ECLI:NL:GHDHA:2019:266
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.237.564/01
Rekestnummer rechtbank	: 6680701 \ VZ VERZ 18-3185
beschikking van 29 januari 2019
inzake
Sol de Mallorca B.V.,
gevestigd te Den Haag,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: Sol de Mallorca,
advocaat: mr. J.J.Y. Kleingeld te Honselersdijk (gemeente Westland),
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J. Wind te Rotterdam.
Het geding
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 18 april 2018, is Sol de Mallorca in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 27 maart 2018, hierna: de beschikking. Sol de Mallorca heeft drie grieven tegen die beschikking aangevoerd. [geïntimeerde] heeft een verweerschrift (met productie 9) ingediend en daarbij de grieven bestreden. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 november 2018. De advocaten van partijen hebben de standpunten van Sol de Mallorca respectievelijk [geïntimeerde] nader toegelicht, Sol de Mallorca aan de hand van een pleitnota. Vervolgens is een datum voor beschikking bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om de volgende feiten.
1.1.
Met ingang van 1 januari 2003 heeft Sun Break v.o.f. van [geïntimeerde] gehuurd de bedrijfsruimte aan het [adres], hierna: het gehuurde. De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar. Daarna is hij nog twee keer voortgezet voor een periode van vijf jaar, laatstelijk tot en met 31 december 2017.
1.2.
In de huurovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende:
“Huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW
(…)
Het gehuurde, bestemming,
gebruik als winkelruimte ten behoeve van een zonne- en nagelstudio
(…)
1.2.
Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als
winkelruimte ten behoeve van een zonne- en nagelstudio.
(…)
-
de huur dient per kwartaal vooruit betaald te worden op de eerste van ieder kwartaal
”
1.3.
Per 1 mei 2005 is Sol de Mallorca als huurder in de plaats getreden van Sun Break v.o.f.
1.4.
In de overeenkomst tot indeplaatsstelling staan, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
“Model overeenkomst tot indeplaatsstelling van nieuwe huurder van bedrijfsruimte; contractsoverneming ex artikel 6:159 BW
(…)
6.2.
Feitelijk gebruik:
Verhuurder is bekend met het feit dat huurder II
(hof: Sol de Mallorca)
het gehuurde wenst te gebruiken als winkelruimte ten behoeve van zonnestudio, nagelstudio, beautysalon in de ruimste zin des woords met eventuele verkoop van aanverwante artikelen waaronder kleding.”
1.5.
Sol de Mallorca heeft de bedrijfsruimte onderverhuurd aan mevrouw [betrokkene 1], handelend onder de naam Sun Break, hierna: [betrokkene 1] of Sun Break. [betrokkene 1] heeft de bedrijfsruimte gedeeltelijk in gebruik gegeven aan mevrouw [betrokkene 2], handelend onder de naam Beautifully, hierna: [betrokkene 2] of Beautifully.
1.6.
[betrokkene 1] exploiteert in de bedrijfsruimte een zonnestudio en verricht daar activiteiten op het gebied van sauna’s, solaria, baden en dergelijke.
1.7.
[betrokkene 2] verricht in de bedrijfsruimte activiteiten op het gebied van schoonheidsverzorging, pedicures, manicures, nagelstyling, wimperextensions en tandsteentjes.
1.8.
[geïntimeerde] heeft bij exploot van 6 december 2016 aan Sol de Mallorca een brief laten betekenen waarbij hij de huurovereenkomst heeft opgezegd tegen 1 januari 2018, met aanzegging van ontruiming tegen die datum.
1.9.
Bij brief van 8 december 2016 heeft Sol de Mallorca aan [geïntimeerde] laten weten dat zij niet akkoord gaat met de opzegging.
1.10.
[geïntimeerde] heeft het gehuurde, na het eerst aan Sol de Mallorca te koop te hebben aangeboden, aan de heer [betrokkene 3] verkocht en op 4 juni 2018 (vrij van huur) aan hem geleverd.
2.1.
In eerste aanleg heeft Sol de Mallorca de kantonrechter verzocht te bepalen dat de verplichting van Sol de Mallorca om na het einde van de huur per 1 januari 2018 het bedrijfspand te ontruimen is geschorst en de ontruimingstermijn te verlengen tot één jaar, derhalve tot 1 januari 2019 althans een redelijke termijn, onder de voorwaarde dat onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat sprake is van huur van artikel 7:230a BW bedrijfsruimte, dat de huur rechtsgeldig is geëindigd en/of de ontruiming rechtsgeldig is aangezegd. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, de kantonrechter verzocht Sol de Mallorca te veroordelen het gehuurde te ontruimen en voorwaardelijk – indien het verzoek van Sol de Mallorca wordt toegewezen –:
i) de periode van ontruimingsbescherming niet verder te verlengen dan tot 1 mei 2018;
ii) te bepalen dat Sol de Mallorca gedurende de verlengingsperiode een gebruiksvergoeding voor het gehuurde dient te betalen van € 2.543,34 met btw en dat zij bij niet tijdige betaling vanaf de tweede dag van de maand de wettelijke rente verschuldigd is;
alles met veroordeling in de proceskosten.
