ECLI:NL:RBAMS:2018:7610
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/628664 / HA ZA 17-487
Vonnis van 24 oktober 2018
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 2] .
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. A.J.C.M. van Acht te Oosterbeek,
tegen
de naamloze vennootschap
DAS NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGMAATSCHAPPIJ N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. W.A.M. Rupert te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiser 1] , [eiser 2] (tezamen: [eisers] ) en DAS worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 26 april 2017, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 18 oktober 2017 waarin ambtshalve een comparitie
van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 31 mei 2018,
de brief van mr. [NAAM]7 juni 2018 met opmerkingen over het
proces-verbaal,
- de brief van mr. [NAAM]12 juni 2018 over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Met ingang van 9 december 2011 hebben [eisers] een rechtsbijstandsverzekering afgesloten bij DAS. [eiser 1] is medebestuurder van [eiser 2] .
2.2.
In artikel 4 van de van toepassing zijnde Voorwaarden Rechtsbijstandverzekering voor agrarische bedrijven (hierna: de polisvoorwaarden) staat, voor zover van belang:
“
Artikel 4		Uitsluitingen en bijzondere beperkingen
1. Algemene uitsluitingen	DAS verleent geen (verdere) rechtsbijstand:
(…)
4    geschil verzekerde met DAS
in een geschil tussen een verzekerde en DAS, dan wel in een geschil over de uitleg en/of uitvoering van deze verzekeringsovereenkomst (DAS vergoedt echter alsnog de redelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand als de verzekerde in een onherroepelijk vonnis gelijk krijgt)
(…)”
2.3.
[eiser 2] was eigenaar van een fokschapenhouderij aan het adres [adres] , gemeente Landerd (hierna: de gemeente). In 2004 is de gemeente met toepassing van de Wet voorkeursrecht gemeenten in onderhandeling getreden met [eisers] over de verkoop van het perceel grond aan de [adres] aan de gemeente en de verplaatsing van de schapenhouderij naar een andere locatie. De gemeente wenste verplaatsing van het bedrijf van [eiser 2] om uitbreiding van het nabijgelegen industriegebied mogelijk te maken. [eiser 2] heeft het perceel aan de [adres] bij overeenkomst van 14 augustus 2008 aan de gemeente verkocht. De overeenkomst is niet in het geding gebracht.
2.4.
Eind 2010 werd het perceel aan de [adres 1] te koop aangeboden. De ligging van de percelen [adres 1] en [perceelnummer] blijkt uit onderstaand kaartje.
(Afbeelding niet zichtbaar ivm privacy)
2.5.
Tussen [eiser 2] en de gemeente is vervolgens, begin 2011, een gezamenlijk plan gemaakt voor de verhuizing en uitbreiding van de schapenhouderij. De afspraken kwamen in het kort op het volgende neer:
[eiser 2] zou de (milieu)vergunning(en) voor zijn bedrijf op de oude locatie opgeven;
[eiser 2] zou het perceel van de [adres 1] aankopen;
[eiser 2] zou een deel van de landbouwgrond behorende tot het perceel aan de [adres 1] , na verkrijging daarvan, ruilen tegen landbouwgrond van de gemeente gelegen nabij de [adres 2] ;
De gemeente zou vervolgens de benodigde nieuwe milieu- en omgevingsvergunning(en) afgeven voor de vestiging van het bedrijf op de nieuwe locatie.
2.6.
Ter uitvoering van de gemaakte afspraken heeft [eiser 2] het perceel aan de [adres 1] gekocht.
2.7.
De gemeente heeft [eisers] bij brief van 4 juli 2011, voor zover van belang, als volgt bericht:
“(…)
28 maart 2011 is er een verzoek ingekomen betreffende de percelen [adres 1] en [adres] . Omtrent uw verzoek kunnen wij u het volgende meedelen.
In onze vergadering van 28 juni 2011 hebben wij het volgende besloten:
Bouwblokvergroting t.b.v. schapenhouderij aan [adres 1]
In principe medewerking te verlenen aan de hervestiging van en bouwblokvergroting voor een grondgebonden schapenhouderij aan [adres 1] , mits de uiteindelijke ontwikkeling en bijbehorende geursituatie niet wezenlijk afwijkt van hetgeen nu is gepresenteerd.
Aankoop/grondruil strook voor pad van [adres 1] naar [perceelnummer]
In principe in te stemmen met de voorgestelde grondruil onder de navolgende voorwaarden:
- de ruiling geschiedt met gesloten beurzen (om-niet);
- de kosten van de ruiling komen voor rekening van de familie [eiser 1] ;
- indien de familie [eiser 1] de sloot wenst te verleggen dienen zij dit zelf te
regelen met Waterschap Aa & Maas;
(…).
