ECLI:NL:RBOVE:2018:4700
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknr.	: 7254651 HA VERZ 18 – 104
Datum	: 19 november  2018
Beschikking op het verzoek van:
[A]
wonende te [plaats] ,
verzoekster, tevens verweerster,
verder te noemen [A] ,
gemachtigde mr. T.P. Boer,
tegen
[B] ,
wonende te [plaats] ,
verzoeker, tevens verweerder,
verder te noemen [B] ,
gemachtigde mr. M.B. Tol.
Verloop van de procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
– verzoekschrift, ontvangen ter griffie op 4 oktober 2018
– verweerschrift tevens deels voorwaardelijk tegenverzoek
– brief van mr. [NAAM]7 november 2018.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 november 2018. Beide partijen en de gemachtigden zijn verschenen en hebben de standpunten nader toegelicht, mede aan de hand van pleitaantekeningen.
Deze beschikking wordt bij vervroeging gegeven.
Geschil
[A] verzoekt het herstel van de arbeidsovereenkomst en aldus de vernietiging van de opzegging met een dringende reden, de veroordeling van [B] tot betaling van loon met wettelijke verhoging (met terugwerkende kracht), de vergoeding van schade (naar billijkheid), en de veroordeling van [B] in de proceskosten.
[B] verzoekt het verzoek van [A] af te wijzen en verzoekt voorwaardelijk, indien de kantonrechter het ontslag op staande voet mocht vernietigen, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, met veroordeling van [A] in de proceskosten.
Ook verzoekt [B] , uitgaande van een geldig ontslag op staande voet, aan hem de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:677 lid 2 BW toe te kennen en [A] te veroordelen tot terugbetaling aan hem van € 1.500 geleend geld.
Beoordeling
1.1
De kantonrechter gaat van het volgende uit.
[B] exploiteert een coffeeshop in Zwolle. Op 1 april 2009 is [A] , die is geboren op 10 november 1971, als beheerder/bedrijfsleider bij hem in dienst getreden. Het betreft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [A] werkte gedurende (gemiddeld) 40 uren per week in de coffeeshop.
1.2
Partijen hebben elkaar, na een daartoe gemaakte afspraak, op 1 september 2018 ontmoet bij een hotel in Zwolle. Daarvoor en daarna hebben partijen via Whatsapp met elkaar gecorrespondeerd.
1.3
[B] heeft aan [A] op 2 september 2018 ontslag op staande voet verleend. In de ontslagmededeling van die datum heeft [B] als redenen opgegeven:
• het bedreigen van mij in persoon met de woorden “ik maak je kapot” en mijn zaak “steek je tent in de fik” als ik niet zou toegeven aan je eis van een transitievergoeding van € 250.000,-
• het valselijk beschuldigen van boekhoudfraude o.i.d.
2.1
De kantonrechter oordeelt als volgt, waarbij de standpunten van partijen voor zover nodig zullen worden weergegeven en besproken.
2.2
Het verzoek van [A] tot vernietiging van het ontslag op staande voet is binnen twee maanden na 2 september 2018 ingediend en zij is daarom in haar verzoek ontvankelijk.
2.3
Volgens [B] heeft [A] hem tijdens de ontmoeting op 1 september 2018 bedreigd met de woorden:
ik maak je kapot
en
steek je tent in de fik
. [A] heeft dit bestreden. Partijen staan hier lijnrecht tegenover elkaar. Het is een welles-nietes-discussie. Getuigen waren er niet bij aanwezig. Daarnaar gevraagd heeft [B] ter zitting verklaard geen bewijs te kunnen en daarom te willen leveren van de gestelde bedreigingen. Dit betekent dat de gestelde bedreigingen en daarmee een gedeelte van de ontslaggrond in rechte niet kan en zal komen vast te staan.
2.4
De beschuldiging van
boekhoudfraude o.i.d
. heeft volgens [B] in het Whatsappverkeer tussen partijen op 1 september 2018 plaatsgevonden. Uit de overgelegde WhatsAppberichten blijkt dat [A] aan [B] op 1 september 2018 onder meer heeft bericht:
Al 10 jaar lang heb ik dag en nacht voor jou en je bedrijf klaar gestaan, heb alles gedaan voor jou. Van een kloppende boekhouding tot zwart maken van geld…
Deze en vergelijkbare mededelingen in het WhatsAppverkeer zijn door [B] samengevat met
boekhoudfraude o.i.d.
