ECLI:NL:PHR:2019:390
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 17/01941 P
Zitting: 16 april 2019
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 10 april 2017 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 1.554.600,00 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. [NAAM].J. Kelder, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft zeven middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
bevat de klacht dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn ontnemingsvordering dan wel tot afwijzing van die vordering wegens het ontbreken van rechtsmacht ten onrechte heeft verworpen, althans de verwerping ontoereikend heeft gemotiveerd.
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 maart 2017 volgt dat de raadsman van de betrokkene overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota het woord tot verdediging heeft gevoerd. De pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in
:
“16. Vooropgesteld moet worden dat op grond van de feiten waarvoor cliënt in de onderliggende strafzaak is veroordeeld het grootste deel van het voordeel, waarop de vordering lijkt te zien, betrekking heeft op ‘soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd’ in de zin van artikel 36e lid 2 Sr of ‘andere strafbare feiten’ in de zin van artikel 36e lid 3 Sr.
(…)
20. Artikel 5 Sr kan niet — althans niet zonder meer — van toepassing worden geacht op de in art. 36e lid 2 Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en op de in art. 36e lid 3 Sr bedoelde andere strafbare feiten, nu de eis, dat de veroordeelde zich heeft schuldig gemaakt aan ‘andere strafbare feiten’ door art. 36e lid 2 en 3 Sr niet wordt gesteld. In ieder geval is voor de toepassing van art. 36e lid 3 Sr niet vereist dat wordt vastgesteld dat de veroordeelde zich schuldig heeft gemaakt aan andere strafbare feiten: deze bepaling ziet gelet op haar totstandkomingsgeschiedenis en haar tekst uitsluitend op het uit andere strafbare feiten verkrijgen van voordeel door de veroordeelde.
21. Artikel 5 Sr kan ook niet – althans niet zonder meer – van toepassing worden geacht op de in art. 36e lid 3 Sr bedoelde andere strafbare feiten, nu de eis, dat de veroordeelde zich heeft schuldig gemaakt aan ‘andere strafbare feiten’ door art. 36e lid 3 Sr niet wordt gesteld.
22. Nu de Nederlandse strafwet geen nadere competentieregeling bevat, betekent dit dat de Nederlandse rechter rechtsmacht ontbeert ten aanzien van ‘soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd’ en ten aanzien van ‘andere strafbare feiten’ voor zover deze buiten Nederland zijn begaan en als basis dienen ter bepaling van door de veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel.
23. Ook om een andere reden kan thans op grond de in het dossier beschikbare informatie niet worden vastgesteld dat de Nederlandse rechter over rechtsmacht beschikt. Aldus de memorie van toelichting kan, indien een betrokkene wegens een misdrijf zoals bedoeld in art. 36e lid 3 Sv wordt veroordeeld, hem een ontnemingsmaatregel worden opgelegd ‘ook voor enigerlei andere wederrechtelijke verrijking, hoe en wanneer ook verkregen’.
24. Die opmerking geldt volgens de memorie van toelichting tevens voor ‘soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr.
25. Hoe verhoudt ‘waar ook’ zich tot artikel 5 Sr, zoals dat luidde ten tijde van de in het SFO onderzochte periode? De door art. 5 lid 1 onder 2 Sr vereiste dubbele strafbaarheid dient te bestaan ten tijde van het delict.
26. Daaruit blijkt dat art. 5 Sr niet zonder meer een basis biedt voor het aannemen van rechtsmacht over feiten buiten Nederland ‘wanneer ook’ begaan. Nu de wetgever uitdrukkelijk niet heeft willen weten van een door de ontnemingsrechter in te stellen onderzoek naar het tijdstip waarop andere strafbare feiten of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd zijn begaan, kan art. 5 lid 1 onder 1 Sr niet als basis dienen voor het aannemen van rechtsmacht over feiten buiten Nederland.
27. De officier van justitie heeft aangegeven dat de andere strafbare feiten zouden bestaan uit ‘de handel in verdovende middelen’ en ‘witwassen’.
28. De verdediging verwijst daartoe ook naar het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 16 februari 2009 en de bijlagen daarbij. Daarin wordt onder meer vermeld:
‘In 2004 en 2006 heeft [betrokkene] 2 x een contant bedrag van US-dollar 900.000.- aangewend voor aankoop van onroerendgoed in Turkije welke bedragen hij in een plastic zak aan de verkoper heelt overhandigd. (..) [betrokkene] had daarnaast nog een bedrag van € 600.000.- contant ter beschikking om ander onroerendgoed te kopen.’
29. Naar aanleiding van onder meer deze stellingen wordt opgemerkt:
‘Gezien het voorgaande bestaat dan ook het ernstige vermoeden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet alleen afkomstig is uit mogelijke opbrengsten uit zaak B-1 (69,7 kilo heroïne) maar ook uit eerdere, soortgelijke en/of andere strafbare feiten, gepleegd voor 1 november 2006.’
30. Het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel bedoelt klaarblijkelijk te stellen dat kennelijk sprake is van witwassen van contante geldbedragen. Die handelingen hebben zich evenwel — blijkens de bijlagen bij dat rapport — uitsluitend buiten Nederland afgespeeld. Op geen enkele wijze is ter zake van de aankopen van onroerend goed in Turkije een witwashandeling op Nederlands grondgebied aangetoond.
31. Naar mening van de verdediging is per vermogensbestanddeel een specificatie naar plaats en tijd nodig van de vermeende herkomst, om toetsing aan het vereiste van dubbele strafbaarheid mogelijk te maken.
32. Tot slot kan om de volgende reden geen rechtsmacht worden aangenomen voor de in het rapport gestelde feiten, die geheel buiten Nederland zijn begaan, zoals de aankopen van onroerend goed in Turkije.
33. Vaststaat dat de feiten, waarvoor cliënt in de ‘hoofdzaak’ is veroordeeld, in Nederland zijn begaan. Op grond van art. 36e Sr is de Nederlandse rechter bevoegd, indien andere strafbare feiten hem aannemelijkheid schijnen, een maatregel op te leggen. Nu art. 5 lid 1 onder 2 Sr vereist dat op het buitenlandse feit ter plaatse straf is gesteld, kan op grond van die bepaling de rechtsmacht van de Nederlandse rechter over die feiten niet worden aangenomen. Minst genomen zou – doch dan wordt art. 5 Sr naar analogie uitgelegd, en een dergelijke uitleg lijkt reeds tekort te schieten – moeten worden vastgesteld dat ook in het buitenland op de desbetreffende feiten een ontnemingsmaatregel is gesteld bij gebleken aannemelijkheid. Sjöcrona en Orie pleiten evenwel tegen de achtergrond van een strikte opvatting van legaliteit reeds tegen ‘sinngemäße Umstellung des Sachverhalts’.
34. Redenen waarom het openbaar ministerie geheel of gedeeltelijk niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, namelijk ten aanzien van die posten, die zien op voordeel dat buiten Nederland is verkregen en buiten Nederland is gebleven. Dat betreft in ieder geval de posten die betrekking hebben op de aankopen van onroerend goed in Turkije.
35. Althans dient om deze redenen de vordering geheel of gedeeltelijk te worden afgewezen, namelijk ten aanzien van die posten, die zien op voordeel dat buiten Nederland is verkregen en buiten Nederland is gebleven. Dat betreft in ieder geval de posten die betrekking hebben op de aankopen van onroerend goed in Turkije.”
5. Het in het middel bedoelde verweer is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:
“De raadsman heeft gesteld dat het openbaar ministerie in zijn vordering met betrekking tot de andere strafbare feiten, voor zover zij zijn begaan buiten Nederland, niet-ontvankelijk dient te worden verklaard aangezien het te dien aanzien ontbreekt aan rechtsmacht.
Het hof overweegt als volgt.
Uit het bepaalde in artikel 36e Sr blijkt dat van een ontnemingsvordering als in dat artikel bedoeld eerst sprake kan zijn in geval van een
veroordeling
wegens een strafbaar feit. Dat betekent dat de ontnemingsprocedure geheel afhankelijk is van die veroordeling en als vervolgprocedure uitsluitend is gericht op het afromen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie is in die procedure niet meer aan de orde, zodat het bepaalde in de artikelen 2 - 8 Sr in de ontnemingsprocedure toepassing mist.
In de (onherroepelijke) strafrechtelijke veroordeling van de veroordeelde bij het arrest van het hof van 21 april 2008 ligt derhalve reeds besloten dat te dezen rechtsmacht bestaat. Indien deze zou hebben ontbroken, dan zou het openbaar ministerie immers om die reden reeds in de strafzaak in zijn vervolging niet ontvankelijk zijn verklaard.
Het verweer faalt.”
6. Aan het middel is allereerst ten grondslag gelegd dat het hof heeft miskend dat van de zijde van de verdediging niet zozeer het vervolgingsrecht, als wel de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn ontnemingsvordering is betwist, terwijl de beoordeling van de ontvankelijkheid van die ontnemingsvordering in de ontnemingsprocedure wel degelijk aan de orde is.
7. Het hof heeft het verweer kennelijk aldus opgevat dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou moeten verklaard in zijn ontnemingsvordering omdat het openbaar ministerie ten aanzien van de andere, in het buitenland begane, strafbare feiten bij gebreke van rechtsmacht geen vervolgingsrecht heeft. Deze – aan het hof voorbehouden
– uitleg van het verweer komt mij niet onbegrijpelijk voor. Het middel faalt in zoverre.
8. Verder is aan het middel ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof dat het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie in de ontnemingsprocedure niet meer aan de orde is en dat in de veroordeling in de strafzaak besloten ligt dat ook in de ontnemingsprocedure rechtsmacht bestaat, eraan voorbij ziet dat in de ontnemingszaak meer aan de orde is dan in de strafzaak aan de rechter is voorgelegd, zodat de rechter in de strafzaak zich in zoverre geen oordeel heeft gevormd of hoeven vormen over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging.
9. Het hof heeft niet miskend dat de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel mede kan worden gegrond op andere feiten dan de feiten waarvoor de betrokkene in de hoofdzaak is vervolgd. Het hof heeft wel geoordeeld dat de vraag of rechtsmacht bestaat enkel in de strafzaak aan de orde is en dat uit het arrest in de strafzaak volgt dat rechtsmacht bestaat ter zake van de in die strafzaak aan de orde zijnde strafbare feiten. Dit oordeel impliceert niet dat het hof zou zijn uitgegaan van een onjuiste opvatting ten aanzien van de reikwijdte van de ontnemingswetgeving. Voor zover het middel op een andere lezing van de bestreden uitspraak berust, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.
10. Ten slotte is aan het middel ten grondslag gelegd dat het hof heeft miskend dat vervolgingsbeletselen, zoals het ontbreken van rechtsmacht, wel degelijk betekenis kunnen hebben voor de (on)mogelijkheid van voordeelsontneming.
11. Voor zover het middel steunt op de veronderstelling dat het hof de schatting van het voordeel mede heeft gegrond op strafbare feiten ten aanzien waarvan Nederland geen rechtsmacht heeft, berust het op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en ontbeert het feitelijke grondslag.
Daarbij komt dat het verweer van de raadsman, zoals in de pleitnota neergelegd, is gestoeld op verschillende veronderstellingen waarvoor ik geen enkele steun kan vinden in het recht. Dat geldt bijvoorbeeld voor de interpretatie van de reikwijdte van art. 5 (oud) Sr, voor de veronderstelling dat “per vermogensbestanddeel een specificatie naar plaats en tijd nodig (is) van de vermeende herkomst, om toetsing aan het vereiste van dubbele strafbaarheid mogelijk te maken” en voor de stelling dat zou moeten worden vastgesteld dat “ook in het buitenland op de desbetreffende feiten een ontnemingsmaatregel is gesteld”. Het voert te ver al deze – niet erg solide – bouwstenen van het verweer hier te bespreken. Ik concentreer mij op de bespreking van de kernvraag, te weten of het ontbreken van rechtsmacht ten aanzien van een bepaald feit ook een beletsel vormt om over te gaan tot ontneming van het uit dat feit verkregen voordeel.
12. Mijn ambtgenoot Aben heeft in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BU2056) voorafgaand aan HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056, NJ 2013/547, m.nt. Borgers, uitgebreide beschouwingen gewijd aan de hiervoor gestelde vraag. Ik vat zijn betoog – kort en daardoor te grofmazig - als volgt samen.
13. De ontnemingsprocedure is niet een op zichzelf staande strafvervolging, maar een sequeel van de eerder geëntameerde strafvervolging. De ontnemingsvordering wordt door het EHRM gezien als een onderdeel van de ‘criminal charge’ in de zin van art. 6 EVRM, met dien verstande dat zij niet uitmondt in een vaststelling van schuld, maar in een vaststelling van de hoogte van het genoten voordeel. Aben wijst op de verwantschap met het instituut van de verjaring en op de rechtspraak van de Hoge Raad, voor zover daarin als onjuist is bestempeld de opvatting “dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van "soortgelijke feiten" zoals bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr en van "andere strafbare feiten" als bedoeld in artikel 36e, derde lid, Sr niet is toegestaan indien vervolging ter zake van die soortgelijke respectievelijk andere strafbare feiten wegens verjaring niet meer mogelijk zou zijn”.
De verwantschap tussen rechtsmacht en verjaring pleit er volgens Aben voor om “het eventuele ontbreken van rechtsmacht voor de strafvervolging van delicten niet aan te merken als beletsel voor de ontneming van het profijt dat daaruit is voortgevloeid”. Die benadering sluit aan bij de visie van de wetgever op de ontnemingsprocedure als verlengstuk van de hoofdprocedure, naar aanleiding van en in vervolg op de veroordeling ter zake van een strafbaar feit dat valt binnen het toepassingsbereik van de Nederlandse strafwet en waarvoor het vervolgingsrecht niet is vervallen.
14. De Hoge Raad kwam in zijn arrest niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de klacht, omdat hij oordeelde dat het middel feitelijke grondslag miste.
15. Borgers schrijft in zijn noot onder het arrest:
“Hoewel A-G Aben heldere en op zichzelf deugdelijke argumenten aan wetsgeschiedenis en rechtspraak ontleent, heb ik aarzelingen bij de slotsom waartoe die argumenten leiden. (…) Duidelijk is dat de wetgever het mogelijk heeft willen maken om op efficiënte wijze wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen. Maar in de tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis is een duidelijk en stevig aanknopingspunt te vinden dat erop duidt dat de wetgever zo ver heeft willen gaan dat de vervolgingsbeletselen uit beeld verdwijnen als het gaat om de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarom zou ik niet willen aannemen dat vervolgingsbeletselen zoals verjaring en rechtsmacht geen betekenis hebben voor de mogelijkheden van voordeelsontneming (vgl. De ontnemingsmaatregel, Den Haag: BJu 2001, p. 159-161). De argumentatie van de Hoge Raad in de zojuist genoemde rechtspraak over verjaring is mijns inziens dan ook niet onbetwistbaar. De Hoge Raad overweegt daarin dat de opvatting dat verjaring in de weg zou staan aan ontneming van voordeel dat is verkregen uit – wat toen nog heette – soortgelijke feiten, ‘noch in de tekst van de wet steun vindt, noch in de wetsgeschiedenis’. De tegenovergestelde opvatting vindt echter evenmin steun in de tekst van de wet en de wetsgeschiedenis.”
16. In de noot van Borgers wordt een kritische kanttekening geplaatst bij de rechtspraak van de Hoge Raad over de mogelijkheid tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in geval het voordeel is verkregen uit een feit ten aanzien waarvan het recht tot strafvordering is verjaard. Aanknopingspunten dat de Hoge Raad intussen anders oordeelt over de betekenis van verjaring voor de mogelijkheden van voordeelsontneming, heb ik niet gevonden. Uitgaande van die lijn in de rechtspraak, meen ik dat het in de rede ligt daarbij aansluiting te zoeken voor vragen die rijzen ten aanzien van rechtsmacht. Ter voorkoming van herhaling, volsta ik in dit verband met verwijzing naar de hiervoor genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Aben. Daaraan voeg ik nog toe dat ingevolge art. 36e, derde lid, Sr ook voordeel uit andere feiten in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden betrokken in geval een ander dan de veroordeelde die feiten heeft begaan. Ook tegen die achtergrond ligt navolging van de strikte leer die in de schriftuur wordt aangehangen niet voor de hand. In het licht daarvan meen ik dat het oordeel van het hof, dat het bepaalde in de artikelen 2 tot en met 8 Sr in de ontnemingsprocedure toepassing mist, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De verwerping van het verweer is toereikend gemotiveerd.
17. Voor het geval de Hoge Raad hierover anders oordeelt, meen ik dat cassatie niet in beeld komt. Ik verwijs naar hetgeen ik onder 11 van deze conclusie heb opgemerkt. Het hof heeft niet vastgesteld dat de andere strafbare feiten die er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in het buitenland zijn begaan en evenmin dat deze door de betrokkene zijn begaan.
Zelfs indien zou worden aangenomen dat de andere strafbare feiten in het buitenland en door de betrokkene zijn begaan, zou zich gelet op art. 7, eerste lid, Sr (voorheen art. 5, eerste lid, onder 2 Sr) bovendien niet snel het geval voordoen dat de Nederlandse strafwet daarop niet van toepassing is. De betrokkene heeft volgens de stukken van het geding immers (onder meer) de Nederlandse nationaliteit.
18. Het middel faalt.
19. De
middelen
twee tot en met vijf richten zich (mede) tegen de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft ten aanzien van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende overwogen:
“Het hof stelt vast dat de veroordeelde blijkens het arrest van het hof Den Haag van 21 april 2008 onder meer is veroordeeld voor feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Ook is tegen hem als verdachte een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld (SFO). De resultaten van dat onderzoek zijn samen met het onderzoek wederrechtelijk verkregen voordeel weergegeven in het Rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, onderzoek [betrokkene 1] / [betrokkene] van 16 februari 2009, opgemaakt door [betrokkene 2]
Gelet op de resultaten van dat onderzoek acht het hof het aannemelijk dat, naast de feiten waarvoor de veroordeelde is veroordeeld, ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
(…)
In deze zaak is aan de hand van de kasopstelling een negatief verschil geconstateerd tussen de contante uitgaven van de veroordeelde en zijn legale (contante) inkomsten in de onderzoeksperiode van 1 januari 2004 tot en met 31 januari 2008, welk verschil door de veroordeelde niet op aannemelijke wijze verklaarbaar is gemaakt.
Hieronder zal het hof ingaan op de door de verdediging opgenomen posten in de pleitnota welke naar de mening van de verdediging niet kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Onrechtmatigheid bijstandsuitkering niet aannemelijk
Het hof is van oordeel dat de door de veroordeelde ontvangen bijstandsuitkering ter hoogte van een bedrag van € 9.600,- als wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden aangemerkt, nu de veroordeelde dit bedrag onrechtmatig - door het verzwijgen van informatie - heeft ontvangen in de periode waarop een deel van de berekening ziet. Dit bedrag zal dus niet in mindering worden gebracht.
Salaris legaal
Het hof is, anders dan het standpunt van de verdediging, van oordeel dat het door de veroordeelde verworven salaris ter hoogte van een bedrag van € 7.581,20 als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt, nu aannemelijk is dat het een fictief dienstverband betrof. Dit bedrag komt derhalve evenmin voor aftrek in aanmerking.
(…)
Onroerend goed in Istanboel
De verdediging heeft betoogd dat de aanschaf van de twee panden, welke gezamenlijk een waarde hebben van € 1.333.332,-, in mindering dient te worden op het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu de veroordeelde enkel de juridische eigendom van de panden heeft verkregen en de eigendom feitelijk in handen was van de families aan vaders- en moederszijde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Met betrekking tot de aanschaf van de twee panden staat vast dat deze panden op naam van de veroordeelde staan. Voorts zijn de panden verhuurd en de huurpenningen zijn op de rekening van de veroordeelde gestort. Vervolgens zijn tot midden 2006 alle huuropbrengsten door die veroordeelde zelf opgenomen; vanaf november 2006 (het hof: op 1 november 2006 is de veroordeelde aangehouden) kwam de broer van de veroordeelde de huuropbrengsten ophalen. Gelet hierop acht het hof het aannemelijk geworden dat het geldbedrag ad € 1.333.332,- als wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking dient te worden genomen. Met dit geldbedrag zijn immers panden aangekocht, die op naam van de veroordeelde zijn gezet, terwijl de veroordeelde degene is geweest die de huurpenningen heeft geïnd. Door de verdediging zijn geen verifieerbare stukken overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat de geldbedragen afkomstig zijn van een ander dan de veroordeelde.
(…)
Het voorgaande levert de navolgende berekening op, waarbij het hof het rapport berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt neemt:
Omschrijving
Uitkomst
Contanten ontvangsten vanaf 1 januari 2004:
bankopnames 2004:
€          4.900,--
bankopnames 2006:
€          3.430,--
bankopnames 2007:
€          4.000,--
huurinkomsten fabriek:
€          8.000,--
opbrengst boomgaard:
€          6.405,--
+
Totaal:
€        36.605
Totale legale ontvangsten
€ 36.605
Contanten (bij aanhouding)
€     200.000,--
In fouillering
€         1.371,85
Bij doorzoeking aangetroffen
€            846,07
+
Totaal
€    202.217,92
Eindsaldo contanten per 31-01-2008
€ 202.217,92
Beschikbaar voor het doen van uitgaven
-
€ 165.612,92
Feitelijk gedane contante uitgaven
aankoop bedrijfspand 2004
€     666.666,--
aankoop bedrijfspand 2006
€     666.666,--
aankoop auto BMW in 2005:
€          6.000,--
bankstortingen in NL 2004:
€          4.100,--
bankstortingen in NL 2005:
€        10.700,--
bankstortingen in NL 2006:
€          3.500,--
bankstortingen Turkije
€        80.100,--
contante huuropbrengsten
€        57.000,--
girale huuropbrengsten
€        67.000,--
+
Totaal:
€  1.561.732,--
Totaal feitelijke contante uitgaven
€ 1.561.732,--
Verschil (negatief)
€ 1.727.344,92
Het hof stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel schattenderwijs derhalve vast op een bedrag van (afgerond) € 1.727.344,--.”
20. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel doen steunen op de inhoud van vijftien bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de bijlage bij de bestreden uitspraak. Deze houden, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:
“(…)
6. Een proces-verbaal kennisgeving van inbeslagneming d.d. 9 november 2006 van de politie korps landelijke politiediensten Dienst Nationale Recherche met nr. RN0652. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (P-3/1 t/m P-3/3):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Naam en adres van degene die onder wie in beslag is genomen:
Naam: 			[betrokkene]
Vo(o)rna(a)m(en):	[betrokkene]
Geboorteplaats:		[geboorteplaats]
Woonadres/woonplaats:	(…)
Bijlage inbeslaggenomen goederen – KVI
Omschrijving goederen:
Geld, verschillende biljetten, totaal 200.000 euro
7. Een proces-verbaal kennisgeving van inbeslagneming d.d. 9 november 2006 van de politie korps landelijke politiediensten Dienst Nationale Recherche met nr. RN0652. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (P-1/2 t/m P-1/4):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar :
Naam en adres van degene die onder wie in beslag is genomen:
Naam: 			[betrokkene]
Vo(o)rna(a)m(en):	[betrokkene]
Geboorteplaats:		[geboorteplaats]
Woonadres/woonplaats:	(…)
Bijlage inbeslaggenomen goederen – KVI
Omschrijving goederen:
Geld bedrag 1371,85 (verschillende biljetten)
8 . Een proces-verbaal kennisgeving van inbeslagneming van de politie korps landelijke politiediensten Dienst Nationale Recherche met nr. RN0652. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (P-5/1 t/m P-5/4):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Naam en adres tegen wie proces-verbaal wordt opgemaakt:
[betrokkene]
Geboren te [geboorteplaats] .
Geboren op [geboortedatum] 1959
(…)
Inbeslaggenomen
Geldbedrag, groot 1.233 USD
9. Een proces-verbaal van informeren d.d. 1 oktober 2007. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (K-1/82 t/m K-1/84):
als de afgelegde verklaring van [betrokkene 3] :
Ik ken de persoon [betrokkene] . Ik heb [betrokkene] geholpen bij het zoeken van een bedrijfsruimte. Hij heeft eerst de kantoorruimte in Florya aan het eind van het jaar 2004 tegen betaling van een bedrag van ongeveer 900.000 Amerikaanse Dollar en de ruimte in Fatih in maart in 2006 tegen betaling van een bedrag van 900.000 Amerikaanse Dollar gekocht.
(…)
13. Een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 16 februari 2009 van de politie Korps Landelijke Politie Diensten met nr. RN-0652. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 20-21) :
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
De 7 bekend geworden huurcontracten zijn alle voor één jaar opgemaakt. Volgens de tekst van de vertaalde huurcontracten zouden 5 huurders hun huurpenningen moeten overmaken op de privé-rekening van [betrokkene] bij de Garantibank en de overige 2 zouden dit maandelijks contant moeten geven aan de eigenaar, [betrokkene] . Het volgende is wel bekend:
Adres
Contractduur
Bedrag
Betaling via:
[adres 1]
05-01-2005 t/m 05-01-2006
YTL 24.000,-
Bankrek: [rekeningnummer]
van [betrokkene]
[adres 2]
01-07-2007 t/m 01-07-2008
YTL 15.600,-
Bankrek: [rekeningnummer]
van [betrokkene]
[adres 3]
10-10-2006 t/m 10-10-2007
YTL 78.000,-
Contant aan
eigenaar [betrokkene]
[adres 4]
01-09-2005 t/m 01-03-2006
YTL 20.020,-
Bankrek: [rekeningnummer]
van [betrokkene]
[adres 5]
01-09-2007 t/m 01-09-2009
YTL 36.000,-
Bankrek: [rekeningnummer]
van [betrokkene]
[adres 6]
15-04-2007 t/m 15-04-2008
YTL 22.800,-
Contant aan
eigenaar [betrokkene]
[adres 7]
01-04-2006 t/m 01-04-2007
YTL 24.000,-
Bankrek: [rekeningnummer]
van [betrokkene]
Totaal
YTL 220.420,-
YTL 220.420,- was in 2007 ongeveer gelijk aan € 124.000,-. Dat betekent dat [betrokkene] in de periode van 2005 tot en met 2007 minimaal een bedrag van € 67.000,- op zijn bankrekening en € 57.000,- in contanten heeft ontvangen.
(…)”
21. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het hof het verweer strekkende tot gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn ontnemingsvordering althans gedeeltelijke afwijzing van die vordering wegens strijd met de onschuldpresumptie van art. 6 EVRM ten onrechte heeft verworpen, althans die verwerping heeft doen berusten op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden.
22. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 20 maart 2017 volgt dat de raadsman van de betrokkene overeenkomstig zijn aan het hof overgelegde pleitnota het woord tot verdediging heeft gevoerd. Uit de pleitnota volgt dat de raadsman heeft aangevoerd dat het geheel of gedeeltelijk toewijzen van de vordering in strijd is met artikel 6 EVRM. Dat geldt volgens de raadsman in ieder geval voor de ontneming van € 200.000, omdat in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel een feit is opgenomen waarvan de betrokkene is vrijgesproken.
23. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
“De raadsman heeft betoogd dat de ontnemingsvordering strijd oplevert met het EVRM, in het bijzonder met de onschuldpresumptie als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het openbaar ministerie dient volgens de verdediging om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard, subsidiair moet de vordering om die reden worden afgewezen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Allereerst merkt het op dat tot 1 juli 2011 - voor zover in casu van belang - slechts ontneming op grond van art. 36e lid 3 (oud) Sr mogelijk was indien tegen betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) was ingesteld en indien, gelet op dat onderzoek, aannemelijk was geworden dat het feit waarvoor betrokkene was veroordeeld of andere strafbare feiten ertoe hadden geleid dat betrokkene wederrechtelijk voordeel had verkregen. De inwerkingtreding van art. 36e lid 3 (nieuw) Sr, waarin het vereiste dat een SFO is ingesteld is vervallen, houdt derhalve een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat de misdrijven waarvoor betrokkene is veroordeeld, zijn begaan vóór 1 juli 2011 brengt het in art. 1 lid 1 Sr vervatte legaliteitsbeginsel mee dat het hof art. 36e lid 3 (nieuw) Sr buiten toepassing laat.
Ingevolge art. 36e lid, 3 (oud) Sr is het mogelijk om, indien de betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie en tegen hem een SFO is ingesteld, bij de beoordeling van de ontnemingsvordering ook de feiten in aanmerking te nemen waarvan in het onderzoek aannemelijk is geworden dat zij op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het artikellid biedt in zoverre meer ruimte voor het opleggen van een betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dan lid 2 van art. 36e Sr (oud), nu hiervoor geen sprake hoeft te zijn van "soortgelijke" feiten als waarvoor betrokkene is veroordeeld en evenmin vereist is dat de betrokkenheid van de veroordeelde in de zin van daderschap of deelnemerschap bij de (andere) feiten door de rechter is vastgesteld. Dit onderscheid tussen de leden 2 en 3 van art. 36e (oud) Sr brengt op zichzelf niet mee dat de invulling die het EHRM in de zaak Geerings heeft gegeven aan de onschuldpresumptie betekenis mist ten aanzien van een ontnemingsprocedure ex art. 36e lid 3 Sr. Ook in die procedure zal een onherroepelijke vrijspraak gerespecteerd moeten worden.
Art. 6 lid 2 EVRM verzet zich er derhalve tegen dat feiten waarvan betrokkene is vrijgesproken als ‘andere strafbare feiten' in de zin van art. 36e lid 3 Sr ten grondslag worden gelegd aan een ontnemingsmaatregel. Van een dergelijke, ontoelaatbare constructie is echter geen sprake wanneer bij de berekening van het voordeel geen rechtstreeks verband wordt gelegd tussen die feiten en het voordeel, bijvoorbeeld doordat gebruik is gemaakt van de methode van vermogensvergelijking of de kasopstelling, zoals dat in deze zaak heeft plaatsgevonden.
Het gaat dus om een abstracte berekeningsmethode, waarin het vermogen waarover de betrokkene feitelijk heeft kunnen beschikken en waarvan het bestaan niet door legale inkomsten kan worden verklaard, niet rechtstreeks in verband wordt gebracht met concrete strafbare feiten en dus ook niet met feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken. Aangezien ook in casu gebruik is gemaakt van deze abstracte methode van vermogensvergelijking/kasopstelling, waarbij enig rechtstreeks verband met of verwijzing naar strafbare feiten waarvoor de veroordeelde is vrijgesproken ontbreekt, is het hof van oordeel dat van strijdigheid met art. 6 EVRM geen sprake is. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om het openbaar ministerie op grond hiervan niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering of om de vordering geheel af te wijzen, zoals door de verdediging is betoogd.
24. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het oordeel van het hof, dat enig rechtstreeks verband met of verwijzing naar strafbare feiten waarvoor de betrokkene is vrijgesproken ontbreekt, onjuist en onbegrijpelijk is wat betreft het contante geldbedrag van € 200.000,- dat bij de aanhouding van de betrokkene onder hem is aangetroffen. Volgens de steller van het middel is in het licht van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd over de gestelde herkomst van dit bedrag en het uitdrukkelijke verband dat daarbij wordt gelegd met de verdenking ter zake waarvan de betrokkene onherroepelijk is vrijgesproken, niet zonder meer begrijpelijk dat in dit opzicht geen sprake zou zijn van een dusdanig verband tussen het voordeel en dat strafbare feit dat daardoor strijdigheid met de onschuldpresumptie aan de orde is.
25. Het hof heeft geoordeeld dat bij de door het hof gehanteerde abstracte methode van vermogensvergelijking/kasopstelling enig rechtstreeks verband met of verwijzing naar strafbare feiten waarvoor de veroordeelde is vrijgesproken ontbreekt en aldus geen sprake is van strijd met art. 6 EVRM. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.
Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de overwegingen van het hof niet blijkt van een directe relatie tussen het door het hof in aanmerking genomen wederrechtelijk verkregen voordeel en het strafbare feit waarvan de betrokkene in de hoofdzaak is vrijgesproken.
Het hof heeft immers niet geconcretiseerd welke “andere strafbare feiten” ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Aldus heeft het hof in de ontnemingszaak niet alsnog de schuld van de betrokkene aangenomen aan een strafbaar feit waarvan hij is vrijgesproken. Daaraan kan niet afdoen dat in het ontnemingsrapport het vermoeden is geuit dat het geldbedrag afkomstig is uit een strafbaar feit waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Nog afgezien van het feit dat de betrokkene wel is veroordeeld ter zake van het witwassen van dit geldbedrag, heeft het hof de desbetreffende passage uit het ontnemingsrapport niet als bewijsmiddel gebezigd.
26. Gelet op het voorafgaande, heeft het hof het in het middel bedoelde verweer zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en op toereikende gronden verworpen.
27. Het middel faalt.
28. Het
derde middel
bevat de klacht dat het hof het verweer, dat geen concrete aanwijzingen bestaan voor strafbare feiten in de periode die niet bewezen is verklaard, althans dat de in art. 36e, derde lid, (oud) Sr bedoelde aannemelijkheid ontbreekt, ten onrechte heeft verworpen, althans dat het hof de verwerping van dat verweer heeft doen berusten op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden.
29.  In de bestreden uitspraak heeft het hof het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:
“Geen concrete aanwijzingen voor strafbare feiten in de periode die niet is tenlastegelegd c.q. bewezen is verklaard in Ontbreken van voldoende aanwijzingen a.b.i. artikel 36e lid 2 en van aannemelijkheid a.b.i artikel 36e lid 3 Sr.
De raadsman van de veroordeelde heeft betoogd dat de (het hof begrijpt: in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 19 februari 2009) aangehaalde strafrechtelijke onderzoeken en de overige informatie geen concrete aanwijzingen opleveren voor betrokkenheid bij soortgelijke of andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde feiten en dat de aangehaalde strafrechtelijke onderzoeken evenmin redengevend zijn voor de keuze voor de periode januari 2004 - januari 2008, een en ander zoals nader, verwoord in zijn overgelegde pleitnota.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het verweer gaat ervan uit dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e lid 3 (oud) Sr slechts mogelijk is indien uit concrete aanwijzingen blijkt dat er andere strafbare feiten zijn begaan die tot dat voordeel hebben geleid.
Het verweer faalt nu het bij artikel 36e lid 3 (oud) Sr slechts gaat om de vraag of gelet op het SFO aannemelijk is dat (ook) andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Geen rechtsregel schrijft voor dat uit de inhoud van de wettige bewijsmiddelen waaraan de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleent, moet blijken om
welke
andere feiten het concreet gaat (ECLI:NL:HR:2006:AVO397).
Voor zover in het verweer wordt verwezen naar "soortgelijke feiten" behoeft het geen bespreking, aangezien de raadsman telkens het onjuiste criterium aanhaalt. Bij de door het openbaar ministerie gehanteerde methode van vermogensvergelijking/kasopstelling hoeft een rechtstreeks verband tussen deze feiten en het genoten voordeel immers niet te worden gelegd.
Hetzelfde heeft te gelden voor hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot de posten, die zien op of samenhangen met het onderzoek 'BLISS', het onderzoek 'COX', het onderzoek in Roemenië, danwel het aanwezighebben van contanten in Turkije en de aanwezigheid van € 200.000,-. Ook daarbij gaat de raadsman uit van de onjuiste gedachte dat er een verband moet bestaan tussen het met die posten bedoelde voordeel en de concrete betrokkenheid van de veroordeelde bij soortgelijke of andere strafbare feiten dan de bewezen verklaarde.”
30. Voor zover aan het middel ten grondslag is gelegd dat het hof geen aandacht heeft besteed aan hetgeen de raadsman heeft aangevoerd over het ontbreken van concrete aanwijzingen voor strafbare feiten in de periode die niet bewezen is verklaard en dat het hof niet heeft gemotiveerd waarom het van oordeel is dat dergelijke concrete aanwijzingen bestaan, berust het op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak. Het hof heeft immers geoordeeld dat het verweer dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid, (oud) Sr slechts mogelijk is indien uit concrete aanwijzingen blijkt dat er andere strafbare feiten zijn begaan die tot dat voordeel hebben geleid, faalt. Daartoe heeft het hof overwogen dat het bij artikel 36e, derde lid, (oud) Sr slechts gaat om de vraag of aannemelijk is dat (ook) andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Daarmee is het hof niet alleen ingegaan op hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, maar heeft het ook tot uitdrukking gebracht dat, anders dan de verdediging kennelijk meende, voor toepassing van art. 36e, derde lid, (oud) Sr concrete aanwijzingen voor strafbare feiten in de periode die niet bewezen is verklaard niet zijn vereist.
31. Het hof heeft in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de aannemelijkheid dat andere strafbare feiten op enigerlei wijze voor de betrokkene tot voordeel hebben geleid in deze zaak volgt uit de vaststelling dat sprake is van een verschil tussen zijn contante uitgaven en zijn legale contante inkomsten, dat niet op aannemelijke wijze verklaarbaar is gemaakt. Aldus heeft het hof zijn oordeel toereikend gemotiveerd.
32. Het middel faalt.
33. Het
vierde middel
bevat de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel wat betreft de door de betrokkene ontvangen bijstandsuitkering, het door de betrokkene ontvangen salaris en de aanschafwaarde van de twee panden ontoereikend is gemotiveerd, aangezien de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op deze punten niet berust op (nauwkeurig vermelde) bewijsmiddelen.
34. Vooropgesteld kan worden dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.
35. Ten aanzien van de bijstandsuitkering en het salaris is aan het middel ten grondslag gelegd dat het hof niet (de vindplaats van) het wettig bewijsmiddel heeft aangeduid waaraan het heeft ontleend dat de betrokkene de bijstandsuitkering onrechtmatig, door het verzwijgen van informatie, heeft verkregen respectievelijk dat het door de betrokkene verworven salaris een fictief dienstverband betrof. Dat is op zichzelf juist. De vraag is echter of hier sprake is van voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel redengevende feiten en omstandigheden.
36. Hoewel het hof heeft overwogen dat de bijstandsuitkering en het salaris wederrechtelijk verkregen voordeel vormen, maken zij geen deel uit van de kasopstelling. Deze omvat immers, zoals het hof heeft overwogen, de contante uitgaven van de betrokkene en zijn legale contante inkomsten in de onderzoeksperiode, terwijl niet is gesteld dat de betrokkene de bijstandsuitkering en/of het salaris contant ontving.
De bijstandsuitkering en het salaris zijn ook niet anderszins, buiten de kasopstelling om, in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken.
37. Daarmee gaat het hier om feiten en omstandigheden die door het hof ten grondslag zijn gelegd aan de weerlegging van door de verdediging gevoerde verweren, maar die niet redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In dat geval hoeven zij niet op dezelfde wijze te worden aangeduid als is vereist wat betreft voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel redengevende feiten en/of omstandigheden.
Het middel stelt in zoverre een eis die het recht niet kent.
38. Het voorafgaande geldt niet voor het oordeel van het hof dat de aanschafwaarde van de twee panden ten bedrage van € 1.333.332,- als wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking dient te worden genomen. Het hof heeft daaraan onder meer ten grondslag gelegd dat de twee panden op naam van de betrokkene staan, dat tot midden 2006 alle huuropbrengsten door de betrokkene zelf zijn opgenomen en dat vanaf november 2006 de broer van de betrokkene de huuropbrengsten kwam ophalen. Het hof heeft echter verzuimd het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan het deze omstandigheden, die het redengevend heeft geacht voor de schatting van het wederrechtelijk voordeel en die niet blijken uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, heeft ontleend. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is in zoverre niet naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed. Daarover klaagt het middel terecht.
39. Het middel slaagt.
40. Het
vijfde middel
bevat de klacht dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op een ondeugdelijke of onnavolgbare kasopstelling heeft doen steunen, althans de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onjuist en ontoereikend heeft gemotiveerd. Deze klacht valt uiteen in drie deelklachten.
41. De eerste deelklacht houdt in dat de kasopstelling geen beginsaldo kent, hetgeen volgens de steller van het middel het onmogelijk maakt om het nadien plaatsvindende kasverloop te kunnen waarderen.
42. De eenvoudige kasopstelling betreft een abstracte methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij (kort gezegd) het patroon van contante ontvangsten en contante uitgaven voor de berekening van het voordeel tot uitgangspunt wordt genomen. Daartoe wordt eerst het beginsaldo, het bedrag aan contant geld waarover de betrokkene beschikte bij aanvang van de onderzoeksperiode, en het eindsaldo, het bedrag aan contant geld waarover de betrokkene beschikte aan het einde van de onderzoeksperiode, vastgesteld. Vervolgens wordt, rekening houdend met het begin- en eindsaldo, het verschil tussen de uitgaven en de legale ontvangsten berekend. Het verschil kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.
43. In de kasopstelling die het hof in navolging van het financieel rapport heeft gehanteerd, wordt deze werkwijze gevolgd. Dat geldt ook voor het beginsaldo. Hoewel aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het beginsaldo niet met zoveel woorden wordt genoemd door het hof, ligt in de bestreden uitspraak besloten dat het beginsaldo van de kasopstelling nihil bedraagt. Aldus gelezen, berust de eerste deelklacht op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en ontbeert deze feitelijke grondslag.
44. De tweede deelklacht houdt in dat het onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof
€ 57.000,- aan contante huuropbrengsten en € 67.000,- aan girale huuropbrengsten als uitgaven heeft opgenomen in de kasopstelling. Aan deze deelklacht is ten grondslag gelegd dat evident sprake is van ontvangsten en niet van uitgaven, terwijl deze werkwijze bovendien het risico van dubbeltellingen in zich bergt, aangezien deze contante ontvangsten aangetroffen contante geldbedragen of uitgaven kunnen verklaren.
45. Het hof heeft inderdaad de contante en girale huuropbrengsten van de betrokkene als uitgaven van de betrokkene opgenomen in de kasopstelling. Het kennelijke oordeel van het hof dat het daarbij om contante uitgaven gaat, acht ik onbegrijpelijk. Bij een eenvoudige kasopstelling wordt immers het verschil tussen de contante uitgaven en de legale ontvangsten berekend, terwijl deze werkwijze ook is gevolgd in de door het hof gehanteerde kasopstelling. Het hof heeft overwogen dat in deze zaak aan de hand van de kasopstelling een negatief verschil is geconstateerd tussen de contante uitgaven van de veroordeelde en zijn legale (contante) inkomsten in de onderzoeksperiode. Daarmee verdraagt zich niet dat ontvangsten als uitgaven in de kasopstelling worden opgenomen en evenmin dat girale ontvangsten in de kasopstelling worden betrokken.
46. Daar komt nog bij dat door de contante huuropbrengsten, waarvan in de bestreden uitspraak besloten ligt dat zij door het hof als illegale contante ontvangsten zijn aangemerkt, als uitgaven te betrekken in de kasopstelling de mogelijkheid van dubbeltellingen ontstaat. Nu in de bestreden enige nadere motivering ontbreekt, valt niet uit te sluiten dat een in de kasopstelling opgenomen uitgave is gedaan met die contante huuropbrengsten.
47. De vraag dringt zich op of hier sprake is van een onmiddellijk kenbare fout die zich leent voor herstel door het hof door middel van een zogenoemde herstelbeslissing. Daarbij gaat het om een zelfstandige, niet in de wet verankerde en beperkte mogelijkheid voor de feitenrechter om een in zijn uitspraak voorkomende kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent te verbeteren. De feitenrechter kan slechts in evidente gevallen gebruik maken van de bevoegdheid het dictum te verbeteren.
48. Die situatie doet zich hier niet voor. In dat kader neem ik in aanmerking dat het hof heeft overwogen dat het bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt heeft genomen, terwijl een blik achter de papieren muur leert dat in dat rapport de contante en girale huuropbrengsten als vervolgprofijt zijn aangemerkt en afzonderlijk, naast de kasopstelling, in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zijn betrokken.
Hoewel het hof de huuropbrengsten op onbegrijpelijke wijze heeft betrokken in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, is daarmee geenszins duidelijk dat hier sprake is van een fout die kan worden hersteld door bijvoorbeeld deze huuropbrengsten simpelweg af te trekken van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarmee is van een fout die zich leent voor herstel door het hof zelf geen sprake.
49. De tweede deelklacht is terecht voorgesteld.
50. De derde deelklacht houdt in dat het hof in de kasopstelling bedragen heeft meegenomen die buiten de periode van de kasopstelling vallen. Daarbij heeft de steller van het middel het oog op de in het als bewijsmiddel 13 gebezigde rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel genoemde huurovereenkomsten die doorliepen tot na 31 januari 2008, de einddatum van de kasopstelling.
51. Voor zover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat bewijsmiddel 13 inhoudt dat een van de huurovereenkomsten tot 1 september 2009 liep, leert een blik achter de papieren muur dat het hier een schrijffout betreft. Pagina 21 van het als bewijsmiddel 13 gebezigde rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel vermeldt immers als contractduur van de betreffende huurovereenkomst 1 september 2007 tot en met 1 september 2008.
52. Voor het overige heeft het hof kennelijk aannemelijk geacht dat de betrokkene de huuropbrengsten gedurende de in de bestreden uitspraak genoemde onderzoeksperiode van 1 januari 2004 tot en met 31 januari 2008 heeft ontvangen, ook waar de huurovereenkomsten een periode omvatten na 31 januari 2008. Dat oordeel komt mij niet onbegrijpelijk voor en kan in cassatie, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet verder worden getoetst.
53. De derde deelklacht faalt.
54. Voor zover het middel de klacht behelst dat het onbegrijpelijk is dat het hof het enkele voorhanden hebben van de contante geldbedragen van respectievelijk € 200.000,-, € 1.371,85 en € 846,07 in contanten in de kasopstelling als uitgaven heeft betrokken, geldt het volgende.
55. Zoals hiervoor opgemerkt, wordt bij de eenvoudige kasopstelling mede het eindsaldo, te weten het bedrag aan contant geld waarover de betrokkene beschikte aan het einde van de onderzoeksperiode, in aanmerking genomen. In de systematiek van de eenvoudige kasopstelling is reeds sprake van wederrechtelijk verkregen voordeel wanneer het eindsaldo meer bedraagt dan het totaal van het beginsaldo en de legale contante ontvangsten.
Gelet hierop, komt het mij niet onbegrijpelijk voor dat het hof de contante geldbedragen waarover de betrokkene aan het eind van de onderzoeksperiode beschikte in de kasopstelling heeft betrokken.
56. De vierde deelklacht faalt.
57. Het middel slaagt, omdat de tweede deelklacht doel treft.
58. Het
zesde middel
bevat de klacht dat het hof de verzoeken van de verdediging om [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] , [betrokkene 11] , [betrokkene 12] , [betrokkene 13] en een vertegenwoordiger van het bedrijf [A] als getuigen te horen ten onrechte, althans op onjuiste, onbegrijpelijke en/of ontoereikende gronden, heeft afgewezen.
59. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) De rechtbank Rotterdam heeft bij uitspraak van 18 juli 2012 de ontnemingsvordering afgewezen. De officier van justitie heeft op 30 juli 2012 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak.
(ii) Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is aangevangen op 4 oktober 2013. Het hof heeft toen een schriftelijke conclusiewisseling gelast en het onderzoek vervolgens geschorst voor onbepaalde tijd.
(iii) Op de terechtzitting van 3 maart 2016 heeft het hof het onderzoek hervat. Nadat het hof een beslissing had genomen op door de verdediging gevoerde (preliminaire) verweren, heeft het bepaald dat op 17 juni 2016 een regiezitting zou plaatsvinden.
(iv) Bij e-mailbericht van 20 mei 2016 heeft de raadsman van de betrokkene op voorhand een exemplaar van zijn pleitnota toegezonden aan de advocaat-generaal en het hof. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“3. De verdediging wenst voorts nader te onderbouwen welke cliënts legale vermogensaanwas in de onderzochte periode was. Daartoe dienen de volgende getuigen te worden gehoord.
(…)
- [betrokkene 4] , geboortedatum en domicilie onbekend (pag. K-1/136). Nadere motivering: deze getuige kan verklaren welke prijs is betaald voor het winkelpand in [adres 8] , welk hij in 2006 heeft verkocht aan cliënt. Voorts kan hij verklaren door wie is betaald, namens wie, op welke wijze en wanneer.
- [betrokkene 5] , geboortedatum en domicilie onbekend (pag. K-1/137). Nadere motivering: deze getuige kan verklaren welke prijs is betaald voor het winkelpand in [adres 9] , op de weg naar Florya, welk hij in 2001 heeft verkocht aan cliënt. Voorts kan hij verklaren door wie is betaald, namens wie, op welke wijze en wanneer.
- [betrokkene 6] , geboortedatum en domicilie onbekend (pag. K-1/120). Nadere motivering: deze getuige kan verklaren of daadwerkelijk gevolg is gegeven aan de huurovereenkomst, in vertaalde versie genoemd op pag. K-1/120.
- [betrokkene 7] , geboortedatum en domicilie onbekend (pag. K-1/120). Nadere motivering: deze getuige kan verklaren of daadwerkelijk gevolg is gegeven aan de huurovereenkomst, in vertaalde versie genoemd op pag. K-1/120.
- [betrokkene 8] , geboortedatum onbekend, domicilie [woonplaats 1] (Turkije). Nadere motivering: deze getuige kan verklaren of daadwerkelijk gevolg is gegeven aan de huurovereenkomst, in vertaalde versie genoemd op pag. K-1/126.
- [betrokkene 9] , geboortedatum en domicilie onbekend (pag. K-1/126). Nadere motivering: deze getuige kan verklaren of daadwerkelijk gevolg is gegeven aan de huurovereenkomst, in vertaalde versie genoemd op pag. K-1/126.
- [betrokkene 10] , geboortedatum en domicilie onbekend (pag. K-1/132). Nadere motivering: deze getuige kan verklaren of daadwerkelijk gevolg is gegeven aan de huurovereenkomst, in vertaalde versie genoemd op pag. K-1/132, en zo ja of het daarin vermelde bedrag ook daadwerkelijk (steeds) werd betaald.
- [betrokkene 11] , geboortedatum en domicilie onbekend (pag. K-1/132). Nadere motivering: deze getuige kan verklaren of daadwerkelijk gevolg is gegeven aan de huurovereenkomst, in vertaalde versie genoemd op pag. K-1/132, en zo ja of het daarin vermelde bedrag ook daadwerkelijk (steeds) werd betaald.
- [betrokkene 12] , geboortedatum onbekend, domicilie [woonplaats 2] (Iran) (pag. L-1/9). Nadere motivering: deze getuige dient nader te verklaren omtrent de verkoop en verhuur van de mozaïekfabriek, bedoeld op onder meer pagina. L-1/9 van het dossier.
- [betrokkene 13] , geboortedatum onbekend, domicilie mogelijk [woonplaats 2] (Iran) (pag. L-1/9). Nadere motivering: deze getuige dient nader te verklaren omtrent de verkoop en verhuur van de mozaïekfabriek, bedoeld op onder meer pagina. L-1/9 van het dossier.
- Een vertegenwoordiger van het bedrijf [A] , geboortedatum en domicilie onbekend, Iran (pag. L-1/9). Nadere motivering: deze getuige dient nader te verklaren omtrent de verkoop en verhuur van de mozaïekfabriek, bedoeld op onder meer pag. L-1/9 van het dossier.”
(v) Bij e-mailbericht van 7 juni 2016 heeft het openbaar ministerie zijn reactie op de onderzoekswensen van de verdediging op voorhand toegezonden aan het hof en de raadsman. De advocaat-generaal stelde zich op het standpunt dat het horen van de onder randnummer 3 verzochte getuigen niet noodzakelijk was en dat de betrokkene redelijkerwijs niet in zijn verdediging werd geschaad door het achterwege laten van het oproepen van deze getuigen.
(vi) Op de terechtzitting van 17 juni 2016 hebben de raadsman en de advocaat-generaal een schriftelijk exemplaar overgelegd van de pleitnota en de reactie op de onderzoekswensen, welke stukken door het hof zijn geacht te zijn voorgedragen. Vervolgens heeft het hof op 1 juli 2016 beslist op de onderzoekswensen van de verdediging. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt, voor zover relevant, het volgende in:
“De voorzitter deelt de onderstaande beslissingen van het hof mede. Het hof houdt daarbij de randnummers aan zoals die door de verdediging in de pleitnota met onderzoekswensen zijn gebruikt. Het hof heeft de verzoeken beoordeeld op grond van het redelijkheidscriterium (verdedigingsbelang).
(…)
Ten aanzien van de getuigen verzocht onder randnummer 3
(…)
Voor wat betreft de verzochte getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] : de verdediging heeft van deze personen onvoldoende specifieke gegevens, met name over hun verblijfplaats, verstrekt. Het hof wijst de verzoeken af.
Voor wat betreft de verzochte getuigen [betrokkene 12] , [betrokkene 13] en een vertegenwoordiger van het bedrijf [A] : bij beslissing van de rechtbank in eerste aanleg van 29 januari 2010 is de zaak verwezen naar de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam, teneinde onder meer de genoemde personen als getuige te horen. Vanwege het ontbreken van een rechtshulprelatie met Iran, is de verdediging toen in de gelegenheid gesteld binnen drie maanden na die beslissing te regelen dat genoemde personen naar Nederland zouden komen, teneinde de getuigenverhoren in Nederland te doen plaatsvinden. Het hof stelt vast dat dit in eerste aanleg kennelijk niet is gelukt, waardoor de betreffende personen niet als getuige zijn gehoord. Niet gesteld, noch gebleken is dat dit thans in hoger beroep anders zou zijn. Het hof wijst deze verzoeken derhalve af.
Ten aanzien van de overige getuigen verzocht onder randnummer 3 – te weten [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en [betrokkene 11] – heeft het hof het volgende beslist:
Het hof is van oordeel dat deze verzoeken onvoldoende nauwkeurig en concreet zijn onderbouwd. Gelet op de in de onderhavige ontnemingszaak gevolgde berekeningswijze, is relevant de vraag of de verkrijging van de panden die de veroordeelde heeft verhuurd heeft plaatsgevonden met legaal geld. Tegen die achtergrond blijkt uit de aan de verzoeken ten grondslag gelegde motivering in onvoldoende mate dat het horen van deze getuigen van belang is. Het hof is van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het niet horen van voornoemde getuigen de veroordeelde niet in zijn verdediging wordt geschaad. Het hof wijst de verzoeken af.”
(vii) Ter terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2017 heeft de raadsman het hiervoor onder (iv) weergegeven verzoek herhaald. Het hof heeft in de bestreden uitspraak het verzoek afgewezen en daartoe het volgende overwogen:
“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2017 - overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota - verzocht om tal van getuigen te doen horen teneinde de door de verdediging tegen de ontnemingsvordering aangedragen stellingen aannemelijk te maken.
Het hof stelt vast dat het hier om dezelfde getuigen gaat als die om wier verhoor door de verdediging eerder, ter terechtzitting van 17 juni 2016, is verzocht. Het hof heeft reeds op de terechtzitting van 1 juli 2016 ten aanzien van de thans opnieuw verzochte getuigen beslist dat het verzoek tot het horen van de getuigen wordt afgewezen. De verdediging heeft per getuige geen nieuwe onderbouwing of nadere motivering naar voren gebracht waarom zij - niettegenstaande de eerdere beslissing van het hof - toch gehoord dienen te worden, zodat de noodzaak tot het doen oproepen van deze getuigen ook thans niet is gebleken. Bij deze stand van zaken acht het hof het derhalve niet noodzakelijk de door de raadsman verzochte getuigen te doen oproepen.”
60. Uit de toelichting op het middel blijkt dat het is gericht tegen de beslissingen die het hof op 1 juli 2016 heeft genomen.
61. Aan het verzoek om de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] te horen heeft de verdediging ten grondslag gelegd dat zij kunnen verklaren welke prijs is betaald voor de panden die zij aan de verdachte hebben verkocht en door wie, namens wie, op welke wijze en wanneer is betaald. Het hof heeft het verzoek afgewezen op de grond dat de verdediging van deze personen onvoldoende specifieke gegevens, met name over hun verblijfplaats, heeft verstrekt.
62. In dit verband kan het volgende worden vooropgesteld. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd als ook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval – en met inachtneming van het toepasselijke criterium – moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM.
63. Het hof heeft aan zijn afwijzende beslissing ten grondslag gelegd dat de verdediging onvoldoende specifieke gegevens van de getuigen heeft verstrekt. Mede in het licht van de vrijheid die de feitenrechter bij deze afweging toekomt, meen ik dat het oordeel de toets in cassatie kan doorstaan. Daarbij neem ik in aanmerking dat van de verdediging mag worden verwacht dat bij de opgave identificerende gegevens worden verstrekt.
Art. 263, derde lid, Sv geeft hieraan uitdrukking. Daarin wordt bepaald dat bij de opgave van getuigen de namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats of, bij onbekendheid, de aanduiding zo nauwkeurig mogelijk plaatsvindt. In aanmerking nemend dat een rechtshulpverzoek nodig zou zijn om het getuigenverhoor te effectueren, mocht het hof van de opgave van de niet eerder in het onderzoek gehoorde getuigen meer verwachten dan een aanduiding als “ [betrokkene 5] , geboortedatum en domicilie onbekend”. Daarbij merk ik nog op dat ook in de inhoudelijke onderbouwing van het getuigenverzoek bezwaarlijk de redenen kunnen worden gelezen waarom de verklaringen van de genoemde personen kunnen strekken tot betwisting van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
64. De afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] is in het licht van het voorafgaande toereikend gemotiveerd. Het middel faalt in zoverre.
65. Wat betreft het verzoek om [betrokkene 12] , [betrokkene 13] en een vertegenwoordiger van het bedrijf [A] als getuigen te horen, kan in de overwegingen van het hof worden gelezen dat het onaannemelijk heeft geacht dat deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen. Gelet op art. 288, eerste lid, onder a, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv en art. 511g, tweede lid, Sv, heeft het hof daarmee de juiste maatstaf aangelegd.
66. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 29 januari 2010 volgt dat de raadsman van de betrokkene het woord heeft gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities, waarin onder meer werd verzocht [betrokkene 12] , [betrokkene 13] en een vertegenwoordiger van [A] als getuigen te horen. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 29 januari 2010 houdt vervolgens, voor zover relevant, het volgende in:
“De officier van justitie deelt in reactie op de raadsman mede:
(…) Het horen van getuigen in Iran is overigens niet mogelijk, daar Iran geen rechtshulp verleent aan Nederland. Indien we de getuigen willen horen, zal de veroordeelde moeten zorgen dat de getuigen naar Nederland komen.
De raadsman stemt in met de suggestie dat de verdediging zal proberen de Iraanse getuigen naar Nederland te laten komen.
(…)
De voorzitter deelt na hervatting van het onderzoek mede dat de rechtbank als volgt heeft beslist.
(…)
Voorts wordt de zaak verwezen naar de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, teneinde de volgende personen als getuigen te horen:
(…)
- [betrokkene 12] , geboortedatum onbekend, domicile [woonplaats 2] (Iran);
- [betrokkene 13] , geboortedatum onbekend, domicile mogelijk [woonplaats 2] (Iran);
- Een vertegenwoordiger van het bedrijf [A] te Iran.
De verklaringen van deze getuigen kunnen relevant zijn voor de vraag of de toename van het vermogen van de veroordeelde een andere dan criminele bron had. Daar Nederland geen rechtshulprelatie met Iran heeft, kan de rechter-commissaris de zich in Iran bevindende getuigen niet oproepen of in Iran horen. Derhalve wordt de verdediging in de gelegenheid gesteld binnen drie maanden te regelen dat de hiervoor genoemde getuigen naar Nederland zullen komen. Indien de verdediging met voldoende zekerheid tegenover de rechter-commissaris kan onderbouwen dat de getuigen in Nederland zullen verschijnen, zal de rechter-commissaris deze getuigen in Nederland horen. Indien deze onderbouwing naar het oordeel van de rechter-commissaris niet binnen drie maanden wordt gegeven, kan van het horen van deze getuigen worden afgezien.”
67. Het proces-verbaal van bevindingen van 12 september 2011, opgemaakt door de rechter-commissaris in de rechtbank Rotterdam, houdt vervolgens, voor zover relevant, het volgende in:
“De zaak is op 29 januari 2010 door de meervoudige kamer naar de rechter-commissaris verwezen voor het horen van getuigen.
(…)
Iraanse getuigen
In de verwijzingsbeslissing van 29 januari 2010 is aangegeven dat de verdediging in de gelegenheid wordt gesteld binnen drie maanden te regelen dat de zich in Iran bevindende getuigen naar Nederland zullen komen. Verder is het volgende overwogen: 'Indien de verdediging met voldoende zekerheid tegenover de rechter-commissaris kan onderbouwen dat de getuigen in Nederland zullen verschijnen, zal de rechter-commissaris deze getuigen in Nederland horen. Indien deze onderbouwing naar het oordeel van de rechter-commissaris niet binnen drie maanden wordt gegeven, kan van het horen van deze getuigen worden afgezien.’
Deze termijn bleek voor de verdediging niet haalbaar. De verdediging heeft een aantal malen om uitstel verzocht. Dit uitstel is steeds verleend.
Zoals hiervoor is aangegeven zijn [getuige 1] op 19 oktober 2010, [getuige 2] op 19 oktober 2010 en [getuige 3] op 20 oktober 2010 gehoord. Getuige [getuige 4] (uit Iran) was op 20 oktober 2010 ook in Nederland. In verband met de gezondheidstoestand van deze getuige kon het verhoor geen doorgang vinden. De overige Iraanse getuigen konden niet naar Nederland komen.
Door mij zullen verder geen pogingen worden ondernomen de nog niet gehoorde Iraanse getuigen alsnog te horen.”
68. Uit het voorafgaande volgt dat de justitiële autoriteiten bij de oproeping van de getuigen [betrokkene 12] , [betrokkene 13] , en een vertegenwoordiger van [A] zijn gestuit op het ontbreken van een rechtshulprelatie met Iran. Vervolgens is de verdediging in eerste aanleg meer dan anderhalf jaar in de gelegenheid gesteld om zelf te regelen dat zij naar Nederland zouden komen om als getuigen gehoord te worden. In het licht daarvan alsmede gelet op de vaststelling van het hof dat noch is gesteld noch is gebleken dat dit in hoger beroep anders zou zijn, komt het oordeel van het hof dat onaannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen mij niet onbegrijpelijk voor. Het middel faalt in zoverre.
69. Het hof heeft het verzoek om de getuigen [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en [betrokkene 11] te horen, beoordeeld aan de hand van het verdedigingscriterium. Hierover wordt in cassatie niet geklaagd. Ik beperk me in het onderstaande tot de beantwoording van de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen.
70. De raadsman heeft ter onderbouwing van zijn verzoek aangevoerd dat de getuigen kunnen verklaren of daadwerkelijk gevolg is gegeven aan huurovereenkomsten en, ten aanzien de getuigen [betrokkene 10] en [betrokkene 11] , of het in de huurovereenkomst vermelde bedrag ook daadwerkelijk (steeds) werd betaald. Het hof heeft het verzoek afgewezen, omdat uit de motivering van het verzoek in onvoldoende mate zou blijken dat het horen van deze getuigen van belang is. Daartoe heeft het hof overwogen dat gelet op de in deze zaak gevolgde berekeningswijze relevant is of de verkrijging van de panden die de betrokkene heeft verhuurd, heeft plaatsgevonden met legaal geld.
71. De stellers van het middel wijzen er terecht op dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen ook berust op door de betrokkene ontvangen huuropbrengsten ter hoogte van € 124.000,00. In de bijlage bij de bestreden uitspraak heeft het hof immers als bewijsmiddel 13 het financieel rapport voor het bewijs gebruikt, voor zover inhoudende – kort weergegeven – dat de betrokkene uit de panden huuropbrengsten heeft ontvangen, te weten € 57.000,00 aan contante huuropbrengsten en € 67.000,00 aan girale huuropbrengsten. Daarbij is uitgegaan van zeven huurovereenkomsten. Uit de bestreden uitspraak volgt verder dat het door het hof geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel mede deze huuropbrengsten omvat. Op pagina 13 van de bestreden uitspraak worden deze huuropbrengsten door het hof als uitgaven betrokken in de kasopstelling.
72. Voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is van belang of de betrokkene de in het rapport gestelde huuropbrengsten daadwerkelijk heeft ontvangen. Gelet hierop, is de afwijzende beslissing van het hof op het verzoek om [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , [betrokkene 10] en [betrokkene 11] als getuigen te horen niet zonder meer begrijpelijk gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.
73. Het middel slaagt.
74. Het
zevende middel
behelst de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
75. Namens de betrokkene is op 10 april 2017 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 23 april 2018 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.
76. Het voorafgaande brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Nu de zaak vanwege het slagen van het vierde, vijfde en zesde middel zal moeten worden teruggewezen, kan het hof na terugwijzing de overschrijding van de redelijke termijn in zijn overwegingen betrekken.
Dat betekent dat de Hoge Raad het middel onbesproken kan laten.
77. Het eerste, tweede en derde middel falen. Het tweede en het derde middel kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging worden afgedaan. Het vierde, vijfde en zesde middel slagen. Het zevende middel kan buiten bespreking blijven.
78. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
79. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Met weglating van voetnoten.
Vgl. A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 193.
Vgl. HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056, NJ 2013/547, m.nt. Borgers, rov. 2.3.
Vgl. HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2307, NJ 2009/422, m.nt. Reijntjes
HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056, NJ 2013/547, m.nt. Borgers, rov. 2.1-2.4
Vgl. HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056, NJ 2013/547, m.nt. Borgers, rov. 2.1-2.4.
Een zich bij de stukken van het geding bevindende Informatiestaat SKDB-persoon d.d. 23 juli 2018 vermeldt dat de betrokkene de Nederlandse en de Iraanse nationaliteit heeft. Dat de betrokkene niet eerst na de bestreden uitspraak de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen, blijkt uit het aan de ontnemingsvordering d.d. 29 juli 2009 gehecht GBA-overzicht met aanvraagdatum 17 augustus 2009. Dat vermeldt dat de betrokkene de Nederlandse en de Iraanse nationaliteit heeft.
Vgl. mijn conclusies vóór HR 21 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:3032 (HR: 81 RO), HR 23 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:1004 (tweede middel, HR: 81 RO, niet gepubliceerd) en HR 25 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:4148 (derde middel, HR: 81 RO, niet gepubliceerd), de conclusie van mijn toenmalige ambtgenoot Silvis vóór HR 2 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4704 (middel betrokkene, HR: 81 RO), de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge vóór HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2562 (eerste middel, nrs. 10-12) en de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga vóór HR 16 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG2178 (derde middel, HR: 81 RO). Zie ook J.H.B. Bemelmans,
Totdat het tegendeel is bewezen
(diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2018, p. 442, D. Emmelkamp, T. Felix & N.G.H. Verschaeren,
De ontnemingsmaatregel
, Deventer: Wolters Kluwer 2016, nr. 3.4.2, en de noot van Borgers (nrs. 3 en 7) onder EHRM 1 maart 2007, nr. 30810/03 (Geerings/Nederland), NJ 2007/349.
Vgl. HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8627.
Vgl. W. de Zanger,
De ontnemingsmaatregel toegepast
(diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 212-213.
HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544, m.nt. Borgers, rov. 3.3.2, en HR 19
december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3193, rov. 2.3.2.
Een blik achter de papieren muur leert dat het salaris zou zijn overgemaakt naar een bankrekening ten name van de betrokkene (p. 4 van het ontnemingsrapport).
Vgl. HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5858, NJ 2008/70, m.nt. Borgers, rov. 3.3.
W. de Zanger,
De ontnemingsmaatregel toegepast
(diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 179-180, G.P. Vermeulen,
De strafrechtelijke toepassing van de kasopstelling en de vermogensvergelijking
, Zeist: Kerckebosch 2005, p. 32-42, en M.J. Borgers,
De ontnemingsmaatregel
(diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p. 301-302.
HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ7243, NJ 2012/248, m.nt. Borgers, en HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1478, NJ 2012/490, m.nt. Borgers.
P. 20-23 van het rapport.
Vgl. HR 11 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2287, rov. 2.6.
Vgl. G.P. Vermeulen,
De strafrechtelijke toepassing van de kasopstelling en de vermogensvergelijking
, Zeist: Kerckebosch 2005, p. 40.
Vgl. HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1219.
Zie nader G. Pesselse en J.H.B. Bemelmans, ‘De geldigheid van getuigenverzoeken’, DD 2017/61.
HR 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015, NJ 2017/440, m.nt. Kooijmans, rov. 3.8.2, HR 8 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:379, NJ 2016/213, m.nt. Reijntjes, rov. 2.5.1, en HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. Borgers, rov. 2.76
De vraag of het hof de huuropbrengsten daarmee op juiste wijze bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft betrokken, laat ik hier buiten beschouwing.
Vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.3.