Toestemming langer gebruik schapenschuur [adres]
Conform artikel 7, feitelijke levering – voortgezet gebruik, lid 2 van de koopovereenkomst d.d. 14 augustus 2008 ( [eiser 1] – Gemeente Landerd) is het voortgezet gebruik van de schapenschuur bij [adres] als volgt overeengekomen:
(…).”
2.8.
De gemeente heeft [eisers] bij brief van 27 september 2011, voor zover van belang, als volgt bericht:
“(…)
U hebt ons gevraagd mee te werken aan de bouw van een woning en bedrijfsbebouwing an het adres [adres 1] te [vestigingsplaats] . Omdat uw plan niet past binnen de regels van het geldende bestemmingsplan hebben wij bezien of het mogelijk af te wijken van het bestemmingsplan om toch de gevraagde medewerking te kunnen verlenen. Hierover het volgende.
Bestemmingsplan
Het geldende bestemmingplan voor de betreffende locatie is het bestemmingsplan Buitengebied 1996 en de geldende bestemming is ‘agrarische bedrijfsdoeleinden’/‘agrarisch gebied’. Het verzoek is in strijd met dit bestemmingsplan aangezien de bebouwing gedeeltelijk buiten het vastgestelde bouwvlak is geprojecteerd.
Afwijking van het bestemmingsplan
Op grond van artikel 2.12 lid 1 a sub 3 van de Algemene wet omgevingsrecht (Wabo) kunnen wij besluiten van het bestemmingsplan af te wijken wanneer het desbetreffende plan niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. Aan vergunningverlening moet een zogenaamde uitgebreide voorbereidingsprocedure (art. 3.10 Wabo) voorafgaan.
In onze brief van 29 juni 2011 hebben wij u geschreven in principe mee te werken aan vergunningverlening
Op 15 september 2011 is het bouwplan goedgekeurd voor welstand. (…).
Aanvullende gegevens
Bij deze brief is een circulaire gevoegd van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant waarin is beschreven waaraan een goede ruimtelijke onderbouwing moet voldoen. Deze ruimtelijke onderbouwing dient u aan te leveren. (…).
(…)
Start procedure
De uitgebreide voorbereidingsprocedure zal gestart worden nadat de ruimtelijke onderbouwing ontvangen is en goedgekeurd (…). (…).”.
2.9.
Op 19 oktober 2011 heeft [eiser 2] een uitgebreide aanvulling op de omgevingsvergunningaanvraag ingediend, voorzien van een ruimtelijke onderbouwing. Op 9 december 2011 heeft de grondruil tussen de gemeente en [eiser 2] plaatsgevonden.
2.10.
De gemeente heeft een ontwerpbesluit opgesteld, strekkende tot verlening van de aangevraagde omgevingsvergunning aan [eiser 2] , welk besluit op 28 december 2011 aan [eiser 2] is toegezonden en van 2 januari 2012 tot en met 11 februari 2012 voor de eerste keer en van 10 april 2012 tot en met 21 mei 2012 voor de tweede keer ter inzage heeft gelegen. Uit daartegen door het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Brabant (hierna kortweg: de provincie) ingediende zienswijzen bleek dat de provincie bezwaren had tegen het verlenen van de omgevingsvergunning aan [eiser 2] . De provincie stelde zich, voor zover van belang, op het standpunt dat de in de concept-omgevingsvergunning voorgestane ontwikkeling in strijd was met artikel 9.6 sub a en b van de op 1 juni 2012 in werking getreden provinciale Verordening Ruimte 2012 (hierna: Verordening 2012), waarin respectievelijk is bepaald dat uitbreiding, hervestiging en omschakeling naar een geiten- of schapenhouderij, alsmede het vergroten van de bebouwing ten behoeve van een schapenhouderij tot 1 juni 2013 niet was toegestaan.
2.11.
[eisers] hebben DAS in juni 2012 verzocht rechtsbijstand te verlenen ter zake van de omgevingsvergunningsaanvraag. Aanvankelijk werden zij bijgestaan door [naam] (hierna: [naam] ), bestuursrechtjurist van DAS. [naam] heeft [eisers] bij e-mail van 18 juni 2012 als volgt bericht:
“(…)
Bij bestudering van de stukken is mij het volgende gebleken:
1. de provincie baseert haar zienswijze op de nieuwe Verordening Ruimte die per 1 juni 2012 van kracht is geworden. Hierin is inderdaad geen onderscheid meer gemaakt tussen intensieve schaaphouderijen en grondgebonden schaaphouderijen zoals dat in de vorige Verordening Ruimte wel het geval was. Er ontbreekt in de nieuwe Verordening een overgangsbepaling dat nieuwe regelgeving niet van toepassing is op aanvragen die vóór de vaststelling van de nieuwe Verordening Ruimte zijn ingediend. Dit had op zijn minst wel moeten gebeuren. We moeten de gemeente dus zover zien te krijgen dat zij het projectbesluit en de omgevingsvergunning wel verleent. De provincie moet dan actie ondernemen, waardoor we het geschil met de provincie kunnen uitvechten. Ik eis dan de vernietiging van de overgangsbepaling en de nieuwe bepaling over grondgebonden schapenhouderijen.
