ECLI:NL:OGEAA:2019:290
OGEAA — Uitspraak 


Uitspraak van 20 mei 2019
Lar nr. AUA201803278
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
UITSPRAAK
op het beroep in de zin van de
Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van:
STICHTING PENSIOENFONDS HAVENWERKERS ARUBA,
gevestigd in Aruba,
APPELLANTE, hierna te noemen SPHA,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. P.R.C. Brown,
gericht tegen:
CENTRALE BANK VAN ARUBA,
zetelende in Aruba,
VERWEERDER,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. A.A.D.A. Carlo.
PROCESVERLOOP
Bij beschikking van 31 augustus 2017 heeft verweerder (de Bank) aan SPHA een bestuurlijke boete opgelegd van Afl. 187.500.
Tegen deze beschikking heeft SPHA op 11 oktober 2017 bezwaar gemaakt.
Bij beslissing op bezwaar van 4 september 2019 (bestreden beslissing) heeft de Bank het bezwaar ongegrond verklaard.
Hiertegen heeft SPHA op 16 oktober 2018 beroep in gesteld.
De Bank heeft op 30 november 2018 een verweerschrift ingediend.
Het gerecht heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 april 2019. Partijen zijn verschenen bij hun gemachtigden. Voor verweerder zijn ook verschenen mr. [naam managel legal services] (manager legal services) en [naam manager toezicht] (manager toezicht).
De uitspraak is bepaald op heden.
OVERWEGINGEN
Wettelijk kader
1.1
Ingevolge artikel 6 van de Landsverordening ondernemingspensioenfondsen (Lop) voert het bestuur van een ondernemingspensioenfonds een adequaat beleid voor de integere uitoefening van zijn taken en richt zijn bedrijfsvoering zodanig in, dat de integere uitoefening van zijn bedrijf is gewaarborgd.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, van de Lop zijn het beleid en de bedrijfsvoering in ieder geval gericht op het tegengaan van strafbare feiten of andere wetsovertredingen door het ondernemingspensioenfonds of zijn werknemers, die het vertrouwen in het ondernemingspensioenfonds of in de financiële markten kunnen schaden.
1.2
Ingevolge artikel 26a van de Lop kan de Bank een last onder dwangsom opleggen ter zake van de niet-naleving van voorschriften, gesteld bij of krachtens de artikelen 1, derde lid, 2, 3, 4, 6, 7, tweede lid, 8, 17 en 18. De Bank trekt de last in, indien de overtreding niet meer ongedaan gemaakt kan worden.
Ingevolge het tweede lid kan de Bank ter zake van de in het eerste lid bedoelde feiten aan de bestuurders gezamenlijk of aan het ondernemingspensioenfonds een bestuurlijke boete opleggen tot een bedrag van vijfentwintigduizend florins respectievelijk tweehonderdvijftigduizend florins per afzonderlijke overtreding.
Ingevolge het derde lid stelt de Bank richtsnoeren vast voor de toepassing van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste en tweede lid, en legt deze vast in een beleidsdocument. Het beleidsdocument bevat in ieder geval een beschrijving van de te volgen procedures bij de toepassing van de bevoegdheden, bedoeld in het eerste en tweede lid.
Ingevolge het vierde lid worden bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, regels gesteld met betrekking tot de grondslagen voor de vaststelling van de hoogte van de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete per overtreding. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen.
Ingevolge het vijfde lid komen verbeurde dwangsommen en bestuurlijke boeten toe aan de Bank.
1.3
Ingevolge artikel 26d, eerste lid, van de Lop vervalt de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen,
a. indien ter zake van de overtreding een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht tot strafvordering is vervallen ingevolge artikel 76 van het Wetboek van Strafrecht van Aruba (AB 1991 no. GT 50);
b. drie jaren na de dag waarop de niet-naleving van het voorschrift is geconstateerd.
Ingevolge het tweede lid wordt de termijn, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, gestuit door een bekendmaking van de beschikking waarbij de bestuurlijke boete werd opgelegd.
1.4
Ingevolge artikel 27 van de Lop wordt overtreding van de bij of krachtens de artikelen 4, 6, 7, 8, of 18 gestelde voorschriften, voor zover opzettelijke begaan, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van ten hoogste Afl. 250.000,-.
1.5
Op grond van artikel 2 van het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving sectorale toezichtwetgeving (Lgbhst) valt een overtreding van artikel 6 van de Lop onder categorie 2.
1.6
Ingevolge artikel 4 van het Lgbhst geldt ten aanzien van de basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen voor de bestuurlijke boete de volgende indeling:
Landsverordening ondernemingspensioenfondsen
Boete op te leggen aan een ondernemingspensioenfonds
Categorie
Basisbedrag
Minimumbedrag
Maximumbedrag
1
Afl. 12.500
Afl. 0
Afl. 25.000
2
Afl. 125.000
Afl. 0
Afl.  250.000
1.7
Ingevolge artikel 5, eerste lid van het Lgbhst, stelt de Bank een bestuurlijke boete vast op het basisbedrag.