2.2.
De kantonrechter heeft – verkort weergegeven – geoordeeld dat het gehuurde dient te worden aangemerkt als artikel 7:230a-bedrijfsruimte, heeft de verzochte verlenging van de ontruimingstermijn afgewezen en het tijdstip van ontruiming bepaald op 1 mei 2018. Gelet op de afwijzing van de verzoeken wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de voorwaardelijke (tegen)verzoeken van [geïntimeerde]. De kantonrechter heeft aan deze beslissing het volgende ten grondslag gelegd. In de huurovereenkomst is de bestemming van het bedrijfspand expliciet bepaald, te weten ‘gebruik als winkelruimte ten behoeve van een zonne- en nagelstudio’. Ook in de praktijk wordt het conform de in de overeenkomst bepaalde bestemming gebruikt als zonnestudio/nagelstudio/beautysalon. Volgens bestendige jurisprudentie is dat niet aan te merken als een kleinhandelsbedrijf in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW. Er is sprake van het uitoefenen van een vrij beroep en niet van een ambacht. Op het bedrijfspand is daarom het huurregime van artikel 7:230a BW van toepassing. De belangenafweging valt uit in het nadeel van Sol de Mallorca. De verzochte verlenging is een extra ontruimingsbescherming. Daarom moet een huurder wel redelijke, aanzienlijke, belangen aanvoeren. Sol de Mallorca weet al een jaar dat de ontruiming nadert maar heeft geen actie ondernomen om de aard van de overeenkomst vast te laten stellen, zij is niet (aantoonbaar) op zoek gegaan naar een ander pand en zij heeft haar onderhuurster nog altijd niet op de hoogte gesteld van de opzegging van de huurovereenkomst en de aanzegging van de ontruiming. Ook heeft Sol de Mallorca zich niet verdiept in het aanbod tot aankoop van het bedrijfspand. Hier tegenover staat het zeer grote, zwaarwegende belang van [geïntimeerde] bij snelle verkoop van het pand in het kader van zijn pensioenvoorziening.
3.1.
In hoger beroep verzoekt Sol de Mallorca de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende – bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad – het primaire verzoek van Sol de Mallorca om haar niet-ontvankelijk te verklaren in haar voorwaardelijke verzoek en alsnog haar verzoek toe te wijzen althans om alsnog een verklaring voor recht te geven dat aan de verplichting het gehuurde te ontruimen op 1 mei 2018 de opschortende voorwaarde wordt verbonden dat eerst onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat sprake is van huur van artikel 7:230a-bedrijfsruimte, dat de huur rechtsgeldig is geëindigd en/of dat de ontruiming rechtsgeldig is aangezegd en tevens vast te stellen dat geen sprake is van wanbetaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
3.2.
Sol de Mallorca stelt dat zij bevoegd is hoger beroep in te stellen, ondanks het bepaalde in artikel 7:230a lid 8 BW (vgl. HR 13 februari 2009, NJ 2009/242; ECLI:NL:HR:2009:BF 8925). [geïntimeerde] voert aan dat de doorbreking van het rechtsmiddelenverbod alleen geldt voor de vraag naar het toepasselijke huurregime en niet voor de inhoudelijke behandeling van eventuele grieven die een verdergaande beoordeling van de zaak beogen.
3.3.
Het hof is van oordeel dat de kantonrechter Sol de Mallorca terecht ontvankelijk heeft verklaard in haar voorwaardelijk verzoek omdat de voorvraag naar de kwalificatie van het gehuurde als artikel 7:290-bedrijfsruimte of als artikel 7:230a-bedrijfsruimte eerst moet worden beantwoord. Verder is juist dat het rechtsmiddelenverbod van artikel 7:230a lid 8 BW niet geldt als geklaagd wordt dat de rechter artikel 7:230a BW ten onrechte heeft toegepast, zoals in onderhavig geval.
3.4.
Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het gehuurde een artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte betreft. Volgens Sol de Mallorca dient het gehuurde als artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte te worden gekwalificeerd. De eerste aanwijzing daarvoor is de contractuele bestemming in de huurovereenkomst: “winkelruimte ten behoeve van een zonne- en nagelstudio”. Uitdrukkelijk is overeengekomen dat de bedrijfsruimte als winkelruimte dient te worden gebruikt. Verder stelt Sol de Mallorca dat een indeplaatsstelling heeft plaatsgevonden, wat alleen mogelijk is onder het regime van artikel 7:290 BW. In de overeenkomst tot indeplaatsstelling wordt in artikel 6.2 wederom gesproken over het gebruik als winkelruimte ten behoeve van een zonnestudio, nagelstudio, beautysalon en is de mogelijkheid van verkoop van aanverwante artikelen, zoals kleding, sjaaltjes, cosmetica, sieraden en dergelijke, benoemd. Bij de onderhuurders Sun Break en Beautifully kunnen de bijna 8.000 klanten ook zonder afspraak terecht. [geïntimeerde] wist dat Sol de Mallorca de winkelruimte wilde onderverhuren en dat Sol de Mallorca voor de onderhuurders de bescherming van artikel 7:290 BW wenste. [geïntimeerde] is daarmee akkoord gegaan. Daarnaast is de procedure voor nadere vaststelling huurprijs die tussen partijen is gevoerd een aanwijzing dat sprake is van gebruik als artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte.
3.5.
[geïntimeerde] voert ten verwere aan dat Sol de Mallorca in een eerdere procedure het standpunt heeft ingenomen dat sprake is van artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte en dat zij in strijd met artikel 21 Rv hierover zwijgt in haar beroepschrift. Voorts stelt [geïntimeerde] dat conform artikel 1.2 van de huurovereenkomst de bedrijfsruimte uitsluitend mag worden gebruikt als zonne- en nagelstudio en dat is artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte. De inrichting van de bedrijfsruimte is een relevante factor voor de bepaling van het toepasselijke huurregime. Uit de foto’s blijkt dat de bedrijfsruimte voor het overgrote deel is ingericht met cabines waarin zonnebanken staan. [geïntimeerde] stelt verder dat de  indeplaatsstelling niets anders is dan een contractoverneming als bedoeld in artikel 6:159 lid 1 BW en dat is ook mogelijk ten aanzien van een huurovereenkomst met betrekking tot artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte. [geïntimeerde] betwist dat bescherming van de onderhuurders tussen hem en Sol de Mallorca is besproken en hij heeft ook nimmer ingestemd met de toepasselijkheid van het regime voor artikel 7:290-bedrijfsruimte. [geïntimeerde] stelt dat ook in het feit dat partijen de procedure van artikel 7:303 BW hebben gevolgd geen argument kan worden gevonden voor de toepasselijkheid van artikel 7:290-bedrijfsruimte. Het hof heeft in die procedure ook overwogen dat “in het midden kan blijven wat de aard is van de bedrijfsruimte (290-bedrijfsruimte of 230a-bedrijfsruimte)”. [geïntimeerde] stelt verder dat het feit dat in de bedrijfsruimte ook aanverwante artikelen worden verkocht niet het oordeel rechtvaardigt dat sprake is van artikel 7:290-bedrijfsruimte.
3.6.
Het hof stelt voorop dat voor de vraag naar het toepasselijke huurregime beslissend is wat aan huurder en verhuurder, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gehuurde voor ogen heeft gestaan. In casu is sprake van (toegestane) onderhuur. Voor het antwoord op de vraag of (in de hoofdhuur) is voldaan aan het vereiste dat het huurobject krachtens de huurovereenkomst bestemd is voor de uitoefening van een of meer van de in artikel 7:290 lid 2 BW omschreven bedrijven komt het (mede) aan op de aard van het bedrijf dat door de onderhuurder(s) krachtens de onderhuurovereenkomst in het verhuurde wordt uitgeoefend (vgl. HR 10 maart 1995 NJ 1995/550 (Vlooienmarkt/De Kring); ECLI:NL:HR:1995:ZC1619). Het hof is van oordeel dat op de huurverhouding van verhuurder en hoofdhuurder het huurregime van artikel 7:230a BW van toepassing is, ook al hebben zij het huurobject in de (hoofd)huurovereenkomst (uitdrukkelijk) gekwalificeerd als artikel 7A:1624 BW-bedrijfsruimte, welk artikel is vervangen door artikel 7:290 BW. Daarvoor zijn de navolgende feiten en omstandigheden redengevend. Het gehuurde is krachtens de huurovereenkomst bestemd voor gebruik als zonne- en nagelstudio. In de overeenkomst van indeplaatsstelling is het gebruik uitgebreid met beautysalon en eventuele verkoop van aanverwante artikelen waaronder kleding. Het feitelijk gebruik door de onderhuurders is overeenkomstig deze contractuele bestemming. Het gehuurde is namelijk ingericht met zonnebanken en er zijn ruimtes beschikbaar waar schoonheidsbehandelingen (kunnen) plaatsvinden. Dit gebruik dient naar het oordeel van het hof te worden gekwalificeerd als het uitoefenen van dienstverlenende activiteiten respectievelijk als het uitoefenen van een beroep en niet als kleinhandelsbedrijf. Het gehuurde valt daarom niet onder het regime van artikel 7:290 BW. Dat partijen hebben afgesproken dat het gehuurde als winkelruimte zal worden gebruikt doet aan dit feitelijk gebruik niet af. Dat er tevens in het gehuurde kleinhandelsactiviteiten plaatsvinden in die zin dat er accessoires zoals kleding, sjaaltjes en sieraden worden verkocht is van ondergeschikt belang aan het gebruik als zonne- en nagelstudio en beautysalon en daarom onvoldoende om op de ruimte artikel 7:290 BW toepasselijk te achten. Ook het feit dat partijen in het verleden de procedure van artikel 7:303 BW hebben gevolgd om de huurprijs nader vast te stellen vormt geen aanwijzing voor de toepasselijkheid van het regime van artikel 7:290 BW omdat het partijen vrij staat, ook in het geval van toepasselijkheid van artikel 7:230a BW, de rechter de vraag voor te leggen of de huurprijs (nog) overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Ten slotte kan ook het argument dat bij de indeplaatsstelling over winkelruimte is gesproken Sol de Mallorca niet baten omdat zonder toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de indeplaatsstelling bepalend zou zijn voor het toepasselijke huurregime. Dat een indeplaatsstelling alleen mogelijk is bij artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte is niet juist omdat, zoals [geïntimeerde] terecht heeft betoogd, deze indeplaatsstelling niet meer is dan een contractovername ex artikel 6:159 BW en dus ook mogelijk is bij artikel 7:230a BW-bedrijfsruimte. Grief 1 faalt.
3.7.
Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het betalingsgedrag van Sol de Mallorca vanaf 1 januari 2018 kan worden aangemerkt als wanbetaling. Grief 2 kan onbesproken blijven omdat Sol de Mallorca op dit punt op grond van artikel 7:230a lid 8 BW niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De verzochte vaststelling dat geen sprake is van wanbetaling deelt het lot.
3.8.
Grief 3 richt zich tegen het dictum van de beschikking van de kantonrechter. Volgens Sol de Mallorca had de kantonrechter haar niet-ontvankelijk dienen te verklaren in haar voorwaardelijke verzoek althans een verklaring voor recht moeten geven dat Sol de Mallorca pas verplicht is het gehuurde te ontruimen op 1 mei 2018 onder de opschortende voorwaarde dat eerst onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat sprake is van huur van artikel 7:230a-bedrijfsruimte, dat de huur rechtsgeldig is geëindigd en/of dat de ontruiming rechtsgeldig is aangezegd door [geïntimeerde]. Grief 3 faalt op grond van hetgeen onder rechtsoverweging 3.3 is overwogen. Wat betreft de klacht dat de kantonrechter een verklaring voor recht had moeten geven faalt deze reeds vanwege het feit dat zij om een dergelijke verklaring niet heeft verzocht. Nu hier geen sprake is van rechten waarover partijen niet de vrije beschikking kon de kantonrechter niet meer of anders toewijzen dan verzocht (artikel 23 Rv). De in hoger beroep verzochte verklaring voor recht dat aan de verplichting het gehuurde te ontruimen op 1 mei 2018 de opschortende voorwaarde wordt verbonden dat eerst onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat sprake is van huur van artikel 7:230a-bedrijfsruimte, dat de huur rechtsgeldig is geëindigd en/of dat de ontruiming rechtsgeldig is aangezegd zal worden afgewezen. Het hof ziet geen aanleiding om de verplichting het gehuurde te ontruimen per 1 mei 2018 te koppelen aan de door Sol de Mallorca genoemde opschortende voorwaarden, mede gezien het feit dat Sol de Mallorca heeft nagelaten te onderbouwen waarom deze voorwaarden ten gunste van haar zouden moeten gelden.
3.9.
De slotsom luidt dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en dat Sol de Mallorca als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, een en ander zoals hierna in het dictum is bepaald.
Beslissing
Het hof
bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 27 maart 2018;
verklaart Sol de Mallorca niet-ontvankelijk in haar verzoeken in hoger beroep;
veroordeelt Sol de Mallorca in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op een bedrag van € 318,00 aan griffierecht en een bedrag van € 2.148,00 aan kosten advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. T.G. Lautenbach, A. Dupain en J.N. de Blécourt en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 januari 2019 in aanwezigheid van de griffier.