ECLI:NL:GHSHE:2019:2259
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.202.762/01
arrest van 25 juni 2019
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiser tot herroeping,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. A.J.J. Kreutzkamp,
tegen:
[geïntimeerde] ,
weduwe van
[overleden echtgenoot] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.J.L.J Pfeil,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 5 december 2017 in het  geding tot herroeping van het arrest van dit hof van 25 september 2012 met zaaknummer HD 200.073.777, gewezen tussen [appellant] en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] (hierna: [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] ) als appellanten en [geïntimeerde] als geïntimeerde.
4
Het verloop van de procedure
4.1.
In de dagvaarding tot herroeping heeft [appellant] geconcludeerd dat het hof voormeld arrest zal herroepen en de procedure tussen partijen zal heropenen en partijen in de gelegenheid zal stellen hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
4.2.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd.4.3	Bij tussenarrest van 5 december 2017 heeft het hof op verzoek van [appellant] een datum voor pleidooi bepaald. Partijen hebben daar geen gebruik van gemaakt maar schriftelijk gepleit. Zij hebben allebei een pleitmemorie overgelegd. In die pleitmemorie hebben zij op elkaars pleitmemorie gereageerd. [appellant] heeft bij zijn pleitmemorie één productie overgelegd.
4.4.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en om uitspraak gevraagd.
5. 	De beoordeling
5.1.
[appellant] vordert herroeping van het arrest van dit hof van 25 september 2012, gewezen tussen [appellant] en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] als appellanten en [geïntimeerde] als geïntimeerde. De zaak die heeft geleid tot het arrest van 25 september 2012, ging over het volgende (voor zover thans van belang).
[geïntimeerde] en haar (inmiddels overleden echtgenoot) [overleden echtgenoot] (hierna: [overleden echtgenoot] ) hebben vanaf
1 februari 2004 aan [appellant] en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] het horecapand met woning aan de [adres] te [plaats] verhuurd. Vanaf februari 2007 tot en met april 2009 hebben [appellant] en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] , vanwege gebreken aan het gehuurde, de huurbetaling voor het woongedeelte opgeschort. Voor de maand mei 2009 is deze huur niet betaald. Voor de maand oktober 2008 en de periode van januari 2009 tot en met mei 2009 is de huur voor het bedrijfsgedeelte niet betaald. Tot en met mei 2009 bedroeg de totale huurachterstand € 20.687,02.
Het verhuurde vertoonde gebreken, die door [geïntimeerde] en [overleden echtgenoot] zijn verholpen, na tussenkomst van Inbev Nederland en conform afspraak tussen partijen. De herstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden in oktober 2008 en de oplevering ervan op 10 april 2009. Wat toen nog niet goed was uitgevoerd, het sluitwerk van de ramen op de eerste etage van het woongedeelte, is in april 2009 afgerond.
[geïntimeerde] en [overleden echtgenoot] hebben in 2009 [appellant] en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] , in verband met de opgelopen huurachterstand, gedagvaard voor de kantonrechter in Maastricht. Zij vorderden, kort samengevat, ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van het gehuurde, betaling van de huurachterstand, met rente en kosten. In reconventie vorderden [appellant] en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] een verklaring voor recht dat sprake is geweest van gebreken en dat zij zich ten aanzien van de huur voor het woongedeelte terecht hebben beroepen op hun opschortingsrecht. Tevens vorderden zij vermindering van de huurprijs van het woongedeelte tot nihil vanaf de aanvang van de huurovereenkomst tot 1 mei 2009 en veroordeling van [geïntimeerde] en [overleden echtgenoot] tot betaling van € 64.955,45 aan schadevergoeding alsmede buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente en kosten.