2. de provincie stelt dat bouwblokvergroting niet kan vanwege het feit dat het perceel in een extensiveringsgebied ligt. Kennelijk was dat voor de gemeente geen probleem en zijn er dus uitzonderingen mogelijk. Dit moeten we bespreken met de gemeente.
3. (…).
Al met al moeten we van de week stevig aan de bak met de gemeente. Met goede argumenten acht ik dit niet kansloos. Temeer, omdat u het bedrijventerrein van de gemeente nog kunt tegenhouden. (…).”
2.12.
Bij besluit van 4 september 2012 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente (hierna kortweg: de gemeente) de door [eiser 2] aangevraagde omgevingsvergunning geweigerd (hierna: het weigeringsbesluit). In het weigeringsbesluit staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Burgemeester en Wethouders van de gemeente Landerd;
hebben op 19 oktober 2011 een aanvraag om een omgevingsvergunning (…) ontvangen van:
[eiser 2]
(…)
De aanvraag is ingediend voor het vervangen van een woonhuis en het bouwen van een schapenstal en een machineloods/werkplaats op het perceel [adres 1] (…).
Besluit
Gelet op de weigeringsgronden genoemd in artikel 2.12 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en de beoordeling van uw aanvraag, hebben wij besloten de gevraagde omgevingsvergunning voor de volgende activiteit(en) te weigeren:
 bouw (artikel 2.1 onder a Wabo)
 het gebruik van gronden of bouwwerken in strijd met de geldende bestemming (artikel 2.1 lid 1 sub c Wabo)
 het oprichten van een inrichting (artikel 2.1 lid 1 sub e Wabo)
 het vellen van een houtopstand (artikel 2.2 lid 1 sub g Wabo)
(…)
Inwerkingtreding besluit
Ingevolge artikel 6.1, tweede lid, aanhef en onder b van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht treedt dit besluit in werking met ingang van de dag na afloop van de termijn voor het indienen van een beroepschrift. (…).
Mogelijkheid van beroep (…)
Tegen de beslissing op het bezwaarschrift kunnen belanghebbenden binnen zes weken na de dag van bekendmaking daarvan beroep instellen (…).
(…)”
2.13.
De gemeente heeft in dit kader, voor zover van belang, blijkens een bij het besluit gevoegde bijlage, het volgende overwogen.
“(…) De grond(en) waarop de aangevraagde activiteit betrekking heeft, is gelegen in het bestemmingsplan "Buitengebied 1996". Op deze grond(en) rusten de bestemmingen “agrarisch bedrijfsdoeleinden en agrarisch gebied met landschappelijke, cultuurhistorische en/of abiotische waarden”.
De activiteit waarop de aanvraag betrekking heeft, is in strijd (…) met artikel 19 lid 3 sub a van het geldende bestemmingsplan, nu gebouwen en bouwwerken geen gebouw zijnde slechts binnen het bouwvlak zijn toegestaan. Het huidige bouwvlak op het perceel [adres 1] heeft een oppervlakte van ongeveer 0,38 hectare. Beoogd wordt om het bouwvlak te vergroten naar een oppervlakte van 0,75 hectare.
Binnen het bestemmingsplan is geen afwijkingsbevoegdheid gegeven die medewerking aan het bouwplan mogelijk maakt. Binnenplans afwijken van het geldende bestemmingsplan op grond van artikel 2.12 lid 1 sub a onder 1 Wabo is dus niet toegestaan. De kruimelgevallenregeling als bedoeld in artikel 2.12 lid 1 sub a onder 2 van de Wabo is ook niet van toepassing.
Buitenplans afwijken van het bestemmingsplan op grond van artikel 2.12 lid 1 onder a sub 3 van de Wabo is wel mogelijk (…), mits de activiteit een deugdelijke ruimtelijke onderbouwing bevat en niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.
Op grond van artikel 2.12 lid 1 sub c Wabo geldt dat een omgevingsvergunning ten behoeve van het gebruik van gronden en bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan niet verleend kan worden, wanneer de activiteit in strijd is met algemene regels die zijn gesteld krachtens de artikelen 4.1 en 4.1 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro). Dit is slechts anders wanneer deze algemene regels zelf mogelijkheden bevatten om daarvan af te wijken.
