ECLI:NL:PHR:2019:282
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Zaaknr:	 18/04688
Mr. P. Vlas
Zitting:	 22 februari 2019	Conclusie inzake:
(bij vervroeging)
[de vader] , wonende te [woonplaats 1] ,
(hierna: de vader)
tegen
[de moeder] , wonende te [woonplaats 2] , Frankrijk ,
(hierna: de moeder)
en als belanghebbenden:
1. De Raad voor de Kinderbescherming Regio Zuidoost Nederland, locatie Maastricht (hierna: de raad)
2. Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg
(hierna: de stichting)
Deze zaak gaat over de vraag bij welke ouder twee minderjarige kinderen hun hoofdverblijf dienen te hebben en welke zorgregeling daarbij is aangewezen (art. 1:253a BW): bij de moeder in [woonplaats 2] of bij de vader in Nederland?
1.
Feiten
en procesverloop
1.1 De vader en de moeder zijn met elkaar gehuwd op 22 augustus 2002 te Maastricht. De vader heeft de Britse nationaliteit, de moeder de Franse nationaliteit (hierna gezamenlijk: ‘de ouders’). Uit hun huwelijk zijn in [geboorteplaats] drie kinderen geboren: (i) [de dochter] (hierna: de dochter), geboren op [geboortedatum] 2003, (ii) [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2005 en (iii) [kind 3] , geboren op [geboortedatum] 2011 (de laatste twee worden hierna aangeduid als ‘de jongens’, terwijl alle drie kinderen gezamenlijk worden aangeduid als ‘de kinderen’).
1.2 De ouders oefenen gezamenlijk het gezag over de kinderen uit.
1.3 Bij beschikking van de rechtbank Limburg van 14 november 2016 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de stichting voor de duur van één jaar (hierna: de ondertoezichtstelling of OTS). Deze OTS is bij beschikking van 27 oktober 2018 verlengd tot 14 november 2018.
1.4 Bij beschikking van de rechtbank Limburg van 6 oktober 2017 is tussen de vader en de moeder de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 2 augustus 2018 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij dezelfde beschikking is bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de vader zullen hebben, is een voorlopige zorgregeling vastgesteld, en is de Raad verzocht een onderzoek te verrichten en advies uit te brengen over de (definitieve) verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.
1.5	De dochter verblijft sinds maart/april 2018 met toestemming van de vader bij de moeder in [woonplaats 2] . De jongens wonen bij de vader in [woonplaats 1] , Nederland.
1.6 De vader en de moeder zijn van de beschikking van de rechtbank Limburg van 6 oktober 2017 in hoger beroep gekomen bij het hof ‘s-Hertogenbosch en hebben beiden onder meer grieven gericht tegen de beslissing over de hoofdverblijfplaats van de kinderen.
1.7 Bij beschikking van 4 oktober 2018 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd voor zover deze de hoofdverblijfplaats van de kinderen betreft, en geoordeeld dat de kinderen met ingang van 14 oktober 2018 hun hoofdverblijfplaats bij de moeder zullen hebben. Verder heeft het hof een regeling vastgesteld, die inhoudt dat de kinderen gedurende de Franse schoolvakanties deels bij hun vader verblijven.
1.8 Het hof heeft, kort samengevat, in rov. 3.9.2 en 3.9.4 het volgende overwogen.
De ouders zijn het erover eens dat de dochter haar hoofdverblijfplaats bij de moeder zal hebben. Ten aanzien van de jongens overweegt het hof dat het gedurende de eerste levensjaren niet zozeer van belang is in welk land of op welke plaats de kinderen wonen, maar bij wie zij verblijven en wie de zorg voor hen opneemt. Uit de gedingstukken is gebleken dat dit vooral de moeder is geweest. Ten aanzien van de pedagogische vaardigheden van de beide ouders wordt aangesloten bij onderzoeksrapportages van de daartoe deskundig geachte instanties, te weten een rapport van de raad van 27 oktober 2016 over de vraag of een kinderbeschermingsmaatregel in de vorm van een ondertoezichtstelling nodig is (hierna: ‘het raadsrapport’) en beoordelingsverslagen van de Directie Maatschappelijke Dienstverlening, Jeugd en Gezondheid, onderdirectie Gezondheid van [woonplaats 2] van 23 mei 2017 en 11 juli 2017 (hierna: de Franse rapportages).
