ECLI:NL:RBROT:2019:2142
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Zaak-/rolnummer: 10 / 545419 HA ZA 18-194
Uitspraak: 13 maart 2019
VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Squashcentrum Barendrecht B.V.
,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.K. de Bruijn te Rotterdam,
- tegen -
[gedaagde] , h.o.d.n. [handelsnaam] ,
wonende te Rhoon,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. L.A. Jansen te Oud-Beijerland.
1
Het verloop van het geding
1.1
De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
- dagvaarding d.d. 19 februari 2018 en de door eiseres overgelegde producties;
conclusie van antwoord, met producties;
proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 24 januari 2019;
ter gelegenheid van de comparitie van partijen door eiseres overgelegde
spreekaantekeningen.
2
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
Eiseres heeft tot 1 september 2018 een squashcentrum geëxploiteerd en in dat kader squashbanen aan derden verhuurd.
2.2
Het pand waarin de activiteiten van het squashcentrum plaats vonden is op 31 augustus 2018 verkocht.
2.3
Gedaagde geeft sportlessen, waaronder CrossFit-lessen.
2.4 .
Partijen hebben op 1 januari 2016 een
‘OVEREENKOMST GEBRUIK SQUASHBANEN’
gesloten, waarin eiseres als ‘eigenaar’ en gedaagde als ‘gebruiker’ is aangeduid en waarin, voor zover thans van belang, het volgende is bepaald:
“(…)
Het gebruik, bestemming
1.1 Eigenaar geeft aan gebruiker in gebruik twee squashbanen. In overleg kan gebruiker een gedeelte van de dag gebruik maken van een derde squashbaan.
1.2 De squashbanen zullen door of vanwege gebruiker uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als ruimte voor zijn CrossFit-activiteiten.
Duur, verlenging en opzegging
2.1 Deze gebruiksovereenkomst is aangegaan zonder toestemming van de hypotheeknemer van het pand, te weten ASR levensverzekering N.V. en is daarom uitdrukkelijk geen zelfstandige huurovereenkomst. Het gebruik van de squashbanen door Crossfit Barendrecht valt onder de normale exploitatie van Squashcentrum Barendrecht B.V. en kan daarom slechts plaatsvinden zolang de exploitatie van Squashcentrum Barendrecht B.V.  duurt. Indien de exploitatie van Squashcentrum Barendrecht B.V. stopt vanwege verkoop of anderszins, is gebruiker verplicht het gebruik van de squashbanen te beëindigen.
2.2
Beëindiging van deze gebruikersovereenkomst door opzegging vindt plaats door gebruiker aan eigenaar of door eigenaar aan gebruiker, tegen ieder tijdstip, een en ander met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste één maand.
2.3
In geval van opzegging draagt gebruiker zorg voor het terugbrengen in oude staat van de gebruikte squashbanen.
2.4 Eigenaar verplicht zich tot het aanbieden van een huurovereenkomst aan gebruiker, indien en zodra de hypotheeknemer van het pand eigenaar daartoe toestemming geeft.
Gebruiksprijs, omzetbelasting, betalingsverplichting, betaalperiode
3.1 De huurprijs van het gehuurde bedraagt op de ingangsdatum op jaarbasis € 16.250 ex. Btw. (…)
3.2 (…)
3.3 Per betaalperiode van één kalendermaand bedraagt bij ingangsdatum van deze gebruiksovereenkomst de huurprijs € 1354,17 (…) te vermeerderen met de omzetbelasting.
3.5 (…)3.6
3.6 Tenzij anders vermeld, luiden alle bedragen in deze huurovereenkomst en de daarvan deel uitmakende algemene bepalingen exclusief omzetbelasting.
Levering van zaken en diensten
Bijzondere bepalingen
5 Gebruiker stelt zich aansprakelijk voor het herstellen van elke schade die optreedt door of vanwege het gebruik van de squashbanen. (…)”
2.5
Gedaagde heeft bij e-mail van 7 maart 2017 aan eiseres voor zover van belang het volgende bericht:
“(…) Zoals inmiddels een aantal keren aangegeven, de Squashvloer is niet veilig en de belastbaarheid zoals aangegeven (250kg de m2) blijkt niet te kloppen. Ik denk dat dit ook te maken heeft met de slechte staat van de vloeren, aangezien deze nooit goed zijn onderhouden of gerenoveerd. Momenteel lopen mijn leden de kans om een blessure op te lopen en eventueel hun enkels te verzwikken. Ik vind dat de verhuurder van Squashbanen tenminste zorg moet dragen dat de vloer waarop wordt gesport in orde is. Mijn voorstel is om de vloerdelen (te laten) weghalen en dat we deze kosten delen. Zoals eerder mondeling voorgesteld kunnen we er ook voor kiezen om de vloer nog beter te beschermen met meer MDF-platen, ook deze kosten ben ik bereid te delen.
