ECLI:NL:GHDHA:2019:351
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer			: 200.249.891/01
Rol-/zaaknummer rechtbank	: C/09/559133 / KG ZA 18/903
arrest in kort geding van 12 februari 2019
inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant, tevens geïntimeerde in incidenteel beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. M. Braat,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde, tevens appellante in incidenteel beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. T. Venneman
Het geding
Bij exploot van 9 november 2018 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 16 oktober 2018 van de rechtbank Rotterdam, gewezen tussen de vrouw als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en de man als gedaagde in conventie/eiser in reconventie  (hierna: het bestreden vonnis).
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen daarover is vermeld op blz. 1 van het bestreden vonnis.
De man heeft in de appeldagvaarding vijf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Verder heeft hij bij incident om de schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis gevorderd. Ook heeft de man verzocht om een behandeling van de zaak als spoedappel.
De vrouw heeft de grieven weersproken bij memorie van antwoord, geconcludeerd in het incident en tevens incidenteel appel ingesteld.
De man heeft een memorie van antwoord genomen in het incidenteel appel.
Partijen hebben hun procesdossier overgelegd en om arrest gevraagd.
De vrouw heeft nadien een akte genomen.
Beoordeling van het hoger beroep
Feiten
1. Het hof gaat uit van de volgende feiten. Partijen zijn in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Bij beschikking van 15 december 2017 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, waarna deze beschikking op 9 april 2018 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
2. Tot de gemeenschap van goederen waarin partijen waren gehuwd behoren onder meer twee boven elkaar gelegen woningen aan de [adres EEN] en [adres TWEE] . De man heeft woning [EEN] voor het huwelijk van partijen in eigendom verkregen, terwijl woning [TWEE] door partijen gezamenlijk in eigendom is verkregen.
3. Woning [TWEE] is de voormalige echtelijke woning van partijen (hierna: de echtelijke woning) en wordt sinds november 2016 door de man bewoond.
4. In de beschikking van 15 december 2017 is over de wijze van verdeling van de gemeenschap van goederen, voor zover van belang, als volgt beslist:
‘stelt de wijze van verdeling van de huwelijksgemeenschap als volgt vast, onder de voorwaarde van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand:
1.
de echtelijke woning aan de [adres TWEE] wordt als volgt verdeeld, waarbij telkens de spaarpolis en de hypothecaire leningen verrekend dienen te worden:
-
de woning wordt tegen een waarde van € 300.000,- toegedeeld aan de man, onder de voorwaarde dat hij de woning kan financieren met ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid;
-
lukt het de man niet om vóór 1 mei 2018 het aandeel van de vrouw in de echtelijke woning aan hem te doen leveren, dan wordt de woning - indien zij daar dan nog prijs op stelt - aan de vrouw toegedeeld, onder de voorwaarde dat zij binnen drie maanden nadat duidelijk is geworden dat de man het aandeel van de vrouw niet kan overnemen, financieel in staat is het aandeel van de man over te nemen en hem uit de hoofdelijke aansprakelijkheid te doen ontslaan;
-
bij toedeling aan één van de echtgenoten dient deze bij een voorgenomen besluit tot verkoop binnen drie jaar na de datum van het notariële transport de ander als eerste de woning te koop aan te bieden;
-
indien geen van partijen de woning kan financieren of wenst over te nemen, dient deze te worden verkocht, waarbij beide partijen over en weer hun volledige medewerking dienen te verlenen aan alle handelingen die nodig zijn om de woning (voor een optimale prijs) te verkopen en aan een derde te leveren. In dat geval dient de eventuele overwaarde, na aflossing van de hypothecaire geldlening en betaling van overige kosten, tussen partijen bij helfte verdeeld te worden. Voor zover sprake is van een restschuld, dient deze door ieder van partijen bij helfte te worden gedragen;
2.
aan de man worden toegedeeld:
a.
de woning aan [adres EEN] , onder de voorwaarde dat hij deze kan financieren met ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid en het aandeel van de vrouw in de woning vóór 1 mei 2018 aan hem kan doen leveren;
bij gebreke daarvan dient deze woning te worden verkocht op dezelfde wijze zoals is bepaald bij de verdeling van de echtelijke woning;’.
Deze beslissing is door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Eerste aanleg
5. Tussen partijen is een meningsverschil ontstaan over de uitvoering van de (in kracht van gewijsde gegane) beschikking van 15 december 2017 voor wat betreft de daarin gegeven beslissing met betrekking tot de wijze van verdeling van beide woningen.