De kantonrechter heeft bij vonnis d.d. 9 juni 2010 de vorderingen van [geïntimeerde] en [overleden echtgenoot] in grote lijnen toegewezen en de vorderingen van [appellant] en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] in reconventie geheel afgewezen, met veroordeling van [appellant] en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] in de proceskosten in conventie en in reconventie. Centraal in die beslissing stond het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] de door hen gestelde schadeposten niet nader hadden onderbouwd en gespecificeerd. [appellant] en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] hebben vervolgens [geïntimeerde] in hoger beroep gedagvaard. Zij hebben in hoger beroep hun schadevergoedingsvordering vermeerderd tot een bedrag van € 153.670,29 en een niet nader begrote extra schadepost. In hun memorie van grieven stellen [appellant] en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] :
“Het substantiële bewijsmateriaal ter onderbouwing van de aard en omvang van de gebreken en de daaruit voortvloeiende schades, zijn door [appellant] gerubriceerd in drie aparte klappers, die uiteraard bij de memorie worden gevoegd,
(prod 1)
.”
In haar memorie van antwoord reageert [geïntimeerde] hierop als volgt:
“Opmerkelijk – en exemplarisch voor de wijze van procederen – is dat [appellant] wederom geen van zijn stellingen met stukken heeft onderbouwd. De aangekondigde stukken (drie (!) klappers, productie 1) zijn in ieder geval niet aan de raadsman van [overleden echtgenoot] verzonden en naar deze moet aannemen ook niet naar uw Gerechtshof.”
Het hof overwoog hieromtrent in het tussenarrest van 3 april 2012 als volgt:
“Alvorens op de zaak zelf in te gaan overweegt het hof het volgende:
1. In hun memorie van grieven maken appellanten als productie 1 melding van bewijsmateriaal in drie klappers. Deze productie is aanwezig in het griffiedossier. Geïntimeerde heeft in haar memorie van antwoord te kennen gegeven dat zij deze productie niet heeft ontvangen, zodat zij op de inhoud van de drie klappers niet kan reageren. Geïntimeerde wenst, indien de bewuste productie wel aan het hof blijkt te zijn overgelegd, alsnog de gelegenheid voor een inhoudelijke reactie te krijgen.
(…)
Allereerst dienen appellanten er zorg voor te dragen dat geïntimeerde, voor zover dat niet inmiddels is gebeurd, in het bezit van productie 1 bij memorie van grieven wordt gesteld. Verder dienen appellanten de gelegenheid te krijgen alsnog pleidooi te vragen. Wanneer zij van die gelegenheid gebruik maken, zal geïntimeerde bij pleidooi (mede) kunnen reageren op de inhoud van productie 1. Wanneer appellanten afzien van pleidooi, dient geïntimeerde de gelegenheid te krijgen bij aanvullende memorie van antwoord op de inhoud van productie 1 te reageren.”
[geïntimeerde] heeft na het tussenarrest een aanvullende memorie van antwoord genomen. Daarin deelt zij mee dat zij inmiddels de drie klappers van [appellant] en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] had ontvangen, maar dat deze niet compleet waren. Zij stelt hieromtrent:
“Daarnaast ontbreekt een groot aantal bijlagen of wordt er naar bijlagen verwezen zonder inhoud. Meer specifiek ontbreekt onder meer bijlage 1b en 1c, alsook 3c, 8d, 8e, 12d, 17c, 17d. [appellant] verwijst naar bijlagen zonder inhoud meer specifiek onder meer bijlage 3d, 5b, 7e, 13c.”
Het hof overwoog hieromtrent in het eindarrest van 25 september 2012 als volgt:
“ [overleden echtgenoot] heeft, naar aanleiding van de ontvangst van de drie klappers die als productie 1 bij de memorie van grieven hoorden, opgemerkt dat niet alle daarin vermelde bijlagen zich in deze drie klappers bevinden. De inhoud van het stuk dat [overleden echtgenoot] als de van [appellant] ontvangen productie 1 heeft overgelegd, correspondeert met de inhoud van de drie klappers die zich in het griffiedossier bevinden. De stukken die [overleden echtgenoot] mist, ontbreken ook daarin, zodat die als niet overgelegd worden beschouwd. [appellant] krijgt niet nog eens de gelegenheid tot aanvulling van zijn stukken.”