Uit de stukken leidt het hof af dat de kinderen zeer gehecht zijn aan elkaar omdat zij gedurende lange tijd veelvuldig op elkaar waren aangewezen toen de ouders onvoldoende voor hen beschikbaar waren. Alle omstandigheden overziend, is het hof van oordeel dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de moeder dienen te hebben. Het hof heeft de volgende omstandigheden genoemd: (i) het belang dat de kinderen samen opgroeien en dat dit niet bij de vader kan, nu de dochter en de vader niet in staat zijn nader tot elkaar te komen; (ii) de omstandigheid dat de moeder vanaf de prille jeugd van de kinderen voor hen heeft gezorgd; (iii) de omstandigheid dat de vader vanwege zowel werk als hobby’s zeer gering voor de kinderen beschikbaar is op momenten dat zij zorg en aandacht nodig hebben; (iv) de omstandigheid dat de vader ook in emotioneel opzicht te weinig beschikbaar lijkt te zijn voor de kinderen, zoals blijkt uit het raadsrapport, en (v) de omstandigheid dat de pedagogische mogelijkheden van de vader beperkt zijn, zoals blijkt uit het raadsrapport. Volgens de Franse rapportages lijkt de moeder daarentegen in staat te zijn een adequaat kader te bieden voor de dagelijkse beleving van de kinderen, heeft zij aandacht voor hun behoeftes, en heeft zij een sterke band met hen.
1.9 De vader heeft bij verzoekschrift van 7 november 2018 (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De moeder is in cassatie niet verschenen.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 3.9.2 en 3.9.4 van de bestreden beschikking en bestaat uit acht onderdelen.
2.2
Bij de bespreking van het middel stel ik het volgende voorop. Op  grond van art. 1:253a lid 2, aanhef en sub b, BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen beslissen bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats zal hebben.
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in een voorkomend geval toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen.
Een beslissing over het hoofdverblijf van het kind is dus het resultaat van een belangenafweging, die sterk is verweven met waarderingen van feitelijke aard, zodat een dergelijke beslissing in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
2.3
Onderdeel 1
valt in drie subonderdelen uiteen en richt motiveringsklachten tegen rov. 3.9.2 (tweede alinea) van de bestreden beschikking, waarin het volgende is overwogen:
‘Het hof stelt vast dat, anders dan de vader heeft gesteld, de kinderen niet hun hele leven in Nederland hebben gewoond. Zij zijn in [geboorteplaats] , Frankrijk geboren. De moeder is in 2004 naar Nederland gekomen. De kinderen hebben geruime tijd in België een tweetalige basisschool bezocht’.
2.4
Subonderdeel 1.1
betoogt dat de vader deze overweging aldus begrijpt dat het hof van oordeel is dat de jongens niet in Nederland zijn geworteld, en daarvoor kennelijk mede relevant acht dat zij behoorlijk zijn onderwezen in de Franse taal. Volgens het onderdeel is deze overweging onbegrijpelijk, gelet op de door de vader gestelde feiten en omstandigheden, die in het onderdeel worden aangehaald.
2.5
Het subonderdeel berust op een verkeerde lezing van de beschikking. Het hof heeft in de bestreden passage slechts een feitelijke vaststelling gedaan, namelijk dat de jongens, anders dan door de vader gesteld, niet hun hele leven in Nederland hebben gewoond en dat zij geruime tijd in België een tweetalige basisschool hebben bezocht. Het subonderdeel bestrijdt de juistheid van deze feitelijke vaststellingen niet. Anders dan het subonderdeel betoogt, heeft het hof niet geoordeeld dat slechts uit de genoemde omstandigheden blijkt dat de jongens niet in Nederland zijn geworteld. Het subonderdeel faalt dus.
2.6
Subonderdeel 1.2
klaagt over de derde alinea van rov. 3.9.2, waarin het hof heeft geoordeeld dat het in de eerste levensjaren niet zozeer van belang is waar de kinderen wonen, maar wie er voor hen zorgt. Dit is volgens het hof de moeder geweest, hetgeen in cassatie niet wordt bestreden. Het subonderdeel klaagt dat niet is in te zien waarom de situatie in de eerste levensjaren relevant zou zijn, nu de jongens inmiddels 13 resp. 7 jaar oud zijn en hun eerste levensjaren dus ruim achter zich hebben gelaten.