6. Kort gezegd heeft de vrouw in kort geding gevorderd, onder andere, dat de man wordt veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan de levering van zijn aandeel in de eigendom van de echtelijke woning aan de vrouw en aan de verkoop en levering van zijn aandeel in het eigendom van woning [EEN] aan een derde, stellende dat de man vóór 1 mei 2018 geen financiering heeft kunnen vinden voor één of beide woningen, de vrouw een voorstel heeft gekregen van de bank voor de financiering van de echtelijke woning maar de man weigert zijn medewerking te verlenen aan de overdracht van deze woning aan de vrouw, en de man eveneens weigert mee te werken aan de verkoop van woning [EEN] terwijl hij daartoe wel is gehouden omdat geen van partijen de financiering voor deze woning heeft kunnen vinden.
7. De man heeft verweer gevoerd en in reconventie kort gezegd gevorderd, onder andere, dat de vrouw wordt veroordeeld om haar medewerking te verlenen aan de levering van haar aandeel in de eigendom van beide woningen, stellende dat hij door toedoen van de vrouw de termijn van 1 mei 2018 voor de levering van het aandeel van de vrouw in de eigendom van beide woningen aan hem niet heeft gehaald en dat hij vanaf medio augustus 2018 voldoet aan alle in de beschikking van 15 december 2017 gestelde voorwaarden voor de levering van beide woningen aan hem, maar de vrouw desondanks geen medewerking daaraan verleent. De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd.
8. Bij vonnis van 16 oktober 2018 heeft de voorzieningenrechter in conventie de man veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het vonnis mee te werken aan de levering van zijn aandeel in de eigendom van de echtelijke woning aan de vrouw. Voor het geval dat de man geen gevolg geeft aan deze veroordeling, heeft de voorzieningenrechter bepaald dat dit vonnis in de plaats treedt van zijn handtekening op de akte van levering en/of verdeling met betrekking tot de echtelijke woning. Tenslotte is de man veroordeeld om binnen 24 uur na de overdracht van de echtelijke woning deze te verlaten en te ontruimen.
In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vrouw veroordeeld om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan de levering aan de man van haar aandeel in de eigendom van woning [EEN] overeenkomstig de notariële conceptakte van verdeling en levering van 3 augustus 2018, door de volmacht van de transporterende notaris ten overstaan van een notaris te ondertekenen en deze volmacht aan de transporterende notaris ter beschikking te stellen. Voor het geval de vrouw geen gevolg geeft aan deze veroordeling heeft de voorzieningenrechter bepaald dat dit vonnis in de plaats treedt van de voor het opmaken van de akte van verdeling en levering vereiste wilsverklaring en handtekening van de vrouw.
Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De voorzieningenrechter heeft het meer of anders verzochte afgewezen en verder bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.
9. Vast staat dat het aandeel van de vrouw in de eigendom van woning [EEN] op 5 november 2018 aan de man is geleverd.
10. Verder staat vast dat de vrouw het bestreden vonnis op 24 oktober 2018 door de deurwaarder aan de man heeft laten betekenen.
Vordering in hoger beroep
11. De man is tijdig van het bestreden vonnis in hoger beroep gekomen.
Hij vordert in hoger beroep in het
incident
het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de uitvoerbaar bij voorraad van het bestreden vonnis te schorsen totdat op het hoger beroep is beslist.
In de
hoofdzaak
vordert de man het hof het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- de vrouw te veroordelen binnen vier weken na de betekening van het in deze te wijzen arrest mee te werken aan de levering van haar aandeel in de eigendom van de echtelijke woning aan de man;
- te bepalen dat, indien de vrouw geen gevolg geeft aan de veroordeling om haar medewerking te verlenen, het in deze te wijzen arrest in de plaats treedt van haar handtekening op de akte van levering en/of verdeling met betrekking tot de echtelijke woning;
- voor zover de vrouw in afwachting van het hoger beroep wel haar intrek zal hebben genomen in de echtelijke woning, de vrouw te veroordelen om binnen 24 uur na de overdracht van de echtelijke woning deze te verlaten en te ontruimen.
