ECLI:NL:GHARL:2019:539
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.206.723
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 289510)
arrest in vrijwaring van 22 januari 2019
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in vrijwaring,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. J.A. Trimbach,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in vrijwaring,
hierna: [geïntimeerde] ,
niet verschenen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 september 2017 hier over. Het verdere verloop blijkt uit de akte uitlating van [appellante] . Vervolgens heeft het hof wederom arrest bepaald.
2
De  verdere beoordeling in hoger beroep
2.1
Bij het tussenarrest heeft [appellante] de gelegenheid gekregen om zich uit te laten over de stand van zaken in de hoofdzaak, de vraag of er hoger beroep is ingesteld in de vrijwaringsprocedure tussen haar en [makelaar] en zo ja, wat de stand van zaken daarin is en over een mogelijke aanhouding van de beslissing in de onderhavige vrijwaringsprocedure totdat in de hoofdzaak een eindvonnis is gewezen dan wel hoger beroep in de hoofdzaak voorligt.
2.2
Uit de akte van [appellante] en de daarbij overgelegde tussenvonnissen in de hoofdzaak van 25 januari 2017 en 21 juni 2017 blijkt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de verkochte woning niet die eigenschappen heeft die [eisers in hoofdzaak] , gelet op de mededelingen die [geïntimeerde] en [appellante] daarover hebben gedaan, had mogen verwachten en dat de woning zoveel gebreken heeft dat zij niet geschikt is voor een normaal gebruik als woning. Dat brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de vordering tot schadevergoeding in beginsel voor toewijzing gereed ligt. Voor de schadebegroting achtte de rechtbank een deskundigenbericht nodig (zie het vonnis van 25 januari 2017 onder rechtsoverweging 2.32). In het vonnis van 21 juni 2017 is vervolgens M.H. Kingma tot deskundige benoemd, waarbij aan hem de in dat vonnis geformuleerde vragen zijn voorgelegd, die alle zien op de kosten voor herstel van de gebreken, de (gevolg)schade die voortvloeit uit de gebreken en de (gevolg)schade die voortvloeit uit de herstelwerkzaamheden. Dit deskundigenbericht is nog niet afgerond. De hoofdzaak stond op de parkeerrol van 3 april 2018 in afwachting van het deskundigenbericht.
2.3
Voorts heeft [appellante] gesteld dat [makelaar] hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis van 20 april 2016, waarbij [appellante] is gedagvaard tegen de zitting van 3 juli 2018.
2.4
Ten aanzien van de mogelijke aanhouding van deze vrijwaringszaak heeft [appellante] aangevoerd dat zij er geen bezwaar tegen heeft indien het arrest in de onderhavige zaak wordt aangehouden totdat in de procedure in de hoofdzaak in eerste aanleg een eindvonnis is gewezen. Wel heeft zij er bezwaar tegen als het arrest in de onderhavige zaak pas wordt gewezen nádat er in de hoofdzaak in eerste aanleg een eindvonnis is gewezen. Zij verwacht dat zij met [geïntimeerde] in de hoofdzaak tot betaling van een zeker bedrag zal worden veroordeeld. Haar belang bij een arrest in de vrijwaringszaak voorafgaand aan een eindvonnis in de hoofdzaak is er in gelegen dat zij zich terstond wil kunnen verhalen op [geïntimeerde] , die al heeft aangegeven een beroep te zullen doen op de WSNP, mocht de vordering van [eisers in hoofdzaak] worden toegewezen.
2.5
Bij de verdere beoordeling zal het hof uitgaan van de feiten die de rechtbank onder 4.1 tot en met 4.15 van het vonnis van 20 april 2016 heeft vastgesteld. [appellante] heeft tegen deze feitenvaststelling geen grief gericht. Deze feiten komen, samengevat en voor zover in deze vrijwaringsprocedure van belang, op het volgende neer.
