ECLI:NL:PHR:2019:202
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/01258
Zitting: 12 februari 2019
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 2 maart 2017 ter zake van “openlijk in vereniging geweld plegen tegen goederen”, veroordeeld tot een geldboete van €500, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door tien dagen hechtenis en met aftrek van het voorarrest, en een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 20 uren.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. W.H. Jebbink, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
“primair:
hij op 13 maart 2015 te Amsterdam, met anderen, op de openbare weg het Spui, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een standbeeld, te weten het Lieverdje, welk geweld bestond uit
- het gooien van lampenolie, althans een soortgelijke brandbare vloeistof over dat standbeeld en
- het aansteken van die lampenolie met een brandende fakkel waardoor dat standbeeld begon te branden en
- het gooien van een doek op het vuur bij dat standbeeld.”
4. De bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de volgende in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aanhouding [met nummer PL 1300-2015058881-3] van 13 maart 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [ongenummerd].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van verbalisanten (of één van hen):
Op 13 maart 2015 bevonden wij ns op het Spui te Amsterdam. De demonstratiestoet werd voorafgegaan en aangevoerd door een persoon die later bleek te zijn genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats]. Wij zagen dat [verdachte] gedurende de demonstratie de stoet op zijn aanwijzen in beweging bracht en deed stoppen. In de Nieuwe Doelenstraat zagen wij dat enkele demonstranten binnen de demonstratiegroep gezichtsbedekking op deed in de vorm van bivakmutsen en geheel zwarte bovenkleding. Wij zagen dat er verschillende keren zogenaamde romeinse kaarsen werden ontstoken door leden van de voornoemde groep voorzien van gezichtsbedekking.
Op het Spui aangekomen zagen wij dat [verdachte] op het Lieverdje klom en de gehele demonstratie toesprak. Wij zagen dat een van de personen in het zwart gekleed en met bivakmuts uit een donkerkleurige fles die wij herkenden als een verpakking van lampenolie, een vloeistof over het standbeeld ‘Het Lieverdje’ en de sokkel van dit beeld spoot. Wij zagen dat als gevolg van het onderspuiten van deze vloeistof het beeld en de sokkel nat werden. Wij zagen dat vervolgens dezelfde persoon een zogenaamde Romeinse kaars ontstak en hiermee langs het voornoemde beeld en de sokkel ging en zo gedurende ruime tijd de vloeistof probeerde te laten ontbranden. Wij zagen dat uiteindelijk het beeld vlam vatte en brandde. Wij zagen hierop dat een tweede persoon vloeistof over ‘Het Lieverdje’ gooide en de vlammen hoger werden. Ik, [verbalisant 1], zag dat [verdachte] hierop een doek van de straat af raapte en deze op de reeds rijzende vlammen gooide waardoor het vuur meer aanwakkerde.
2. De verklaring van
de verdachte,
afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 16 februari 2017.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Pas vlak voordat het gebeurde, werd medegedeeld wat het plan was met ‘Het Lieverdje’. Dat werd verteld door de jongens die bivakmutsen droegen. Rondom het standbeeld waren we nog maar met ongeveer 150 personen over. Toen realiseerde ik me wel wat ze zouden gaan doen, want ik kende de historische context. Ik had wel een vermoeden dat brand gesticht zou worden, dat er iets met vuur zou worden gedaan. Wij stonden daar als groep als één geheel met een boodschap. Ik voelde niet de noodzaak daarvan weg te lopen.
Een van de personen met een bivakmuts heeft een fles lampenolie over het beeld gegoten en hij probeerde met een Romeinse kaars het standbeeld in de fik te steken. Daarna gingen mensen papier onder de benen van ‘Het Lieverdje’ stoppen en dat geheel vatte vlam. Dit was bij de voeten, op de sokkel van het standbeeld. Er werd gevraagd om spullen die op het vuur gegooid konden worden. Het zou ook kunnen dat ik dat doek zelf op het vuur heb gegooid. Het was de bedoeling dat het vuur bleef branden.”
5
Het eerste middel
5.1.
Het middel klaagt dat de vervolging en veroordeling van de verdachte in strijd zijn met art. 10 en 11 EVRM en art. 19 en 21 IVBPR, althans dat de verweren strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM dan wel tot ontslag van alle rechtsvervolging van de verdachte gelet op de genoemde verdragsbepalingen op ontoereikende gronden zijn verworpen.
5.2.
Blijkens de in het dossier gevoegde pleitnota is ter terechtzitting in hoger beroep van 16 februari 2017 namens de verdachte ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie het volgende verweer gevoerd (met weglating van de voetnoten):
“1. Evident is dat het tenlastegelegde plaatsvond ten tijde van een demonstratie en dus onder andere ter uiting van een mening als bedoeld in artikel 19 IVBPR en artikel 10 EVRM.
2. Het feit vond plaats gedurende een periode van langdurige en maatschappelijk opmerkelijk breed ondersteunde studentenprotesten. In deze periode werd onder meer lange tijd het Maagdenhuis bezet.
3. De wetgever neemt als uitgangspunt dat de Wet openbare manifestaties de bestaande strafrechtelijke en strafvorderlijke regels en bevoegdheden onverlet laat. De wetgever stelt dat tegen verdachten van strafbare feiten de dwangmiddelen van het Wetboek van Strafvordering gehanteerd kunnen worden.
4. De wetgever hield er kennelijk rekening mee dat dit onder bepaalde omstandigheden ook niet zou kunnen of moeten.
5. Roorda merkt in verband met artikel 9 Grondwet op dat het feit, dat demonstranten strafbare gedragingen begaan, niet zonder meer kan leiden tot een beperking, verbod of beëindiging van een betoging:
‘Dat is pas mogelijk als zulke gedragingen zodanig zijn dan wel op een zodanige grote schaal plaatsvinden dat er gevreesd moet worden voor of sprake is van verkeerschaos, gevaren voor de gezondheid of wanordelijkheden.’