2.5
Het bericht van [A] van 1 september 2018 moet in de juiste context worden geplaatst. Aan het bericht gaat vooraf een Whatsappbericht van [B] aan [A] na de ontmoeting op bij het hotel. [B] heeft aan [A] geschreven:
ik weet niet wat je bezielde dat je zo tekeer ging. We zouden over de transitievergoeding praten. Wat jij doet is regelrechte bedreiging en chantage. Ik hoop dat je weer bij zinnen komt en ik wil je niet op staande voet ontslaan vanwege je bedreiging. Dit brengt namelijk je ww in gevaar. Dus denk goed na voordat je weer gaat bedreigen. Bij de eerstvolgende bedreiging doe ik aangifte. Ik had dit van jou niet verwacht. Je hebt de gegevens van mijn advocaat, mocht je het nog onderling willen oplossen dan kun je contact met hem opnemen.
Op dit bericht van [B] heeft [A] , blijkens de tekst van haar antwoordbericht, nogal boos en verontwaardigd gereageerd.
2.6
De kantonrechter is van oordeel dat het gewraakte Whatsappbericht geen ontslag op staande voet rechtvaardigt. [A] heeft in het bericht aan [B] op een boze en verontwaardigde toon meegedeeld wat zij voor [B] in de loop van de jaren allemaal heeft gedaan, waaronder het bijhouden van zijn boekhouding en het zwartmaken van geld. Voor zover sprake is van een onjuiste en onterechte beschuldiging van
boekhoudfraude o.i.d.
, die [A] niet jegens [B] had mogen uiten, kan die het ontslag niet dragen vanwege de duur van het dienstverband en de aan het ontslag op staande voet verbonden, ernstige gevolgen voor [A] , zoals werkloosheid en het mislopen van een WW-uitkering. [A] heeft de gestelde beschuldiging ook niet publiek gemaakt maar alleen tot [B] gericht. Voorts moet in rekening worden gebracht dat het bericht een reactie is op het bericht van [B] aan [A] waarin hij haar van bedreiging en chantage heeft beschuldigd. Indien die beschuldiging niet juist is – en [B] kan niet bewijzen dat [A] hem heeft bedreigd en gechanteerd – is enig begrip op te brengen voor de emotionele reactie van [A]
2.7
Het vorenstaande betekent dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden. De dringende redenen zijn immers niet gebleken dan wel onvoldoende om het ontslag te dragen.
2.8
De stelling van [A] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven kan, daargelaten de vraag of deze stelling juist is, buiten beschouwing worden gelaten.
2.9
[B] heeft [A] ten onrechte op staande voet ontslagen zodat het verzoek tot vernietiging van het ontslag zal worden toegewezen. Dit betekent dat [A] recht heeft op het overeengekomen salaris vanaf 2 september 2018. Partijen zijn het erover eens dat [A] over de periode tot het ontslag op staande voet haar salaris heeft ontvangen en [B] heeft ter zitting alsnog toegegeven dat het salaris van [A] € 4.000 netto per maand bedraagt waarvan € 2.500 netto via een loonstrook – die van augustus 2018 is overgelegd – werd verantwoord. Dit betekent dat [A] recht heeft op € 4.000 netto per maand vanaf 2 september 2018 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het verzoek van [A] [B] te veroordelen het loon met de wettelijke verhoging vanaf 2 september 2018 te betalen is dan ook toewijsbaar. De kantonrechter zal de wettelijke verhoging matigen tot 10%.
2.10
Het verzoek van [A] aan haar een schadevergoeding naar billijkheid toe te kennen zal worden afgewezen, omdat [A] recht heeft op salaris vanaf 2 september 2018. [A] heeft niet in het ontslag op staande voet berust en dus niet in plaats van de vernietiging van het ontslag een billijke vergoeding verzocht. Op grond van artikel 7:681 lid 1 BW kan een ontslagen werknemer kiezen tussen de vernietiging van de opzegging en een billijke vergoeding. Die keuze heeft [A] ten gunste van de eerste mogelijkheid gemaakt. [A] heeft ook geen onderbouwing gegeven van haar verzoek tot toekenning van een schadevergoeding. Dit onderdeel van haar verzoek zal worden afgewezen.