2.7
Ook dit subonderdeel berust op een verkeerde lezing van de beschikking en faalt. Het hof heeft in de derde alinea van rov. 3.9.2 (evenals dit het geval is met de tweede alinea van rov. 3.9.2) gereageerd op het betoog van de vader dat de jongens onbetwistbaar in Nederland zijn opgegroeid en Nederland altijd hun vertrouwde leefomgeving is geweest (met andere woorden dat zij hier zijn geworteld), wat volgens de vader meebrengt dat zij hun hoofdverblijfplaats in Nederland moeten hebben.
De vader heeft dus de stelling ingenomen dat het van belang is waar de kinderen sinds hun eerste levensjaren hebben verbleven. Het hof heeft hierop gerespondeerd en deze stelling verworpen met de overweging dat het in de eerste levensjaren niet zozeer van belang is in welk land of welke plaats de kinderen wonen, maar juist bij wie zij verblijven en wie de zorg voor de kinderen opneemt dan wel opnemen.
2.8
Subonderdeel 1.3
klaagt dat het onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof niet (kenbaar) heeft meegewogen dat de kinderen belang hebben bij continuïteit van hun woon- en leefsituatie.
2.9
Uit de bestreden overwegingen blijkt dat het hof, alle omstandigheden overziend, bij zijn beslissing in het bijzonder doorslaggevend heeft geacht de omstandigheden dat (i) de kinderen gezamenlijk opgroeien en (ii) dat hun moeder in staat is een adequaat kader te bieden voor de dagelijkse beleving van de kinderen. In dit oordeel ligt besloten dat het hof het belang van continuïteit in woon- en leefsituatie uiteindelijk minder zwaar heeft laten wegen dan de genoemde omstandigheden. Dat oordeel is het resultaat van een belangenafweging en kan daarom in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Het oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.
2.10
Onderdeel 2
is gericht tegen de derde alinea van rov. 3.9.2 en tegen rov. 3.9.4, waarin het hof heeft overwogen het vooral de moeder is geweest die vanaf de prille jeugd van de kinderen de zorg voor hen op zich heeft genomen, omdat de man veel buitenshuis werkte. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk is in het licht van een drietal stellingen van de man, namelijk: i) dat de moeder in 2014 naar Frankrijk is verhuisd en daar woont en werkt, terwijl de kinderen bij hun vader zijn blijven wonen; ii) dat de moeder volgens het rapport van de raad sinds die verhuizing niet meer als ouder beschikbaar is geweest voor de kinderen; iii) dat uit verklaringen van de stichting, de basisschool in [woonplaats 1] en de logopediste blijkt dat de vader sinds die verhuizing de zorg voor de kinderen op zich heeft genomen.
2.11
Het hof heeft in rov. 3.9.2 en 3.9.4 duidelijk het oog gehad op de vraag wie in hun eerste levensjaren voor de kinderen heeft gezorgd. Stellingen over de situatie vanaf 2014 zijn op dit punt dus niet relevant. Verder heeft het hof, blijkens het citaat uit het raadsrapport in rov. 3.9.2, meegewogen dat de moeder na vertrek naar [woonplaats 2] weinig beschikbaar was en overwogen dat beide ouders ‘langere tijd’ weinig beschikbaar waren. Het hof heeft dus niet miskend dat de kinderen sinds het vertrek van de moeder naar [woonplaats 2] bij de vader hebben gewoond (met uitzondering van de periode dat zij bij de moeder waren)
en de moeder in die tijd niet beschikbaar was. Het onderdeel faalt dus.
2.12
Onderdeel 3
valt in negen subonderdelen uiteen. Het onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat, kort gezegd, de moeder een betere opvoedingssituatie kan bieden dan de vader. Volgens
subonderdeel 3.2
– subonderdeel 3.1 bevat geen klacht – heeft het hof zijn oordeel mede gebaseerd op het raadsrapport van 27 oktober 2016, terwijl geen van beide partijen dit rapport in het geding heeft gebracht, zodat onduidelijk is hoe het hof kennis van het rapport heeft gekregen. Ook zijn partijen niet in de gelegenheid gesteld zich over het rapport uit te laten. Het hof is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, dan wel heeft het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.