Bij besluit van 11 mei 2012 hebben Provinciale Staten van de provincie Noord-Brabant de Verordening Ruimte 2012 vastgesteld. De Verordening Ruimte 2012 moet worden aangemerkt als een algemene regel (…) krachtens artikel 4.1 Wro. Uw aanvraag is in strijd met de Verordening Ruimte 2012, nu artikel 9.6 lid 1 sub a (…) voorschrijft dat uitbreiding, hervestiging en omschakeling naar een geiten- of schapenhouderij niet zijn toegestaan. Vergroting van de bebouwing (…), is op grond van artikel 9.6 sub b van de verordening ook niet toegestaan. De verordening biedt geen mogelijkheid om van dit artikel af te wijken.
Zoals hierboven (…) aangegeven, gaan wij bij onze besluitvorming uit van ex nunc toetsing. (…).”
2.14.
[eisers] en [naam] hebben afgesproken dat [naam] beroep zou instellen tegen het weigeringsbesluit. Dit beroep kon tot uiterlijk 17 oktober 2012 (zie 2.12) worden ingesteld. DAS heeft niet binnen die termijn beroep ingesteld. Ook eventuele andere belanghebbenden hebben dit niet gedaan. Als gevolg daarvan is het weigeringsbesluit onherroepelijk geworden.
2.15.
Bij brief van 22 februari 2013 hebben [eisers] DAS aansprakelijk gesteld voor de, ten gevolge van het niet tijdig instellen van beroep, geleden schade. DAS heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
Tekst
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vorderen, samengevat, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
I. voor recht verklaart dat DAS jegens [eisers] toerekenbaar is tekortgeschoten door na te laten beroep in te stellen tegen het weigeringsbesluit en dat DAS aansprakelijk is voor de schade die [eisers] als gevolg van deze tekortkoming hebben geleden en nog zullen lijden;
II. bepaalt dat de omvang van de schade en de omvang van de schadevergoedingsplicht nader bij staat dienen te worden vastgesteld;
III. artikel 4 lid 4 van de algemene polisvoorwaarden vernietigt, omdat deze bepaling onredelijk bezwarend is;
IV. DAS veroordeelt tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst en daarbij bepaalt dat DAS de door [eisers] reeds gemaakte kosten voor rechtsbijstand als omschreven binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis dient te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;
V. DAS veroordeelt tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst en daarbij bepaalt dat DAS de door [eisers] nog te maken kosten van rechtsbijstand ter zake van het onderhavige geschil dient te vergoeden en
VI. DAS veroordeelt in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
DAS voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1.
Niet is in geschil dat de omgevingsvergunning is aangevraagd door [eiser 2] en dat DAS rechtsbijstand aan [eiser 2] heeft verleend in het kader van die aanvraag. Voor zover DAS beroep had moeten instellen tegen de afwijzing van de omgevingsvergunning, kon zij dit enkel doen namens [eiser 2] en niet tevens namens [eiser 1] . Voor zover de vorderingen zijn ingesteld door [eiser 1] , zullen deze dan ook bij gebrek aan belang worden afgewezen.
Verklaring voor recht
4.2.
Aan de vorderingen legt [eiser 2] ten grondslag dat DAS is tekortgeschoten in de nakoming van de rechtsbijstandsverzekeringsovereenkomst door na te laten tijdig beroep in te stellen tegen het weigeringsbesluit. Door de tekortkoming heeft [eiser 2] schade geleden, primair bestaande uit de misgelopen omgevingsvergunning – die zonder twijfel zou zijn afgegeven wanneer beroep zou zijn ingesteld tegen het weigeringsbesluit – en subsidiair bestaande uit het verlies van een kans daarop. Met het mislopen van de kans op een succesvolle beroepsprocedure is de schade (en het condicio sine qua non verband met de beroepsfout) gegeven, zodat aan alle vereisten voor aansprakelijkheid is voldaan en de aansprakelijkheid van DAS vaststaat, aldus [eiser 2] .
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 6:74 van het Burgerlijk Wetboek (BW) iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Tussen partijen staat vast dat DAS de op haar rustende zorgplicht (artikel 7:401 BW) heeft geschonden door – anders dan met [eiser 2] was afgesproken – niet tijdig beroep in te stellen tegen het weigeringsbesluit. De gestelde tekortkoming (hierna: de beroepsfout) staat daarmee vast.
4.4.