2.11
De kantonrechter zal de beschikking wat betreft de beslissing op het verzoek van [A] ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
3.1
Het verzoek van [B] het loon vanaf 2 september 2018 op grond van artikel 7:680a BW te matigen zal worden afgewezen, omdat geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan die matiging dient te worden toegepast. De stelling dat toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen leidt, is niet met feiten en omstandigheden toegelicht en onderbouwd.
3.2
De stelling van [B] dat [A] een geleend bedrag van € 1.500 aan hem dient terug te betalen is ter zitting ingetrokken. Deze stelling kan dus verder buiten bespreking worden gelaten. Hetzelfde geldt voor de stelling van [B] dat hij aan [A] in de loop van de tijd een bedrag van in totaal € 37.500 heeft geleend, welke stelling [A] heeft bestreden. [B] heeft namelijk zijn beroep op verrekening met dit volgens hem door [A] terug te betalen bedrag ter zitting ook ingetrokken.
3.3
Het verzoek van [B] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:667 lid 2 BW zal eveneens worden afgewezen, omdat het ontslag op staande voet niet in stand blijft.
4.1
Nu de kantonrechter op verzoek van [A] het ontslag op staande voet zal vernietigen, is de voorwaarde vervuld waaronder [B] heeft verzocht om de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek berust primair op verwijtbaar handelen van [A] en subsidiair op een verstoorde arbeidsverhouding.
4.2
Wat betreft het verwijtbaar handelen heeft [B] verwezen naar de gestelde bedreigingen en beschuldiging van boekhoudfraude. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat het bewijs van de bedreigingen niet geleverd kan en zal worden, dat op de beschuldiging van boekhoudfraude het nodige valt af te dingen en dat die beschuldiging daarnaast in de juiste context moet worden geplaatst. Van verwijtbaar handelen dat tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan leiden is volgens de kantonrechter geen sprake geweest, zodat de arbeidsovereenkomst niet op deze grond zal worden ontbonden.
4.3
[B] heeft vervolgens ook aangevoerd dat de arbeidsverhouding is verstoord. Ook die stelling heeft [A] bestreden. Zij stelt dat zij zich gedurende 10 jaren met hart en ziel voor de coffeeshop heeft ingezet en dat [B] wellicht een probleem heeft met haar partner aan wie hij stelt geld te hebben geleend, maar dat de werkrelatie tussen partijen tot eind augustus 2018 steeds goed was.
4.4
De kantonrechter overweegt dat een ontbinding op de zogeheten g-grond kan worden toegewezen indien sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die van dien aard is, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Nu is, zo stelt de kantonrechter vast, de verhouding tussen partijen in elk geval verstoord geraakt door het ontslag op staande voet. Zoveel is wel zeker. Het is echter de vraag, indien het ontslag op staande voet wordt weggedacht, of ook vóór dat ontslag al sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Zo nee, dan zou [B] , indien de arbeidsovereenkomst toch op zijn verzoek wegens een verstoorde verhouding zou worden ontbonden, profiteren van het door hem ten onrechte gegeven ontslag op staande voet. Dat is onwenselijk. Het lokt immers uit dat een werkgever op ondeugdelijke gronden tot ontslag op staande voet overgaat en aldus een verstoorde verhouding creëert, welke verstoorde verhouding vervolgens tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst leidt. De verstoring van de arbeidsverhouding mag niet doelbewust zijn veroorzaakt (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018: 220, rov. 3.3.2). Voor de kantonrechter staat overigens niet vast dat [B] de verstoring doelbewust heeft veroorzaakt. Wat zich bij het hotel tussen partijen heeft afgespeeld is onzeker. Weliswaar kan [B] niet bewijzen dat hij door [A] is bedreigd en rust daarvan op hem de bewijslast, maar het tegendeel is evenmin bewezen. Dat de bedreiging door [B] is verzonnen staat dus niet vast.