12. De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
- het beroep en de grieven van de man ongegrond verklaart en de vorderingen van de man (naar het hof begrijpt: zowel in de hoofdzaak als in het incident) afwijst;
- de vorderingen van de vrouw tot verkoop aan een derde van woning [EEN] en betaling van een voorschot van een bedrag van € 50.000,-, zoals gevorderd in eerste aanleg, alsnog toewijst;
- de man veroordeelt in de kosten van beide instanties.
Spoedappel
13. De man heeft het hof verzocht om een behandeling van de zaak als een spoedappel. Dit verzoek is door het hof toegewezen.
14. De behandeling als een spoedappel heeft tot gevolg dat de man geen belang heeft bij zijn incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het bestreden vonnis.
Bespreking van de grieven
Principaal appel
15. De man keert zich met vijf grieven tegen het bestreden vonnis. De grieven hebben betrekking op de uitleg die de voorzieningenrechter heeft gegeven aan de beslissing van de bodemrechter met betrekking tot de toedeling van de echtelijke woning.
16. In
grief 1
betoogt de man dat de voorzieningenrechter de ratio heeft miskend van de termijn die de bodemrechter in de beschikking van 15 december 2017 heeft verbonden aan de levering van het aandeel van de vrouw in de eigendom van de echtelijke woning  aan de man. Volgens de grief heeft de bodemrechter beslist dat op de toedeling van deze woning aan de man alleen een uitzondering gemaakt kan worden wanneer de man niet in staat zou blijken de woning te financieren. Deze situatie doet zich volgens de grief niet voor, omdat de man per 1 januari 2018 in dienst is getreden bij een werkgever tegen een bruto maandloon van € 5.500,- exclusief 8% vakantietoeslag, met welk inkomen hij de woning gemakkelijk kan financieren. Naar de grief betoogt ligt het aan de vrouw dat het de man niet is gelukt om de financiering vóór 1 mei 2018 rond te krijgen.
17. Bij de behandeling van deze grief neemt het hof tot uitgangspunt dat de bodemrechter in de (in kracht van gewijsde gegane) beschikking van 15 december 2017, na een afweging van de wederzijdse belangen van partijen, tot een duidelijke beslissing is gekomen ten aanzien van de verdeling van de echtelijke woning en de (opschortende) voorwaarden waaronder deze woning aan de man kan worden toegedeeld. Bij die belangenafweging heeft de bodemrechter rekening gehouden met de intentie van partijen dat de man na het uiteengaan van partijen in de echtelijke woning zou blijven wonen en met de stelling van de vrouw dat zij is gebaat bij een vlotte afwikkeling van de verdeling aangezien zij tijdelijk in het huis van haar ouders woont. Gelet op het belang van de vrouw bij een voortvarende financiële afwikkeling van het huwelijk en de stelling van de man dat hij verwacht op korte termijn (februari 2018) weer een baan te hebben, heeft de bodemrechter de man een termijn van ruim vier maanden gegeven – tot 1 mei 2018 – om de financiering van de echtelijke woning rond te krijgen met ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid. De kern van deze beslissing houdt in, zo overweegt het hof, dat voor partijen op korte termijn duidelijkheid zou komen over de verdeling van beide woningen (zie ook rov. 4.6 van het bestreden vonnis: ‘(…)
Nu niet in geschil is tussen partijen dat de aan de man gestelde termijn louter was bedoeld om de afwikkeling vlot te laten plaatsvinden
(…)’).
18. Anders dan grief 1 betoogt kan uit het bestreden vonnis niet worden opgemaakt dat de voorzieningenrechter de ratio heeft miskend van de termijn die de bodemrechter in de beschikking van 15 december 2017 heeft verbonden aan de levering van het aandeel van de vrouw in de eigendom van de echtelijke woning aan de man. In rov. 4.2 van het bestreden vonnis geeft de voorzieningenrechter ervan blijk rekening te hebben gehouden met de hiervoor in rov. 17 weergegeven belangenafweging die de bodemrechter voor ogen heeft gehad bij zijn beslissing over de verdeling van de echtelijke woning. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de juiste maatstaf gehanteerd door na te gaan of de man vóór 1 mei 2018 de financiering voor de echtelijke woning rond heeft gekregen. Aangezien vast staat dat de man daarin niet is geslaagd, heeft de voorzieningenrechter in overeenstemming met de beschikking van de bodemrechter de vordering van de man terecht afgewezen. Waar de grief nog betoogt dat het aan de vrouw ligt dat het de man niet is gelukt om de financiering vóór 1 mei 2018 rond te krijgen, verwijst het hof naar de behandeling van grief 2.