Mochten jullie nog andere mogelijkheden zien, dan hoor ik dit graag. (…)”
2.6
Eiseres heeft de ‘gebruiksovereenkomst’ schriftelijk opgezegd tegen 1 september 2017. In de betreffende e-mail van 31 juli 2017 heeft eiseres aan gedaagde voor zover van belang het volgende bericht:
“(…) Hierbij bevestigen we dat de gebruikersovereenkomst voor het gebruik van de squashbanen is opgezegd met ingang van 1 september 2017.
Zoals vastgelegd in de gebruikersovereenkomst verwachten we dat de banen worden achtergelaten in de oude staat. Voor zover we nu kunnen zien, houdt dat in elk geval in het vervangen van de linker-glaswand op baan 6, het terugplaatsen van de deur op baan 6, het repareren/vervangen van de vloeren op de banen 6 en 7 en het herstellen van eventuele beschadigingen aan de muren. Ook overige beschadigingen die pas aan het licht komen als de banen leeg zijn, zullen hersteld moeten worden. (…)”
2.7
Mr. E. Bot (Das Rechtsbijstand te Amsterdam) heeft namens eiseres gedaagde bij brief van 28 september 2017 voor zover van belang het volgende geschreven:
“(…) Cliënt sloot met u een overeenkomst voor het gebruik van een deel van zin accommodatie. (…) In de overeenkomst is opgenomen dat u de gebruikte squashbanen na opzegging van de overeenkomst in de oude staat terugbrengt (art. 2.3). Voorts is in artikel 5 opgenomen dat eventuele schade aan de banen voor uw rekening komt. (…) De banen zijn helaas in zwaar beschadigde toestand door u achtergelaten. U handelt hiermee in strijd met de tussen partijen gesloten overeenkomst.
Namens cliënt stel ik u aansprakelijk voor de gelden en nog te lijden schade. De schade bestaat uit het doen herstellen  van de vloeren en de beglazing. (…) De kosten bedragen
€ 12.500,- excl. btw voor wat betreft de vloeren en € 3.550,- excl. btw voor wat betreft de beglazing.
Daarnaast lijdt cliënt schade door het feit dat de banen tijdelijk niet kunnen worden gebruikt. De schade is minimaal gelijk aan de tussen partijen afgesproken gebruikersvergoeding en geldt voor de periode vanaf het einde van de overeenkomst tot de dag dat de banen weer in gebruik genomen kunnen worden. Voorts kan worden gedacht aan gederfde baromzet en overige schade.
Namens cliënt verzoek ik u binnen veertien dagen aansprakelijkheid te erkennen. (…) Mocht een tijdige reactie uitblijven dan behoudt cliënt zich het recht voor het herstel in eigen beheer te doen uitvoeren en de kosten hiervan op u te verhalen. (…)”
2.8
Op 27 juni 2018 is door deze rechtbank tussen partijen een vonnis in een vrijwarings- en bevoegdheidsincident gewezen. De rechtbank heeft daarbij, kort weergegeven, geoordeeld dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet kan worden gekwalificeerd als een huurovereenkomst.
3
De vordering
De verminderde vordering luidt dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
gedaagde zal veroordelen aan eiseres te betalen een bedrag van € 21.235,50 voor   herstel van de vloeren en de ruit, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2017, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
gedaagde zal veroordelen tot vergoeding aan eiseres van de gederfde omzet van in totaal € 17.225,04 (€ 1.435,42 per maand vanaf 1 september 2017 tot en met 31 augustus 2018), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, vanaf de eerste van iedere maand, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
althans om gedaagde te veroordelen tot betaling van een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag;
gedaagde zal veroordelen aan eiseres te betalen een bedrag van € 1.073,48 voor de door eiseres gemaakte buitengerechtelijke incassokosten conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, althans een in goede justitie te bepalen redelijk bedrag;
gedaagde zal veroordelen in de kosten van het geding.
Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft eiseres aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1
In de periode van 1 januari 2016 tot 1 september 2017 zijn de twee squashbanen uitsluitend bij gedaagde in gebruik geweest en gebruikt voor zijn CrossFit-activiteiten.
Begin september 2017 heeft inspectie van de banen plaatsgevonden, Eiseres constateerde toen dat gedaagde de twee door hem gebruikte banen in zwaar beschadigde toestand heeft achtergelaten en dat de vloeren van de squashbanen en de glazen wand van een van de banen geheel moeten worden vervangen.
Op grond van artikelen 2.3 en 5 van de gebruikersovereenkomst is gedaagde gehouden de squashbanen in oude staat terug te brengen c.q. de schade te herstellen. Ook op grond van de wet is een huurder of bruiklener verplicht door hem aangebrachte schade te herstellen. Gedaagde weigert echter te herstellen of tot vergoeding van de schade over te gaan. Hij schiet daarmee toerekenbaar tekort in de nakoming van zijn verplichtingen en verkeert derhalve in verzuim.
Eiseres was genoodzaakt om haar vordering op gedaagde ter incasso uit handen te geven. Zij maakt aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.073,48, die redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt.
Eiseres vordert thans de kosten van herstel van de squashbanen ad € 16.940,00 en van de glazen wand ad € 4.295,50, alsmede € 17.225,04 ter zake van gederfde omzet over de periode van 1 september 2017 tot en met 31 augustus 2018, € 1.073,48 aan buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2017 tot aan de dag van algehele voldoening.
4
Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van eiseres in de kosten van het geding.
Gedaagde heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1
Gedaagde stelt dat partijen een huurovereenkomst hadden gesloten. In verband hiermee verzoekt gedaagde om rechtsoverweging 5.7 van het vonnis in incident, waarop het onder 2.8 genoemde vaststaande feit betrekking heeft, te ‘heroverwegen’. Op grond van de huurovereenkomst rustte op eiseres de plicht aan gedaagde squashbanen te verhuren, geschikt voor het doel van gedaagde, te weten: lesgeven in de CrossFit-sport en gewichtheffen. Volgens gedaagde was dit niet het geval. De verhuurder is op grond van artikel 7:206 lid 1 BW jo. 7:204 BW gehouden op verzoek van de huurder gebreken aan het gehuurde te verhelpen. Gedaagde heeft in juni 2016 en op 7 maart 2017 aan eiseres te kennen gegeven dat er klachten aan de vloeren waren die door eiseres dienden te worden verholpen. Hieraan heeft eiseres geen gehoor gegeven, zodat zij in verzuim is geraakt en jegens gedaagde schadeplichtig geworden. Als gevolg van de ondeugdelijk geworden vloeren heeft gedaagde minder lessen kunnen geven dan hij kon. Tevens heeft hij daarom bewilligd in de huuropzegging tegen 1 september 2017.
4.2
Voor zover de squashvloer door het gebruik voor Cross-Fit beschadigd is – des neen – is dit te wijten aan de ondeugdelijkheid van de vloer, c.q. haar ouderdom en het achterstallig onderhoud aan de vloer (het hout is niet voldoende geolied en daardoor bros geworden). Gedaagde heeft het gehuurde opgeleverd overeenkomstig het bepaalde in het slot van artikel 7:224 BW en heeft bovendien de vloer als een ‘goed huisvader’ verzorgd, doordat hij er rubberen matten en MDF-platen op heeft gelegd, zulks ter bescherming van de ondervloer. Gedaagde betwist dat hij het gehuurde heeft achtergelaten in de staat zoals thans door de door eiseres overgelegde foto’s wordt gesuggereerd.
4.3
Gedaagde betwist de door eiseres gestelde herstelkosten van de squashbanen. Bovendien had het op de weg van eiseres gelegen haar schade te beperken door tot reparatie over te gaan, waardoor haar omzetschade tot enkele dagen beperkt had kunnen blijven. Subsidiair voert gedaagde aan dat, mocht in rechte vast komen te staan dat hij verantwoordelijk is voor de schade aan de vloeren, dit niet betekent dat hij gehouden is een nieuwe vloer te leveren, omdat er rekening moet worden gehouden met de ouderdom van de vloer en de matige staat waarin deze door achterstallig onderhoud verkeerde.
De glasschade is veroorzaakt doordat een van de leerlingen van gedaagde per ongeluk met zijn kettle bell de glaswand heeft geraakt. Gedaagde heeft dit voorval direct aan eiseres gemeld, opdat zij dit aan haar assuradeur zou kunnen opgeven. Gedaagde nam aan dat eiseres dit heeft gedaan en dat haar verzekeraar de schade heeft vergoed. Gedaagde betwist ook deze schade. Voorts betwist gedaagde dat de omzetbelasting voor eiseres een schadecomponent kan zijn en betwist hij de door eiseres gevorderde omzetderving,  handelsrente en buitengerechtelijke kosten.
5
De beoordeling
5.1
Partijen zijn verdeeld over de vraag of de tussen hen gesloten overeenkomst moet worden aangemerkt als gebruiksovereenkomst of als huurovereenkomst. Blijkens de tekst van de schriftelijke overeenkomst betreft het een overeenkomst waarbij de ene partijen een zaak in gebruik geeft aan de andere partij, die zich op haar beurt verbindt daarvoor een tegenprestatie (in geld) te leveren. De overeenkomst bevat derhalve elementen waardoor op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van huur is voldaan. Niet dit is echter beslissend, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en de strekking van de overeenkomst van dien aard is, dat die in zijn geheel beschouwd als huurovereenkomst kan worden aangemerkt.
5.2
In dit verband wordt er op gewezen dat door gedaagde is gesteld en door eiseres niet, althans onvoldoende gemotiveerd, is weersproken, dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst een huurovereenkomst voor ogen stond, maar dat eiseres het squashcentrum of delen daarvan niet mocht verhuren, omdat de hypotheeknemer geen huur toestond en dat partijen daarom hun overeenkomst een gebruiksovereenkomst hebben genoemd. Daarmee is, gelet op het feit dat dit door eiseres niet is weersproken, in rechte is komen vast te staan dat partijen uitsluitend om deze reden hebben gekozen hun overeenkomst een gebruiksovereenkomst te noemen, maar een huurovereenkomst op het oog hadden. De rechtbank zal er hierna dan ook van uitgaan dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een huurovereenkomst is.
5.3
Gedaagde heeft zich beroepen op non-conformiteit ten aanzien van de op de gehuurde banen aanwezige vloeren, waarbij hij heeft gewezen op uitlatingen van eiseres over de belastbaarheid van die vloeren, die achteraf niet juist zouden zijn gebleken. Volgens artikel 7:206 lid 2 BW is de verhuurder niet verplicht de gebreken te herstellen die zijn ontstaan als gevolg van een handelen of nalaten door de huurder waarvoor deze zelf aansprakelijk is. Dit laatste is hier aan de orde, omdat gedaagde blijkens artikel 5 van de huurovereenkomst aansprakelijkheid heeft aanvaard voor elke schade die is ontstaan door het gebruik van de squashbanen. Gedaagde is mitsdien aansprakelijk voor dergelijke schade, zodat zijn verweer op dit punt wordt verworpen.
5.4
De enkele mededeling van eiseres dat de vloer kon worden belast tot 250 kilogram per vierkante meter maakt het vorenstaande niet anders, aangezien deze norm ziet op het gewicht per (gehele) vierkante meter en niet op hoge(re) belastingen op delen van een vierkante meter. De rechtbank is van oordeel dat juist iemand als gedaagde, die ervaren is met het werken met halters met zware gewichten en met ‘kettle bells’, heeft kunnen en moeten weten, dat indien men dergelijke gewichten vanaf een bepaalde hoogte laat vallen, dit een puntbelasting doet ontstaan, die aan de vloerbelasting veel hogere eisen stelt dan een belasting tot 250 kilogram per vierkante meter. Gedaagde, die ter voorkoming van schade rubberen matten en later ook MDF-vloerdelen heeft aangebracht op de vloer van de gehuurde squashbanen, heeft in zijn hiervoor geciteerde e-mail van 7 maart 2017 aan eiseres niet voor niets aangegeven dat de vloer niet veilig was en dat daardoor het risico op blessures bestond, maar moet, gelet op zijn opmerking dat de belastbaarheid van de vloer niet in orde was, tevens hebben beseft dat het gebruik dat zijn leden maken van de banen ook kon leiden tot beschadiging van de vloeren.
5.5
Gedaagde heeft betwist dat er nog sprake is van schade nu het pand is verkocht. Verder heeft hij de omvang van de door eiseres gevorderde schadevergoeding betwist. Bovendien zijn partijen verdeeld over de vraag of bij het bepalen van de omvang van de schade moet worden uitgegaan van de abstracte schadeberekening, zoals eiseres heeft betoogd, of van de concrete schadeberekening, zoals gedaagde heeft bepleit.
5.6
De rechtbank is van oordeel dat als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Hieruit volgt dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval en door vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden, derhalve aan de hand van de concrete schadeberekening.
5.7
Met concrete schadeberekening als uitgangspunt rust op eiseres de bewijslast ten aanzien van de door haar gestelde schade, nu deze door gedaagde wordt betwist.
5.8
Ter comparitie van partijen heeft gedaagde als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat er geen sprake meer is van schade voor eiseres, nu het pand is verkocht. Dit verweer gaat in ieder geval niet op voor de door eiseres gestelde (maar nog niet bewezen) schade die ziet op omzetderving over de periode voordat het pand is verkocht (op 31 augustus 2018), maar na de beëindiging van de overeenkomst tussen partijen (per 1 september 2017).
Voor het overige is voor de beantwoording van de vraag of er voor eiseres nog sprake is van schade, nu het pand is verkocht, van belang om vast te stellen of en zo ja voor welk bedrag de verkoopprijs van het pand is beïnvloed door de gestelde beschadigingen. Ook in dit kader rust op eiseres de bewijslast.
5.9
Hoewel hetgeen onder 5.8 is overwogen, gelet op de aard van het verweer, strikt genomen als eerste beoordeeld en beslist dient te worden, zal uit proces economische overwegingen, mede ingegeven door het (mogelijk nog tijdelijk) beschikbaar zijn van de squashvloeren in ongewijzigde staat na het einde van de huurovereenkomst, ten aanzien van de gestelde schade, al het navolgende worden overwogen.
5.10
Eiseres heeft een bedrag van € 17.225,04 gevorderd ter zake van de gederfde omzet van € 1.435,42 per maand vanaf 1 september 2017 tot en met (na vermindering van eis)
31 augustus 2018. Het bedrag van € 1.435,42 komt overeen met de maandelijkse huurprijs. Of eiseres daadwerkelijk maandelijks een bedrag van deze grootte aan omzet heeft gederfd is evenwel afhankelijk van het antwoord op de vraag of zij erin zou zijn geslaagd deze banen na het einde van de huurovereenkomst met gedaagde daadwerkelijk te verhuren. In dat kader is niet alleen van belang of de vloer van de twee aan gedaagde verhuurde squashbanen na het einde van de overeenkomst met hem nog geschikt was voor verhuur als squashbaan, maar ook de bezettingsgraad van alle (8) banen in het squashcentrum.
5.11
Ten aanzien van de gestelde schade aan de vloeren is allereerst de vraag aan de orde of de gehuurde vloeren wedstrijdvloeren waren of niet. Dit is van belang, omdat wedstrijdvloeren aanmerkelijk duurder zijn en een (mogelijk ) langere levensduur hebben dan andere squashvloeren. Partijen zijn het ook oneens over de levensduur van squashvloeren, die volgens gedaagde ongeveer 20-25 jaar, maar volgens eiseres 80 jaar bedraagt. De kwestie van de levensduur van de vloeren is van belang, omdat naar het oordeel van de rechtbank bij het bepalen van de omvang van de schade een correctie ‘nieuw voor oud’ dient te worden toegepast. Verder is van belang om vast te stellen in welke staat de vloeren zich bevonden bij aanvang respectievelijk bij het einde van de huurovereenkomst met gedaagde, alsmede welke kosten zijn gemoeid met het vervangen van de vloeren.
5.12
De rechtbank is niet in staat te beoordelen welke partij het gelijk op de hiervoor bedoelde punten aangaande de gestelde en betwiste schade  aan haar zijde heeft. De rechtbank is daarom voornemens (een) deskundige(n) te benoemen om haar daarover voor te lichten. De rechtbank is voornemens bij de benoeming van de deskundige(n) te bepalen dat het deskundigenvoorschot wordt gedragen door beide partijen, ieder voor de helft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de bewijslast (eiseres) en de aansprakelijkheid voor de schade (gedaagde).
5.13
Partijen zullen nu eerst in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en voorstellen mogen doen voor aan (elk van de) deskundige(n) ter beantwoording voor te leggen vragen.
5.14
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6
De beslissing
De rechtbank,
alvorens verder te beslissen,
verwijst de zaak naar de rol van
woensdag 17 april 2019
voor het nemen van een akte uitlaten door beide partijen als hiervoor in rechtsoverweging 5.13 in verband met rechtsoverwegingen 5.8 respectievelijk 5.9 tot en met 5.11 bedoeld;
Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Bezuijen.
Uitgesproken in het openbaar.
2020