ECLI:NL:GHAMS:2018:3101
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.169.440/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 2784406 CV EXPL 14-4437
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 augustus 2018
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel in de hoofdzaak,
geïntimeerde in incidenteel appel in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. J.A. Tuinman te Amsterdam,
tegen
AMSTERDAM INN B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel in de hoofdzaak,
appellante in incidenteel appel in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer [appellant] en Centre Hotel genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 21 februari 2017 een (tweede) tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
Partijen hebben vervolgens wederom arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest van 21 februari 2017 heeft het hof de incidentele vordering van Centre Hotel afgewezen en in de hoofdzaak de behandeling aanhouden totdat over de geldigheid van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen (meer) duidelijkheid was verkregen door een uitspraak van de Hoge Raad in de verzoekschriftprocedure. [appellant] is in de gelegenheid gesteld de beschikking van de Hoge Raad in het geding te brengen en zich uit te laten over de betekenis daarvan voor de beoordeling van zijn derde grief, waarna Centre Hotel daarop zou mogen reageren.
In de hoofdzaak
2.2
Op de rol van 20 februari 2018 heeft Centre Hotel met instemming van [appellant] de beschikking van de Hoge Raad van 12 mei 2017 in het geding gebracht en verzocht arrest te wijzen. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid zich uit te laten over de consequenties van de beslissing van de Hoge Raad voor het oordeel over
grief 3 in principaal appel
.
2.3
De genoemde beslissing van de Hoge Raad betreft een verwerping van het cassatieberoep van [appellant] tegen de beschikking van het hof Den Haag van 12 juli 2016, waarbij dat hof de door [appellant] verzochte goedkeuring van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen heeft geweigerd en de beschikking van de kantonrechter van 20 november 2012 tot benoeming van de BHAC tot deskundige op grond van artikel 7:303 BW, heeft bekrachtigd. Uit deze beslissing vloeit voort dat thans van de nietigheid van artikel 9.2 van de Algemene Bepalingen en derhalve van de geldigheid van de benoeming van de BHAC moet worden uitgegaan. Dit betekent dat grief 3 in principaal appel faalt.
2.4
De
grieven 1 en 2 in principaal appel
lenen zich voor gezamenlijke behandeling aangezien zij gezamenlijk de vraag aan de orde stellen of de BHAC de criteria van artikel 7:303 BW op de juiste manier heeft toegepast. [appellant] betoogt in dit kader het volgende.
2.4.1
Bij het kiezen van vergelijkingspanden is de hoogte van de huurprijs weliswaar geen selectiecriterium, maar een afwijkende huurprijs kan wel aanleiding geven tot een extra kritisch onderzoek of de desbetreffende huurprijs wel voldoende verband houdt met de duurzame huurprijsontwikkeling ter plaatse. De BHAC en de kantonrechter hebben de opmerkelijk lage huurprijzen van de vergelijkingspanden 1, 2 en 3 ten onrechte genegeerd. Doordat de panden 1, 2 en 3 elk voor 100% meetellen bij de bepaling van de gemiddelde huurprijs, pand 4 voor 92% en de panden 5 en 6 respectievelijk voor slechts 31% en 36%, heeft de keuze voor die drie panden een grote invloed op de uiteindelijk geadviseerde huurprijs. Genoemde drie panden zijn onttrokken geweest aan de normale marktwerking door de volgende omstandigheden:
a. De drie panden maken alle deel uit van hetzelfde bouwblok Marnixstraat/ Leidsekade/American Hotel, waar zich in de periode van 1990 tot 2011 een ‘rotte plek’ bevond, doordat het Nieuwe de la Mar Theater en de bioscopen Calypso en Cinerama in een zeer slechte bouwkundige staat verkeerden, evenals de daaromheen liggende panden. In de jaren 2007 tot 2011 heeft de sloop en nieuwbouw van het Nieuwe de la Mar Theater een rem gezet op de ontwikkelingen van de huurprijzen van de omringende panden. De kantonrechter heeft ten onrechte [appellant] opgedragen informatie te verschaffen waaruit de negatieve werking van de factor “verloedering en renovatie” blijkt.
b. De vergelijkingspanden 1, 2 en 3 hebben alle drie een zeer oude huurovereenkomst (of de voortzetting van een oude huurovereenkomst), waarvan de huurprijs lange tijd niet is geïndexeerd en ook anderszins niet is aangepast.
c. Bij pand 1 is de huurprijs niet op basis van zakelijke overwegingen tot stand gekomen, waardoor deze niet marktconform is.
d. De panden 2 en 3 verkeerden in de referentieperiode en ook daarvoor al in een slechte bouwkundige staat, die de huurwaarde van die panden negatief beïnvloedde.
2.4.2
De BHAC heeft miskend dat bij hotels niet zozeer het aantal m2, maar het aantal potentieel te realiseren aantal hotelkamers bepalend is voor de bepaling van de huurprijs. De aanvangshuurprijs is vrijwel altijd berekend op basis van een genormeerde omzet per kamer. In het gehuurde kunnen relatief veel kamers worden gerealiseerd en dat is ook gebeurd. Hiervoor had een correctiefactor moeten worden toegepast.
2.4.3
De BHAC heeft een te beperkte opvatting gehad van het begrip “ter plaatse” en dus van de omvang van het relevante zoekgebied rond het gehuurde. Als gevolg daarvan heeft de BHAC de verkeerde referentiepanden geselecteerd.
2.5
Met betrekking tot deze kritiekpunten wordt als volgt overwogen.
De huurprijs is door de BHAC bepaald per 13 september 2012. Dit betekent dat de referentieperiode loopt van 13 september 2007 tot 13 september 2012. De sloop en nieuwbouw van het Nieuwe de la Mar Theater beslaat dus nagenoeg de gehele referentieperiode. Het hof acht aannemelijk dat die sloop en nieuwbouw, die zeer ingrijpend waren, in de referentieperiode en de jaren daaraan voorafgaand een dempende werking hebben uitgeoefend op de huurprijs van de panden 1, 2 en 3, die vlak naast het Nieuwe de la Mar zijn gelegen. Hetzelfde geldt voor de algehele bouwvallige staat van het bouwblok, die renovatie noodzakelijk heeft gemaakt. Die eventuele dempende werking behoort echter in de geadviseerde huurprijs niet door te klinken, omdat die prijs nu eenmaal wordt bepaald per 13 september 2012, toen de bouwvallige gebouwen en de latere bouwput al waren vervangen door een modern theatercomplex.
2.6
Naar het oordeel van het hof heeft Centre Hotel de stellingen van [appellant] over de invloed van de factor “verloedering en renovatie” op de huurprijs van de panden 1 tot en met 3 onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het enkele feit dat huurder en verhuurder van pand 1 in 2011, dus ná de voltooiing van de verbouwing van het Nieuwe de la Mar Theater, slechts een beperkte huurverhoging hebben afgesproken, rechtvaardigt nog niet de slotsom dat de hoogte van de huur in 2007, bij aanvang van de huurovereenkomst, niet negatief is beïnvloed door het destijds in volle gang zijnde bouwproject naast de deur. Met het argument dat renovatieprojecten in een stad als Amsterdam normaal zijn, wordt miskend dat door de keuze (drie van de zes vergelijkingspanden in hetzelfde blok) en de weging van de referentiepanden (de panden 1, 2 en 3 wegen samen voor 3 en de drie overige panden wegen samen voor 1,59) deze renovatie onevenredig in de huurprijs kan doorwerken.
2.7
Daarbij komt nog het volgende. De huurovereenkomsten van de panden 2 en 3 zijn zeer oud (respectievelijk uit 1981 en 1989) en de desbetreffende huren zijn nooit aangepast, zo is onweersproken gesteld. De huurovereenkomst van pand 1 is weliswaar niet oud, maar over die overeenkomst heeft [appellant] onweersproken gesteld dat die het uitvloeisel is van een overneming van het hotel door een derde. Deze situatie had dus trekken van een indeplaatsstelling, wat de praktische mogelijkheid voor de verhuurder om de huur te verhogen beperkt. De derde heeft, naar [appellant] onweersproken heeft gesteld, gecontracteerd op nagenoeg dezelfde voorwaarden als die in de twintig jaar voorafgaand aan de overneming hadden gegolden.
2.8
Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat het begin van een nieuwe huurovereenkomst bij uitstek de gelegenheid is om de huur te verhogen tot het peil van de markthuur. Op basis van oude contracten worden doorgaans dan ook lagere huurprijzen betaald. Omdat ook die prijzen deel uitmaken van de “huurprijs (…) van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse” mogen ook dergelijke contracten figureren in een onderzoek op grond van 7:303 BW. De onderhavige drie zeer oude contracten vormen echter, door hun gewicht in de vergelijking, 65% van de onderzochte contracten en hebben dientengevolge naar het oordeel van het hof een onevenredig grote invloed op het uiteindelijke resultaat.
2.9
Hetgeen hiervoor werd overwogen maakt dat het hof ernstig twijfelt of het meenemen in de vergelijking van de huurprijzen van de panden 1, 2 en 3 wel een reëel  beeld geeft van de duurzame huurontwikkeling ter plaatse op 13 september 2012. In het rapport van de BHAC heeft het hof over deze kwesties niet een voldoende steekhoudende redenering aangetroffen. Er bestaat ook geen mogelijkheid de BHAC hierover nadere vragen te stellen, aangezien de BHAC inmiddels is opgeheven.
2.10
Het hof heeft geen andere mogelijkheid dan het gelasten van een nieuw deskundigenonderzoek naar de huurprijs van het gehuurde per 13 september 2012. Aan de te benoemen deskundige(n) zal worden gevraagd ook aandacht te besteden aan  de onder 2.4.2 en 2.4.3 beschreven kwesties (de vergelijkbaarheid van hotels bezien vanuit het aantal te realiseren kamers en het relevante zoekgebied).
2.11
Nu een of meer nieuwe deskundigen zullen worden benoemd, heeft [appellant] geen belang meer bij de beoordeling van zijn overige kritiekpunten met betrekking tot de referentiepanden 1, 2 en 3 of bij de beoordeling van
grief 4 in principaal appel
, die gaat over de (on)partijdigheid van de BHAC.
2.12
Het hof ziet in het voorgaande aanleiding een verschijning van partijen te gelasten om met partijen te overleggen over de wijze van uitvoering van het deskundigenonderzoek. Deze comparitie zal gelijktijdig plaatsvinden met de comparitie in de zaak met zaaknummer 200.199.389/01 tussen deze zelfde partijen, die betrekking heeft op hetzelfde gehuurde. De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een schikking in beide zaken
.
3
Beslissing
Het hof:
bepaalt dat partijen in persoon respectievelijk, voor zover partijen rechtspersoon zijn, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is (door schriftelijke machtiging of anderszins) tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten, tot het hiervoor onder 2.12 omschreven doel zullen verschijnen ten overstaan van dit hof;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant]
uiterlijk op 11 september 2018 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de periode van oktober tot en met december 2018 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een datum te bepalen
;
verzoekt partijen, voor het geval zij zich ter comparitie willen bedienen van (nog niet in de procedure overgelegde) schriftelijke bewijsstukken, deze uiterlijk twee weken voor de comparitiedatum toe te zenden aan het hof, onder gelijktijdige toezending van een afschrift aan de wederpartij;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, J.C.W. Rang en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2018.