ECLI:NL:GHDHA:2019:321
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer	: 200.238.078/01
rekestnummer rechtbank	: FA RK 16-3894
zaaknummer rechtbank	: C/09/511501
beschikking van de meervoudige kamer van 30 januari 2019
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. M. Erkens te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. M.F.A. van Pelt te Rotterdam.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 21 december 2016, 1 augustus 2017 en 13 april 2018.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De moeder is op 26 april 2018 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Den Haag van 13 april 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna de bestreden beschikking). De moeder heeft in haar hoger beroep tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking ingediend. Dit verzoek is bij het hof ingeschreven onder het zaaknummer 200.238.078/02.
2.2
De vader heeft op 31 mei 2018 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij beschikking van 11 juli 2018 heeft het hof het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking toegewezen voorzover deze het eerste omgangsmoment, de voorlopige omgangsregeling en de dwangsom betreft.
2.4
Nadien zijn bij het hof de volgende stukken binnengekomen:
van de zijde van de vader
- op 3 december 2018 een faxbericht met bijlage van diezelfde datum;
van de zijde van de moeder:
- op 10 december 2018 een journaalbericht met bijlagen van diezelfde datum;
- op 12 december 2018 een journaalbericht met bijlage van diezelfde datum;
- op 12 december 2018 een journaalbericht met bijlage van diezelfde datum.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 13 december 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat.
De advocaat [NAAM]overgelegd.
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Uit de inmiddels verbroken relatie tussen de moeder en de vader is geboren:
- [de minderjarige] , [in] 2015 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige).
De moeder heeft van rechtswege het eenhoofdig gezag over de minderjarige.
3.3
Bij voornoemde tussenbeschikking van 21 december 2016 van de rechtbank Den Haag is de raad gelast een onderzoek te verrichten ter beantwoording van de volgende vragen:
- Is erkenning in het belang van de minderjarige?
- Zijn er contra-indicaties voor een omgangsregeling en, zo ja, welke? Zijn deze op te heffen?
- Welke omgangsregeling komt het meest tegemoet aan de belangen van de minderjarige?
- Hoe dient de omgangsregeling qua aard, duur en frequentie vorm gegeven te worden?
3.4
Bij voornoemde tussenbeschikking van 1 augustus 2017 van de rechtbank Den Haag is vervangende toestemming aan de vader verleend om de minderjarige te erkennen, voorts is bepaald dat de raad een advies uitbrengt over de wijze waarop omgang tussen de vader en de minderjarige plaats moet gaan vinden en is de behandeling van het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling aangehouden.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, bepaald dat de minderjarige binnen drie maanden na de datum van de bestreden beschikking een omgangsmoment zal hebben met de vader en dat de minderjarige voorlopig onder regie van de jeugdbeschermer tenminste eenmaal per maand omgang zal hebben met de vader. Deze voorlopige omgangsregeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft de moeder veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 500,- aan de vader voor iedere keer dat zij in gebreke blijft aan genoemde omgangsregeling mee te werken, welke dwangsom is gemaximeerd tot € 5.000,-. Deze bepaling is tevens uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing ten aanzien van de omgangsregeling aangehouden.
4.2
De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
primair: de vader niet-ontvankelijk te verklaren;
subsidiair: het verzoek van de vader om een omgangsregeling vast te stellen af te wijzen;
meer subsidiair: het verzoek om een omgangsregeling vast te stellen aan te houden voor de duur van een jaar in afwachting van de resultaten van nader onderzoek en hulpverlening.
4.3
De vader verweert zich hiertegen en verzoekt het hof de bestreden beschikking, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen en de vrouw niet-ontvankelijk ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep.
5
De motivering van de beslissing
Ontvankelijkheid vader
5.1
De moeder stelt zich op het standpunt dat de vader niet-ontvankelijk is in zijn verzoek tot omgang met de minderjarige. Zij voert hiertoe aan dat de vader nimmer met haar heeft samengewoond en dat nergens uit blijkt dat hij wel met de moeder heeft samengewoond. De vader heeft de minderjarige nauwelijks gezien en hij heeft dan ook geen nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (BW) met de minderjarige. De moeder verwijst hiervoor naar een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), EHRM 22 maart 2012, niet-ontvankelijk 4501/09, EHRC 2012/130.
5.2
De vader stelt dat er tussen hem en de minderjarige sprake is van family life in de zin van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De vader verwijst hiervoor naar een verklaring van de moeder waarin zij in oktober 2015 aangeeft nog een relatie met de vader te hebben, maar dat deze relatie wel moeizaam verloopt. Na de geboorte van de minderjarige heeft de vader drie weken bij de moeder gewoond. De moeder geeft ook voorbeelden waaruit blijkt dat partijen hebben samengewoond.
5.3
Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat vast dat de vader de biologische vader van de minderjarige is. Biologische verwantschap is een belangrijke factor bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek c.q. ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM. De biologische vader dient daarnaast bijkomende omstandigheden te stellen, en in geval van betwisting aannemelijk te maken, dat die omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Genoemde bijkomende omstandigheden moeten gelegen zijn in hetzij de aard van de relatie van de vader met de moeder en in zijn betrokkenheid bij het kind voor en na de geboorte (in welk geval die omstandigheden moeten wijzen op voorgenomen gezinsleven), hetzij de band die na de geboorte tussen hem als vader en het kind is ontstaan. Vast staat dat de vader en de moeder een affectieve relatie met elkaar hebben gehad en dat de vader de minderjarige heeft erkend. Gelet op de rechtsgevolgen die de wet aan de erkenning van een kind verbindt, is er een goede grond om aan te nemen dat — gelijk aan tussen een vader en diens uit een huwelijk geboren wettige kind — tussen het kind en degene die het heeft erkend, in beginsel een als ‘family life’ te kwalificeren betrekking bestaat. Het enkele feit dat partijen na de geboorte van de minderjarige niet (langdurig) zouden hebben samengewoond, maakt dit niet anders. Gelet op het voorgaande acht het hof de vader ontvankelijk in zijn hoger beroep.
Omgang
5.4
De moeder stelt dat een omgangregeling tussen de vader en de minderjarige in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige. De moeder is het niet eens met het uitgangspunt van de raad dat omgang zonder meer in het belang van de minderjarige is. Voor het ontbreken van contact tussen de vader en de minderjarige gaat niet per definitie een schadelijke werking (onder meer ten aanzien van de sociaal-emotionele ontwikkeling) uit. Gelet op het huidige gedrag van de vader en zijn opvattingen, acht de moeder het waarschijnlijk dat het intensiveren van de band tussen de vader en de minderjarige voor de minderjarige schadelijk zal zijn. De omgang zorgt voor veel stress en spanning bij zowel de moeder als bij de minderjarige. Dit is onverantwoord voor het welzijn van de moeder, het gezin en daarmee ook voor de ontwikkeling van de minderjarige. De moeder en haar andere zoon, [de minderjarige 2] , hebben beide problemen, waarvoor zij in behandeling zijn. De moeder is van mening dat het  - zowel vanwege de risico’s van het rechtstreekse contact als vanwege de spanningen die het bij de moeder, [de minderjarige 2] en de minderjarige oproept  - in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige om een omgangsregeling vast te stellen tussen de vader en de minderjarige.
5.5
De vader stelt dat het in het belang van de minderjarige is om omgang met hem te hebben. Dat de minderjarige deel uitmaakt van een gezinssysteem waarin de moeder en [de minderjarige 2] alleen maar slechte ervaringen denken te hebben met de vader, terwijl de minderjarige de vader niet kent, acht de vader een bedreiging van de ontwikkeling van de minderjarige. De vader verwijst in dit kader naar een zaak van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:91), waarin wordt verwezen naar onder meer een uitspraak van het EHRM. Uitgegaan moet worden van het beginsel dat een kind recht heeft op omgang met beide ouders en dat de rechter zich bij de totstandkoming van een omgangsregeling actief dient op te stellen. De vader stelt verder dat hij ter terechtzitting zijn verzoek heeft vermeerderd met het verzoek tot oplegging van een dwangsom en dat dit op grond van het procesreglement is toegestaan. Het verzoek van de vader is niet tardief, nu het een noodzakelijk verzoek is gelet op de handelwijze van de moeder. Eerder was het niet nodig en dus ook niet verzocht, omdat beide partijen aan zichzelf werkten en daarmee aan het opstarten van het contact. De vader meent dat hij terecht is ontvangen in zijn verzoek. De vader verwijst hiervoor naar een uitspraak van de Hoge Raad van 16 november 2012, LJN BX0731. Ook verwijst de vader naar een zaak van het hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2013:4390).
5.6
Het hof overweegt als volgt. In zijn beschikking van 17 januari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:91) heeft de Hoge Raad onder meer bepaald dat het uitgangspunt is dat een minderjarige en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Dit recht wordt gewaarborgd door artikel 8 EVRM en artikel 1:377a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en, wat het kind aangaat, niet alleen door die laatstgenoemde bepaling, maar ook door artikel 9 lid 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) en artikel 24 lid 3 Handvest van de grondrechten van de EU. De rechter kan de niet met het gezag belaste ouder het recht op omgang met het kind uitsluitend ontzeggen op de in artikel 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde gronden.
5.7
Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de relatie van partijen een aantal weken na de geboorte van de minderjarige is verbroken en er sindsdien doorlopend juridische procedures tussen partijen zijn gevoerd en dat de moeder geweigerd heeft de vader toe te laten in het leven van de minderjarige. De vader is vervangende toestemming verleend om de minderjarige te erkennen en er zijn diverse pogingen ondernomen om de omgang tussen de vader en de minderjarige op te starten. Er is onder meer een ondertoezichtstelling opgelegd om de omgang op gang te brengen. Deze is in hoger beroep vernietigd omdat de minderjarige niet wordt bedreigd in zijn ontwikkeling. Ook is het hof gebleken dat de moeder kampt met angsten voor de vader en dat zij de draagkracht en mogelijkheden mist om de minderjarige – mede gelet op zijn jonge leeftijd – ruimte te geven om contact te hebben met zijn vader. Hierbij speelt een rol dat niet alleen de moeder maar ook de half broer van de minderjarige, grote angsten heeft voor de man. Uit het therapieverslag van de [zorgspecialist] en het recente verslag van [de stichting] blijkt dat deze broer al lange tijd in behandeling is om het seksueel grensoverschrijdend gedrag waarvan hij zegt dat hij dat met zijn stiefvader heeft meegemaakt, te verwerken. Volgens de hulpverlening zou het starten van omgang tussen de vader en de minderjarige ook voor zijn halfbroer erg veel spanning met zich meebrengen. De minderjarige is drie jaar oud en is voor zijn verzorging volledig afhankelijk van de moeder, en het is genoegzaam gebleken dat de moeder hulpverlening nodig heeft om de vader een plek te geven in het leven van de minderjarige zeker gezien de situatie met zijn halfbroer. De moeder zoekt deze hulp en is in het kader van haar trauma’s in therapie. De vader is thans nog verdachte in de strafzaak naar aanleiding van een aangifte van de moeder. Het is  nog niet bekend of de vader zal worden vervolgd. Anders dan waar de rechtbank van is uitgegaan, kan de omgang, in welke vorm dan ook, niet door jeugdbescherming worden begeleid omdat de opgelegde ondertoezichtstelling in hoger beroep is vernietigd. Dit alles tezamen en in onderling verband bezien, acht het hof de tijd thans nog niet aangebroken dat omgang kan worden afgedwongen. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen voor wat betreft de vastgestelde voorlopige omgangsregeling en bepalen dat voorlopig geen omgang tussen de man en de minderjarige zal plaatsvinden.
Proceskosten
5.8
Het hof ziet geen aanleiding, zoals door beide partijen is verzocht, om de vader dan wel de moeder te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof zal die kosten, zoals gebruikelijk in zaken van familierechtelijke aard, compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6
De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking ten aanzien van de voorlopige omgangsregeling;
bepaalt dat totdat hierop door de rechtbank nader zal zijn beslist geen omgang tussen de man en de minderjarige zal plaatsvinden;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. van Leijenhorst, A.E. Sutorius-van Hees en K. van Barneveld-Peters, bijgestaan door mr. Z. Vis als griffier en is op 30 januari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.