ECLI:NL:GHSHE:2019:1817
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.219.270/01
arrest van 14 mei 2019
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. Tuinbedrijf [tuinbedrijf]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. [NAAM].J.H.M. Linssen te Tilburg,
tegen
[appellant] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.N.E. Visser te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 augustus 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/198095 / HA ZA 14-638 gewezen vonnis van 22 februari 2017.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 29 augustus 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van 23 oktober 2017;
de memorie van grieven met één productie;
de memorie van antwoord met twee producties;
de akte uitlaten producties van [appellant] met één productie;
de antwoordakte uitlaten productie van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De beoordeling
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
- [appellant] is aspergeteler. Op een perceel bij hem in eigendom dan wel in gebruik zijnde grond heeft [appellant] jonge aspergeplanten van het ras Backlim en Gijnlim staan, plantjaar 2008.
- [geïntimeerde] is loonwerker. Op 1 juni 2009, vroeg in de ochtend, heeft [geïntimeerde] spuitwerkzaamheden tegen onkruid verricht op een perceel mais, toebehorend aan een derde. Dat perceel is gelegen naast het aspergeperceel van [appellant] , van elkaar gescheiden door een weg en een talud. Beide percelen grenzen aan hetzelfde bos.
- Medio juni 2009 heeft [appellant] geconstateerd dat een deel van de aspergeplanten op zijn perceel achterbleef in groei: er was sprake van topverkleuring van het aspergeloof in de noordwestelijke hoek van het perceel, dicht bij het bos. [appellant] heeft daarop zijn teeltbegeleider [teeltbegeleider 1] , verbonden aan Boerenbond [vestigingsnaam] Agro BV (verder: Boerenbond)) ingeschakeld. Op 23 juni 2009 heeft Boerenbond gerapporteerd over de oorzaak van de schade. Boerenbond constateerde dat de verkleuring duidt op spuitschade.
- Op 3 juli 2009 heeft [appellant] de door hem gestelde schade gemeld bij [geïntimeerde] . Nog diezelfde dag heeft [geïntimeerde] teeltbegeleider [teeltbegeleider 2] (verder: [teeltbegeleider 2] ) ingeschakeld en verzocht om het schadebeeld te beoordelen en vast te leggen. [teeltbegeleider 2] heeft op 5 juli 2009 aan [geïntimeerde] gerapporteerd.
- Op 7 juli 2009 zijn in opdracht van (de verzekeraar van) [geïntimeerde] in aanwezigheid van [appellant] monsters genomen van het aangetaste aspergeloof. De monsters zijn onderzocht en geanalyseerd door Grond-, Gewas- en Milieulaboratorium “ [het laboratorium] ” B.V. (hierna: het laboratorium). In het rapport van [expert] , verbonden aan Agrotax Expertisebureau (verder Agrotax) van 3 februari 2010 zijn de resultaten van de bemonstering weergegeven en besproken. Verder is gerapporteerd over de schade. Op 16 september 2010 heeft Agrotax nader gerapporteerd.
- Op 8 oktober 2009 heeft een bedrijfskundige, verbonden aan [plant] Plant BV (verder: [plant] ), zijn bevindingen over de schade gerapporteerd aan [appellant] .
- Bij schrijven van 23 december 2009 heeft mr. [NAAM], verbonden aan Achmea Rechtsbijstand (de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] ) [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de schade aan de aspergeplanten, welke schade toen werd begroot op ten minste € 33.000,=. De hoogte van de schade is nadien bijgesteld naar € 23.113,=.
- Op 24 augustus 2011 heeft [plant] aanvullend gerapporteerd aan [appellant] .
- [geïntimeerde] heeft de aansprakelijkheid voor de schade aan de aspergeplanten betwist.
Daarop heeft [appellant] [geïntimeerde] in rechte betrokken.
6.2.1.
In deze procedure vordert [appellant] , kort gezegd, schadevergoeding van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 23.113,00, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten en de nakosten.
Aan zijn vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] bij het spuiten met (voor de aspergeteelt zeer schadelijke) onkruidbestrijdingsmiddelen van het nabij het perceel van [appellant] gelegen maisperceel niet de nodige voorzorgsmaatregelen in acht heeft genomen. Daardoor zijn deze spuitmiddelen op het aspergeperceel van [appellant] terecht gekomen, waardoor (groei)schade aan de aspergeplanten is ontstaan. [geïntimeerde] heeft door zo te handelen onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [appellant] en is daarom aansprakelijk voor de door [appellant] geleden schade, aldus [appellant] .