2.13
De klacht miskent dat het gaat om een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming, die door de rechter op ieder moment in de procedure om advies kan worden gevraagd (art. 810 lid 1 Rv) en bovendien bevoegd is eigener beweging zijn mening schriftelijk aan de rechter kenbaar te maken (art. 810 lid 2 Rv). Dat verklaart hoe het hof kennis heeft gekregen van het rapport. Verder geldt dat het hof blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 augustus 2018 aan partijen kenbaar heeft gemaakt in het bezit te zijn van dit rapport. Partijen waren dus op dat moment in de gelegenheid daarop te reageren. Blijkens het proces-verbaal hebben zij dat niet gedaan. De klacht faalt dus.
2.14
Subonderdeel 3.3
klaagt dat het hof selectief is omgegaan met het raadsrapport, omdat het hof bepaalde daarin vermelde omstandigheden die een gunstiger beeld van de opvoedingssituatie bij de vader schetsen, niet noemt. Zo staat in het rapport onder meer dat de vader in 2016 tijdelijk 60% is gaan werken om meer voor de kinderen te zorgen en dat hij openstaat voor ondersteuning, adviezen opvolgt en meer activiteiten met de kinderen onderneemt.
2.15
Het subonderdeel klaagt over de waardering van het raadsrapport door het hof. Een dergelijke waardering is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Bij deze waardering komt het hof grote vrijheid toe.
Het stond het hof vrij om te bepalen welke passages uit het rapport het meest relevant zijn voor zijn besluitvorming. Het hof behoefde niet alle in het rapport genoemde omstandigheden te bespreken. Daarmee faalt ook dit subonderdeel.
2.16
Subonderdeel 3.4
klaagt dat het hof ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft betrokken hoe de actuele opvoedsituatie is, sinds de ondertoezichtstelling van kracht is.
2.17
Ten aanzien van deze klacht merk ik op dat tijdens de zitting van 29 augustus 2018 namens de stichting, door de benoemde gezinsvoogd, is verklaard over de situatie bij de vader sinds de ondertoezichtstelling. Deze situatie was het hof dus bekend. Uit rov. 3.9.3 blijkt dat het hof acht heeft geslagen op de verklaringen van de gezinsvoogd. Het subonderdeel noemt vervolgens vijf stellingen, waaruit zou blijken dat de vader sinds de ondertoezichtstelling beter in staat is de kinderen op te voeden. De stellingen onder b, c en d houden in dat de vader meewerkt aan de ondertoezichtstelling en dat de stichting verklaard heeft dat het sindsdien goed gaat met de jongens. Uit rov. 3.9.2 en 3.9.4 blijkt dat het hof de situatie bij de vader na de ondertoezichtstelling in ogenschouw heeft genomen, maar desondanks tot het oordeel is gekomen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de moeder moeten hebben. Die beoordeling is sterk verweven met de feiten en niet onbegrijpelijk. De klacht stuit hierop af.
2.18
Wat betreft de in subonderdeel 3.4 genoemde stelling (onder a) dat de raad ter zitting adviseerde het hoofdverblijf van de kinderen bij de vader te laten, geldt dat het hof vrij is in zijn waardering van de adviezen van de raad en deze niet behoeft te volgen. De stelling (onder e) dat de vader contact tussen de kinderen en hun moeder belangrijk vindt en goed in staat is deze te waarborgen, behoefde het hof niet tot een ander oordeel te brengen. Het oordeel van het hof is immers erop gebaseerd dat (i) de kinderen gezamenlijk opgroeien en (ii) dat hun moeder in staat is een adequaat kader te bieden voor de dagelijkse beleving van de kinderen. Dat de vader contact tussen de kinderen en hun moeder waarborgt doet daaraan niet af, althans niet zonder meer. Ook op dit punt faalt het subonderdeel.
2.19
Subonderdeel 3.5
klaagt erover dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op het raadsrapport. De klacht bouwt op subonderdeel 3.2 voort en moet het lot daarvan delen.
2.20
Subonderdeel 3.6
klaagt dat het oordeel van het hof over de opvoedingssituatie bij de moeder onbegrijpelijk is, voor zover dit op het raadsrapport is gebaseerd, omdat in het rapport immers staat vermeld dat de raad ‘geen zich(t) op het opvoedershandelen van de moeder’ heeft.