19.
Grief 2
keert zich tegen rov. 4.2 van het bestreden vonnis, voor zover de voorzieningenrechter daarin de stelling van de man verwerpt dat hij de gestelde termijn voor het rondkrijgen van de financiering van de echtelijke woning niet heeft gehaald vanwege redenen die (enkel) aan de vrouw zijn te wijten. De man voert in appel aan dat hij afhankelijk was van de medewerking van de vrouw om de financiering van de echtelijke woning vóór 1 mei 2018 rond te kunnen krijgen, dat de vrouw zich hiervan bewust was, maar zij desondanks de man heeft tegengewerkt door niet mee te werken aan de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Naar het hof begrijpt houdt de stelling van de man in dat hij zonder deze inschrijving geen financiering kon krijgen voor de echtelijke woning en evenmin dat de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de echtelijke woning kon worden ontslagen.
20. Gelet op de beslissing van de bodemrechter, moet het voor de man duidelijk zijn geweest dat hij uiterlijk tot 1 mei 2018 de tijd had om de financiering van de echtelijke woning rond te krijgen en dat hij dus voortvarend te werk diende te gaan om de echtelijke woning toegedeeld te kunnen krijgen. Aangezien de man heeft gesteld dat hij per 1 januari 2018 een nieuwe baan heeft en op 1 februari 2018 een einde kwam aan zijn proefperiode, had het op zijn weg gelegen om in ieder geval per 1 februari 2018 hypotheekoffertes op te vragen. Dat hij zulks heeft nagelaten omdat de vrouw pas uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zou kunnen worden ontslagen indien de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven, dat hij daarom deze inschrijving wenste af te wachten alvorens kosten te maken voor het opvragen van hypotheekoffertes die bovendien voor een beperkte periode geldig zouden zijn (CvA, nr. 29), en dat hij pas na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking hypotheekoffertes is gaan opvragen, dient naar het oordeel van het hof voor rekening van de man te komen.
21. Gelet op de voortvarendheid die van de man verwacht had mogen worden, had het op zijn weg gelegen om een financiering, eventueel onder voorbehoud, zoveel mogelijk rond te krijgen voordat de echtscheidingsbeschikking kon worden ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Anders gezegd, is het hof van oordeel dat de man zich meer had moeten inspannen om de financiering van de echtelijke woning zoveel mogelijk rond te krijgen, ook wanneer een zekere afhankelijkheid van de vrouw daarvoor wordt aangenomen. Voor het hof is niet vast komen te staan dat de man de financiering voor de echtelijke woning niet vóór 1 mei 2018 heeft kunnen rondkrijgen door toedoen van de vrouw. Het hof verenigt zich met de beslissing van de voorzieningenrechter dat het standpunt van de man niet wordt gevolgd dat hij de gestelde termijn van 1 mei 2018 niet heeft gehaald vanwege redenen die (enkel) aan de vrouw zijn te wijten (rov. 4.2). Grief 2 faalt derhalve.
22. Voortbordurend op de vorige grief, voert de man in
grief 3
aan dat de voorzieningenrechter in rov. 4.2 van het bestreden vonnis ten onrechte ervan is uitgegaan dat het niet meewerken van de vrouw aan de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand de aanvraag voor een financiering niet belet. Evenals de voorzieningenrechter onderschrijft het hof het standpunt van de man dat voor een ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de echtelijke woning de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking vereist is. Dat geldt echter niet voor de stelling van de man dat hij door het uitblijven van deze inschrijving geen financiering heeft kunnen krijgen voor de echtelijke woning. Ervan uitgaande dat de man de echtelijke woning toegedeeld wilde hebben, had van hem verwacht mogen worden voortvarendheid te werk te gaan bij het zoveel mogelijk rondkrijgen van een voorlopige financiering van de echtelijke woning. Voor het hof is niet vast komen te staan dat hiervoor de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking noodzakelijk was. Integendeel, blijkt uit een aan de man gerichte emailbericht van 30 augustus 2018 van de hypotheekadviseur van de man (CvA, prod. 17) dat ‘
er altijd ergens een offerte aangevraagd (kan) worden maar dan is de acceptatie altijd onder voorbehoud van de aan te leveren stukken en is het dus altijd onzeker of de bank dan wel of niet de aangevraagde offerte accepteert
’. Dat met het aanvragen van hypotheekoffertes kosten zijn gemoeid zonder garantie dat deze offertes ook tot een daadwerkelijke financiering zouden leiden (appeldagvaarding, nr. 46), doet niet af aan de actieve houding die van de man verwacht had mogen worden om de door hem gewenste toedeling van de echtelijke woning financieel rond te krijgen.
23. Aan het voorgaande voegt het hof nog het volgende toe. De man heeft zelf melding gemaakt van een door de huidige kredietverstrekker tegen de man lopend onderzoek eind april 2018 naar mogelijke fraude door de man (CvA, nr. 27). Volgens de man heeft dit onderzoek in augustus 2018 geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst en opname in het Incidentenregister van de ING Bank, hetgeen betekent dat de man zijn financiële zaken inclusief hypothecaire geldleningen bij een andere bank dient onder te brengen. De man heeft gesteld dat hierdoor ‘
opnieuw vertraging (is) ontstaan in de financiële afwikkeling
’, maar dat hij inmiddels beschikt over een hypotheekofferte op basis waarvan de bestaande hypothecaire geldleningen verbonden aan de echtelijke woning kunnen worden overgesloten naar een andere bank. Hieruit leidt het hof af dat het nog maar de vraag is of het de man, ook bij een tijdige inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, was gelukt vóór 1 mei 2018 de financiering van de echtelijke woning rond te krijgen.
24. Gelet op het voorgaande kan het hof de man dan ook niet volgen in zijn stelling dat een verlate inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de weg heeft gestaan aan een tijdige aanvraag voor een financiering van de echtelijke woning. Daarmee is ook grief 3  tevergeefs voorgesteld.
25.
Grief 4
betoogt dat het bestreden vonnis innerlijk tegenstrijdig is. Gelet op de overweging van de voorzieningenrechter in rov. 4.6 dat tussen partijen niet in geschil is dat de aan de man gestelde termijn louter was bedoeld om de afwikkeling vlot te laten plaatsvinden, is het volgens de grief onbegrijpelijk dat de gevolgen van het frustreren door de vrouw om de afwikkeling vlot te laten verlopen door de voorzieningenrechter op de man worden afgewikkeld. Nog afgezien van de vraag of deze grief voldoet aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld, gaat de grief eraan voorbij dat de man, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, niet volledig afhankelijk was van de medewerking van de vrouw om de financiering voor de echtelijke woning vóór 1 mei 2018 (eventueel onder voorbehoud) rond te krijgen, en voorts dat de man er zelf voor heeft gekomen om niet eerder dan na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking hypotheekoffertes op te vragen. Kortom, grief 4 faalt.
26.
Grief 5
bestrijdt het bestreden vonnis op twee gronden. Voor zover de grief aanvoert dat de voorzieningenrechter de vordering van de man om de vrouw te veroordelen mee te werken aan de levering aan de man van haar aandeel in de echtelijke woning ten onrechte heeft afgewezen, faalt de grief. Gelet op de tevergeefs voorgestelde grieven van de man tegen het bestreden vonnis, had de voorzieningenrechter geen andere beslissing kunnen geven dan een afwijzing van de vordering van de man. Dat de man op 6 september 2018 de financiering van de echtelijke woning en het ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid rond zou hebben gekregen, zoals door de man wordt  gesteld, doet daaraan niet af. Overeind blijft dat de man niet erin is geslaagd om de financiering vóór 1 mei 2018 rond te krijgen, waarmee niet is voldaan aan een door de bodemrechter gestelde voorwaarde om de echtelijke woning aan hem toe te delen.
Voor zover de grief aanvoert dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft beslist om de echtelijke woning aan de vrouw toe te delen, zoals door de vrouw in reconventie is gevorderd, faalt de grief eveneens. In rov. 4.2 van het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter in overeenstemming met de beschikking van de bodemrechter tot uitgangspunt genomen dat, wanneer het de man niet lukt om vóór 1 mei 2018 het aandeel van de vrouw in de echtelijke woning aan hem te doen leveren, de woning aan de vrouw wordt toegedeeld als zij binnen drie maanden daarna aantoont daartoe financieel in staat te zijn. Nu vast staat dat het de man niet is gelukt om vóór 1 mei 2018 de financiering rond te krijgen, dat de vrouw wel de mogelijkheid heeft om de echtelijke woning te financieren en zij dat ook tijdig heeft gerealiseerd, heeft de voorzieningenrechter in overeenstemming met de beschikking van de bodemrechter kunnen beslissen dat de echtelijke woning aan de vrouw wordt toegedeeld. De vrouw heeft onweersproken gesteld dat zij sinds september 2018 een hypothecaire geldlening heeft bij Westland Utrecht Bank voor de financiering van de echtelijke woning en zij sindsdien de hypothecaire lasten betaalt (MvA, nr. 45).