2.6
[geïntimeerde] en [appellante] hebben in het verleden een affectieve relatie gehad. Zij hebben op 11 augustus 2006 een woning gekocht aan de [adres] (hierna: de woning), voor een koopsom van € 375.000,-. In 2008 is de affectieve relatie beëindigd, waarna [appellante] met de kinderen van partijen de woning heeft verlaten. [geïntimeerde] is in de woning blijven wonen. [geïntimeerde] heeft met behulp van familieleden en vrienden in eigen beheer vanaf 2010 de woning uitgebreid verbouwd en een gastenverblijf gebouwd. In oktober 2011 is de woning te koop gezet via makelaar [makelaar] . [appellante] was bij het verkoopproces niet betrokken. [geïntimeerde] heeft de verkoopvragenlijst ingevuld. [eisers in hoofdzaak] (de eisers in de hoofdzaak) hebben de woning op 23 februari 2012 gekocht voor een koopprijs van € 615.000,- (met inbegrip van een aantal roerende zaken die op € 15.000,- werden gewaardeerd) en op 1 juni 2012 geleverd gekregen. Op 1 juni 2012 hebben [geïntimeerde] en [appellante] een verklaring getekend, waarin onder meer is opgenomen:
“
Betreft: afspraken tussen [voornaam geïnitimeerde]
[ [geïntimeerde] , hof]
en [voornaam appellante]
[ [appellante] , hof]
omtrent de financiële afwikkeling van onze woning aan de [adres] […]
[voornaam appellante] doet, onder aftrek van een onkostenvergoeding (zie onderstaand), afstand van de meerwaarde van de woning bij verkoop. De reden daarvoor is dat [voornaam geïnitimeerde] de meerwaarde heeft gecreëerd door, samen met zijn ouders en [naam] , onze woning te verbouwen. [voornaam geïnitimeerde] heeft de verbouwingskosten gedragen en de uren in de verbouwing gestoken. (…)
Aangezien de verkoop/meerwaarde van de woning [voornaam geïnitimeerde] toekomt wordt [voornaam appellante] niet aangesproken voor notaris of makelaarskosten t.b.v. de verkoop van de woning. Derhalve verleent [voornaam geïnitimeerde] volledige kwijting van kosten en of enige naheffingen welke in relatie staan en/of veroorzaakt zijn door de verkoop van betreffende woning. Alle (overige) kosten waartoe deze verkoop aanleiding geeft of in de toekomst mocht geven, daaronder begrepen eventuele naheffingen belastingen van enige aard dan ook, komen ten laste van [voornaam geïnitimeerde] . […]”
.
[eisers in hoofdzaak] hebben zich op enig moment, onder overlegging van bouwkundige deskundigenrapporten, op het standpunt gesteld dat de woning vele gebreken kent, die aan een normaal gebruik van de woning in de weg staan. Zij hebben schadevergoeding gevorderd.
2.7
In de vrijwaringszaak heeft [appellante] , kort gezegd, gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om aan haar te betalen al hetgeen waartoe zij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld jegens [eisers in hoofdzaak] mocht worden veroordeeld. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] vanaf 2010 de woning heeft gerenoveerd en uitgebouwd, zonder dat zij - [appellante] -  daarin is gekend of betrokken bij is geweest. Het was de bedoeling dat [appellante] haar aandeel in de woning zou overdragen aan [geïntimeerde] en diens nieuwe partner. Omdat [geïntimeerde] en diens nieuwe partner de financiering niet rond kregen, is de woning verkocht aan [eisers in hoofdzaak] De overwaarde van de woning is volledig ten goede gekomen aan [geïntimeerde] . Bovendien heeft [geïntimeerde] bij de hiervoor geciteerde verklaring van 1 juni 2012 [appellante] gevrijwaard voor alle kosten veroorzaakt door de verkoop van de woning.