Met de gevorderde verklaring voor recht wordt daarnaast beoogd vast te laten stellen dat DAS aansprakelijk is voor de schade die [eiser 2] als gevolg van de beroepsfout heeft geleden en nog zal lijden. Ter afwering van deze vordering betoogt DAS dat voor aansprakelijkheid dient vast te staan dat schade is geleden door de beroepsfout, waarvoor dient te worden beoordeeld of beroep tegen het weigeringsbesluit een reële kans van slagen had. Die reële kans is niet aanwezig, zodat de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van het vaststellen van aansprakelijkheid moet worden afgewezen, aldus DAS.
4.5.
De rechtbank overweegt als volgt. Voor de beoordeling of de beroepsfout tot schade heeft geleid voor [eiser 2] (in de zin van condicio sine qua non verband) dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan (DAS heeft geen beroep ingesteld tegen het weigeringsbesluit) en de hypothetische situatie dat DAS tegen het weigeringsbesluit wel beroep zou hebben ingesteld. Daarbij komt het erop aan of het weigeringsbesluit in dat laatste geval in stand zou zijn gebleven. In dit verband heeft de Hoge Raad als volgt overwogen (Hoge Raad 24 oktober 1997, ECLI:HR:1997:AM1905 (
[naam 1]
):
“5.2. (…) Het gaat in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat [NAAM]dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij de cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo ware dit ingesteld, zou hebben gehad. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat [NAAM], in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding – de cliënt en diens voormalig advocaat – aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen. (…)”.
4.6.
Uit de door de Hoge Raad gegeven maatstaf kan worden afgeleid dat, ter beantwoording van de vraag of [eiser 2] schade heeft geleden door de beroepsfout, in de aansprakelijkheidsprocedure moet worden getracht te achterhalen wat er zonder de beroepsfout zou zijn gebeurd. Als dat niet met voldoende zekerheid kan worden bepaald (bijvoorbeeld omdat, de beroepsfout weggedacht, uiteenlopende beslissingen op het beroep mogelijk zijn) dient de rechtbank – nu het condicio sine qua non verband tussen de beroepsfout en het verlies van de kans op een succesvolle beroepsprocedure zonder meer is gegeven – aan de hand van de goede en kwade kansen een schatting te maken van de uitkomst van de veronderstelde beroepsprocedure, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Bij afwezigheid van een reële kans op succes, bestaat daarvoor immers geen ruimte.
4.7.
Anders dan [eiser 2] heeft gesteld is derhalve met de enkele misgelopen kans op een succesvolle beroepsprocedure als gevolg van de beroepsfout niet zonder meer voldaan aan alle vereisten voor de vestiging van aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:74 BW. Als het oordeel van de rechtbank immers zou luiden dat aan [eiser 2] zonder de beroepsfout evenmin een omgevingsvergunning zou zijn toegekend, althans dat daarop ook in dat geval geen reële kans bestond, is geen sprake van met de beroepsfout samenhangende schade voor [eiser 2] en dus evenmin van aansprakelijkheid van DAS. De gevorderde verklaring voor recht kan dan ook pas voor toewijzing in aanmerking komen, nadat de rechtbank zich hierover een oordeel heeft gevormd. Zou dat anders zijn, valt ook niet in te zien – zoals DAS terecht heeft aangevoerd – welk belang van [eiser 2] heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Deze voegt dan immers (anders dan ten aanzien van de vaststelling dat sprake is van een beroepsfout, maar daar zijn partijen het al over eens) niets toe ten opzichte van hetgeen reeds in artikel 6:74 BW is bepaald. Dat [eiser 2] verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert voor de bepaling van de omvang van de schade(vergoedingsplicht), maakt het voorgaande niet anders. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is immers vereist dat de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk is geworden. Of dat het geval is, hangt eveneens af van de beantwoording van de vraag of zonder de beroepsfout een omgevingsvergunning zou zijn toegekend, althans of daarop een reële kans bestond. De rechtbank dient daarom thans te beoordelen wat er zou zijn gebeurd als de beroepsfout achterwege zou zijn gebleven.
4.8.
In dat verband is van belang dat vaststaat dat de activiteiten waarop de aanvraag omgevingsvergunning van [eiser 2] betrekking had (hierna ook: de door [eiser 2] voorgenomen activiteiten) in strijd waren met het geldende bestemmingsplan. Op grond van artikel 2.12 lid 1 onder a sub 3 Wabo is de gemeente bevoegd om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen als de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van dat besluit is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing. Op grond van artikel 2.12 lid 1 sub c Wabo geldt dat een omgevingsvergunning ten behoeve van het gebruik van gronden en bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan niet verleend kan worden, wanneer de activiteit in strijd is met algemene regels die zijn gesteld krachtens de artikelen 4.1 en 4.3 Wro. Dit is slechts anders wanneer deze algemene regels zelf mogelijkheden bevatten om daarvan af te wijken.