6. Dat de politie bij een demonstratie niet zonder meer mag overgegaan tot aanhouding en dus het feitelijk beëindigen van de demonstratievrijheid van de betrokkene, blijkt ook uit de uitleg die het EHRM geeft aan de artikelen 10 en 11 EVRM. Deze rechten mogen volgens het EHRM niet restrictief worden geïnterpreteerd.
7. In het bijzonder wanneer demonstranten geen geweld gebruiken, vereist het EHRM een zekere mate van tolerantie jegens vreedzame bijeenkomsten.
8. Volgens het EHRM brengt een demonstratie veelal mee een disruption to ordinary life.
9. Allerhande samenkomsten worden daarom onder de vrijheid van vergadering gebracht, waaronder sit-ins, blokkadeacties en bezettingen.
10. De Guidelines van de OSCE/ODIHR en de Venetiëcommissie bepalen:
‘The term “peaceful” should be interpreted to include conduct that may annoy or give offence, and even conduct that temporarily hinders, impedes or obstructs the activities of third parties.’
11. Roorda, Brouwer en Schilder hebben in opdracht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een evaluatie van de Wet openbare manifestaties uitgevoerd. Zij stellen:
‘(Z)elfs (..) als er “marginal or sporadic” gewelddadig of ander strafbaar gedrag wordt vertoond, betekent dat niet dat de betoging geen verdragsrechtelijke bescherming meer toekomt.’
12. De
Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly
van de OVSE en de Venetië-Commissie van de Raad van Europa expliciteren dat een demonstratie, ondanks strafbare gedragingen van de demonstranten, nog steeds vreedzaam van karakter kan zijn en dus bescherming verdient.
13. Het is evident dat betogingen veelal gepaard gaan met overtredingen van de strafwet.
14. De bezetting van een gebouw — evident een strafbaar feit — wordt volgens het EHRM in beginsel geschaard onder vreedzame vergadering in de zin van het EVRM.
15. Het blokkeren van een tramlijn ook. Ook dit is evident een strafbaar feit.
16. Dat betekent volgens de verdediging, dat bepaalde gedragingen, die buiten een betoging strafbare feiten opleveren, indien begaan tijdens een betoging moeten worden aangemerkt als een vorm van meningsuiting of vergadering. Althans de meningsuiting of vergadering ten dienste staand. In zo’n geval kan dit gedrag niet als strafbaar worden gekwalificeerd.
17. Artikel 10 EVRM beschermt volgens het EHRM niet alleen de inhoud van de uiting, maar ook de vorm waarin dat wordt gedaan.
18. Uit dit kader spruiten derhalve twee vragen voort:
- mocht cliënt worden aangehouden, waardoor hem de facto zijn demonstratievrijheid werd ontnomen?
- moet het ten laste gelegde feit als een onderdeel van de demonstratie, waaraan cliënt deelnam, worden beschouwd, ofwel als een vorm van een uiting die hij binnen het kader van die demonstratie deed of die daaraan ten dienste stond, zodat om deze reden de strafbaarheid ontbreekt?
19. In verband met deze vragen is het van wezenlijk belang dat het in brand steken van Het Lieverdje historisch een grote symbolische betekenis heeft. Tussen 1964 en 1967 werd door Robert Jasper Grootveld, en nadien ook door de beweging Provo, wekelijks bij Het Lieverdje gedemonstreerd. Daarbij werd Het Lieverdje veelvuldig in brand gestoken.
20. In 1964 begon Robert Jasper Grootveld, een kunstenaar die
zichzelf ‘antirookmagiër’ noemde, bij Het Lieverdje met theatrale redevoeringen tegen de tabaksindustrie. Die noemde hij ‘happenings’. Het Lieverdje was aan de stad Amsterdam geschonken door een sigarettenfabrikant. Een groep jongeren, genaamd Provo, sloot zich in 1965 bij Grootveld aan. De provo’s verzetten zich tegen een deel van de moderne samenleving, waaronder milieuvervuiling, de
consumptiemaatschappij en de autoritaire machtsstructuren. Zij voerden in ludieke vorm acties. Onder meer werden ontregelende manifestaties gehouden.
21. Provo hield als protestbeweging de schijnwerpers op zich gericht: de uitstraling van de beweging was enorm. ‘Het ritueel bij Het Lieverdje werd een draaikolk die de hele stad zou meesleuren’, aldus Rob Stolk in 2010 in de Volkskrant. ‘In die draaikolk wisten de autoriteiten zich geen raad.’
22. In het boek ‘Rebelse jeugd: hoe nozems en provo’s Nederland veranderden’ van Eric Duivenvoorden, is te lezen:
‘Als het Lieverdje om middernacht weer beschikbaar is — het Spui vormt die avond het vertrekpunt van de Stille Omgang waarin duizenden roomse mannen zijgend door de stad trekken om het mirakel van 1345 te gedenken — verzamelen zich er een paar honderd actievoerders. Na een happening, waarbij rond het Lieverdje gedanst wordt en een om het beeldje gehangen oranje sjerp in brand wordt gestoken, vertrekt men in optocht naar het Paleis op de Dam. Aldaar worden in een van de portieken enkele oranje vlaggen in brand gestoken. De vlammen slaan meters hoog uit, maar de politie laat alles begaan, en bekijkt de commotie van een afstandje.’