2.8
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellante] in de wetenschap dat [geïntimeerde] in eigen beheer de woning had uitgebouwd en gerenoveerd, de koopovereenkomst met [eisers in hoofdzaak] heeft getekend. Ook als zij op dat moment niet op de hoogte was van de eigenschappen van de woning, is dat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om haar vordering jegens [geïntimeerde] toewijsbaar te doen zijn. Het feit dat de overwaarde uitsluitend aan [geïntimeerde] ten goede is gekomen, kan [appellante] volgens de rechtbank niet baten, de opbrengst is immers deels aangewend ter aflossing van de hypotheekschuld, waarvoor ook [appellante] aansprakelijk was, terwijl [geïntimeerde] geld en tijd heeft geïnvesteerd in de verbouwing van de woning. De rechtbank heeft de verklaring van 1 juni 2012 aldus uitgelegd dat daaruit niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] de bedoeling heeft gehad [appellante] te vrijwaren tegen aanspraken als die van [eisers in hoofdzaak] , noch dat [appellante] dat mocht verwachten. Daarop heeft de rechtbank de vordering in vrijwaring van [appellante] afgewezen.
2.9
[appellante] heeft vijf grieven tegen het bestreden vonnis gericht. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Samengevat betoogt [appellante] met die grieven dat [geïntimeerde] de verbouwing geheel buiten [appellante] om heeft verricht, dat aan [geïntimeerde] om die reden de
overwaarde
van de woning is toegekomen, dat [appellante] niet bij het verkoopproces betrokken is geweest en dat [geïntimeerde] met de verklaring van 1 juni 2012 zich heeft verbonden [appellante] te vrijwaren voor een vordering als die van [eisers in hoofdzaak] Gezien deze omstandigheden dient [geïntimeerde] [appellante] te vrijwaren, aldus [appellante] .
2.10
Hierover wordt als volgt overwogen. Als het oordeel van de rechtbank in de hoofdzaak, dat [geïntimeerde] en [appellante] jegens [eisers in hoofdzaak] aansprakelijk zijn voor de schade die [eisers in hoofdzaak] hebben geleden doordat de woning niet voldoet aan hetgeen zij mochten verwachten, (ook in een eventueel hoger beroep) geheel of gedeeltelijk in stand zou blijven, dan zijn [geïntimeerde] en [appellante] aansprakelijk voor dezelfde schade. Ingevolge artikel 6:102 BW zijn [geïntimeerde] en [appellante] dan dus hoofdelijk jegens [eisers in hoofdzaak] verbonden, hetgeen overigens ook volgt uit de koopovereenkomst tussen hen en [eisers in hoofdzaak] Artikel 6:10 BW bepaalt dat hoofdelijke schuldenaren, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht zijn overeenkomstig de volgende leden van artikel 6:10 BW in de schuld bij te dragen.
Artikel 6:102 lid 1 tweede volzin BW bepaalt dat voor de bepaling van hetgeen [geïntimeerde] en [appellante] krachtens artikel 6:10 BW in hun onderlinge verhouding moeten bijdragen, de schade over hen wordt verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit. In deze vrijwaringszaak gaat het dus om hun onderlinge bijdrageplicht.
2.11
[appellante] heeft zich er allereerst op beroepen dat uit een rechtshandeling, te weten de verklaring van 1 juni 2012, voortvloeit dat [geïntimeerde] in hun onderlinge verhouding de volledige schade moet dragen. De verklaring van 1 juni 2012 moet worden uitgelegd naar de haviltexmaatstaf. Dat wil zeggen dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten. Bij die uitleg zijn dus de omstandigheden van dit geval van belang. Die omstandigheden luiden - als door [appellante] gesteld en door [geïntimeerde] niet bestreden - als volgt. De woning was eigendom van [geïntimeerde] en [appellante] en was gefinancierd met een hypothecaire lening waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk waren. Zolang [appellante] in de woning woonde, heeft zij aan de hypothecaire lasten bijgedragen. [geïntimeerde] heeft de woning nadat [appellante] was vertrokken zelf gerenoveerd en uitgebreid en daarvoor zelf de kosten gedragen. Daarom hebben de partijen afgesproken dat aan [geïntimeerde] de overwaarde (ruim € 200.000,-) toekwam. Bij die afspraak is volgens de door partijen ondertekende verklaring ook afgesproken dat de ‘eventuele belastingconsequenties’ voor [geïntimeerde] zijn, evenals de notaris- en makelaarskosten en dat alle (overige) kosten waartoe deze verkoop aanleiding geeft of in de toekomst mocht geven, ten laste van [geïntimeerde] komen.