4.5
De ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens een (niet doelbewust) verstoorde arbeidsverhouding die is ontstaan doordat op onzekere (niet bewijsbare) en daarom op onjuiste gronden ontslag op staande voet is verleend, zou kunnen worden ‘gecompenseerd’ door middel van een aan de werknemer toe te kennen hoge billijke vergoeding. De kantonrechter acht dat in beginsel niet wenselijk, omdat de werkgever in dat geval toch profiteert van een ten onrechte door hem verleend ontslag op staande voet en de werknemer toch zijn baan verliest. Die onwenselijkheid geldt zeker in het onderhavige geval. Het is maar zeer de vraag of [A] in staat zal zijn binnen een redelijke termijn een functie te vinden die vergelijkbaar is met haar huidige functie én – vooral – salaris van € 4.000 netto per maand. Over haar kansen op de arbeidsmarkt hebben partijen geen informatie verstrekt, maar een salaris van € 4.000 netto per maand zal [A] vermoedelijk niet gauw elders kunnen verdienen. De kantonrechter zal dan ook niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan met toekenning van een hoge billijke vergoeding omdat de arbeidsverhouding door en na het ontslag op staande voet ernstig en duurzaam is verstoord.
4.6
Uit de overgelegde Whatsappberichten van voor het ontslag (de oudste is van 15 augustus 2018) blijkt niet dat de arbeidsverhouding toen al ernstig en duurzaam was verstoord. Er volgt wel uit dat [B] graag een einde aan de arbeidsovereenkomst wilde maken, maar de correspondentie daarover verliep normaal. De uit het Whatsappbericht van [A] blijkende boosheid en verontwaardiging en haar dienovereenkomstig taalgebruik (zoals:
je laat me verdomme hypotheek afsluiten
en:
kutsmoes)
volgden na de beschuldiging van [B] dat zij hem bij het hotel had bedreigd en moeten in de context worden geplaatst van een verontwaardigde werkneemster die in haar visie op onjuiste gronden is beschuldigd van bedreiging en chantage.
4.7
Volgens [B] heeft het gedrag van [A] vanaf augustus 2017 geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding. Volgens [B] gedroeg [A] zich steeds meer als directeur/eigenaar en diende hij zich aan haar wil aan te passen. [A] schold hem in het bijzijn van klanten uit voor gierigaard en zij hield zich niet aan de regels. Zo vond zij het goed dat haar zoon zonder te betalen blikjes drinken uit de coffeeshop meenam. In de coffeeshop zijn twee keer onenigheden binnen de familie van [A] op heftige wijze besproken. Om deze redenen wilde [B] de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden beëindigen. Ook wijst [B] in dit verband op de bij het hotel geuite bedreigingen en de beschuldiging van boekhoudfraude.
4.8
[B] heeft ter onderbouwing van zijn stelling een verklaring in het geding gebracht van de heer [X] , een vaste medewerker van hem. Deze heeft onder meer verklaard:
In het laatste jaar ontstonden er wrijvingen in de relatie tussen mevrouw [A] en de heer [B] . Zo maakte ze de heer [B] in de winkel meerdere malen uit voor gierigaard omdat hij niet toestond op krediet te verkopen. Ook de zonen van mevrouw [A] namen in haar bijzijn meer dan eens blikjes drinken weg uit de koelkast zonder te betalen. (Niet alleen voor zichzelf maar ook voor zijn vrienden die buiten stonden.) Toen de heer [B] haar daarop aansprak deed ze heel onverschillig. De winkel was ook een trefpunt voor de familie van mevrouw [A] . Een keer wilde een zwager met mevrouw [A] spreken over een familie-incident en toen de heer [B] dat wilde verhinderen greep deze zwager de heer [B] bij de keel. De winkel fungeerde vaker als trefpunt voor het “bespreken” van familie-incidenten.
4.9
Uit deze verklaring volgt dat sprake was van
wrijvingen
. Dat kan wijzen op een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, maar de verklaring biedt voor die conclusie niet voldoende aanknopingspunten.
4.10
Uit (onder meer) de Whatsappberichten over de beëindiging van het dienstverband die tussen partijen zijn gewisseld blijkt niet dat [A] tegen die beëindiging was, maar wel dat zij daaraan voorwaarden wilde verbinden. Nog voor het ontslag heeft zij [B] bericht:
Je had me de w.w. moeten insturen met 4.000,= die ik iedere maand kreeg en jij nu negeert maar dat kan ik bewijzen
. Daarop heeft [B] haar bericht:
Je salaris is bruto € 4000,-. Maar ja, ik ga niet met je in discussie.