Ingevolge het tweede lid verlaagt of verhoogt de Bank het basisbedrag, bedoeld in het eerste lid, met ten hoogste 100%, indien een dergelijke verlaging of verhoging gerechtvaardigd wordt door: a. de ernst of de duur van de overtreding, of b. de mate van verwijtbaarheid van de overtreder.
Ingevolge het derde lid houdt de Bank bij het vaststellen van de bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder. Daarbij kan de Bank de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met ten hoogste 100%.
Feiten
2.1
Op 1 januari 2012 is de Lop in werking getreden.
2.2
SPHA is een ondernemingspensioenfonds zoals bedoeld in de Lop.
2.3
SPHA heeft de administratie van het fonds uitbesteed aan Aruba Stevedoring Company (ASTEC),
2.4
Op 1 november 2014 is een media-artikel gepubliceerd over de verdenking dat een werkneemster van ASTEC geld zou hebben verduisterd uit het fonds.
2.5
Op 4 november 2014 heeft de Bank een bespreking met het bestuur van SPHA gehouden.
2.6
Bij brief van 5 november 2015 heeft de Bank SPHA opgedragen om onder andere een incidentrapport in te dienen en om een accountantskantoor onderzoek te laten verrichten naar de gepleegde fraude.
2.7
Het hiervoor genoemde onderzoek is verricht door EY Advisory Services. Uit het onderzoek is gebleken dat door een medewerkster van ASTEC inderdaad fraude is gepleegd met geld van het fonds van SPHA en dat de totale omvang van de fraude 186 verzilverde cheques betreft ter waarde van in totaal Afl. 1.139.597,07.
2.8
Bij brief van 19 juni 2017 heeft de Bank aan SPHA haar voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete bekend gemaakt.
2.9
Bij brief van 10 juli 2017 heeft SPHA haar zienswijze bekend gemaakt.
2.10
Bij beschikking van 31 augustus 2017 heeft de Bank besloten om SPHA een bestuurlijke boete op te leggen van Afl. 187.500. De Bank schrijft onder meer:
“In de periode tussen 2009 en eind oktober 2014 hebben onrechtmatige handelingen plaatsgevonden binnen de administratie van Stichting Pensioenfonds Havenwerkers Aruba (“SPHA”), bestaande uit vervalsen en verzilveren van cheques, valsheid in geschrifte en het onrechtmatig aanpassen van rapportages omtrent beleggingen en bankreconciliaties. De Lop verplicht in artikel 6, zoals gewijzigd bij AB 2011 no. 86 en op 1 januari 2012 in werking is getreden, dat het bestuur van SPHA een adequaat beleid dient te voeren voor de integere uitvoering van diens taken en diens bedrijfsvoering zodanig dient in te richten dat de integere uitoefening van het bedrijf gewaarborgd is. SPHA heeft derhalve gedurende de periode 2012 tot en met eind oktober 2014 in strijd met artikel 6 van de Lop gehandeld, nu het bestuur van SPHA geen adequaat beleid heeft gevoerd voor de integere uitvoering van zijn taken noch de bedrijfsvoering zodanig heeft ingericht ter waarborging van de integere uitvoering van zijn bedrijf.
(…)
Om met het laatste punt te beginnen, is de CBA van oordeel dat de fraude zeer lang geduurd heeft, namelijk van 2009 tot en met eind oktober 2014. Het is aan SPHA te wijten dat de fraude over zo een lange periode onopgemerkt is gebleven als gevolg van het feit dat SPHA gedurende de periode 2012 tot en met eind oktober 2014 geen adequaat beleid heeft gevoerd teneinde de integere bedrijfsvoering van SPHA te waarborgen en daarmee artikel 6 van de Lop heeft overtreden.
De omstandigheid dat SPHA zich intens heeft ingezet om de overtreding te doen beëindigen alsook om de aangerichte schade te beperken door het gefraudeerd bedrag grotendeels te verhalen, is reden om het voorgenomen boetebedrag te matigen, waarbij het basisbedrag slechts met 50% in plaats van 100% verhoogd wordt. Het op te leggen boetebedrag komt derhalve uit op Afl. 187.500.”