6.2.2.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
6.2.3.
In het vonnis van 22 februari 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
6.3.
[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert dat het hof [geïntimeerde] alsnog veroordeelt bij arrest uitvoerbaar bij voorraad om schadevergoeding te betalen met veroordeling van [geïntimeerde] om alles wat [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald aan [appellant] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 maart 2017 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten van € 131,00 zonder betekening dan wel € 205,00 (met betekening) en met de wettelijke rente over deze kosten als die niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest zijn voldaan.
6.4.
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof is van oordeel dat de grieven falen en overweegt daartoe het volgende.
6.4.1.
De kern van het verwijt dat [appellant] aan het adres van [geïntimeerde] maakt, is dat de door [geïntimeerde] bij het spuiten van het maisperceel gebruikte en voor de aspergeteelt schadelijke bestrijdingsmiddelen op de aspergeplanten van [appellant] terecht zijn gekomen en schade aan die planten zou hebben veroorzaakt. Van belang is daarom als eerste om te beoordelen of in deze procedure is komen vast te staan dat de door [geïntimeerde] gebruikte bestrijdingsmiddelen inderdaad in/op het aangetaste deel van de aspergeplanten van [appellant] terecht is gekomen en of dit dan de schade kan hebben veroorzaakt.
6.4.2.
Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat [geïntimeerde] bij het spuiten van het maisperceel de middelen met de merknamen [merknaam 1] , [merknaam 2] en [merknaam 3] heeft gebruikt. De werkzame stoffen in deze middelen zijn Terbutylazin, Dimethenamid, Nicosulfuron en Mesotnone. Deze stoffen zijn in Nederland in de snijmaisteelt toegestaan. In het analyserapport van het laboratorium van 14 juli 2009 (productie 2 bij conclusie van antwoord), opgemaakt na onderzoek van het van de aangetaste aspergeplanten genomen monster, worden voor wat betreft de in het monster aangetroffen, door [geïntimeerde] verspoten stoffen de volgende waarden vermeld:
Terbutylazin ( [merknaam 1] )		< 0,02 mg/kg
Dimethenamid ( [merknaam 2] )	< 0,01 mg/kg
Mesotnone ( [merknaam 1] )		< 0,01 mg/kg
Nicosulfuron ( [merknaam 3] )		< 0,01 mg/kg.
Vast staat aldus dat in het onderzochte monster sporen zijn aangetroffen van door [geïntimeerde] bij het besproeien van het maisperceel gebruikte bestrijdingsmiddelen. Niet in debat is dat deze middelen schadelijk zouden kunnen zijn voor aspergeplanten. [geïntimeerde] heeft echter gesteld dat uit deze waarden blijkt dat de schade aan de aspergeplanten niet veroorzaakt kan zijn door de door [geïntimeerde] gebruikte middelen. Hij verwijst hierbij naar de inhoud van het rapport van expertisebureau Agrotax van 2 februari 2010 (productie 5 bij inleidende dagvaarding), waarop pagina 4 is vermeld dat
“ALLE door verzekerde verspoten middelen (werkzame stoffen) bleven onder de meetbare grenzen in het monster. Dit betekent dat de betreffende middelen niet voorkomen danwel onder het meetbereik van de huidige wetenschap blijven. De schadeveroorzakende grens ligt op een niveau dat vele malen hoger is dan dit meetbereik”.
[appellant] heeft onvoldoende (onderbouwd) gesteld om dit gemotiveerde verweer van [geïntimeerde]  te weerleggen.
Hierbij overweegt het hof dat [appellant] weliswaar heeft gesteld (zie nr. 12 memorie van grieven en pagina 2 bij nr. 14 van de als productie 2 bij akte uitlaten productie door [appellant] overgelegde brief van de heer [naam] ) dat de door [geïntimeerde] op 1 juni 2009 gebruikte chemicaliën ten tijde van de monstername afgebroken of door de verdere groei van de aspergeplant nog slechts verdund aanwezig waren (daarmee implicerend dat dus op 1 juni 2009 veel hogere en daarmee schadelijke concentraties van die middelen in de aspergeplanten aanwezig moeten zijn geweest), maar dat [appellant] deze stelling op geen enkele wijze verder feitelijk heeft onderbouwd. In de brief van [naam] wordt slechts vermeld
“middelen kunnen erg snel worden afgebroken”
. Van een gefundeerde onderbouwing van de zogenaamde halveringstijd is daarom geen sprake. Het hof passeert die stelling dan ook.