4.9.
Het is niet in geschil dat de Verordening 2011 en de Verordening 2012, voor zover van belang, algemene regels bevatten die zijn gesteld krachtens artikel 4.1 Wro. [eiser 2] heeft gesteld dat de door haar voorgenomen activiteiten niet in strijd waren met de Verordening 2011 en dat de gemeente de aanvraag voor een omgevingsvergunning ten onrechte ex nunc aan de Verordening 2012 heeft getoetst. Het weigeringsbesluit zou, indien dat argument daartegen in beroep zou zijn aangevoerd, zijn vernietigd en bij toetsing aan de Verordening 2011 zou de omgevingsvergunning zijn verleend, aldus [eiser 2] .
4.10.
Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspaak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft als uitgangspunt te gelden dat de beslissing op de aanvraag om een omgevingsvergunning ex nunc geschiedt, hetgeen betekent dat het recht moet worden toegepast zoals dat op het moment van de beslissing op de aanvraag geldt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1887). Dit betekent dat de gemeente toen zij het weigeringsbesluit nam gehouden was om de Verordening 2012 toe te passen. DAS heeft terecht betoogd dat de door [eiser 2] aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 2 november 2011 (ECLI:RVS:2011:BU:2013) daaraan niet in de weg staat. Anders dan in dat geval, waren de door [eiser 2] voorgenomen activiteiten in strijd met het bestemmingsplan zoals dat gold ten tijde van de aanvraag, zodat geen reden was voor een uitzondering op het hiervoor genoemde uitgangspunt (vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9096, en 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1887). De omstandigheid dat er ten tijde van het indienen van de aanvraag geen voorbereidingsbesluit ex artikel 4.1 lid 5 Wro in werking was, is – anders dan [eiser 2] meent – dan ook niet relevant. Het feit dat de gemeente op 27 april 2010, met vrijstelling van het bestemmingsplan, een omgevingsvergunning heeft verleend aan een geitenhouderij aan de [adres 3] in [plaats] voor de bouw van een nieuwe geitenstal maakt het voorgaande niet anders. In dat geval gold immers – anders dan in het onderhavige geval zoals DAS onweersproken heeft aangevoerd – ten tijde van het besluit van de gemeente tot verlening van de omgevingsvergunning nog geen (in een provinciale verordening opgenomen) bouwstop. Het voorgaande betekent dat de gemeente de aanvraag terecht heeft getoetst aan de Verordening 2012. De stelling van [eiser 2] dat het weigeringsbesluit, indien daartegen tijdig beroep zou zijn ingesteld, op deze grond zou zijn vernietigd, slaagt derhalve niet.
4.11.
[eiser 2] heeft voorts gesteld dat, in het geval (ex nunc) aan de Verordening 2012 mocht worden getoetst, in de beroepsprocedure het weigeringsbesluit onverbindend zou zijn verklaard dan wel dat geoordeeld zou zijn dat de gemeente die verordening buiten toepassing had moeten laten, beide wegens strijd met het rechtszekerheid- en/of het evenredigheidsbeginsel. De bestuursrechter zou tot dit oordeel zijn gekomen, omdat een deugdelijke overgangsregeling in de Verordening 2012 ontbrak, terwijl [eiser 2] op het moment van inwerkingtreding van de Verordening 2012 in een onomkeerbaar stadium verkeerde met de uitvoering van de (in samenspraak met de gemeente tot stand gekomen) plannen voor de verplaatsing van haar bedrijf, aldus [eiser 2] .
4.12.
Hoewel, zoals [eiser 2] heeft aangevoerd, uit de memorie van toelichting bij artikel 4.1 Wro blijkt dat het rechtszekerheidsbeginsel ook bij algemeen verbindende voorschriften als de onderhavige verplicht tot het voorzien in overgangsrechtelijke bepalingen, geldt daarbij als uitgangspunt dat gevestigde rechten en belangen, en gerechtvaardigde verwachtingen, worden geëerbiedigd. Als hoofdregel zal daarbij kunnen gelden dat het bestaande gebruik zal kunnen worden gecontinueerd. Van gevestigde rechten en belangen was in het geval van [eiser 2] echter geen sprake. De door [eiser 2] beoogde bedrijfsverplaatsing, waarvoor de activiteiten waarvoor de omgevingsvergunning was aangevraagd waren vereist, was immers in strijd met het geldende bestemmingsplan, terwijl niet is gesteld of is gebleken dat in verband daarmee door de provincie bij [eiser 2] verwachtingen zijn gewekt. De provincie was niet betrokken bij de in samenspraak met de gemeente tot stand gekomen plannen voor de bedrijfsverplaatsing van [eiser 2] . Bovendien valt uit de memorie van toelichting bij artikel 4.1 Wro ook af te leiden dat zich situaties kunnen voordoen waarbij moet worden afgeweken van de hoofdregel dat algemeen verbindende voorschriften voorzien in overgangsrechtelijke bepalingen. Gelet op het voorstaande kan niet zonder meer worden geconcludeerd dat de Verordening 2012 wegens het ontbreken van overgangsrecht in een beroepsprocedure tegen het weigeringsbesluit onverbindend zou zijn verklaard of dat zou zijn geoordeeld dat de gemeente die Verordening buiten toepassing had kunnen en moeten laten.