2.12
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, een verweer waarmee het hof ook bij de beoordeling van de grieven rekening dient te houden, aangevoerd dat met deze verklaring de partijen niet hebben gedacht aan de mogelijkheid dat [eisers in hoofdzaak] hen tot betaling van een substantiële schadevergoeding, zoals thans aan de orde, zou aanspreken. Het ging er, zo heeft [geïntimeerde] gesteld, veeleer om dat hij eventuele naheffingen, kosten etc zou dragen. [appellante] heeft niet betwist dat de partijen niet stil hebben gestaan bij de mogelijkheid dat zij met een substantiële vordering tot schadevergoeding zouden worden geconfronteerd. [geïntimeerde] heeft verder in de eerste aanleg ook aangevoerd dat een deel van de door [eisers in hoofdzaak] gestelde gebreken ziet op onderdelen van de woning waaraan hij niet verbouwd heeft (zie de conclusie van antwoord in vrijwaring onder 15). Die gebreken, zo die als gebrek moeten worden beschouwd, bestonden dus al. Ook die stelling heeft [appellante] niet betwist. Het hof is van oordeel dat [appellante] onder die omstandigheden er niet van uit mocht gaan dat [geïntimeerde] zich met het ondertekenen van de verklaring van 1 juni 2012 verbond tot het dragen van het risico dat zich thans heeft verwezenlijkt. Veeleer blijkt uit deze verklaring dat de partijen het oog hebben gehad op nagekomen kosten. Uit het WhatsApp-bericht van 14 mei 2015, waarin [geïntimeerde] heeft geschreven dat hij [appellante] zal “ontzien”, kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] verdergaande risico’s wilde lopen. In zoverre falen dus de grieven.
2.13
Dat wil niet zeggen dat de omstandigheid dat de overwaarde van de woning geheel aan [geïntimeerde] is toegekomen, zonder enig belang is. Het hof overweegt daarover het volgende. Nu vast staat dat uit rechtshandeling niet een andere verdeling voortvloeit, moet de schade ingevolge artikel 6:102 lid 1 BW over [appellante] en [geïntimeerde] worden verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW. Daarbij is het volgende van belang. [geïntimeerde] en [appellante] waren samen eigenaar van de woning. Op de woning rustte een hypotheekschuld aan de Westland Utrecht Hypotheekbank, waarvoor [geïntimeerde] en [appellante] hoofdelijk aansprakelijk waren. In de periode dat [appellante] nog in de woning woonde, heeft zij aan de hypothecaire lasten bijgedragen. Daarna niet meer, zo begrijpt het hof, maar toen woonde [geïntimeerde] ook alleen, althans met zijn nieuwe partner, in de woning. De koopsom die [eisers in hoofdzaak] hebben betaald, is om te beginnen aangewend om de hypotheekschuld mee af te lossen. Wat er overbleef is de overwaarde. Deze bedroeg volgens de nota van afrekening € 202.390,18. De partijen zijn er van uitgegaan dat deze overwaarde is gerealiseerd doordat [geïntimeerde] de woning had gerenoveerd en uitgebouwd. Alle investeringen daarvoor in tijd en geld had [geïntimeerde] gedaan. Daarom hebben de partijen afgesproken dat aan [geïntimeerde] de overwaarde toekwam.
2.14
Bij de beoordeling van de onderlinge draagplicht sluit het hof aan bij het arrest HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6095, in die zin dat als uitgangspunt heeft te gelden dat [appellante] en [geïntimeerde] het gedeelte van de schade dragen dat overeenkomt met hun aandeel in de opstal, waarbij het hof dat laatste hier zal opvatten als hun aandeel in de koopprijs die [eisers in hoofdzaak] hebben betaald. Het aandeel van [appellante] komt overeen met de helft van de hypothecaire geldlening waarvoor zij met [geïntimeerde] hoofdelijk aansprakelijk was. Het aandeel van [geïntimeerde] komt overeen met de andere helft van de hypothecaire geldlening, vermeerderd met de overwaarde die volgens de afspraak tussen partijen aan hem ten goede is gekomen. De koopprijs was € 615.000 inclusief roerende zaken. Het hof ziet geen aanleiding om de vergoeding voor de roerende zaken hiervan af te trekken, nu die ook bij de berekening van de overwaarde in de nota van afrekening is betrokken. Van de koopprijs is € 401.583,33 aan de hypotheekbank toegekomen wegens aflossing. De helft daarvan, te weten afgerond € 200.791, is dan het aandeel van [appellante] , de rest, te weten (€ 615.000 minus €
200.791 is) € 414.208, is het aandeel van [geïntimeerde] . Dat betekent dat [appellante] in beginsel in hun onderlinge verhouding 200.791 : 6.150 = 32,65% van de schade dient te dragen en [geïntimeerde] 414.208 : 6.150 = 67,35%. Het hof ziet verder in het feit dat de [geïntimeerde] zo niet de gehele, dan toch een groot deel van de schade heeft veroorzaakt door zijn, achteraf bezien, onoordeelkundige verbouwingen, aanleiding om deze verdeling in die zin bij te stellen dat [appellante] 25% van de schade zal dragen en [geïntimeerde] 75%. Voor een verdere bijstelling naar nihil voor [appellante] ziet het hof geen grond, aangezien [appellante] , doordat zij mede eigenaar was van de woning, nu eenmaal ook risico draagt. Voor een toepassing van de billijkheidscorrectie ziet het hof evenmin grond.
2.15
Voor het geval het hof zou oordelen dat de grieven niet kunnen slagen (waaronder het hof verstaat: niet geheel kunnen slagen), heeft [appellante] een beroep gedaan op oneigenlijke dwaling. Zij voert aan dat indien zij zou hebben geweten dat [geïntimeerde] niet de bedoeling heeft gehad haar te vrijwaren voor aanspraken als die van [eisers in hoofdzaak] , zij de overeenkomst van 1 juni 2012 niet zou zijn aangegaan. Dit beroep gaat niet op. [appellante] voert aan dat als het oordeel van de rechtbank stand zou houden, de door haar ondertekende verklaring een andere inhoud heeft dan zij destijds heeft gewild. Van een discrepantie tussen de wil van [appellante] en haar verklaring is echter geen sprake. Beide hielden in dat [geïntimeerde] de overwaarde van de woning zou behouden en de nagekomen kosten (zoals heffingen e.d.) zou dragen. Dat zich nadien een door [appellante] en [geïntimeerde] niet voorziene omstandigheid heeft voorgedaan, te weten dat [eisers in hoofdzaak] een hoge vordering uit non-conformiteit jegens hen aanhangig hebben gemaakt, maakt niet dat achteraf bezien wel van een dergelijke discrepantie sprake is. Dat betekent dat van oneigenlijke dwaling geen sprake is, al is het feit dat de overwaarde aan [geïntimeerde] ten goede is gekomen wel van invloed op de regresverhouding tussen [appellante] en [geïntimeerde] zoals hiervoor onder 2.13 en 2.14 is overwogen.
2.16
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen zodat [appellante] zich kan uitlaten over de vraag of er al een eindvonnis in de hoofdzaak is gewezen en zo ja, of daarvan hoger beroep is ingesteld. Zij zal een eventuele vonnis(sen) in de hoofdzaak bij die akte in het geding dienen te brengen.
2.17
Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 19 februari 2019 voor uitlating door [appellante] als bedoeld in 2.16;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, H.E. de Boer en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2019.