan, ‘Misdaad en straf; schade en (eenheids)boete. Rechterlijke matiging van een contractueel boetebeding’,
Ars Aequi
2007, p. 633 e.v.
HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4779,
NJ
2000/277 en
Ars Aequi
2001, p. 251 e.v. m.nt. J.M. van Dunné (
Kok/Schoor
), rov. 3.5.
Zo volgt uit HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638,
NJ
2007/262 (
Intrahof/Bart Smit
), rov. 5.3 en uit HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986,
NJ
2012/459 (
Van de Zuidwind/Faase
), rov. 3.4.2.
HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986,
NJ
2012/459 (
Van de Zuidwind/Faase
), rov. 3.4.2.
HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986,
NJ
2012/459 (
Van de Zuidwind/Faase
), rov. 3.4.3.
HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0484,
NJ
1992/230 (
Bohama/Techni Caribe
).
Hof Arnhem-Leeuwarden 26 april 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3391,
RCR
2016/66 (
X./De Zorgzaak Holding B.V.
).
Hof Amsterdam 5 juli 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6504,
NJF
2011/455.
Hof Arnhem-Leeuwarden 29 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0016.
Hof ’s-Hertogenbosch 8 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4978.
HR 24 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0484,
NJ
1992/230 (
Bohama/Techni Caribe
), rov. 3.5.
HR 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2578,
NJ
1998/725 m.nt. Jac. Hijma (
Hauer/Monda
), rov. 4.4.
HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986,
NJ
2012/459 (
Van de Zuidwind/Faase
), rov. 3.4.2.
HR 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2578,
NJ
1998/725 m.nt. Jac. Hijma (
Hauer/Monda
), rov. 4.4 en HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2741,
NJ
2002/595 m.nt. Jac. Hijma (
Hauer/Monda II
), rov. 3.4.
Randnummer 3.13 van de conclusie voor
Turan/Easystaff
(ECLI:NL:PHR:2017:1327).
Zie J.H.M. Spanjaard, ‘Boetes: een kwestie van niet overvragen’,
Contracteren
2018, p. 106 e.v. en E. van Wechem en J. Rinkes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’,
NJB
2018/739, p. 990-991.
Schriftelijke toelichting koper, randnummer 9.
Anders dan door de koper wordt betoogd (schriftelijke toelichting, randnummer 11) wordt van partijen, gezien de tot terughoudendheid nopende maatstaf voor matiging, niet verlangd dat zij een boeteregeling overeenkomen die tot een ‘perfect’ boetebedrag leidt.
Waarbij ik in herinnering breng dat bij de totstandkoming van art. 6:94 BW tot uitgangspunt is genomen dat in de regel de boetecrediteur de boetebepaling kan dicteren (randnummer 3.3 hiervoor).
De vergelijking met onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden dringt zich op. Ten aanzien daarvan is het in beginsel mogelijk dat de rechter deze converteert in een niet onredelijk bezwarend beding. Deze mogelijkheid moet echter, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, terughoudend worden toegepast, met name daar waar aannemelijk is dat de gebruiker min of meer bewust onredelijke bedingen hanteert, aldus erop speculerend dat de rechter, zo de wederpartij (of in voorkomend geval: de rechter ambtshalve) de onredelijkheid al aan de orde stelt, het beding zal converteren tot ‘wat wel mag’. Om die reden is in de parlementaire geschiedenis overwogen dat conversie van vernietigde ‘grijze’ en ‘zwarte’ bedingen (art. 6:236 en 6:237 BW) niet mogelijk is (
Parl. Gesch. (Inv.) Boek 6
, Deventer: Kluwer 1990, p. 1587-1588). Conversie is overigens op grond van rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU niet toegestaan bij bedingen die op grond van de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993) als oneerlijk moeten worden aangemerkt (Vgl. Hof van Justitie EU 14 juni 2012, zaak C-618/10, ECLI:EU:C:2012:349,
NJ
2012/512 m.nt. M.R. Mok (
Banco Español de Crédito
)). Het verbod op conversie brengt in gevallen die onder de richtlijn vallen met zich dat de rechter ook niet mag overgaan tot matiging op grond van zijn nationale wetgeving (Hof van Justitie EU 30 mei 2013, zaak C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341,
NJ
2013/487 m.nt. M.R. Mok (
Asbeek Brusse
)). Vgl. M.B.M. Loos,
Algemene voorwaarden
, Den Haag: Bju 2018, p. 353 e.v. en B. Wessels en R.H.C. Jongeneel (red.),
Algemene voorwaarden
, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 94 e.v. en p. 356 e.v.
Randnummers 3.13-3.14 van de conclusie voor
Turan/Easystaff
(ECLI:NL:PHR:2017:1327).
Randnummers 4.8-4.9 van de conclusie voor
Turan/Easystaff
(ECLI:NL:PHR:2017:1327).
Jac. Hijma in zijn noot bij HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2741,
NJ
2002/595 (
Hauer/Monda II
), sub 5.
Van nieuwe ontwikkelingen in literatuur en rechtspraak is ook geen sprake. Een enkel commentaar op het arrest
Turan/Easystaff
sluit in meer of mindere mate aan bij de wat strengere conclusie voor dat arrest (E. van Wechem en J. Rinkes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’,
NJB
2018/739, p. 990-991 en J.H.M. Spanjaard, ‘Boetes: een kwestie van niet overvragen’,
Contracteren
2018, p. 106 e.v.), maar die heeft Uw Raad nu juist niet gevolgd. Dat krijgt overigens steun in het commentaar van N.A. van Loon en G. te Winkel in
JIN
2018/58.
Het hof heeft het in rov. 3.15.5 kennelijk abusievelijk over 0,03%.
Uit het arrest volgt dat het hof met ‘disproportioneel’ niet doelt op de proportionaliteit tussen enkel de boete en de geleden schade, maar de proportionaliteit behalve op boete en geleden schade ook betrekt op alle andere door het hof in aanmerking genomen omstandigheden (zie rov. 3.15.4 en 3.15.5).