23. Het brandende Lieverdje is dusdanig symbolisch, dusdanig iconisch, dat een foto daarvan op de omslag staat van het boek ‘Canonieke icoonfoto’s — De rol van (pers)foto’s in de Nederlandse geschiedschrijving’ van Martijn Kleppe.
24. Uit dit beknopte belichting blijkt dat het in brand steken van Het Lieverdje historisch evident een ludieke uiting is van protest tegen onder meer de samenleving en autoritaire machtsstructuren. Derhalve dat deze handeling een grote symbolische betekenis heeft. Het protesteren tegen autoritaire machtsstructuren is nu precies wat de studenten — waaronder cliënt — deden.
25. Ook blijkt uit voorgaande historische toelichting dat het in brand steken van Het Lieverdje in de tijd van Grootveld en Provo door de politie werd getolereerd. Dit blijkt behalve uit het genoemde boekfragment overigens ook uit de gepubliceerde rechtspraak. Daarin valt niet te vinden een zaak die met als onderwerp brandstichting of een ander strafbaar feit in verband met Het Lieverdje.
26. De historische context is in deze zaak evident. ‘Een duidelijke verwijzing naar de acties van de Provo’s, een symbolische verwijzing naar het verleden’, zo valt op 16 maart 2015 over dit feit op de site van AT5 te lezen.
27. Cliënt beschrijft zijn handelen — als demonstrant - als burgerlijke ongehoorzaamheid. Hij was niet onherkenbaar tijdens de demonstratie, heeft direct zijn identiteit een de politie opgegeven, heeft meegewerkt met zijn aanhouding en heeft direct een volledige verklaring afgelegd.
28. Cliënt initieerde het in brand steken niet. Eerst toen ‘Het Lieverdje’ al brandde, heeft hij het op provisorische wijze enigszins brandende proberen te houden. Over de vraag of cliënt een lampenoliefles heeft gegooid, wordt door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] tegenstrijdig verklaard. Cliënt ontkent dit nadrukkelijk. Het handelen met lampenolie of een lampenoliefles is daarom niet aannemelijk. Cliënt erkent de hem overige tenlastegelegde handelingen zodat ook daarom zijn lezing als betrouwbaar dient te worden aangemerkt.
29. Volgens cliënts verklaring kwamen de vlammen niet hoger dan 15 à 20 cm. Volgens politieambtenaar [verbalisant 1] was het geen groot vuur.22 [verbalisant 2] noemt de vlammen ‘niet heel intens.’
30. Er stond een cirkel van omstanders op een afstand van zo’n vier-vijf meter van Het Lieverdje, zo volgt uit de verklaring van [verbalisant 2].
31. Cruciaal is dat op geen enkele wijze gemeen gevaar voor goederen of personen is ontstaan. Uit beelden uit een tv- documentaire en uit foto’s die ik uw hof vandaag toon, blijkt dat ook in de jaren ’60 nimmer zulk gevaar ontstond, en dat het er toen vele malen indrukwekkender uitzag, met veel hogere vlammen.
32. Gezien deze omstandigheden dient de brand bij Het Lieverdje - het beeld zelf brandt immers niet — hooguit te worden aangemerkt als een wanordelijkheid tijdens een demonstratie. Het betrof niet een ernstige wanordelijkheid. Het betrof bovendien een verschijnsel waarmee de politie bekend mag worden verondersteld.
33. Met de legitimiteit van de demonstratie was overigens niets mis. Uit de tekst van de Wet openbare manifestaties en de memorie van toelichting op die wet dient te worden afgeleid dat wanordelijkheden tijdens een demonstratie uitsluitend kunnen worden bestreden op grond van aanwijzingen van de burgemeester.
34. Gezien deze omstandigheden concludeer ik het volgende.
35. Het tenlastegelegde handelen is evident een onderdeel van de betoging, namelijk een uiting die op historische gronden protest tegen de samenleving en autoritaire machtsstructuren symboliseert. Althans dient dit handelen te worden aangemerkt als een vorm waarin deze uiting werd gedaan. Daarbij speelt mede de context van de handeling een rol: een demonstratie tegen onder meer machtsstructuren in universiteitsbesturen, het uitdrukkelijk ontbreken van gemeen gevaar voor goederen en personen, de erkenning door cliënt van het handelen als burgerlijke ongehoorzaamheid en het onmiddellijk herkennen door bijvoorbeeld AT5 van de verwijzing naar Provo in de jaren ’60.
36. Door het in de tenlastelegging aan cliënt verweten gedrag had hem niet door aanhouding door de politie en zonder bemoeienis van de burgemeester het recht op demonstreren kunnen worden ontzegd. De tenlastegelegde gedraging taste immers het vreedzame karakter van de demonstratie niet aan. Om deze redenen is cliënt ten onrechte aangehouden, nu met die aanhouding de facto inbreuk werd gemaakt op zijn recht op vrijheid van meningsuiting en zijn recht op vreedzame vergadering. Cliënt is daardoor in zijn belangen geschaad, in het bijzonder in hem gegarandeerde fundamentele rechten als neergelegd in artikel 10 en 11 EVRM (alsook de artikelen 19 en 21 IVBPR). Een belang van de Staat bij onverwijlde aanhouding weegt daar niet tegenop. Daartoe zij gewezen op de Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly van de OVSE en de Venetië-Commissie van de Raad van Europa. Deze benadrukken dat wanneer een demonstratie ondanks strafbare gedragingen van de demonstranten nog vreedzaam is, niet- ingrijpen de beste wijze is om een vreedzame uitkomst te garanderen. Ingrijpen leidt veelal tot meer problemen dan gedogen, aldus deze guidelines.