De kantonrechter stelt vast dat [B] ter zitting heeft toegegeven dat het salaris € 4.000 netto per maand bedraagt.
4.11
Uit de door [B] overgelegde WhatsAppberichten kan worden opgemaakt dat de partner van [A] kennelijk op een bepaalde manier (ook) een rol speelt in de arbeidsverhouding, omdat [B] aan [A] in verband met de te maken afspraak voor het gesprek bij het hotel heeft bericht:
Neem je je man mee. Ik vind dat hij erbij moet zijn. Anders krijgen we weer welles niets spelletjes. Hij is immers ook de veroorzaker.
Met
de veroorzaker
is bedoeld de oorzaak van de wens van [B] de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
4.12
Volgens [B] heeft hij namelijk vanwege het gokprobleem van de partner van [A] jarenlang geld aan [A] en haar partner geleend en wel tot een bedrag van in totaal € 37.500. Na augustus 2017 heeft [B] geweigerd nog meer geld te lenen, waarna, althans volgens [B] , de arbeidsverhouding gaandeweg is verslechterd. [A] heeft desgevraagd verklaard niet met haar partner over geldzaken te spreken, en niet te weten om hoeveel geld het zou gaan. Dit antwoord heeft de kantonrechter niet overtuigd. Voorshands lijkt ook de relatie tussen [B] en de partner van [A] en/of het al dan niet door [B] uitgeleende, nog terug te betalen geld, in dezen een relevante factor te zijn.
4.13
De kantonrechter is van oordeel dat zonder nader onderzoek naar de periode voorafgaand aan het ontslag op staande voet niet kan worden vastgesteld of de arbeidsovereenkomst wegens een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding kan worden ontbonden. Mede gelet op het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad (zie rov. 3.4.4 van het arrest) zal de kantonrechter [B] toelaten tot (nadere) bewijslevering van feiten en omstandigheden op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat de arbeidsverhouding, ook indien het ontslag op staande voet wordt weggedacht, ernstig en duurzaam is verstoord.
4.13
De kantonrechter realiseert zich dat door de vernietiging van het ontslag op staande voet het dienstverband doorloopt en dat op het tegenverzoek tot ontbinding nog niet kan worden beslist. Bij het eventueel bepalen van een datum voor getuigenverhoor zal daarom in beperkte mate met verhinderdata rekening kunnen worden gehouden om te voorkomen dat de procedure zich gaat voortslepen. Partijen dienen daarom uiterlijk 29 november 2018 hun verhinderdata op te geven in de periode tot en met januari 2019, ervan uitgaande dat [B] het bewijs door middel van getuigen wil leveren. Het getuigenverhoor zal uiterlijk in januari 2019 plaatsvinden. Indien [B] het bewijs door middel van stukken wil leveren, dan kan hij dat doen door toezending ervan aan de kantonrechter en de wederpartij, uiterlijk 7 december 2018.
De beslissing
De kantonrechter:
op het verzoek van [A]
:
1. vernietigt het aan [A] op 2 september 2018 verleende ontslag op staande voet en veroordeelt [B] tot betaling van € 4.000 netto loon per maand vanaf 2 september 2018 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging berekend over het achterstallig loon;
2. verklaart de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3. houdt elke andere beslissing aan;
op het verzoek van [B]
:
4. laat [B] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat de arbeidsverhouding, ook indien het ontslag op staande voet wordt weggedacht, ernstig en duurzaam is verstoord;
5. bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gerechtsgebouw aan de Schuurmanstraat te Zwolle;
6. bepaalt dat partijen
uiterlijk 29 november 2018
hun verhinderdata mogen opgeven in de periode tot en met januari 2019, waarna datum en tijdstip van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, waarbij slechts in beperkte mate met verhinderdata rekening zal worden gehouden;
7. bepaalt dat als [B] het bewijs (ook) door middel van stukken wil leveren, hij die stukken
uiterlijk 7 december 2018
aan de kantonrechter en de wederpartij kan toezenden;
8. houdt elke andere beslissing aan.
Gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2018.