Het hof heeft vervolgens in het eindarrest van 25 september 2012 de (negen) door [appellant] en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] opgevoerde schadeposten, waarvan zij vergoeding vorderden, beoordeeld. Het hof oordeelde (kort gezegd) dat géén van de opgevoerde schadeposten voor vergoeding in aanmerking kwam, zodat er ook geen grond was voor verrekening met achterstallige huur. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en [appellant] en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.
Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld zodat het in kracht van gewijsde is gegaan.
5.2.
[appellant] heeft [geïntimeerde] op 24 oktober 2016 gedagvaard voor dit hof en hij heeft gevorderd dat dat het hiervoor genoemde arrest van het hof d.d. 25 september 2012 zal worden herroepen. Hij voert daartoe het volgende aan:
a. a) 	[geïntimeerde] heeft zich bediend van bedrog, althans een bedrieglijke voorstelling van zaken, door te stellen dat zij niet beschikte over alle stukken, terwijl het hof dat wel deed. Het hof is hier in het eindarrest plotseling in meegegaan.
b)	Het hof heeft talrijke verificatoire bescheiden, als zijnde stukken van beslissende aard niet beoordeeld. Blijkens alle overwegingen in het eindarrest, heeft dit tot gevolg gehad dat het hof alle schadeposten, zoals door [appellant] gesteld en onderbouwd, simpelweg heeft afgewezen.
c)	Tevens is [appellant] recentelijk gebleken dat [geïntimeerde] stukken van beslissende aard heeft achtergehouden.
De onder a) en b) genoemde grondslagen hebben – zo begrijpt het hof – betrekking op de
bijlagen die volgens [geïntimeerde] in haar aanvullende memorie van antwoord ontbraken in de aan
haar toegezonden drie klappers en die – blijkens het eindarrest van het hof d.d. 25 september
2012 – ook ontbraken in het griffiedossier. [appellant] stelt zich thans op het standpunt, zo
begrijpt het hof, dat de ontbrekende bijlagen wél aanwezig waren in de aan [geïntimeerde]
toegezonden drie klappers en dat [geïntimeerde] bedrog heeft gepleegd door het aldus voor te stellen
dat de aan haar toegezonden klappers incompleet waren. Volgens [appellant] zijn de voor hem
negatieve beslissingen in het eindarrest van het hof d.d. 25 september 2012 het gevolg van
dit bedrog van [geïntimeerde] .
Met betrekking tot de door [appellant] onder c) genoemde grondslag stelt [appellant] dat hij in juli 2016 heeft ontdekt dat aan [geïntimeerde] in 2006 een bouwvergunning is verleend voor de verbouwing van het destijds door hem (en [appellante (zaaknummer 200.073.777) ] ) van [geïntimeerde] (en [overleden echtgenoot] ) gehuurde pand [adres] in [plaats] . Uit die bouwvergunning blijkt dat er destijds essentiële voorzieningen aan het pand moesten worden getroffen, waaronder het brandwerend en zelfsluitend maken van wanden en deuren. Deze laatstgenoemde voorziening is volgens [appellant] nooit uitgevoerd. Het standpunt van [appellant] is, zo begrijpt het hof, dat het hier om stukken van beslissende aard gaat die tot een andere beslissing van het hof zouden hebben geleid indien het hof destijds, ten tijde van het wijzen van het arrest d.d. 25 september 2012, van een en ander op de hoogte zou zijn geweest.
5.3.
[geïntimeerde] verweert zich tegen de gevorderde herroeping primair met de stelling dat [appellant] de herroeping niet heeft gevorderd binnen de termijn van drie maanden, genoemd in artikel 383 lid 1 Rv en om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering.
Subsidiair stelt zij dat van bedrog van haar kant geen sprake is geweest en dat evenmin sprake is geweest van een situatie dat door haar stukken van beslissende aard zouden zijn achtergehouden.
5.4.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Artikel 382 Rv luidt als volgt:
“Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, kan op vordering van een partij worden herroepen indien:
a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd,
b. het berust op stukken, waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is
vastgesteld,
c. de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door
toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.”