37. Cliënt is student Media- en cultuur aan de Universiteit van Amsterdam. Voorts is hij bestuurslid van de SP in Amsterdam. Hij is een actieve en betrokken burger. Een strafrechtelijke veroordeling kan zeer nadelige consequenties hebben voor zijn toekomst.
38. Gelet op al deze omstandigheden, gelet het evident symbolische van het aan cliënt tenlastegelegde handelen en gelet het feit dat cliënt reeds drie dagen en nachten in detentie op politiebureau heeft verbleven, dient de beslissing cliënt strafrechtelijk te vervolgen in strijd te worden geoordeeld met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging. Door strafoplegging na te jagen wordt temeer tekort gedaan aan cliënts rechten als neergelegd in artikel 10 en 11 EVRM (alsook de artikelen 19 en 21 IVBPR). Om deze redenen dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in de strafrechtelijke vervolging van cliënt.”
5.3.
In aanvulling op het onder 1 tot en met 34 in het voorgaande citaat aangevoerde is ontslag van alle rechtsvervolging bepleit omdat de tenlastegelegde handelingen een (vorm van) uiting van mening, beschermd door het EVRM/IVBPR zijn:
“53. Het tenlastegelegde handelen is evident een onderdeel van de betoging waaraan cliënt deelnam, te weten een uiting die op historische gronden protest tegen de samenleving en autoritaire machtsstructuren symboliseert. Althans dient dit handelen te worden aangemerkt als een vorm waarin deze uiting werd gedaan. Daarbij speelt mede de context van de handeling een rol: een demonstratie tegen onder meer machtsstructuren in universiteitsbesturen, het uitdrukkelijk ontbreken van gemeen gevaar voor goederen en personen, de erkenning door cliënt van het handelen als burgerlijke ongehoorzaamheid en het onmiddellijk herkennen door bijvoorbeeld AT5 van de verwijzing naar Provo in de jaren ’60.
54. Daarom wordt het tenlastegelegde handelen beschermd door artikel 10 EVRM en artikel 19 IVBPR (alsook artikel 11 EVRM en artikel 21 IVBPR). De door de tenlastelegging beoogde strafbepalingen dienen in dit geval buiten toepassing te blijven. Om deze reden dient cliënt te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”
5.4.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft het hof het volgende overwogen:
“De raadsman heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ter zake van het ten laste gelegde. Daartoe heeft hij — kort samengevat — het volgende aangevoerd.
De aanhouding en de strafrechtelijke vervolging van de verdachte zijn in strijd geweest met de artikelen 10 en 11 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) en de artikelen 19 en 21 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Het recht op vrijheid van meningsuiting en het demonstratierecht van de verdachte zijn door de aanhouding de facto teniet gedaan en daarmee in de kern aangetast. Een belang van de staat bij onverwijlde aanhouding weegt daar niet tegenop. Strafrechtelijke vervolging is tegen deze achtergrond in strijd met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging, zodat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in de rede ligt.
Het hof overweegt als volgt.
De artikelen 10 van het EVRM en 19 van het IVBPR geven een ieder het recht op vrijheid van meningsuiting. De artikelen 11 van het EVRM en 21 van het IVBPR geven een ieder het recht op vrijheid van vreedzame vergadering en vereniging. Deze twee vrijheden zijn geen absolute rechten. Ze kunnen worden beperkt, mits bij wet voorzien en noodzakelijk in een democratische samenleving met het oog op legitieme doelstellingen.
Feiten en omstandigheden
Op 13 maart 2015 vond een studentendemonstratie plaats op onder meer het Spui te Amsterdam. De demonstratie werd aangevoerd door de verdachte. Binnen de demonstratie droeg een groep van ongeveer 20 personen bivakmutsen en geheel zwarte bovenkleding. Zij deelden op verfbommen gelijkende voorwerpen uit en ontstaken zogenaamde Romeinse kaarsen. Op een gegeven moment klom de verdachte op het standbeeld ‘Het Lieverdje’ en sprak de gehele demonstratie toe. Dit standbeeld is eigendom van de gemeente Amsterdam. Een van de personen in het zwart gekleed en met bivakmuts op, spoot vloeistof uit een fles, die door verbalisanten werd herkend als een verpakking lampenolie, over het standbeeld en de sokkel van dit beeld. Deze persoon ontstak vervolgens een Romeinse kaars en probeerde daarmee de vloeistof te laten ontbranden. Het beeld vatte vlam en hierop gooide een tweede persoon vloeistof over het standbeeld, waardoor de vlammen hoger werden. Vervolgens raapte de verdachte een doek van de straat en gooide deze op de reeds rijzende vlammen, waardoor het vuur nog meer aan wakkerde. Ook legde hij een aantal flyers in de vlammen. Gezien deze feiten en omstandigheden zijn de verbalisanten overgegaan tot aanhouding van de verdachte.
Oordeel hof
Naar het oordeel van het hof vormden de hierboven bedoelde feiten en omstandigheden voldoende grond voor de conclusie dat op het moment van aanhouden sprake was van een redelijk vermoeden van schuld van de verdachte aan enig strafbaar feit als bedoeld in de artikelen 157, eerste lid, 141 of 350 Wetboek van Strafrecht.
Het overgaan tot aanhouding van de verdachte en de uiteindelijke strafvervolging leverden een beperking op van de vrijheden zoals neergelegd in de genoemde verdragsbepalingen. Die beperking kon naar het oordeel van het hof echter worden aangemerkt als noodzakelijk in een democratische samenleving, met het oog op het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en met het oog op de bescherming van het eigendomsrecht van een ander. Het hof merkt daarbij op dat bij de beoordeling daarvan aan de officier van justitie en de dienstdoende opsporingsambtenaren een ruime vrijheid toekomt.