Verder overweegt het hof in dit verband dat de inhoud van het rapport van [plant] Plant van 8 oktober 2009 (productie 2 inleidende dagvaarding) evenmin afdoet aan voormeld verweer van [geïntimeerde] . Weliswaar wordt in dit rapport in algemene bewoordingen vermeld dat een belendend perceel mais in het voorjaar is bespoten met herbiciden waarbij duidelijk is te zien dat een forse hoeveelheid middel over de asperges
moet zijn (cursivering hof)
gewaaid, maar op grond van welke feitelijke waarnemingen de opsteller van dit rapport precies tot deze stelling/constatering is gekomen blijft in het midden, terwijl hij op dat moment ook nog niet op de hoogte was van de middelen waarmee [geïntimeerde] het maisperceel had bespoten. Ook het aanvullende rapport van [plant] Plant van 24 augustus 2011 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) is, mede in het licht van wat hierna in r.o. 6.4.3. wordt besproken, in dit opzicht in te algemene, niet van feitelijke onderbouwing voorziene bewoordingen gesteld en daarmee onvoldoende inzichtelijk en concludent. Dit te minder, nu in dit aanvullende rapport van [plant] Plant niet weersproken wordt dat de schadeveroorzakende grens van de door [geïntimeerde] gebruikte middelen vele malen hoger ligt dan de bij het monsteronderzoek geconstateerde waardes van die middelen.
6.4.3.
Uit het eerder genoemde rapport van het laboratorium blijkt dat er in het monster nog andere bestrijdingsmiddelen zijn aangetroffen, waaronder Linuron, Pyridaat en Thiacloprid. In het rapport van Agrotax is gesteld dat de gevonden waardes van Linuron en Pyridaat tot drie maal boven de waardes voor aanvaardbare dagelijkse inname uitkomen en dat Thiacloprid (merknaam [merknaam 4] ) een in Nederland in de aspergeteelt verboden insecticide betreft. Uit niets is het hof gebleken dat [geïntimeerde] die middelen zou hebben gebruikt, terwijl de inhoud van de als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde brief van degene die de gewasbeschermingsmiddelen op het perceel van [appellant] spuit/toepast slechts de verder niet toegelichte of onderbouwde mededeling inhoudt,
“dat gewasbeschermingsmiddelen voor het bestrijden van ziekten en plagen in de aspergeteelt geen schade aan de aspergeplant veroorzaakt”.
Deze laatste mededeling is dermate vaag en niets zeggend dat het hof daaraan voorbij gaat. Anders dan [appellant] betoogt, is er dus wel degelijk gebleken van een andere voor de aspergeteelt schadelijke stof (waarbij gedoeld wordt op [merknaam 4] , waarvan niet is weersproken dat dit een in Nederland in de aspergeteelt verboden insecticide betreft) die van invloed zou kunnen geweest op het ontstaan van schade aan de aspergeplanten van [appellant] .
6.4.4.
Het voorgaande betekent dat het hof niet kan vaststellen dat de door [appellant] gestelde schade aan de aspergeplanten is veroorzaakt door het besproeien van het belendende maisperceel door [geïntimeerde] met bestrijdingsmiddelen, die door “drift” op het perceel van [appellant] terecht zouden zijn gekomen. Het hof acht, gelet op het ontbreken van voldoende onderbouwde stellingen van [appellant] , geen grond voor het opdragen van bewijs op dit punt.
6.4.5.
Voor het geval aangenomen zou kunnen worden dat de schade aan de aspergeplanten is veroorzaakt door de spuitwerkzaamheden van [geïntimeerde] op 1 juni 2009, heeft naar het oordeel van het hof te gelden dat de rechtbank in r.o. 4.2. van het bestreden vonnis op de juiste manier de aard en reikwijdte van de aansprakelijkheidsnorm heeft weergegeven en beoordeeld. Het hof beschouwt dat oordeel als hier herhaald en ingelast en maakt dat tot het zijne. Dat, zoals [appellant] heeft gesteld, uit het enkele feit dat het door [geïntimeerde] gebruikte bestrijdingsmiddel is aangetroffen op de aspergeteelt van [appellant] impliceert dat [geïntimeerde] daarmee artikel 2a van de Wet Gewasbeschermingsmiddelen en Biociden (de Wgb) heeft geschonden en dus in strijd met een wettelijke plicht en in strijd met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt heeft gehandeld, staat in het licht van voormelde aansprakelijkheidsnorm niet zonder meer vast. De enkele kans dat schade ontstaat door het verwaaien van de bestrijdingsmiddelen is in beginsel niet voldoende voor het aannemen van onrechtmatigheid. Het gevaar scheppende gedrag van [geïntimeerde] (het spuiten met voor de aspergeteelt schadelijke middelen) is slechts onrechtmatig, indien de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat spuiten zodanig groot is dat [geïntimeerde] naar maatstaven van zorgvuldigheid zich van dat gedrag had moeten onthouden.
6.4.6.
De vraag is daarom of kan worden geoordeeld of de mate van waarschijnlijkheid van schade aan de aspergeplanten als gevolg van het besproeien door [geïntimeerde] van het belendende maisperceel zo groot was, dat [geïntimeerde] toen en daar naar maatstaven van zorgvuldigheid niet had moeten sproeien.
Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Vast staat dat er ter plaatse op 1 juni 2009 een matige noordnoordoostelijke tot oostelijke wind (windkracht 3) waaide. [appellant] heeft enkel gesteld dat dit voor spuitwerk geen ideale omstandigheden waren, maar daarmee is nog niet gesteld (laat staan onderbouwd) dat een zorgvuldig handelend sproeibedrijf bij die windkracht en windrichting zich had moeten onthouden van sproeien.
Verder is van belang dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat de afstand tussen het door hem bespoten perceel en het aspergeperceel 15 meter bedroeg. Ook heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de spuitwerkzaamheden ongeveer 15 minuten duurden en zijn uitgevoerd met een zelfrijdend HTA-spuitsysteem, waarbij de druk in de spuitdop met luchttoevoer wordt geregeld en dat hij met een grove druppel heeft gespoten vanaf een hoogte van 50 centimeter op de 15 centimeter hoogte maisplanten, waardoor een driftreductie (het hof begrijpt: de kans op het verwaaien van bestrijdingsmiddelen) van 90 tot 95% wordt gerealiseerd. Verder stelt [geïntimeerde] gebruik gemaakt te hebben van zogenaamde kantdoppen, waarmee een half spuitbeeld wordt gerealiseerd en waarmee wordt voorkomen dat er voorbij de laatste rij van het te bespuiten gewas nog gewasbeschermingsmiddelen terecht komen. In dit verband heeft [geïntimeerde] er ook op gewezen dat een deel van het maisperceel (aan de zijde van het aspergeperceel) dat besproeid moest worden niet door het spuitsysteem is geraakt (anders gezegd: het onkruid was blijven staan), wat er volgens hem op duidt dat er voldoende afstand tot de perceelgrens is gehouden.
Al deze stellingen/weren van [geïntimeerde] heeft [appellant] naar het oordeel van het hof niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weerlegd. Dat [geïntimeerde] tijdens het uitvoeren van de spuitwerkzaamheden met de in acht genomen zorgvuldigheid meer had kunnen  of moeten doen om eventuele schade aan het perceel van [appellant] te voorkomen is gesteld noch gebleken. De door [appellant] gestelde normschending/het gestelde onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] is niet in rechte komen vast te staan.
Nu van een normschending van [geïntimeerde] geen sprake is, doet de situatie dat het specifieke gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij [appellant] in het algemeen door die normschending in aanmerkelijke mate is vergroot zich niet voor en is er geen grond voor omkering van de bewijslast.
Gelet op wat hiervoor is overwogen, behoeven de andere weren van [geïntimeerde] geen bespreking meer.
6.5.
Het voorgaande betekent dat het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van gronden zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt onder aanvulling van gronden het tussen partijen op 22 februari 2017 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaak-/rolnummer C/03/198095/HA ZA 14-638 gewezen vonnis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.952,00 aan griffierecht en € 3.477,50 aan salaris advocaat;
verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, E.H. Schulten en G. Megchelsen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2019.
griffier					rolraadsheer