2.21
Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de voorafgaande onderdelen, faalt het. Voor het overige berust de klacht op een verkeerde lezing van de beschikking. Met name blijkt uit de slotalinea van rov. 3.9.4 dat het hof zich bij het beoordelen van de opvoedingssituatie bij de moeder primair heeft gebaseerd op de Franse rapportages.
2.22
Subonderdeel 3.7
klaagt dat de vader niet betrokken of gehoord is bij het opstellen van de Franse rapportages en dat het hof een aantal door de vader aangewezen observaties uit die rapporten zou hebben miskend.
2.23
Voor zover het subonderdeel bedoelt te klagen dat het hof geen aandacht aan het rapport had mogen besteden, omdat de vader bij de totstandkoming daarvan niet betrokken is geweest, faalt de klacht. De vader heeft zich immers kunnen uitlaten over het rapport en zijn kanttekeningen daarbij kunnen plaatsen.
Voor het overige miskent de klacht dat de rechter vrij is in de waardering van een rapport van een externe (partij)deskundige.
Het hof was vrij om te bepalen welke passages uit het rapport het meest relevant waren voor zijn besluitvorming en behoefde niet alle daarin genoemde omstandigheden te bespreken. In dit geval heeft het hof kennelijk doorslaggevend geacht dat – wat er ook zij van de zorgen van de Franse instanties – de slotsom van het rapport luidt dat de moeder een adequaat kader kan bieden voor de dagelijkse beleving van de kinderen, zij aandacht heeft voor hun behoeften en zij met haar een sterke band hebben (rov. 3.9.4, slot). Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het subonderdeel faalt derhalve.
2.24
Subonderdeel 3.8
klaagt dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van  de vader dat er geen inzicht bestaat in de opvoedingssituatie bij de moeder. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft de man er in feitelijke instanties op gewezen dat het door de rechtbank bevolen onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming is opgeschort toen de moeder met de kinderen naar Frankrijk vertrok.
2.25
Het subonderdeel faalt, omdat het hof op deze stelling van de vader heeft gerespondeerd door te overwegen dat ten aanzien van de opvoedsituatie bij de moeder kan worden aangesloten bij de Franse rapportages. Naar het oordeel van het hof bieden deze rapportages dus voldoende zicht op de situatie bij de moeder.
2.26
Subonderdeel 3.9
klaagt over miskenning van een aantal stellingen van de vader. Het gaat om stellingen die betrekking hebben op het feit dat de moeder de kinderen in 2017 zonder toestemming van de vader naar Frankrijk heeft meegenomen, niet meteen gehoor heeft gegeven aan het teruggeleidingsbevel van de Franse rechter, niet heeft meegewerkt aan begeleiding van de stichting en de moeder een straat/gebieds- respectievelijk contactverbod is opgelegd wegens (doods)bedreiging en mishandeling van de vader en zijn partner en wegens de eerdere ontvoeringen van de kinderen.
2.27
In rov. 3.6 heeft het hof de stellingen van de vader opgenomen in zijn weergave van diens standpunt. Daaruit blijkt dat het hof deze omstandigheden onder ogen heeft gezien. Het hof heeft echter, alles overziend (rov. 3.9.4), geoordeeld dat de doorslag dient te geven dat (i) de kinderen gezamenlijk opgroeien en (ii) dat hun moeder, in tegenstelling tot hun vader, in staat is een adequaat kader te bieden voor de dagelijkse beleving van de kinderen, aandacht heeft voor hun behoeften, en een sterke band met hen heeft. Het gaat hier om een aan het hof als feitenrechter voorbehouden belangenafweging, die niet onbegrijpelijk is. Ten aanzien van het gebieds- en contactverbod merk ik nog op dat de rechtbank dit verbod weliswaar heeft toegewezen, maar daarbij het door de rechter bevolen contact tussen de moeder en de kinderen heeft uitgezonderd. Het handelen van de moeder dat heeft geleid tot het contactverbod was dus geen aanleiding om de moeder contact met haar kinderen te ontzeggen.
Het subonderdeel faalt dus.
