ECLI:NL:GHSHE:2019:1038
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer HD 200.171.828/01
arrest van 19 maart 2019
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,
tegen
[geïntimeerde 1]
,
[geïntimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. R.R.J.W. Delsing te Kerkrade,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 15 september 2015, 28 februari 2017, 8 augustus 2017, 28 november 2017 en 24 juli 2018 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer 3437249/14-9998 gewezen vonnis van 13 mei 2015 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerden – [geintimeerden c.s.] – als eisers.
17
Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 24 juli 2018;
het deskundigenbericht van ir. P. Lahaye van 18 september 2018;
de beslissing van 9 oktober 2018 tot vaststelling van het loon van de deskundige op € 5.250,--;
de memorie na enquête van [appellant] ;
de memorie na enquête van [geintimeerden c.s.]
Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.
18
De verdere beoordeling
18.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof bepaald dat een aanvullend voorschot moest worden betaald voor de deskundige die was benoemd bij arrest van 28 november 2017 voor beantwoording van de vragen die onder 12.5 van dat tussenarrest zijn vermeld. Het gaat zeer kort samengevat om
( a) de oorzaak van (i) vochtdoorslag en watertransport op het perceel van [geintimeerden c.s.] (ii) mogelijke scheurvorming in de tuinmuur van [geintimeerden c.s.] ,
( b) de mogelijke rol van een verbouwing van [appellant] en
( c) de maatregelen voor herstel en de kosten daarvan.
18.2.
Het hof roept in herinnering dat [geintimeerden c.s.] vordert (tussenarrest, 9.2):
- uitvoering van herstelwerkzaamheden;
- € 5.983,50 voor herstel van de berging;
- € 9.171,80 voor buitengerechtelijke kosten;
- ( meer subsidiair) veroordeling van [appellant] “in de kosten van de schade” (scheur in de muur), op te maken bij staat.
[appellant] vordert vergoeding van € 15.121,87 en € 1.757,77. Het gaat hierbij om terugbetaling van bedragen die op grond van het bestreden vonnis aan [geintimeerden c.s.] zijn voldaan.
18.3.
De deskundige heeft zeer kort samengevat de vragen van het hof beantwoord als volgt (rapport, blz. 41 en verder en blz. 53 en verder):
a) Geen aanwijzingen zijn aangetroffen voor water dat, nadat het is ingedrongen in de grond, wordt getransporteerd richting de tuinmuur van partij [geïntimeerde 1] (blz. 41). Regenwater kan vallen in zodanige hoeveelheden dat water over de opgezette kanten van het terras van partij [appellant] heen stroomt en dan over de geringe opstand tussen de betonnen keerwandelementen en de op het perceel van [appellant] aanwezige grond heen loopt. Dit watertransportmechanisme is niet opgetreden (blz. 53).
b) Het watertransport is door de werkzaamheden van [appellant] in 2010 in die zin gewijzigd dat in de oorspronkelijke setting juist meer wateroverlast verwacht zou mogen worden via het perceel van partij [appellant] door het aflopende talud en de afwezigheid van het terras met waterafvoerputjes en het zwembad (blz. 41).
c) De loop van het watertransport van het perceel van [appellant] naar het perceel van [geïntimeerde 1] kan niet zijn beïnvloed door de aanleg van de drainagebuis op het perceel van [appellant] . Rond de buis is alleen capillair gebonden water aanwezig en de drainagebuis functioneert niet als drainage: de buis is droog en is niet vervuild door water met opgeloste leemresten (blz. 42).
d) Twee potentiële bronnen van vochtindringing zijn aangetroffen (open vingerspouw en loodafdichting op de muurafdekkers boven op de tuinmuur van [geïntimeerde 1] ). Inregening kan zeker niet worden uitgesloten bij de open spouw. Tevens zou water in de spouw aan deze zijde kunnen indringen indien de opstand van de keerelementen bij een hevige regenbui door verzameld water wordt overschreden (niet vast te stellen aan de hand van de inspectie). De aansluiting van het lood op de muurafdekkers boven op de tuinmuur is onjuist: nu kan water capillair opgenomen worden door de naad tussen lood en muurafdekkers. Dit lood moet doorgezet worden over de gehele breedte van de muurafdekkers, waarna het naar beneden omgezet moet zijn (blz. 42-43).