4.13.
[eiser 2] heeft voorts aangevoerd dat het verbod van artikel 9.6 sub a van de Verordening 2012 nodeloos stringent was. Als gevolg van de beroepsfout van DAS, is [eiser 2] de kans ontnomen om hiertegen in een beroepsprocedure tegen het weigeringsbesluit op te komen. Voor zover [eiser 2] daarmee wil betogen dat het in artikel 9.6 sub a van de Verordening 2012 vervatte verbod in strijd is met artikel 4.1 lid 1 Wro, geldt dat de provincie algemene regels kan stellen indien provinciale belangen dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk maken. Uit de toelichting op artikel 9.6 van de Verordening 2012 valt af te leiden dat de verboden zijn ingegeven vanwege het met geiten- en schapenhouderijen verband houdende toenemend aantal gevallen van besmetting met Q-koorts. De Afdeling heeft reeds eerder, ten aanzien van de Verordening 2011, uitgemaakt dat de bestrijding en voorkoming van de aan de geiten- en schapenhouderij gerelateerde Q-koorts een ruimtelijk belang is dat zich leent voor behartiging op provinciaal niveau vanwege de daaraan klevende bovengemeentelijke aspecten (zie de uitspraken van de Afdeling van 6 november 2012, ECLI:NL:RVS:2013:1819 en 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4017). Tegen die achtergrond heeft [eiser 2] haar stelling dat het verbod in de Verordening 2012 nodeloos stringent was onvoldoende onderbouwd en valt niet in te zien waarom de provincie zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het algemene verbod van artikel 9.6 onder a van de Verordening 2012 met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk was. In dit verband valt derhalve evenmin in te zien dat in een tegen het weigeringsbesluit ingesteld beroep aanleiding zou zijn gevonden om artikel 9.6 sub a van de Verordening 2012 onverbindend te verklaren.
4.14.
Voor zover de stellingen van [eiser 2] zo moeten worden begrepen dat zij door de beroepsfout van DAS geen beroep heeft kunnen doen op door de gemeente opgewekt vertrouwen dat de omgevingsvergunning zou worden verleend (en dat deze beroepsgrond in een beroepsprocedure zou slagen), geldt het volgende. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is nodig dat aan de gemeente toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. [eiser 2] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld dat daarvan in dit geval sprake was. Uit de door [eiser 2] in het geding gebrachte correspondentie met de gemeente, blijkt niet meer dan dat de gemeente in principe bereid was mee te werken aan vergunningverlening. Hoewel de gevolgen voor [eiser 2] te betreuren zijn, is een dergelijke principe bereidheid niet voldoende voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel.
4.15.
Nu de door [eiser 2] voorgenomen activiteiten in strijd waren met artikel 9.6 sub a van de Verordening 2012 en die verordening geen mogelijkheden bevat om daarvan af te wijken, is de conclusie dat de gemeente de omgevingsvergunning terecht heeft geweigerd op grond van artikel 2.12 lid 1 sub c Wabo. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [eiser 2] ook zonder de beroepsfout van DAS geen omgevingsvergunning zou hebben verkregen, althans dat een tegen het weigeringsbesluit ingesteld beroep geen reële kans van slagen had. Er is derhalve geen sprake van met de beroepsfout samenhangende schade voor [eiser 2] en dus evenmin van aansprakelijkheid van DAS. De daarmee samenhangende onder I en II gevorderde verklaringen voor recht zullen dan ook worden afgewezen.
4.16.
Hetgeen partijen in dit kader voor het overige hebben aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden, en behoeft daarom geen verdere bespreking.
Kosten rechtsbijstand
4.17.