Artikel 383 lid 1 Rv luidt als volgt:
“Het rechtsmiddel moet worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor de herroeping is ontstaan en de eiser daarmee bekend is geworden. De termijn vangt niet aan dan nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.”
5.5.
Het primaire verweer van [geïntimeerde] houdt in dat [appellant] zijn vordering tot herroeping niet heeft ingesteld binnen de termijn van drie maanden, genoemd in artikel 383 lid 1 Rv.
Naar het oordeel van het hof is de termijn van drie maanden in ieder geval overschreden wat betreft de hiervoor onder 2.2 weergegeven grondslagen a) en b) voor de vordering van [appellant] tot herroeping. Immers: indien de stelling van [appellant] juist zou zijn dat de door hem destijds als productie 1 overgelegde drie klappers – anders dan [geïntimeerde] in haar aanvullende memorie van antwoord beweerde – wel degelijk compleet waren (dus
alle
bijlagen bevatten, ook de bijlagen die door [geïntimeerde] in haar aanvullende memorie van antwoord als ontbrekend waren opgegeven) dan moet [appellant] dit “bedrog” redelijkerwijs hebben geconstateerd na ontvangst van de aanvullende memorie van antwoord van [geïntimeerde] . En dat het hof aan het ontbreken van de bijlagen consequenties verbond heeft hij kunnen constateren na de ontvangst van het eindarrest van het hof d.d. 25 september 2012.
Dat [appellant] pas binnen de termijn van drie maanden voor de start van de onderhavige procedure tot herroeping van het arrest d.d. 25 september 2012 zou hebben ontdekt dat de drie aan [geïntimeerde] toegezonden klappers – anders dan [geïntimeerde] destijds stelde – wél compleet waren, acht het hof volstrekt onaannemelijk, waarbij opmerking verdient dat dit ook niet door [appellant] wordt gesteld.
5.6.
Wat betreft de bouwvergunning die door [geïntimeerde] zou zijn achtergehouden blijkt uit de eigen stellingen van [appellant] en uit de door hem overgelegde producties dat hij op 12 juli 2016 kennis heeft genomen van de (inhoud van) de destijds in 2006 verstrekte bouwvergunning. De dagvaarding in de onderhavige procedure tot herroeping dateert van 24 oktober 2016, dit is ná het verstrijken van de termijn van drie maanden als bedoeld in artikel 383 lid 1 Rv.
5.7.
De conclusie is dat [appellant] in zijn vordering tot herroeping van het arrest van dit hof d.d. 25 september 2012 niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
5.8.
Ten overvloede voegt het hof hieraan nog toe dat ook inhoudelijk niet valt in te zien dat hetgeen door [appellant] is aangevoerd zou kunnen leiden tot herroeping van het arrest van 25 september 2012. Immers: de afwijzing van de reconventionele schadevordering van [appellant] (en van zijn beroep op verrekening met achterstallige huur) was niet gebaseerd (anders dan [appellant] thans lijkt te veronderstellen) op het oordeel dat er destijds geen sprake was van gebreken aan het gehuurde, maar op het oordeel dat [appellant] ten aanzien van de door hem gevorderde vergoeding van (negen) schadeposten onvoldoende had aangevoerd om voor toewijzing in aanmerking te komen. In de onderhavige procedure tot herroeping is door [appellant] in het geheel niet onderbouwd dat de ontbrekende bijlagen in de drie klappers (die volgens [appellant] wél aanwezig waren) en/of de in 2006 aan [geïntimeerde] verstrekte bouwvergunning wél een toereikende onderbouwing voor (een of meer van) de door hem gevorderde schadeposten zouden hebben kunnen opleveren.
5.9.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de onderhavige procedure worden veroordeeld.
6
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot herroeping van het arrest van dit hof d.d. 25 september 2012;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314,- aan griffierecht en € 1.074, - aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2019.
griffier						rolraadsheer