De standpunten van partijen
3.1
Aan de bestreden beslissing heeft de Bank - kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. SPHA is in gebreke gebleven om haar bedrijfsvoering zodanig in te richten dat de uitoefening van de taken van SPHA gewaarborgd wordt. SPHA wordt dus beboet wegens overtreding van de zelfstandige verplichting welke is vastgelegd in artikel 6, eerste lid van de Lop. In het rapport van EY Advisory Services is geconcludeerd dat er geen interne controle plaatsvond, geen scheiding van functies bestond, geen controle door een administrateur plaatsvond en er hiaten in geschreven procedures zijn geconstateerd. Zelfs niet met volledige medewerking en verbetering na de overtreding kan dit ongedaan gemaakt worden omdat de overtreding voltooid en onomkeerbaar is. De formele wetgever heeft boeteoplegging mogelijk gemaakt en SPHA dient zich aan de wet te onderwerpen.
3.2
SPHA betoogt dat het nog de vraag is of zij überhaupt een overtreding van artikel 6 van de Lop heeft begaan en zo ja, in welke mate de SPHA zelf daarvan een verwijt valt te maken. Tevens betoogt SPHA dat de hoogte van de opgelegde boete onevenredig is. De Bank heeft ook niet gemotiveerd waarom zij de boete zo hoog heeft vastgesteld. SPHA heeft het volledig bedrag kunnen verhalen. De dekkingsgraad van het fonds is heel gezond.
De beoordeling
4.1
Het gerecht zal allereerst de vraag beantwoorden of SPHA artikel 6 van de Lop (zie 1.1) heeft overtreden.
4.2
Vast staat dat er gedurende de periode van 2009 tot en met 2014 onrechtmatige handelingen hebben plaatsgevonden in de administratie van SPHA door een medewerker van ASTEC (zie 2.7). Gedurende die jaren heeft de fraude kunnen doorgaan zonder dat dit intern aan het licht is gekomen. Het gerecht oordeelt dat zich hiermee een situatie voordeed als bedoeld in artikel 6 van de Lop, namelijk dat SPHA vanaf 1 januari 2012 haar bedrijfsvoering niet zodanig had ingericht dat een integere uitoefening van het bedrijf gewaarborgd is. De uitbesteding van de administratie van SPHA komt voor rekening en risico van SPHA.
5.1
Vervolgens zal het gerecht de vraag beantwoorden of de hoogte van de boete  passend en geboden is.
5.2
Ingevolge artikel 5, eerste lid van het Lgbhst, stelt de Bank een bestuurlijke boete vast op het basisbedrag van Afl. 125.000. De bank verhoogt of verlaagt de boete (met ten hoogste 100%) indien de verhoging of verlaging gerechtvaardigd wordt door de ernst of de duur van de overtreding of de mate van verwijtbaarheid van de overtreder.
5.3
Het gerecht overweegt dat gelet op het aantal overtredingen (zie 2.7) en de duur van de overtredingen (zie 2.10) de Bank op goede gronden de boete heeft verhoogd.
5.4
Het gerecht overweegt dat gelet op de inzet van SPHA om de overtreding te doen beëindigen en om de aangerichte schade te beperken door het gefraudeerd bedrag grotendeels te verhalen, de Bank op goede gronden de boete heeft verlaagd.
5.5
Naar het oordeel van het gerecht heeft de Bank ten onrechte aan de verhoging en de verlaging van het boetebedrag geen gelijk gewicht toegekend. De verhogende en de verlagende omstandigheden zijn van dezelfde orde van grootte.
5.6
Naar het oordeel van het gerecht is er in onderhavig geval sprake van een gemiddelde verwijtbaarheid. Het gerecht acht een boete van Afl. 125.000 gelet op de verhogende en verlagende omstandigheden passend en geboden. Het gerecht zal het beroep gegrond verklaren en de boete verminderen tot Afl. 125.000.
6. Tot slot overweegt het gerecht dat SPHA niet op enige wijze met financiële stukken heeft onderbouwd dat zij niet draagkrachtig is om de boete te betalen.
BESLSSING
De rechter in dit gerecht:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden beslissing;
- vermindert de boete tot Afl. 125.000;
- veroordeelt de Bank in de kosten van deze procedure gemaakt aan de zijde van SPHA, welke worden begroot op een bedrag van Afl. 1.000 aan gemachtigdensalaris;
- gelast dat het door SPHA gestorte griffierecht van Afl. 25 aan haar wordt terugbetaald.
Deze beslissing is gegeven door mr. A.J.H. van Suilen, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van maandag 20 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na dagtekening van deze uitspraak hoger beroep instellen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (LAR-zaken).
Het hogerberoepschrift moet worden ingediend bij de griffie van dit Gerecht.
U wordt verzocht bij het indienen van het hogerberoepschrift het volgende in acht te nemen:
1. Leg bij het hogerberoepschrift een afschrift over van deze uitspraak;
2. Onderteken het hogerberoepschrift en vermeld het volgende:
a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde,
b. de dag van ondertekening,
c. waartegen u in hoger beroep komt,
d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
Voor het instellen van hoger beroep is een griffierecht van Afl. 75 verschuldigd.