e) Sinds het vrij graven van de drainagebuis en het open laten van de betreffende kuil hebben zich geen vochtproblemen meer voorgedaan aan de tuinmuur/achterwand tuinberging (blz. 43). Al met al wordt geconcludeerd dat een relatie tussen het drogen van de tuinmuur van [geïntimeerde 1] en de gegraven inspectieopening in de tuin van [appellant] niet waarschijnlijk is (blz. 55).
f) De vochtkering lijkt voldoende te functioneren, uitgezonderd de punten onder (d) hiervoor (blz. 43). In principe is middels een PE 0,2 (polyethyleen folie van 0,2 mm dikte) een deugdelijke waterdichting realiseerbaar. De uitvoering van de fundatie is niet duidelijk geworden en daarmee ook niet de uitvoering van de fundatie als waterkering, doch er zijn geen problemen waargenomen aangaand optrekkend vocht in tuinmuur van [geïntimeerde 1] (blz. 55).
g) De huidige vochtproblematiek wordt geïnterpreteerd als vochtproblemen ná de verbouwing doch vóór het vrijgraven van de drainagebuis. Het nat worden van de achterwand kan zeker zijn veroorzaakt door de knelpunten welke zijn genoemd onder (d) hiervoor, met name indien er sprake is geweest van heftige regenbuien. De vochtproblemen kunnen tevens verergerd zijn doordat ingedrongen vocht door de huidige opzet van het wandsysteem slechts zeer moeizaam kan uittreden. Geconstateerd zijn tevens vochtproblemen ten aanzien van het dak van de tuinberging van partij [geïntimeerde 1] . Deze vochtproblemen worden veroorzaakt door oppervlaktecondensatie tegen de multiplexplaat aan de onderzijde van het dak. Deze condensatie is het directe gevolg van een te beperkte ventilatie van deze ruimte met buitenlucht (blz. 43-44). Er zijn geen aanwijzingen gevonden voor een relatie tussen de verbouwing van [appellant] en de vochtklachten van [geïntimeerde 1] anders dan dat de door [appellant] geplaatste keerwand/spouwmuur het drogen van de tuinmuur van [appellant] , indien vocht op welke manier dan ook in deze wand terecht komt, aanzienlijk zal bemoeilijken, in vergelijk met de oorspronkelijke situatie (blz. 55). De optredende regenbelasting op de tuinmuur is nu minder door de verbouwing van [appellant] omdat de regenbelasting tegen de zuidzijde van de wand niet meer mogelijk is (blz. 56). De bitumen dakbedekking heeft een duidelijk negatieve invloed op de vochthuishouding in de berging (blz. 57). De opening in een van de zijwanden van de tuinberging zal naar verwachting een beperkte positieve invloed hebben in verband met de doorsnede van de buis en de luwte (blz. 57).
h) In feite is de maatregel al getroffen door het open laten van de kuil naast de keermuur. Feitelijk wijst dit op het probleem van over de keermuur heen lopend water. Aanbevolen wordt om hier een structurele constructie van te maken bijvoorbeeld door een put- of gootvoorziening op deze locatie. De kosten van zo’n voorziening kunnen zeer beperkt zijn. Een andere mogelijkheid is gelegen in het afdichten van de kopse zijde van de vingerspouw. Wel dienen dan ook aanvullende voorzieningen getroffen te worden in de tuinmuur van partij [geïntimeerde 1] . Verder wordt aanbevolen om het detail boven de muurafsluiters aan te passen om waterindringing te voorkomen. Middels een zinken zetstuk dat doorloopt over de muurafsluiters kan een afdichting en ventilatiemogelijkheid van de spouw gecreëerd worden. Kosten zijn nog uit te werken.
i) Gezorgd dient te worden voor een gezond evenwicht tussen vochttoetreding en
–afvoer (lees: ventilatie) (blz. 57). Het is onoverkomelijk dat tijdelijk vochtklachten ontstaan bij dit soort constructies.
j) Er zijn scheuren in de opstal van [geïntimeerde 1] (blz. 20 en blz. 59).