[eiser 2] stelt dat DAS de kosten van deze procedure moet vergoeden, omdat DAS - als de beroepsfout achterwege was gebleven en er beroep was ingesteld – ook de kosten van de bestuursrechtelijke procedure bij de bestuursrechter zou hebben vergoed, althans de daarvoor benodigde rechtsbijstand zelf zou hebben geleverd. In de onderhavige civiele procedure, waarin exact hetzelfde juridische geschil voorligt, komen de kosten van rechtsbijstand volgens DAS evenwel niet voor vergoeding in aanmerking, omdat het bepaalde in artikel 4 lid 4 van de polisvoorwaarden daaraan in de weg zou staan. [eiser 2] vordert daarom onder III (primair) de vernietiging van artikel 4 lid 4 van de polisvoorwaarden, omdat dit artikellid onder de geschetste omstandigheden volgens haar onredelijk bezwarend is (artikel 6:233 sub a BW). Onder IV en V vordert zij (subsidiair) op grond van artikel 4 lid 4 van de polisvoorwaarden, althans de redelijkheid en billijkheid, vergoeding van de door haar gemaakte en nog te maken kosten van rechtsbijstand.
4.18.
Of de genoemde polisvoorwaarde onredelijk bezwarend is, is relevant als het gaat om een algemene voorwaarde. Op grond van artikel 6:231, aanhef en onder a, BW en artikel 4 lid 2 van de richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten waarop dat artikel is gebaseerd, is die afdeling/de richtlijn evenwel niet van toepassing op kernbedingen in algemene voorwaarden, voor zover deze duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Artikel 4 lid 4 van de polisvoorwaarden moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als een kernbeding, nu deze bepaling rechtstreeks van invloed is op de omvang van de dekking. De rechtbank volgt [eiser 2] niet in de stelling dat het beding onvoldoende duidelijk en begrijpelijk is om als een kernbeding te kunnen worden aangemerkt. De tekst van het beding is duidelijk, terwijl [eiser 2] niet heeft omschreven in welke zin de formulering van het beding vragen oproept. Het voorgaande brengt met zich dat de regeling van afdeling 6.5.3 BW niet op de betreffende polisvoorwaarde van toepassing is en het beroep op artikel 6:233 BW daarom niet opgaat. De vordering onder III zal worden afgewezen.
4.19.
De ter comparitie door [eiser 2] ingenomen stelling dat over artikel 4 lid 4 geen wilsovereenstemming tussen partijen is bereikt, wordt bij gebreke van iedere onderbouwing van deze stelling – door bijvooorbeeld te duiden op welke wijze de verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen of te wijzen op specifieke omstandigheden die maken dat geen wilsovereenstemming is bereikt – gepasseerd. Nu artikel 4 lid 4 van de polisvoorwaarden voor vergoeding van de kosten van rechtbijstand als voorwaarde stelt dat de verzekerde in een onherroepelijk vonnis gelijk krijgt en aan die voorwaarde op dit moment niet wordt voldaan, kan deze grondslag niet leiden tot toewijzing van de vorderingen onder IV en V.
4.20.
Aan haar stelling dat DAS uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid is gehouden tot vergoeding van de redelijke kosten van rechtsbijstand heeft [eiser 2] ten grondslag gelegd dat DAS een ernstige beroepsfout heeft gemaakt met grote financiële gevolgen voor [eiser 2] . De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat het beroep van DAS op artikel 4 lid 4 van de polisvoorwaarden, gegeven de omstandigheden, volgens [eiser 2] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vooropgesteld wordt dat de rechter bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid de nodige terughoudendheid dient te betrachten. In aanmerking wordt genomen dat het een verzekeraar vrijstaat om de grenzen te bepalen waarbinnen dekking wordt geboden. In dat licht brengt de omstandigheid dat DAS een beroepsfout heeft gemaakt, niet zonder meer met zich dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat DAS een beroep doet op het beding teneinde de kosten van rechtsbijstand van deze procedure niet te vergoeden voordat sprake is van een onherroepelijk vonnis ten gunste van [eiser 2] . Dat geldt temeer nu, blijkens het voorgaande, de (gestelde) financiële gevolgen voor [eiser 2] niet het gevolg zijn van de tekortkoming van DAS. Het beroep van [eiser 2] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, kan derhalve evenmin leiden tot toewijzing van de vorderingen onder IV en V. Ook deze vorderingen worden afgewezen.
4.21.
[eiser 2] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DAS worden als volgt begroot:
- griffierecht	€	   618,00
- salaris advocaat
1.086,00
(2 punten × tarief € 543,00)
Totaal		€ 	1.704,00
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser 2] in de proceskosten aan de zijde van DAS tot op heden begroot op € 1.704,00, te vermeerderen met nasalaris advocaat [NAAM]€ 157,00, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat [eiser 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden,
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Brokkaar, rechter, bijgestaan door mr. C.E.P. Honing, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2018.
type: CEPH/BB
coll: