ECLI:NL:GHAMS:2018:1860
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.188.712/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 juni 2018
inzake
[eiser]
,
wonend te [woonplaats],
eiser,
advocaat: mr. A.J.F. Gonesh te Den Haag,
tegen
[gedaagde]
,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat: mr. H.W. Gierman te Den Haag.
Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.
1
Het verloop van het geding
Bij exploot van 24 maart 2016 heeft [eiser] [gedaagde] gedaagd voor dit hof en geconcludeerd dat het hof op de voet van artikel 382 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) het arrest van 15 juli 2014 van dit hof, gewezen tussen partijen onder zaaknummer 200.130.549/02, zal herroepen en op de voet van artikel 387 Rv het geding geheel zal heropenen en de zaak zal verwijzen naar de rolzitting voor uitlatingen.
Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] de vordering bestreden en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding vermeerderd met nakosten en rente.
Vervolgens heeft [eiser] gerepliceerd en [gedaagde] gedupliceerd.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 5 april 2018 doen bepleiten, [eiser] door mr. S. Bharatsingh, advocaat [NAAM], en [gedaagde] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [eiser] heeft nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De beoordeling
2.1
De feiten komen neer op het volgende.
a. Op 14 februari 2011 heeft een openbare verkoop plaatsgehad van het voortdurend recht van erfpacht van, kort gezegd, een perceel grond met de rechten van de erfpachter op de zich op die grond bevindende opstallen, gelegen aan de [x] (hierna: het registergoed). Deze veiling is gehouden op verzoek van [eiser], ter uitoefening van zijn recht van parate executie als hypotheekhouder. Als verkoopmakelaar trad voor [eiser] op [verkoopmakelaar] (hierna: [verkoopmakelaar]). Van de verkoop is een proces-verbaal van veiling (inzet en afslag) opgemaakt door de notaris. In dit proces-verbaal is vermeld dat [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) “voor nader te noemen meester” het hoogste bod heeft uitgebracht. [persoon 1] is directeur-eigenaar van [gedaagde]. Door de notaris is vervolgens op 17 februari 2011 een akte van gunning opgemaakt, waarin is vermeld dat namens [eiser] het registergoed is gegund en derhalve is verkocht en geleverd zal worden aan [persoon 1] respectievelijk aan de volmachtgever van [persoon 1]. [persoon 1] heeft op 18 februari 2011 aan de notaris laten weten dat hij heeft opgetreden namens [persoon 2] (hierna: [persoon 2]). De notaris heeft op 23 februari 2011 een “akte de command executieveiling” opgemaakt waarin een en ander is vastgelegd. Ten slotte heeft de notaris op 15 maart 2011 een akte van kwijting opgemaakt waarin is vermeld dat namens [eiser] als verkoper is verklaard dat [persoon 2] de verschuldigde koopsom heeft voldaan.
b. In de zaak die heeft geleid tot het arrest van het hof van 15 juli 2014 heeft [eiser] gevorderd, voor zover dat in het hoger beroep nog van belang was, dat [gedaagde] zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 15.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente. [eiser] heeft daartoe gesteld dat [verkoopmakelaar] namens hem op 15 februari 2011 een mondelinge overeenkomst heeft gesloten met [gedaagde] inhoudende dat in het geval het registergoed bij de openbare verkoop aan een cliënt van [gedaagde] zou worden gegund, [gedaagde] een bedrag van € 15.000,- wegens advocaatkosten die [eiser] heeft gemaakt, zou betalen.
c. [gedaagde] heeft het bestaan van de door [eiser] gestelde overeenkomst betwist en heeft subsidiair aangevoerd, kort gezegd, dat indien zodanige overeenkomst zou zijn gesloten, het voor iedereen duidelijk is geweest dat [gedaagde] daarbij niet voor zichzelf handelde maar, nog steeds, voor een nader te noemen meester.
d. De kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) heeft [eiser] bij tussenvonnis van 1 februari 2012 een bewijsopdracht gegeven, inhoudende, voor zover in het hoger beroep van belang, dat op 15 februari 2011 [verkoopmakelaar] namens [eiser] met [gedaagde] de door [eiser] gestelde mondelinge overeenkomst heeft gesloten. De kantonrechter heeft bij hetzelfde vonnis het zojuist vermelde subsidiaire verweer van [gedaagde] verworpen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat uit niets blijkt dat [persoon 1] bij het maken van de afspraak ten aanzien van de betaling van de advocaatkosten in opdracht van [persoon 2] heeft gehandeld en dat feiten en omstandigheden die daarop duiden, zijn gesteld noch gebleken.
e. Ter uitvoering van de genoemde bewijsopdracht heeft [eiser] [verkoopmakelaar] voorgebracht als getuige en [gedaagde] [persoon 1]. Bij eindvonnis van 17 april 2013 heeft de kantonrechter [eiser] geslaagd geacht in het bewijs op grond van de verklaring van [verkoopmakelaar] en een schriftelijke verklaring van mr. [NAAM], waartegenover [gedaagde] in de visie van de kantonrechter onvoldoende tegenbewijs heeft geleverd. De kantonrechter heeft de vordering van [eiser], voor zover in het hoger beroep nog aan de orde, toegewezen.
f. Tegen voormelde beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen is [gedaagde] in hoger beroep opgekomen, waarbij [gedaagde], kort samengevat, heeft geconcludeerd tot vernietiging van voormelde vonnissen van de kantonrechter en een derde (tussen)vonnis van 9 november 2011, waarbij kennelijk een comparitie van partijen werd gelast en afwijzing van de vorderingen van [eiser]. [eiser] heeft, eveneens kort samengevat, geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.
g. [gedaagde] heeft met grief III in hoger beroep geklaagd over de verwerping van haar subsidiaire verweer dat, indien [eiser] al gevolgd zou worden in zijn standpunt dat de extra betaling van € 15.000,- is overeengekomen, voor ieder duidelijk is geweest dat [gedaagde] voor een nader te noemen meester handelde en niet voor zichzelf.
h. Dit hof heeft in dit kader bij voormeld arrest het volgende overwogen. Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de advocaat [NAAM][eiser] meegedeeld dat het tot het opstellen van voormelde akte de command niet duidelijk was dat [persoon 1] voor een ander optrad. Deze mededeling is onjuist. Eveneens is onjuist de opmerking van [eiser] bij memorie van antwoord onder 33 dat achteraf bleek dat [gedaagde] op de veiling voor een nader te noemen meester optrad. Uit het proces-verbaal van veiling blijkt immers dat [persoon 1] voor een nader te noemen meester heeft geboden. Dat [persoon 1] niet bij die gelegenheid, maar eerst op 18 februari 2011 kenbaar heeft gemaakt dat hij had opgetreden namens [persoon 2] doet er niet aan af dat het [verkoopmakelaar] bij de veiling duidelijk moet zijn geweest dat [persoon 1] niet voor zichzelf maar namens een ander bood. Dat strookt ook geheel met de verklaring die [verkoopmakelaar] als getuige heeft afgelegd (“Met [persoon 1] had ik na de veiling nauw contact want [persoon 1] had het pand afgemijnd en wilde het pand namens zijn opdrachtgever kopen”). Tegen die achtergrond zou het verbazing hebben gewekt indien [gedaagde] zichzelf zou hebben willen binden aan de gestelde afspraak € 15.000,- extra te betalen. Dat [verkoopmakelaar] ook wel heeft begrepen dat de afspraak waarover hij heeft verklaard namens een opdrachtgever werd gemaakt, volgt genoegzaam uit de getuigenverklaring van [verkoopmakelaar] (“Het was voor mij duidelijk dat het bedrag van € 15.000,- betaald zou worden door de opdrachtgever van [persoon 1]. Ik kan mij niet meer herinneren of [persoon 1] dat expliciet heeft medegedeeld. Ik denk dat ik het heb afgeleid uit het feit dat [persoon 1] met zijn opdrachtgever wilde overleggen. Als de opdrachtgever de kosten niet voor zijn rekening zou nemen was voor overleg immers geen reden geweest”), aldus nog steeds het hof in genoemd arrest. Het hof heeft grief III op grond van voormelde overwegingen gegrond geacht. Omdat de bij de gestelde afspraak direct betrokken personen - [verkoopmakelaar] en [persoon 1] - reeds in eerste aanleg als getuige zijn gehoord (waarbij het onderhavige thema kennelijk aan de orde is geweest) en in aanmerking genomen de specifieke klacht die in grief III naar voren is gebracht, heeft het hof geoordeeld dat de bewijsaanbiedingen die [eiser] heeft gedaan te weinig concreet waren om [eiser] toe te laten tot (nader) bewijs. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter van 17 april 2013 vervolgens vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. Bij vernietiging van de gewezen tussenvonnissen bestond naar het oordeel van het hof onvoldoende belang. [eiser] is als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van beide instanties.
i. Het vervolgens door [eiser] tegen voormelde uitspraak van het hof ingesteld cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 15 januari 2016 met toepassing van het bepaalde in artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie.
2.2
[eiser] legt aan zijn vordering tot herroeping in onderhavige zaak ten grondslag dat de uitspraak van dit hof van 15 juli 2014 op bedrog berust, gepleegd in het geding door [gedaagde] in de zin van voormeld wetsartikel. Ter toelichting heeft [eiser] het volgende gesteld. In de memorie van grieven van [gedaagde] in voormelde hoger beroepsprocedure staat in de toelichting bij grief III: “69. (…) Daarmee staat vast dat een ieder wist althans behoorde te weten dat [persoon 1] niet op eigen titel handelde (…) en derhalve enkel verplichtingen heeft kunnen aangaan en ook enkel is aangegaan voor zijn achterman/volmachtgever. Indien en voor zover de vermeende aanvullende afspraak daadwerkelijk zou bestaan, quod non, dan is deze vermeende afspraak enkel afdwingbaar jegens [persoon 2] omdat [persoon 1] nimmer op eigen titel doch enkel voor zijn nader genoemde meester heeft gehandeld. Aldus kunnen [eiser] noch mr. [NAAM][persoon 1] zelfstandig aanspreken op nakoming van de vermeend gemaakte afspraak tot betaling van een aanvullend bedrag ad EUR 15.000,00 (…)”. [gedaagde] doet het hiermee, aldus [eiser], voorkomen dat de afspraak betreffende de vergoeding van de advocaatkosten van [eiser] na de veiling tussen [persoon 1] en [persoon 2] is besproken en dat [persoon 2] daarmee zou hebben ingestemd. Uit correspondentie van de gemachtigde van [persoon 2] blijkt dat een dergelijke afspraak niet is gemaakt, hetgeen [gedaagde] wist. Hier is derhalve sprake van bedrog als gevolg waarvan het hof ten onrechte grief III gegrond heeft verklaard en het vonnis van de kantonrechter heeft vernietigd. Voorop staat immers dat het hof in het kader van de behandeling van grief III heeft vastgesteld dat er ter zake van de betaling van € 15.000,- door [gedaagde] een afspraak is gemaakt. Het hof heeft grief III alleen gegrond geacht, omdat [gedaagde] niet namens zichzelf, maar namens nader te noemen meester handelde, aldus nog steeds [eiser].
2.3
[gedaagde] heeft weersproken dat een grond voor herroeping aan de orde is. Van bedrog is geen sprake geweest. [gedaagde] heeft steeds primair het standpunt ingenomen dat zij voormelde afspraak noch voor zichzelf noch voor een nader te noemen meester heeft gemaakt. Het geciteerde deel uit de door [gedaagde] genomen memorie van antwoord is slechts aangevoerd in het kader van het subsidiair gevoerd verweer dat [gedaagde] in geen geval aangemerkt kan worden als schuldenaar van [eiser] of mr. [NAAM], voor het geval zou worden geoordeeld dat het primaire verweer niet zou slagen. [gedaagde] heeft zodoende enkel benadrukt dat zij zichzelf nooit gebonden heeft en dat reeds daarom de vorderingen van [eiser] dienden te worden afgewezen. Het hof heeft het bestaan van de vermeende overeenkomst in het midden gelaten. Dat [gedaagde] niet met [persoon 2] over vergoeding van bedoelde kosten heeft gesproken, ligt, gezien het primaire standpunt van [gedaagde] dat daarover geen overeenkomst is gesloten, voor de hand en is met dat standpunt geheel in lijn, evenals de mededeling dat [persoon 2] van niets weet, aldus ten slotte [gedaagde].
2.4
Het hof overweegt met [gedaagde] dat het door [eiser] aangevoerde niet tot de conclusie leidt die [eiser] daaraan verbindt. De redenering van [eiser] is niet concludent, omdat in de subsidiaire stellingen van [gedaagde], zoals hierboven bij de weergave van het standpunt van [eiser] geciteerd, begrepen zit dat voormelde afspraak niet bestaat (“quod non”), zijnde het nimmer verlaten primaire standpunt van [gedaagde], en daarin dus níet kan worden gelezen dat de afspraak betreffende de vergoeding van de advocaatkosten van [eiser] na de veiling tussen [persoon 1] en [persoon 2] is besproken en dat [persoon 2] daarmee zou hebben ingestemd. Uit het citaat kan derhalve niet worden afgeleid dat [gedaagde] stelt een afspraak te hebben gemaakt. Het hof heeft in voormeld arrest in het kader van de behandeling van grief III evenmin vastgesteld dat er ter zake van de betaling van € 15.000,- door [gedaagde] een afspraak is gemaakt en de afdoening van grief III ook niet op dit uitgangspunt gebaseerd. Dit volgt reeds uit het gebruik van de woorden ‘de gestelde afspraak’ in de dragende rechtsoverweging van het hof. Hetgeen [eiser] overigens heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat [gedaagde] bedrog in voormelde zin heeft gepleegd, kan dan ook niet worden vastgesteld.
2.5
De conclusie is dat de vordering tot herroeping dient te worden afgewezen. [eiser] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding. [gedaagde] heeft ter zitting bij het hof vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten gevorderd. Het hof ziet in onderhavige zaak echter onvoldoende aanleiding af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief.
3
De beslissing
Het hof:
wijst de vordering tot herroeping af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.957,- aan verschotten en € 2.170,- voor salaris advocaat [NAAM]€ 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, J.E Molenaar en
C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2018.