k) Er is geen sprake van een (acuut) gevaar voor mens en dier (blz. 59). De tuinmuur wordt gestut door penanten en de tuinberging. De horizontale scheur is laag. De scheurwijdte en de verplaatsing van het onderste wanddeel is zeer beperkt. Of de scheurvorming aanwezig was voor de verbouwing is niet duidelijk.
l) Aanbevolen wordt:
o Optimalisatie van ventilatie van de tuinberging
o Oplossen van eventuele knelpunten in het werk van [appellant] (loodafdichting boven op de tuinmuur, opsolderen extra loodstrook); kosten € 530,-- incl. btw
Het verbeteren van de spouwventilatie en het dichten van de opening in de spouw kan niet worden aanbevolen. De folie achter de tuinmuur moet niet worden beschadigd en de ventilatie van de spouw moet niet worden verslechterd.
( m) Bouwadviesbureau [bouwadviesbureau] komt deels tot dezelfde conclusies. Zijn conclusie dat er grote kans is op vochtdoorslag vanuit de grondaanvulling is niet of onvoldoende onderbouwd. De conclusie dat de vochtproblemen zijn ontstaan na de verbouwing is onvoldoende gemotiveerd. [bouwadviseurs] Bouwadviseurs heeft niet duidelijk gemaakt waarom bepaalde feiten zijn waargenomen. De conclusie dat sprake is van vochtdoorslag of wateroverlast op het perceel van [geïntimeerde 1] is feitelijk niet onderbouwd. Niet deugdelijk is onderzocht of de drainagebuis wel of niet enige rol speelt in het ontstaan van de vochtklachten (blz. 61). Rapportage [groep] komt vrijwel overeen met de bevindingen van de deskundige (blz. 61).
18.4.
Het eerste thema in het geschil betreft de gevorderde herstelmaatregelen.
18.5.
[appellant] heeft de afgelopen jaren niet stilgezeten. Hij heeft een “gat gegraven” (memorie na enquête [geintimeerden c.s.] , 25, 3e alinea). Dat heeft geholpen, aldus [geintimeerden c.s.] : de muren worden geleidelijk aan droger en er dringt geen grote hoeveelheid water meer in de vingerspouw van de muur. [geintimeerden c.s.] heeft niet duidelijk gemaakt welke problemen er nog zijn en hoe deze zouden moeten worden aangepakt. Dit, in samenhang met de bevindingen van de deskundige, brengt naar het oordeel van het hof mee dat de vordering tot uitvoering van herstelwerkzaamheden moet worden afgewezen, met uitzondering van het lood op de muurafdekkers. Het hof wijst erop dat de deskundige problemen met de spouw vaststelt, maar geen werkzaamheden adviseert (18.2 (l) hiervoor).
18.6.
Wat dit lood betreft zal het hof herstel gelasten conform het advies van de deskundige en het gevorderde. Het gaat om een kleine reparatie (€ 530,-- inclusief btw). [appellant] zou jegens [geintimeerden c.s.] onrechtmatig handelen indien hij dit zou nalaten. [appellant] betoogt dat het causaal verband niet vast staat, maar het hof acht in voldoende mate zeker dat het probleem met het lood voldoende in verband staat met (enige) ongeoorloofde overlast aan de zijde van [geintimeerden c.s.] Het hof zal [geintimeerden c.s.] niet machtigen tot uitvoering van het werk. Het gaat immers om eigendom van [appellant] en het hof gaat ervan uit dat [appellant] een dergelijke reparatie onverwijld laat uitvoeren.
18.7.
Het hof neemt in aanmerking dat de deskundige een optimalisatie van de ventilatie adviseert (18.2 (l) hiervoor; rapport, blz. 60). Het hof zal de vordering van [geintimeerden c.s.] op dit punt afwijzen. [geintimeerden c.s.] heeft al met al zijn stelling dat extra voorzieningen voor ventilatie in de tuinberging nodig zijn door onrechtmatig handelen van [appellant] onvoldoende onderbouwd. [appellant] mag in beginsel op zijn eigen perceel bouwen. [geintimeerden c.s.] klaagt dat zijn tuinberging daardoor niet langer vrij in de wind staat en dus minder snel droogt, maar dat is op zichzelf niet genoeg voor de conclusie dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld en daarmee schade bij [geintimeerden c.s.] heeft veroorzaakt.
18.8.
Hiermee is het thema herstelmaatregelen afgedaan.
18.9.
Het volgende thema is de schadevergoeding die [geintimeerden c.s.] vordert. [geintimeerden c.s.] heeft naar het oordeel van het hof niet voldoende onderbouwd dat de vochtproblematiek in de berging door onrechtmatig handelen van [appellant] is veroorzaakt. [geintimeerden c.s.] wijst er in zijn laatste memorie op dat de situatie steeds beter wordt, waardoor de door het hof benoemde deskundige een ander beeld kan hebben dan hij zou hebben gehad indien hij een aantal jaar geleden onderzoek zou hebben gedaan (voordat [appellant] werkzaamheden voor herstel uitvoerde). Dit kan zo zijn, maar het rechtvaardigt toch geen ander oordeel van het hof. Onrechtmatig handelen is nu eenmaal niet vast komen te staan. Dit komt voor rekening van [geintimeerden c.s.] , op wie stelplicht en bewijslast rusten. Het hof zal deze vordering afwijzen.
18.10.
Ook wat betreft de scheurvorming in de muur heeft [geintimeerden c.s.] tegenover de betwisting door [appellant] onvoldoende toegelicht dat en waarom zijn gestelde schade in verband staat met een onrechtmatig handelen van [appellant] . De deskundige heeft geschreven dat wat de exacte oorzaak is van deze scheurvorming “middels de verkregen informatie niet aan te geven is” (rapport, blz. 36 en 38; memorie na enquête, [appellant] , 2.22). Het hof zal ook deze vordering afwijzen.
18.11.
Het laatste thema betreft de vordering van [geintimeerden c.s.] tot vergoeding van kosten van de door hem ingeschakelde deskundigen. Het hof acht deze vordering ongegrond. Niet duidelijk is geworden dat de gemaakte kosten veel hebben bijgedragen aan de beoordeling en de afdoening van het geschil. Niet duidelijk is dat de kosten in een redelijke en evenredige verhouding staan tot de belangen die op het spel staan. Niet duidelijk is dat de kosten op goede gronden zijn gemaakt. Partijen worden ieder op enkele punten in het ongelijk gesteld. Om deze redenen kan [geintimeerden c.s.] deze kosten niet (volledig) voor rekening van [appellant] brengen.
18.12.
De beoordeling leidt tot de volgende conclusies. De grieven slagen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van [geintimeerden c.s.] zal als na te melden worden toegewezen en voor het overige worden afgewezen. [geintimeerden c.s.] moet de op grond van het bestreden vonnis betaalde bedragen terugbetalen aan [appellant] .
18.13.
De proceskosten in beide instanties zullen tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, omdat iedere partij op enkele punten in het ongelijk is gesteld. Het loon van de deskundige bij het hof is voorshands voor rekening van [geintimeerden c.s.] gebracht (€ 5.250,--). [appellant] moet dus de helft daarvan aan [geintimeerden c.s.] vergoeden.
18.14.
De afrekening tussen partijen is dan als volgt:
Vordering [geintimeerden c.s.]	€ 2.625,00	(helft loon hofdeskundige)
Vordering [appellant]	15.121,87	terugbetaling (vonnis, hoofdsom)
1.757,77
terugbetaling (vonnis, proceskosten)
Saldo: vordering [appellant]	14.254,64.
19
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende
veroordeelt [appellant] om binnen drie maanden na dit arrest herstelmaatregelen uit te voeren, in verband met de loodafdichting boven op de tuinmuur en het opsolderen van een extra loodstrook (zie 18.2 (l) 2e bolletje hiervoor en het deskundigenbericht, blz. 60);
veroordeelt [geintimeerden c.s.] om per saldo € 14.254,64 aan [appellant] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 juni 2015 tot de dag der algehele voldoening;
compenseert de proceskosten in beide instanties tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders over en weer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2019.
griffier					rolraadsheer