2.28
Onderdeel 4
is gericht tegen het oordeel van het hof dat het van belang is dat de kinderen samen opgroeien, en dat dit niet bij de vader kan. Volgens het onderdeel heeft het hof de stellingen van de man miskend dat (i) er volgens de stichting rust is gekomen voor de jongens sinds hun zus bij de moeder woont en (ii) de vader en de stichting zich inspannen het contact tussen de kinderen zo goed mogelijk te laten verlopen.
2.29
Het hof heeft in rov. 3.8 deze twee stellingen opgenomen in zijn weergave van het standpunt van de stichting. Verder heeft het hof in rov. 3.9.2 (slot) overwogen dat, hoewel het middelste kind op school verbetering laat zien, het kind zelf heeft verklaard dat het bij zijn vader niet zo goed gaat. Verder heeft het hof overwogen dat er maatregelen zijn getroffen door de vader en de gezinsvoogd die het contact tussen de kinderen beperken (het ontzeggen van een mobiele telefoon met simkaart aan het kind en het strikt reguleren van belmomenten). Het hof heeft deze maatregelen disproportioneel en niet in het belang van de kinderen geacht. Daarin ligt een verwerping besloten van de stellingen waar het subonderdeel op doelt. Het subonderdeel faalt dus.
2.30
Onderdeel 5
is gericht tegen het oordeel van het hof dat de maatregelen die het contact tussen de kinderen beperken (zie hiervoor 2.29) disproportioneel zijn en niet in hun belang. Volgens het onderdeel kan deze handelswijze niet het oordeel over de hoofdverblijfplaats van de kinderen dragen en had het hof in de zorgregeling een minder stringente oplossing kunnen realiseren. Verder klaagt het onderdeel dat het onbegrijpelijk is dat het hof deze handelswijze ten nadele van de vader meeweegt.
2.31
Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking, zodat de klacht faalt. Het hof heeft zijn oordeel over de hoofdverblijfplaats van de kinderen niet uitsluitend gebaseerd op de omstandigheid dat de vader en de gezinsvoogd de genoemde maatregelen hebben getroffen, maar op een afweging van alle omstandigheden. Verder blijkt uit de beschikking dat het hof de redenen voor deze maatregelen kent (zie rov. 3.8), maar tot het oordeel is gekomen dat die maatregelen daarmee niet kunnen worden gerechtvaardigd. Volgens het hof zijn de maatregelen ‘disproportioneel en niet in het belang van de kinderen’.
2.32
Onderdeel 6
klaagt dat het hof onvoldoende aandacht heeft gehad voor het belang van de vader en het belang van de jongens bij contact met hun vader. Volgens het onderdeel zijn er meerdere redenen om te veronderstellen dat de moeder de kinderen bij hun vader zal weghouden en geen contact zal toestaan. Het onderdeel wijst erop dat de moeder de kinderen meerdere malen naar Frankrijk heeft meegenomen zonder toestemming van de vader en in die tijd geen contact tussen de vader en de kinderen heeft toegestaan.
2.33
Ook deze klacht faalt. Het hof heeft het belang van de vader erkend om contact te hebben met zijn kinderen (en zij met hem): het hof heeft immers een zorgregeling vastgesteld die inhoudt dat zij elkaar in de Franse schoolvakanties zullen zien (rov. 3.10). Mocht de moeder daaraan niet meewerken, dan kan de vader dat in rechte afdwingen op grond van de Verordening Brussel II-bis.
De mogelijkheid dat een dergelijke regeling door de moeder niet wordt nagekomen, kan geen reden zijn om de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vader te laten hebben. Er bestaan andere middelen om te verzekeren dat de omgangsregeling wordt nagekomen.
2.34
Onderdeel 7
klaagt dat het hof bij zijn beslissing om de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder te laten zijn, heeft miskend dat de jongens belang hebben bij een voortzetting van de ondertoezichtstelling, die alleen in Nederland van kracht is. Volgens het onderdeel is het onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof niet is ingegaan (i) op het belang van de jongens bij het behoud van de ondertoezichtstelling, (ii) op de vraag of er bij een wijziging van het hoofdverblijf behoefte is aan een vergelijkbare beschermende maatregel in Frankrijk, en (iii) zo ja, of deze beschermende Franse maatregel te realiseren valt vóór de wijziging van het hoofdverblijf per 14 oktober 2018.
2.35
De klacht is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat het hof bij zijn beslissing inzake de wijziging van het hoofdverblijf aandacht had moeten besteden aan de vraag of in Frankrijk na verplaatsing van het hoofdverblijf behoefte zou bestaan aan een met ondertoezichtstelling vergelijkbare maatregel naar Frans recht. De klacht miskent dat vanaf het moment dat het hoofdverblijf van de jongens naar Frankrijk is verplaatst, het aan de Franse rechter is om te beslissen over eventuele te nemen kinderbeschermingsmaatregelen.
De bevoegdheid van de Franse rechter is in dat geval gebaseerd op art. 8 Brussel II-bis (bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het moment dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt). De Franse rechter zal op grond van art. 15 Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996
, waarbij ook Frankrijk is aangesloten, Frans recht toepassen als de wet van de gewone verblijfplaats van het kind. Het hof heeft aan de hand van alle omstandigheden geoordeeld dat het in het belang van de kinderen is dat zij hun hoofdverblijf bij de moeder in Frankrijk hebben. Het hof behoefde in die belangenafweging niet te betrekken of in Frankrijk behoefte zou bestaan aan een soortgelijke maatregel als een ondertoezichtstelling. De klacht stuit hierop in zijn geheel af.
2.36
Onderdeel 8
betreft de zorgregeling en bouwt op de voorafgaande klachten voort. Nu geen van deze klachten slaagt, faalt ook dit onderdeel.
2.37
Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De feiten zijn ontleend aan rov. 3.1 van de bestreden beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 4 oktober 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4094.
Het hof heeft per abuis de overwegingen verkeerd genummerd, waardoor rov. 3.9.3 ontbreekt. Ik houd de nummering van het hof aan.
Productie 9 bij beroepschrift van de vrouw van 5 januari 2018 (vertaling).
Een dergelijke beslissing laat onverlet dat de ouders gezamenlijk het gezag behouden, zie HR 15 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9042, NJ 2001/123, m.nt. S.F.M. Wortmann.
HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008/414, m.nt. S.F.M. Wortmann.
Onder andere verweerschrift in hoger beroep, nr. 17.
Zie rov. 2.3.3 e.v. van de beschikking van de rechtbank van 6 oktober 2017.
Vgl. HR 5 december 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB9234, NJ 1981/204, waarin werd geoordeeld dat (de voorloper van) art. 810 Rv de rechter de bevoegdheid geeft aan de Raad voor de Kinderbescherming advies te vragen en de plicht een eenmaal uitgebracht advies aan partijen ter inzage te geven, maar hem geenszins verplicht dit advies of het aanvragen ervan uitdrukkelijk in zijn uitspraak te vermelden. Dit neemt niet weg dat in het algemeen de rechter die een van het rapport van de Raad afwijkende beslissing neemt, zich genoopt kan voelen zijn uitspraak breder te motiveren dan ingeval het advies ongewijzigd wordt overgenomen, aldus de Hoge Raad.
Verweerschrift in hoger beroep, nrs. 31-32.
Zie T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 200, aant. 3 (D.J. Beenders).
Onder meer verweerschrift in hoger beroep, nr. 27.
Vzngr. Rb Limburg 22 december 2017, rov. 6.1 (productie 6 bij verweerschrift in hoger beroep van de vader).
Verordening (EG) 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000, Pb EU 2003, L 338 (hierna: Brussel II-bis). Zie o.a. P.A.M Jongens-Lokin, Ouderlijke verantwoordelijkheid: gezag, zorg en omgang met betrekking tot minderjarigen, in: F. Ibili e.a. (red.) (Echt)scheiding en internationaal privaatrecht, 2018, p. 106; Magnus/Mankowski/Magnus, Brussels II
bis
Regulation (2017), Art. 41 (p. 382 e.v.).
Zie ook D. van Iterson, Ouderlijke verantwoordelijkheid en kinderbescherming, Praktijkreeks IPR, deel 4, 2011, nr. 460, die erop wijst dat de maatregel in de staat van de nieuwe gewone verblijfplaats slechts kan worden geëffectueerd indien de aldaar bevoegde autoriteiten overeenkomstig hun eigen recht worden gemachtigd om de toezichthoudende taak over te nemen.
Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, gesloten te ’s-Gravenhage op 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299.