27. Nu geen van de grieven van de man slaagt, zal het principaal beroep van de man worden verworpen.
Incidenteel appel
28. De vrouw keert zich op haar beurt met twee grieven tegen het bestreden vonnis. De grieven hebben betrekking op de uitleg die de voorzieningenrechter heeft gegeven aan de beslissing van de bodemrechter met betrekking tot (de toedeling van) woning [EEN] .
29.
Grief 1
betoogt dat de voorzieningenrechter in rov. 4.6 en 4.7 van het bestreden vonnis ten onrechte de vorderingen van de vrouw heeft afgewezen die ertoe strekken dat de man wordt veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van woning [EEN] aan een derde. Volgens de grief heeft de voorzieningenrechter zich niet gehouden aan de beslissing van de bodemrechter door op grond van een nieuwe belangenafweging de woning toe te delen aan de man, terwijl op basis van de beslissing van de bodemrechter vast staat dat deze woning aan een derde moet worden verkocht omdat de man ook voor deze woning geen financiering heeft kunnen rondkrijgen vóór 1 mei 2018. Mocht in kort geding wel plaats zijn voor een nieuwe belangenafweging, dan voert de grief aan dat de vrouw belang heeft bij de verkoop en levering van deze woning aan een derde, omdat (i) daarmee de situatie wordt voorkomen dat partijen boven elkaar komen te wonen hetgeen verwarrend is voor het minderjarige kind van partijen, en (ii) de huizenprijzen aanzienlijk zijn gestegen sinds de beslissing van de bodemrechter waardoor het aannemelijk is dat deze woning bij verkoop aan een derde meer zal opleveren dan de € 190.000,- die in de beslissing van de bodemrechter is gehanteerd bij de toedeling van de woning aan een van partijen.
30. Bij de behandeling van deze grief stelt het hof voorop dat de bodemrechter in zijn beslissing van 15 december 2017 na een afweging van de belangen van partijen tot een toedeling van beide woningen is gekomen, waarbij is beslist dat woning [EEN] aan de man wordt toegedeeld onder de voorwaarde dat hij de financiering rond zal krijgen met ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid en het aandeel van de vrouw vóór 1 mei 2018 aan hem kan doen leveren, bij gebreke waarvan deze woning dient te worden verkocht op dezelfde wijze zoals is bepaald bij de verdeling van de echtelijke woning (dictum, onder 2, sub a). Nu vast staat dat de man er niet in is geslaagd om vóór 1 mei 2018 de financiering voor woning [EEN] rond te krijgen, geldt op grond van de beslissing van 15 december 2017 dat deze woning dient te worden verkocht ‘
waarbij beide partijen over en weer hun volledige medewerking dienen te verlenen aan alle handelingen die nodig zijn om de woning (voor een optimale prijs) te verkopen en
aan een derde
te leveren
’. (dictum, onder 1; onderstreping, hof)
31. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter in rov. 4.6 van het bestreden vonnis een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de hiervoor genoemde beslissing van de bodemrechter. De overwegingen die hebben geleid tot deze beslissing van de voorzieningenrechter houden in: (i) dat tussen partijen niet in geschil is dat de aan de man gestelde termijn louter was bedoeld om de afwikkeling vlot te laten plaatsvinden, (ii) dat de man nog altijd toedeling van deze woning wenst en voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij thans in staat is de vrouw te laten ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze woning, en (iii) dat dan ook aangenomen moet worden dat toedeling van deze woning aan de man binnen een beperkter tijdsbestek zal kunnen plaatsvinden dan verkoop van de woning aan een derde. Met deze overwegingen heeft de voorzieningenrechter miskend dat de man niet heeft voldaan aan een tijdige financieringsvoorwaarde voor toedeling van de woning aan hem. Bovendien kan worden betwijfeld of de verkoop van de woning aan een derde, gelet op de positieve stemming op de huizenmarkt, een voor partijen ondraaglijke vertraging zou opleveren.
32. Het hof is zich ervan bewust dat het aandeel van de vrouw in de eigendom van woning [EEN] op 5 november 2018 aan de man is geleverd en dat een ongedaanmaking hiervan tot de nodige onrust bij de man zal leiden. Dit komt echter voor rekening van de man, die de voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft gevraagd de beslissing in reconventie uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en ervoor heeft gekozen deze beslissing vervolgens ten uitvoer te leggen voordat de beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Ten slotte merkt het hof op, dat de vrouw een rechtens te respecteren belang heeft aangevoerd voor de verkoop en levering van deze woning aan een derde, te weten het voorkomen van de situatie dat partijen boven elkaar zouden komen te wonen en de verwarring die dat zou opleveren voor het minderjarige kind van partijen, alsmede de verwachting dat de woning  bij verkoop aan een derde meer zal opleveren dan € 190.000,-. Door beide partijen is naar voren gebracht dat het boven elkaar wonen van partijen een onwenselijke situatie zal opleveren.
33. Kortom, grief 1 is terecht voorgesteld. Dit betekent dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarin is beslist dat de vrouw haar medewerking dient te verlenen aan de levering van haar aandeel in de eigendom van woning [EEN] aan de man. De vordering van de vrouw om de man te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van zijn aandeel in de eigendom van deze woning aan een derde zal alsnog worden toegewezen.
34.
Grief 2
keert zich tegen rov. 4.10 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter de vordering van de vrouw om de man te veroordelen een voorschot van € 50.000,- te betalen in verband met de verhuur van woning [EEN] heeft afgewezen. De vrouw heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de man de woning heeft verhuurd zonder toestemming van de bank en zonder medeweten van de vrouw, terwijl hij de huuropbrengsten niet heeft opgegeven tijdens de verdelingsprocedure bij de rechtbank, waardoor hij zijn aandeel in de huurinkomsten verbeurt aan de vrouw. De man erkent dat de woning verhuurd is geweest, maar betwist dat de vrouw daarmee onbekend was. Voorts betwist de man de door de vrouw geschatte huuropbrengsten van ten minste € 50.000,-. Volgens de man komt de vrouw uit hoofde van de huuropbrengsten een bedrag van € 8.761,81 toe.
35. Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter de vordering van de vrouw op juiste gronden afgewezen. De voorzieningenrechter heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid is geboden, dat daarvoor onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is en dat daarnaast sprake moet zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist (rov. 4.9). Aangezien partijen van mening verschillen over de exacte hoogte van de huuropbrengsten en over de vraag of de woning verhuurd is met toestemming van de vrouw, leent de vordering van de vrouw zich naar het oordeel van het hof niet voor boordeling in het onderhavige kort geding. Ook ziet het hof af van de toekenning van een voorschot van € 8.761,18, het bedrag waarvan de man stelt dat de vrouw daarop recht heeft uit hoofde van de huuropbrengsten, omdat het hof niet van feiten en omstandigheden is gebleken die uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening voor de vrouw nodig maken. Dit betekent dat grief 2 faalt.
36. Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding voor een bewijslevering, zoals door de vrouw aangeboden.
Proceskosten
37. Nu geen grief is gericht tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg, zal het hof de beslissing van de rechter in eerste aanleg daarover in stand laten. Gelet op de familierechterlijke aard van de zaak, zal het hof ook de proceskosten in hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Beslissing
Het hof:
in het incidenteel appel:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij – in reconventie – de vrouw is veroordeeld om mee te werken aan de levering aan de man van haar aandeel in de eigendom van het appartementsrecht inzake [adres EEN] en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt de man om binnen vijf dagen na betekening van dit arrest zijn medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van zijn aandeel in de eigendom van het appartementsrecht inzake [adres EEN] aan een derde;
- bepaalt dat, indien de man geen gevolg geeft aan deze veroordeling, dit arrest in de plaats treedt van de voor de verkoop en levering van het aandeel van de man in de eigendom van voornoemde appartementsrecht vereiste wilsverklaring en handtekening van de man;
- verklaart het arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het bestreden vonnis ten aanzien van hetgeen in conventie is toegewezen en ten aanzien van de compensatie van de proceskosten in conventie en in reconventie;
wijst af de vordering van de man in het incident;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. F. Ibili, A.N. Labohm en E.A. Mink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.