De beperkingen die werden gesteld voldeden aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Door politie en justitie werd ingegrepen toen naar alle redelijkheid een - voor personen dan wel goederen - gevaarlijke situatie ontstond, waarbij inbreuk werd gemaakt op het eigendomsrecht van de gemeente Amsterdam als eigenaar van het standbeeld ‘Het Lieverdje’. Het middel dat is ingezet, te weten aanhouding, staat daarmee in redelijke verhouding. De betreffende ambtenaren waren daartoe dan ook bevoegd.
Gelet op het vorengaande is het hof voorts van oordeel dat het openbaar ministerie in redelijkheid tot strafrechtelijke vervolging van de verdachte heeft kunnen overgaan en dat deze vervolging niet in strijd is met het bepaalde in de artikelen 10 en 11 van het EVRM en de artikelen 19 en 21 van het IVBPR.
Nu ook overigens niet is gebleken van een belemmering in de strafrechtelijke vervolging Van de verdachte door het openbaar ministerie, wordt het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dan ook verworpen.”
5.5.
Voorts overweegt het hof in het kader van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde:
“De raadsman heeft meer subsidiair bepleit dat het ten laste gelegde handelen wordt beschermd door de artikelen 10 en 11 van het EVRM en de artikelen 19 en 21 van het IVBPR. De door de tenlastelegging beoogde strafbepaling dient in dit geval dan ook buiten toepassing te blijven en de verdachte dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Meest subsidiair heeft de raadsman bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu, gelet op het feit dat brandstichting zelfstandig strafbaar is gesteld in de strafwet, sprake is van systematische specialiteit.
Het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht van vergadering staan aan een strafrechtelijke veroordeling ter zake van openlijke geweldpleging niet in de weg indien zo een veroordeling een op grond van voornoemde verdragsbepalingen toegelaten - te weten een bij de wet voorziene, een gerechtvaardigd doel dienende en daartoe in een democratische samenleving noodzakelijke - beperking van genoemde vrijheden vormt.
Vast staat dat de verdachte zich binnen het kader van een demonstratie schuldig heeft gemaakt aan openlijke geweldpleging tegen goederen als bewezenverklaard.
De verdachte wordt door strafrechtelijke veroordeling mogelijk gehinderd in zijn recht op meningsuiting op de wijze die de verdachte voor ogen had. Deze beperking is evenwel in overeenstemming met de wet en noodzakelijk en gerechtvaardigd gezien de bewezenverklaarde handelingen waardoor de verdachte en de medeverdachten door het toepassen van geweld de openbare orde hebben geschonden. De verdachte en zijn medeverdachten hadden hun mening kunnen uiten, kunnen demonstreren en invulling kunnen geven aan het hun toekomende recht op vergadering zonder het standbeeld in brand te steken. Daaraan doet de symbolische of historische betekenis van juist dit standbeeld, zoals door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep opnieuw benadrukt, niet af.
Een veroordeling voor het bewezen verklaarde handelen is naar het oordeel van het hof derhalve niet in strijd met voornoemde verdragsbepalingen. Het meer subsidiaire verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.
(…).”
5.6.
In art. 10 en 11 EVRM zijn respectievelijk het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht op vrijheid van vergadering en vereniging vervat. Deze artikelen worden vaak gelijktijdig ingeroepen en dienen dan ook in samenhang te worden bezien, waarbij art. 11 wordt beschouwd als lex specialis van art. 10 EVRM.
Het hangt af van de omstandigheden van het geval op welk van de door beide artikelen gewaarborgde vrijheden het zwaartepunt ligt.
5.7.
Om de vraag of een bepaalde handeling of gedrag onder het beschermingsbereik van art. 10 EVRM valt, dient volgens het EHRM “an assessment (…) be made of the nature of the act or conduct in question, in particular of its expressive character seen from an objective point of view, as well as of the purpose or the intention of the person performing the act or carrying out the conduct in question”.
Volgens het EHRM kunnen ‘expressive acts’ niet alleen via de media of artistiek werk, maar ook door gedragingen worden geuit. Daaronder kan bijvoorbeeld vallen het publiekelijk ophangen van vuile kleding om het “buitenhangen van de vuile was van het parlement” uit te beelden. Ook het gooien van verf over een standbeeld van Atatürk en het verwijderen van een lint van een krans die door de president van Oekraïne op Onafhankelijkheidsdag was gelegd, beide bij wijze van protest tegen de politieke regimes ten tijde van die handelingen, beoordeelde het EHRM als zodanig.
Ook een samenspel van gedrag en verbale expressie is mogelijk, zoals in geval van het door Pussy Riot ten gehore brengen van een lied over Poetin.
5.8.
Een belangrijk vereiste om onder de bescherming van art. 11 EVRM te kunnen vallen, betreft het vreedzaamheidsvereiste, dat voortvloeit uit het eerste lid van dat artikel.
Ingeval de autoriteiten er voorafgaand aan of gedurende de vergadering redelijkerwijs vanuit konden gaan dat deze niet vreedzaam van karakter was, is een verbod of beperking daarvan niet in strijd met het eerste lid van art. 11 EVRM. In zo’n geval valt de vergadering in kwestie reeds daarom buiten het beschermingsbereik van dat artikel en behoeft geen acht te worden geslagen op de vereisten voor de beperking uit het tweede lid.
5.9.
De vrijheden waarin art. 10 en 11 EVRM voorzien zijn niet absoluut en kunnen worden ingeperkt, mits deze inperking voorzien is bij wet en noodzakelijk is in een democratische samenleving, zoals voorgeschreven door het tweede lid van beide artikelen. Onderdeel van de vaststelling van de noodzakelijkheid betreft het aantonen dat gehandeld wordt in reactie op een dringende maatschappelijke behoefte (‘pressing social need’), alsmede dat de inbreuk die daarmee wordt gemaakt op een fundamenteel recht in verhouding staat tot het beoogde doel. De nationale autoriteiten komt een zekere maar niet ongelimiteerde mate van ‘margin of appreciation’ toe bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van een beperking.
De beoordeling daarvan hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder het belang van het beschermde recht en het gewicht van de andere belangen die een rol spelen, alsmede de mate waarin beperking plaatsvindt en de effecten daarvan.
De uitoefening van de rechten in art. 19 en 21 IVBPR zijn evenmin absoluut. Het is aan de rechter om in het concrete geval op basis van een belangenafweging te oordelen of sprake is van een toelaatbare beperking van grondrechten.
5.10.
In het onderhavige geval keert de eerste deelklacht in het middel zich tegen de opvatting van het hof dat de strafrechtelijke vervolging en veroordeling van de verdachte ‘necessary in a democratic society’ zijn, welke onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd zou zijn. Ter onderbouwing daarvan wijst de steller van het middel erop dat a) het hof de aangevoerde symbolische en historische context van het in brand steken van Het Lieverdje niet heeft miskend, b) uit ’s hofs vaststellingen niet anders kan worden afgeleid dan dat door die betekenis en de context van de demonstratie tegen gezagsstructuren de verdachte tot de bewezenverklaarde gedraging is gekomen, c) hij over zijn intenties heeft verklaard, d) gemeen gevaar voor goederen en personen ontbrak omdat de vlammen ‘niet heel intens’ waren en omstanders op vier á vijf meter afstand stonden en e) aan de verdachte noch aan de organisatoren van de demonstratie ‘violent intentions’ kunnen worden toegedicht. Dit zijn echter, gelet op hetgeen onder 5.7 en 5.8 in het voorgaande is vooropgesteld, factoren die bijdragen aan de beoordeling of de gedragingen in kwestie onder het beschermingsbereik van art. 10 en 11 EVRM en 19 en 21 IVBPR kunnen vallen.
5.11.
Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, kan uit de overwegingen van het hof niet anders blijken dan dat de gedragingen inderdaad onder het beschermingsbereik van die artikelen vallen. Voor zover de steller van het middel voorts verwijst naar het onbeantwoord laten door het hof van de vraag of de verdachte ‘violent intentions’ had, geldt hetzelfde. Een zodanige vaststelling is slechts te verwachten ingeval het hof zou hebben gemeend dat geen sprake was van een vreedzame vergadering en dat dientengevolge art. 11 EVRM niet van toepassing zou zijn. Bij zijn afweging of de rechten van de verdachte vervolgens ten onrechte zijn ingeperkt, heeft het hof overwogen dat de aanhouding plaatsvond ter voorkoming van wanordelijkheden en strafbare feiten en met het oog op de bescherming van het eigendomsrecht van een ander, namelijk de gemeente. Op basis daarvan geeft het oordeel van het hof mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde evenmin nadere motivering. Daarmee faalt deze eerste deelklacht.
5.12.
De tweede deelklacht richt zich tegen de beoordeling van het hof van het verweer, dat door de strafrechtelijke vervolging van de verdachte de artikelen 10 en 11 EVRM en 19 en 21 IVBPR worden geschonden, in het bijzonder ’s hofs oordeel dat de rechtmatigheid van de aanhouding automatisch de rechtmatigheid van de beslissing tot de vervolging in zou houden. Zoals vooropgesteld geldt voor de nationale autoriteiten een ‘margin of appreciation’ voor de beoordeling van de noodzaak van een inperking van de vrijheden zoals beschermd door de verdragsbepalingen in kwestie, hetgeen door het hof ook wordt overwogen. Het hof heeft bij de toetsing van de respons op het handelen van de verdachte acht geslagen op het gevaar voor personen dan wel goederen en de daarbij gemaakte inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente, en dat afgezet tegen de door de dienstdoende opsporingsambtenaren ingezette beperking van de aanhouding. Daarnaast is meegewogen dat de verdachte op rechtmatige wijze zijn mening had kunnen uiten en had kunnen demonstreren en uiting had kunnen geven aan zijn recht op vergadering. Het kennelijke oordeel van het hof dat het OM op basis van diezelfde belangenafweging tot strafrechtelijke vervolging kon overgaan, is gelet op hetgeen in het voorgaande is vooropgesteld niet onbegrijpelijk. Aangenomen moet worden dat het hof bij die beoordeling acht geslagen heeft op de aard en zwaarte van de gevorderde sanctie, te weten een geldboete van €500 en een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 20 uren, met aftrek van het voorarrest.
Dat de verdachte reeds drie dagen en nachten op het politiebureau heeft moeten verblijven doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel dat het handelen van het openbaar ministerie niet disproportioneel was niet af, temeer nu het hof dat gegeven heeft verdisconteerd in de strafoplegging.
Derhalve faalt ook deze deelklacht.
5.13.
De derde deelklacht betreft het (kennelijke) oordeel van het hof dat het ontvankelijkheidsverweer is getoetst aan het toetsingskader uit HR 6 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:23. Volgens de steller van het middel is het daarin geformuleerde (restrictieve) toetsingskader niet toereikend om te komen tot een effectieve toetsing van een vervolgingsbeslissing ter zake van de namens de verdachte betoogde schending van art. 10 en 11 EVRM, op een zodanige wijze dat is voorzien in een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie zoals bedoeld in art. 13 EVRM. Gelet op de voorgaande bespreking van de tweede deelklacht, kan mijns inziens echter niet worden volgehouden dat het hof niet ten gronde kennis heeft genomen van de klachten van de verdachte over de vermeende verdragsschendingen. Deze deelklacht faalt evident.
5.14.
Het middel faalt.
6
Het tweede middel
6.1.
Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het gooien van lampenolie, althans een soortgelijke brandbare vloeistof, over Het Lieverdje, het aansteken van die lampenolie waardoor dat standbeeld begon te branden en het gooien van een doek op het vuur bij dat standbeeld, niet kan worden aangemerkt als ‘geweld’ althans als ‘openlijke geweldpleging’ in de zin van art. 141 Sr.
6.2.
Ter terechtzitting in hoger beroep is in dat verband namens de verdachte het volgende naar voren gebracht (met weglating van de voetnoten):
“39. Niet kan worden bewezen dat het in brand steken van Het Lieverdje openlijke geweldpleging oplevert. Voor geweld als bedoeld in artikel 141 Sr is vereist dat een zodanige kracht wordt aangewend, dat het rechtsgoed daardoor in gevaar gebracht wordt. Het beschermde rechtsgoed is hier de openbare orde; derhalve moet het geweld van dien aard zijn, dat de openbare orde erdoor wordt verstoord.
40. In HR 16 september 1996, NJ 1997/88 werd geoordeeld dat het bekladden en bespuiten van grafstenen zodanig schokkend is voor eventuele omstanders die daarvan getuige zijn, dat er sprake is van geweld in de zin van artikel 141 Sr.
41. Het vlam doen vatten of het in stand houden of mogelijk maken van vuur kan niet als kracht worden aangemerkt. Althans niet in dit geval: de tenlastegelegde handelingen hebben zonder kracht van enige betekenis plaatsgevonden.
42. In de rechtspraak is bovendien niet een geval te vinden van brandstichting die als openlijke geweldpleging is bewezenverklaard.
43. Het vlam doen vatten van objecten bij Het Lieverdje in de context van een demonstratie is voor omstanders niet zodanig schokkend dat de openbare orde daardoor wordt verstoord.
44. Dat klemt temeer omdat de gedraging plaatsvond gedurende een maatschappelijk breed ondersteund studentenprotest, onder meer verband houdend met de ten tijde van het feit plaatsvindende bezetting van het Maagdenhuis. Het ‘in brand steken’ van Het Lieverdje was evident een verwijzing naar demonstraties in de jaren ’60, zoals reeds bepleit.
45. Het Lieverdje is overigens ook na de jaren ’60 het symbool van protest geweest. In het Parool is zelfs een fotoreportage te vinden met als veelzeggende titel: ‘Het getergde Lieverdje door de jaren heen.’
46. Gezien deze omstandigheden dient vrijspraak te volgen.”
6.3.
Dat verweer heeft het hof in de nadere bewijsoverweging als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsman heeft subsidiair bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het primair ten laste gelegde. Daartoe heeft hij aangevoerd dat het ten laste gelegde geweld niet kan worden aangemerkt als een zodanige kracht dat de openbare orde erdoor wordt verstoord, te meer nu het geweld werd aangewend in het kader van een demonstratie.
Het hof is, anders dan de raadsman, van oordeel dat van het handelen van de verdachte en diens medeverdachten gelet op de aard en het karakter daarvan, te weten kort gezegd het in brand steken van een standbeeld, een zodanige kracht uitging dat de openbare orde daardoor werd verstoord. Dat deze openlijke geweldpleging in het kader van een demonstratie plaatsvond, doet hieraan niet af.
Derhalve is naar het oordeel sprake van openlijk geweld als bedoeld in de tenlastelegging.”
6.4.
Blijkens de toelichting klaagt het middel dat de verwerping van het verweer onbegrijpelijk althans niet toereikend gemotiveerd is, in het licht van de aangevoerde context, te weten een maatschappelijk breed ondersteunde studentendemonstratie en de historische betekenis van het in brand steken van Het Lieverdje als symbolisering van protest tegen de samenleving en autoritaire machtsstructuren. Voorts zou het bezwaarlijk zijn dat “een denkbeeldig geschokte reactie van een publieke rechtspersoon” kan worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of sprake is van geweld in de zin van art. 141 Sr. Daarbij wijst de steller van het middel erop dat de gemeente Amsterdam bekend moet worden geacht met de vele tergingen die het beeld door de jaren heen te verduren heeft gehad, waarop de gemeente nimmer beschermingsmaatregelen heeft genomen.
6.5.
Art. 141 lid 1 Sr luidt:
“Zij die openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen of goederen, worden gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden of geldboete van de vierde categorie.”
6.6.
Onder ‘geweld’ in de zin van voornoemd artikel wordt doorgaans verstaan de aanwending van fysieke kracht (tegen personen of goederen), welke met zo’n hevigheid geschiedt, dat zij geëigend schijnt het in de betreffende bepaling beschermde rechtsgoed in gevaar te brengen.
In het geval van art. 141 Sr betreft het te beschermen rechtsgoed de openbare orde. Volgens Wedzinga verwondert het niet dat openlijk met verenigde krachten geweld plegen tegen personen of goederen bij de totstandkoming van art. 141 Sr kennelijk algemeen werd gezien als een authentiek misdrijf tegen de openbare orde, aangezien het “immers min of meer vanzelf[spreekt] dat de openbare rust en veiligheid in het geding zijn wanneer verschillende personen openlijk met verenigde krachten geweld plegen”.
Daarnaast maakt hij uit de totstandkomingsgeschiedenis op dat deze bepaling ook een gemeengevaarlijk karakter wordt toegedicht, namelijk als een misdrijf met als kenmerk dat door of vanuit een samengerotte menigte geweld gepleegd wordt. Gelijkelijk de lastig te voorspellen gevolgen van het gemeengevaarlijke delict van brandstichting zoals bedoeld in art. 157 Sr, kan volgens Wedzinga ook het door een samengerotte menigte gepleegde geweld escaleren, zonder dat de omvang van het kwaad vooraf te bepalen is door de daders.
Niet vereist is dat het geweld beschadiging van goederen teweeggebracht heeft. Zo liet de Hoge Raad in 2003 het oordeel dat het besmeuren met eieren van de Amerikaanse ambassade kan kwalificeren als geweld in de zin van art. 141 Sr in stand.
Tot slot hoeven het recht op eigendom en het recht op lichamelijke integriteit niet altijd geschonden te zijn bij overtreding van voornoemde bepaling.
6.7.
Gelet daarop geeft het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval sprake was van het openlijk in vereniging plegen van geweld tegen goederen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het aansteken van lampenolie waardoor het standbeeld begon te branden en het gooien van een doek op het vuur bij dat standbeeld kan mijns inziens bezwaarlijk anders worden gezien dan als fysieke kracht tegen een goed. Dat de geschetste context geen verandering brengt in het oordeel van het hof, is mijns inziens niet onbegrijpelijk, temeer nu juist die context van de demonstratie, in het kader waarvan zich volgens de verdachte zo’n 150 personen rondom Het Lieverdje hadden verzameld,
het gevaar voor goederen en voor personen potentieel juist kan vergroten.
6.8.
De verwerping van het verweer door het hof is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het middel faalt.
7. Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.
8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
P. van Dijk e.a. (red.)
Theory and Practice of the European Convention on Human Rights
, Antwerpen (etc.): Intersentia 2017, p. 782, 814- 817 en B. Roorda,
Het recht om te demonstreren. Een vergelijkende studie naar de betogingsvrijheid in Nederland, Duitsland en Engeland vanuit internationaalrechtelijk perspectief
, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 22. EHRM 14 november 2017, ECLI:CELECHR:2017:1114JUD004122609 (
Isikirik/Turkije
), par. 42; EHRM 26 april 1991, ECLI:CE:ECHR:1991:0426JUD001180085 (
Ezelin/Frankrijk
), par. 35-37. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Paridaens voorafgaand aan HR 8 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:15, onder 11.
P. van Dijk e.a. (red.)
Theory and Practice of the European Convention on Human Rights
, Antwerpen (etc.): Intersentia 2017, p. 782.
EHRM 21 oktober 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1021JUD000954007 (
Murat Vural/Turkije
), par. 54.
EHRM 15 januari 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0115JUD006971416 (
Mătăsaru/Moldavië
), par. 29, met nadere verwijzingen naar EHRM 12 juni 2012, ECLI:CE:ECHR:2012:0612JUD002600508 (
Tatár en Fáber/Hongarije
), EHRM 21 oktober 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1021JUD000954007 (
Murat Vural/Turkije
) en EHRM 30 oktober 2014, ECLI:CE:ECHR:2014:1030JUD001788812 (
Shvydka/Oekraïne
).
EHRM 15 januari 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0115JUD006971416 (
Mătăsaru/Moldavië
), par. 30, onder verwijzing naar EHRM 3 december 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0717JUD003800412 (
Mariya Alekhina en anderen/Rusland
).
B. Roorda,
Het recht om te demonstreren. Een vergelijkende studie naar de betogingsvrijheid in Nederland, Duitsland en Engeland vanuit internationaalrechtelijk perspectief
, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p.22, onder verwijzing naar EHRM 9 april 2002, ECLI:CE:ECHR:2002:0409JUD005134699 (
Cisse/Frankrijk
) en EHRM 15 oktober 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1015JUD003755305 (
Kudrevičius en anderen/Litouwen
).
P. van Dijk e.a. (red.)
Theory and Practice of the European Convention on Human Rights
, Antwerpen (etc.): Intersentia 2017, p. 817.
EHRM 15 januari 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0115JUD006971416 (
Mătăsaru/Moldavië
), par. 33, met verwijzingen; B. Rainey e.a.,
The European Convention on Human Rights
, Oxford: Oxford University Press 2017, p. 359-360 en P. van Dijk e.a. (red.)
Theory and Practice of the European Convention on Human Rights
, Antwerpen (etc.): Intersentia 2017, p. 767; P.Leach,
Taking a case to the European Court of Human
Rights, Oxford: Oxford University Press 2017, p. 403 en 467.
P.Leach,
Taking a case to the European Court of Human
Rights, Oxford: Oxford University Press 2017, p. 403.
Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Paridaens voorafgaand aan HR 8 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:15, onder 18, onder verwijzing naar o.a. R. Kuiper,
Vormfouten: juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken
, Deventer: Kluwer 2014, p. 28.
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Paridaens voorafgaand aan HR 8 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:15, onder 18.
Vgl. de conclusie van mijn ambtgenoot Paridaens voorafgaand aan HR 8 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:15, onder 18.
Noyon-Langemeijer-/Remmelink Strafrecht, aant. 6, bij art. 81, bijgewerkt tot en met 6 september 2017; aant. 2 bij art. 141.
W. Wedzinga,
Openlijke geweldpleging
(diss. Groningen RUG), Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 55.
W. Wedzinga,
Openlijke geweldpleging
(diss. Groningen RUG), Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 55-56.
HR 11 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL6209, rov. 3.6.
Noyon-Langemeijer-/Remmelink Strafrecht, aant. 2 bij art. 141; W. Wedzinga,
Openlijke geweldpleging
(diss. Groningen RUG), Arnhem: Gouda Quint 1992, p. 56-57.
Proces-verbaal van de terechtzitting van het hof d.d. 16 februari 2017, p. 2.